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CAPTULO XI LAS DECLARACIONES, DERECHOS, DEBERES Y GARANTAS ESTATUDOS EN EL TEXTO FUNDAMENTAL

Pensamos que lo que interesa destacar, ms all de clasificaciones cuya utilidad puede discutirse, es que todo este conjunto de medidas englobadas bajo el rtulo comn de ls primera parte de la Constitucin, dibujan un proyecto de pas, en el cual se privilegia la dignidad humana, y a su primera y fundamental consecuencia: la libertad Miguel Angel Ekmekdjin

11.1.- Contenido de la Constitucin: parte preceptiva o dogmtica y parte orgnica. Una vez culminado el estudio preliminar que nos ha situado en el sistema constitucional, hemos de introducirnos en su contenido, a fin de poder evaluar el contexto de sus diversas estructuras. As, veremos como se coordinan entre ellas para dar vida a un fabuloso diseo, ideado para garantizar la libertad de los seres humanos, y su convivencia pacfica en un marco de orden democrtico. Nuestro sistema constitucional no ha partido de un diseo original, pese a que el constituyente argentino le ha adosado ciertas particularidades propias que hacen a nuestro modo de vida. La Constitucin primigenia que pese a haber sido enmendada varias veces, mantiene an su estructura original fue inspirada en el constitucionalismo clsico, nacido al filo del Siglo XVIII y florecido durante el Siglo XIX. En consecuencia, siguiendo la estructura general de sus modelos, se encuentra dividida en dos partes principales. La primera de ellas se denomina tambin dogmtica, y contiene una serie de normas constitucionales con distintas implicancias en el sistema, que poseen naturaleza jurdica diferenciada, aunque complementaria. En este primera parte de la Constitucin se encuentran alojados los principios esenciales que forman el derecho constitucional argentino y las indicaciones prcticas que el pueblo, por intermedio de sus representantes

constituyentes ha puesto frente a los Poderes Pblicos, a fin de disear claramente cuales son las reglas de juego de la Repblica. Diremos al respecto, que la propia Constitucin de los Estados Unidos, no haba incorporado en 1879 un captulo dedicado a la declaracin de derechos y garantas. En realidad Hamilton la consideraba superflua, teniendo en cuenta que al momento de dictarse la constitucin, todos los Estados de la Unin tenan sus propias constituciones, que s contenan declaraciones de derechos. El transcurso del tiempo, hizo notar a los estadounidenses que en realidad, la circunstancia de no haber dotado al texto fundamental de su parte dogmtica generaba un peligro potencial, pues si bien los Estados de la federacin haban dictado normas conteniendo el avance de los poderes pblicos locales sobre los ciudadanos que habitaban en cada uno de ellos, no haba garanta escrita respecto del avance del Gobierno Federal sobre los derechos del pueblo de la Nacin. Fue as, que haciendo gala de su proverbial pragmatismo, el constituyente norteamericano aadi las diez primeras enmiendas (tambin denominadas declaracin de derechos o bill of rights) a su Constitucin Federal, las que obtuvieron la ratificacin necesaria para su entrada en vigor, el 15 de diciembre de 1791. De all en adelante, el modelo se integr con sus dos partes, y la mayora de las restantes constituciones del mundo destinaron tambin la primera parte de su articulado para regular declaraciones, derechos y garantas. En el caso argentino, la propia comisin redactora de la Constitucin manifest su preocupacin por la adecuada resolucin de este problema, mxime cuando las provincias argentinas no posean en 1853 una estructura jurdica que garantizara adecuadamente los derechos de sus ciudadanos, como en el caso norteamericano. Ellos intentaron solucionar la cuestin a partir de la consagracin del captulo primero de la primera parte de la Constitucin, relativo a declaraciones, derechos y garantas, en el convencimiento de que era preciso que el rgimen constitucional ofrezca a la sociedad: .. seguridad a la vida y propiedades, medios de trabajo, precio a las tierras y productos y facilidades para comerciar con los pueblos extranjeros, de cuyos artefactos y ciencias carecemos... Por tal razn la Constitucin Nacional dedic sus primeros 35 artculos a elaborar una declaracin de derechos. La reforma constitucional de 1957

incorpor a tal contexto, el art. 14 bis, consagratorio de los denominados derechos sociales. Respecto de la enmienda de 1994, ella incorpor a la primera parte del texto fundamental, un nuevo captulo (el Segundo) referido a los nuevos derechos y garantas. Esta nueva incorporacin de la Constitucin defini la ya estudiada norma de defensa del orden constitucional, cubriendo adems el perfil de los derechos polticos y desarrollando la conformacin de los denominados derechos humanos de la tercera generacin, con sus precisas incorporaciones y las implicitudes que de ellas derivan Asimismo, consagr en forma explcita a los procesos constitucionales de habeas corpus, habeas data y accin de amparo, cerrando una regla jurdica que pretende acentuar la circunstancia de que las declaraciones de derechos en una constitucin son realmente preceptos vacos si no se ofrecen al habitante, las garantas necesarias para tornarlas operativas. Por su parte, las constituciones ofrecen habitualmente una segunda seccin en la que desarrollan los principios antes enunciados, distribuyendo las funciones que implican el ejercicio del poder, atendiendo a los necesarios resguardos de la libertad. Este espacio constitucional se denomina en nuestro sistema parte orgnica y all se legisla sobre la conformacin y atribuciones de los denominados Poderes de Estado El texto fundamental argentino regula entonces a partir de su artculo 44 y hasta el art. 120 (Segunda Parte, Ttulo Primero) al Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial y al Ministerio Pblico como rgano extra-poder. Finalmente, dada la conformacin federal de nuestro sistema, existe dentro de la Segunda Parte, un Ttulo Segundo, referido a los gobiernos de provincias. All se ofrecen, en lo esencial (desde el artculo 121 y hasta el artculo129), las bases para que cada estado provincial se organice, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 5 del texto fundamental. Tambin est integrado nuestro texto constitucional de una serie de clusulas transitorias, que en el marco del perodo de su vigencia temporal detentan igual validez que la que ostentan los restantes artculos del texto fundamental. Son diecisiete y se vinculan a los mandatos que dimanan de ciertos artculos del texto supremo, a los que condicionan de diversas maneras, en funcin de as haberlo dispuesto el constituyente al elaborar el estatuto fundamental.

Finalmente, tanto el prembulo como los instrumentos internacionales sobre derechos humanos jerarquizados por el art. 75 inc. 22 C.N., si bien nosotros creemos que no integran la Constitucin, estimamos que representan una importante fuente de interpretacin (obligatoria para los Poderes Pblicos), cuya articulacin con el texto de la Constitucin, permitir el desarrollo armnico e integrado del sistema constitucional hacia los confines del prximo milenio. En resumen, podemos simplificar lo antes expuesto, en la siguiente tabla: ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN NACIONAL ARGENTINA CONSTITUCION FEDERAL

(Tanto el prembulo como los instrumentos sobre derechos humanos, jerarquizados por el art. 75 inc. 22 no la integran pero son pautas de interpretacin obligatorias para los poderes pblicos respecto del sentido de sus clusulas) (Son 17, y se vinculan a los mandatos que dimanan de ciertos artculos del texto fundamental, a los que condicionan de diversas maneras por as haberlo dispuesto el constituyente al elaborar el estatuto fundamental) (Contiene Declaraciones, derechos, deberes garantas, y norma de habilitacin del cambio constitucional) Derechos de Derechos de Derechos de 1 2 Generacin 3 El artculo 14 Generacin Generacin
Los primeros 35 artculos histricos de la Constitucin de 1853 bis o nuevo, incorporado por la reforma constitucional de 957

CLAUSULAS TRANSITORIAS

PARTE DOGMTICA

Incorporados por la reforma constitucional de 1994 (Ej. Arts. 41 y 42 C.N.)

(Se legisla sobre la conformacin y atribuciones de los denominados Poderes de Estado) Poder Poder Poder Organos Legislat. Ejecutivo Judicial Extra (Arts.44 y (Arts.87 y (Arts. 108 y Poderes y ss.) ss.) ss.) de Control
(Arts.85,86,, 120)

PARTE ORGNICA

Garantas constitucionales
Art. 18 C.N.

Procesos constitucionales
Art. 43 C.N.

GOBIERNOS DE PROVINCIAS
(Arts.121 a 129) Se ofrecen en lo esencial, las bases para que cada provincia se organice de acuerdo con lo preceptuado en el art. 5 C.N.

Norma de habilitacin constitucional

Art. 30 C.N.

Deberes constitucionales ( Ej. Art. 36,37 C.N.)

11.2.- El prembulo. Concepto, comparacin, contenido y valor1.

Creemos que est prcticamente fuera de discusin que las metas enunciadas en el prembulo son principios, mxime si entendemos que un principio no es slo lo que esta al principio, sino cualquiera de las normas o mximas por las que cada uno se gua Sin duda que las metas del prembulo son las mximas por las que el gobierno y cada uno de los habitantes del pas se deben guiar. Pero una vez que decimos que son principios el interrogante es saber si este conjunto de principios se engloba o no en una norma jurdica. Las normas que no prescriben sanciones son denominadas por Hans Kelsen normas secundarias, pero al no aparejar consecuencias jurdicas no las considera normas jurdicas. Por ello la declaracin que pueda hacer una Constitucin de que los hombres nacen libres e iguales entre ellos es una simple expresin de deseos del legislador. Evidente es que el prembulo de la Constitucin no establece ningn tipo de sancin en caso de que no se observen y respeten sus directivas, pero sin embargo pareciera que stas tienen carcter imperativo. As lo muestra Felipe Seisdedos,al sealar que existen quienes consideran que en la parte en que el prembulo dice ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina se est evidentemente en presencia de una orden imperativa (Rivarola, citado por Linares Quintana), o clusula imperativa (Vanossi), o frmula de sancin (Bidegain), o solemne promulgacin (Biscaretti refirindose a la Constitucin de Filadelfia) o, finalmente acta de establecimiento (Quiroga Lavi). Cualquiera sea la denominacin que se adopte lo cierto es que all se admite la existencia de una norma jurdica Por supuesto que esta concepcin de norma se aparta de la de Kelsen, para quien no slo es necesaria la imperatividad sino tambin, como ya dijimos, la expresa sancin para el caso de inobservancia incluido en la norma. A la enunciacin de juristas presentada ms arriba sumamos tambin a Ekmekdjian quien, refirindose a esta ltima parte del prembulo dice que le da fuerza
1 Agradecemos aqu el importante aporte del Sr. Santiago Martn, cuyo trabajo sobre el tema (publicado en Avances de Investigacin en Derecho y Ciencias Sociales Edit.Mc.Graw, Buenos Aires, 1996, pag.193 y ss.) ha sido la base del desarrollo que sigue. Pese a que l a diferencia de nosotros s estima que el prembulo forma parte de la Constitucin Nacional. Creemos que es un imperativo tico en este punto rescatar la muy bien fundada discrepancia de nuestro colaborador que por supuesto, recomendamos leer.

obligatoria al resto del articulado de la Constitucin Nosotros consideramos a las enunciaciones contenidas en el prembulo de la Constitucin, como principios de interpretacin, respecto del resto de las normas que integran sistema constitucional Es bueno destacar aqu que los principios juegan un papel preponderante bsicamente en los llamados casos difciles, es decir, en aquellos en los cuales el magistrado se encuentre ante la decisin de tener que elegir en aplicar a determinado hecho entre dos o ms normas aparentemente contradictorias entre s. Podemos decir entonces que las metas enunciadas en el prembulo de la Constitucin Nacional son directrices, es decir, tipos de estndares que proponen alcanzar un objetivo deseable, como una mejora en lo social, poltico, etc. As, tenemos que ...constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad... son realmente objetivos deseados por la comunidad en su conjunto que deben ser tenidos en cuenta por los magistrados especialmente en los casos difciles, cuando a falta de norma para resolver el caso, o ante la posible contradiccin entre normas, el juez teniendo en cuenta el peso e importancia de los principios del prembulo resuelva en consecuencia. Creemos tambin nosotros que el prembulo no forma parte de la Constitucin, lo que implica luego de lo ya expuesto - solo una cuestin semntica -, porque al decir que forma parte del ordenamiento jurdico, conformando principios de derecho, establecer su ubicacin en el contexto del sistema constitucional, resuelve solamente una cuestin doctrinaria, ya que nos inclinemos por una u otra respuesta la esencia del prembulo como principio de derecho no cambia. Si evaluramos la doctrina surgente de los fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia al respecto, podramos sacar las siguientes conclusiones: el valor del prembulo como elemento de interpretacin no debe ser exagerado, no puede ser invocado para ampliar los poderes expresamente conferidos en la Constitucin, no puede ser fuente de derechos.

En cuanto al primer punto la Corte dijo en el caso Sheimberg (Los deportados en el Transporte Chaco de la Armada Nacional) que el valor del

prembulo, como elemento de interpretacin, no debe ser exagerado. Sera, desde luego, ineficaz para dar al cuerpo del instrumento a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Slo constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de los redactores no aparece en aqul, ntido y definitivo Creemos cierto que el valor del prembulo como elemento de interpretacin no debe ser exagerado mxime teniendo en cuenta la ambigedad de algunos de los trminos en este incluidos, conceptos como bienestar general o defensa comn dan muestra de ello. Por la misma razn creemos que no puede ampliar por s derechos expresamente conferidos en los artculos de la Constitucin, ya que estos regulan materias concretas a diferencia del prembulo que establece lineamientos interpretativos generales. Por otro lado, (sin nimo de atribuirle el carcter de norma jurdica), consideramos que es imperativo para los gobernantes, tal cual fluye de su atenta lectura cuando dice que los representantes del pueblo de la Nacin Argentina se renen con el objeto expresado, y con se objeto e invocando la proteccin de Dios, ordenan, decretan y establecen la Constitucin para la Nacin Argentina. Sin embargo ello no significa que el incumplimiento de los objetivos preambulares por parte del gobierno impliquen un derecho subjetivo lesionado y por ende su exigibilidad ante la justicia, pues para lograr que estos se cumplan el ciudadano tiene como nica arma el sufragio, lo contrario implicara una posible intromisin de los jueces en las facultades propias de los poderes polticos. La Corte Suprema en el caso Nordensthol sostuvo que la accin del poder poltico estatal para lograr esas metas no es revisable judicialmente en cuanto decisin poltica, aunque dijo que s son revisables los medios empleados para lograr esos fines. Respecto del anlisis del prembulo de la Constitucin nacional Argentina, podemos decir que se integra por tres partes esenciales: un exhordio introductorio; la definicin de los objetivos que fueron tenidos en cuenta para ejercer el poder constituyente; y un prrafo final, por el que se decreta el establecimiento de la Constitucin. Grficamente, podramos decir que:

PARTE INTRODUCTORIA

PREMBULO DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Precede al texto fundamental y sirve como pauta para su interpretacin
DEFINICIN DE OBJETIVOS
Aqu se definen los altos objetivos tenidos en cuenta para ejercer el poder constituyente: Constituir la unin nacional Afianzar la justicia Consolidar la paz interior Proveer a la defensa comn Promover el bienestar general Asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino

PRRAFO FINAL

Alude a quines, con qu ttulo y por qu razones, dictaron la Constitucin: Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes

Con la impronta de la invocacin a Dios, se decreta el establecimiento de la Constitucin: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina.

1. 2. 3. 4. 5. 6.

VALORACIN
Concebimos al prembulo como elemento de interpretacin de la Constitucin textual, aunque tal aptitud no debe ser exagerada mxime teniendo en cuenta la ambigedad de algunos de los trminos en este incluidos. Por la misma razn creemos que no puede ampliar por s derechos expresamente conferidos en los artculos de la Constitucin, ya que estos regulan materias concretas a diferencia del prembulo que establece lineamientos interpretativos generales.

11.3.- La parte dogmtica de la Constitucin Nacional desde la ptica de la evolucin del constitucionalismo (las tres generaciones de los derechos humanos y su ideologa subyacente) Hemos destacado ya en el captulo 2, que la dimensin generacional de los derechos humanos y el constitucionalismo como sistema, derivan de su carcter histrico. Y es justamente la parte dogmtica de las constituciones la que nos ofrece, por lo general, una muy buena pista del desarrollo de tal trnsito.

Creemos nosotros que cada una de las tres generaciones de derechos humanos, nutrientes del sistema constitucional argentino, han sido de algn modo apuntaladas por peculiares bases valorativas que le han dado su sello distintivo. Es nuestra percepcin que la libertad no constituye en s, derecho o prerrogativa alguna. Es ms bien, el mbito o contexto, en que la realizacin de los derechos es posible. Ello significa que en tanto soy libre, puedo ser titular de ciertos derechos, para ejercerlos - justamente - en libertad. Es fecunda y clara la exhortacin de Miguel Angel Ekmekdjin, en cuanto nos ensea desde su prdica constante, que la Constitucin es fundamentalmente un instrumento para asegurar el espacio de la libertad, destacando all la importancia de su parte dogmtica, por entender que pone mayor nfasis en tal tarea, al punto que ha sido considerada un verdadero baluarte de la libertad. Es claro que la comunidad entre el capitalismo incipiente y el constitucionalismo clsico, necesitaban al momento de la gnesis del constitucionalismo histrico de la garanta de espacios de libertad, para poder vincular el desarrollo humano con el entonces bien visto ilimitado manipuleo de la propiedad (al punto que nuestra Constitucin predica de la propiedad en su art. 17, que es inviolable y no existe una enunciacin igual referente a la vida o dignidad de las personas). As, la implicancia del valor libertad en el contexto del constitucionalismo clsico motiv la generacin de derechos configurados como valladares de defensa del individuo frente al Poder Pblico. La parte dogmtica recept tambin y a su tiempo, la evolucin del sistema constitucional, que corra paralela a la del capitalismo, que ya anunciaba fuertes grados de crisis, a los que ya nos hemos referido antes. Lo importante aqu es que esta seccin de nuestra Constitucin recept a su tiempo, tambin esta segunda generacin de derechos humanos, con su pauta nutriente de valoracin, o mbito de desarrollo, que fue la solidaridad. Este nuevo valor fundante, acompao al de la libertad, ya que lo integr a partir de la utilizacin de la norma programtica, instada luego de la reunin de los constituyentes mexicanos el 1 de diciembre de 1916. Este contexto valorativo termina entonces de definir el perfil unificador de estas dos generaciones de derechos humanos, en el contexto del sistema constitucional. La Constitucin Argentina recepciona este trnsito evolutivo cuando plasma el art. 14 bis (1957), encauzando los primeros mandatos obligatorios

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para los poderes pblicos argentinos, en aras de la realizacin de la democracia social, que impone al Congreso Nacional: La proteccin del trabajo en sus diversas formas, mediante leyes tuitivas del trabajador La organizacin sindical libre y democrtica El otorgamiento de los beneficios de la seguridad social

Este ha sido el intento de articular los valores de la solidaridad con los principios de la democracia liberal: incorporar a la parte dogmtica de la Constitucin el contexto de los derechos de prestacin. Ello an a sabiendas de que la realidad no ha integrado o ensamblado adecuadamente estas dos variables. Ello pues o cabe duda de que han sido obvias en el desarrollo de nuestro sistema constitucional, las omisiones en legislar respecto de estas obligaciones incumplidas, lo que se ha repetido por lo general - y como constante - en Amrica Latina. An as, no dejamos de advertir que estos valores y principios, capturados por la parte dogmtica de nuestra Constitucin se han tornado en ideales impuestos por el propio sistema, y por los que se debe luchar incansable e irreductiblemente, a fin de afianzarlo y mejorarlo. Ahora bien, los tiempos recientes nos enfrentan a mltiples modalidades de crisis del Estado y la sociedad, como producto de un alto grado de contaminacin de las libertades y deterioro de la legitimidad democrtica. Es se el contexto de la aparicin de los derechos humanos de la tercera generacin. Y no dudamos en afirmar que la actual etapa se caracteriza por presentar un nuevo planteamiento del problema, que recala sobre la enunciacin del abuso, la crisis y la deslegitimacin del sistema constitucional. Ello hace que estos nuevos derechos sean enormemente controvertidos, pues no alcanzan a ser acotados por las reglas y principios del constitucionalismo clsico. Obsrvese que las prerrogativas a las que nos referimos (del usuario y del consumidor, de la tutela al medio ambiente, etc.) se sustentan en un valor fundante que pasa por un andarivel distinto, integrador de los dos restantes (libertad, solidaridad), ya que no es ni la primera, ni el segundo, que motivan su aparicin, sin la necesidad de intentar un freno frente al abuso. Es as que - segn nosotros lo entendemos - si bien las dos primigenias generaciones de derechos humanos tuvieron su fundamento operativo en la libertad, con el posterior aditamento de la solidaridad, ste nuevo periodo

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generacional se sustenta en el valor paz, que por supuesto no parte de aristas autoritarias. La idea de acuerdo o consenso que el mismo connota, implica abordar un real matiz de sntesis que permitir la adecuada comprensin de este nuevo marco jurdico que se aloja en el sistema constitucional argentino del fin del milenio

11.4.- El sistema de derechos y la reforma constitucional de 1994. La irrupcin del derecho internacional de los derechos humanos y los nuevos modos de interpretacin constitucional.

Ya hemos explicado en captulos anteriores nuestra posicin respecto de cual es el sentido que debe darse a la jerarquizacin constitucional de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, indicados en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. Baste ahora recordar que para nosotros, el plexo normativo incorporado sobre Derechos Humanos, al igual que sucede en los sistemas espaol y alemn, una vez adquirida tal jerarqua constitucional, se constituye - adems de texto normativo supralegal, en una pauta de valoracin obligatoria para los poderes Pblicos Es importante clarificar en este punto cual es el contexto en que entendemos debe ser interpretado que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos implican, al poseer jerarqua constitucional, una pauta de valoracin obligatoria para los Poderes Pblicos. Nosotros creemos que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado y afianzado importantes bases de anlisis en materia de interpretacin constitucional, ya que como es sabido, de los fines de ella se desprenden los criterios que deben orientarla, los que pueden clasificarse, en el decir de Domingo Garca Belaunde, en dos grandes rubros: a) los de carcter general, que conciernen a todo rgimen constitucional en cuanto tal y de los cuales puede sostenerse que se amalgaman con toda constitucin, y b) los de carcter particular, propios de una determinada constitucin, y que se corresponden a una Nacin en su individualidad.-

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Es entonces sobre este ltimo aspecto que debe jugar nuestra postura con respecto al modo de actuacin de los tratados con jerarqua constitucional, ya que tal apoyatura del derecho internacional a la estructura constitucional del Estado Argentino, genera criterios de interpretacin de carcter particular, los que - de todos modos- atendern a las siguientes reglas de actuacin: Al utilizar los instrumentos internacionales como pauta de interpretacin obligatoria, no debe olvidarse que debe primar siempre la presuncin de constitucionalidad, que aqu se traduce en presuncin de vigencia de la constitucin textual. Ello implica tratar de arribar a un contexto de armonizacin con la constitucin textual, preferente antes de descartar al instrumento de que se trate, por contrario a la Constitucin. Igual regla debe seguirse antes de descartar una norma infra constitucional, cuando colisione con un Tratado Internacional de jerarqua constitucional, an a sabiendas de que en caso de choque definitivo e insalvable, primar el instrumento jerarquizado. Tampoco huelga destacar que toda interpretacin debe ser razonable, tal lo indica el texto constitucional. Ello significa, en buen romance, ofrecer soluciones sensatas ante las situaciones nuevas, tratando de superar el problema sin alterar el entramado normativo vigente. Asimismo, no ha de dejarse de lado que al utilizar los instrumentos referidos como pauta de interpretacin obligatoria, deben preveerse las consecuencias posibles del acto. Tambin es bueno sealar que una vez salvadas las desinteligencias con la constitucin textual, debe atenderse a la preferencia por la norma ms favorable a los derechos humanos.-

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Por ltimo, pero no por ello menos importante, al propugnar la denominada frmula poltica en materia de interpretacin constitucional, debemos dar por seguro que cada constitucin consagra una determinada frmula poltica, que en rigor implica un estilo de vida, una concepcin de la sociedad y el Estado y una filosofa de lo que debe ser el manejo del aparato poltico, la nuestra ha sido muy precisa en materia de consagracin de ciertas garantas en la rbita del derecho penal. Los instrumentos internacionales jerarquizados no han de morigerar tal garantista postura, sino ms bien, desde esa perspectiva poltica, ampliarn las fronteras que ofrecen las normas pertinentes de la constitucin textual a fin de garantizar tal frmula Las expuestas son entonces, las reglas bsicas en materia d derechos humanos, aportadas por los instrumentos internacionales a los que la Constitucin ha jerarquizado. Ellas habrn de trasladarse en modo contundente y positivo desde ahora, al mbito de todo el derecho infraconstitucional. Conglobarn entonces, en un sentido aggiornado y pro-hmine, las remozadas matrices constitucionales que hoy dan marco al accionar del Estado Argentino.

11.5. Clasificaciones usuales de los derechos deberes y las garantas constitucionales

Sabido es que existen numerosas clasificaciones referidas a los derechos humanos, contenidos en las constituciones, las que por cierto, adolecen de los defectos propios de cualquier clasificacin, que se basan principalmente en la relatividad de las lneas divisorias de cada rubro, lo que permite la interferencia entre los diversos grupos seleccionados. Sin perjuicio de ello, creemos que el objetivo pedaggico que anima a nuestro trabajo hace que persistamos en el casi siempre vano intento de clasificar las cosas. Prrafos ms arriba hemos indicado una clasificacin histrica de los

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derechos humanos, que los relaciona con cada una de las tres generaciones en que fueron concebidos. As, tenemos los derechos fundamentales de primera generacin (bsicamente, los civiles y polticos), los de segunda generacin (esencialmente, los econmicos, sociales y culturales) y los derechos humanos de la tercera generacin (entre ellos, los relativos al medio ambiente, proteccin de los usuarios y consumidores, participacin poltica, etc.) Atendiendo a la naturaleza de su objeto, podemos clasificarlos en: 1. Derechos Civiles: (o individuales, propiamente dichos). Entre ellos encontramos el derecho a la vida, a la libertad fsica, a las libertades religiosas, a la educacin, de reunin, de expresin, a la propiedad, etc. 2. Derechos polticos: (o cvicos).Podemos citar aqu al derecho a la nacionalidad, a participar de la vida cvica del pas, etc. 3. Derechos econmicos: Derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, derecho a un nivel de vida adecuado, etc. 4. Derechos sociales: Derecho al trabajo y a su libre eleccin; derecho a la seguridad social, derecho a la proteccin integral de la salud, derecho a la proteccin de la maternidad y la infancia, etc. 5. Derechos culturales: Derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, derecho a la educacin, etc. Segn el modo en que han sido consagrados en la Constitucin, podemos denominarlos: 1. 2.

Derechos expreamente consagrados: son aquellos que tienen una expresa consagracin en la Constitucin textual Derechos implcitos: son aquellos que la propia Constitucin permite inferir del sentido de su texto, pese a no haber sido expresamente incluidos en el mismo (caso del art. 33 y 43 C.N.)
En relacin a los deberes constitucionales, ellos pueden ser concebidos: Deberes para con la familia (art. 14 bis ltima parte, C.N.) Deberes para con la comunidad (art. 36, art. 29, art. 21 C.N.) Deberes para con la comunidad internacional (art. 27 C.N.)

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Tambin incluye nuestra Constitucin, en su parte dogmtica, ciertos enunciados solemnes que nosotros hemos calificado antes como declaraciones. Pueden las declaraciones contener principios, o bien fijar los objetivos inmediatos, o fines mediatos del Estado, en sus diversas metas. En ciertas ocasiones, los fines mediatos se encuentran contenidos en las declaraciones habidas en los prembulos, mientras que los objetivos inmediatos surgen del articulado, mediante clusulas no operativas, que aguardan el dictado de normas de implementacin, necesarias para su actividad, o directamente con la inclusin de declaraciones a ese fin (que generalmente se insertan en la parte dogmtica de los textos constitucionales Son declaraciones en nuestro sistema constitucional, entre otras: Las contenidas en el prembulo La del artculo 1 (Forma de gobierno y Estado) La del art. 17 (inviolabilidad de la propiedad) La del art. 17 (La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino) La del art. 15 (En la Nacin Argentina no hay esclavos) La del art. 36 (Esta Constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico

Grficamente, podemos entonces presentar el siguiente diseo (prescindiremos aqu de la clasificacin de las garantas, que ser efectuada con detenimiento en el captulo XXIII):

Declaraciones, deberes y derechos Enumerados

Derechos implcitos

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Derechos Civiles y Derechos Derechos Polticos y de Econmicos, Sociales Generacin Participacin y Culturales de 3 Deberes constituciopanes/Dec laraciones

De 1 y 2 Genera c. (art,3 3 CN)

De 3 Genera c. (art. 43 CN)

Arts. Art. 14 bis y 14 C.N. 14,15,16,17,19,20,29,3 6,37,38,39,40

Arts. 41, 42 y 43 C.N.

14 bis, ultima parte, 36,29,21,27 Declaraciones de principios: art. 1 C.N. Declaraciones de fines (mediatos): Art.25 Declaraciones de objetivos (inmediatos) Normas programticas

11.6.- Los Poderes de Estado y los rganos Extrapoder en el sistema constitucional argentino.

Es sabido que desde la clsica trada de distribucin del poder en el sistema constitucional, las funciones que de l dependen se reparten entre tres departamentos, que fueron originariamente consideradoscomo independientes y separados entre s. Nos referimos aqu al Poder Legislativo (Congreso, Parlamento), al Poder Ejecutivo ((Presidente, Primer Ministro, Jefe de Estado) y Poder Judicial. Es tambin conocido que los tiempos histricos y polticos del desarrollo de la humanidad, desdibujaron la esencia de este delicado sistema de engranajes, frenos y contrapesos, que fue alterado no solamente por el avance de algunos de los departamentos que lo constituan en desmedro de la cuota de poder de los otros (sintetizado por el colosal avance del Poder Ejecutivo sobre el legislativo en la ltima centuria), sin tambin por la intromisin de estructuras que originariamente no fueron consideradas en el sistema con roles de gobierno (Iglesia, partidos Polticos, Corporaciones, etc.), pero que indirecta o directamente los tuvieron. Por su parte, el Poder Judical no fue capaz de contener tal avance, sumando desde su inaccin al desequilibrio reinante en las democracias constitucionales recientes. En trance de retomar el equilibrio perdido, se ha tendido en los ltimos tiempos a fortalecer los controles denominados verticales del sistema

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(federalismo, pluralismo, aumento de las libertades individuales y sociales). Adems, como modos de control alternativo, se han incorporado a los textos constitucionales, las denominadas figuras de rganos extra poder. La reforma constitucional de 1994, ha intentado a fin de potenciar el alicado sistema constitucional argentino de hoy, fortalecer los roles del Poder legislativo, revitalizar el concierto del federalismo argentino, y generar adems mayores formas de participacin del electorado. Tambin ha pretendido introducir la figura de los rganos extra poder. En puridad de conceptos slo podemos considerar en este tipo, al Ministerio Pblico, al que claramente el art. 120 de la C.N. regula de este modo. Sin perjuicio de ello, algunos sectores en doctrina han considerado en esta categora a algunas instituciones nuevas que en realidad dependen de alguno de los departamentos de gobierno, pero posen autonoma de gestin. Es el caso del Defensor del Pueblo (art. 86, dependiente del poder Legislativo), Consejo de la Magistratura (en la esfera del poder Judicial) y Auditora General de la Nacin (tambin dependiente del poder Legislativo). Bstenos ahora enunciar estas cuestiones, sin abrir juicio acerca del logro o fracaso, en el intento del constituyente de 1994, con la inequvoca intencin de situar al lector globalmente en el contexto del sistema constitucional argentino que hoy nos rige.

11.7.- Preguntas, notas y concordancias.

Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores.

1. Por qu cree Ud. que la parte dogmtica de la Constitucin se denomina usualmente de ese modo? 2. Cree Ud. que es propio de una constitucin inclur en su articulado clusulas transitorias?

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3. Comparte Ud. la opinin de que el prembulo no forma parte de Constitucin nacional? Fundamente su postura. 4. Cree Ud. que los valores libertad, solidaridad y paz compadecen con la aparicin histrica de las tres generaciones derechos humanos, en la forma indicada por nosotros? Fundamente respuesta. 5. Agregara alguna otra clasificacin, a las indicadas por nosotros este captulo?

la se de su en

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Bidart Campos, Germn: El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1995 2. Jimnez, Eduardo Pablo: Los Derechos Humanos de la tercera Generacin. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997. 3. Gil Domnguez, Andrs: En busca de una interpretacin constitucional. Edit. EDIAR Buenos Aires, 1997 (En particular, Captulo IV). 4. Ekmekdjin, Miguel Angel: Remas constitucionales. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1987 (En particular, prlogo y 1 parte)

En relacin a las concordancias elegidas para ste captulo, hemos venido subrayando a lo largo de esta obra, que nosotros consideramos a los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional, como pautas de valoracin obligatoria para los poderes pblicos. Por ello creemos importante destacar el papel que juega la interpretacin y la coordinacin de estas normas, en forma conjunta con las de nuestra Constitucin Nacional. Ahora bien, en una expresin no del todo feliz dada su poca claridad, la constitucin en su artculo 75 inc. 22, les otorg a dichos instrumentos internacionales jerarqua constitucional, no pudiendo ellos derogar artculo alguno de la primera parte de la Constitucin, y debiendo entendrselos complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Inmediatamente de producida la reforma se produjo el debate doctrinario, desde el cual surgan diversas interpretaciones sobre cul era el eslabn que le corresponda a los tratados jerarquizados dentro de la pirmide jurdica - hablando en trminos kelsenianos -, especialmente en relacin con la

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constitucin nacional. Ante una hipottica colisin entre normas del bloque de constitucionalidad, depender la posicin que tomemos, para que consideremos aplicable las normas de la constitucin o de los tratados, - siempre que estas sean incompatibles, ya que se presume su armonizacin -. He aqu un breve cuadro con un resumen de las principales posiciones en doctrina :

Doctrina.
Carlos Colautti.

Interpretacin.
Considera que los tratados con jerarqua constitucional son normas constitucionales, son parte de la Constitucin formal. Esta es una posicin minoritaria en doctrina. Este sector de la doctrina no considera al derecho 1. internacional parte de la Constitucin, sino que entiende que se encuentra en el mismo sitio que esta. Interpretando al artculo 75 inc. 22, se sostiene que 3. pueden haber distintas jerarquas dentro del bloque de constitucionalidad. En primer lugar se encontrara la parte dogmtica - que no puede ser derogada por los tratados internacionales -, luego los tratados, y por ltimo la parte orgnica, la cual podra ser modificada por los tratados, en virtud de que la constitucin no lo prohibe. Consideran que el bloque de constitucionalidad federal no puede ser fragmentado en relaciones jerrquicas, revistiendo todas sus partes el mismo nivel . Como consecuencia de ello, la eventual colisin entre normas de los tratados con la constitucin debe resolverse aplicando aquella normativa que sea ms favorable a la vigencia de los derechos humanos - principio pro homine Con algunas variaciones respecto de la postura anterior, coloca a la parte orgnica de la constitucin en un plano de igualdad jerrquica con los instrumentos internacionales, y para los supuestos de colisin, propone inclinar la balanza hacia uno y otro lado sobre la base de la aplicacin de la regla pro hmine, a la que suma la opcin por el sistema de derechos que mayor proteccin ofrece a la persona dentro del sub bloque Instrumentos Internacionales, sera la C.A.D.H. - . No admite colisin entre la Constitucin textual y los instrumentos de mencin, ya que expresa que todos los derechos humanos gozan de reconocimiento en el texto, ya sea en forma expresa o implcita, por lo que estima

Escala jerrquica.
Constitucin = Tratados.

Daniel Herrendorf. Nstor Sagus. Mara C. Recalde de Villar. Fernando Barroso.

Parte Dogmtica C.N. 2. Tratados Internacionales con jerarqua constitucional. Parte Orgnica C.N.

Bidart Campos, Daniel Sabsay, Jorge Vanossi, Ernesto de la Guardia.

1. Constitucin y Tratados Int. con jerarqua constitucional. 2. Resto del ordenamiento jurdico.

Andrs Gil Domnguez.

1. Constitucin y Tratados Int. con jerarqua constitucional 2. Resto del ordenamiento jurdico.

Gregorio Badeni.

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imposible que un tratado aada derecho alguno, por estar ya previstos en la Constitucin Nacional. Sostiene que los tratados con jerarqua constitucional han Constitucin Nacional. 1. pasado a complementar la carta Magna sin violentar 2. Tratados el Internacionales artculo 31 de ella. Esto quiere decir que en caso de una jerarqua constitucional. eventual contraposicin con la Constitucin, prevalecer sta, ya que su artculo 27 dispone que los tratados deben mantener conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en ella. Entendemos que los tratados sobre derechos humanos no 1. integran la constitucin, sino que slo tienen su jerarqua, lo que en modo alguno significa que compartan su 2. caracterstica de ley suprema, sino que tal forma lingstica, que no ha significado adicin al texto constitucional debe ser entendida como una gua interpretativa obligatoria para los poderes pblicos respecto de la materia de Derechos Humanos. Nosotros descartamos la hiptesis formulada por quienes originan relaciones intra-bloque de constitucionalidad, que admiten colisiones entre estos instrumentos y el texto fundamental, con resolucin a favor de los tratados. Ello porque concluimos que el reformador de 1994 no se apart de las reglas de supremaca constitucional dispuestas por los arts. 31 y 27 C.N., sino que indic la unidad y supremaca de la Constitucin textual sobre el contexto de tales instrumentos, y luego s, una misma jerarqua entre ellos una vez evaluada la imposibilidad de confrontacin normativa. De ello derivamos que en supuesto de colisin insalvable, cede - en todos los casos - la normativa internacional frente a la Constitucin textual, sea cual fuere el prrafo de confronte.

Juan Carlos Hitters.

con

Nuestra interpretacin.

Constitucin Nacional (parte dogmtica y parte orgnica). Tratados Internacionales con jerarqua constitucional.

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3.7.- Autoevaluacin. 1. Describa el contenido de la Constitucin Nacional Argentina.

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2. Qu rol le ha adjudicado la jurisprudencia argentina al prembulo de la Constitucin Nacional?

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3. Relacione los contenidos de la parte dogmtica de la Constitucin nacional con el trnsito generacional de los derechos humanos:
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4. Seale cuales son las nuevas reglas en materia de interpretacin constitucional luego de la irrupcin del derecho internacional de los derechos humanos en la Constitucin:
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5. Clasifique a los derechos contenidos en la Constitucin Nacional segn la naturaleza de su objeto:

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CAPTULO XII LOS PRESUPUESTOS BSICOS DE ACTUACIN DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL

Aspiramos a que la Constitucin invista fuerza normativa y la haga efectiva porque y cuando es una constitucin democrtica Germn J. Bidart Campos La Constitucin no es slo un instrumento jurdico, sin tambin un instrumento poltico Carlos Fayt

12.1.- El Estado de Derecho (remisin). La libertad y la igualdad constitucionales. La solidaridad. El concepto de paz como pauta de sntesis y marco de actuacin de los derechos humanos de la tercera generacin. El sistema constitucional irradia una formidable fuerza normativa hacia sus componentes, y ello con la clara finalidad de que la persona humana se instale en la organizacin poltica que determina y estructura, con un status acorde a su dignidad. Ya hablamos nosotros en captulos anteriores del Estado de Derecho, vinculndolo esencialmente a este peculiar sistema. La razn propugnar de estas relaciones, radica en que solamente cuando el proceso poltico se someta a las normas de la constitucin escrita, podremos considerarlo como vinculado eficientemente al contexto del Estado de Derecho. Y por supuesto, la otra idea es que esas normas escritas trasunten cuanto menos la idea del respeto pleno a la dignidad humana, y la alternancia en el ejercicio del poder por parte de sus detentadores. Cuando hablamos del sistema constitucional, no podemos menos que volver a este insumo esencial que resulta ser el Estado de Derecho, que tiene por particularidad la de despersonalizar el poder, que de este modo deja de ser ejercido en forma personal, para pasar a serlo a travs de la norma jurdica.

Con ello queremos enfatizar que el Estado de Derecho permite que el poder sea ejercido a travs de la ley. Ya sea dividindolo en tres estamentos de gestin (como lo hizo la primigenia Constitucin de 1853), o acentuando las modalidades de control horizontales y verticales (tal el intento de la reforma constitucional de 1994). En todos esos supuestos se establece una base terica para intentar controlar el principal germen del despotismo, que es la concentracin del poder en una persona. En el contexto del Estado de Derecho el Legislativo, el Ejecutivo, el Judicial y los rganos Extrapoder creados por la Constitucin, han sido creados para ejercer sus funciones coordinadamente, controlndose recprocamente, y particularmente por aquel (Judicial) que se encarga de determinar la constitucionalidad de las leyes y actos emanados de los restantes Poderes de Estado. En suma el marco del Estado de Derecho permite que en el sistema constitucional; decretos, leyes y sentencias despersonalicen las individualidades que los originan, y cobren eficacia como norma, independientemente de las personas que las originaron en las funciones gubernativas. An luego de lo ya expuesto, el sistema requiere para garantizar su eficacia respecto de las personas que lo integran, que el plexo de derechos, deberes, declaraciones y garantas determinados en la Constitucin, se nutran en estndares valorativos, que ya hemos indicado en prrafos anteriores, vinculados al desarrollo generacional de los derechos humanos (libertad, igualdad, solidaridad,paz). Cierto es que el ser humano, en el mbito del sistema constitucional, se encuentra condicionado por un conjunto de normas jurdicas a las que debe someterse. No es real que el sometimiento a la normatividad derivada de la fuerza jurgena de la Constitucin restringe el uso de su preciada libertad, o desmedra el estndar de igualdad, quiebra la regla de la solidaridad, o ms an, anula la pauta de sntesis que implica la viabilizacin del valor paz En realidad, el complejo normativo impuesto por la Constitucin tiene por objeto la realizacin de los derechos humanos, con el sentido que los valores antes indicados insuflan. Es decir, la normatividad acorde con las reglas constitucionales permite gozar de mbitos de libertades limitadas, generando as los contextos de igualdad, solidaridad, e integrndose finalmente en el valor paz. Cierto es que todo depender de que se conserve el adecuado equilibrio

que impone la regla de la razonabilidad, pero si no aceptamos el sometimiento a la legalidad constitucional, podran darse tres circunstancias conflictivas respecto de la armona del sistema, a saber: 1. El desborde de la autoridad, que se ejercera sin lmites sobre los ciudadanos (concepto de norma jurdica como dique o contencin de la tirana o arbitrariedad) 2. El desborde de las personas contra la autoridad investida de legitimidad democrtica (concepto de norma jurdica como dique o contencin a la anarqua) 3. Desborde de los individuos entre ellos, generando un posible avance de los poderosos frente a los dbiles (concepto de norma jurdica como dique o contencin del avasallamiento o explotacin del hombre por el hombre) Sostenemos en consecuencia, que el juego armnico de las normas jurdicas a las que la poblacin debe acatamiento, asegura los mbitos valorativos a que hemos hecho referencia. Aunque somos conscientes de que en los hechos tan altos fines generalmente se hallen al fondo de la agenda de los polticos, creemos que no podemos desentendernos de tan loable utopa. Y creemos tambin que el valor paz al que nos venimos refiriendo a lo largo de este manual de enseanza, es un vehculo adecuado y trascendente para incardinarse al complejo normativo del sistema constitucional de la recuperacin democrtica. Ello pues el mismo se encuentra en un proceso de aceptacin y reconocimiento por parte de la comunidad internacional, mediante la doctrina y prctica, por parte de los estados, de los derechos de la tercera generacin, enfatizndose de este modo la tutela del medio ambiente, la proyeccin social de los valores culturales, la tutela integral de los usuarios y consumidores en el marco de la sociedad de consumo, entre otros. A no dudarlo que todo ello afianza una modalidad de adecuado goce y ejercicio de los restantes derechos individuales y sociales. Observe el lector que no nos referimos aqu a la mera ausencia de la guerra al instar el vocablo propuesto, sin que intentamos arribar a un ideal de armona interior, que invite a erradicar la violencia social y econmica en las relaciones humanas, en un modo de cooperacin: No violento

No represiva entre personas, pueblos y estados Que presente lucha a fin de intentar la abolicin de la pobreza y la marginalidad Que tienda a arribar a la consecucin del bienestar, que implique un uso de la libertad, garantizador de los matices solidarios que la sociedad actual requiere

El ideal a alcanzar es demasiado poderoso para pretender abandonarlo porque la pequea coyuntura actual pareciese tender a desarticularlo...

12.2.- El marco de intimidad o privacidad como lmite a la injerencia estatal. Los mbitos de lo pblico y lo privado y su distincin

Hemos de coincidir aqu con la ms calificada doctrina, en cuanto ha constatado que el concepto de intimidad difcilmente pueda ser definido en forma satisfactoria. Respecto de las articulaciones posibles del trmino, ellas han transitado desde una excesiva amplitud, que equipara a la intimidad con el derecho a que a uno lo dejen en paz, o se reducen a un listado de valores a los que puede ser aplicado el trmino ntimo o personal, en un modo razonable, pero no exclusivo Respecto de la concepcin restrictiva para definir el trmino, la comisin Younger (Gran Bretaa, 1977) ha dicho que: No creemos que se pueda lograr una definicin legal exacta o satisfactoria del derecho a la intimidad. En cuanto a su definicin general, lo podramos definir como el derecho que tiene un individuo a que se le proteja de la intromisin injustificada, ya sea mediante la publicacin de una informacin injustificada, ya sea mediante medios fsicos directos, o mediante la publicacin de una informacin, en su vida privada o asuntos privados o en la vida o asuntos privados d su familia Con relacin a la posibilidad de definir el trmino en forma amplia, hemos de rescatar aqu la brillante formulacin ofrecida por los magistrados norteamericanos Warren y Brandeis quienes siguiendo a Cooley (1888), la

vincularon al derecho que una persona posee a que lo dejen en paz. A partir de esta elaboracin, se comenz a admitir que invadir la vida privada de un individuo constituye un agravio que se refiere cuanto menos a cuatro tipos de intromisin que nada tienen en comn entre ellos, a saber: 1. La intromisin en la intimidad fsica e una persona. 2. La publicacin de asuntos privados que atenten contra las normas comunes de decoro 3. Dar una imagen falsa de una persona 4. Apropiarse del nombre o aspecto exterior de una persona. Volviendo a nuestra argumentacin original, podemos ahora decir que una definicin prctica de la intimidad, por imprecisa que sea, resulta necesaria y adecuada como pauta para entender el contexto que ella implica. Podra entonces considerarse a la intimidad como la anttesis de lo pblico, y por lo tanto, todas aquellas circunstancias relativas al hogar, la familia, la religin, la salud, la salud, la sexualidad, los asuntos legales y econmicos personales del individuo. El derecho francs sobre intimidad suele adoptar ste criterio. Por otra parte, va de suyo que el individuo conforma tambin una sociedad y en ese contexto, no puede vlidamente aspirar a gozar de un marco total de intimidad. An desde su aleccionadora formulacin, creemos que vincular a la intimidad latamente con el derecho a que a uno lo dejen en paz resulta demasiado simplista, ya que existe una diferencia entre lo que una persona puede considerar (subjetivamente) como privado, y lo que sus vecinos, o inclusive los medios de comunicacin podran considerar como tal. En consecuencia, podemos indicar en ste punto que la idea de intimidad trasunta la de exclusin del resto de los individuos de lo estrictamente personal. Asumimos con ello que la enunciacin constitucional de la regla de intimidad otorga fundamento a la concepcin individualista del derecho, que justifica, en ese punto lindante a lo personalsimo, la exclusin de lo social como sentido prevalente de la regulacin jurdica

Nosotros creemos, siguiendo a Quiroga lavi, que el derecho a la intimidad

es aquel que reivindica: el respeto a la personalidad humana, y el aislamiento de la persona, lo ntimo de cada uno, la vida privada de la persona fsica, innata, inherente y necesaria para desarrollar su vida sin entorpecimiento, publicidades y perturbaciones innecesarias

por el cual todo individuo puede impedir que: los aspectos privados de su vida sean conocidos por terceros, tomen estado pblico o sean sancionados por el Poder Estatal

Una vez enunciada la regla constitucional, ella se torna en un contenido jusfundamental del sistema, y slo se admitir que la intimidad ceda al inters pblico, cuando este ltimo se vea gravemente afectado. Ensea Quiroga Lavi que slo si media delito la necesidad social de protegerse contra ellos con el objeto de su probanza y mediando orden judicial o de comisiones investigadoras parlamentarias, se podr ingresar vlidamente en el mbito de la privacidad personal. Lo expuesto ratifica adems el concepto de que la esfera de intimidad que la Constitucin garantiza a cada persona, no puede llevarnos a concluir que ese mbito se constituye en una zona meta jurdica, extraa al derecho. Por el contrario, el sistema jurdico constitucional determina que la intimidad de una persona es una zona de intrnseca licitud, que merece respeto y proteccin. Sabemos que pueden edificarse sutiles diferencias entre intimidad y privacidad, a partir de las cuales la intimidad sera la esfera personal que est exenta de terceros y la intimidad estara dada por la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (inocuas para terceros) por ms que se cumplan a la vista de los dems y que sean conocidas por stos. An as, razones pedaggicas y de orden prctico, nos llevan a seguir aqu la doctrina liderada por Bidart Campos, quien unifica ambos trminos integrando con ellos una zona de reserva personal, propia de la autonoma del ser humano, irreductible para la intromisin de los restantes habitantes y el Poder Pblico En el derecho constitucional argentino, la esfera de intimidad est regulada (primordialmente) por el art. 19, 1 parte de la Constitucin, que

enuncia la regla general, expuesta en este modo: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados Nos detendremos en el anlisis de este artculo, por las importantes peculiaridades que el mismo aporta al sistema. As, hemos de decir en primer trmino, que ha sido una traspolacin del derecho francs, y no del norteamericano, que como sabemos se constituy en fuente primordial de la Constitucin de 1853. La comisin redactora de Santa Fe, discuti la norma del art. 19, 1 parte de la ley fundamental en la sesin del 25 de abril de 1853. All Ferr indic que en realidad votara el artculo aunque propiciando una ligera modificacin del mismo: quera que en vez de referirse al orden pblico, se indicar la moral y el orden pblico, lo que fue apoyado por Zenteno y otros diputados, consiguiendo la aprobacin por unanimidad Por lo tanto el texto que baj al recinto, indicaba que Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan a la moral y al orden pblico, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sin embargo,. El texto final sustituy la frase a la moral y al orden pblico por la locucin al orden y a la moral pblica. Expresa Sampay que con ello se corrigi una impropiedad filosfica, ya que es imposible someter al juzgamiento de los magistrados, la infraccin de todas las leyes morales, dado que slo es posible poner bajo tal jurisdiccin la violacin d e la moral referida las acciones pblicas de las personas, que sindica como las que tienen aptitud para desordenar la pacfica convivencia de la poblacin En consecuencia, el art. 19, 1 parte del texto fundamental legisla explcitamente sobre las acciones privadas de los hombres, a las que bajo ciertas condiciones que luego explicaremos, las declara exentas de la autoridad estatal, indicando que la regla es que son las acciones pblicas las que se encuentran sometidas al poder regulador del Estado Lo antes expuesto invita a distinguir entre el mbito de lo pblico y el de lo privado. Nos ensea Sagues que en el derecho argentino es posible detectar tres tipos de conductas en orden a diferenciar lo privado de lo pblico. Grficamente, las podemos esquematizar de este modo:

ACCIONES DE LAS PERSONAS (reguladas por la Constitucin) ACCIONES PRIVADAS Internas Externas

ACCIONES PBLICAS
Son siempre acciones externas, por trascender a la persona que las realiza. Y adems se vinculan necesariamente al bien comn, por poder comprometer:
1. 2. 3. al orden pblico a la moral pblica a terceros (por causarles dao)

Son regulables por el Estado, y an pueden ser prohibidas por l si encuentra motivo suficiente para ello. Son conductas ntimas de las personas, que principian y concluyen el quien las realiza (el mero pensar).La Constitucin impone su pleno respeto por parte del Estado y los particulares (no cabe otra solucin, ya que si nunca se exteriorizan, no podrn ser conocidas ni por lo tanto, sancionadas) Estos comportamientos s trascienden la esfera del mero pensamiento, lo que implica que pueden ser conocidas por los dems. Al no afectar al orden o a la moral pblica, no afectan al bien comn, y por tal razn, la Constitucin tambin impone su pleno respeto por parte del Estado y los particulares

Con lo dicho, queremos realzar la importancia que para la edificacin del sistema constitucional posee el resguardo de la privacidad o intimidad, y el fabuloso logro institucional que implica haber llevado tal regla a la categora de principio jusfundamental. A partir de tal circunstancia, podemos asegurar que nuestro sistema constitucional privilegia tal mbito, al que ni el Estado ni los particulares

pueden acceder, una vez que han sido claramente delimitados sus dos campos afines: 1. El de las actividades o abstenciones de la persona que no perjudiquen a terceros y cuyos efectos recaigan solamente sobre ella 2. El de la moral privada o personal, que no se proyecta sobre lo que se ha considerado como la moral pblica.

12.3.- Las acciones privadas internas y externas. Las acciones pblicas. Consideraciones acerca del orden pblico, la moral pblica y el perjuicio a terceros. Conflictos y diversas interpretaciones

No es del caso pretender en funcin de lo ya expuesto que la intimidad slo merece proteccin en tanto y en cuanto no se exteriorice: Las ideas no se matan inmortaliz Domingo Faustino Sarmiento en su trnsito al exilio Chileno. Y ello est bien. Pero la Constitucin ha sido ms amplia en su espectro garantizador de las acciones privadas. Existen conductas y situaciones que pueden llegar a terceros, y ellos debieran tolerarlas. Decimos esto, porque la Constitucin se refiere cuando pretende poner a las acciones humanas al alcance de la ley y los magistrados a aquellas que no ofenden. Y las acciones privadas, sin llegar a ofender, pueden molestar a terceros. Y aqu es donde el sistema democrtico hace su aporte. Una sociedad pluralista debe soportar determinadas molestias, que guardan relacin con la convivencia, y no llegan a constituirse en ofensas. Estas conductas, an cuando sean conocidas pblicamente, pueden refugiarse en el contexto protector de la privacidad, cuando hacen a caractersticas de esa realidad vivencial que es personal, y son autorreferentes en sus efectos. Son ejemplos de estas conductas, propias de la moral privada de cada uno: el modo de vestir, la forma de peinarse o usar el cabello, la costumbre de asistir o no a un templo, declarar la religin que se profesa, o el partido poltico al que se

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adhiere

Lo antes expuesto nos convence de que la exteriorizacin del pensamiento no priva la actuacin de la regla tutelar de la intimidad. Entonces, la posible intromisin de la ley y los magistrados en las acciones privadas, ha de ser soportada por los habitantes, en tanto y en cuanto ellas acciones trasciendan las esferas de la moral privada y causen algo ms que molestia, disgusto, repugnancia o molestia a otros. Debe quedar claro que tal como nosotros interpretamos el contexto protector del art. 19 C.N., el mismo descarta toda modalidad de paternalismo o perfeccionismo por parte del Estado. Concordamos con Bidart Campos en que el Estado no puede imponer coactivamente proyectos de vida autorreferentes, segn su plan paternalista o perfeccionista. En realidad, la constitucin le impone aqu un rol mucho ms modesto, que implica tutelar que no se perjudiquen el orden, la moral pblica o los derechos de los terceros. Consideramos por ello pertinente clarificar que entendemos por orden pblico, moral pblica y perjuicio a terceros. La expresin orden pblico se vincula entre nosotros a la idea de inters general o colectivo, y en suma, al bien comn, interpretado como el bien de la sociedad en general y no de un sector en particular (aunque este sea mayoritario). El orden pblico ha de relacionarse entonces con el pluralismo en la democracia, y no con la simple regla mayoritaria. El concepto moral pblica ha generado interrogantes en doctrina, ya que desde algunos sectores, se lo emparent al de moral catlica, por haber sido ella la que prevaleca en 1853. Nosotros compartimos en este punto la postura mayoritaria, que sostiene que el concepto de moral pblica se nutre de las costumbres sociales en un momento determinado. Es sta la posicin que recogi la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia. Al referirnos al concepto de perjuicio a terceros, pareciera ser que la directiva jusfundamental no presenta problemas interpretativos, ya que una accin perteneciente al mbito de la privacidad, dejar de merecer tutela constitucional si es que produce un dao a otros. Ya argumentamos respecto de la diferencia entre molestias y perjuicios.

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Ello se reduce a considerar que el dao debe producirse a un bien jurdico razonablemente evaluado Creemos importante destacar aqu las directivas de interpretacin que la CADH (art. 32) ofrece en el punto, al indicar que los derechos de cada persona slo pueden ser limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las exigencias del bien comn en una sociedad democrtica. En punto a evaluar eventuales conflictos de interpretacin, es particularmente aleccionador el razonamiento de Germn Bidart Campos: no caben al respecto los peligros conjeturales, ni los daos imaginarios, ni las apelaciones vagas a standards genricos de seguridad, moralidad o progreso. La sociedad democrtica inhibe de vigor a tales difusas razones que esgrime el Estado autoritario para pretender avasallar la intimidad de las conductas autorreferentes, so pretexto de imponer manu militari cierto modo de vida peculiar que no siempre es compartido por cada individuo al determinar su diagrama de vida personal. Tomaremos ahora de Germn Bidart Campos, un listado (no exhaustivo) de conductas autorreferentes (son aquellas que empiezan y culminan sus efectos en la persona que las genera), amparadas por la virtualidad del art. 19 C.N. y que no debieran ser acotadas por la ley o la voluntad de los magistrados si ellas no trascienden el mbito de la autorreferencia, o afectan a terceros ENUNCIACIN DE CONDUCTAS AUTORREFERENTES
Se encuentran centradas en el mbito de la moral privada y por ende, Incluidas en la tutela constitucional que ofrece el art. 19 C.N.

La eleccin del plan personal de vida autorreferente, y su realizacin Objecin de conciencia, cuando no presupone dao a terceros La preservacin de la propia imagen frente a terceros El control y manejo de los datos sensibles relativos a la persona El derecho ala identidad personal El consentimiento para la ablacin de rganos del propio cuerpo con destino a trasplantes a favor de terceras personas. La negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contra las cuales formula objecin de conciencia La eleccin del tipo de medicina, terapia y medicacin

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12.4.- Algunos supuestos paradigmticos (tenencia de estupefacientes para el propio consumo, visitas carcelarias, domicilio y papeles privados, intimidad y derecho informtico)

El derecho a la intimidad personal suele entrar en conflicto con ciertas conductas, sobre las que el Estado genera presunciones de peligro potencial hacia la sociedad, sancionndolas precisamente sobre la base de tales presunciones. Un supuesto que articula paradigmticamente este conflicto es el que vincula el derecho a la intimidad y la tenencia de estupefacientes para el propio consumo. Puesta en crisis la constitucionalidad de la legislacin penal que incriminaba este tipo de conductas, nuestra jurisprudencia aval la postura represiva, hasta el ao 1986. En el sonado caso Basterrica1, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar inconstitucional el art. 6 de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para el propio consumo y en forma privada, alegando que esa figura penal no estableca un nexo razonable entre la conducta que tipificaba y el dao que presume implican. En realidad la mayora de la Corte (Belluscio, Petracchi y Bacqu) sostuvo su postura con los siguientes fundamentos: Legislando de tal forma, se hace caso omiso a la proteccin a la intimidad que brinda el art. 19 C.N. El criterio de la ley, al legislar de ese modo, implica castigar actos generadores de peligros potenciales o abstractos, y no daos concretos a la comunidad a terceros. Si el Estado puede penar cualquier conducta que afecta a la moral individual, estara en realidad imponiendo una moral determinada. La tenencia de drogas para el uso personal no interfiere el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por la comunidad, sea porque sta no se ocupa de dicha conducta, o porque ella no es exteriorizable o no es llevada a cabo, de suerte que pueda perjudicar el derecho de los dems Detener al consumidor para prevenir el trfico, es tanto como

1 CSJN. Publicada en L.L. t.1986-D-550

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utilizar a la persona humana como medio, lo que resulta inconcebible en el marco del Estado de Derecho En el ao 1990, la Corte Suprema, con su nueva composicin de nueve miembros, cambia esta posicin, volviendo a su primitivo criterio, al fallar el caso Montalvo2. All admite nuevamente la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo. Los fundamentos de esta postura, llamada en doctrina paternalista, se basan en los siguientes argumentos: La figura penal en cuestin protege no solo la salud pblica, sin valores morales de la familia, de la sociedad, de la nacin y hasta de la humanidad toda. No se sanciona aqu al poseedor por su adiccin, sin por el peligro potencial que ha creado la mera tenencia del estupefaciente. Los legisladores, y no los jueces, son los encargados por la Constitucin para determinar cuando una conducta privada posee entidad o aptitud para afectar la moral pblica. La tenencia de estupefacientes siempre supone la trascendencia que resulta del hecho del trfico (condicin necesaria), el cual sera inconcebible si no hubiera tenedores consumidores.

Nuestra personal percepcin de la cuestin, nos sita en el criterio que sostiene la inconstitucionalidad de la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, en dosis mnimas cuando ese consumo se realice en privado. Ello no implica que avalemos el consumo de estupefacientes, ya que por el contrario, entendemos que toda adiccin es enemiga del libre albedro. An as, hay riesgos para la autodegradacin y an para la salud personal que una sociedad democrtica debe tolerar, para sostener el principio superior de la indemnidad de la privacidad, tan caro al sistema constitucional. Es nuestra conviccin que el Estado no puede abarcar las acciones de los hombres que no interfieran en el entramado de la moral social o colectiva Es tambin posible que la intimidad genere conflictos con la dignidad de las personas en supuestos en que efectan visitas a detenidos en
2 CSJN. LL. 1991-C, pag.80

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establecimientos carcelarios. Segn los reglamentos de las penitenciaras nacionales, en el caso de las mujeres, el examen suele extenderse a las zonas genitales a fin de evitar el ingreso irregular de psicofrmacos o drogas. A su tiempo, la Corte entendi en el caso Arenas3 que tales inspecciones no eran arbitrarias, por sostener que no haba medios alternativos para la requisa. An as, el voto disidente del Juez Fayt sugiri que s existan esos medios alternativos (detectores de los salones VIP de aeropuertos, alojados en sillas, que detectan la sustancia con slo sentarse), destacando que debi haberse hecho lugar al amparo. En realidad esta decisin disidente de la Corte preanunci la condena que ulteriormente mereci la Repblica Argentina, cuando fue denunciada por la familia Arenas en funcin de tal hecho, ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En la actualidad, y debido a tal condena internacional (que puede llegar a tener mayor gravedad, pues en caso de persistir en su actitud, la Comisin Interamericana de derechos Humanos puede presentar el caso por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos), nuestra Nacin asumi modificar su sistema de requisas carcelarias. Otro supuesto derivado de la tutela a la intimidad, pero con especfica indicacin constitucional, es el que involucra la proteccin del domicilio y los papeles privados. El art. 18 de la Constitucin Nacional establece que:
El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin

Este principio constitucional, es correlativo al consagrado en el art. 19 a favor de la privacidad en general, y por lo tanto oponible contra particulares o funcionarios estatales. Implica la aptitud que todo habitante posee, de impedir que se ingrese o permanezca en su residencia o lugar de trabajo, no abierto al pblico, sin su consentimiento. Para que el consentimiento sea aceptable, este debe ser prestado en forma expresa, y sin intimidaciones. Volveremos sobre el punto en el captulo XXIII.
3 CSJN . ED. T.136-700

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La Constitucin ampara tambin a la correspondencia epistolar y a los papeles privados de una persona, sin perjuicio de que ella sea o no propietaria de ellos. Hoy podemos extender esa cobertura a las comunicaciones telefnicas, discos, registros de computadoras, correo electrnico, etc. Se ha sostenido que el proceso de averiguacin de la comisin de delitos es justificativo de la violacin de esa regla constitucional, aunque tales excepciones deben estar indicadas en la ley. La reciente reforma constitucional de 1994, ha incorporado un supuesto especfico de tutela constitucional de la intimidad, al regular al proceso de habeas data, que permite que los habitantes puedan acceder a las constancias existentes en archivos de informacin sensible referida a su persona y por ende a controlar su veracidad, admitindose la modificacin de tales registros en caso de falsedad o desactualizacin. Volveremos sobre el punto en el Captulo XXIII. El derecho informtico (o la posibilidad que tienen las personas de registrar datos de otras) tiene una fuerte aptitud para ingresar en la esfera de intimidad de los habitantes. Respecto del derecho a la registracin, est vinculado a la intimidad de cada uno (agendas electrnicas, etc.), lo que se encuentra protegido por la garanta del art. 18 C.N. Entrando ya en los derechos a la informacin, actualizacin, rectificacin y confidencialidad de tales datos sensibles, ellos pueden hoy ser tutelados por el proceso de habeas data, sobre el que nos explayaremos ms adelante. En suma, estos supuestos no hacen ms que resaltar la importancia del resguardo del presupuesto de la intimidad, que la Constitucin Nacional expresamente consagra en beneficio de todas las personas que habitan nuestro suelo. Sembrando la semilla de respeto al pluralismo desde la garantizacin de lo ntimo de cada uno, propio de la moral privada y que no interfiere con lo pblico o el mbito de terceros.

12.5.- La seguridad jurdica; seguridad del Estado y de las personas. El derecho a realizar lo no prohibido y a no hacer lo permitido.

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El tema de la seguridad es seguramente uno de los ms amplia y asiduamente invocados en los sistemas constitucionales del fin del milenio. El contexto cultural que nos rodea, la evoca constantemente, desde facetas variadas y heterogneas. Un vistazo rpido a cualquier peridico nos enfrenta a la inquietud urgente de sociedades y gobiernos para alcanzar la seguridad ciudadana. Y es que los sistemas econmicos de exclusin social, la violencia postmoderna y la desazn del siglo que se va, centran todos los esfuerzos de la clase poltica en conseguir la seguridad del empleo (o al menos, de ofrecerla). Tambin la propia convivencia internacional se halla ligada a la idea de seguridad. Es que ella, en cuanto valor jurdico se engarza con la justicia (concebida como la adaptacin del derecho a las necesidades de la vida social). En fin, reflexionar sobre la seguridad jurdica al filo de la ms profunda crisis por la que ha pasado hasta la fecha el sistema constitucional, no debe ser entendido por el lector como una invitacin a falsas opciones (libertad o seguridad) que aqu no propugnamos ni proponemos. Lo que sucede es que cuando la democracia hace agua por todas partes, la solucin no puede ser otra que ms democracia. Pero acrisolada en sustratos de contencin del sistema, acentuando las modalidades que ms lo fortifican. Y ello es lo que desde aqu proponemos: Un sistema constitucional pleno de seguridad, pero generada por un crecimiento en la sensacin de las bondades de la democracia, concebida como docencia de vida. Esto es: sublimar la libertad enmarcada por el derecho, acentuando la liberacin de las desigualdades sociales, con ms espacios solidarios. En paz, como valor de sntesis. Ensea Perez Luo que la formacin conceptual de la seguridad jurdica, ha sido principalmente el fruto de las conquistas polticas de la sociedad. Ella constituye un deseo arraigado en la vida anmica de la persona humana, ya que el hombre y la mujer sienten terror ante la inseguridad de su existencia, o la imprevisibilidad e incertidumbre a que cotidianamente est sometido en estas pocas de globalizacin, e instantancismo. Creemos nosotros importante destacar que la seguridad jurdica es un presupuesto insoslayable de los ordenamientos jurdicos que se consolidan como sistemas basados en la prevalencia del Estado de Derecho. Podemos concluir de lo dicho que todo Derecho y todo Estado conforman

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por su mera existencia, sistemas de seguridad jurdica, pero nosotros aspiramos a ms... creemos en un sistema constitucional en el que la seguridad jurdica se engarza y encorseta a los valores del Estado de Derecho. No nos interesa la seguridad jurdica que brindan los autoritarismos, o los totalitarismos. Queremos decir con lo expuesto, que en el sistema constitucional, la seguridad jurdica resulta el presupuesto del derecho, puesto que dimana de los contenidos jusfundamentales impuestos por la Constitucin. Slo as la seguridad jurdica puede desentenderse de las propuestas manipuladoras de siempre, convirtindose en un valor jurdico insoslayable para el logro de los restantes de que el sistema est imbuido. En el contexto antes sealado podemos enunciar ahora que el propio Estado constitucional engendra competencias para garantizar su seguridad (declaracin de guerra, estado de sitio, dictado de decretos de necesidad y urgencia, etc.). Estamos hablando all, de la seguridad del Estado, que implica por lo general, diluir o al menos flexibilizar la libertad de las personas, en aras del bien comn. Grficamente: SEGURIDAD DEL ESTADO

(De all deriva la posibilidad de realizacin por parte del Estado, de polticas democrticas de seguridad) SEGURIDAD EXTERIOR SEGURIDAD INTERIOR

Su fin es el de preservar al Estado como entidad Refiere al mantenimiento del orden pblico local jurdica y el respeto de sus derechos en el (regulada por Ley 24.059) concierto internacional (Regulada por Ley 23.554)

Pero es rol del Estado, y as lo impone la Constitucin disponer las condiciones para que la ciudadana pueda gozar de los siguientes derechos: a realizar lo no prohibido, a no hacer lo permitido, a contar con seguridad jurdica y a que se les brinde seguridad pblica. Respecto de la posibilidad de realizar lo no prohibido y no hacer lo permitido, es esa la enunciacin del principio de legalidad que se deriva de la 2 parte del art. 19 C.N. Ello significa que en el sistema constitucional argentino, la regla es que la personas pueden hacer todo, salvo lo prohibido por ley; que por ello debe ser clara en el enunciado de derechos y obligaciones. Ensea Sagues que como consecuencia de esta tesis, la persona alcanza

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un grado elemental de seguridad del que se deriva su derecho constitucional A hacer lo permitido A hacer (o no hacer) lo prohibido A no hacer lo permitido La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha ofrecido directivas que avalan el hecho de que lo prohibido puede emanar tanto de una ley como de un decreto, aunque el principio de reserva de ley, deja en manos del Congreso la definicin de ciertos temas, como lo son: por ejemplo, los delitos o los impuestos. Existe en suma un derecho constitucional a no hacer lo permitido y lo prohibido, pero no se puede dejar de hacer lo que la ley impone (lo obligatorio)

12.6.- La seguridad jurdica y la seguridad pblica. La seguridad concebida como funcin jurdica.

Podemos decir que sin la armnica correlacin de los dos vectores antes indicados (seguridad del Estado y seguridad de las personas), es prcticamente imposible la actuacin armnica del sistema. Es por ello que consideramos a la seguridad jurdica, como otro de los presupuestos del adecuado funcionamiento del sistema constitucional. Y de ello deriva el derecho de las personas a la seguridad jurdica, concebido como aplicacin del valor constitucional de seguridad, demandable ante los poderes pblicos, en el sentido de poder exigir: El correcto funcionamiento de las instituciones La realizacin de los valores que impone el sistema constitucional, tanto desde una accin preventiva o ejecutiva por parte del Estado, implementando en consecuencia una democrtica polica de seguridad

De lo expuesto deriva el derecho de las personas a la tranquilidad, concebida como el disfrute sin riesgos ni sobresaltos de las prerrogativas que el sistema les concede. Por tal razn, el Estado dispone de modalidades preventivas o represivas para el mantenimiento del orden. Pero no debemos olvidar aqu que ningn modo de represin justifica la violacin de los derechos humanos. Ni an cuando la

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represin tienda formalmente a protegerlos. Pues en ese contexto, la obligacin por parte del Estado consiste en diagramar un sistema de proteccin de los derechos y los habitantes, que irradie condiciones de seguridad. Y no cubrir con violencia los evidentes resultados de su inaccin En suma, la represin como modelo, es ni ms ni menos que un pattico espejo en que la sociedad slo alcanza a ver reflejados sus fracasos en el rea de la seguridad pblica. Luego de haber indicado los principales rasgos que hacen al concepto de seguridad jurdica en el sistema democrtico, hemos de englobarlo como funcin pblica, resaltando para ello dos exigencias bsicas: 1. Correccin estructural: en cuanto garanta de disposicin y formulacin regular de las normas e instituciones que integran al sistema jurdico constitucional. Ello se sintetiza en una adecuada formulacin del principio de legalidad (Ley promulgada, clara, manifiesta, escrita, plena o sea, debidamente tipificadora cuando se trata del establecimiento de conductas penalmente sancionables, estricta, en cuanto norma general y abstracta; previa, o sea, no retroactiva; y perpetua, en cuanto estable) 2. Correccin funcional: que comporta la garanta de acatamiento y cumplimiento al derecho por todos sus destinatarios, y regularidad de actuacin en los rganos que deben aplicarlo. Esto significa que los poderes pblicos tambin deben someterse al principio de legalidad. El sometimiento de todos a la ley constitucional, constituye sin duda alguna, la clave de bveda de la vigencia del Estado de Derecho y es por ello que la dimensin funcional de la seguridad enlaza en el sistema democrtico, con el principio de la eficacia del derecho.

12.7.- Seguridad jurdica en el Estado de Derecho. No dudamos que en este complicado fin de milenio prima la postura sofista de las descalificaciones ideolgicas, y en particular, aquellas que descalifican a la posibilidad democrtica de conseguir el valor de la seguridad jurdica.

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Y los ataques ms demoledores, se han dado en el terreno fctico. As, a la irrefrenable inflacin normativa, se le adosa una tremenda inoperancia por parte de los detentadores del poder para conseguir su acatamiento. El siguiente paso es el resquebrajamiento del valor de la seguridad jurdica, debido al menoscabo de la propia vigencia del sistema. Podemos a partir de la premisa sealada, sostener que hemos vivido en nuestra alicada repblica, aproximadamente cincuenta aos de deterioro en la seguridad jurdica, llegando en la dcada del 70, a conocer los sinsabores de su inexistencia, en manos de la ms sangrienta dictadura militar de que tuvo conocimiento la historia biogrfica de nuestra Nacin. Debemos entonces reivindicar en el actual trnsito de nuestro sistema constitucional la circunstancia de ser el orden y la seguridad jurdicas, presupuestos y no consecuencias de las libertades y derechos fundamentales. La seguridad deja as de ser concebida como una derivacin de la existencia de libertades, para pasar a ser condicin de un sistema de libertades y derechos plenamente garantizados. Ello permite no solamente superar la vieja contradiccin entre libertad y seguridad, sin adems a ampliar el mbito operativo de la seguridad en el contexto del sistema constitucional Reivindicando a la seguridad jurdica como espacio fundamental de la democracia, se consiguen dos apreciables logros, a saber: 1. Suponer la existencia de un lmite a la actividad del Estado, una defensa frente a injerencias arbitrarias del poder pblico 2. Encauzar la poltica estatal hacia la obtencin de determinados bienes jurdicos vinculados con la libertad, igualdad, solidaridad y paz de los ciudadanos En definitiva, la ley del sistema democrtico representa la garanta de la seguridad y de la libertad de los ciudadanos. Ello as, pues sin seguridad jurdica, o sea, sin la seguridad que ofrece la ley, resulta inconcebible la realizacin de los valores del sistema que la constitucin ha establecido y delineado. En este mbito los valores jurdicos que irradia la Constitucin no se logran a costa de la seguridad y de la ley, sin a travs de ellas. Coincidimos finalmente aqu con Perez Luo, en cuanto ha sostenido que la seguridad es el cariz que la vida entera del hombre toma cuando se desenvuelve en un Estado de Derecho. Creemos con el jurista espaol, que el

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alcance de la seguridad supone la realizacin plena de las garantas y los valores del Estado de Derecho, ya que en esta forma poltica, lo que el ciudadano puede hacer, coincide con lo que tiene que hacer.

12.8. Preguntas, notas y concordancias Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Estima Ud. que el valor paz puede ser concebido como pauta de sntesis y marco de actuacin de los derechos humanos de la tercera generacin? 2. Considera Ud. que el sistema constitucional argentino efecta una clara distincin entre el mbito de lo pblico y lo privado? Fundamente su respuesta. 3. Cmo vincula Ud. al concepto de seguridad jurdica con el contexto del Estado de Derecho?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

1. Ekmekdjin, Miguel: Extraos dilogos polticos. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1993. 2. Informe e la Comisin Calcutt (U.K.) sobre la intimidad y cuestiones afines. Edit. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1990 3. Jimnez, Eduardo: El Habeas Data en la reforma constitucional de 1994. En (De autores varios) Garantas Constitucionales. Edit. Surez, Mar del Plata, 1997. 4. Perez Luo, Antonio: La seguridad jurdica. Edit. Ariel, Barcelona, 1991. 5. Quiroga Lavi, Humberto: Derecho a la intimidad y objecin de conciencia. Edit. Universidad del Externado de Colombia, Bogot, 1991.

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6. Riquert, Marcelo: Informtica y Derecho Penal Argentino. Edit. AD-HOC, Buenos Aires, 1999. 7. Sampay, Arturo: La filosofa jurdica del Art. 19 de la Constitucin Nacional. Edit. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.

Respecto de las concordancias de este captulo, ellas vincularn lo expuesto, con ciertas regulaciones habidas en instrumentos internacionales jerarquizados por nuestra Constitucin Nacional, y lo resuelto por nuestra jurisprudencia respecto de la constitucionalidad de la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo, a la luz de lo dispuesto en el art. 19 C.N. EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y A LA INTIMIDAD EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES JERARQUIZADOS CONSTUCIONALMENTE. El siguiente cuadro nos muestra las normas protectoras de la intimidad y la seguridad personales en los instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente.

SEGURIDAD.
El derecho a la seguridad en los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional tiene recepcin de la siguiente forma : En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre : En su artculo 1 se establece que todo ser humano tiene derecho a... la seguridad de su persona. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos contiene una norma anloga a la recin estudiada, en su artculo 3. En el mbito laboral, el Pacto Internacional de Derecho Econmicos, Sociales y Culturales establece que los estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativos y satisfactorias que le aseguren en especial : ...b) La seguridad y la higiene en el trabajo. Respecto de la proteccin de la persona contra cualquier acto de discriminacin racial, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas la Formas de Discriminacin Racial, asegura el derecho ...a la seguridad personal y a la proteccin del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad

INTIMIDAD.
En lo referido al derecho a la intimidad de las personas, los instrumentos internacionales engloban dentro de dicha concepcin al derecho a no ser perturbado en la vida privada, en la vida familiar, y a la proteccin del domicilio y de la correspondencia. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, expresa en su artculo 5 que toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece en su artculo12 que nadie ser objeto de inferencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o as su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias. Una norma similar a la anterior tiene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 11, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 17. Ambos prevn la proteccin de la ley contra dichas injerencias.

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personal cometida por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin. Tambin se protege este derecho en el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y referente a los nios, en el artculo 3.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El derecho a la proteccin de la intimidad del nio est protegido en el artculo 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en forma similar a las ya vistas.

LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA (El fallo Montalvo) El siguiente cuadro es un breve resumen de los argumentos esenciales vertidos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la legitimidad constitucional de la punicin a la tenencia de estupefacientes para uso personal. Recordemos que aqu hubo dos virajes jurisprudenciales: el primero sucedi en 1986 cuando la Corte fall el caso Bazterrica, donde el Tribunal de cinco miembros declar inconstitucional la punicin de lo que consider una conducta autorreferente protegida constitucionalmente (art. 19), y el segundo se resolvi al fallar en autos Montalvo (1991), donde la Corte de nueve miembros cambia de criterio y declara la constitucionalidad de la punicin, alegando que el consumidor de estupefacientes con su accionar crea un peligro potencial en la salud pblica de la comunidad. Nosotros mostramos las posiciones vertidas en el caso Montalvo, por ser esta la jurisprudencia actual de nuestro alto Tribunal, sin perjuicio de remitirnos al fallo Bazterrica. Veamos entonces cules fueron los principales argumentos de ambas posiciones y quines fueron sus sostenedores:

FALLO MONTALVO
VOTO DE MAYORA.4
Ya indicamos en este captulo cules fueron los fundamentos de la postura llamada paternalista para declarar constitucional la

VOTO DEL DR. FAYT.

EL Dr. Carlos Fayt se remite a sus fundamentos ya vertidos en fallos anlogos. Nosotros resumimos aqu los

DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.

El Dr. Belluscio se remite tambin a fundamentos expuestos en otros pronunciamientos. Aqu resumimos los argumentos

DISIDENCIA DEL DR. PETRACCHI.

El Dr. Petracchi expone los siguientes argumentos : No basta que la conducta afecte de algn modo a terceros, o a la moral o el

4 La mayora votante estaba compuesta por los Dres. Ricardo Levene (h.), Mariano A. Cavagna Martnez, Rodolfo Barra, Julio C. Nazareno, Julio Oyhanarte y Eduardo Moline Oconnor.

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incriminacin de la tenencia de estupefacientes para uso personal. Los repetimos aqu : La figura penal en cuestin protege no 7slo la salud pblica, sin valores morales de la familia, de la sociedad, de la nacin y hasta de la humanidad toda. No se sanciona al poseedor por su adiccin, sin por el peligro potencial que ha creado la mera tenencia del estupefaciente. Los legisladores, y no los jueces, son los encargados por la Constitucin para determinar cundo una conducta privada posee entidad o aptitud para afectar la moral pblica. La tenencia de estupefacientes siempre supone la trascendencia que resulta del hecho del trfico (condicin necesaria), el cual sera inconcebible si no hubiera tenedores consumidores. Si de algn modo, las acciones privadas originan consecuencias que puedan daar a terceros, stas quedan fuera del mbito de proteccin del art. 19 de la C.N. expuestos en su disidencia (firmada en forma conjunta con el Dr. Caballero) en autos Bazterrica (1986) : La extensin del rea de defensa que prev el art. 19 C.N., podr ser ms o menos amplia segn la importancia asignada al respectivo bien que se pretende proteger. La norma (art. 6 de la ley 20771) se sustenta en el juicio de valor efectuado por el rgano constitucionalmente legitimado al efecto, y desde ese punto de vista, resulta en principio irrevisable. Slo podr ser cuestionada si la presuncin de peligro que subyace en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable. Ante el grave peligro que representa el flagelo de la droga, resultara una irresponsabilidad de los gobiernos no instrumentar los medios necesarios para erradicar se mal. Por ello, no resulta irrazonable la presuncin de peligro que acarrea para la sociedad la mera tenencia de estupefacientes para uso personal. En consecuencia, la tenencia de estupefacientes para uso personal queda fuera del mbito de proteccin del art. 19 de la C.N. No se sanciona al poseedor por su adicin, sino por el peligro potencial que ha creado a la salud pblica. vertidos en el voto de mayora en autos Bazterrica (firmados en forma conjunta con el Dr. Baqu) : Al penalizar la mera tenencia de estupefacientes para consumo personal, se castiga la creacin de un riesgo, haciendo alusin a peligros potenciales y abstractos, y no a daos concretos. La prevencin penal de la tenencia, no es un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas. El Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos elijan qu es lo conveniente. orden pblicos, ya que no cualquier efecto autoriza la intervencin estatal, sino slo aquel que produzca un dao o peligro concretos a los bienes tutelados. No se debe penalizar fundndose en caractersticas personales (al drogadicto). Es muy interesante tambin, el voto del Dr. Petracchi en el caso Bazterrica ya citado, en el cual expresa tambin : Que las acciones privadas de los hombres son aquellas que no interfieran con las acciones legtimas de terceras personas, que no daen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya proteccin est interesada la comunidad toda. El consumidor no delinque, ya que su conducta es autorreferente, pero s delinque el traficante al incitar a terceros al consumo. La punicin no es un remedio efectivo para el flagelo de la droga.

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12.9. Autoevaluacin.1. Desarrolle, a la luz de lo expuesto, las vinculaciones entre los valores libertad, solidaridad y paz con el contexto de actuacin de los derechos humanos en el sistema constitucional:

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2. Explique y caracterice el marco de intimidad que resguarda el artculo 19 de la Constitucin Nacional, y la extensin que ha dado al mismo nuestra jurisprudencia:

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3. Como vincula la Constitucin la tutela de la intimidad personal con el derecho informtico?:

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4. Cul es el mbito de actuacin de la seguridad jurdica en el contexto del Estado de Derecho?:

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5. Explique brevemente el concepto de seguridad concebido como funcin jurdica:

CAPTULO XIII LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIN NO SON ABSOLUTOS

La reglamentacin del precio del alquiler no se propone favorecer a unos en perjuicio de otros. Su finalidad es impedir que el uso legtimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar para una de las partes contratantes Del voto del Juez Figueroa Alcorta (mayoritario) en el caso Ercolano vs. Lanteri de Renshaw Pero esa escasez en un momento dado puede ser sobreabundancia en otro y la misma razn de Estado llevara a imponer autoritariamente el aumento del alquiler, lo que en definitiva significara la desaparicin de propietarios e inquilinos reemplazados por el Estado que se habra convertido en empresario de un inmenso falansterio Del voto del juez Bermejo (minoritario) en el caso Ercolano vs. Lanteri de Renshaw

13.1.- La limitacin de los derechos: conceptos de relatividad de los derechos y abuso del derecho. La reglamentacin de los derechos y la actuacin de los principios de legalidad y razonabilidad.

Es comn escuchar y decir que los derechos no son absolutos, o que el derecho de cada uno termina donde comienza el de los dems. Cabe preguntarse entonces: Qu significan esas aseveraciones? La respuesta nos obliga a recordar las mltiples vinculaciones que genera el sistema constitucional. Por un lado estatuye una serie de derechos de los que todos gozamos, y por otro, nos establece ciertos lmites. Es que en realidad, los derechos que la Constitucin instituye son relativos. Y el sistema constitucional nos da la pauta de cual es la medida de tal relatividad: la ley democrticamente sancionada. Entonces: los derechos de que todos disponemos en el sistema constitucional son relativos porque se gozan y se ejercen conforme las leyes que los crean y reglamentan.

De lo dicho podemos deducir que los derechos de que todos gozamos no son absolutos, porque el disfrute que de ellos hacemos, se realiza en el marco de la convivencia social. Va de suyo que no es posible usar y gozar de las libertades constitucionales en forma ilimitada, ya que ese modo de actuar implicara invadir la esfera propia de otros individuos La limitacin de los derechos que efecta la ley es al solo fin de tornarlos funcionales al goce por todos los habitantes del sistema constitucional. Con el objeto de eliminar o al menos reducir las posibilidades de conflictividad social. Por ello, la ley debe ser razonable y no arbitraria. En realidad, toda la exposicin que antecede, nos introduce en la cuestin de asumir que los derechos consagrados en el sistema constitucional admiten su limitacin permanente, que normalmente es realizada por va legislativa, ya que es resorte del legislador dictar normas jurdicas que por la misma razn de regular el ejercicio de las diversas prerrogativas constitucionales, les impone determinadas restricciones o lmites, que pueden ser tanto negativas (por ejemplo, no exceder los lmites de velocidad permitidos) como positivas (por ejemplo, el pago de impuestos) La Constitucin textual se ocupa de delinear el margen de esos modos de limitacin: En principio, contamos con el artculo 19, que en una sola norma, legal nos ofrece dos formulaciones normativas diferentes. La primera pauta jusfundamental (principio de reserva) est enunciada en su primera parte, y como vimos clarifica cuales son los lmites de la injerencia estatal a fin de esa limitacin razonable. Esa zona vedada tiene por confines las acciones privadas de los habitantes, que hacen a su moral privada y por tal razn no afectan ni al orden, ni a la moral pblica ni a los derechos de terceros. Traspasado ese umbral, entramos en el mbito de las reglamentaciones razonables, que en modo permanente puede efectuar la ley al goce y ejercicio de los derechos fundamentales Y all, la segunda parte (principio de legalidad) le impone a los poderes pblicos, que toda restriccin o reglamentacin al derecho de las personas, sea impuesta por una norma jurdica democrticamente sancionada En materia de interpretacin constitucional, los instrumentos jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. establecen el principio de la limitacin de los derechos y tambin el objeto de esas limitaciones (por caso, art. 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, o el art. 32 de la

C.A.D.H.). Respecto del ejercicio de los derechos, ste no puede ser abusivo. En tiempos de la reforma constitucional de 1949 (luego abrogada en 1957), su artculo 35 estableca lo siguiente:
Art. 35 (Constitucin de 1949): Los derechos y garantas reconocidos por sta Constitucin no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cabo cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configuran delitos que sern castigados por las leyes

En realidad, coincidimos con Miguel Padilla en que al crear nuevos tipos penales que castiguen comportamientos reidos con la solidaridad social, dejamos de estar en la figura del abuso del derecho, para entrar en una nueva prohibicin penal. Derogada la reforma constitucional de 1949 existe entre nosotros el art. 1071 bis del Cdigo Civil (Ley 17.711), que habilita a los jueces a determinar si existi abuso del derecho, lo que coloca a los magistrados de algn modo, en el rol de legisladores, y en el riesgo cierto de utilizar criterios propios, quiz reidos con aquellos jusfundamentalmente posibles, para valorar esa circunstancia. En realidad, los estndares para determinar si la conducta ha derivado en abuso del derecho, son los siguientes: 1. 2. 3. 4. Intencin de perjudicar Extralimitacin en el ejercicio regular de un derecho Falta de inters legtimo o utilidad en el ejercicio de la prerrogativa Violacin a las pautas socialmente aceptables de buena fe y buenas costumbres

Lo expuesto nos anima a sugerir que en un Estado de Derecho, las limitaciones al ejercicio de los derechos deben emanar de la ley, no pudiendo los Magistrados ampliarlas o reducirlas apelando a la teora del abuso del derecho, pues tal actitud implicara una modalidad de conducta jusfundamentalmente prohibida Retornando ahora a la problemtica de la reglamentacin de los derechos, concebida como una manera posible de limitar en modo normal y

permanente su goce y ejercicio por parte de los particulares, es el propio sistema constitucional el que impone ciertos resguardos para que esa limitacin regular y razonable no altere la funcionalidad del sistema: Nos referimos a la actuacin de los principios de legalidad y razonabilidad. El primero de ellos (legalidad) implica, como ya hemos visto, que las limitaciones o restricciones a los derechos solamente pueden emanar de una ley formal. Y as lo prescribe en forma clara y contundente el art. 14 del texto fundamental, cuando dispone el goce y ejercicio de los derechos civiles conforme las leyes que reglamenten su ejercicio, con lo que consolida la regla de que el sistema constitucional impone un gobierno de leyes y no de hombres, excluyendo el despotismo de los autcratas. Pero la reglamentacin de los derechos debe mantener una estricta regularidad, que no derive en arbitrariedad. Una ley del Congreso no podra reglamentar un derecho de modo tal que se anulase su contenido esencial, porque la propia Constitucin garantiza su goce y ejercicio a los habitantes De all deriva la esencia del principio de razonabilidad, por el cual no se considera suficiente el dictado de una ley que defina el modo de goce y ejercicio de los derechos, sin adems esa ley no puede alterar el contenido del derecho que reglamenta. Es se un contenido jusfundamentalmente prohibido por el art. 28 de la ley fundamental. El problema se presenta al intentar determinar qu es razonable y qu no lo es: La respuesta a esta cuestin ha sido elaborada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, coincidiendo en que la alteracin de los derechos vedada por el art. 28 de la C.N. significa cambiar su esencia o forma. Ensea Padilla que una reglamentacin razonable es la que compatibiliza el goce del derecho de una persona con el que tambin tiene en igual sentido la sociedad, ya que como hemos dicho antes la limitacin de los derechos es admitida y propiciada en el sistema constitucional como nico modo de poder vivir en sociedad. Podemos esquemticamente, presentar una enunciacin (no exhaustiva) de las modalidades o standards de razonabilidad que son usualmente utilizados para evaluar cuando una legislacin altera los derechos que dice reglamentar:

VARIABLES DEL TEST DE RAZONABILIDAD (Nestor Sagues)

RAZONABILIDAD NORMATIVA

RAZONABILIDAD TCNICA
Impone una apropiada adecuacin entre los fines que postula una ley y los medios que planifica para lograrlos Se procura que las normas estimen una adecuada correspondencia entre las obligaciones que impone y los propsitos que quiere alcanzar

RAZONABILIDAD AXIOLGICA
Apunta a exigir una cuota bsica de justicia intrnseca en las normas, de modo tal que las notoriamente injustas se reputan inconstitucionales Se justifica en la idea de que el legislador no puede obrar caprichosamente

Cuida que las normas legales mantengan coherencia con las constitucionales, a fin de evitar contradicciones Cuida que el contenido de la ley reglamentaria coincida con el marco de posibilidades regulatorias que ofrece la Constitucin.

Los tres supuestos anteriores pueden ser unificados en el criterio que indica que una norma pudo haber sido razonable al momento de su dictado, pero dejar de serlo cuando cambian las condiciones socio econmicas y polticas de su dictado (irrazonabilidad sobreviniente) VARIABLES EN EL MODELO NORTEAMERICANO

1. Utilizacin del test de 2. Utilizacin del test del escrutinio riguroso o de razonabilidad las libertades preferidas:
Con las tres modalidades ya expuestas

Se utiliza en relacin a los derechos constitucionales que tutelan libertades fundamentales, o sea, las que se reputan de significativa importancia por la sociedad, los jueces y la doctrina. En estos supuestos el juez se vuelve particularmente exigente para apreciar la racionalidad de la ley reglamentaria

13.2.- El Poder de polica: la perspectiva de anlisis de los criterios americano y europeo.

Dijimos ya que la limitacin de los derechos, a fin de viabilizar la convivencia democrtica (base de la adecuada articulacin del sistema constitucional), resulta ser habitual y permanente Este procedimiento homogeneizador del sistema constitucional, es llamado el Poder de Polica del Estado. Existe consenso doctrinario en definirlo como:

La potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armona de todos, establecer reglas de buena conducta, calculadas para evitar conflictos entre ellos De all que lo podamos caracterizar como; Una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes del habitante Ejercido por el Estado en beneficio del inters comn Por as disponerlo la Constitucin Nacional

Frente a este concepto, se alza el de polica que alude a un modo de comportamiento especfico de la Administracin Pblica que tiende a la proteccin de la moralidad, la salubridad y la seguridad pblica, a travs de actos materiales y la puesta en prctica de legislacin dictada a esos fines. Respecto al concepto de Poder de Polica, existen dos modalidades de interpretacin del trmino: una amplia y otra restringida, que se corresponden respectivamente con la modalidad norteamericana o europea de concebir como despliega sus roles el Estado para alcanzar y resguardar el bienestar de todos. En este sentido, el poder de polica restringido resulta ser la porcin del Poder Estatal que se endereza a proteger la trada compuesta por la seguridad, salubridad y moralidad pblicas, y para ello, se admite que restrinja razonablemente el goce y disfrute de los derechos fundamentales. El Poder de Polica en sentido amplio, fue en realidad producto de la elaboracin jurisprudencial norteamericana, que entendi que toda limitacin y regulacin de los derechos, cuando es efectuada por el Estado en aras del bien comn, resulta ser ejercicio del poder de Polica. Bidart Campos sostiene que concebido de ste modo, el Poder de Polica se confunde con el mismsimo poder del Estado. Por ello es que se pronuncia en contra de esta concepcin amplia del trmino en estudio, aunque no rechaza que el Estado pueda, si se dan las motivaciones del caso, restringir vlidamente (sin alterar) los derechos de los habitantes. Pero ello no sera ya en su criterio Poder de Polica sin ms bien poder del Estado. podemos sintetizar lo expuesto, en el cuadro que sigue:

(Potestad reguladora del Estado, en beneficio del inters general)

CONCEPCIN RESTRINGIDA (Su tradicin es europea) Sostiene que la accin del Poder Estatal cuando acta sobre los derechos de los habitantes slo puede estar dirigida a tutelar la salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas CONCEPCIN AMPLIA (Su tradicin es norteamericana) Es una creacin de la jurisprudencia norteamericana, que entiende que las restricciones a las libertades en beneficio de la Poblacin se pueden establecer tambin para proteger el bienestar general o bien pblico

PODER DE POLICA

Debe quedar claro que cualquiera sea la concepcin que adoptemos el poder de Polica, su actuacin implica siempre la idea de limitacin de los derechos humanos
EJEMPLOS PRCTICOS Criterio restringido
Derecho limitado

EJEMPLOS PRCTICOS Criterio amplio

Derecho limitado de Propiedad de privada

Medida adoptada

Objetivo

Medida adoptada Regulacin precios alquileres

Objetivo Bienestar general

Vacunacin Libertad personal Salubridad obligatoria para pblica prevenir enfermedades determinadas

Entre nosotros, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo desde sus orgenes el criterio restringido o limitada, hasta que en el caso Ercolano1, de 1922 cambi en un fallo dividido, de gran importancia, su criterio admitiendo en ese caso y de all en ms, la aplicabilidad del criterio amplio del Poder de Polica, que se denomin polica de emergencia Creemos, siguiendo aqu la doctrina que lidera el maestro Bidart Campos, que por la generalidad que implica, la concepcin amplia del Poder de Polica que por su esencia se ejerce sobre gran cantidad de materias, diluye la cabal interpretacin que debe darse a los alcances del poder del Estado, alterando el delicado equilibrio que debe articularse para el buen funcionamiento del sistema constitucional. Hemos de aclarar aqu que por ser el muestro un Estado Federal, el Poder de Polica (cualquiera sea su extensin) no puede ser transferido, ya que alojado en la pertinente jurisdiccin territorial, el mismo es inalienable e inexpugnable.
1 CSJN Fallos t.136, pag.170 a 193. Puede verse el precedente en la obra e Linares Quintana: La Constitucin interpretada, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1960, pag.226 y ss.

En este sentido, la clsica jurisprudencia de nuestros tribunales sostuvo que el poder de polica corresponde a las provincias, ya que la nacin lo ejerce en el territorio de las mismas solamente cuando le ha sido conferido en forma expresa o resulta ser una consecuencia forzosa de sus facultades constitucionales. An as, la realidad nos ensea que nuestra Constitucin delega al gobierno federal una importante masa de facultades en materia de polica y que las provincias retienen una competencia reducida al respecto. Por ello, nos congratulamos de que con la reforma constitucional se instaure una modalidad legislativa de cooperacin (leyes de bases) que coordina ms adecuadamente la distribucin del Poder de polica. Ejemplo de ello es la materia ambiental, mbito ste en que si bien era conocida la concurrencia de atribuciones entre Nacin y las Provincias, el nuevo modo de legislacin tiende a la recuperacin de los espacios de poder de polica provincial y municipal. An ms, si decidimos que la manera adecuada de concebir al poder de polica es la restrictiva, concluiremos que los espacios provinciales y an municipales en esta cuestin deben prevalecer sobre los federales. Si la concepcin es la contraria (poder de polica amplio), fortaleceremos la aptitud federal en materia de regulacin, y por ende los espacios estaduales en materia de poder de polica decaern, por la tendencia a la centralizacin que esta modalidad supone.

13.3.- La emergencia. Emergencia y crisis. Situaciones e institutos de emergencia.

Como aclaracin preliminar, creemos necesario sentar nuestro criterio personal respecto de lo que no hemos de considerar como una emergencia del sistema constitucional. Existen autores que entienden que las denominadas situaciones de excepcin generadas luego de producido un golpe de Estado, son realidades fcticas que ponen en emergencia al sistema. Desarrollan a partir de esa argumentacin, la denominada doctrina de facto que tiende a explicar las situaciones jurdicas nacidas al amparo de tales usurpaciones y sus efectos. Nuestra profesin de fe republicana,, y la circunstancia de creer que

luego de la recuperacin de la democracia en argentina de 1983, este tipo de circunstancias slo pueden ser objeto de estudio de la historia constitucional, o de la ciencia poltica, nos animan a descartar esos episodios concebidos como emergencias del sistema. Creemos que ms all de la vocacin prctica y an pedaggica de quienes ensean a la doctrina de facto como una emergencia revolucionaria del sistema constitucional, ese tipo de explicaciones no tienen cabida en la argentina que legaremos a nuestros hijos, ya que el sistema no admite emergencias que dejen a la Constitucin de lado. Bien dice en este punto Quiroga Lavi, que cuando la repblica ha enfrentado en el pasado a una situacin de golpe de Estado, ha convivido con realidades normativas al margen de la vigencia de la Constitucin, y no con emergencias del sistema. As, enfatiza el art. 36 del texto fundamental que Esta Constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos Seremos claros: es nuestra conviccin que la Constitucin no prev al golpe de Estado como una emergencia de su estructura: lo repudia, sindicndolo como un contenido jusfundamentalmente imposible del sistema que ha diseado. Aun luego de lo expuesto, hemos de conceder que la Constitucin requiere de un dispositivo protector lo ms completo posible a fin de proveer a la defensa constitucional. Es entonces que con un doble propsito (represivo y preventivo) se contemplan y tipifican penalmente varios modos de ataque a las instituciones de la Repblica, cuya sistematizacin encauza el accionar del derecho penal a fin de configurar conductas punibles y a la vez funciona como sistema de alerta frente a sus eventuales enemigos. Grficamente, el sistema constitucional argentino nos ofrece la siguiente relacin:

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL TUTELAR DEL SISTEMA (Principios de Derecho Penal Constitucional que previenen quebrantos en el sistema)
FIGURA CONTEMPLADA NORMA CONSTITUCIONAL (Que la contempla) Art.22 CARACTERIZACIN VALORACIN

Sedicin

Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste

Traicin a la Patria

Art.119

Traicin a la Patria Art. 29 (Conceder suma del Poder pblico o Facultades extraordinarias)

Traicin a la Patria Art. 36 (Alzarse contra el orden constitucional) Corrupcin Art. 36 (Enriquecimiento ilcito)

De raigambre histrica en la argentina, esta figura regula la asonada o pueblada, muy comn en tiempos de la organizacin nacional Tomar las armas contra ella En realidad, la doctrina es o unirse a sus enemigos conteste en que slo existe prestndoles ayuda y un tipo penal constitucional socorro de traicin a la patria, regulado por el art. 119, que dice (slo...). Los dems en realidad tienen la pena del primero, pero sobre la base de conductas antijurdicas diversas. Es importante destacar que el art. 36 de la C.N. incorpora adems el derecho de resistencia pacfica a la opresin, ante el acaecimiento de este tipo de hechos segn ya lo hemos analizado en captulos anteriores Concesin por parte del Congreso al Presidente de Facultades Extraordinarias, la Suma del Poder Pblico, o sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna Alzamiento contra el orden constitucional y la vida democrtica Quien incurra en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento patrimonial Por su gravedad, se lo equipara al alzamiento contra el orden constitucional

Aclarado lo que antecede, diremos que en ciertas ocasiones- enmarcadas en su existencia vital - las personas atraviesan situaciones de peligro que

complican su supervivencia, al punto de obligarles a emplear todos sus recursos disponibles a fin de mantener su subsistencia. No escapan a ello los sistemas polticos en general, y el sistema constitucional en particular. Ellos tambin experimentan, en el decurso de su trnsito evolutivo, determinadas vicisitudes o anomalas, que intentan prever y contener. Continuando con el parangn propuesto, si dejramos inermes a los organismos vivientes frente a las agresiones externas (patolgicas o fsicas) de que pueden ser objeto, ellos seguramente enfermaran, y hasta llegaran eventualmente a morir. En igual sentido las instituciones del sistema constitucional en tanto son sometidas a embates (externos o internos) y no hayan ideado eficientes sistemas de proteccin, habrn de ser jaqueadas, poniendo en peligro al propio sistema en su continuidad. Las comunidades polticas denominan a este tipo de situaciones extremas que ponen en peligro su existencia institucional, con el nombre genrico de "emergencias". En este sentido, resulta ser ste concepto integrador y comprensivo de determinadas circunstancias anormales de mxima gravedad que razonablemente pueden alterar, o an destruir al sistema. Distinguimos nosotros a las situaciones de emergencia de aquellas de crisis. Entendemos que constituye emergencia aquello que surge espontneamente y en modo sbito, de forma y con consecuencias anormales e imprevisibles. Se trata de supuestos excepcionales, concebidos en doctrina como tipo o especie del gnero estado de necesidad. Respecto de la crisis, podemos definirla como el momento de tensin, que precede a un cambio. As, tenemos (por ejemplo), supuestos de crisis de la adolescencia, crisis de la modernidad, etc. Trasladada esta distincin a la esfera del derecho, entendemos que si bien la emergencia puede habilitar a la utilizacin de institutos de emergencia ya que es concebida como la anormalidad normada por la Constitucin, la crisis debe ser resuelta por va de los remedios ordinarios que ofrece el sistema, ya que ella se conjura motivando el consenso, o agudizando las reglas de colaboracin por parte de los actores sociales. Creemos nosotros que una importante falencia de la sociedad argentina ha sido la recurrir a la utilizacin de institutos de emergencia para solucionar situaciones de crisis. Un ejemplo prctico podr quiz ayudarnos a interpretar la diferencia apuntada y sus efectos:

Una vez implementado el denominado plan de convertibilidad por parte del presidente Menem, su entonces Ministro de Economa (Domingo Cavallo) advirti que de abonarse la totalidad de medios aguinaldos en ese primer semestre (1991), ello podra conspirar contra la viabilidad de la nueva estrategia econmica implementada. Sugera entonces que el Congreso legislara el pago de tal sueldo anual complementario en cuotas, lo que gener gran resistencia en la ciudadana. Ante ello, y alegando situacin de emergencia, el presidente advirti que si no se legislaba en el modo requerido, iba a emitir un decreto de necesidad y urgencia para resolver la situacin. Sin perjuicio de ello, la discusin y debate entre los sectores interesados, ide una serie de medidas alternativas para dar solucin a la cuestin. En consecuencia, el medio aguinaldo se abon en debida forma, y no se recurri al dictado de decretos de necesidad uy urgencia para resolver la evidente situacin de crisis, que fue conjurada recurriendo a la negociacin democrtica de los actores sociales.

An as, advertir el lector que no es esa la forma en que se ha intentado dar habitualmente - solucin a las situaciones es de crisis en nuestro sistema, ya que so pretexto de alegacin de emergencia histricamente se ech a mano la utilizacin de figuras de excepcin para conjurar dificultades cotidianas. Ello desnaturaliz el instituto y fortaleci a la estructura del poder, en desmedro de la libertad de los ciudadanos. No dudamos nosotros que el planteo propuesto es muy complejo, y se present como derivacin de una persistente y aguda crisis socioeconmica, que an hoy golpea con sus efectos. Ello gener en los ltimos 50 aos, un notorio incremento en la legislacin de emergencia, que comenz con una tendencia protectora de los afectados por la crisis habitacional o de prstamo hipotecario, girando hacia perfiles de emergencia con base en el control de las remuneraciones como instrumento para solucionar los conflictos sociales imperantes. Este diagrama concluy con el diseo de polticas fiscales denominadas de ajuste que intensificaron la distribucin regresiva del ingreso nacional, agravando la situacin de las pequeas y medianas empresas del pas. Los tiempos que corren, han enfrentado a la sociedad con polticas que instaron la ausencia o retirada del Estado de toda regulacin, aunque ello no ha significado que ceda la crisis, que nos encuentra en los albores del fin del milenio con gravsimos niveles de desocupacin y altos ndices de endeudamiento externo, en un marco de globalizacin que nos augura - en principio - mayores perjuicios que beneficios En tal contexto, podemos sealar al desarrollo de los regmenes de emergencia, el que sigui en lneas generales - el siguiente trnsito:

SOMERA Y EJEMPLIFICATIVA EVOLUCION DE LOS REGIMENES DE EMERGENCIA EN LA ARGENTINA (1920-1991)

TIPO DE EMERGENCIA INSTITUDA
Emergencia econmica

LLEGISLACIN DICTADA
Ley 16.654 Ley 20.680 Ley 176.739/22.923

MATERIA REGULADA
Abastecimiento Abastecimiento Se traz un arco gradual hasta instaurar un marco de regulacin de las locaciones en todo el territorio de la repblica Invierte la regla (no corresponda declararla cuando se conclua que la situacin era de carcter permanente) Estableci un rgimen salarial regulado Declar en emergencia el sistema jubilatorio nacional Se lo declar en todo el territorio de la Repblica La ley se denomin de reforma del Estado. Constituyen un conjunto orgnico que convalidan la intervencin y gestin econmica del Estado

Emergencia locativa

Emergencia agropecuaria

Ley 22.913l

Emergencia laboral Emergencia jubilatoria

Ley. 21.307 Dec. 2186/86 Ley 23.662 Ley 23.696/23.697

Emergencia social, sanitaria y alimentaria Emergencia administrativa

Sin perjuicio de lo antes transcripto y de haber puesto de resalto como

se puede indebidamente echar mano a la tesis de la emergencia para la solucin de situaciones de crisis, bueno es resaltar que de todas maneras, es posible que se presente una real situacin de emergencia, que es la que habilita la utilizacin de medidas excepcionales. Clasifica Gregorini Clusellas a las emergencias de los organismos polticos en:

Emergencias econmicas Emergencias derivadas de catstrofes naturales Emergencias institucionales internas (conmocin interior) Emergencias blicas, o de guerra internacional Emergencias revolucionarias (que pueden consistir en hechos revolucionarios o meros golpes de estado)2

Todas las circunstancias enunciadas tienen aptitud para desbordar o aniquilar las defensas ordinarias del aparato estatal y en ese sentido, ante la eventualidad de su aparicin, el Poder del Estado es dotado de recursos adicionales para conjurarlas Producido entonces el hecho de emergencia, se ponen en marcha diversos institutos jurdicos para que el sistema constitucional proceda a su autodefensa. En derecho comparado, y an en nuestros propios antecedentes, encontramos los siguientes:

Estado de Sitio Presidencial

La figura actualmente no tiene vigencia constitucional (derogado art. 83 inc.20 C.N. 1853). Suprimido en la reforma constitucional de 1866. Su texto dispona:

An estando en sesiones el Congreso, y en casos urgentes en que peligre la tranquilidad pblica, el presidente podr por s solo usar sobre las personas de la 2 Sin perjuicio de respetar la literalidad de la clasificacin efectuada por el distinguido jurista, recordamos nuestra aversin a equiparar la doctrina de facto con una patologa del sistema constitucional, ya que creemos que es una realidad normativa que se impone al margen del propio sistema.

facultad limitada en el art. 23, dando cuenta a ste cuerpo en el trmino de 10 das desde que comenz a ejercerla. Pero si el Congreso no hace declaracin de sitio, las personas arrestadas o trasladadas de uno a otro punto, sern restituidas al pleno goce de su libertad, a no ser que habiendo sido sujetas a juicio, debiesen continuar en arresto por disposicin del juez o tribunal que conociere en la causa

Era una variable del Estado de sitio, por la que se autorizaba directamente al Presidente para disponer de las facultades de excepcin: Sin necesidad de declaracin formal de Estado de Sitio por el Congreso (an estando ste reunido) En caso urgente en que peligre la tranquilidad pblica (la existencia y magnitud del peligro quedaba librada al juicio del Presidente) que era el mismo que ejecutaba la medida Las atribuciones del presidente solo se extendan a la libertad ambulatoria de las personas

La comisin reformadora dijo en su momento que la limitacin impuesta al Presidente de dar cuenta al Congreso en el plazo de 10 das es una garanta ilusoria porque en ese tiempo puede consumarse tranquilamente una arbitrariedad Estado de Prevencin y Alarma

Instituto hoy no vigente que fue incorporado por la reforma constitucional de 1949 (arts. 34 y 83 inc. 19), enunciado en esta forma:

Podr declararse asimismo el estado de prevencin y alarma en caso de alteracin del orden pblico que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la poblacin. Una ley determinar los efectos jurdicos de tal medida, pero sta no suspender, sin que limitar transitoriamente las garantas constitucionales en la medida en que sea indispensable. Con relacin a las personas, los poderes del presidente se reducirn a detenerlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, por un trmino no mayor de 30 das

La incorporacin se fundaba en la perspectiva de que no se use indiscriminadamente el Estado de Sitio, con el objetivo de garantizar la seguridad de la vida civil y la actividad social (Si el Estado de Sitio se

incorporaba para la Defensa del Estado, esta figura se estableca para garantizar la defensa de las funciones que el Estado debe garantizar) Pretenda dotar al PEN de un instrumento rpido de accin, muy limitado en cuanto a sus facultades y perentorio en cuanto a la duracin de sus atribuciones, para perturbaciones menores del orden La disposicin generaba ambigedad en el concepto limitar transitoriamente a diferencia del suspender Omita inexplicablemente para este caso, referirse al derecho de opcin

Estado de Asamblea

Alude a la convocatoria militar de la poblacin civil, o puesta bajo bandera, cuando lo exige la ejecucin de las leyes de la Nacin y sea necesario contener insurrecciones o repeler las invasiones. Esta expresin es inexistente a nivel constitucional y solo apareci expresamente en el art. 842 del Cdigo de Justicia Militar. Por no haber sido nombrado en la Constitucin, este instituto no puede en modo alguno implicar el decaimiento de garantas individuales, porque la regla es que toda disposicin en este sentido debe ser expresa Estado de Guerra Interno

La expresin, que no tiene asidero constitucional, rigi en el pas durante la vigencia de la reforma constitucional de 1949 (Dec. PEN 19.376/51 ratificado por Ley 14.062 casi en forma inmediata)
Todo militar que se insubordine o se subleve en contra de las autoridades constitudas o participe en movimientos tendientes a derrocarlas o desconocer su investidura, ser fusilado inmediatamente

La Corte Suprema de Justicia reconoci constitucionalidad de la medida, en un fallo poco feliz3

su

tiempo,

la

3 Recogido en ADLA, XI-A ao 1951, pag.167

Estado de Guerra

En nuestro derecho no es un instituto de emergencia autnomo, sino que constituye junto con la conmocin interior y siempre que haga peligrar la Constitucin y sus instituciones, una de las causas indistintas de Estado de Sitio. No puede implicar per se la suspensin de las garantas

Ley Marcial

Significa someter a la ley y tribunales militares a todos aquellos que estn comprendidos por la declaracin, sean civiles o militares. El texto constitucional omite absolutamente su mencin, pero el instituto tuvo aparicin reiterada en nuestra vida poltica (a partir de 1930) Como vemos, en la dinmica constitucional aparecen numerosas situaciones de excepcin, que no se condicen con el normal funcionamiento de las instituciones de la democracia reguladas habitualmente en el texto supremo. Inclusive, ellas pueden llegar a amenazar o desestabilizar la propia estructura del sistema. Por ello, se pretende acrecentar frente a estos problemas, el marco de la seguridad jurdica En ese contexto, ha sido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin la que deline los requisitos para habilitar la aplicacin del derecho de emergencia. Ellos son: Que medie un autntico estado de necesidad, o sea, una realidad fctica excepcional (Fallos 202:456), definida por el Congreso Transitoriedad y razonabilidad en la aplicacin de la regulacin de emergencia (Fallos 136:171 y 200:450) Legitimidad intrnseca de la medida legal de emergencia, o sea, que su propsito tienda al bien comn (Fallos 202:456 y 136:171) y que sea razonable y justa (Fallos 200:450, 202:456) Que no se frustren con su implementacin, los derechos y garantas

establecidos en la Constitucin (Fallos 243:467, 209:405)

En consecuencia, para que una situacin de emergencia sea viable en trminos constitucionales, debe existir necesariamente legitimidad de fines y medios cuanto razonabilidad del medio empleado para conjurar la situacin fctica que torn necesaria la declaracin de emergencia. Los antecedentes antes expresados, nos permiten adentrarnos ahora en la consideracin de las medidas extraordinarias que las Constituciones prevn a fin de intentar salvar a la Constitucin, suprimindola total o parcialmente. Suspender para asegurar; avasallar para garantizar. Advertir el lector que nos encontramos frente al estudio de situaciones paradojales, que tienen hondas races tanto histricas como polticas. La institucin jurdica, que regula por excelencia a las situaciones de emergencia en las estructuras constitucionales, se denomina Estado de Sitio. De raz francesa, se arraig rpidamente en Amrica latina, incorporndose al elenco estable de sus regulaciones constitucionales, entre ellas, la nuestra. Un gran crtico de la institucin, el constitucionalista Carlos Snchez Viamonte, ha dicho de ella que: En los Estados modernos que se llaman Estados de Derecho, la dictadura suele recibir el nombre de Estado de Sitio La aceptacin de esta institucin est en contradiccin con la Supremaca de la Constitucin y su rigidez, ya que confunde al Poder Legislativo (que lo autoriza) con el Poder Constituyente y al autorizar aqul a suspender la Constitucin...significa destruir en su base el constitucionalismo y por lo consiguiente, el Estado de Derecho Implementar esta figura es (empleando trminos que corresponden a la teora del contrato social) volver al estado de Naturaleza

En trance de efectuar una valoracin crtica del instituto, podemos decir que si bien la institucin pretendi situarse en el lugar de la defensa mxima de la Constitucin, result ser en la prctica (al menos latinoamericana), uno de sus mayores enemigos. En general la actuacin de esta figura es la siguiente: es el Poder Legislativo a quien se concede la decisin de adoptarlo, o si lo hace el Poder

Ejecutivo, tiene que solicitar autorizacin posterior al Congreso. La suspensin de garantas se produce por un lapso breve luego del cual se debieran restablecer automticamente. Sabemos quienes vivimos la realidad latinoamericana, que la historia de nuestros pueblos camin por un andarivel distinto al de las pretensiones normativas. As, las medidas excepcionales se extendieron por lo general una vez adoptadas, a verdaderas suspensiones de derechos y garantas. Por su parte, los Poderes Ejecutivos han sorteado muy fcilmente el recaudo de la autorizacin del Congreso, ya que la notoria debilidad del parlamento americano y el predominio del Poder Ejecutivo y el sistema de partidos polticos en general, sobre la capacidad de decisin de las asambleas legislativas, ha nulificado prcticamente la capacidad de control que el cuerpo posee sobre el Presidente en tan importantes temas. Por su parte, el recaudo del control por imposicin de un plazo determinado se elude fcilmente con las constantes prrrogas que impone el poder poltico. Respecto del poder controlador por excelencia del sistema constitucional, que es el Poder Judicial, ha indicado - por lo general - que la declaracin de estado de sitio por parte del Congreso es una cuestin no justiciable, o lo es solamente en su faz formal.

Debido a lo expuesto, creemos nosotros que el estado de sitio latinoamericano ha implicado tanto como institucionalizar la doctrina penal del Estado Peligroso, pero con una mxima intensidad, ya que mientras que cuando esta doctrina se institucionaliza en lo penal; es la sociedad la que declara peligroso al individuo, en el caso de institucionalizarse en el rea constitucional, se est admitiendo que sea el Estado el que declare en estado peligroso a toda la sociedad. Luego de esta advertencia preliminar, hemos de desarrollar la figura de emergencia por excelencia en el derecho constitucional argentino, que es el estado de Sitio.

13.4.- Estado de Sitio: sus caractersticas y anlisis de la figura. Disposiciones constitucionales y legales. El estado de sitio se encuentra regulado principalmente en el art. 23 de nuestra Constitucin textual, que enuncia al instituto de emergencia en la siguiente forma:

Art. 23 C.N. En caso de conmocin interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de sta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante sta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino

Como vemos, la figura del Estado de Sitio integra al sistema constitucional, y como parte de l que es, supone su total vigencia, Su declaracin implica el cumplimiento de una serie de pautas formales que no pueden ser soslayadas, dada la trascendencia de las cuestiones que regula. As, su estructura formal es la siguiente:

Est estrictamente tipificado en la Constitucin textual: por lo que su legtima procedencia se subordina a la concurrencia de las circunstancias que expresamente menciona el texto supremo a tal fin. As, ser necesario la existencia de una circunstancia fctica (la conmocin interior, el ataque exterior, o ambas) que generen un particular efecto sobre el sistema (poner en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella). Es formal: en consecuencia, requiere a fin de que entre en vigor, de una expresa declaracin por parte del rgano que la Constitucin sindic como competente, para comenzar a regir, como asimismo, de un especfico

decreto por parte del Poder Ejecutivo para aplicar cada medida que sea menester en los casos particulares, mientras dure su vigencia Es un instituto de emergencia: por tal razn, rene sus caractersticas y particularmente las de ser extraordinario y transitorio. Adems, si bien la defensa que se supone debe conjurar es e carcter constitucional, ello no implica que se encuentre exenta de control. La regla es que ella coexiste con los medios ordinarios y garantas que habitualmente presenta el sistema constitucional. Significa un acrecimiento de las facultades del Estado en desmedro de las del individuo: En realidad se alegan razones de estado, o de supervivencia del Estado, para poner entre parntesis los derechos de las personas. En trminos de Miguel Ekmekdjin, aqu los espacios de la libertad ceden frente a las pretensiones del poder Es una figura de aplicacin limitada: lo que se manifiesta en sus distintos aspectos, a saber: 1. Slo se puede declarar en aquellos lugares en que se manifiestan la conmocin interior o el ataque exterior, y nicamente durante el tiempo de existencias de las circunstancias apuntadas (ni antes, ni despus). 2. Las medidas adoptadas durante el estado de sitio deben guardar relacin con las causas de su declaracin 3. La autoridad competente para ejercer las facultades derivadas del instituto de emergencia (arrestar y trasladar a las personas), es solamente el presidente de la repblica, y las operativiza mediante decreto fundado que tambin debe relacionarse con las causas que motivan el estado de sitio. A ella le est expresamente prohibido en ese lapso condenar de por s o aplicar penas La figura es pasible de ser controlada y genera eventuales resposabilidades a los funcionarios que la adoptan: El primer control se basa en la responsabilidad poltica de las autoridades que asumen declarar el estado de sitio, aunque existe el control judicial de razonabilidad respecto de las medidas en su ejecucin. Las responsabilidades podrn ser entonces: civiles, polticas, penales y morales. Es bueno rescatar aqu que esta figura no aloja nuevos poderes constitucionales en cabeza de las autoridades que la declaran, sin que acrecienta por un tiempo limitado, la competencia del Poder Ejecutivo, en detrimento de las libertades pblicas. Como toda figura de emergencia, es e interpretacin restrictiva: En cuanto a la apreciacin de las circunstancias que dieron lugar a su declaracin, al alcance de las facultades que de ella emergen y a la apreciacin del

decaimiento de las libertades fundamentales que ella supone. En trance de efectuar un anlisis pormenorizado de la figura, podemos decir que son dos las causales fcticas alternativas que meritan su dictado: la conmocin interior y el ataque exterior. No hay duda que la delimitacin del concepto de conmocin interior ha sido una cuestin que suscit grandes controversias, dado lo impreciso de la expresin. Ella hace referencia a una grave perturbacin del orden, que puede ser generada en una asonada, rebelin, alzamiento, etc, aunque para meritar la actuacin de la figura, debe darse sin lugar a dudas, el mximo de la tensin conflictual que el hecho motiva Se discuti en doctrina si el estado de sitio se declara en ese caso, preventivamente (antes de que el conflicto se desate) o represivamente (para conjurarla) y las situaciones de nuestra realidad histrica en realidad han fluctuado entre ambas. Creemos nosotros, siguiendo aqu a Clusellas, que ms all del sentido que se d a la figura, ella persigue siempre una clara finalidad defensiva del sistema constitucional, y ser ese enfoque finalista el que dar las pautas que permitan apreciar en cada caso cuando determinadas circunstancias tendrn entidad suficiente como para motivar causal de conmocin interior. Respecto del ataque exterior, la Constitucin alude aqu a un concreto estado de beligerancia con otra nacin y en suma a las innumerables modalidades de agresin que pueden darse entre Estados. Respecto del momento en que se cumplimenta el recaudo, nuestra historia constitucional registra un solo caso de declaracin de estado de sitio por esa circunstancia, en abril de 1865, en ocasin de la Guerra con Paraguay. Cul es el poder competente para declarar el estado de sitio? En el caso de conmocin interior, es el Congreso de la Nacin, por propia iniciativa, o a requisicin del Poder Ejecutivo, pudiendo tener tal iniciativa legislativa inicio en cualquiera de las cmaras. Si el Congreso estuviese en receso, ser el Poder Ejecutivo quien lo declare por s, pero esta atribucin del presidente es excepcional y subsidiaria. De todas maneras, corresponde que el poder legislativo apruebe este estado de sitio (o lo suspenda), cuando reanude sus sesiones, lo que genera la posibilidad de cuatro hiptesis, a saber: Aprobacin (as se convalida lo actuado por el Presidente) Rechazo o suspensin (cesa de inmediato la medida de emergencia)

Modificacin parcial (esta es una atribucin propia el cuerpo legislativo que no puede ser impugnada por el presidente, salvo su derecho de veto) Que concluya el perodo ordinario de sesiones ulterior, sin que el Poder Legislativo se expida al respecto. Ms all de la responsabilidad que por negligencia corresponda en ese caso a los miembros del Congreso, la medida del Poder Ejecutivo se mantendra tcitamente hasta que se d alguna de estas circunstancias: o que el mismo presidente la revoque, o que se cumpla el trmino de su vigencia, o el propio cuerpo legislativo subsane su propia omisin en ulteriores sesiones.

Creemos nosotros que el Congreso no podra (ni aun en los trminos de las posibles excepciones a la terminante regla que impone el art. 76 de la C.N.), delegar en el Poder Ejecutivo la posibilidad de declarar por s el Estado de Sitio en caso de conmocin interior, estando el cuerpo en sesiones, porque esa potestad ha sido especficamente conferida al cuerpo. Para el caso de ataque exterior, es el presidente de la Nacin a quien corresponde declararlo, aunque con autorizacin del Senado, lo que implica que nos encontramos aqu frente a un acto declarativo de emergencia, de carcter complejo, que requiere para su viabilidad, la conjuncin armnica de las dos voluntades indicadas por la Constitucin. Creemos nosotros que para el caso de receso de la legislatura, no podra el presidente declarar el estado de sitio por s en caso de ataque exterior, por lo que en esa circunstancia, y por la gravedad que la misma conlleva, debera convocar el Poder Ejecutivo al Congreso a sesiones extraordinarias y entonces requerir al Senado, el pertinente acuerdo a su decisin. Sea cual fuere el poder de pblico que declare el estado de Sitio, la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional ha sido conteste en sealar que ste acto es de naturaleza poltica, y por lo tanto, no revisable judicialmente. An as, este acto declarativo debe haber sido emitido con todos sus recaudos formales cumplimentados (causas constitucionales, declaracin por autoridad competente, cumplimiento del proceso legal respectivo) lo que s podr ser revisado en su caso, por parte del Poder Judicial, as como tambipen la regularidad de los actos emitidos a consecuencia de l Diremos tambin que esta es una facultad que las provincias han delegado al gobierno nacional en forma expresa, y por lo tanto no podran los

estados provinciales declarar el estado de sitio en sus respectivas jurisdicciones Finalmente, el Estado de Sitio cesa ante las siguientes circunstancias: 1. Vencimiento del trmino de su vigencia 2. Por decisin del poder Poltico que lo sancion (aunque como dijimos, en caso de conmocin interior el Congreso tiene siempre esa facultad) 3. En caso de ataque exterior, el presidente no requerir la autorizacin del Congreso para levantar la medida antes de su trmino limitado de vigencia 4. El Senado, cuando decida retirar su autorizacin al Presidente 5. En un caso concreto en que se determine judicialmente su inconstitucionalidad Respecto de su mbito temporal y especial de vigencia, la medida rige en el territorio e la nacin en que se genere la perturbacin institucional con aptitud para lesionar el sistema, y su duracin estar encadenada a la subsistencia de las circunstancias que la generaron. Recordamos que una de las caractersticas de este tipo de medidas de excepcin es su duracin limitada. Esta regla rige tanto para el caso en que lo declara el Congreso, como para cuando lo declara el Presidente. Cules son los efectos de la declaracin del Estado de Sitio? El efecto principal es la suspensin de las garantas constitucionales en el lugar en el que exista la perturbacin del orden, y el secundario o instrumental, es el que implica el acrecimiento de las facultades del Poder Ejecutivo, quien podr en ese contexto arrestar y trasladar personas de un lugar a otro del pas, salvo que ellas opten por salir del territorio de la Repblica. Se suscit en doctrina una duda respecto de cules son las garantas constitucionales que quedan suspendidas con motivo de la declaracin del Estado de Sitio, y ello dio lugar a tres tesis interpretativas:

Tesitura de las facultades amplias(Alberdi, Gonzlez Caldern, y jurisprudencia de CSJN hasta 19564): sostienen sus cultores que el

4 Ver en particular, caso Grosso CSJN Fallos 236:45

estado de sitio importa la suspensin de todas las garantas constitucionales, de forma tal que el ejercicio de todos los derechos puede quedar sin efecto si as lo dispone el Presidente de la Nacin. Tesitura minimalista(Linares Quintana, Romero): solo admite que en caso de estado de sitio se suspenda la garanta de la libertad fsica, en casos determinados y nunca con carcter general

Tesitura finalista (Germn Bidart Campos, y jurisprudencia de CSJN desde el caso Sofa en 19595): estima que el estado de sitio slo habilita al Poder Legislativo, o Poder Ejecutivo en su caso, a restringir ms intensamente el ejercicio de aquellos derechos relacionados con la causa de la emergencia declarada.

Creemos nosotros con la salvedad ya expuesta respecto de la conveniencia del instituto que en caso de su aplicacin, la tesis ms adecuada en relacin a los derechos que pueden ser limitados en esas circunstancias, es la ltima indicada (finalista). A ello agregamos que a partir de la reforma constitucional de 1994 ste criterio se ve reforzado en atencin a lo dispuesto en el art. 27 de la CADH, que como dijimos antes y dada su jerarquizacin constitucional - resulta ser una pauta de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos, y ratifica que en este punto existen una serie de pautas que no pueden ser soslayadas por el Estado Argentino en situaciones de emergencia Ellas son: Las disposiciones adoptadas en tiempos de emergencia lo sern en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin La suspensin de garantas es posible siempre que ella no sea incompatible con las obligaciones que impone el derecho internacional, y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, sexo, idioma, religin u origen social Por otra parte, existen derechos que de todas maneras, no pueden ser suspendidos ni mediando la declaracin de emergencia (al

5 CSJN Fallos 243:513.

reconocimiento de la personalidad jurdica, a la vida, a la integridad personal, prohibicin de esclavitud y servidumbre, principios de legalidad y retroactividad, libertad de conciencia y religin, proteccin a la familia, derecho al nombre, derechos del nio, derechos a la nacionalidad, ni por supuesto de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos La Repblica Argentina, deber informar, en caso de declaracin de emergencia, a los dems Estados partes en la CADH - por intermedio de la Secretara General de la OEA - de las disposiciones cuya aplicacin hubiese suspendido, los motivos que dieron lugar a tal suspensin y la fecha en que la misma finaliz

13.5.- El denominado derecho de opcin. Frente a la prerrogativa conferida al presidente, de arrestar o trasladar a personas durante un estado de sitio declarado, surge a modo de balance una facultad expresamente conferida por la Constitucin a aquella persona sobre la que fue ejercida la medida, o terceros en su nombre y representacin. Nos referimos aqu al derecho de opcin, concebido en doctrina como una modalidad de peticin calificada, con obligacin de respuesta, enderezada a conseguir una modalidad de exilio voluntario. Ejerciendo la opcin de salida del pas, aquella persona momentneamente privada de su libertad, prefiere frente a ello, el ostracismo voluntario, ya que lo estima el mal menor. El recaudo de manifestacin de opcin es informal: slo requiere de la inequvoca expresin por parte de la persona arrestada por el Poder Ejecutivo, de dejar el pas, dirigida al presidente que es quien ejerci la prerrogativa del arresto. Ha sostenido en este sentido la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal que en el marco del estado de sitio, el arresto y el traslado son medidas de defensa transitorias que tienen la doble limitacin de culminar con el fin del estado de excepcin o con la opcin6, dando con ello por cierto que no se trata de penas, sin de medidas de seguridad. Tampoco es lcito que el presidente condicione la opcin del detenido a que ste opte por salir a pas o lugar determinado en el exterior, ya que es un derecho directamente operativo y no es discrecional del presidente conceder o no la opcin. Debe hacerlo ante el pedido del arrestado.
6 CSJN Fallos 200:260 Rodtiguez Araya

Para el caso de demora indeterminada o denegatoria por parte del presidente a conceder la opcin, ello convertira al arresto en una pena, lo que es fulminado por la Constitucin y encuadrara al primer mandatario en falta. Diremos tambin de este derecho, que no se agota en su primer uso, ya que en el marco de un estado de sitio declarado, una persona podr peticionar derecho de opcin tantas veces como el presidente lo arreste. An cuando luego de concedida la opcin, haya reingresado al pas. Observa Clusellas que la nica excepcin al otorgamiento de la opcin sera el caso de quien a la vez de arrestado, se encuentra bajo proceso y un juez competente ha ordenado su detencin por esa razn. En tal caso, el arresto ordenado no podra cesar por haber pedido el arrestado ejercer el derecho de opcin No negamos, con lo antes expuesto, que nuestra legislacin ha sido por lo general, restrictiva del derecho de opcin, y por ende, inconstitucional. Y debemos sealar tambin mal que nos pese que nuestra jurisprudencia ha sido vacilante en este respecto, y ms prxima al desconocimiento de este derecho, que al afianzamiento de su consagracin plena Finalmente, hemos de reivindicar la constitucionalizacin expresa de esta modalidad calificada del derecho de peticionar a las autoridades en tiempos de emergencia, toda vez que su instauracin implica que an en tiempos de severas restricciones a los derechos humanos, la libertad sigue siendo materia prioritaria de proteccin. Al menos, en la ley formal...

13.6.- Habeas corpus y estado de sitio (remisin).-

Ya hemos dicho que el control y la responsabilidad son dos notas caractersticas inherentes al ejercicio del poder en todo sistema constitucional. Por ello, sera una incongruencia sostener que la Constitucin no se suspende ni an en tiempos de emergencia, para luego negar la injerencia del Poder Judicial cuando u ciudadano lleva justicia a los poderes de estado en razn de una aplicacin arbitraria o desmedida de las medidas de emergencia previstas por el texto fundamental. Cierto es que la figura del habeas corpus se perfila como una garanta esencial a fin de tutelar la libertad ambulatoria de los habitantes en el decurso

de un estado de emergencia instituido por los poderes pblicos. En este sentido, y sin perjuicio del anlisis pormenorizado de ste proceso constitucional que efectuaremos en el Captulo XXIV, cabe especificar ahora cual es el mbito constitucional de control que los jueces tienen sobre el Poder Ejecutivo y Poder Legislativo en el contexto del estado de sitio, cuando se debate en justicia la garanta constitucional de la tutela a la libertad ambulatoria. As, nuestra jurisprudencia ha sentado las siguientes precisiones al respecto7: Es posible el control judicial de razonabilidad respecto de las medidas presidenciales durante la emergencia Ese control se efecta a ttulo excepcional y limitado a los supuestos de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades de quien dict la medida Se reconoce la exigencia de la limitacin del tiempo como condicionante de la validez del acto de suspensin de las garantas Se confirma que en el marco del estado de sitio, el P.E. no debe probar judicialmente el fundamento de su decisin de arrestar a una persona, diferencindose as el caso de privacin judicial de libertad (que exige semiplena prueba de la existencia de un delito) del supuesto de arresto por el presidente, que se funda en el prudente arbitrio del funcionario Es facultad propia de los rganos polticos, la apreciacin de las circunstancias de hecho que tornen aconsejable la instauracin del estado de sitio, por lo que esa decisin no admite revisin judicial La previsin del art. 4 inciso 1 de la Ley 23.098 se refiere al control del cumplimiento de los recaudos de competencia y formales para la declaracin del estado de sitio.

Somos contestes en que los principios jurisprudenciales antes indicados implican slo un tibio acercamiento al concepto de garanta integral y suficiente de la libertad de los ciudadanos en el contexto de la emergencia declarada por los poderes polticos, pro an as, sientan bases slidas del avance de la consolidacin del sistema en la argentina de la recuperacin democrtica.
7 Extractadas en lo esencial, de lo resuelto por la CSJN en el fallo dictado a partir del Habeas Corpus impetrado por los Granada, Cao y Rodrguez a consecuencia del estado de sitio decretado el 25 de octubre de 1985

13.7.- Algunas precisiones respecto de los institutos de emergencia y la reforma constitucional de 1994.

Se ha sostenido en doctrina, que el nico instituto de emergencia que contempla la Constitucin argentina es el del estado de sitio. Pese a ello, y como tambin lo hemos resaltado, nuestra jurisprudencia ha admitido que los poderes de gobierno (Legislativo y an Ejecutivo) declaren la existencia de emergencia recurriendo as a toda una gama de situaciones excepcionales, no admitidas expresamente en el texto constitucional para intentar conjurarla Ello ha sido en nuestro criterio, altamente pernicioso para la salud del sistema constitucional, y aunque la Corte Suprema fue diseando las bases para diferenciar la emergencia real de aquella espuria, por lo general, siempre los poderes de gobierno han ido un paso ms all, hasta llegar al punto en que el propio Poder Ejecutivo tome medidas de excepcin, de carcter legislativo (decretos de necesidad y urgencia) an encontrndose el Congreso en sesiones. Esta actitud fue consentida por nuestra Corte Suprema, indicando entre otras cosas que en circunstancias de emergencia extrema, la divisin de poderes es una simple tcnica que puede ser dejada de lado para conjurarla, y que el Poder Ejecutivo no solo puede, sin que debe anteponerse al accionar del Congreso cuando se trata de tan grave necesidad8 Sin perjuicio de que hemos de volver sobre esta cuestin al tratar el tema de los Decretos de Necesidad y Urgencia (Captulo XXVI), slo advertimos aqu que ha sido el intento de la reforma constitucional de 1994 el de poner en caja este tipo de excesos institucionales, regulando especficamente la figura en el art. 99 de la C.N. Estimamos nosotros que el intento de prevenir los excesos de la potestad legislativa del presidente, regulando la figura para acotarla, lamentablemente no ha tenido la efectividad deseada por el constituyente, generando - en nuestro criterio -, el punto ms dbil de la reforma
8 Nos referimos aqu a los considerandos del voto mayoritario en el denominado caso Peralta (CSJN Pag. XXIII.13 del 27 de diciembre de 1990)

constitucional de 1994. Se ha creado, en consecuencia, un nuevo instituto de emergencia que pone en manos del Presidente de la Repblica, un inmenso cmulo de poder cuyos efectos no ha podido controlar hasta la fecha el Poder Legislativo (pese a que posee la aptitud constitucional para hacerlo), habiendo cerrado el mismsimo Poder Judicial las puertas al control suficiente de esa inaccin legislativa por parte de los ciudadanos que han intentado sealar el desfasaje, impetrando el pertinente pedido de declaracin judicial de inconstitucionalidad por omisin 9 Como bien ha sostenido Miguel Ekmekdjin: esta nueva modalidad de institucin de emergencia (la habilitacin para que el Presidente de la Nacin emita Decretos de Necesidad y Urgencia), se ha constituido en el caballo de Troya de la repblica... Pese a las buenas intenciones del constituyente de 1994.

13.8.- Preguntas, notas y concordancias.Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. que por sus caractersticas, alguno de los derechos consagrados en la Constitucin puede ser sealado como absoluto? Fundamente su respuesta. 2. Cul es el modelo de poder de polica que considera ms adecuado a la realidad actual de la Repblica? 3. Concuerda Ud. con la diferencia efectuada por nosotros entre emergencia y crisis? Fundamente su respuesta 4. Qu opina Ud. de la forma en que la corte Suprema de Justicia de la Nacin deline los requisitos para habilitar la aplicacin del derecho de emergencia? 5. Qu opina Ud. de la constitucionalizacin del Estado de Sitio? Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo
9 Ello sucedi en Autos Rodrguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c/P.E.N. (CSJN dic. 7/1997, LL. Del 29/12/1997)

1. Cholvis, Francisco: La emergencia, su constitucionalidad y el condicionamiento socioeconmico. En Boletn informativo de la A.A.D.C. N58, febrero de 1991, pag 4 y ss. 2. Clusellas, Gregorini: Estado de Sitio. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987 3. Colomer Viadel, Antonio: Introduccin al constitucionalismo iberoamericano. Edit. ICI (Cultura hispnica) Madrid, 1990 (en particular, 2 parte, punto 1) 4. Gil Domnguez, Andrs: En busca de una interpretacin constitucional. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 (en particular. Captulo VII) 5. Padilla, Miguel: Lecciones de derechos humanos y garantas. Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, T1 (Captulo II) 6. Repetto, Roberto: La Constitucin y la crisis argentina. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1988 (en particular, Cap. VI) 7. Zerillo, Jos Luis: Caso Timmerman (El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio). De AAVV (Coordinador Eduardo Jimnez) Garantas Constitucionales. Edit. Surez, Mar del Plata, 1997

Respecto de las concordancias de este captulo, ellas vincularn lo expuesto, con la regulacin de los regmenes de emergencia en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que la Constitucin ha otorgado jerarqua constitucional

LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES JERARQUIZADOS Los institutos de emergencia ya estudiados, tambin tienen su recepcin en los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional. La finalidad de su regulacin es la de resguardar los derechos en ellos protegidos, en los casos sealados por la propia normativa. De esta manera, el Derecho Internacional se contiene respecto de los posibles avatares que pueda sufrir la Nacin. Y ello, a la hora de garantizar los derechos, es de significativa relevancia. Veremos a continuacin, las respectivas regulaciones :

Convencin Americana sobre Derechos Humanos :

En su artculo 27

regula detalladamente la suspensin de las garantas internacionales, siendo las causales de emergencia las siguientes :
Guerra ; Peligro pblico ; Otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte.

La suspensin de garantas esta sujeta a una serie de restricciones impuesta por la misma Convencin, siendo deber de los Estados Partes respetarlas. Ellas son : a) Referentes a la extensin temporal e intensidad de la medida: La Convencin expresa que las suspensiones se dispondrn en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin. b) Adems no podrn ser incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional. Respecto de este punto, nos dice Gros Espiell que es particularmente importante con referencia al derecho internacional humanitario, que establece que en casos de conflictos armados se deben respetar determinados derechos de los integrantes de las fuerzas armadas, de los prisioneros de guerra y de las poblaciones civiles. c) Otra restriccin la encontramos en la prohibicin de que la suspensin entrae discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social d) Quizs la restriccin ms importante la hallamos en el punto 2 del artculo, que establece cules son los derechos que no pueden suspenderse. Ellos, al decir de Gros Espiell, forman el ncleo esencial de los derechos y libertades fundamentales, y son insusceptibles de restriccin alguna, inclusive bajo un estado de emergencia. Son los derechos siguientes :

al reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 3),

a la vida (art. 4), a la integridad personal (art. 5),

 la prohibicin de la esclavitud y servidumbre (art. 6), el principio de legalidad y retroactividad (art. 9), la libertad de conciencia y de religin (art. 12), la proteccin de

la familia (art. 17), el derecho al nombre (art. 18), los derechos del nio (art. 19), los derechos de la nacionalidad (art. 20), los derechos polticos (art. 23)

Concluye el autor mencionado expresando que tampoco son susceptibles de restriccin las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. e) El punto 3 establece el procedimiento a seguir por los Estados Partes para hacer uso del derecho de suspensin. Para ello deber informar a los dems Estados Partes, a travs del Secretario General de la O.E.A. de :
las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido ; de los motivos que hayan suscitado la suspensin, y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos : Las causales de suspensin aqu reguladas deben cumplir los siguientes requisitos :

Se debe tratar de situaciones excepcionales, que pongan en peligro la vida de la nacin, y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente.

Respecto de las restricciones impuestas por la normativa, ellas son congruentes a las indicadas en los puntos a), b) y c) mencionadas anteriormente. Por su parte, los derechos insusceptibles de suspensin son los siguientes : 1. A la vida (art. 6), 2. Prohibicin de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7), 3. Prohibicin de la esclavitud y servidumbre (art. 8), 4. Prohibicin de ser encarcelado por deudas (art. 11), 5. Principio de legalidad penal (art. 15), 6. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 16), 7. La libertad religiosa (art. 18).

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Tambin hay obligacin de los estados de comunicar a los Estados Partes de la suspensin producida, siendo anlogo el procedimiento a lo dispuesto en el punto 3 del art. 27 de la Convencin Americana, indicado ms arriba.

Convencin contra la Tortura, y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes : El artculo 2.2 establece que en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabildidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura. Convencin Latinoamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (art. 10) : En una norma producto de la triste historia vivida en Latinoamrica, se establece que en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica, como justificacin de la desaparicin forzada de personas. Asimismo garantiza el derecho a procedimientos y recursos rpidos y eficaces - por ejemplo, el hbeas corpus para determinar el paradero de las personas privadas de libertad, o su estado de salud, o para individualizar a la autoridad que orden la detencin. En estos casos, autoriza a las autoridades judiciales al libre e inmediato acceso a todo centro de detencin y a cada una de sus dependencias, as como a todo lugar donde haya motivo para creer que se puede encontrar a la persona desaparecida, incluso lugares sujetos a jurisdiccin militar.

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3.7.- Autoevaluacin. 1. Explique en forma resumida los conceptos de relatividad de los derechos y abuso del derecho:
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2. Explique el concepto del poder de polica segn la perspectiva del criterio americano y del criterio europeo:
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3. Seale las diferencias existentes entre situaciones e institutos de emergencia:

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4. Explique las caractersticas esenciales de la figura del Estado de Sitio y diferncielas del derogado Estado de Sitio presidencial:
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5. Cmo juega el derecho de opcin en el marco de una declaracin de estado de sitio?

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CAPTULO XIV LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIN NACIONAL

La idea nuclear es sta: al derecho constitucional no le alcanza hoy con reconocer derechos y tutelarlos para que no sean violados; como no le alcanza con limitar al poder con el mismo fin. Adems, debe contener un diseo de sociedad en la que esos derechos sean de goce posible para todos, y la libertad, un bien accesible en igualdad de oportunidades Germn Bidart Campos

14.1.- Libertad: su enunciacin en la Constitucin Nacional.

Mucho se ha dicho acerca de la libertad y su significacin compleja y multvoca, llegndosela a definir en la antigua Roma, como todo aquello que uno puede hacer sin que la fuerza o el derecho se lo impidan An as, y en un intento de delinear la significacin jurdica del trmino, podemos destacar que en general, la libertad ha sido enunciada en su faz negativa y en su faz positiva. Por libertad negativa se ha entendido en el lenguaje poltico, a la situacin en la cual una persona se halla habilitada para obrar o no obrar, sin ser obligado a ello, o sin que se lo impidan otras personas (yo soy libre por cuanto puedo hacer...) Ella ha sido sindicada como la ausencia de impedimento o constriccin(yo soy libre por cuanto no estoy impedido de hacer...) Una definicin clsica de libertad negativa, ha sido la dada por Hobbes, en cuanto sostuvo que la libertad es aquella parte del derecho natural que las leyes civiles permiten y dejan a discrecin de los ciudadanos La libertad (en sentido negativo) se enuncia en el constitucionalismo como una prerrogativa de las personas, y se encuentra enmarcada, como lo dijimos antes, en el contexto de lo permitido, o no prohibido por a ley. As, ella consiste en hacer (o no hacer) todo lo que las leyes (en sentido lato y no

meramente tcnico jurdico) permiten, o bien, no prohiben. Por libertad positiva se entiende en cambio a la situacin dada, en que una persona puede orientar su voluntad hacia la toma de las decisiones por l deseada, sin que lo determine la voluntad de otros (autodeterminacin) Ella indica a contrario del anterior matiz expuesto la presencia de algn atributo especfico y particularizado de la voluntad del sujeto, enunciado como la capacidad de alcanzar un objetivo sin ser en realidad motivado a ello por una determinacin externa a la persona. La definicin clsica de la libertad positiva la dio Rousseau, quien luego de enmarcarla en el estado civil de las personas, explica que ella consiste en la circunstancia de que all el hombre en cuanto parte del todo social, como miembro del <<yo comn>>, no obedece a otros sin a s mismo. De lo expuesto podemos derivar las dos formas de libertad relevantes en la teora poltica segn su sujeto portador. As, el sujeto histrico portador de la libertad como ausencia de impedimento y constriccin, resulta ser el individuo y el sujeto histrico de la libertad como autodeterminacin es un ente colectivo. Sostiene Bobbio en este sentido, que las libertades civiles, prototipo de las libertades negativas, son libertades individuales (inherentes al individuo singular). En cambio, la libertad como autodeterminacin se refiere a una voluntad colectiva (el pueblo, la comunidad, la patria, etc). Aclarado lo que antecede, podemos concluir esta apreciacin preliminar indicando que en realidad sea como fuere el modo de concebir la libertad, ella no puede ser concebida como definitivamente perdida o absolutamente conquistada ya que como bien ha recalcado Bobbio: la historia es un entramado dramtico de libertad y opresin, de nuevas libertades a las que contestan nuevas opresiones, de viejas opresiones abatidas, de nuevas libertades reencontradas, de nuevas opresiones impuestas y de viejas libertades perdidas Nosotros entonces situamos a la libertad en el como el contexto bsico en el que le es posible al individuos, clamar por derechos, exigir sus garantas imponer las obligaciones legalmente instauradas Sin dudas es la libertad, una protagonista sistema constitucional, individuo, o grupo de y asimismo al Estado, principal del sistema

constitucional que estamos estudiando, y conglobando los conceptos antes explicados, ella puede ser definida, en trminos de Miguel Padilla, como: El poder atribuido a los seres humanos para emplear libremente sus dotes morales, intelectuales y fsicas con el objeto de decidir las acciones u omisiones que le permitan satisfacer las aspiraciones y necesidades propias, cualquiera sea su ndole En este contexto, el sistema constitucional nos ofrece la necesaria base de organizacin normativa, que lo dota de autoridades y reglas de actuacin a fin de viabilizar la vida en sociedad, lo que permite la coexistencia de la libertad con el orden democrtico. As, bien ensea la doctrina constitucionalista que las normas que conforman al sistema constitucional tienen por base de sustento, el intento de coordinar las aspiraciones de libertad e todo individuo con el establecimiento de un orden que permita su disfrute a la totalidad de los miembros de la comunidad. En consecuencia, la libertad constitucional expresa en normas de derecho positivo, el delicado entramado que requiere el sistema constitucional para su actuacin. La Constitucin Nacional Argentina indica en su prembulo una promesa que tiene por base la libertad (...asegurar los beneficios de la libertad...) pero adems, la menciona en forma elptica al prohibir ciertas conductas que tienden a la concentracin del poder (art. 29 C.N.) y fundamentalmente, en la estructura normativa del art. 19, contiene dos principios diferentes, que la demarcan en sus perfiles esenciales: el de reserva (1 parte) y el de legalidad(2 parte). A ellos nos hemos referido con detenimiento en captulos anteriores, pero baste ahora recordar su importancia a fin de garantizar la libertad en convivencia, que sugiere el entramado del sistema constitucional argentino An as, no hemos de dejar de sealar que existe tambin una norma que aborda en forma concreta el contenido de la libertad, en referencia a la cuestin de la esclavitud. A ella nos referiremos en el punto que sigue.

14.2.- El caso de la esclavitud y otras prcticas anlogas.

El supuesto de la esclavitud implica considerar que determinada clase de personas es considerada por la ley inferior a las dems que integran la sociedad, por razn de su raza, su color, o su anterior condicin de servidumbre La constitucin estadounidense de 1787 se dict en tiempos en que la sociedad norteamericana conviva con la cuestin de la esclavitud, lo que haba generado ya un serio problema que habra de signar el trnsito social y poltico de esa Nacin. Al enfrentar la posibilidad de abordar el tema desde la ptica de la Constitucin, los convencionales no lo resolvieron, en la espera de que el tiempo licuara en alguna forma tan ardua cuestin cuya institucionalizacin se opona sin duda alguna al principio republicano de gobierno y a las reglas de la democracia constitucional. Esta escabrosa cuestin gener empero, gravsimos problemas en ese pas, que terminaron siendo detonante de su cruenta guerra de secesin, motivada de alguna manera por su propia Corte Suprema de Justicia a partir del precedente dictado en Autos Dred Scott vs.Sandford1, en el que la corte norteamericana no le concedi derecho de peticin en justicia a un esclavo por su condicin de tal. En realidad el caso tena una complejidad adicional, toda vez que a esa fecha los Estados de la Unin haban generado un compromiso legislativo (Acta de Missouri) por el que a partir de determinada lnea territorial se prohiba la esclavitud. El anterior amo de Scott lo haba llevado a Minessota, Estado ste en que lo manumiti. Dred Scott retorna luego a Missouri (Estado esclavista) y alega cuando se lo pretende tratar nuevamente como esclavo - que ya detentaba condicin de hombre libre. La Corte Suprema declar nulo el compromiso de Missouri, enfatizando que la condicin de hombre libre o esclavo depende de las leyes estaduales pertinentes, y la mentada legislacin federal invada facultades propias de los estados esclavistas norteamericanos Roberto Repetto resume la doctrina del fallo de este modo:
Dred Scott es esclavo segn las leyes del Estado de Missouri, donde ahora reside y stas fijan su condicin actual, sin importar su domicilio anterior en territorio libre.

1 Una detallada explicacin del precedente y sus consecuencias jurdicas puede consultarse en el libro de Roberto Repetto: La Constitucin y la crisis argentina. Edir EDIAR, 1988, pag.255 y ss.)

Por ello si es esclavo, no es ciudadano y est incapacitado para actuar en justicia federal El fallo adems declara la inconstitucionalidad de la lnea divisoria, lo que implic en los hechos, instaurar la esclavitud en todo el pas

Sin perjuicio de la impecable argumentacin jurdica del precedente, es claro que el mismo adoleca de una incomprensible miopa poltica (mucho ms incomprensible si agregamos a lo dicho que el voto fue del Juez Taney, su presidente y gran jurista norteamericano) Planteado el problema en Estados Unidos en estos trminos, bueno es aclarar que solucin jurdica (y no social) del mismo, se dio setenta aos despus de sancionada la Constitucin, el 18 de diciembre de 1865, al ratificarse la enmienda XII a su ley fundamental. Bien seala Gonzalez Caldern que para honor nuestro, la Argentina no debi soportar tan cruentos sucesos respecto del tema de la esclavitud. An as, el tema fue regulado en el texto supremo, con una peculiar redaccin: Reza el art. 15 de la Constitucin Nacional:
En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de sta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar sta declaracin. Todo contrato de compra venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar territorio de la Repblica

Este es un artculo que fue diseado por los constituyentes de 1853 en sus dos primeros prrafos (aprobado sin discusin en la convencin santafesina), siendo que la Convencin reformadora de 1860, le agreg el tercero. Ensea al respecto Sagues que la razn del agregado de 1860 fue el tratado que en 1857 el presidente Urquiza haba suscripto con el Brasil, y por el que se comprometa a extraditar al Imperio a los esclavos fugitivos que ingresaren a la argentina. Tambin se refera al tema la derogada constitucin de 1949, indicando en su artculo 15 que el Estado no reconoce libertad para atentar contra la libertad.

Explicando la norma, sealaba el Convencional Luder que en realidad ella significaba la proclamacin de un nuevo ethos poltico, porque: 1. Importaba una nueva frmula para resolver el dualismo entre libertad y orden 2. Significaba una toma de posicin frente a la neutralidad cultural y poltica del liberalismo, terminando con la indefensin de la libertad, y proporcionando recaudo jurdicos para asegurar el mantenimiento del Estado democrtico En realidad, la historia constitucional argentina no dio tiempo a la mentada norma de 1949 para probar sus virtudes, ya que fue abrogada por el golpe de Estado de 1955, en 1956 y nunca ms repuesta en su virtualidad. Finalmente, y con la reforma constitucional de 1994, el artculo en estudio se vio complementado con los instrumentos internacionales a los que el texto fundamental le ha dado su jerarqua, y en este sentido, tenemos en particular al art. 6.1. de la C.A.D.H. que enfatiza con precisin que nadie puede ser sometido a esclavitud y servidumbre, y tanto stas como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas. Ello se integra adems con el art. 11 de la Convencin sobre los derechos del nio, que obliga a nuestra Nacin a adoptar medidas contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero De esta forma, la originaria condena constitucional de la esclavitud, en nuestra constitucin histrica, se hace hoy eco de las nuevas formas de explotacin del hombre por el hombre, remozando la tutela de la libertad y prohibiendo enfticamente: La esclavitud, en forma genrica La trata de esclavos La trata de Mujeres La trata de nios

Respecto de la norma del art. 15 C.N. en s, bueno es resaltar que la ley de indemnizaciones a que hace referencia la norma, nunca fue dictada. Ello obedezca quiz a dos razones posibles: Una, la perspectiva de que jams se haya tenido noticia de pedidos de resarcimiento por tal concepto (libertad de esclavos todava existentes al ao 1853)

Otra, el hecho cierto de que de sancionarse la ley, se estara reconociendo que es posible cotizar en dinero la libertad de una persona, e indirectamente la legitimidad del derecho de propiedad sobre los esclavos, lo que contradice la filiacin humanista de nuestro sistema constitucional

14.3.- Igualdad: concepto.

La igualdad puede ser vlidamente concebida como valor fundante de una convivencia ordenada, feliz y civil, por lo que a menudo se encuentra emparentada con el concepto de libertad. No hemos de desentendernos aqu del sentido altamente emotivo del trmino igualdad, aunque debemos conceder al menos el alto grado de indeterminacin que el mismo importa. Imaginmonos expresando, como cualidad o prerrogativa de una persona, que es igual... Casi de inmediato detectaremos que la igualdad es necesariamente una magnitud vectorial que une o vincula a los ms diversos contenidos. En este sentido, podremos predicar al menos de dos personas que son iguales. Pero ello no hace cesar la indeterminacin, pues aunque especificamos de qu entes se trata (relacionamos a dos personas), todava nos falta indicar respecto de qu cosa son iguales. As, la relacin se encontrar completa en tanto y en cuanto podamos nosotros indicar 1. Entre quines establecemos la igualdad, 2. En qu son iguales los entes vinculados Por ejemplo: (Quines?):todas las personas, son iguales (En qu?): en dignidad y derechos. En consecuencia, mientras es claro que la libertad es una cualidad que se puede predicar de una persona (Mara es libre), la igualdad es una magnitud vectorial que vincula a dos entes respecto de una determinada circunstancia (Mara y Pedro son iguales ante la ley). Por ello afirma Bobbio que a diferencia del concepto y del valor de la libertad, el concepto y el valor de la igualdad presuponen para su aplicacin la

presencia de una pluralidad de entes de los que se trata de establecer qu relacin existe entre ellos En consecuencia, el nico nexo social y polticamente relevante que existe entre la libertad y la igualdad, est dado en el preciso punto en que la libertad es considerada como aqul mbito en el que todas las personas debieran ser iguales. Justamente una de las caractersticas del sistema constitucional, es que en l se predica que todas las personas son libres e iguales en dignidad y derechos Por ello, el maestro Germn Bidart Campos enuncia al de la igualdad como el primer equilibrio de la libertad, porque a medida que el constitucionalismo clsico produce su interaccin con el constitucionalismo social, se hace patente la necesidad de aspirar a complementar la regla de libertad de con la de libertad para. Ello as, pues en ese trnsito se cobra conciencia de la circunstancia de que la libertad negativa (no interfiera el tercero en mi accin...) necesita integrarse con la libertad positiva (diluya el Estado la barrera que impide que yo pueda...). Esta ecuacin lleva a potenciar la idea de evitar la desigualdad ya que si todos son iguales en su libertad negativa (de...,), hay una gran cantidad de desiguales en su libertad positiva (para... ) Es as que se puede concebir la insercin de la idea de igualdad en el horizonte de la de la libertad, pues el Estado comienza a intentar articular una distribucin razonablemente igualitaria de la libertad en el sistema constitucional y la igualdad comienza entonces a equilibrar a la libertad.

14.4.- La igualdad constitucional

Sabido es que la existencia de todo el complejo normativo internacional

en materia de derechos humanos se asienta - as como tambin su propia estructura - sobre la base de un principio de admisin universal, a partir del cual todos los seres humanos nacemos libres e iguales en dignidad y derechos. Tal punto de partida nos introduce necesariamente en la coordinacin de la regla de la "igualdad constitucional" , que presupone para su actuacin, una pluralidad de entes, entre los que se intenta establecer una relacin. Tal regla sera solamente una mera "magnitud vectorial" , si nos desentendisemos de la circunstancia de que su relevancia depende de que en tal coordinacin se haga actuar eficazmente el "valor justicia" , segn el criterio de justicia estimado en cada sociedad. Si bien desde la enunciacin respecto de las cualidades que constituyen la esencia del hombre, y como se ha visto ya, podemos predicar la " igualdad de todos" , es dable recalcar que tal modo puede ser desagregado en distintas vertientes, segn las distintas concepciones polticas que informan a las sociedades en que el principio en estudio ( la igualdad) ha de ser instaurado. As, tenemos a la igualdad frente a la ley , propia del liberalismo clsico, que slo excluye, en lo que nos ocupa, a la discriminacin no justificada. A ella se suma la igualdad en los derechos, con un mbito mas vasto y pluralista que el anterior, pero sin connotaciones sociales. La igualdad de oportunidades , que presupone la existencia de una sociedad en competicin , pretende aplicar la regla de la justicia a esta magnitud vectorial, ya sea comprendiendo a todos los miembros del grupo desde el punto de partida, o comprendiendo ciertas situaciones jurdicas y sociales, que impactan en los habitantes. Un firme paso hacia adelante, que involucra la existencia de grupos minoritarios en las sociedades, se refleja en el intento de consagrar la igualdad de hecho (tambin llamada real o sustancial) , que por tratarse de un concepto indeterminado, dificulta sobremanera su concrecin, pues cada entorno social estima de qu modo han de distribuirse los bienes. Sabido es que, partiendo de ste concepto, puede intentarse revalorizar al de igualitarismo, por el que se pretende una demanda de igualdad sustancial, cuya vertiente de mxima ( y an utpica) aspiracin, es la de conseguir la igualdad entre todos, y en todo. No parece exagerado admitir. luego de lo enunciado, que al concebir y declarar que la igualdad y dignidad en derechos entre todos los habitantes de la tierra constituye el presupuesto necesario y fundamental de un rgimen de derechos humanos, resulta evidente que esa necesidad surge de la constatacin cotidiana de fenmenos de intolerancia y discriminacin entre

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sexos, entre grupos, entre pueblos y entre Naciones. Estas manifestaciones de intolerancia y discriminacin, ocurren bsicamente por razones de raza, sexo, religin y conviccin. As, la intolerancia y la discriminacin se constituyen de esta forma, sea cual fuere el modo en que se representan, como los obstculos que impiden que exista igualdad real, mas all de la meramente formal, entre todos los seres humanos. Ello as, pues damos por sentado que si existe la discriminacin, no podemos hablar de igualdad real, y sin ella, tampoco podemos hablar seriamente de la vigencia de los derechos humanos, que a esta altura de la evolucin de la humanidad, no puede nutrirse solamente con la regla de "igualdad ante la ley"

14.5.- El trnsito del concepto de igualdad a la regla discriminacin: la reforma a la Constitucin Nacional de 1994.

de

no

Creemos que no solamente debe interpretarse que discriminar es tratar distinto a lo que es igual , sino adems, tratar igual a lo que es distinto. Es claro que un rgimen de debido respeto por los Derechos Humanos debe reconciliar unidad con diversidad e interdependencia con libertad. La igual dignidad de todos, exige el absoluto respeto por la identidad de cada uno, y es justamente este punto crucial - que implica el derecho a ser distinto, a pensar distinto y a ser hombre o mujer - que se puede encontrar la autntica igualdad y la nica posibilidad de un pleno disfrute de los derechos humanos, sin discriminaciones por razn de raza, sexo o actitud confesional. En consecuencia, los parmetros de discriminacin nacen en la idea de superioridad de un grupo sobre otro otros. Ello pues, junto con las manifestaciones de intolerancia; la discriminacin fue (y lo sigue siendo) , una constante histrica en el comportamiento de los seres humanos. Sin duda alguna, nuestra histrica constitucin de 1853, se inscribe en el marco de la regla de la "igualdad formal" , desarrollada a partir de la enunciacin de la "igualdad ante la ley El avance hacia la igualdad de oportunidades se consolida entre nosotros con la consagracin del denominado "constitucionalismo social" desde la inclusin en nuestro texto supremo, del denominado "artculo 14 nuevo o 14 bis", que tambin aporta el instrumento de la norma "programtica" como directiva hacia los Poderes Pblicos para la realizacin efectiva de tales derechos

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Finalmente, la reforma constitucional de 1994, nos introduce en la bsqueda normativa del apuntalamiento hacia una igualdad "real" o "de hecho" , que tienda a integrar a las minoras, eventualmente discriminadas, desde que se hace expresa referencia, en el texto, a los conceptos de "discriminacin" y "minora" , en las adecuadas normas del artculo 37, en tanto se refiere a la igualdad real de varones y mujeres para el acceso a cargos partidarios y electivos (que deber ser garantizada a partir de acciones "positivas"), y el artculo 75 inciso 23, que vuelve a cargar al Congreso, con la obligacin de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato Ofrece otra clara manda de integracin de minoras, el artculo 75 inciso 17, en cuanto se refiere a nuestras poblaciones aborgenes. Tambin se agrega en la reforma constitucional, la novedad de inclusin de ciertos instrumentos con "jerarqua constitucional" referidos a la regla de "no discriminacin", que se constituyen hoy como pautas valorativas obligatorias dirigidas a los Poderes Pblicos . Es bueno recordar, a esta altura del anlisis, la ratificacin, por parte de nuestro pas, de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, que manda interpretar y ejecutar los instrumentos internacionales de buena fe, y lo dicho por nuestra Corte Suprema a ese respecto en pronunciamientos recientes2 Finalmente, el sistema se agiganta con la expresa consagracin normativa de procesos constitucionales tendientes a garantizar la vigencia de los derechos humanos, en particular, contra toda forma de discriminacin regulado en el art. 43 de la Constitucin Nacional Nos parece aqu necesario enfatizar , la necesidad de vincular el nuevo valor que el constituyente ha propugnado en la reciente reforma constitucional, con la efectiva vigencia de los derechos humanos de la tercera generacin. Nos parece, en principio, altamente estratgico haber incluido en el propio artculo 43, como ya lo adelantramos, y especficamente en su segundo prrafo, el concepto de lucha contra cualquier forma de discriminacin . De all podemos inferir sin hesitacin, que el constituyente ha consagrado a la accin de amparo como garanta contra todo modo de discriminacin. Ello es lo que proponemos, cuando enfatizamos, en captulos anteriores,
2 En particular, Autos " Ekmekdjin s/Recurso de hecho" CSJN-E-XXIII, julio 7-1992, ED. 148-338, adems "Recurso de Hecho, Fibraca Constructora SCA c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" CSJN F-433 XXIII, Julio 7-1993, ED. 154-161, y recientemente "Cafs La Virginia S.A." CSJN octubre 13-1994, LL. del 4/9/95, pag.29 y ss. (Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo).

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lo que ahora reiteramos, en el sentido de que el valor "paz" es el mbito de actuacin de la nueva generacin de derechos humanos, al que sindicbamos como ncleo de sntesis, por suponer el intento de afirmacin de todos los dems. y que significa a la postre, la consecucin de la regla de "igualdad real" a la que aqu nos referimos Ello nos invita, nutridos de estos nuevos "valores" que la constitucin propugna, a no cejar en la lucha por ampliar, en mayor grado posible, la frontera de proteccin de los "excluidos" en esta loca carrera del "mercado", ya que necesariamente, y segn ha expuesto Arthur Kaufmann: la preocupacin por el derecho, significa la preocupacin por el hombre; an ms, la preocupacin por la vida en general, en todas sus formas

14.6.- El esquema trazado por la Constitucin: el principio general y las prohibiciones especficas. Las expresiones concretas de su aplicacin en el texto fundamental. La igualdad en las relaciones privadas.

Nuestra Constitucin Nacional efecta como vimos - una referencia principal a la igualdad, en su artculo 16, la que luego se nutre con otras indicaciones, en un intento de perfilar el trnsito que va desde la enunciacin originaria de la igualdad ante la ley, hasta la propuesta de plasmacin de la bsqueda de la verdad real, enunciada con claridad en la reciente reforma constitucional de 1994. En una clara muestra de ingeniera constitucional, el sistema hace surgir con nitidez a la igualdad, como derivacin de la libertad. En ello consiste genricamente la igualdad civil: es un mecanismo jurdico estatuido para eliminar las discriminaciones arbitrarias entre las personas As, el principio general de partida, es el indicado en el art. 16, que declara que todos los habitantes de la Nacin son iguales ante la ley, lo que hoy por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la C.N. se expande hacia el mbito de la administracin de justicia. Esta igualdad civil ante la ley se traduce en el establecimiento de los derechos civiles, para todos los habitantes, tal lo traduce grficamente el art. 14 de la Constitucin. Es para viabilizar adecuadamente esta premisa, que el sistema aclara que todos los habitantes son admisibles en los empleos con slo detentar la condicin de idoneidad, a lo que se suma la condicin de comportamiento tico en la funcin pblica (arts. 16 y 36 C.N)

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Supedita en este sentido la vigencia de la regla de la igualdad respecto del acceso y permanencia en la funcin pblica, a la posesin de idoneidad suficiente y comportamiento tico, lo que implica que todo empleado pblico debe poseer la base mnima de capacidad que la actividad requiere y un peculiar comportamiento tico compatible con el sistema democrtico, en los trminos del art. 36 C.N., y no podra razonablemente considerarse en condiciones de desempear tal tarea si careciese de esas condiciones. Cabe aclarar aqu que no ha legislado la Constitucin Nacional pretendiendo generar una absoluta nivelacin de las personas, sin su igualdad relativa, propiciada por una legislacin tendiente a generar modos de proteccin frente a las desigualdades que naturalmente se dan en la sociedad Finalmente, se enfatiza en el texto fundamental que la igualdad es la base del impuesto y la carga pblica, con lo que el Poder Legislativo posee una indicacin especfica al momento de crear las cargas tributarias. Ello no implica que el legislador no pueda efectuar distinciones o categoras de contribuyentes, sin que ellas no deben ser arbitrarias, o sea: Las categorizaciones de contribuyentes no deben obedecer: A propsitos de injusta persecucin A propsitos de indebido beneficio A propsitos de indebido privilegio

sin ms bien a objetivas razones de discriminacin, aunque su fundamento pudiese ser opinable A continuacin hemos de especificar grficamente como ha receptado nuestra jurisprudencia la regla de la igualdad ante la ley frente a casos concretos sometidos a contienda:

REGLA GENERAL INDICADA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE IGUALDAD (Para especificarla como base del impuesto y la carga pblica)
A igual capacidad tributaria respecto de la misma especie de riqueza, el tributo debe ser en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes de modo tal que no se hagan distribuciones o distinciones arbitrarias, y las clasificaciones de los bienes o de las personas afectadas reposen sobre una base razonable (CSJN Fallos 176:57,182:39,184:33;331,188:464,191;469, entre otros)

14 APLICACIN DE LA REGLA ANTES EXPUESTA EN SUPUESTOS ESPECFICOS (Convalidacin de supuestos concretos como compatibles con la regla de igualdad ante la ley) SUPUESTO PRECEDENTE
(es constitucional...) La aplicacin de una tasa impositiva ms elevada a quienes residen en el extranjero La aplicacin a las sociedades territoriales o annimas de un impuesto que no se cobra a las personas fsicas La divisin en zonas de la Capital Federal a fin de cobrar en forma diferenciada los servicios de alumbrado, barrido y limpieza Efectuar distinciones entre propiedades urbanas y rurales a los efectos de la contribucin inmobiliaria Formacin de una categora de contribuyentes cuyo negocio consiste en la explotacin del juego, incluso lcito, como la Lotera Diversidad de tributacin y sus cuantas en los distintos regmenes impositivos provinciales La circunstancia de que una ley impositiva local grave solamente a los empleadores La fijacin de un plazo de prescripcin distinto para exigir el pago de un impuesto que el plazo para repetirlo Fallos 176:192 (Caso Anchorena) Fallos 179:89 (Caso Estancias y Colonias Badenia S.A.) Fallos 181:203 (Caso Ricart)

Fallos 190:236 (Caso Cobo de Machi di Gellere) Fallos 248:287 (Cso Medina)

Fallos 262:370 (Caso S.A. Bodegas y Viedos Saint Remy) Fallos 263:245 (Caso S.A. Cia. Swift de La Plata c/Pcia. De Tucumn) Fallos 258:177 (Caso Alarcn de Vidal)

Como se puede verificar de los ejemplos expuestos, la Corte Suprema ha sentado una lnea a partir de la cual no se viola el principio de la igualdad ante la ley cuando pese a legislarse determinadas categoras de contribuyentes, se trata de una misma manera a quienes se encuentran en igual situacin, y la categora no implica manifiesta discriminacin o arbitrariedad Podra vlidamente el lector preguntarse si no se da un trato desigual a los extranjeros, por cuanto se les concede el goce y ejercicio de los derechos civiles del ciudadano (art. 20 C.N.) pero no el de los derechos polticos. Gonzlez Caldern despeja eficazmente esa duda por cuanto sostiene acertadamente que los extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana argentina, y es lgico que si ellos no quieren incorporarse a nuestra soberana, el sistema no ponga a su alcance el poder de ejercerla. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin3 ha interpretado esta regla de la igualdad ante la ley, asumiendo que: consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias Como hemos sostenido antes, la reforma de 1994 ha superado el concepto de mera igualdad formal, complementando la constitucin histrica, y
3 CSJN Fallos t.16, pag.118, t.27, pag.18)

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al fallido intento del art. 14 bis por lograr la igualdad real a partir de la implementacin de la norma programtica. En esta ocasin, se han dado directivas a los poderes pblicos de cumplimiento obligatorio, para paliar en forma activa las desigualdades, y as, tenemos que la reforma impone: 1. Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato (art. 75 inc. 23 C.N.) y el pleno goce y ejercicio de los derechos a los que la Constitucin se refiere 2. Motiva el trato diferenciado y a su vez igualitario respecto de las poblaciones aborgenes argentinas (art. 75 inc.17 C.N.) 3. Indica la obligatoriedad por parte del Congreso, de dictar legislacin de organizacin y de bases en materia de educacin que aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin. 4. Consagra la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios, garantizando adems la obligatoriedad de asistir con medidas de accin positivas a las mujeres y garantizando el pluralismo en materia de partidos polticos 5. Luego de reivindicar la postura argentina respecto de la cuestin Malvinas la clusula transitoria 1 del texto fundamental reconoce el respeto al modo de vida de los habitantes de las islas 6. En materia tributaria, el art. 75 inc. 2 C.N. incluye entre las pautas que deben presidir la coparticipacin federal, la de priorizar la igualdad de oportunidades y de trato en todo el territorio de la Repblica 7. Respecto de la integracin en organizaciones supraestatales, estipula que la transferencia de jurisdiccin y competencia debe hacerse en condiciones de reciprocidad e igualdad (art. 75 inc. 24)

Una vez despejado lo concerniente a la regla genera el materia de igualdad, la Constitucin se encarga de enunciar en su art. 16, dos prohibiciones especficas: la de efectuar discriminaciones por nacimiento o clase social y la de asignar un tratamiento de excepcin en materia de proceso penal. Respecto del primer supuesto, resulta ser un corolario de la escasa recepcin, en nuestro medio, de la tradicin histrica de corte hispnico que implicaba la creacin de prerrogativas de sangre y de nacimiento, con los

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privilegios nobiliarios que transmite la herencia en esos supuestos. En realidad, la Revolucin de Mayo trajo entre nosotros la inversin de esa tradicin, en forma radical, de manos de las ideas de Mariano Moreno Abordando ahora la segunda prohibicin impuesta por el art. 16 del texto supremo, bueno es recordar que en la antigua legislacin colonial se conocan tres tipos de fueros personales: el eclesistico, el militar y el universitario. En realidad el verdadero antecedente de la prohibicin constitucional fue, como ensea Gonzlez Caldern, la ley de la Provincia de Buenos Aires del 5 de julio de 1823 por el que se abola en el territorio de la provincia todo fuero personal, as en las causas civiles como criminales. En el Congreso Constituyente de 1853 , le toc a Benjamn Gorostiaga sealar que este artculo se refera especficamente a los fueros personales que tienen su base en supuestas preeminencias de ciertas personas en la sociedad y no a los reales o de causa, que son establecidos por la naturaleza de las cosas o de los actos Donde la regla present algunas dudas de interpretacin, fue en el caso de juzgamiento a militares. A fin de despejarla, la Corte Suprema enfatiz que abolir el fuero militar como fuero personal (y no como fuero real) significa que: Ningn militar goza ya del privilegio de ser juzgado por los tribunales militares, por razn de su estado, es decir, de su carcter militar o de individuo del ejrcito en causas civiles o por delitos que no impliquen violacin de la ordenanza y cuyo juzgamiento corresponde a otra jurisdiccin, segn la naturaleza de dichos delitos Sin perjuicio de los vaivenes que ha llevado esta regla en la turbulenta historia constitucional argentina del ltimo medio siglo, podemos decir que hoy, el Cdigo de Justicia Militar con las reformas impuestas por la ley 23.049 sienta las siguientes reglas respecto del modo y contexto del juzgamiento a personal militar: 1. Limita la jurisdiccin militar en tiempos de paz, a los supuestos previstos en el inciso 1 del art. 108 de ese cuerpo legal (todas las infracciones que por afectar la existencia de la institucin militar, tan slo las leyes militares prevn y sancionan) y solamente para tiempos de guerra los supuestos incluidos en los incisos 2 a 5 del mencionado artculo. 2. Introduce un recurso de apelacin por ante las Cmaras Federales de

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las sentencias dictadas en tiempos de paz por los tribunales militares, an respecto de aquellos pronunciamientos motivados en supuestos cometidos entre el 1 de marzo de 1976 y el 26 de setiembre de 1983. Esta clusula fue objeto de objeciones constitucionales respecto de la garanta del juez natural, a la que nos referiremos en otro captulo de esta obra. Bstenos ahora sostener que la constitucionalidad de la norma fue mantenida por nuestra Corte Suprema, enfatizando en este punto que la vigencia de la garanta del juez natural no impide la aplicacin inmediata de nuevas normas generales de competencia, inclusive a las causas pendientes4

Respecto de la igualdad en las relaciones que se dan entre y ante particulares, ellas son tambin abordadas por nuestro sistema constitucional, cuando regula por caso que se debe igual remuneracin por igual tarea. Ello tiende a evitar modos de trato discriminatorio que el empleador pueda brindar al trabajador en las relaciones de trabajo (permtasenos volver sobre este punto en forma particular, en el Captulo XX).

14.7.- Discriminacin objetiva y arbitraria. Legitimacin para impugnar la desigualdad.

No resulta difcil concluir, luego de lo ya explicado, que las discriminaciones de corte arbitrario son claros supuestos de negacin del principio de la igualdad. Decimos esto, pues pueden existir modos de discriminacin objetiva permitida, como sera el caso de que una discoteca establezca un cupo razonable de personas de cada sexo, por razones de proporcionalidad para integrar parejas de baile, o en el caso de exigir determinada vestimenta en
4 CSJN Caso Jorge Rafael Videla del 27/12/1994. Puede consultarse en E.D. t.112, pag. 198 y ss.

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ciertos eventos y/o lugares particularizados, o indicar distintos baos para el ingreso de varones o mujeres en un lugar pblico Una de las novedades de la reforma de la Constitucin en 1994, ha sido la de clarificar y profundizar esa lnea de prohibicin, desde varias aristas que derivan del nuevo engarce que presenta el sistema constitucional. As, encontramos tres modos claros de defensa constitucional en contra e la discriminacin arbitraria, a saber: Las indicaciones surgentes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. y que hoy se constituyen como se ha visto en pautas de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos Las distintas referencias que el texto supremo efecta a la igualdad real de oportunidades y de trato; sobre la obligacin que los poderes polticos poseen de promoverla, y a las distintas medidas de accin positiva o discriminacin inversa estatuidas a tal fin La incorporacin de una garanta expresa conferida a los habitantes de la Nacin en este sentido, al regular el proceso de amparo contra toda forma de discriminacin en el art. 43 de la C.N.

Una interesante modalidad de lucha contra la discriminacin arbitraria o perversa incluida por la reforma constitucional de 1994, ha sido la de promover medidas de accin directa, o tambin llamadas de discriminacin inversa Ello se consigue acentuando la proteccin, en manera positiva o adicional, respecto de aquellos sectores que particularmente sufren de la discriminacin relegante. En suma, desigualar para igualar As lo indica el art. 37 de la Constitucin en cuanto enfatiza que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios ser garantizada por aciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. Pero la Constitucin no se queda en la enunciacin de una regla que podra ser considerada como programtica, y librada a la accin futura que a veces nunca llega, sin que incorpora una clusula transitoria (2), que establece que esas acciones positivas futuras no podrn ser inferiores a las

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vigentes al tiempo de sancionarse esa reforma. Como balance, podemos reflexionar que si alguna justificacin tiene la discriminacin inversa, ella se encuentra dada en la necesidad democrtica de buscar una va de reparacin para las consecuencias de siglos de intencionado trato discriminatorio a ciertos sectores de la sociedad (nios, mujeres, negros, pobres, etc.) Por tal razn, si bien nosotros reconocemos la necesidad de promover acciones positivas en las sociedades democrticas que padecen de discriminacin perniciosa, para paliarla y generar el contexto de igualdad real que el sistema requiere para funcionar adecuadamente, nos parece impropio que esas medidas sean reguladas en las Constituciones, donde por esencia se consagra la igualdad de todos. Son estas, medidas que en nuestro criterio deben surgir del Congreso de las democracias, donde se tamiza el debate cotidiano de ideas, plantendose las soluciones posibles que cada momento histrico reclama. Nuestra sugerencia es entonces la de cristalizar en la Constitucin el ideal de la igualdad real de todos, dando en el Congreso la lucha cotidiana para lograr tal ideal, de ser necesario, regulando acciones positivas para paliar la discriminacin. Respecto de la legitimacin para impugnar la desigualdad, bueno es resaltar aqu que las legislaciones de la mayora de los pases adoptan los principios de igualdad y no discriminacin, legislando sobre ellos en forma adecuada, por lo que el problema no radica aqu en el plano de la consagracin normativa de los principios sealados, sin ms bien en otros factores que asumen aristas de corte econmico, social, poltico, educacional, etc. Decimos stos porque pese a lo legislado en las constituciones y las leyes, las minoras sufren habitualmente distinto tipo de discriminacin. Tambin dentro de lo social, significa muchas veces un error poltico intentar asimilar a los distintos grupos minoritarios, ya que es de la esencia de ellos, que se preserven sus diferencias en el marco de una sociedad tolerante de aquello que es distinto, buscando generar un sistema homogneo en su diversidad. Creemos por ello importante rescatar algunas premisas bsicas tiles para generar en nuestro sistema constitucional, las condiciones y legitimacin que permitan impugnar las desigualdades. As, siguiendo en el punto a Claudio Kiper, podemos sealar que: Se debe promover, por parte del Estado, medidas concretas

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tendientes a generar mbitos de comprensin, colaboracin, relaciones armnicas entre los distintos grupos poblacionales que integran la Nacin Se debe inculcar el respeto de la individualidad de las personas con distintos antecedentes tnicos, culturales y religiosos No debe colocarse a ningn individuo en situacin de desventaja, por el solo hecho de pertenecer a un determinado grupo tnico, religioso o lingstico Insertar los valores de la igualdad y no discriminacin en todos los estadios de la enseanza, fomentando la cultura de los grupos minoriarios, promoviendo una poltica de tolerancia cero con la existencia de modos de discriminacin en los mbitos en que se imparte educacin, ya sean pblicos o privados Suministrar pblicamente y ofrecer acceso a la correcta informacin respecto de los grupos no dominantes en la sociedad, a fin de destruir clichs generadores de pautas discriminatorias (por ejemplo: los gitanos se roban a los nios, o los judos son avaros, o las mujeres no son inteligentes) Generar conciencia pblica de que abrigar prejuicios resulta perjudicial para quienes los detentan, tanto financiera como psicolgicamente Instar la formacin de redes de accin comunitaria por parte de grupos religiosos u organizaciones no gubernamentales para informar y trabajar en por de la eliminacin de los prejuicios que motivan la discriminacin Los miembros de los propios grupos minoritarios o discriminados deben contribuir con su accin para eliminar el perjuicio y la discriminacin de que son vctimas Promover la cooperacin con otras naciones que presentan iguales sntomas en su poblacin, atacando as en forma global al flagelo de la discriminacin. Instar el conocimiento pleno, por parte de la poblacin, de la fabulosa herramienta que constituye la consagracin de la accin de amparo contra toda forma de discriminacin, que recoge el art. 43 de la C.N. y pone en cabeza de todos los habitantes, el afectado, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Pblico y las organizaciones de tutela de intereses de clase

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14.8.- Los aborgenes: su tratamiento en la Constitucin Nacional y normas infraconstitucionales. Sabido es que las comunidades aborgenes son usualmente vctimas de prejuicios y variadas formas de discriminacin en razn de su raza, religin, color de piel, origen tnico, estado de salud, etc. Un sistema constitucional pluralista y democrtico no puede descuidar esta situacin. Se considera poblacin aborigen a las personas que descienden de quienes habitaban la zona en el momento en que llegaron a ella personas de otros pases del mundo, que dominaron a los nativos y los redujeron a condicin de sometidos. Se trata, segn Kiper, de descendientes de quienes en un momento fueron diferentes a los que llegaban por su raza, color, lengua, cultura, etc y hoy intentan mantener sus diferencias en medio de la comunidad en que viven, pero estn sometidos a un trato insatisfactorio por parte de los grupos dominantes. La Constitucin Nacional indicaba en su texto anterior a la reforma constitucional de 1994 al Congreso de la Nacin dos roles principales con respecto de la poblacin aborigen argentina (cuyo nmero, a mitad del Siglo XX rondaba en 30.000.): Conservar el trato pacfico con los indios Promover su conversin al catolicismo

Creemos nosotros que al dar la derogada norma a los aborgenes argentinos un trato aparentemente igualitario respecto de los dems habitantes de la nacin, los discriminaba, porque recordando conceptos vertidos por nosotros en prrafos anteriores, no slo se discrimina cuando se trata distinto a los iguales, sin tambin cuando como en este caso se trata igual a los distintos. Ya antes de producida la reforma de 1994, la Ley 24.071 haba aprobado el Convenio de OIT a favor de las poblaciones aborgenes, que contiene en lo esencial, normas que: 1. Tutelan su integridad e igualdad de trato (art. 2)

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2. Garantizan su posesin de las tierras que ocupan tradicionalmente (art. 14) 3. Reconocen sus costumbres y derecho consuetudinario (art. 8)

Estas pautas, y otras ms, fueron recogidas por la reforma constitucional de 1994, que ofreci una importante reivindicacin a las comunidades aborgenes argentinas, que segn estadsticas fiables se estiman actualmente en 300.000 que viven en comunidad y 1.500.000 computando aquellos que emigraron a las ciudades En ese sentido, el art. 75 inc. 17 ofrece un mandato expreso al Congreso de la nacin, a partir del que ese cuerpo debe:
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano: ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones

En principio, cabe acotar aqu que el derecho que en realidad consagr la Constitucin en cabeza de las poblaciones aborgenes argentinas, es el de exigir al Congreso el cumplimiento de sus roles constitucionales, impuestos ahora s respecto de estas cuestiones. En consecuencia, el texto constitucional obliga desde ahora al Congreso a legislar las mencionadas condiciones de las poblaciones aborgenes argentinas, y el cuerpo legislativo no puede soslayar ese cometido bajo pena de incurrir en inconstitucionalidad por omisin de legislar, la que podra en su caso, ser peticionada por los aborgenes interesados. Observar el lector que no hablamos nosotros de pueblos indgenas, sin de comunidades aborgenes. Ello porque entendemos que an respetando la terminologa constitucional - es mas propio expresarnos en trminos de comunidades que integran el pueblo de la Nacin argentina. Bien expresa Bidart Campos en el punto, que pueblo sera aqu, el equivalente de poblacin y en ese contexto sita a nuestros aborgenes como comunidades grupales que componen al conjunto humano que es elemento de

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nuestro Estado. Y las calificamos como aborgenes, en el sentido antes explicitado, por considerar que ese trmino responde ms adecuadamente a la conceptualizacin de iniciales o primitivos de un pas que el ms ambiguo de de indgenas Yendo a la manda constitucional, la ms relevante es la de ordenar al Congreso el reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de estas comunidades, que segn datos de la Pastoral Aborigen, se integran hoy de la siguiente forma: NMERO TOTAL DE ABORIGENES EXISTENTES EN ARGENTINA (Segn estimaciones del equipo de pastoral Aborigen) 447.000 Raza Cantidad
170.000 90.000 80.000 60.000

Kollas Mapuches Wichis Tobas

Este hecho incontrastable, del reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural, posee desde ahora un matiz jurdico de innegable validez y que afirma la posicin social y poltica de estas minoras argentinas en el concierto nacional. Denota un matiz no slo simblico y reparador, sin tambin histrico, y de gran importancia, dado que a partir de la reforma constitucional es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se asienta en sus comunidades, y el Estado tiene un rol que excede al de no destruirla, ya que debe promoverla La referencia a la etnicidad de nuestros aborigenes implica el reconocimiento de varias consecuencias, como por ejemplo el grado de acuerdo de determinada comunidad respecto de los usos que comparten y un sentido de pertenencia a esa colectividad, cuya existencia se destaca como previa al Estado argentino y su ordenamiento jurdico Tambin ha aceptado el constituyente que las tradiciones culturales de los diversos grupos aborgenes argentinos es anterior a la constitucin, y deben ser respetados por las leyes, que deben garantizar el respeto a su educacin bilinge e intercultural. El Congreso est tambin obligado a reconocer que una comunidad aborigen argentina resulta ser un ente con personalidad jurdica propia, y por

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ello es susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. A diferencia de otros entes ideales a los que el Estado les otorga personera jurdica, la de las comunidades aborgenes es objeto de reconocimiento dada su preexistencia, declamada en la Constitucin. Es esta importante consagracin constitucional la que integra el denominado derecho a la autonoma de las comunidades aborgenes argentinas, que implica reconocer sus leyes y su sistema de gobierno, debiendo garantizar el Estado la subsistencia de estos grupos preservando sus valores culturales. El mandato constitucional tiende a que el Congreso de la nacin, en donde se aloja la representacin del pueblo de la nacin Argentina, determine un enlace sistemico y organizacional de las instituciones de nuestros nativos (precolombinas) y la estructura jurdica hoy vigente, sin generar desplazamiento o conversiones, sin admitiendo la unidad en la diversidad, con plena participacin de los estados provinciales en esa importante y delicada gestin. Aclaramos aqu que no hay aqu ni atisbo de generar modo alguno de prerrogativas de sangre o nacimiento vedadas por la Constitucin. Lo que ha hecho aqu seeramente el constituyente de 1994, es admitir la diversidad en la generalidad, receptando y protegiendo el derecho a la diferencia, o a ser diferente en un marco de coexistencia pacfica de los distintos A no dudarlo, que tal traza nos torna cada vez ms...iguales! Bien sostiene aqu Kiper que nos encontramos al abordar el tema aborigen con una minora cultural cuya supervivencia puede verse y de hecho lo est amenazada, lo que de por s justifica plenamente las medidas especiales que adopta la Constitucin a su respecto. Observamos que se indica aqu un particular reconocimiento a estas comunidades, y se determinan ciertas prerrogativas particularizadas en su favor, teniendo en cuenta sus notorias diferencias con el resto de la sociedad argentina, y que adems, estos reconocimientos no generan mella en el contexto de la cultura de la mayora. Estas medidas, pueden sintetizarse en las siguientes:

Rgimen de tierras: Se complementa el reconocimiento de su cultura con la posibilidad de acompaar su proverbial vinculacin natural con la tierra que ocupan y el medio ambiente que es su contexto. La sola ocupacin de sus tierras configura dominio (comunitario) para ellos. Y as lo garantiza la Constitucin, respetando de ese modo su diferente concepcin de propiedad, que coexistir desde ahora con el

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garantizado por el art. 14 y 17 de la C.N. Para acentuar esa proteccin enfatiza que ninguna de esas tierras ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos, indicando un modo de tutela similar al brindado al bien de familia Derecho al mantenimiento del sistema ecolgico: No hay duda de que los aborgenes, por razones culturales, asumen que las futuras generaciones deben contar con la misma biodiversidad que aquella que disfrutan las actuales y han disfrutado las anteriores. En tal sentido acostumbran manipular la naturaleza equilibradamente. Por ello la Constitucin manda asegurar que los grupos nativos tengan el control y manejo de los recursos naturales que constituyen su entorno y una adecuada participacin en tal gestin Derecho al desarrollo: ya que es condicin del respeto a su identidad natural, y en el convencimiento d que es un derecho de esas comunidades tienen derecho a mejorar sus condiciones de vida, de acuerdo a sus propias iniciativas y necesidades, y de ser escuchados al respecto Derecho a la educacin: que ser bilinge (respetando su lengua y sus valores) e intercultural (porque tambin tiene derecho a que se les ensee el idioma y educacin del sistema en que coexisten con otras culturas). Ello implica la necesaria existencia de funcionarios de educacin aborigen en la planificacin de las estructuras educativas nacionales, tratando de delegar la educacin de estos grupos a misioneros que a menudo exigen su conversin a la fe cristiana como requisito para impartirles educacin bsica Derecho a la seguridad y a la asistencia social: Teniendo particularmente en cuenta el estado de pobreza que habitualmente padecen, lo que les augura mrgenes de pobreza y enfermedad mayores que al resto de la poblacin

No dudamos que la cuestin de la integracin de nuestros aborgenes en el contexto del respeto a su diversidad, es ardua y de difcil solucin. Pero al menos, hemos superado la ya perimida admonicin de convertir los indios al catolicismo. Y hemos abierto el camino de la integracin de los diversos en nuestra sociedad, especificando la admisin del derecho a la diferencia como modalidad del derecho a la identidad Ser interesante verificar si la sociedad argentina del prximo milenio

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se encuentra a la altura de las justas reivindicaciones que ha declarado en su constitucin. Lo que significar constatar ni ms ni menos- si la Constitucin declamada es tambin respecto de nuestros aborgenes, la Constitucin sentida, y por ende, realizada.

14.8.- Preguntas, notas y concordancias

Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en tal razn radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Cul cree Ud. que son las vinculaciones ms importantes que se dan entre la libertad y la igualdad? 2. Qu opina del modo en que el Juez Taney resolvi el caso Dred Scot vs. Sanford en EE.UU.? 3. Cree Ud. que es suficiente la consagracin de la igualdad ante la ley para garantizar la igualdad constitucional? Fundamente su respuesta 4. Comparte Ud. nuestra valoracin respecto del trnsito que la reforma constitucional efecta entre el concepto de igualdad y la regla de no discriminacin? Fundamente su espuesta 5. Comparte Ud. la interpretacin jurisprudencial del principio que enuncia que la igualdad es la base del impuesto y la carga pblica? Fundamente su respuesta 6. Qu opina del modo en que la reforma constitucional de 1994 abord la problemtica aborigen? Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar los contenidos del captulo 1. Bidart Campos, Germn: Los equilibrios de la libertad. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1988

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2. Bobbio, Norberto: Igualdad y libertad. Edit. Paids, , Barcelona, 1993 3. Kiper, Claudio: Derechos de las minoras ante la discriminacin. Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1998 4. Nino, Carlos: Un pas al margen de la ley. Edit. Emec, Buenos Aires, 1995. 5. Repetto, Roberto: La Constitucin y la crisis argentina. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1988 (En particular su captulo final)

Respecto de las concordancias del Captulo, ellas vincularn lo expuesto a dos importantes instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que la reforma constitucional jerarquiz conforme lo dispuesto en su artculo 75 inc. 22.

LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN RACIAL. LA CONVENCIN SOBRE ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER. (Detalle de sus estructuras)

La reforma constitucional del ao 1994 trajo consigo no slo ciertas normas que bregan por una igualdad real - arts. 37, 75 inc. 23, 75 inc. 17 -, sino que tambin otorg jerarqua constitucional a dos instrumentos internacionales que tienen por objeto la eliminacin de dos formas concretas de discriminacin : la racial y la fundada en el sexo. Nuestro pas, de esta manera, se suma a la normativa internacional para comenzar a dar solucin a un problema tambin internacional, que tiene especial significacin dentro de nuestras fronteras. CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN RACIAL. (Su estructura) Prembulo. DEFINICIN DE DISCRIMINACIN RACIAL :

Est receptada en su artculo 1.1, el que establece que discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la

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vida pblica.

En la Parte 1 de la Convencin se encuentran detallados los deberes que asumen los Estados Partes, para combatir a la discriminacin racial desde su derecho interno. Estos son slo algunos ejemplos :
deber de deber de deber de deber de no incurrir en ningn acto o prctica de discriminacin racial (art. 2.1, a), no fomentar, defender o apoyar la discriminacin racial (art. 2.1, b), asegurar la igualdad ante la ley en el goce de los derechos (art. 5), tomar medidas inmediatas y eficaces para combatir la discriminacin racial (art. 7).

DEBERES DE LOS ESTADOS PARTE.

RGANOS DE APLICACIN. La Parte 2 de la Convencin regula lo atinente a los rganos de aplicacin de la misma, a la eleccin de sus miembros, a los informes que deben presentar los Estados Partes, disposiciones relativas al arreglo de controversias entre los estados, etc. Los rganos de aplicacin de la Convencin son :
el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, entre cuyas funciones tiene las de: 1. Examinar los informes transmitidos por los Estados Partes, 2. Hacer sugerencias y recomendaciones de carcter general a la Asamblea General de las Naciones Unidas, 3. Estudiar las controversias que les presenten los Estados Partes, 4. Recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas que alegaren ser vctimas de violaciones por parte de un Estado miembro, de cualquiera de los derechos estipulados en la Convencin.

la Comisin Especial de Conciliacin, cuya funcin principal es la de entender en las controversias

que se susciten entre los estados, a fin de que estos lleguen a un acuerdo amistoso.

En la Parte 3 de la Convencin se regulan las normas atinentes a la adhesin, ratificacin y firma de la Convencin, a las reservas y denuncias, a la fecha de su entrada en vigor, etc.

OTRAS DISPOSICIONES.

Se encuentra receptada en su artculo 1, el cual establece que la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera

CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. SU ESTRUCTURA. Prembulo. DEFINICIN DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER

Partes 1 y 2.

DEBERES DE LOS ESTADOS PARTE. Parte 3.

Parte 4.

En la Parte 1 y 2 de la En la Parte 3 de la Aqu se hace un Convencin se regulan los deberes Convencin se establecen los deberes reconocimiento a la igualdad ante la

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contraidos por los Estados Partes al ratificar la Convencin. Entre ellos se encuentran : Adoptar medidas legislativas y de otro carcter que prohiban la discriminacin contra la mujer, Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin contra la mujer, Tomar las medidas apropiadas para suprimir todas las formas de tratas de mujeres y explotacin de la prostitucin de la mujer. Deber de adoptar las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin de la vida poltica y pblica del pas. de los Estados en la esfera de la educacin (art. 10), del empleo (art. 11), de la atencin mdica (art. 12), de la vida econmica y social (art. 13), y respecto de la mujer rural (art. 14). ley del hombre y la mujer (en cuanto a capacidad jurdica, libertad para contratar, al derecho a circular libremente y elegir residencia y domicilio, art. 15). Asimismo se ordena a los Estados Partes adoptar las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares (art. 16).

Se prev en la Parte 5 de la Convencin la creacin de un Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, la forma de elegir a sus miembros, su duracin, sus funciones, etc. Podemos decir que la principal funcin de este Comit es la de examinar los informes que le presenten los Estados Partes, referidos a las medidas que hayan adoptado stos para hacer efectivas las disposiciones de la Convencin (arts. 18 y 19). En la Parte 6 de la Convencin se regulan las normas atinentes a la adhesin, ratificacin y firma de la Convencin, a las reservas y denuncias, a la fecha de su entrada en vigor, etc.

RGANOS DE APLICACIN.

OTRAS DISPOSICIONES.

14.9. Autoevaluacin. 1. Explique y desarrolle los conceptos de libertad negativa y positiva,

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vinculndolos con el de igualdad

2. Cuales fueron los fundamentos y las consecuencias del precedente norteamericano Dred Scott vs. Sanford?
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3. Cual es el tratamiento que nuestro sistema constitucional da a la cuestin de la esclavitud y otras prcticas anlogas?
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4. Seale cuales son en su criterio, los aportes ms importantes efectuados en materia de no discriminacin por la reforma constitucional de 1994
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5. Desarrolle el tratamiento de la cuestin aborigen en la reforma constitucional de 1994

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CAPTULO XV LOS DERECHOS PERSONALSIMOS

Con razn se tachaba de gris la teora, porque no se ocupaba ms que de vagos, remotos y esquemticos problemas Jos Ortega y Gasset Toda vida, en cuanto vida, es valiosa. El valor de la vida humana no depende de quien sea y cmo sea cada ser humano: por ms degradado, por ms delincuente, por ms vil que sea un hombre, su vida como vida humana vale en s misma Germn Bidart Campos

15.1.- El derecho a la vida: caracteres, enunciacin legal y constitucional El primer tipo o familia de derechos humanos que ha sido histricamente abordado por el sistema constitucional, est integrado por prerrogativas tales como el derecho a la vida, a la integridad fsica, psquica y moral, a la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados, etc. Es este el haz de prerrogativas que Sagues engloba en el contexto que enmarca y da base a la condicin humana Estos derechos, denominados tambin subjetivos, o personalsimos, una vez que han sido instituidos en el sistema, otorgan a su titular la facultad de exigir coactivamente su cumplimiento, de modo tal que el sujeto titular del mismo puede instar en justicia el cumplimiento de la prestacin (acin omisin) que se constituye en la sustancia de ese derecho. Y cul es la sustancia del derecho a la vida? Esta pregunta nos permite adentrarnos en uno de los temas ms conflictivos del mundo jurdico. Sabemos que la preocupacin (activa o pasiva) por el derecho a la vida parece haberse convertido en uno de los rasgos caractersticos del panorama actual, habindose teido el debate a que suele dar lugar, de convicciones morales, religiosas y polticas, echndose por general en falta al adecuado conocimiento de las posibilidades efectivas que el ordenamiento jurdico (en particular el constitucional) brinda para su defensa. Diremos entonces que resulta de toda eficacia a fin de determinar el concepto de persona (sobre el que predicaremos que tiene derecho a la vida), lo dispuesto en el art.1 inc.2 de la C.A.D.H.

Esta normativa, de corte original del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, subraya el nuevo papel que la persona posee como sujeto de derechos Adems, el art. 3 de la C.A.D.H. (y con mayor amplitud, el art. XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) dispone que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Esta norma enuncia positivamente la regla que indica que todos los seres humanos tiene atributos que le son inherentes e inalienables relativos a su capacidad, tanto en el mbito civil como en el poltico. En este contexto es que podemos referirnos a la sustancia y significacin del derecho a la vida, que se encuentra explcito en nuestra constitucin textual (art. 29) desde que puntualiza que la vida de los argentinos no puede quedar a merced de gobierno o persona alguna Cabe resaltar que la jurisprudencia lo ha estimado como derivado del art. 33 de la Constitucin, considerndolo como el primer derecho natural de la persona humana (...)que resulta admitido y garantizado por la Constitucin nacional y las leyes1 Afianza este concepto lo dispuesto por el art. 4 inc. 1 de la C.A.D.H. al disponer que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Es este un derecho constitucional fundante (de su existencia dependen otros) y personalsimo, que es de suma relevancia, aunque todos los restantes consagrados en el ordenamiento jurdico, no es absoluto. Tambin diremos que su contextualizacin, es multvoca, ya que se lo puede considerar tanto en un modo amplio, como de una forma restringida As, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su art. 6 que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que estar protegido por la ley, agregando que nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. La interpretacin restringida de esta norma incluye ideas tales como la prohibicin de las ejecuciones sumarias (muerte sin el examen y la reflexin apropiados, por funcionarios apropiados) La interpretacin ms amplia, ha sido excelentemente explicitada por el profesor Asborn Eide, del Instituto Noruego de Investigaciones sobre la Paz. Segn este enfoque, el derecho a la vida tambin prohibe la violencia estructural y entonces desde este punto de vista, cuando las estructuras sociales son tales que las posibilidades de sobrevivir y las expectativas de vida de los individuos caen bajo lo que es evitable de acuerdo con la capacidad
1 CSJN Fallos 302:1284, 310:112

contempornea, el sistema que las genera representa violacin al derecho a la vida. As, ha sealado este autor que: Si un nio muere durante la infancia debido a la pobreza y a la consecuente desnutricin o falta de higiene, o si crece y en un perodo posterior es ejecutado como adversario poltico, la sociedad en que esto sucede debe ser considerada como hostil al derecho a la vida An situndonos en la tesis restrictiva, como piso mnimo de la tutela al derecho a la vida, bueno es remarcar que podemos considerarlo como protegiendo el trnsito existencial que va desde la concepcin (o el nacimiento) y hasta la muerte que( no haya sido legalmente permitida). Y ello nos introduce entonces al debate entre la admisin o no del aborto, o la admisin o no de la pena de muerte, o la admisin o no de los diversos modos de interrupcin voluntaria de la vida. Volveremos sobre sta cuestin ms adelante. Lo expuesto nos invita a volver a argumentar acerca de cul es el contexto de la relatividad del derecho a la vida Vase sin lo dispuesto por el art. 21 de la C.N. que impone a todos argentinos el deber de armarse en defensa de la Patria y de sta Constitucin, lo que avala indirectamente el sacrificio de la vida en pos de estos valores que el texto supremo enuncia. Por otra parte, nuestra Constitucin admite la imposicin de pena de muerte, aunque la veda expresamente para causas polticas (art. 18 C.N.)

15.2.- La cuestin del derecho a la vida y la pena de muerte. Las causas polticas y los delitos polticos.Diferencias No hay duda de que nuestra Constitucin textual no proscribe en forma expresa la pena de muerte. Slo lo hace respecto de una modalidad de esta imposicin, que es la referida a causas polticas (art. 18 C.N.) Confirma este enunciado, el hecho de que en diversos perodos de nuestra historia, el Cdigo penal Argentino legisl la pena de muerte para varios delitos considerados como de mxima gravedad. Asimismo, el Cdigo de Justicia Militar, sancionado por ley del Congreso, regula (actualmente) esta dura pena para algunos de los delitos que tipifica

como de suma gravedad Es importante aadir en este punto, que la irrupcin del derecho internacional de los derechos humanos en nuestro derecho interno, ha generado algunos cambios respecto de la poltica penal del Estado y la posibilidad de imposicin de la pena de muerte. Si bien y como vimos nuestro texto fundamental la autoriza para delitos no polticos (ni la sugiere ni la impide, dejando el tema en manos del legislador), la C.A.D.H. que hoy detenta entre nosotros jerarqua constitucional, exhibe ciertas condiciones que nuestro Estado debe cumplir, y que hacen a su paulatina abolicin. As, luego de admitir la posicin que la viabiliza (...nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente...), establece determinadas categoras en que pueden hallarse los pases al momento de su ingreso al sistema, indicando adems que esta pena no puede extenderse a delitos a los cuales no se la aplique actualmente (tesitura del abolicionismo progresivo). Ellas son: 1. Aquellos pases que no han abolido la pena de muerte: aqu, ella slo podr aplicarse para los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. 2. Aquellos pases que la aplican solamente para ciertos delitos: no pueden extender su aplicacin a otros a los que no se los aplica actualmente 3. Aquellos pases que han abolido la pena de muerte: no la pueden reestablecer Nuestra Nacin se encuentra en la segunda categora de las expuestas, y por lo tanto no podra extender la pena de muerte para otros supuestos que los regulados por el Cdigo de Justicia Militar (ello con jerarqua constitucional) Con ello pretendemos dejar absolutamente en claro la inviabilidad de aquellas posiciones en doctrina que estiman que es posible reimplantar la pena de muerte respecto de ciertos delitos. Nosotros sostenemos que mientras el sistema constitucional mantenga su incorporacin de la C.A.D.H. con la jerarqua que le impone el art. 75 inc.22, ser imposible jurdicamente reimplantar la pena de muerte a supuestos no

contemplados en el cdigo de Justicia Militar. An luego de lo expuesto, la C.A.D.H. impone en su art. 4 ciertos recaudos adicionales para aquellos supuestos en que es posible aplicar la pena de muerte. Ellos son: La no aplicabilidad de la pena de muerte a los delitos polticos o conexos con los polticos (coincidente aqu con lo dispuesto por el art. 18 C.N.) La no imposicin de esta pena a menores de 18 aos, mayores de 70 aos o a mujeres en estado de gravidez El derecho de que toda persona condenada a pena de muerte pueda solicitar indulto o conmutacin de tal pena, los que en todos los casos podrn ser concedidos por las autoridades pertinentes, vedando su aplicacin mientras la solicitud se encuentre pendiente de decisin ante la autoridad competente.

Respecto del ltimo supuesto enunciado, nos enfrenta a una colisin insalvable entre esta clusula de la C.A.D.H. y el art. 36 de la C.N. La situacin es la siguiente: Ya hemos visto que la Constitucin que quienes atenten contra el orden constitucional quedan excluidos del indulto y de la conmutacin de penas. Imaginemos que en un hipottico levantamiento militar contra el orden constitucional, se produce un crimen que encuadra en las disposiciones el Cdigo de Justicia Militar, y merece la pena de muerte. Supongamos tambin que debidamente sofocado el intento de golpe de Estado, y debidamente juzgado el militar golpista autor de tal crimen, este ltimo es condenado a muerte por los tribunales castrenses y confirmada esa pena por la Cmara Federal pertinente. Luego de conocer su pena, y recurriendo a las previsiones de la C.A.D.H., el militar condenado clama por su derecho a pedir el indulto o la conmutacin de tal pena, que est: Expresamente admitido por la CADH Expresamente prohibido por el art. 36 C.N. Nosotros creemos que en este hipottico e imaginario caso, el indulto o la conmutacin de penas no podran ser concedidos, ya que pese al sentido progresista de la Convencin, nuestra jerarquizacin constitucional de su texto

fue a condicin de que no derogue artculo alguno de la primera parte de la Constitucin. Respecto de los delitos polticos y las causas polticas, hemos de sostener aqu que en el mbito interno la proscripcin de la pena de muerte en tales supuestos tuvo por objeto terminar con la intolerancia derivada de las muchas luchas intestinas que hubieron en la Confederacin Argentina antes de sancionada la Constitucin de 1853. Adems, se tuvo en consideracin que este tipo de criminales tienen en mira al cometer los delitos en cuestin, fines presuntamente altruistas y no personales Cabe acentuar aqu que la constitucin ha sido amplia al excluir de la pena de muerte a estos supuestos, porque no solamente la impide para los delitos polticos, sin que extiende la proscripcin a las causas polticas. Ello es an ms amplio y progresista que lo enunciado por la C.A.D.H. que slo hace mencin a los delitos polticos y conexos a ellos. Bien dice Sagues que basta para la Constitucin que un hecho haya sido perpetrado con mviles polticos para que se perfile como causa poltica y no pueda ser constitucionalmente castigado con la muerte An as, ha habido dificultades en doctrina al momento de precisar cundo un delito es poltico. A tal fin, la doctrina objetiva sugiere que se comete cuando el delito atenta contra la estabilidad y operatividad de los poderes estatales. La doctrina subjetiva atiende en cambio a la intencin del autor, y en consecuencia, cometer delito poltico si ste es realizado con mviles de esa ndole. Tambin existen posiciones mixtas que requieren para que se pueda hablar de delito poltico, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos. Una vez calificado un delito como poltico, su autor tiene por lo general un trato ms benvolo (no es extraditable, y puede solicitar en razn de tal hecho, asilo poltico). Cabe sealar la corriente proveniente del derecho internacional de los derechos humanos, que impone la exclusin de los delitos anarquistas, terroristas, magnicidios, y en general de guerra o de lesa humanidad, de la calificacin de polticos 15.3.- Derecho a la vida y la interrupcin voluntaria del embarazo.

Ya dijimos en prrafos anteriores que la Constitucin protege el derecho a la vida. Pero...incluye esta proteccin a la vida de la persona por nacer? Nosotros creemos en la posicin afirmativa, y sobre todo luego de la jerarquizacin de los instrumentos internacionales indicados en el art. 75 inc. 22 de la C.N. Diremos al respecto, que la C.A.D.H. enuncia en su artculo 4, luego de acentuar que nadie puede ser privado de su vida en forma arbitraria, que tal proteccin debe darse en general a partir del momento de la Concepcin. Sabemos que esa pauta es indicativa, pues permite que se sumen a la Convencin tanto pases abortistas, como no abortistas, pero sugiere la necesidad de la proteccin de la persona por nacer. Por otra parte, la manera en que la Repblica incorpor la Convencin sobre los Derechos del Nio nos ofrece un indicio normativo que no puede ser obviado: Obsrvese que nuestra Nacin aadi al texto del instrumento internacional en el momento de su adhesin, la declaracin unilateral que redefine desde nuestra ptica, el sentido de su artculo primero. De tal manera, para la Argentina no se es nio desde el momento del nacimiento (como enuncia la Convencin), sin desde la concepcin en el seno materno (como resalta nuestra declaracin unilateral al respecto). Si a ello sumamos que la Asamblea Constituyente jerarquiz ese instrumento internacional en las condiciones de su vigencia (y para nosotros, esa vigencia fue condicionada a la incorporacin de nuestra declaracin unilateral), cabe afirmar que nuestro sistema constitucional protege la vida del por nacer. Aduna esta interpretacin lo dispuesto en el art. 75 inc. 23, que manda al Congreso de la Nacin a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Creemos nosotros que estos fines no pueden coexistir con una poltica que viabilice la interrupcin voluntaria del embarazo. Debemos sealar aqu que pese a lo argumentado, la situacin no es simple, ni el posicionamiento fcil. Personalmente, desde nuestra profesin de fe y desde nuestra condicin de padres, no creemos ni en la pena de muerte ni en el aborto. Sostenemos que la maravilla de la creacin humana no puede ser segada en aras de los intereses particulares de la madre, o de la voluntad del Estado. An as, no podemos trasladar sin ms nuestra percepcin a la sociedad

entera. Y en ese sentido, las vivencias de una madre, slo ella las percibe. Creemos tal razn que es rol del Estado promover la vida, y desalentar la interrupcin voluntaria del embarazo. Pero ello no implica que la Constitucin castigue penalmente el aborto, o que la interrupcin voluntaria del embarazo constituya un delito constitucional. Es el Cdigo Penal el que regula el aborto como hecho punible. Y a la vez prev excepciones a la regla. Y est bien que ocurra de esa manera, porque es al Congreso a quien incumbe determinar los modos de proteccin de los bienes jurdicos, a partir del establecimiento de las pertinentes figuras delictivas. Creemos personalmente que un Estado presente en el rea social, que regule el acceso a la informacin, que ofrezca un adecuado contexto de calidad de vida y condiciones dignas de trabajo ser el que mejor trabaje para evitar la interrupcin voluntaria del embarazo. No creemos justo llevar a una madre a la miseria, y sin permitirle tan siquiera ligar sus trompas para no concebir, castigarla luego por abortar un embarazo. Pero reiteramos, los criterios de justicia son particulares, y somos respetuosos del imperio de la Ley y la Constitucin. Como ciudadanos, debemos luchar por imponer nuestros criterios de Justicia en los mbitos polticos y legislativos adecuados. Creemos nosotros que mientras no prevalezcan nuestras ideas - si ellas son diversas de las indicadas en la normativa en vigor - han de acatarse las del comn de la sociedad, plasmadas en leyes del Congreso y Constituciones democrticamente sancionadas. As, si bien nuestro derecho penal tutela a la vida del feto, castigando el aborto como conducta penalmente reprochable, ofrece las siguientes posibles excepciones a la regla:

REGLA GENERAL En el Cdigo penal La interrupcin

ABORTO (Interrupcin voluntaria del embarazo) MODALIDADES DESPENALIZADAS DE ABORTO Aborto Aborto Aborto

9 voluntaria del embarazo es una figura castigada por la ley penal terapeutco: Es el provocado para salvar la vida de la madre eugensico: Si el embarazo ha sido producido a una mujer idiota o demente sentimental: Si el embarazo proviene de la violacin a una mujer mentalmente sana

Entre la vida de la madre (En general, la doctrina parece unificar estos dos y del feto, la ley supuestos, eximiendo de responsabilidad penal slo prefiere la de la madre al caso del caso de la violacin de una mujer idiota o demente)

Existen ciertos supuestos que han enfrentado a la doctrina, como el derivado del caso en que la madre desee interrumpir voluntariamente su embarazo en marcha, por razones que hacen a la necesidad de planificar su vida (aborto discrecional o libre) alegando su derecho a la privacidad. Nuestra doctrina mayoritaria considera inconstitucional este tipo de aborto. Sin perjuicio de ello, existe un criterio en este punto elaborado por la jurisprudencia norteamericana en el clebre caso Roe vs. Wade, denominado la doctrina de los tres trimestres All los jueces de su Suprema Corte: Admitieron la constitucionalidad del aborto libre o voluntario, respetando la privacidad de la mujer y el derecho a edificar su plan de vida sin interferencias, durante los tres primeros meses de gestacin. Entre el tercer y el sexto mes, el Estado (previo dictamen de otro mdico, en adicin al de la mujer que desea interrumpir su gestacin) puede establecer restricciones a la libre eleccin de la madre. Finalmente, entre el sexto mes de gestacin y el momento del alumbramiento, el aborto no es permitido sin en el caso en que la vida de la madre corra peligro

15.4.- El caso del suicidio.

Existe un derecho constitucional a quitarse la vida?

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Creemos nosotros que el acto de suicidio constituye una accin privada, y ms propiamente, un acto autorreferente (de aquellos que slo afectan al que lo realiza) y por lo tanto est alcanzado por la cobertura constitucional. Ha dicho en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el sonado caso Bazterrica2 que las conductas de los hombres que se dirijan contra s mismos escapan de la regulacin legislativa, agregando que el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan. Dejamos aqu de lado las valoraciones morales o religiosas del hecho, a sabiendas de que desde sta ptica, podra merecer reproche. Insistimos en que este tipo de actos, an contrariando a la moral, generan afrenta a la moral privada, y no involucran la barrera de la moral pblica. Por tal razn su punibilidad sera inconstitucional. Y adems inconducente, toda vez que un suicidio culmina con la muerte el suicida, quien se castiga a s mismo con la ms dura de las penas a que una persona puede ser sometida: la muerte Distinta es la situacin de la instigacin al suicidio, ya que esa conducta puede generar reproche social, y excede el mbito de la moral privada. La instigacin al suicidio afecta a terceros (principalmente al suicida, y por extensin, a su entorno familiar y social) Coincidimos aqu con Sagus en el sentido de que si bien no podemos indicar la existencia de un derecho constitucional explcito a suicidarse, s existe la proteccin constitucional de la conducta del suicida, como accin propia de su privacidad y autorreferente. Prueba de ello es la no incriminacin penal de la tentativa de suicidio

15.5.- El caso de la eutanasia (diversos supuestos).Entre la ciencia el derecho y la vida, se alojan innumerables paradojas y contradicciones. Si argumentamos que tanto la ciencia, como el derecho y la vida humana estn dotadas de una total autonoma, podramos tambin concluir que la ciencia y el derecho son autnomas e independientes de la vida humana. Pero en realidad, la ciencia y el derecho no son autnomas respecto de la vida de hombres y mujeres. La ciencia, por ejemplo, no garantiza per se que sus logros contribuyen al progreso espiritual del hombre, e igual circunstancia podemos predicar del derecho. Por otra parte, ni la ciencia ni el derecho pueden
2 CSJN Fallos 308:1392.

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alzarse con la pretensin de constituir por ellas mismas un sentido para la vida humana. En suma, queremos sostener que desde esta perspectiva, la ciencia y en nuestro caso el derecho, deben subordinarse a la vida humana. Por tal razn, entendemos que resulta errnea la inferencia que realizan muchas personas, en el sentido de que todo lo que es tcnicamente posible, resultar moral y ticamente aceptable. En realidad, el progreso del derecho y la ciencia ha de estar al servicio del progreso humano, sin cuya satisfaccin aquel no tiene sentido Desde aqu queremos sealar - como corolario de lo dicho - que el derecho, y la ciencia se encuentran al servicio del ser humano y el contexto de la sociedad en que se sita, ofreciendo en consecuencia marcos de seguridad jurdica para el ciudadano. Entendemos asimismo que quien incurre en el mundo de la biotica ha de tener una vocacin bifronte; por una parte, habr de estar familiarizado con el estado actual de los conocimientos cientficos, en la forma en que ellos se presentan hoy. Pero por otra, el especialista en biotica debe hundir las races de su formacin humanista en el mbito de la filosofa moral, a modo de poder juzgar con suficiente conocimiento de juicio los hechos que al cientfico, o an al jurista, se le presentan. Y es entonces desde este escenario argumental que nosotros exponemos la necesidad de vincular el derecho a la biotica, en funcin de las comunes races holsticas e integradoras de ambas disciplinas, para as definir la vinculacin existente entre los principios de la biotica, el accionar del derecho , y sus implicancias en la salud de los ciudadanos. Una de las definiciones ms conocidas de la Biotica es la que la propone como "El estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en la medida en que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales"3. Tal vez la caracterstica ms interesante y fructfera de la biotica sea su esencia interdisciplinaria, ya que en ella convergen la medicina, el derecho, la filosofa, la psicologa y toda aquella rama del conocimiento que se relacione de alguna u otra manera con la vida y la atencin de la salud. Evidentemente, la biotica tiene mucho que ver con el tema que nos ocupa, y es importante contar con su aporte, ya que en ella tambin el derecho forma parte del debate. Como bien lo expresa Jos A. Mainetti, la aportacin de la biotica a la presente medicina puede resumirse en tres novedades principales : a) la introduccin del sujeto moral (consideracin del paciente como
3 REICH WARREN, T. , "Encyclopedia of Bioethics", Vol. IV, New York Free Press, McMillan, 1978

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agente racional y libre, respeto a sus derechos a saber y decidir), b) la evaluacin de la vida humana (criterio tico de la calidad de vida frente al tradicional de la sanidad y cantidad), y c) la justificacin del derecho a la salud (la salud como bien social primario y derecho de tercera generacin).

Debemos aqu reflexionar, al menos mnimamente, acerca de una circunstancia incontrastable: la tica mdica ha salvado, de algn modo, a la tica, en cuanto ha reflexionado con seriedad acerca de lo lcito y lo ilcito, en ntimo contacto con problemas reales y a travs de la produccin de una literatura que cualquier persona medianamente culta poda comprender. Puso a la tica nuevamente en contacto con la vida y con la gente que necesitaba ayuda para enfrentarse con aquella. As, reflexiona Diego Gracia que "La tica cristiana o la teologa moral nunca se haban alejado tanto de la realidad y, por consiguiente, no eran capaces de tomar la iniciativa cuando volvi la atencin a los problemas mdicos. Poco a poco, los tratadistas laicos de la tica se incorporaron tambin a este movimiento. Es sabido que muchos de los problemas abordados por la teologa moral catlica se referan al campo de la salud, esencialmente, al mdico, en particular, aquellas espinosas cuestiones relacionadas con el comienzo y el fin de la vida, la procreacin y la muerte. Ello hasta que - impulsada por la ciencia la medicina moderna se intern en el campo de la alta tecnologa y ofreci nuevas posibilidades a los mdicos, los especialistas laicos en tica, que hasta ese momento, se haban conformado con analizar los conceptos morales. Desde all empezaron a participar en las discusiones. Siendo que los casos mdicos confrontaban a problemas reales con personas reales, las circunstancias de cada caso meritaban una reflexin tica desde la medicina, la que entonces vuelve sobre sus pasos, entrando nuevamente en contacto con el mundo real. As, estas nuevas relaciones nutren al derecho, que se interesa desde nuevas aristas en la problemtica de la biotica, relacionando a la salud, con el honor, la vida y la calidad de vida. Con relacin a la calidad de vida, debemos tener presente la estrecha vinculacin existente entre ella y la dignidad de la persona. En efecto, el trato digno que merece el ser humano en toda circunstancia, que implica el respeto de su libertad y de su consideracin como "fin en s mismo", cobran aqu

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especial inters Esta reformulacin del concepto de vida, interpretada como "vida digna", es sin duda, un planteo biotico con importantes implicancias en el campo de la vida jurdica. Es en este contexto que evaluaremos la vinculacin que tiene la denominada eutanasia o muerte piadosa con el sistema constitucional, a la luz de los principios rectores de la biotica La eutanasia, posee las siguientes variantes segn el modo en que se la intente practicar. Existe la eutanasia pasiva, concebida como la eliminacin de los sustentos mdicos para prolongar la vida; la eutanasia activa directa, en la que se le suministra al paciente una medicacin que le produce la muerte, y la eutanasia activa indirecta, en la que se le suministra una medicacin que a la vez de aliviar al paciente le puede ocasionar tambin la muerte. Respecto de la eutanasia pasiva , la creemos compatible con la regla protectora de la dignidad humana ya que si el sistema constitucional asegura y garantiza este principio, el mismo debe ser extendido al concepto de morir con dignidad. Enuncia con acierto Sagues que este derecho incluye tambin el de no ser sometido a tratamiento de tipo excepcional y extraordinario que impliquen la prolongacin precaria y penosa de la vida Enfrentada a este problema, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos resolvi en el caso de Nancy Cruzan que si el propio interesado expresa (as sea con anterioridad al inicio del hecho que provoca su estado vegetativo) su voluntad contraria al sometimiento a este tipo de cuidados intensivos excepcionales, cabe respetar esa decisin, aunque si no lo ha hecho, en principio, no es viable que terceros la adopten por l. Para el caso de que se acredite que el paciente no pueda ya volver jams a encontrarse en condiciones de manifestar su voluntad respecto del cese del tratamiento, creemos que con el apoyo de una junta mdica o comit de biotica, y la intervencin de un asesor de incapaces, su representante legal se encontrara habilitado a tal fin. El supuesto de la eutanasia activa directa se encuentra por lo general penada por la ley. Se da en el supuesto un marcado conflicto entre el derecho del paciente a una muerte digna y el deber del mdico a preservar la vida del enfermo. Pareciera ser que hasta la fecha, la doctrina y jurisprudencia nacionales apoyan el concepto de que la moral pblica rescatada por el art. 19 impone la priorizacin de la vida del paciente, sobre su derecho a una muerte digna,

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cuando la accin se encuentra en manos del facultativo. En el caso de la eutanasia pasiva indirecta, creemos nosotros puede desconocerse el derecho de un paciente a que se le suministren calmantes an con riesgo para su vida, si se encuentra consciente de su eleccin y soportando penurias terminales Aqu su eventual muerte se encuentra relacionada con su calidad de vida y su dignidad. En este sentido, se ha impuesto en la prctica del derecho comparado, la realizacin de los denominados living wills o testamentos en vida, por los cuales el paciente puede estatuir el tipo de tratamiento mdico que desea se le practique en caso de padecimientos terminales. Nosotros avalamos esta postura ya sostenida en la mayora de los estados de los Estados Unidos.

15.6.- La cuestin de la desaparicin forzada de personas: anlisis de la Convencin Interamericana de Desaparicin de personas.La argentina de 1976-83, marc la pauta clara del punto a que puede arribar la actuacin del Terrorismo de Estado en el marco de un Estado autocrtico, cuando se pierde todo panorama de la regla del sometimiento del Estado al Derecho. Si el terrorismo es un espantoso flagelo (lo hemos vuelto a sufrir recientemente, con las inesperadas acciones terroristas en la embajada Israel y luego la AMIA), la actuacin en igual sentido por parte del Estado, termina de conducirnos a un terrible callejn "sin salida". La resolucin aprobada en la 7ma. sesin plenaria de la Asamblea General de la O.E.A. celebrada el 9 de junio de 1994, por la que se adopta la Convencin Americana sobre la Desaparicin Forzada de Personas , quiz implique para los argentinos que conservan la memoria sobre el "horror", la culminacin de un camino, comenzado formalmente con la emisin del Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en la Argentina por parte de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1980 y profundizado con la posterior emisin, entre nosotros del "Informe Sbato" y el por todos conocido juicio a las "Juntas Militares Es por ello, que la temtica de la Convencin en anlisis posee mucho en comn con nuestra historia reciente. Al punto que la Convencin Nacional Constituyente, reformadora de la Constitucin Nacional en 1994, incluye en su art. 43, una referencia expresa a esta temtica, al regular la figura del

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"habeas corpus cuando enuncia que :

Art.43: Cuando el derecho lesionado, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas ; la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado, o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, an durante la vigencia del estado de sitio

As, no debemos olvidar todo lo que nuestros pueblos de Chile y Argentina deben a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ello ms all de la evaluacin de su "discutible eficacia" en algunos supuestos que no es del caso tratar aqu, ya quefueron sus informes, emitidos tras pacientes, responsables y riesgosas investigaciones "in loco", los primeros en alertar a la opinin pblica internacional acerca de lo que estaba ocurriendo en estos dos pases .Con ello ayudaron a sus hombres y mujeres de buena voluntad, a salir del infierno. Es real que la desaparicin forzada de personas se ha constituido, desde tiempos pretritos, en una brutal prctica, aunque a nosotros, argentinos de la culminacin del milenio , nos ha correspondido el "horrendo privilegio" de haber asistido a la instalacin de la figura, aplicada consciente y deliberadamente, en modo sistemtico como forma de silenciar los reclamos de la ciudadana ante lo que Ricardo Molinas dio en llamar "la degradacin moral y material de la Repblica Era un secreto a voces entonces, la necesidad de la sancin de un instrumento internacional sobre la desaparicin forzada de personas, habida cuenta la resultante de la atroz experiencia vivida en latinoamrica. A un logro similar, se haba arribado anteriormente con la sancin de la Convencin contra la Tortura, hoy jerarquizada por el art. 75 inc. 22 de la C.N. Se fundament tal necesidad en que ello evitara los artilugios o maquinaciones que alegaran incompetencia, falta de jurisdiccin, inexistencia de norma expresa regulatoria de la figura en las legislaciones locales y tantas otras maniobras dilatorias tendientes a impedir el castigo a quienes cometan tales atrocidades. Existe consenso hoy, al menos entre nuestros doctrinarios, especializados en el tema , de que estos delitos son, y deben considerarse "de lesa humanidad" y a partir de ello, no deben ser susceptibles ( como lo han sido

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entre nosotros) de perdn, indulto, amnista o prescripcin. Ello as, pues como acertadamente ha sostenido Mnica Pinto , cuando se trata de desaparicin forzada de personas, la represin no es conforme a derecho, ni contraria a derecho; es un manejo prescindente del derecho . As, siguiendo las pautas ofrecidas por PINTO, se puede configurar a la desaparicin de personas como "hecho" en funcin de las siguientes pautas comunes:
1. La aprehensin de uno o mas individuos, a los que se califica de opositores, subversivos o, en frmula mnibus, peligrosos solamente por obstruir la aplicacin del sistema, llevada a cabo en operativos protagonizados por Fuerzas Armadas o de Seguridad, o quienes vistiendo de civil y portando armas, actan con respaldo, o, al menos, tolerancia de la autoridad. 2. La negativa del Gobierno a asumir responsabilidad en el hecho y de llevar a cabo las diligencias necesarias para esclarecer lo sucedido. 3. El rechazo sistemtico de las Fuerzas actuantes de proveer informacin sobre la vctima. 4. La prolongacin indefinida de una situacin "nebulosa", fronteriza entre la vida y la muerte.

Respecto de la necesaria ubicacin de la figura de la desaparicin forzada de personas, o "desaparecimiento", como es denominada en Espaa, en el marco del Derecho Penal se cuestiona la doctrina si el mismo ha de ser tipificado como delito especial y autnomo o como agravante de delitos con resultado privacin ilegtima de la libertad. Si bien es una realidad que las modernas tendencias en materia penal, tienden a la no inclusin de nuevas figuras delictivas, como regla, lo que se condice con una nueva y - al menos - humanista y democrtica concepcin del Derecho Penal, no es menos cierto que esta modalidad , representada por la figura de la desaparicin forzada de personas que nos toca comentar, se consustancia con una experiencia histrica vivida en la Argentina y que no es dable desconocer. En sntesis, si se pretende en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho al que adscribimos, una reestructuracin de la normativa penal, ha de modificarse la gradacin de los bienes jurdicos protegidos, empezando por la defensa del ser humano como personalidad, resumen de todos los derechos individuales y sociales; es en ese marco, admisible el tratamiento de una figura

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autnoma referida al delito de desaparicin de personas. No desconocemos que en otros mbitos, se ha resistido la caracterizacin de esta figura en modo autnomo, atendiendo a razones de corte procesal, mas precisamente, probatorias (delito de prueba imposible), pero creemos que nuestra especfica insercin en el mbito latinoamericano, sumado a ello nuestra peculiar y dolorosa experiencia histrica, nos anima a sumarnos a quienes sostienen que la figura debe ingresarse en los cdigos penales como delito autnomo. No se deja de reconocer que nuestro Cdigo Penal ofrece pautas que permiten individualizar tales conductas (arts. 141 y 142 del Cod. Penal) , pero ello no alcanza, sobre todo atendiendo a las particularidades que presente el sujeto pasivo del delito, y las finalidades que habitualmente llevan a su comisin. Respecto del bien jurdico protegido por la figura, resulta ser el derecho a la libertad y seguridad de la persona, aunque en el contexto sealado precedentemente de proteccin a la identidad del individuo , ya que la libertad no solo se relaciona con aspectos materiales, sino adems con elementos de orden moral o intelectual. Por otra parte, el derecho a la seguridad se encuentra estrechamente relacionado contra la proteccin de las personas frente a todo modo de accin arbitraria que afecte o ponga en peligro su vida, integridad fsica o psquica y libertad personal. Es indudable, en este sentido, que los artculos 6to. y 7mo. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ofrecen la pauta de distincin del concepto de "desaparicin forzada de personas" frente a otras violaciones a los Derechos Humanos. El primero, por consagrar el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica de todo ser humano, el segundo por indicar que todos son iguales ante la ley y tienen sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Por otra parte, necesario es destacar que las desapariciones forzadas de personas, tienen lugar no solamente en pases con gobiernos militares o autoritarios, que las producen de modo planificado, sino tambin en Estados con gobiernos formalmente democrticos (democracias "aparentes", en los trminos de LOEWENSTEIN). Por ello resulta necesario definir exactamente la figura, a fin de no dejar "escapar" ningn concepto, que luego de "filtrado", genere potencialmente, la justificacin o impunidad respecto de nuevas "atrocidades" de las que luego la Comunidad Internacional tenga que arrepentirse. Respecto del sujeto pasivo de esta accin delictual, puede ser cualquiera

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que obstruya los planes de represin Estatal. As, aunque todos coincidamos en que ciertas conductas solo deben ser patrimonio del pasado histrico argentino, resulta necesario adecuar la legislacin local a la prctica delictiva, incorporando la figura de la desaparicin forzada de personas al Cdigo Penal, como asimismo, la elaboracin de reformas tendientes a incorporar, en materia procesal y probatoria, tcnicas adecuadas a ese fin Respecto de la Convencin Interamericana de Desaparicin Forzada de Personas en s, podemos decir que ya su prembulo nos alerta acerca de una circunstancia que no debe ser desatendida: hoy subsiste en el rea, la desaparicin forzada de personas , reconocindose luego que tal actitud constituye una afrenta a la conciencia del hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrnseca de la persona humana, en contradiccin con los principios y propsitos consagrados en la carta de la O.E.A., violando mltiples derechos esenciales de la persona humana ( a los que nos hemos referido ya en prrafos anteriores) La enunciacin del prembulo, que se rescata, denota una profunda preocupacin por el hecho de que en muchos pases, y en modo persistente, tienen lugar, a la fecha, desapariciones forzadas de personas, lo que significa advertir con preocupacin que habitantes son arrestados, detenidos o secuestrados contra su voluntad o privadas de su libertad de un modo u otro, por agentes de gobierno de cualquier servicio o nivel, por obra de grupos organizados o particulares que actan en nombre o con apoyo del gobierno, su autorizacin o asentimiento, quienes se niegan luego a revelar la suerte de esas personas o el lugar en donde se encuentran, o al menos, a reconocer que estn privadas de la libertad, sustrayndolas as a la proteccin de la ley. Debe ser apuntado a ste respecto, que si bien la prctica sistemtica de esta figura es equiparable a un crimen de lesa humanidad, tal importante enunciacin no ha sido receptada en la Convencin. Creemos que la postura asumida implic un "franco retroceso" frente a las pretensiones iniciales en este sentido. Se recuerda aqu que la desaparicin forzada de personas haba sido calificada como "crimen de lesa humanidad" por diversas resoluciones de la Asamblea General de la O.E.A. Sin perjuicio de ello, bueno es reconocer algunos importantes logros de la Convencin. As, el art. I establece su objeto general, tal es la obligacin de los Estados Partes de prevenir, sancionar y erradicar la desaparicin forzada de personas como prctica. En el art. II se define la figura, requirindose para su procedencia, en principio, un secuestro o detencin arbitraria, efectuado por agentes de

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Gobierno o que acten de algn modo bajo su control operativo. De tal contexto se infiere que la desaparicin de personas, encuadrada como delito en esta normativa, no se tipifica cuando delincuentes comunes secuestran a una persona, ya que la gravedad en los delitos que encuadra la Convencin, esta dada en la circunstancia de que sus autores gozan de impunidad al contar con la tolerancia o proteccin de organismos gubernamentales. Su art. III tiende a establecer el carcter autnomo que tiene el crimen de desaparicin forzada de personas, con el compromiso de los Estados Partes, de adoptar tipos penales autnomos que definan la figura, sumndose a ello, que ellas se considerarn delitos continuados o permanentes mientras no se establezca el paradero de la vctima. Tambin admite el artculo en cuestin, que los Estados partes regulen atenuantes para aquellos partcipes que hubiesen colaborado para la aparicin con vida de la vctima, o suministren informaciones que permitan esclarecer el hecho. Ello permitir revivir la discusin, en nuestro medio, de la posibilidad de admitir la figura del "arrepentido". Esta modalidad, que ha recogido una sugerencia que formularan algunas organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, establece una norma que ya existe en algunos pases, como los Estados Unidos de Amrica, que puede facilitar el esclarecimiento de algunas situaciones. De todos modos, nos parece altamente desacertado no haber excluido expresamente de tales beneficios a quienes fuesen autores directos de torturas u homicidios comprendidos en la desaparicin de personas, como los propuso oportunamente la comisin respectiva, en su anteproyecto Los artculos subsiguientes regulan los efectos jurdicos que tendr la calificacin del delito : aqu es donde se advierte que si bien se ha dejado de lado la calificacin como delito de "lesa humanidad", se admite el principio de jurisdiccin universal para juzgar y sancionar el delito, la obligacin de extraditar a los responsables, la imprescriptibilidad de la accin y de las penas, como tambin la improcedencia de ciertos actos jurdicos de los que pueda resultar la impunidad Es importante resaltar - al menos as lo estimamos - lo dispuesto en el art. VII, 2da. parte, en cuanto genera el compromiso de los Estados Partes, para que en la formacin del personal, o los funcionarios pblicos encargados de la aplicacin de la ley, se imparta la educacin necesaria sobre el delito de desaparicin forzada de personas En otro orden de ideas, la Convencin dispone en su art. IX, que no podrn invocarse como causales de exculpacin, circunstancias excepcionales

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tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica. Se indica que en tales casos se conservar el derecho a procedimientos o recursos judiciales rpidos y eficaces, como medio para determinar el paradero de personas privadas de libertad, o su estado de salud, o para individualizar a la autoridad que orden la privacin de la libertad o la hizo efectiva. Esta normativa se dicta sobre la base de la experiencia acaecida en pases donde ocurrieron desapariciones forzadas de personas y en los que el Poder Judicial tuvo una actitud pasiva que permiti la prctica de ese perverso fenmeno. El art. XI torna aplicable, para los Estados Partes en la Convencin, las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, de la Organizacin de las naciones Unidas4. El art. XII constituye una versin diluida de lo que se proyectaba en el anteproyecto elaborado a fin de su aprobacin, respecto de la recproca cooperacin debida por los Estados Partes en la bsqueda, localizacin y restitucin de menores que hubiesen sido trasladados a otro Estado o retenidos en ste, como consecuencia de la desaparicin forzada de sus padres, tutores o guardadores Los artculos XIII y XIV, por su parte, establecen la normativa aplicable a fin de tramitar peticiones por ante la C.I.D.H. en que se alegue la desaparicin forzada de personas. Para finalizar este anlisis, queremos hacer notar que el presente tiende a evaluar una normativa que - con sus defectos - significa un auspicioso avance en la proteccin de los Derechos Humanos y la nunca culminada lucha por lograr su efectiva vigencia. Slo agregaremos a lo expuesto que la presente Convencin ha sido la primera a la que el Congreso de la Nacin Argentina le ha asignado jerarqua constitucional, siguiendo el procedimiento dispuesto en el art. 75 inc. 22 del texto supremo, por lo que este instrumento internacional sobre derechos humanos resulta ser ahora una nueva pauta de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos argentinos, y objeto por ello - de estudio del derecho constitucional argentino.

15.7.Los derechos a la identidad, personalidad jurdica, nombre,nacionalidad, honor y propia imagen: su anlisis y desarrollo. El
4 Res. Nro. 663[XXIV] del Consejo Econmico y Social, del 31/3/57

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derecho a la integridad fsica y psquica.

Es sabido que el concepto de identidad es el presupuesto de cualquier discurso racional. En ese contexto es dable sostener que ya desde tiempos remotos, la identidad hubo de pensarse como identidad concreta y no como identidad abstracta: como identidad del individuo, de aquello que es nico y por ello, identificable. Pero la identidad es tal en un contexto de transformacin permanente. Y la maduracin de la filosofa y la ciencia dada en la modernidad, nos ha llevado a cambiar la regla de la fundamentacin, que pas del principio de autoridad al de la experiencia individual, que es la autntica herencia del mundo moderno. Y este principio nos impone no admitir nada como verdadero hasta tanto yo, como sujeto, no pueda reconstruir en mi propio espritu el acto de razonamiento que ejecuta otro. Por ello, debemos resaltar aqu que el sujeto humano slo se constituye a partir de buscar y lograr su propia identidad, lo que nos impone en este mundo conflictivo y complejo que nos presenta la posmodernidad tratar de encontrar las formas de acuerdo entre todos para poder preservar la identidad de cada quien. No podemos dejar de recalcar aqu que tener identidad, no es un mero adorno, ni una realidad de fantasa. Si yo s que soy el mismo que fui ayer, estar construyendo la base de mis posibilidades de tener derechos, de tener garantas. Samaja nos aclara en forma brillante que: el concepto de identidad no debe ser concebido como una propiedad abstracta y misteriosa de la realidad, sin como una maravillosa construccin humana para hacer posible el dominio de las cosas, de sus cambios, y de su diversidad. Por ello creemos nosotros que el sistema constitucional prioriza la defensa y la bsqueda de la identidad de cada quien, como condicin de su propia unidad. Resaltamos nosotros por ello el grave dao a la identidad de nuestra poblacin que han producido dos hechos puntuales de la dictadura de 19761983: a) El siniestro concepto de la desaparicin de personas que ha impedido a una sociedad entera, el conocimiento de sus identidades, ascendencias y descendencias, ya que los desaparecidos, no estaban

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b) El proceso de sustraccin y cambio de identidad de nios, generado en tal contexto Por tal razn, coincidimos con quienes enfatizan que el sistema debe atender a la defensa y proyeccin de la identidad del grupo social que lo integra, preservando tanto la identidad biolgica de filiacin consangunea como la preservacin de la identidad cultural, ya que es evidente que todo menoscabo de la identidad que se produce, mortifica y ofende a toda la sociedad, a su cultura y a las esperanzas de sus integrantes. As, el sistema constitucional avala la existencia del derecho a la identidad de los habitantes que lo integran (presuponindolo para su funcionamiento), que incluye tambin al reconocimiento de su identidad sexual. Seala Sagues al respecto, que ello no implica la posibilidad arbitraria del cambio de sexo, sin de admitir la diferencia expresada en conciencia por el sujeto cuando ello no sea irrazonable ni caprichoso. Es nuestra postura al respecto, en consonancia con lo antes expuesto, que las conductas autorreferentes deben ser aceptadas por el Estado, ya que un cambio de sexo, puede molestar al entorno del transexual, pero no ofende por caso ms que a la moral privada de quien genera ese cambio. Reiteramos, las sociedades pluralistas deben admitir las diferencias, sobre todo cuando ellas hacen a la conformacin de la verdadera identidad del diferente. Ha dicho con justeza el maestro Bidart Campos en referencia a la posibilidad de cambio de identidad civil de los transexuales quirrgicamente transformados, que en esos supuestos: estamos ante un drama de la vida biogrfica de un ser humano concreto. No es un homosexual, ni un hermafrodita, ni un travesti; es un transexual al que se le practic una operacin de cambio de sexo, y quiere que el Estado lo identifique y registre a partir de ah como mujer. No como el hombre que su acta de nacimiento dice que es (o era), calificando adems como presunta la delictuosidad de la operacin quirrgica transformadora del sexo morfolgico genital. Aprobamos nosotros tan garantizadora viabilizacin del derecho a la identidad, que ya va tomando cuerpo en los precedentes que ha sentado nuestra jurisprudencia., admitiendo que el transexual que asume biogrficamente su modo de estar viviendo, se instala as no como un transente, sin con radicacin permanente y sucesivamente igual Cerraremos este punto, con una muy lograda advertencia de Bidart Campos:

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Si con Maras (Julin) interrogamos quin es? Cada transexual, no vale responder que es un varn o una mujer desviados. Es un yo con su drama a cuestas, que definirn otras ciencias no jurdicas, pero que el derecho no puede definir por s solo con slogans normativos ni con las registraciones standard de las actas de nacimiento en los libros del estado civil de las personas. Esas identidades oficiales no son siempre biogrficas

Del contexto explicado, podemos derivar los derechos a la personalidad, al nombre, a la nacionalidad, propia imagen y honor de las personas: El derecho a que el Estado reconozca la personalidad jurdica de los individuos que lo integran, surge en modo implcito de la Constitucin textual (arts.14 y 33) y expreso de ciertos instrumentos internacionales a los que hemos hecho referencia al principio de este captulo (en particular, art. 3 de la CADH). Seala Sagues que en el derecho histrico han existido negaciones dl derecho a la personalidad para esclavos o muertos civiles. Nosotros aadimos a este contexto la condicin de desaparecidos que la dictadura militar argentina reciente endilg a una importante porcin de la sociedad argentina. En relacin al derecho al nombre, la Constitucin no lo precisa en forma expresa, aunque resulta ser una prerrogativa constitucional tcita (art. 14 y 33 C.N.) tambin derivada del derecho a la identidad y personalidad, afianzada ahora con lo surgente de los instrumentos constitucionales jerarquizados por el art. 75 inc. 22 CN. , habiendo puntualizado la C.A.D.H.(art. 18), que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres, o al de uno de ellos, admitiendo la reglamentacin legal para estos supuestos. En este sentido, la Ley 18.248 que entre nosotros reglamenta sta cuestin prohibe imponer nombres extravagantes, ridculos, contrarios a las costumbres argentinas que signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos en cuanto al sexo (art. 3 inc. 1) Frente a tan ambigua enunciacin, slo podemos alertar que la autoridad de aplicacin no podr actuar de forma tal que invada el la legtima prerrogativa de los habitantes al nombre, y en consecuencia, su accionar no podr ser arbitrario o cercenante del derecho que reglamenta. Finalmente, saludamos con beneplcito la eliminacin de la regla carcelaria que impona la asignacin de un nmero a cada interno (en vez de su nombre y apellido), a modo de procedimiento idneo para borrar toda huella de su identidad Con relacin al derecho a la nacionalidad, al que nos referiremos con

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mayor extensin en el captulo XVII, slo diremos aqu que es rol del Congreso de la Nacin, el de regular la nacionalidad y ciudadana con sujecin al principio de la ciudadana natural y por opcin en beneficio de la argentina. Observamos con agrado el hecho de que la Convencin Constituyente haya solucionado, a favor de la persona humana, la cuestin del otorgamiento de ciudadana por opcin a los extranjeros hijos de padres argentinos, que as lo soliciten, disipando las impugnaciones de inconstitucionalidad que en ese punto la doctrina nacional le efectu a nuestra Ley de Naturalizacin y ciudadana, cuando el nico principio por el que el Congreso poda legislar sobre la ciudadana y naturalizacin era el de jus soli. Ello condice con la regla del derecho internacional que indica que todos tienen derecho a la ciudadana (como atributo de su personalidad), y nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. El derecho a la propia imagen ha sido fuertemente vinculado a la intimidad de la persona. As, esa imagen no puede ser difundida sin el consentimiento expreso del interesado. Un interesante caso permiti que la jurisprudencia nacional5 ratificara esa garantista posicin. Encontrndose el lder poltico Ricardo Balbn (U.C.R.) en una situacin vital crtica, asistido con respirador artificial, agonizando en una clnica de la ciudad de Buenos Aires, un medio periodstico nacional lo fotografi en esas condiciones, en forma subrepticia y contra las disposiciones expresas indicadas a la prensa por la familia del poltico. Al ser llevada la empresa periodstica a juicio por la viuda del poltico, ya muerto, esta aleg su derecho a la libre informacin y la circunstancia de que se trataba de una persona pblica. Al fallar, la Corte Suprema de Justicia reconoci el derecho a la intimidad y propia imagen del fallecido poltico, y pese a haber sido en vida una persona pblica, alegando que an las celebridades tienen el derecho a un espacio de intimidad (en particular, teniendo en cuenta las dolorosas circunstancias en que se produjo el hecho), concluyendo que se haba violado su derecho a la privacidad. Tambin involucr esa sentencia otra arista del concepto de propia imagen, relativa al honor de las personas, teniendo en cuenta que ciertas expresiones pueden llegar atener el alcance de daar la reputacin de las personas. Asimismo, el derecho a la propia imagen involucra la habilitacin constitucional para que cada persona manifieste su aspecto exterior (vestido,
5 CSJN Fallos 306:1907 Caso Ponzetti de Balbn.

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apariencia fsica) en la forma que le plazca siempre y cuando respete a los terceros, al orden y a la moral pblica, y resguardando esa propia imagen de las reproducciones indebidas o no autorizadas Respecto del derecho al honor, el mismo implica el reconocimiento de que toda persona debe ser protegida en el concepto referente de su propia vala y dignidad, en tanto ella se corresponda con los parmetros generales existentes en un momento histrico y social determinado la Corte Suprema ha tenido un activo rol en la configuracin jurisprudencial6 de este derecho implcitamente consagrado en nuestra Constitucin (art. 14 y 33 CN.). As, ha admitido que el derecho al honor justifica la sancin penal en caso de que los actos lesivos lo ataquen, surgiendo entonces, la responsabilidad civil consecuente, regulada por los arts. 1089 y 1090 del Cdigo Civil Argentino. Finalmente, ponemos aqu de resalto que la CADH ratifica la vigencia de este derecho en su art. 11 inc. 1 y 2 Mencin aparte merece el tratamiento del derecho a la integridad fsica y psquica de las personas, que implica en todos los casos, la preservacin, sin menoscabo alguno, de la estructura mental y corporal del ser humano. El corolario de esta regla constitucional es la exclusin de toda pena, procedimiento o tratamiento que tengan por fin la privacin o inhabilitacin premeditada de alguna parte del cuerpo humano, su mente o su espritu (cualquiera fuese el propsito que anim a tales actos). Ponemos fuera de esta regla a los transplantes de rganos con fines mdicos debidamente autorizados, como asimismo a las operaciones tendientes al cambio de identidad, tal como lo enunciamos en prrafos anteriores, ya que no observamos en esos casos, actos de mutilacin, sin acciones mdicas para preservar la vida y la identidad de las personas. El tratamiento de esta cuestin invita a enfatizar que la tutela de la libertad de las personas se extiende a garantizar que nadie opere sobre ellas tratos crueles, inhumanos o degradantes. La historia de la humanidad y la nuestra propia ha dado acabadas seales de la vastedad que puede incluir este tipo de acciones, lo que ratifica que no slo la bondad, sin tambin la crueldad del gnero humano pueden ser infinitas. Volviendo ahora al aspecto normativo, diremos que la clusula de nuestra Constitucin que ms intensamente se relaciona con esta regla es el artculo 18
6 Cfr. CSJN Fallos: 306:1907 (Ponzetti de Balbn), 308:799 (Campillay), 310:525 (Costa) entre muchos otros.

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al indicar que quedan abolidos para siempre toda especie de tormento y los azotes, agregando que las crceles de la Nacin han de ser sanas y limpias para seguridad, y no para castigo de los reos. Permtasenos volver sobre el tema al abordar el Captulo XXII.

15.8.- Los derechos fundamentales y la tortura: desarrollo. Su abolicin en 1860 El prrafo del artculo 18 de la Constitucin, que comienza indicando la prohibicin para siempre de la pena de muerte por causas polticas, agrega luego al marco vedado toda especie de tormentos y los azotes A lo expuesto debemos agregar que a Convencin Constituyente de 1860 suprimi la enunciacin de la frase y las ejecuciones a lanza y cuchillo, principalmente por sostenerse que era una vergenza que una Constitucin moderna y civilizada admitiese que se habra propiciado ese tipo de ejecucin en alguna ocasin.
As, se preguntaba el Convencional Mrmol qu significar morir a lanza cuchillo? respondindose a s mismo, que: habra sido ms lgico y expeditivo que el Congreso Constituyente hubiera dicho quedan suprimidos los brbaros, quedan suprimidos los tiranos, o algn otro nombre as: quedan suprimidos los demonios, porque slo a los demonios se les puede ocurrir matar a lanza o cuchillo a los hombres

Finalmente, la comisin redactora propici que:

..Era vergonzozo conservar esas palabras, y que hoy no pueden existir hombres tan brbaros para quienes sea necesario establecer esa prescripcin en la Constitucin. Qu se dira de un pas en que se encontrara una ley que prohibe lo que es resultado de la civilizacin y de la moral? Todos sabemos el origen que ha tenido la barbarie que ha oprimido a estos pases, pero la Comisin ha credo que esas palabras no deben quedar consignadas por un momento a pesar del buen espritu que las dict, pero hoy, ese espritu puede traducirse de otro modo

Poco es lo que puede aadirse a tan jugosas palabras de los Convencionales reformadores Slo aadiremos nosotros, a fin de complementar la noticia histrica, que Segn cuenta la crnica de nuestros primeros aos de vida institucional, ya en

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vigencia la reforma constitucional de 1860, el caudillo Chacho Pealoza fue mandado a ejecutar por la intervencin del gobierno sanjuanino ...a lanza y cuchillo... Luego de reimplantada la democracia constitucional entre nosotros en 1983, y con el objeto de profundizar la lucha contra la tortura emanadas de funcionarios estatales, el Congreso de la Nacin sancion la ley 23.097 en 1984 que se ocup de modificar el art. 144 del Cdigo penal estableciendo la pena de reclusin o prisin de tres a diez aos, e inhabilitacin absoluta y perpetua para el funcionario pblico que impusiese a los presos que guarde (legtima o ilegtimamente), cualquier especie de tormento. La norma clarifica el concepto de tortura, a la que define como no solamente a la suma de tormentos fsicos, sin adems a la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando ellos tengan gravedad suficiente.Yendo an ms all, la Convencin Constituyente de 1994, le otorg jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) a la Convencin para la Prevencin y Sancin del genocidio y a la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar a la Tortura, a lo que debemos sumar en particular:El art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona)El art. 5 1 de la C.A.D.H. (el acpite: derecho a la integridad personal, se complementa con su inciso 1 que indica que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. El inc. 2, 1 parte (Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o a tratos inhumanos o degradantes)
1. El art. 7 del Pacto Internacional de Naciones Unidas (Nadie ser sometido a torturas), agregando luego en forma particularizada que (nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o

Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores.Modificara Ud. la Constitucin para reimplantar la pena de muerte en casos de delitos aberrantes (por ej. Violacin de nios seguida de muerte)? Fundamente su respuestaConsidera Ud. ajustada a la Constitucin la punibilidad de quienes transitan en motocicletas sin casco protector? Fundamente su respuesta.Qu opina Ud. del criterio seguido por la jurisprudencia
cientficos)15.9.- Preguntas, notas y concordancias.

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norteamericana respecto de la interrupcin voluntaria del embarazo? Cree Ud. adecuada la jerarquizacin constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas?Que opina Ud. de la decisin de la Corte Suprema de Justicia en el caso Ponzetti de Balbn? Fundamente su posturaAnotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

1. Bidart Campos, Germn: Constitucin y derechos humanos. Edit. Ediar, Buenos Aires, 1991De autores varios (Alicia Pierini, coordinadora): El derecho a la identidad. Edit. EUDEBA, Buenos Aires, 1993. 2. De autores varios: La desaparicin forzada como crimen de lesa humanidad. Edit. Paz, Buenos Aires, 1989.Ekmekdjin, Miguel: Temas Constitucionales. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1987 (En particular, Captulo 1) 3. Jimnez, Eduardo: La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de personas. En Revista Jurdica El Derecho Suplemento: Temas de derecho internacional. Del 14/11/1995, ag.19 y ss.Mellor, Alec: La Tortura. Edit. Buenos Aires, Buenos Aires, 1960. 4. Rodrguez Molas, Ricardo: Historia de la Tortura y el Orden Represivo en la Argentina. Edit. EUDEBA, Buenos Aires, 1985 (II Tomos)

Respecto de las concordancias del Captulo, ellas vincularn lo expuesto a dos importantes instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que la reforma constitucional jerarquiz conforme lo dispuesto en su artculo 75 inc. 22.

LA CONVENCIN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES. LA CONVENCIN PARA LA PREVENCIN Y LA SANCIN DEL DELITO DE GENOCIDIO. (Detalle de sus estructuras) En forma anloga a lo hecho en el captulo anterior, resumiremos en cuadros las estructuras y principales disposiciones de la Convencin contra la Tortura, y de la Convencin para la Prevencin y Sancin del delito de

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Genocidio. CONVENCIN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES. (Su estructura) Prembulo. DEFINICIN DE TORTURA.
En el artculo 1 de la Convencin se tipifica cules actos se consideran ser calificados de tortura, bajo qu circunstancias, y cul es su sujeto activo. A los efectos de la Convencin, se entiende por tortura a todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.

DEBERES DE LOS ESTADOS PARTE.

En la Parte 1 de la Convencin - artculos 1 a 16 -, se regulan los deberes a los que se someten los Estados Partes firmantes de la misma. Entre los principales encontramos los de:
tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura (art. 2), velar por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin penal (art.4), comprometerse a que los delitos de tortura se consideren incluidos entre los que dan lugar a extradicin en todo tratado celebrado entre Estados Parte (art. 8), velar por que se incluyan una educacin y una informacin completas sobre la prohibicin de la tortura en la formacin profesional del personal encargado de la aplicacin de la ley, del personal mdico y de los funcionarios pblicos (art. 10), velar por que la legislacin garantice a la vctima de un acto de tortura la reparacin y el derecho a una indemnizacin justa y adecuada (art. 14), asegurarse de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en cualquier procedimiento (art. 15).

RGANOS DE APLICACIN.
En la Parte 2 de la Convencin se establecen las funciones del Comit contra la Tortura, la forma de eleccin de sus miembros, la duracin en sus cargos, etc. Entre las principales funciones del Comit se encuentran las de :
examinar los informes presentados por los Estados Parte, de los cuales podrn hacer los comentarios que estimen pertinentes y transmitrselos al Estado interesado. podr, asimismo y si lo considera justificado, iniciar investigaciones confidenciales para determinar si un Estado Parte esta llevando a cabo la prctica de la tortura.

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conocer en todo asunto que se le someta, en virtud de conflictos entre Estados Parte, tendr competencia para recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdiccin, o que aleguen ser vctimas de una violacin por un Estado Parte de las disposiciones de la Convencin. Dicha comunicacin ser remitida al Estado Parte acusado de violacin de las disposiciones convencionales, el cual deber remitir informe al Comit sobre la misma.

OTRAS DISPOSICIONES.
En la Parte 3 de la Convencin se regulan las normas atinentes a la adhesin, ratificacin y firma de la Convencin, a las reservas y denuncias, a la fecha de su entrada en vigor, etc.

CONVENCIN PARA LA PREVENCIN Y LA SANCIN DEL DELITO DE GENOCIDIO. (Su estructura)

Prembulo. DEFINICIN DE GENOCIDIO.

La Convencin, luego de confirmar que el genocidio es un delito de derecho internacional (art. 1), expresa que se entender por ste a cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal ; a) Matanza de miembros del grupo ; b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo ; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial ; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo ; e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

OTRAS DISPOSICIONES.

La presente Convencin consta de 19 artculos y no est dividida en partes, a contrario de las vistas anteriormente. Algunas de las normas ms relevantes son las siguientes : el compromiso de los Estados Parte de adoptar las medidas legislativas necesarias para asegurar las disposiciones de la Convencin, mediante el establecimiento de sanciones penales (art. 5), el genocidio y los actos enumerados en el artculo 3 no sern considerados delitos polticos, comprometindose las partes a conceder la extradicin (art. 7), las controversias entre las partes contratantes, relativas a la aplicacin o ejecucin de la presente Convencin, incluso las relativas a la responsabilidad del Estado, sern sometidas a la Corte Internacional de Justicia a peticin de una de las Partes (art. 9) ; se regulan tambin las normas atinentes a la adhesin, ratificacin y firma de la Convencin, a las reservas y denuncias, a la fecha de su entrada en vigor, etc.

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15.10. Autoevaluacin.1. Defina las conceptualizaciones amplia y restringida del derecho a la vida y site al sistema constitucional argentino en ambos contextos:.......................................................................................
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2.Desarrolle la regulacin del derecho a la vida en la C.A.D.H. y sus vinculaciones con las figuras del aborto y la pena de muerte:...........................................................................................
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..

3. Efecte un desarrollo conceptual de los contenidos de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas:.........................................................................................
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Defina al derecho a la identidad, y relacinelo con los derechos al nombre, a la personalidad jurdica, a la nacionalidad, al honor y a la propia imagen:...........................................................................................
....4. ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..

5. Cmo se vincula nuestro sistema constitucional a la prohibicin de la tortura?

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CAPTULO XVI LAS LIBERTADES DE CONCIENCIA Y DE CULTO, DE PENSAMIENTO Y EXPRESIN

Cada hombre libre tiene un indudable derecho a exponer delante del pblico los sentimientos que desee; prohibir esto es destruir la libertad de prensa; pero si publica lo que es incorrecto, tendencioso e ilegal, debe asumir las consecuencias de su propia temeridad Blackstone

Si de nuestra propia valoracin se trata, hemos de decidirla a favor de la libertad religiosa amplia, para solamente admitir la preservacin de la moral pblica y de los derechos ajenos y, con razonable mesura, la eventual incriminacin y sancin penales de conductas que, ms all de las ideas, resultan gravemente injuriosas para las distintas religiones que cuentan con adeptos en cada sociedad Germm Bidart Campos

16.1.- Libertades de conciencia y de culto: distinciones. La autonoma de pensamiento y la libertad de creencias: supuestos particulares.

Hay autores que sostienen en doctrina que la libertad de conciencia alude al derecho de cada quien a definirse por un culto o credo determinado, o por ninguno de los existentes, ello dentro del marco de su intimidad. Para esta lnea doctrinaria (Gonzlez caldern) la libertad de conciencia sera un derivado especfico del derecho a la intimidad, siendo que la libertad de culto implicara la exteriorizacin y prctica de la religin elegida. Quienes as se pronuncian afirman que la libertad de conciencia resulta ser un hecho de volicin interna, y la libertad de culto una exteriorizacin de tal manifestacin del pensar. Desde una visin ms amplia de la cuestin a la que adscribimos, la libertad de conciencia importa una modalidad de autodeterminacin en toda creencia (poltica, social, religiosa, filosfica, etc.). o sea que desde nuestra interpretacin de la cuestin, la libertad de creencia involucra como variable, a

la libertad de pensamiento. Nstor Sagues define a la libertad de conciencia, como el derecho a pensar libremente, formando el propio juicio sin interferencias externas. Nosotros, siguiendo a Carlos Nino, preferimos conceptualizarla como la aceptacin libre de principios de conducta para guiar efectivamente nuestras acciones. En este contexto, la libertad de culto es una expresin de la libertad de conciencia, referida o proyectada a una concreta manifestacin: que es la de practicar una determinada opcin religiosa (o no hacerlo). No podemos negar a esta altura del anlisis, que la libertad de conciencia es una de las bases del estado representativo, ya que el libre consenso sobre el que se basa la legitimidad del sistema, nunca sera libre y consciente si no descansara en tal libertad de conciencia As, a diferencia de la libertad de pensamiento, o propiamente ideolgica (que es una libertad de visin del mundo y del ser humano en relacin con l), la libertad de conciencia es una libertad de actitud y valoracin subjetiva de los problemas del mundo, y especialmente del comportamiento humano. Nuestro derecho judicial ha distinguido entre la libertad de culto y la libertad de conciencia, adscribiendo a la interpretacin que sugiere que la autonoma de conciencia es uno de los principios fundamentales de nuestra democracia constitucional1, comprendiendo el derecho a seleccionar un sistema de valores, no necesariamente religiosos, sin tambin ticos, para que cada sujeto formule su propio proyecto de vida2 En este sentido, la libertad de conciencia: Comprende el derecho a seleccionar un sistema de valores (no necesariamente religiosos) Presupone la existencia de un sistema constitucional necesariamente pluralista y respetuoso de la diversidad Se contrapone con la obligatoriedad impuesta por el Estado a detentar una uniformidad ideolgica Presenta una modalidad de accin operativa y prctica, que trasciende el mero pensar de cada ser humano.

Nuestro

sistema

constitucional

operativiza

estas

relaciones,

1 CSJN Fallos 312:496;312:122 2 CSJN Fallos 312:496

principalmente desde el haz garantista que irradia la primera parte del art. 19 de la C.N. (principio de reserva), lo que se complemente en forma especfica con lo dispuesto en el art. 14 en cuanto consagra el derecho de profesar libremente el culto de cada quien. Sin perjuicio de la amplitud conceptual reconocida al artculo 19 C.N. , el art. 12 de la CADH ampla y moderniza ste contexto cuando garantiza expresamente los derechos de conciencia y religin, aclarando que ellos implican: 1. La libertad de conservar la religin o creencias 2. La libertad de cambiar la religin o las creencias 3. La libertad de divulgar o profesar la religin o creencias, tanto individual como colectivamente, en pblico o en privado Tambin acierta cuando solo permite que estas libertades estn sujetas a prudente reglamentacin legal (necesaria para proteger la seguridad, el orden, la salud, la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems), delegando en padres o tutores de los nios o incapaces, el derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con las propias convicciones. En consecuencia, impide: 1. Imponer a las personas medidas restrictivas que puedan menoscabar su libertad de conservar sus creencias o religin 2. Imponer medidas restrictivas que tiendan a que una persona cambie de creencias o religin

La autonoma del pensamiento, irradia su vigor a la libertad de creencias, que se plasma en diversos supuestos particulares. Tenemos entre ellos, los siguientes: La libertad de cultos y el derecho de aprender: Ya aclaramos en el prrafo anterior que la CADH enuncia un derecho que pone en cabeza de padres o tutores, respecto de sus hijos o pupilos, que es el de definir la educacin tica o moral que ellos han de recibir. Cierto sector de la doctrina puntualiza que tal prerrogativa puede eventualmente colisionar con el principio de laicizacin vigente en las escuelas estatales. Se puede responder a ello que la mencionada es una de las limitaciones admitidas por la CADH, y que de todas

formas los padres o tutores pueden recurrir a la propia iglesia a los fines de complementar la educacin pblica, sin interferencia por parte del Estado. Libertad de cultos e imparcialidad del Estado: Sabemos que pese a existir una religin que la Constitucin ordena sostener (el culto catlico segn lo dispone el art. 2 C.N.), existe la libertad respecto del ejercicio de los restantes cultos, tambin proclamada por la Constitucin (art. 14 C.N.), lo que obliga al Estado a mantener una imparciarcialidad y trato igualitario frente a todos los habitantes, adhieran ellos o n a alguna confesin Libertad de cultos y matrimonio: Sabemos que para nuestro derecho, el matrimonio debe realizarse en sede civil para generar los efectos propios del acto. Han sido rechazadas las impugnaciones a tal obligatoriedad previa a la realizacin del matrimonio eclesistico, fundando la Corte Suprema su postura en la circunstancia de que la secularizacin del matrimonio no tuvo por objeto obstaculizar las creencias de los particulares, ya que una vez contrado el enlace civil, no existe dificultad para la posterior celebracin de la unin religiosa3. Ello pues el matrimonio civil es independiente del religioso, y la distincin entre las dos esferas se conecta con la autonoma de conciencia, libertad individual y de cultos de los habitantes. Afirma ste concepto la postura de nuestra jurisprudencia, en cuanto ha tachado de inconstitucional la imposicin a los padres de dar a sus hijos el nombre del santoral catlico4 Libertad de cultos e imposicin de juramento: Existi un cuestionamiento en justicia respecto del juramento que la Universidad Nacional de Crdoba exige a sus egresados universitarios para obtener el diploma, ya que el afectado invoc su libertad de conciencia, que le impeda efectuar todo tipo d e juramento. La Corte Suprema desestim el planteo, sosteniendo la idoneidad de tal juramento, ya que la autoridad que lo requera era legtima y tambin el contenido del mismo5. Nosotros discrepamos con esta conclusin, ya que estimamos que una fundada objecin de conciencia emitida en tal sentido, debe ser respetada por el Estado.

Libertad de cultos y sufragio: Sabido es que

algunas confesiones

3 CSJN Fallos 304:1139. 4 CSJN Fallos 201:406 5 CSJN Fallos 214:319 (Agero c/UNC)

impiden votar a sus creyentes. Creemos que hoy, la obligatoriedad constitucional del voto, impuesta por el art. 37 de la C.N. inhibe la posibilidad de este tipo de planteos que de todas formas, fueron rechazados por nuestros tribunales de justicia6 Concluimos esta resea indicativa, expresando que la libertad de conciencia y de culto perfila sus confines en la regla de reserva constitucional que impone el art. 19, 1 parte del texto fundamental. Es en ese contexto, que nosotros admitimos la figura de la objecin de conciencia, como corolario bsico de la libertad de conciencia, tema ste que desarrollaremos en el punto siguiente.

16.2.- La objecin de conciencia: concepto y anlisis. Relaciones con la desobediencia civil y la desobediencia revolucionaria. El caso de la prestacin social sustitutoria.

A fin de introducir ste interesante tema, cabe aclarar en forma previa, que la objecin de conciencia implica algo ms que una libertad de ideas, ideolgica o de pensamiento. Se trata de una actitud ante determinado problema, que admite diversas soluciones entre las que el objetor debe efectuar una opcin, actuando responsablemente en ejercicio de su libertad de conciencia. Representa entonces, una manifestacin de la libertad de creencias, caracterizada por una realidad omisiva que permite exigir la excepcin del cumplimiento de un deber que impone el propio ordenamiento jurdico, en razn de la prevalencia de las motivaciones de conciencia del individuo. En el sistema constitucional, pueden presentarse variadas formas de objetar las reglas que l mismo impone, algunas de ellas permitidas por la propia estructura del poder, y otras no Nosotros creemos, siguiendo a Jos Luis Gordillo, que se pueden diferenciar tres tipos de desobediencia o incumplimiento de deberes jurdicamente impuestos, por motivos ticos o polticos. Ellos son: la desobediencia revolucionaria, la desobediencia civil y la objecin de conciencia. Quienes practican la desobediencia revolucionaria pretenden cambiar el gobierno o las disposiciones constitucionales
6 CNElect. ED, 142,555

Los que intentan la desobediencia civil slo pretenden cambiar una ley, una poltica o simplemente generar una protesta pblica En cambio los que realizan objecin de conciencia pretenden violar el derecho en virtud de que el agente considera que le est moralmente prohibido obedecerlo.

Podemos entonces afirmar que los dos primeros casos indicados (desobediencia revolucionaria, y desobediencia civil) son supuestos de accin poltica generados por los ciudadanos. Se trata esencialmente de acciones pblicas proyectadas para tener efectos polticos. La diferencia entre ambas est dada en que en la desobediencia civil, los desobedientes aceptan las penas que puede acarrear su acto, porque en ltima instancia, cree en el principio de legalidad, y en este marco ofrece su lucha contra lo que considera injusto. En cambio, la desobediencia revolucionaria (accin militante, rebelin) se caracteriza por la utilizacin de la violencia, pero tambin porque ella est animada en una profunda oposicin al sistema poltico vigente, y una oposicin al sentido de justicia que dimana del mismo. La objecin de conciencia, puede ser definida como: Desobediencia a una ley o incumplimiento a un deber que se impone directamente al sujeto que objeta, por razones ntimas que hacen a la libertad de conciencia del objetor Ellano participa de los caracteres propios de la desobediencia revolucionaria o civil, ya que constituye una accin privada con la que el agente pretende protegerse de interferencias por parte de la autoridad pblica, sin que el objetor pretenda promover o cambiar poltica alguna. Segn Rawls, la objecin de conciencia no es una forma de apelar al sentido de justicia de la mayora y por lo tanto no tiende a generar una actuacin militante, o ante el foro pblico. En suma, el carcter privado y apoltico de toda objecin de conciencia es aceptado como el principal rasgo caracterstico de esta forma de desobediencia, ya que cuando se compara a la desobediencia del objetor, con los otros modos de desobediencia expuestos, se comprueba con nitidez que no se trata de un intento de obligar a la mayora a modificar su decisin, ni de obtener publicidad o solicitar a la mayora que reconsidere lo decidido. Segn nuestra interpretacin, el sistema constitucional argentino define a la desobediencia revolucionaria como un contenido jusfundamentalmente

imposible, y lo prohibe (arts. 22,36,29 y ccs. C.N.). Las propias caractersticas de la desobediencia civil (recordamos que aqu el desobedientese acepta la pena impuesta por la infraccin a la ley) indican que el sistema constitucional, por su base pluralista, deba tolerarla. Respecto de la objecin de conciencia, creemos que ella se encuentra expresamente amparada por el juego armnico de los arts. 14, 19, 43 (habeas data), 75 inc. 22 y concordancias. de la Constitucin Nacional, ya que ella no atenta contra el sistema de derecho en general (como s lo hace la desobediencia revolucionaria) ni contra ciertas instituciones jurdicas (desobediencia civil), sin exclusivamente contra la obligatoriedad de la norma para el propio objetor. Nuestra jurisprudencia ha aceptado la objecin de conciencia de una persona mayor de edad, perteneciente al culto de los Testigos de Jehov, que se neg a recibir transfusiones sanguneas, an encontrndose en riesgo su salud7 Respecto de la objecin de conciencia frente al cumplimiento del servicio militar obligatorio, ella fue inicialmente rechazada por nuestra 8 jurisprudencia , aunque luego la acept en modo ambiguo, al resolverse el sonado caso Portillo9
El precedente present las siguientes caractersticas: el objetor seal que se negaba a cumplir con el servicio militar, ya que su religin (catlica) le impeda matar, y por ello pretenda la no utilizacin de armas. La Corte Suprema diferencia entre tiempos de paz y tiempos de guerra, indicando que si el planteo se hubiese generado en el contexto de una situacin blica, no se hubiese admitido la objecin. (nosotros creemos que justamente en tiempos de guerra es donde cobra mayor vigor la postura del objetor) An as, y tratndose de tiempos de paz, se admiti que Portillo cumpla un servicio sustitutorio en tareas administrativas, sin eximirlo del cumplimiento de su obligacin de prestar el servicio militar

Debemos resaltar aqu que la Corte Suprema de Justicia, ha receptado en su fallo (ms all de la ambigua e improcedente distincin entre tiempos de paz y tiempos de guerra), la modalidad clsica de objecin de conciencia en materia de servicio militar, que es la que si bien acepta el criterio del objetor
7 Nos referimos al caso Bahamndez, inicialmente rechazado en Cmara (E.D. 134:245). Luego en la Corte Suprema, aunque la cuestin haba devenido abstracta, porque el enfermo ya se haba curado, se resolvi en voto dividido la idoneidad de la disposicin del propio cuerpo y la objecin de conciencia, ya sea con fundamento religioso o en el principio de reserva de ley (CSJN Fallo del 6/4/93) 8 CSJN Fallos 304:1524, y 305:808 9 CSJN Fallos312:496

cuando es fundado, le impone de todos modos una prestacin social sustitutoria para que de ese modo, cumpla con lo que la ley manda en modo que no colisione con su regla de conciencia. Diremos aqu que a diferencia de los ordenamientos nrdicos y anglosajones, que afrontaron y de alguna manera resolvieron el tema de la objecin de conciencia y el servicio militar en las primeras dcadas de ste siglo, los estados latinos de Europa (por caso Francia, Portugal, Italia, Grecia, Espaa) la contemplaron con recelo y desconfianza, quiz debido a la prevalencia de una mentalidad autoritaria en esas sociedades, opuesta en algn modo a una valoracin amplia de la libertad de conciencia y los derechos fundamentales. Gradualmente se superaron esos procesos y ya en 1978, la Constitucin de Espaa determina en su art. 30.2 que La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con las debidas garantas, la objecin de conciencia as como las dems causas de exencin del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria Vemos entonces que en Espaa, el derecho a objetar la realizacin del servicio militar puede ejercerse hasta el momento de ser incorporado al servicio militar, y una vez finalizado el mismo, mientras se permanezca en situacin de reserva Es interesante rescatar que la legislacin espaola no acepta la denominada objecin sobrevenida o sea que una vez ingresado en las filas, no se la puede alegar. Esto se fundamenta en la circunstancia de prevenir una eventual afectacin a los medios personales de accin a las fuerzas armadas, con posibilidad de poner en peligro el potencial blico del Estado Entre nosotros, se sostiene la no necesidad de la incorporacin en la Constitucin de una clusula de objecin de conciencia por razones de convocatoria al servicio militar, toda vez que no rige ya ms la obligatoriedad de cumplir servicio militar para la ciudadana. Recordaremos a fin de la resea que en la Convencin Nacional Constituyente el Convencional Ral Alfonsn sostuvo la idea de incorporar una clusula en este sentido, aunque ello no prosper por las razones antes apuntadas. No nos convence el fundamento del rechazo de la propuesta, porque el servicio militar obligatorio puede volver a ser implementado por ley y sera bueno que frente a la tajante clusula del art. 21 de la Constitucin, hubiese una garanta tambin expresa para quienes fueran objetores al servicio militar Sin perjuicio de lo antes expuesto, sealaremos que la Ley 12.913 exime de cumplimiento del servicio militar a seminaristas y sacerdotes del culto

catlico, lo que fue extendido jurisprudencialmente a ministros de culto de otras religiones, en resguardo al principio constitucional de la igualdad ante la ley10

16.3.- Libertad de culto: debate en 1853. Su reglamentacin. Casos particulares

Si bien hemos hablado con anterioridad de las relaciones existentes entre el Estado Argentino y la Iglesia Catlica, lo que arroja el corolario de la decisin constitucional de sostener el culto catlico, cabe ahora referirnos a la regla de libertad de culto, tambin dispuesta por la constitucin en forma expresa por su art.14, que consagra el derecho de todos los habitantes a profesar y ejercer libremente su culto. Puede inferirse asimismo del texto constitucional, aunque no est expresamente mencionada en l, la existencia del derecho a no declarar el culto o religin, como asimismo el derecho a no adscribir a religin alguna, a ser ateo y a no ser coaccionado para practicar acto alguno de culto. Este derecho ha sido reglamentado por la Ley 21.745, que organiz en el mbito del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, el Registro nacional de Cultos, entidad ante la que deben proceder a tramitar su inscripcin las organizaciones religiosas que deseen ser reconocidas como tales. La iglesia catlica, como sabemos, est exenta de ese reconocimiento, pues tal culto se presume acorde con la moral pblica, orden pblico e inocuo respecto del derecho de terceros, segn el parmetro indicado a tal fin por el art. 19 de la Constitucin Nacional Ello no empece a la amplitud del Estado Argentino en materia de igualdad de cultos, que se encuentra debidamente acreditada con la propia intervencin de los Convencionales Constituyentes, al redactar nuestra primigenia constitucin. As, sostena Gorostiaga en 1853 al discutirse precisamente la cuestin relativa a la libertad de cultos, que:
No puede establecerse que la religin catlica es la nica verdadera porque este es un punto de dogma cuya decisin no es de la competencia de un Congreso poltico, que tiene que respetar la libertad de juicios en materia religiosa y la libertad de cultos segn las inspiraciones de conciencia
10 CSJN Fallos 256:336

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A lo que agregaba Juan Mara Gutirrez:

Al gobierno temporal slo le incumbe promover las conveniencias sociales de este mundo, y respecto al otro, garantir la libertad de las conciencias y creencias de cada uno

As, la equiparacin de todas las religiones a los fines de admitir que cada quien pueda profesarlas segn sus creencias ntimas, no significa la mera tolerancia de cultos, sin equivalencia ideal de todas las religiones positivas, pues se considera que cada una de ellas est en condiciones de contener la significacin universal de la religin, tal como cada quin la asume. Desde esta ptica, las diversas religiones slo difieren entre s por los smbolos que expresan esa significacin. Por ello es que el Dios del prembulo y el del art. 19 de la Constitucin Nacional, pueden amparar en nuestro sistema constitucional a cualquier creyente, desde su ntima profesin de fe. An en el contexto expresado, y por imperio de la Ley 21.745, es al Estado (Poder Ejecutivo) a quien le incumbe establecer las condiciones y recaudos que los distintos cultos (diversos del catlico) deben llenar para obtener su reconocimiento y acceder a la obtencin de la personera jurdica. La inscripcin solicitada puede denegarse, o an cancelarse una ya aceptada, prohibindose la actuacin del culto en el pas, si las mentadas asociaciones religiosas, o su actividad resultaren lesivas: Al orden pblico A la moral A las buenas costumbres A la seguridad nacional

Esta norma ha sido tachada de inconstitucional, ya que la decisin del Poder Ejecutivo no puede ser revisada en sede judicial. Avalamos la crtica, y aadimos que en su caso, una denegatoria o cancelacin de inscripcin notoriamente injustificada, habilitara a los interesados para impetrar accin de amparo contra todo forma de discriminacin (art. 43 C.N.) Existi un tiempo en que ciertos cultos tuvieron su actuacin prohibida en nuestro medio, como en el caso de los denominados Testigos de Jehov, cuyo dogma les impide reverenciar los smbolos patrios, ordenndose por Dec. 1867/76, la clausura de sus sedes y publicaciones.

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An en esas circunstancias, la jurisprudencia sostuvo que tal medida legislativa no haca derivar la necesidad de que a un alumno, por ser testigo de jehov, se lo expulse de una escuela en que cursaba sus estudios11, ordenndose judicialmente el respeto por tal no-acatamiento, cuando el mismo consista en una actitud pasiva y no irrespetuosa12 hacia los smbolos patrios, aclarandose en justicia adems que del instrumento legislativo en cuestin no poda inferirse la posibilidad de la expulsin de quienes profesaran ese culto13 o impedirle por tal razn a un extranjero radicarse en el pas. Actualmente los Tstigos de Jehov configuran un culto inscripto en el registro respectivo, siendo su actuacin permitida en todo el territorio de la Nacin.

16.4.- Libertad de pensamiento y expresin: el derecho a pensar, expresarse y comunicarse. El derecho a no expresarse La libertad de expresin, como modo de exteriorizacin de la libertad de pensamiento puede ser concebida como una modalidad de libertad institucional: el sistema constitucional requiere de la libre (y discrepante) expresin por parte de sus integrantes para retroalimentarse y crecer. Pero por otra parte, pareciera ser tambin que la libertad de expresin es muy ampliamente recortada en aras de la supervivencia de la sociedad y el Estado, por otras libertades, principalmente representadas por el derecho al honor, intimidad, personalidad, etc., que pueden ser esgrimidas por los dems cuando una persona se expresa. Creemos que puede replicarse con seriedad a estas ltimas expresiones: en primer lugar, porque va de suyo que no es procedente singularizar los lmites del ejercicio de la libertad de expresin. Dicho de otra manera: todas las libertades son relativas, segn hemos visto en captulos anteriores. Por otra parte, bueno es resaltar que los lmites externos de la libertad de expresin se justifican precisamente en razn del sentido institucional que esa libertad posee. Diremos entonces que la problemtica de los lmites o fronteras de la libertad de expresin, es comn al ejercicio de los restantes derechos. Pero aqu la cuestin es especial: sabemos que nuestra libertad al expresarnos presenta ms posibilidades de generar colisin con los derechos
11 CSJN Fallos 299:358 12 CSJN Fallos 301:151. 13 CSJN Fallos 302:604

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de los otros, que el ejercicio de otras prerrogativas constitucionales. Pero tambin sabemos que histricamente, la libertad de expresin, como correlato indisoluble de la libertad de pensamiento se ha teido de una fuerte connotacin histrica y poltica, al punto de habrsela sealado como libertad preferida respecto de otras. Ilustra esta reflexin, la famosa reflexin de Thomas Jefferson, quien sostena que para el caso de tener que optar entre un gobierno sin prensa libre o la prensa libre sin gobierno, prefera lo segundo. Con lo dicho, estamos entonces en condiciones de afirmar, siguiendo a Miguel Ekmekdjin, que la libertad de expresin consiste en la facultad de transmitir a los dems seres humanos las propias ideas, a travs de cualquiera de las formas de comunicacin: ya sea escrita, oral, por signos, por medios electrnicos, por televisin, cine, etc. Como vimos, es ste un derecho de trascendencia social e institucional, porque mediante su ejercicio, se conforma la opinin pblica libre, esencial para la supervivencia del sistema constitucional. De la libertad de expresin deriv el sucedneo histrico de la libertad de prensa, consistente en la posibilidad de expresar ideas y opiniones a partir de escritos peridicos dirigidos al pblico en general. Y tambin su versin actual, que es la libertad o derecho a la informacin, que es como hoy en da se denomina a la libertad de expresin concretada por la va de los diversos medios de comunicacin social. As, concebida la libertad de expresin como una garanta institucional del sistema, podemos visualizarla desde distintas aristas: 1. Como forma de control poltico (de las instituciones y sus operadores) es sta la primera derivacin del pensamiento liberal clsico, presente en los escritos de Stuart Mill, o Bentham sobre la prensa, como encarnacin ms genuina de la poca para contextuar a la libre expresin, Encaja perfectamente en la idea conceptual de la divisin de poderes pblicos del Estado y la creacin de condiciones para lograr una armona mnima en esa diversidad. Con la libertad de expresin no slo se convenca, se prevena tambin. 2. Como garanta de los fines y valores del Estado: Resulta ser el corolario de la concepcin de las libertades pblicas como valores jurdicos que informan y orientan el ordenamiento jurdico en general y como sus

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instituciones conformadoras. Para el caso, el valor jurdico que informa a la libertad de expresin, es el pluralismo jurdico, pluralismo de ideas o ideolgico, que se torna en pluralismo poltico al proyectarse al campo de las instituciones (libertad de expresin como instrumento de participacin ciudadana). Partiendo de ste posicionamiento es que se ha considerado a la libertad de expresin como libertad preferida. Sabemos nosotros que la libertad de expresin genuinamente creativa y no condicionada resulta ser una especie en extincin en estos tiempos postmodernos, en los que lo procedimientos de auto y heterocontrol de las ideas impuestas por los poderes de hecho, los conglomerados generados por la concentracin capitalista y el propio Estado la tornan cada vez ms en utopa conceptual que en realidad prcticamente lograda No podemos dejar aqu de apuntar que as como la voluntad popular democrticamente expresada es el fundamento de la existencia de los poderes pblicos, en igual medida, una libertad de expresin apoyada en una modalidad discursiva libre y duradera es la condicin legitimadora de las normas del Estado democrtico y de las actuaciones de los rganos pblicos. La lucha de los tiempos que corren, radica en poder arribar a sta libertad de expresin legitimadora, pese a las acechanzas de un sistema de concentracin capitalista que requiere cada vez ms a modo de insumo - una opinin pblica cautiva y condicionada Si recalamos en nuestro sistema constitucional veremos que el artculo 14 consagra la versin clsica de la libertad de expresin, que garantiza a los habitantes el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa. Es la vulgarmente denominada libertad de prensa o libertad de imprenta. Por supuesto que el desarrollo de nuestra jurisprudencia, ha valorado ampliamente los mrgenes de la enunciacin del art. 14 C.N., interpretndolo por extensin, en el sentido que ella comprende la libertad de creacin artstica, literaria, de palabra, la libre expresin cinematogrfica, y tambin las manifestaciones vertidas por medio de la radio y de la televisin, en tanto ellos constituyen medios aptos para la difusin de ideas14 Debemos acotar aqu que esta prerrogativa constitucional incluye el correlato del derecho a no expresarse, cuya aplicacin especfica al proceso ,
14 Cabe aqu hacer referencia en particular al precedente Servini de Cubra (CSJN Fallos 282:392) que con apoyo integrador de la normativa de la CADH ampli y actualiz los mrgenes del derecho a al informacin.

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se encuentra enunciada en el art.18 de la C.N. cuando indica que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. Este derecho al silencio es para Bidart Campos un corolario natural del derecho a la libre expresin, el que en ciertas ocasiones, adquiere mayor relevancia que la propia expresin positiva. Existen excepciones al ejercicio de este derecho, como lo es el caso de la carga pblica del comparendo y la obligacin de decir verdad que posee quien es citado como testigo en un proceso.

16.5.- La expresin simblica. Derechos de opinin y de crtica.

Existen en doctrina ciertas conductas que son denominadas como expresivas de ideas, y por ello generan lo que se denomina lenguaje simblico. Si bien somos contestes en que no cualquier conducta puede ser considerada como palabra a fin de ser preservada dentro del mbito de la libertad de expresin, vale destacar que cuando alguien intenta expresar una idea a travs de esa conducta, podemos decir que nos encontramos frente a un acto de expresin simblica amparado por la garanta institucional de la libertad de expresin. De esta forma, para determinar si una conducta en particular posee un mensaje expresivo que le permita ser equiparada a la palabra y por ello merecer proteccin constitucional, se requiere tanto la intencin de transmitir un mensaje, como que el mismo pueda ser comprendido por los que lo visualizaron. Sabemos que de uso, las autoridades poseen ms libertad para restringir la conducta expresiva que la palabra oral o escrita. Sin embargo, va de suyo que no puede proscribir la conducta individual con el pretexto de que sta posea elementos expresivos. Por ello, no es solamente la naturaleza verbal o no verbal de la expresin lo que permite configurar si una restriccin sobre ella es vlida, sin principalmente, el inters gubernamental que all se pone en juego. El planteo asume mayor inters cuando adems de la expresin (tutelada por la Constitucin) entra en juego el inters del Estado en reprimir conductas (en principio no expresivas) que enmarcan la manifestacin del habitante. Que en ese supuesto se expresa. Para explicarlo grficamente, desarrollaremos un importante caso de la

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jurisprudencia norteamericana en el que entraron en juego estos valores, definindose en ltima instancia, la proteccin de la expresin simblica por parte de la Corte Suprema de ese pas15 El caso se resume en los siguientes acontecimientos:
Como culminacin de un acto de campaa poltica en Dallas (Texas) en 1984, luego de una segunda postulacin de Ronald Reagan como presidente de los estados Unidos, un grupo de manifestantes se lanz a la calle, en son de protesta frente a la gestin gubernamental de se candidato. Los manifestantes en su marcha, pintaron algunas paredes con aerosol, finalizando su marcha en el municipio de la ciudad. En ese lugar, uno de los manifestantes Gregory Lee Johnson -, tom una bandera que otro manifestante haba sacado del frente de un edificio, la roci con kerosene y le prendi fuego, mientras otros manifestantes gritaban America, the red,white and Blue, we spit on you 16. Habiendo advertido los hechos, y una vez finalizado el mitin poltico, un testigo presencial, vecino del lugar, recogi los restos de la bandera y los enterr en el jardn de su casa. Sometido a proceso, Johnson fue luego acusado de violar las disposiciones penales de Texas, que incrimina la profanacin de un objeto venerado, como lo es la bandera de los EEUU, y condenado a un ao de prisin y al pago de una multa. La causa fue recurrida hasta arribar a la instancia de la Suprema Corte de Justicia de ese pas

La Corte absolvi finalmente a Johnson, con una ajustada mayora de cinco a cuatro, sosteniendo que su accin, en la medida en que se haba manifestado como lenguaje expresivo se encontraba amparada por la Primera Enmienda de la Constitucin, que protege la libertad de palabra y de prensa. Bsicamente, el argumento fuerte de la Corte norteamericana para absolver a Johnson, fue que este ltimo no poda ser condenado por demostrar insatisfaccin con la poltica de su pas, lo que se sita en el eje central de la proteccin que provee la 1 Enmienda de su Constitucin, agregando adems, que existe una regla fundamental que nutre a la disposicin que protege a la libertad de expresin, segn la cual el gobierno de los EEUU no puede condenar o prohibir la expresin de una idea sencillamente porque sta sea de por s ofensiva o desagradable, enfatizando que la quema de la bandera
15 SCUS Texas vs, Johnson 109. Supreme Court Reporter, 2533 (1989) 16 Algo as como Amrica, la roja blanca y azul (aludiendo a su bandera) nosotros escupimos sobre ti

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norteamericana no constituye excepcin a ese principio. Nos pareci importante rescatar este precedente, porque el mismo afirma la integracin pluralista y expresin libertaria de los poderes de control constitucional en los EE UU, lo que explica en mucho, la estabilidad institucional de ese sistema constitucional. Obsrvese que el argumento de la Corte recala aqu en aqul argumento que nosotros esgrimimos para la proteccin de las conductas autorreferentes. Si bien en este caso, la accin de Johnson exceda el mbito de lo interno, la quema de la bandera de su pas era un instrumento del manifestante para expresar su desagrado con la poltica de gobierno. Los jueces se encargan de aclarar en su fallo que esa conducta molesta (personalmente a los Ministros del Tribunal), pero no ofende ya que - en suma - la crtica a la gestin de gobierno implica una molestia que la sociedad democrtica debe tolerar, para poder subsistir. Lo dicho, nos permite introducirnos en la cuestin referente a los derechos de opinin y de crtica. Nuestra Corte Suprema ha sostenido en este sentido, la existencia de un derecho constitucional a la libre opinin, que se deriva como vimos de la libertad de pensamiento y expresin17 e implica adems, la posibilidad de formular crticas, incluyendo a los funcionarios por actos de gobierno. Cabe apuntar aqu que la problemtica de la crtica poltica a las autoridades como forma de libertad de expresin, resulta ser un tema de extraordinaria importancia e inters, cuando de lo que se trata es de la crtica poltica ordinaria a la actuacin de los rganos pblicos, aunque ella deba extenderse segn nosotros lo vemos a la posibilidad de crtica al sistema democrtico, a la forma de gobierno o la funcin desempeada por tales rganos siempre que ello no implique comisin de delitos penados por la Constitucin o las leyes, o apologa de los mismos. Aclaramos que tampoco admitimos nosotros modo alguno de censura previa en estos supuesto, tal lo indicaremos luego. Este punto afirma la concepcin de la libertad de expresin como garanta de la libre opinin pblica y el pluralismo poltico. Desde esta ptica, y como ya lo enseamos, en las manos de la libertad de expresin reside la estabilidad y perspectiva de afianzamiento del sistema constitucional. Tambin reconocemos el dato de la realidad, que indica que el poder enaltece la libertad de expresin, considerndola uno de los basamentos de la democracia, pero le rehuye y le da las espaldas cada vez que su ejercicio
17 CSJN Fallos 275:60 (Autos Kusnir)

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atenta contra su propia estabilidad y permanencia. Frente a este esquema, que termina generando una desmedida batera autoprotectora de los rganos pblicos, con la creacin de figuras especiales (como por ejemplo, la del desacato, felizmente derogado de nuestro Cdigo Penal), existe una corriente doctrina que intenta acercar las posiciones encontradas y distantes que hallan, por un lado a los ciudadanos, y por el otro a las personas que detentan cargos pblicos, de forma tal que se pueda de alguna manera socializar el concepto de honor del funcionario pblico y sus colaterales - autoridad, orden pblico, dignidad -, para aproximar las concepciones del honor subjetivo (que es la percepcin que el propio hombre pblico de s mismo y la funcin que desempea) con la del honor objetivo (que es el de la sociedad tiene sobre el hombre pblico y la funcin que detenta). Para finalizar, slo agregaremos que nuestra jurisprudencia, si bien ha admitido los derechos de opinin y crtica, no admite el ejercicio irrazonable de tales derechos.

16.6.- Restricciones en funcin del sujeto.

Si bien en principio todo individuo tiene derecho a expresarse libremente, cabe preguntarse si a ciertas personas, en razn de su estado o empleo puede restringrseles vlidamente el mbito de esa libertad. Nuestra jurisprudencia ha admitido estas limitaciones para el caso de militares (an en retiro) con altas jerarquas, en la medida en que el prestigio que pudiese tener este militar entre sus pares podra con sus expresiones o su empleo estimular actitudes que comprometan la disciplina militar18 y que adems el militar se haba sometido voluntariamente a esas reglas al ingresar a la fuerza. Esta posicin fue mayoritaria, ya que la minora en ese caso, integrada por los jueces Petracchi y Bacqu interpret que una vez abandonado el servicio activo, no era constitucionalmente aceptable restringir la libre expresin y que slo un inters insoslayable (ausente en el caso) podra admitir tales restricciones. Coincidimos con esta postura, que creemos acorde con el esfuerzo de democratizacin de nuestra sociedad civil, que incumbe a ciudadanos y autoridades. El concepto de adhesiones que puede concitar un militar con sus
18 CSJN Fallos 312:1082

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camaradas o seguidores no ha de ser bice para que exprese sus ideas una vez retirado. En tal caso, se deber hacer cargo de sus dichos, como cualquier ciudadano.

16.7.- Derecho a la informacin: enunciacin. El derecho a informar, a informarse y a protegerse de la informacin disfuncional.-

Ya hemos destacado que el derecho a la informacin se integra con el haz de garantas y libertades relacionados con la comunicacin de ideas y noticias. El amplio rtulo de derecho a la informacin con que agrupamos el anlisis de estas cuestiones siguiendo a Miguel Ekmekdjin incluye a aquellas que se dirigen a la expresin y comunicacin pblica de las ideas o noticias. Este derecho podr ser de corte poltico o civil, segn la gama de actividades que cubra, aunque reiteramos que su ejercicio constituye para todos los habitantes una garanta institucional. As, segn posea el titular de estos derechos una actitud activa o pasiva frente su generacin, podremos hablar del:

Derecho a informar: o sea, a comunicar libremente a los dems individuos el contenido de ideas, opiniones o noticias que el comunicador detenta y expresa. Derecho a ser informado: que es pasivo y presupone la obligacin correlativa por parte del Estado, de dar a publicidad los actos de gobierno Derecho a protegerse contra la informacin disfuncional: por el que todo ciudadano tiene derecho a ser protegido en contra de las informaciones que no se correspondan con la realidad, y a su vez el de cuestionar las informaciones veraces, confrontndolas con ideas o noticias contrarias, en el marco de ciertas reglas que el sistema debe imponer

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Aportamos acto seguido un grfico esquema con el que Miguel Ekmekdjin sintetiza lo expuesto:

DERECHO A LA INFORMACIN
Derecho a informar
(formacin de la opinin pblica, lo que implica poder expresar las ideas u opiniones en forma pblica y la transmisin tambin pblica de noticias)

Derecho a ser informado

Derecho a protegerse contra la informacin disfuncional

Aspecto Positivo
(acceso a la informacin)

Aspecto Negativo
(Prohibicin de censura previa, explcita o encubierta)

Implica el libre acceso a las fuentes de informacin, y en su caso, a la proteccin de la confidencialidad de tales fuentes de informacin

Implica el derecho a la privacidad y proteccin contra las noticias falsas y opiniones injuriosas, y el acceso a los medios de comunicacin para replicar, en su caso.

Incluye a la prensa escrita, a la prensa no escrita y a los medios de creacin artstica

16.8.- Derecho de prensa: tipos. Su papel en la sociedad democrtica. La libertad de prensa. Deber de veracidad y resguardo de las fuentes de informacin.

Concebido como una modalidad (quiz la ms trascendente) del derecho a la libre expresin, el derecho de prensa comprende a su vez variadas manifestaciones de ella, como lo son por ejemplo: La prensa escrita (diarios, semanarios, mensuarios, libros y revistas, etc) La prensa oral (radio) La prensa audiovisual (cine, televisin, etc.)

Todo ello involucra por cierto, manifestaciones jurdicas tales como

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El concepto de empresa periodstica, que en su faz jurdica comprende la iniciativa individual, libre competencia y libertad de empresa debindose evitar all el monopolio y la competencia desleal en defensa de los usuarios y consumidores, como bien reza el art. 42 de la C.N. El derecho a la informacin, en sus contornos ya analizados antes por nosotros El derecho de crnica, por el que los habitantes pueden difundir noticias de inters pblico. El derecho de crtica, al que tambin nos hemos referido que importa adems el deber de interpretar la realidad, formando la opinin pblica.

Respecto al papel que la prensa cumple en el sistema constitucional, desde que contribuye a la formacin de la sociedad democrtica, nosotros lo vinculamos con lo antes dicho del derecho a la libre expresin. Interpretamos tambin con la Corte Suprema que en este sentido, el papel de la prensa es social19, formador de la opinin pblica y garanta institucional respecto de la sociedad democrtica y su evolucin. Coincidimos asimismo con Gregorio Badeni en cuanto lo considera una modalidad de libertad estratgica en cuanto acta como instrumento de control de los organismos pblicos y de sus hombres. Resalta tambin en este punto Sages el rol que la prensa libre ha asumido en la argentina de la recuperacin democrtica, a partir de 1983, y particularmente en los tiempos presentes, como sucedneo de otros mecanismos de control contemplados por la Constitucin, y que han flaqueado en sus roles. Abordando ahora el deber de veracidad por parte de la prensa, debemos recordar en este punto la jurisprudencia sentada por nuestra Corte Suprema en el caso Costa20, en el que la Corte Suprema ampli los mrgenes del derecho al honor, restringiendo el marco de la libertad de informacin. El supuesto versaba sobre lo siguiente:
Un canal de televisin film la conversacin del actor (que era un empleado de la Municipalidad) con un vendedor ambulante, y sobre la base de sta conversacin y ante la huida del empleado que se haba atribuido el falso cargo de inspector municipal, los medios de prensa le atribuyeron
19 CSJN Fallos 310:508, 306:1892 20 CSJN Fallos 310:508

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el delito de exacciones ilegales

La Corte Suprema de Justicia, con la sola discrepancia del Juez Fayt, conden a los medios de prensa involucrados a indemnizar el dao moral solicitado por Costa, ya que la causa penal correspondiente haba concluido en sobreseimiento. Se recomend ah a la prensa que en caso de procesos no terminados, deba utilizarse el potencial, o hacer mencin a la fuente consultada El ministro disidente opin en cambio que el pedido de indemnizacin no era procedente toda vez que el contenido de las notas periodsticas se vinculaba a la expectativa general que concita en la opinin pblica este tipo de temas, estrechamente vinculado a la moralidad social Haba faltado la prensa a la verdad? Formalmente, s, pero en realidad poda pensarse tambin que haba un inters del pblico en ser informado, que deba primar, teniendo las circunstancias en que el hecho se haba producido... Ms adelante, en el precedente Vag c/Ediciones la Urraca la Corte realiz valiosas precisiones sobre la cuestin, enfatizando los siguientes puntos: a) La informacin errnea no origina responsabilidad civil por los perjuicios causados si se han utilizado los cuidados, atencin y diligencia debidas para evitarlos b) Respecto del agravio que pueda producir la informacin, el mismo encuentra su cauce reparador en las acciones penales de injuria y calumnia Es relevante aqu hacer alusin a la recepcin en nuestro medio, de la denominada doctrina de la real malicia, motivada en el precedente norteamericano New York Times vs. Sullivan y de la que deriva que quienes reclaman civil o penalmente por supuestos perjuicios inferidos en su perjuicio por la prensa, han de acreditar que la publicacin, noticia o crnica fue realizada con conocimiento de la falsedad que implicaba, o al menos con desinters negligente en chequear la veracidad d e tal informacin. En realidad esta doctrina propone una inversin en la carga de la prueba, ya que en estos supuestos es el funcionario afectado quien debe acreditar que el informador o periodista imputado obr con la mentada real malicia. Entre nosotros, si bien la jurisprudencia no se ha definido con precisin

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en el pasado al respecto de este tema, es dable interpretar que con la sentencia dictada en 12/1/199 en el caso de Joaqun Morales Sol (que llevo la firma de los nueve miembros de la Corte Suprema de Justicia) las pautas esenciales de esta doctrina han sido finalmente asumidas por nuestro derecho. En el caso se dej sin efecto la condena penal que la sentencia de Cmara haba impuesto al periodista por el delito de injurias. Bien destaca al respecto Germn Bidart Campos que no se trataba aqu de informes, noticias o notas periodsticas, sin de un relato que Morales Sol haba includo en un libro de su autora. Por tal razn, sugiere el maestro que el caso habra extendido la aplicacin original de la doctrina, hacia una obra escrita en forma de libro. Otra cuestin de importancia en este punto, es el de la garanta de resguardo de las fuentes de informacin. En otras palabras: puede el periodista alegar un derecho constitucional a preservar el secreto de las fuentes de la informacin periodstica que recab? Cierto sector de la doctrina lo infiere del propio concepto de libertad de imprenta, ya que se constituira en pre-requisito necesario para el ejercicio adecuado de su funcin de informar. Desde otra arista, se sugiere que no pueden admitirse excepciones que no se encuentren expresamente legisladas, y si un periodista es llamado a declarar por un juez, no puede escudarse en el secreto de sus fuentes informativas para no hacerlo. Para Vanossi, el periodista tiene derecho al silencio para el caso de que fuese una opinin, ya que aqu est en juego su libertad de pensamiento y expresin. An as, no admite que se guarde secreto respecto de informaciones que le son requeridas en causas penales ya que en estos supuestos la sociedad no puede quedar desarmada. Nosotros, desde nuestra concepcin sistmica del derecho, entendemos que existe una prerrogativa constitucional del periodista a guardar sigilo ante el requerimiento d terceros respecto de las fuentes de du informacin periodstica, mxime teniendo en cuenta la importancia institucional que creemos debe darse al derecho a la informacin. An as, hacemos la salvedad para el caso de la comisin de delitos, ya que la colisin de intereses en juego indicara la prevalencia del castigo del hecho ilcito por medios no reprobados constitucionalmente (Sages, Spolansky). Abona lo expuesto el juego armnico de lo dispuesto en los arts. 14,33 C.N. y recientemente, la expresa garanta que se ofrece a los periodistas para

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preservar las fuentes de su informacin en los supuestos de habeas data (art. 43 C.N. en cuanto enuncia que en tales supuestos No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica).

16.9. Reglamentacin legal: jurisdiccin y legislacin en materia de prensa. Evolucin. El art. 32 de la C.N.-

Luego de operada la reforma constitucional de 1994, podemos enfatizar que nuestro sistema constitucional cuenta con una slida y adecuada normativa que contempla en forma moderna, los supuestos relativos a la libertad de expresin, ello sobre la base del juego armnico de los arts. 14, 32, 33,43 y 75 inc. 22 C.N. que efecta reenvo a lo normado en los arts. 13 y 14 de la CADH. As, podemos decir que en forma genrica, se garantiza a toda persona el derecho a la libertad de pensamiento y expresin, con la siguiente extensin: buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (Art. 13 CADH). El sistema integra asimismo con una serie de indicaciones normativas tendientes a evitar que se restrinja el derecho a la informacin por medios indirectos, como lo es el caso de abusar de los controles oficiales o particulares respecto: Del papel para peridicos De las frecuencias radioelctricas De enseres o aparatos utilizados en la difusin de la informacin De cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin de ideas y opiniones

La norma (Art. 13, sub 3 de la CADH) tiende a poner de manifiesto que la intervencin del Estado en la economa no puede interferir con la libertad de expresin. Ello debe ser concordado con lo dispuesto por nuestra Constitucin Nacional en el art. 42, 2 parte al regular los derechos del usuario y del consumidor. Sin perjuicio de su fin tuitivo, lo dispuesto por la CADH en este sentido ha sido criticado por algunos sectores que sostienen la improcedencia de regulacin econmica alguna por parte del Estado, y enfatiza que vedar cierto

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tipo de regulaciones distorsivas podra implicar avalar algunas otras, con las que no estn de acuerdo. As, sostiene Colautti que la libertad de expresin es un mecanismo extremadamente complejo en el que toda regulacin puede tener efectos disuasorios para una mejor y ms generalizada difusin de lasa informaciones. Nosotros creemos en cambio, que la norma comentada resulta ser prudente y sobria en su enunciacin. Tambin prohibe en forma enftica la CADH cierto modo de difusin de ideas que considera incompatible con el sistema democrtico y la proteccin de los derechos humanos. As, la prohibicin incluye:
Propagandas a favor de la guerra Apologas del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitacin a la violencia Cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo inclusive los de raza, color religin, idioma u origen nacional

Rescatamos que este mandato es despus de operada la reforma constitucional de 1994, imperativo para el Poder Legislativo, dada la jerarqua constitucional que la norma posee Qu sucede con la libertad de expresin en las situaciones de emergencia? Si bien ya nos hemos referido al tema en forma genrica cuando desarrollamos el Captulo XIII, cabe resaltar aqu que la triste circunstancia de haber vivido nuestra Nacin este tipo de situaciones durante casi cincuenta aos. Refiere en este sentido Colautti que las medidas de censura dispuestas por el Poder Ejecutivo mediando declaracin de Estado de Sitio, estuvieron desvinculadas de un peligro social concreto, inminente y grave que las justificara, siendo el propsito implcito de su dictado, el de amordazar las crticas. Todo ello fue en mayor o menor medida convalidado por nuestra Corte Suprema, quien slo lleg, en tiempos recientes a afirmar que estas medidas deban limitarse razonablemente en el tiempo. Cabe sealar que desde el caso Bertoto21 y hasta el precedente
21 CSJN Fallos 160:104, de 1931

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Crnica22 la Corte Suprema acept sin limitarlas, las atribuciones del Presidente en el marco del Estado de Sitio declarado, para establecer la censura de opinin mediante el secuestro de los impresos, ordenando en su caso la clausura de las oficinas de redaccin, concediendo implcitamente que el Estado de Sitio permite suspender las libertades de imprenta y de trabajo. Este camino convalidante slo comenz a ceder a partir de las disidencias habidas en el caso Sofa, Sauce Almagro , Ojo y Primera Plana23 en el que se sostuvo la necesidad de verificar al menos el material a fin de establecer su eventual peligrosidad. Rescatamos especialmente la disidencia del Ministro Risola en el caso Primera Plana quien aludi por primera vez a la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, en su elaboracin de la doctrina del peligro actual e inminente24. Reflexionaba sabiamente el Juez Holmes en este punto25, que:

La ms estricta proteccin del derecho de expresin no protegera a un hombre que grite falsamente fuego en un teatro y provoque un pnico. No protege tampoco a un hombre que pronuncie palabras que tienen todo el efecto de la fuerza. La cuestin es, en cada caso, si las palabras usadas en tales circunstancias fueron de tal naturaleza como para crear un peligro claro y presente de males sustantivos que el Congreso tiene el derecho de prevenir. Es una cuestin de proximidad y grado

Volvemos nosotros a recordar aqu la vigencia del art. 27 de la CADH que impone fuertes limitaciones al accionar de los podes pblicos en situaciones de emergencia, lo que debe concordarse con el punto en cuestin. Existe an, otra norma de nuestra Constitucin Nacional referida a la cuestin de la libertad de prensa. Es el articulo 32, que expresa lo siguiente:
Art. 32: El Congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal

22 CSJN, en LL. 1976-A- pag.238 23 CSJN Fallos 203:505-1959, 152:244-1962, 267:66 y 276:72-1970 respectivamente 24 Llevada a cabo por el Juez Holmes en el precedente Withney vs. California (274 US 357, 1926) 25 SCUS Autos Patterson vs. Colorado-1907

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Diremos aqu que la prohibicin se refiere a restringir, o sea que el Congreso federal puede legislar en la materia, pero (como al reglamentar cualquier derecho constitucional) no puede restringir o alterar el derecho que reglamente, tal lo dispone el art. 28 del texto fundamental. Avala lo expuesto la CADH n cuanto consagra la libertad de expresin en las condiciones que establezca la ley Bien expresa Bidart Campos, asumiendo una posicin garantista en este punto, que la expresin imprenta debe equipararse en esta circunstancia a expresin Sin perjuicio de ello, existe en doctrina una postura discrepante, que es la sostenida por el Ministro de la Corte Suprema Carlos Fayt. Este jurista sostiene que la libertad de expresin ejercida a travs de la televisin, cinematografa o teatro, no se encuentra amparada por esta garanta y no solamente puede ser regulada, sin an admite la censura previa sobre ella. Recomendamos cotejar el desarrollo de esta posicin (que nosotros no compartimos) en el voto particular de este Ministro en el caso Servini de Cubra26 As, creemos nosotros siguiendo a la doctrina mayoritaria en el punto, que esta disposicin constitucional no inhibe al Congreso de la Nacin a regular la materia, y ni siquiera a crear delitos relacionados con la prensa (interpretado el trmino en el sentido amplio antes indicado), siempre que en tal regulacin no altere al derecho que reglamenta Respecto del eventual conflicto que pudo histricamente haber planteado la interpretacin de la segunda parte del art. 32, el mismo fue ampliamente superado por el modo en que la jurisprudencia de nuestra Corte ha dirimido la cuestin a partir de 1972. As, y siguiendo a Bidart Campos, diremos que respecto de la competencia para legislar, es el Congreso de la Nacin el nico que puede tipificar y penar delitos comunes cometidos por la prensa (cualquiera fuese el cariz de los delitos y el lugar de la Nacin en que se cometan). En punto a la jurisdiccin para entender en las causas promovidas a raz de la persecucin de tales delitos, si ellos no se vinculan a algn bien jurdico de naturaleza federal, su juzgamiento ser reservado a las jurisdicciones locales, tal lo impone la regla general del art. 75 inc.12 de la C.N. y caso contrario, intervendrn los tribunales federales competentes. Sin perjuicio de lo dicho, y al solo efecto de la noticia histrica, desarrollaremos el siguiente cuadro que traduce la evolucin jurisprudencial en
26 CSJN Set.8-992, LL.1992-E. pag.1149 y s.

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el punto:

LEGISLACION Y JURISDICCIN RESPECTO DE LOS DELITOS COMUNES COMETIDOS POR LA PRENSA

Delitos que no daan al Delitos que daan al Todos los delitos cometidos por la prensa, son Estado federal ni a sus Estado Federal o a sus legislados por el Congreso para todo el pas. funcionarios funcionarios Respecto del juzgamiento, le incumbe a los jueces federales o provinciales segn la jurisdiccin que Legislan: Las Legislan: El Congreso corresponda.
provincias en su territorio y el Congreso en la Capital y Territorios Nacionales Juzgan: sus respectivos jueces

HASTA EL AO 1970

DESPUS DEL AO 1970

exclusivamente todo el pas Juzgan:

para

Los jueces federales

Nota: cabe aqu acotar que nuestro derecho positivo no contempla delitos de prensa, sin delitos comunes que pueden tambin ser cometidos por medio de la prensa, otros medios de comunicacin, y salvo los delitos previstos por la Ley 20.056, no existe ningn delito especfico que pueda ser cometido por la prensa

16.10.-Censura previa y responsabilidades ulteriores.-

Es este un tema que ha sido expresamente previsto por nuestra Constitucin textual en su art.14. As, siguiendo la lnea de las constituciones clsicas, nuestro texto fundamental decidi en 1853 imponer al Estado una obligacin de no hacer a fin de garantizar la libre expresin de ideas, y es por ello que prohibe la censura previa a la expresin pblica de las ideas. Ensea la generalidad de la doctrina (Bidart Campos, Ekmekdjin, Sanchez Agesta, Joaqun V. Gonzlez, etc), que censura previa significa control, examen o permiso administrativo a que se sola someter cualquier texto con anterioridad a su comunicacin al pblico. Su finalidad es preventiva y su tendencia habitual es la de acallar las crticas a las diversas manifestaciones del poder, temporal o religioso.

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Esta medida, de aceptacin universal en los sistemas constitucionales, no significa que el derecho a la expresin pblica de las ideas sea absoluto - ya que segn vimos, ello no puede predicarse de ningn derecho constitucional -. Lo que sta prohibicin impone, es una fuerte limitacin a la potestad reglamentaria estatal, vedndole un control a priori. De esta manera, una eventual lesin al honor de una persona (o a la moral pblica), producida por medio de la difusin de ideas o conceptos agraviantes, o que inciten a la comisin de delitos, ofrece a la sociedad la posibilidad de castigar el ejercicio abusivo de tal derecho. Lo que la Constitucin impone en este punto, es que el resguardo del inters de la sociedad o el de terceros posiblemente afectados, nunca puede efectuarse en forma previa a la emisin de la idea o noticia, sin a posteriori. La legislacin penal prev a tal fin los correspondientes delitos y slo el juez competente podr aplicar la respectiva condena, previo proceso que se le instaure al imputado o demandado, con las garantas que a tal fin ofrece la Constitucin. Ya hemos dicho que de todos modos, nuestra jurisprudencia admite la imposicin de censura previa, mediando grave crisis y con la previa declaracin del estado de Sitio. La CADH ha ampliado los mrgenes de proteccin que en este punto impone el texto fundamental argentino. As, el prrafo 2 de su art. 13 se refiere al tema, sujetando el ejercicio del derecho slo a responsabilidades ulteriores, con veda expresa a la censura previa. An as, condiciona la CADH las modalidades de esas responsabilidades ulteriores cuando estatuye que ellas deben estar expresamente fijadas por la ley, y en cuanto sean necesarias para asegurar: El respeto a los derechos y reputacin de los dems La proteccin a la seguridad Nacional El orden pblico La salud o la moral pblicas

Nuestra Corte Suprema ha tratado recientemente el supuesto de la interdiccin a la censura previa en el caso Verbitsky:
Los hechos se produjeron de la siguiente manera: el periodista tom conocimiento de la circunstancia de la inminente publicacin de una solicitada en un medio periodstico, por la que una serie de firmantes se solidarizaban con las actitudes genocidas de quienes encabezaron el

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Golpe de Estado de 1976 y por las que en ese entonces haban sido condenados por tribunales de la Nacin. Frente a tal hecho, requiere de la justicia que impida la publicacin, pues se estara por cometer - a partir de la aparicin en los medios periodsticos, de tal solicitada -apologa de delitos contra el orden constitucional y la vida democrtica. Llegada la causa a la Corte, se rechaz la peticin de Verbitsky

De los fundamentos del precedente, corroborados en el ulterior Servini de Cubra, podemos extraer las siguientes conclusiones: Las garantas que circundan al derecho de prensa impiden a las autoridades pblicas controlar las ideas antes de su impresin; as como toda accin u omisin que restrinja la publicacin y circulacin de la prensa La censura previa es inadmisible en tiempos de paz y slo por excepcin (en situaciones de emergencia) se la considera admisible, para impedir el dao actual, inminente e irreparable que producira la publicacin de la noticia con prueba evidente por parte de la autoridad pblica de la imposibilidad de recurrir a otro medio para evitar el dao. El derecho a publicar las ideas sin censura previa, debe considerarse ampliado por lo dispuesto en el art. 13 de la CADH y en consecuencia, la veda de censura previa se extiende tambin a los supuestos de que ellas sean difundidas por otros medios de comunicacin masiva fuera de la prensa escrita

16.11.-Derecho de rectificacin o respuesta. Enunciacin. Diferencia con figuras afines. Su recepcin en la argentina.

Dijimos ya en prrafos anteriores, que el derecho a la informacin, comprenda entre sus fases, al de protegerse contra la informacin disfuncional. Creemos nosotros que el denominado derecho de rectificacin o

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respuesta es en realidad una de las garantas que el derecho propone para proteger a la ciudadana de la informacin que por ser inexacta o agraviante, merezca ser rectificada o respondida. Diferenciamos esta figura del denominado derecho de rplica por entender que este ltimo es un prerrogativa que las leyes le otorgan a quien opine de diversa manera respecto de informaciones o noticias expresadas en un medio de conmunicacin masiva, para que pueda ofrecer, en el mismo medio, su opinin discrepante. Nosotros entendemos que esta figura no ha sido receptada en nuestro medio, y en particular en lo referente a las opiniones polticas, y as lo ha indicado nuestra jurisprudencia en forma conteste. Y admitimos esa veda, ya que de consagrarse sta figura, se le poda llegar a imponer al informador, en forma velada, la obligacin de difundir expresiones con las que no comulga, y ello podra violentar la garanta institucional que implica la libre circulacin de las ideas Otra es la situacin que circunda al denominado en doctrina derecho de rectificacin o respuesta y que la CADH incorpora con esa denominacin en su art. 14. Nosotros calificamos a esa prerrogativa jurdica como garanta (y no como derecho), ya que concebimos a la rectificacin o respuesta como un instrumento que el sistema legal brinda a los habitantes para efectivizar ms adecuadamente el derecho a la informacin veraz, en el especfico supuesto en que ella no sea veraz, y por ello, lo agravie. Esta garanta puede ser ejercida por el involucrado en la informacin o noticia en cuestin, siempre y cuando este ltimo pueda acreditar haber sido afectado: Por informaciones (lo que excluye su viabilidad ante opiniones polticas, ya que ello conspirara contra la libertad de expresin) Inexactas o agraviantes (se dice que el afectado rectifica la informacin inexacta, y responde a la que es agraviante) Emitidas en su perjuicio (por ello se dice que se trata de un derecho o garanta que si bien garantiza la libre circulacin de informacin veraz, se activa cuando aquella que no lo es, afecta directamente a una persona, y en consecuencia, no puede ser instada por un tercero)

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A travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general (pese a la opinin contraria de cierta doctrina, que indica que la prensa no puede ser legalmente reglamentada por imperio de lo dispuesto en el art. 32 CN, y con la que nosotros discrepamos). En consecuencia, debe tratarse de informaciones emitidas por cualquiera de los medios de difusin cuya circulacin no estuviese prohibida por la ley, y que sean peridicos, lo que excluye la rectificacin o respuesta frente a la exactitud emanada de un libro, por ejemplo.

Y cul es el derecho que intenta viabilizar esta peculiar garanta? El de efectuar, por el mismo rgano de difusin, su rectificacin o respuesta. Ello nos da la pauta de que lo que en realidad pretende esta norma, es garantizar a la ciudadana, en caso de darse el supuesto de una informacin disfuncional, el flujo de informacin veraz y correcta. En consecuencia, el derecho a la informacin adecuada y veraz se ha consolidado cuando el medio se rectifica a instancias del perjudicado, asumiendo que la informacin que provey a la poblacin era disfuncional. Ciertos autores dicen que la vigencia del derecho de rectificacin o respuesta colisiona con el derecho de propiedad que poseen los editores sobre los medios de comunicacin, ya que si todos los lectores se agraviaran de la informacin que emite la empresa econmica que significa se medio, ella entrara en bancarrota. Puede ser que eventualmente se d este supuesto, pero es sabido tambin que la Constitucin no consagra el derecho de propiedad para que se abuse de l. Si el empresario periodstico emite habitualmente informaciones disfuncionales, su riesgo ser el fracaso de su negocio. Esta tutela tampoco coincide con la proteccin que la ley penal ofrece al daado por un delito. En primer trmino, porque no toda noticia inexacta o agraviante llegar a constituir un delito, an siendo objeto del derecho de rectificacin o respuesta, y en segundo trmino porque como lo hemos dicho este derecho no tutela el honor de las personas, sin la veracidad en la informacin En tiempos anteriores a la reforma constitucional de 1994, discuta la doctrina si se derecho estaba comprendido entre los que consagra la Constitucin Nacional. Evidentemente, el texto fundamental no lo instituye expresamente, aunque la doctrina nacional ms progresista, lo entenda incluido como derecho implcito, que derivaba del art. 33 de la C.N.

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An luego de la incorporacin legislativa de la CADH a nuestro derecho interno, en 1994, la doctrina y la jurisprudencia discrepaban al respecto, ya que el art. 14 del instrumento internacional mencionado consagra el derecho de rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. Por tal razn, nuestra jurisprudencia no lo consideraba un derecho derivado del art. 33 C.N. ni tampoco operativo, sin que insista en el carcter programtico de la indicacin convencional, y por lo tanto rechazaba las acciones tendiente a lograr amparo frente a informaciones disfuncionales, alegando que el Congreso de la Nacin no haba dictado an la ley reglamentaria de la figura27 An as, una ulterior interpretacin de la Corte Suprema con su nueva integracin de nueve miembros, reinterpret el art. 14.1 de la CADH y a su vez valindose de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva N7, resolvi por el voto de cinco de sus jueces que en nuestro ordenamiento rige el derecho de respuesta frente a opiniones vertidas por la prensa, la radio y la televisin. Luego de operada la reforma constitucional de 1994, y por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 d la C.N. no cabe duda alguna que esta peculiar garanta se encuentra consagrada en forma efectiva, y con jerarqua constitucional. Tambin mencionaremos aqu como garanta del derecho a un flujo de informacin adecuada y por sobre todas las acosas veraz, el proceso constitucional de habeas data, que se constituye en herramienta idnea para que toda persona pueda tomar conocimiento de los datos a ella referidos y su finalidad que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes. Ello para que en caso de falsedad o discriminacin puedan exigir, segn el caso, su supresin, confidencialidad, rectificacin o actualizacin. Volveremos sobre el tema en el captulo XXIII.

16.12.- La libertad de expresin por otros medios (radio, televisin, cinematografa). Existe cierto sector de la doctrina que admite una regulacin diversa
27 CSJN, Sanchez Abelenda c/Ediciones la Urraca y Ekmekdjin c/Bernardo Nestadt Dic. 1-1988 LL. 1989-B pag.549 y LL.1989-C, pag.18

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cuando la expresin de ideas es vehiculizada por otros medios distintos de la prensa escrita, llegando a sostener que en esas circunstancias se debe ofrecer mayor permisividad hacia los mrgenes de accin estatal, llegando a admitir la censura para estos supuestos (Quiroga Lavi, Fayt). Se ha argumentado para ello que el habitante se encuentra inerme frente al avance de los medios masivos de comunicacin (en particular, los televisivos), y es fcilmente captado por su mensaje que lo toma desprevenido y sin defensas asumiendo una situacin de mero expectador pasivo, sin posibilidad de efectuar seleccin de los mensajes que recibe. Sin negar la importancia de estos argumentos, estimamos que el rol del Estado para prevenir estos avances de la sociedad de consumo, es el de promover acciones para evitar las concentraciones monoplicas, sancionando duramente a quien viole tales regulaciones, que la propia Constitucin manda generar en defensa de los usuarios y consumidores (art. 42 de la C.N.). An as, el art. 13.4 de la CADH establece en este contexto el principio general, aceptando la censura previa en espectculos pblicos, aunque con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. Nosotros creemos que esa regla debe amalgamarse con el art. 14 de la Constitucin que no puede ser derogado por las pautas convencionales, por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 y aceptando el concepto amplio de prensa, ya explicado, diremos que cuando la CADH habl de censura previa se limit a hacer referencia a las calificaciones que el Estado podr efectuar a tal fin en relacin a las aludidas obras, teniendo en cuenta la preservacin del inters de los menores (apta para todo pblico, prohibicin para menores de determinada edad, establecimiento de un horario de proteccin al menor). Pero es nuestro criterio que de ninguna manera se podra cercenar la obra, o sacarla de circulacin en razn del inters de los menores. Creemos nosotros que la vigencia integral de la prohibicin de la censura previa (ms all de las franjas protectoras a menores ya apuntadas), es un costo que la sociedad democrtica debe pagar si es que quiere asumir su condicin de tal. Recordamos que en pronunciamientos recientes, nuestra Corte Suprema record28 y an antes de la vigencia de la CADH que sus disposiciones prohiban en forma absoluta la censura previa en todos los medios de expresin. Pero ello no nos hace olvidar el frreo sistema de censura cinematogrfica que imper en nuestro pas por ms de 30 aos, cuyas
28 Ver en prticular, los casos Verbitsky y Servini de Cubra, ya indicados

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caractersticas evidentemente lesivas a la libertad de expresin, se agravaron hasta lo intolerable durante la dictadura militar de 1976-83 Con el restablecimiento de la democracia, el Congreso democrtico dict la ley 23.052, por el que se adopt un sistema de calificacin cinematogrfica compatible con las reglas de la CADH. Aclara Colautti que sin perjuicio de ello, todava se admite que el Poder Judicial ordene el secuestro de filmes, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 128 del Cdigo. Penal, generando una actitud incongruente sobre la que an no se ha expedido nuestra Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, cerramos este desarrollo recordando que si bien reconocemos que cierta doctrina entiende que la prensa en el sentido constitucional de la palabra, se limita a los medios de circulacin de la palabra impresa, y reserva el rtulo de "formas de expresin de las ideas" a los restantes medios de difusin ya mencionados, nosotros discrepamos con esa interpretacin que nos parece estrecha y poco feliz. Mxime si de all se deriva que la veda de censura previa se aplica slo a los medios de circulacin de la palabra impresa. Preferimos cultivar los espacios de la libertad y el disenso. Y por supuesto, asumir los costos que ello implica...

16.13. Preguntas, notas y concordancias.Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Cree Ud. que la libertad de conciencia puede estar escindida de la libertad de culto? Fundamente su respuesta 2. Le dara Ud. proteccin constitucional expresa a la objecin de conciencia? De ser as, En qu trminos? 3. Cree Ud. que la libertad de expresin debe ser concebida como garanta de los fines y los valores del Estado? Por qu razones? 4. Desarrolle alguna conducta que Ud. considere comprendida en el mbito de la expresin simblica, fuera de los ejemplos explicados en el texto y por lo tanto, digna de proteccin constitucional

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5. Cree Ud. que la garanta de rectificacin o respuesta en realidad afianza el derecho a la libre expresin? 6. Cree Ud. que la veda constitucional a la censura previa es un derecho absoluto de los ciudadanos? Fundamente su respuesta. 7. Estima Ud. que a la libertad de expresin por otros medios de comunicacin masiva fuera de la prensa escrita se le debe aplicar la regla de veda de censura previa?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo: 1. Bianchi, Alberto: El caso Texas vs. Johnson y el dilema de la colisin de derechos constitucionales. En la Revista Jurdica de Buenos Aires, 1990II. Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. 2. Ekmekdjin, Miguel: Temas Constitucionales. Edit. La Ley, 1987 (En particular, 1 parte). 3. Gordillo, Jos Luis: La objecin de conciencia. Edit. Paids, Mxico, 1993. 4. Midn, Mario: Temas de Derecho Constitucional. Edit. Del Centro, Corrientes, 1992 (En particular, Captulos I y II) 5. Milln Garrido, Antonio: Objecin de conciencia y prestacin social. Edit. Trivium, Madrid, 1992. 6. Pizzolo, Calgero: Democracia, Prensa y Opinin Pblica. Edit. Cuyo, Mendoza, 1997. 7. Quiroga Lavi, Humberto: Derecho a la intimidad y objecin de conciencia. Edit. Universidad de Externado de Colombia, Bogot, 1996. 8. Sampay, Arturo: La filosofa del Iluminismo y la Constitucin Argentina de 1853. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1944. 9. Sampay, Arturo: La filosofa jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional. Edit. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975. 10. Soriano, Ramn: La slibertades pblicas. Edit. Tecnos, Madrid, 1990.

Respecto de las concordancias del captulo, hemos de ofrecer aqu el anlisis en cuadro de dos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de gran repercusin pblica e importancia institucional, como lo fueron

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en su tiempo los casos Bahamndez y Servini de Cubra LA OBJECIN DE CONCIENCIA. (Anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin en el caso Bahamndez) Hemos sealado ya, que nuestra Corte Suprema tuvo ocasin de pronunciarse aceptando la objecin de conciencia planteada por una persona mayor de edad, perteneciente al culto de los Testigos de Jehov, que se negaba a practicarse una transfusin sangunea, an a riesgo de perder la vida. Este es el caso Bahamndez, cuyas principales fundamentaciones reproducimos en el siguiente cuadro:
Pronunciamiento de la mayora.29 Voto de los Dres. Barra y Fayt. (por su voto).

Encontrndose Bahamndez fuera de peligro a la fecha en que la Corte se pronunci, la cuestin haba cado en abstracto. Por ello el Alto Tribunal sostuvo que:
resulta inoficioso a la fecha de este pronunciamiento decidir sobre la cuestin planteada en el remedio federal, ante la falta de un inters o agravio concreto y actual del apelante.(Consideran do 7).

Los ministros aqu firmantes tambin consideran inoficioso un pronunciamiento de la Corte sobre el punto, alegando falta de inters o agravio concreto y actual del apelante. Sin embargo sostienen lo siguiente :
Que el punto se encuentra resuelto por lo normado por el artculo 19 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina, en cuanto establece que los profesionales mdicos debern respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse.

Disidencia de los Dres. Cavagna Martnez y Boggiano.

Disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi.

Respecto de lo abstracto de la cuestin resuelven sobre el fondo, por los mismos fundamentos que los Dres. Cavagna Martnez y Boggiano. Sostienen entonces que :
El derecho del apelante surge de lo normado por el artculo 19 de la C.N., no resulta constitucionalmente justificada una resolucin judicial que autorice a someter a una persona adulta, a someterse a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisin del individuo fue dada con pleno discernimiento y no

A pesar de que resolver sobre el fondo de la cuestin ya no era relevante por las circunstancias ya apuntadas, los magistrados aqu firmantes :
Se pronuncian sobre el fondo, ya que entienden que es difcil que cuestiones de esta naturaleza lleguen a conocimiento del Tribunal sin haberse vuelto abstractas, pero dada la posibilidad de que vuelvan a producirse, sostienen que corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin.

29 Compuesta por los Dres. Ricardo Levene (h.), Julio S. Nazareno y Eduardo Moline Oconnor.

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Que el derecho invocado por el apelante deriva del artculo 19 de la Constitucin Nacional, ms precisamente del principio de reserva, por el cual este tipo de acciones privadas como lo es el disponer de su propio cuerpo . estn exentas de la autoridad de los magistrados. sostienen a diferencia del voto de los Dres. Barra y Fayt - que el derecho del apelante se funda en el derecho a la libertad religiosa, del cual se deriva la existencia de una esfera de inmunidad de coaccin - en ste caso por parte del Estado -, y un mbito de autonoma jurdica que permite actuar libremente en lo que se refiere a religin. Por ello, la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la objecin de conciencia. Existe diferencia entre la eutanasia y la objecin de conciencia, ya que el primero busca el suicidio, en tanto el segundo slo persigue mantener inclumes sus creencias religiosas.

afectara directamente derechos de terceros (lo sealado con letra cursiva es nuestro).

16.14.- Autoevaluacin. 1. Defina y vincule a las libertades de conciencia y de culto:

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2. Defina y vincule a las libertades de pensamiento y expresin:

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3. Caracterice el derecho a la informacin y analice sintticamente al haz de prerrogativas que el mismo incluye:

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4. Desarrolle la forma en que nuestra jurisprudencia ha regulado el deber de veracidad de la prensa:

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5. Explique como regula nuestro sistema constitucional de la cuestin de la veda de censura previa respecto del derecho a expresar las ideas libremente por la prensa:
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1 CAPTULO XVII

LA LIBERTAD AMBULATORIA, EL DERECHO A PETICIONAR, LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y LAS CUESTIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES REFERENTES A LA NACIONALIDAD Y CIUDADANA

La Constitucin Argentina es una de las ms generosas del mundo a la hora de reconocer derechos al no nacional. Esta solucin puede gustar o no a los espritus mas o menos nacionalistas, pero la amplitud del art. 20 no deja margen de dudas Ada Kemelmajer de Carlucci

17.1.- El derecho de locomocin: enunciacin y conceptos comprendidos

El art.14 de nuestro texto fundamental - coincidente con el art. 22 de la CADH - regula cuatro derechos de los habitantes, que hacen a su aptitud de desplazarse (lo que incluye si ingreso y egreso) en el mbito del territorio nacional. As, el derecho de locomocin (tambin denominado en doctrina derecho ambulatorio, libertad de circulacin o movimiento, o libertad de trnsito) incluye cuatro fases diversas de una misma actividad que son: entrar, permanecer, transitar y salir del mbito geogrfico de la Nacin Argentina, Lo que necesariamente se complementa con el derecho a no ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente. En apoyo a la disposicin constitucional comentada, dispone el art. 22 de la CADH, que toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado, tiene derecho a circular por el mismo y a residir en l con sujecin a las disposiciones legales Este derecho constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia como un precioso derecho individual e importante elemento de libertad1 y comprende la potestad de cuestionar incorporaciones al servicio militar, internaciones en nosocomios, hospitalizaciones forzosas, prohibiciones arbitrarias a ingresar en el territorio de la Nacin o expulsiones del mismo. La libertad de locomocin involucra en suma el derecho de todos los habitantes a circular libremente, y tambin el derecho a no hacerlo.
1 CSJN Fallos 307:1430 (Olmos)

Hace notar al respecto Colautti, a fin de interpretar adecuadamente el contexto de ste haz de prerrogativas, que una de las caractersticas de nuestro sistema es el de incorporar a la Nacin a todos los hombres del mundo que quieran habitar su territorio, tal lo enuncia el prembulo del texto fundamental. La propia Constitucin sienta luego en su texto, los siguientes principios que segn nosotros entendemos, deben ser minuciosamente evaluados cuando se involucra la situacin jurdica de los extranjeros, ya que: Los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del ciudadano (art. 20 C.N.) El gobierno federal no puede restringir ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio de quienes traigan por objeto labrar la tierra, mejorar la industria e introducir y ensear las ciencias y las artes (art. 25 C.N.) Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos indicados en el art. 75 inc. 22 poseen jerarqua constitucional. Los habitantes del territorio pueden acceder a la herramienta de la accin de amparo contra toda forma de discriminacin (art. 43 C.N.)

Debemos recordar aqu que es una caracterstica de los sistemas autocrticos o totalitarios, dificultar, y an trabar o negar estos derechos, como sucedi en la URSS en pocas de Stalin, o en Sudfrica, bajo el duro imperio del Apartheid, o entre nosotros durante la dictadura encabezada por Videla (1976-83).

Es por tal razn que coincidimos con quienes sostienen que stas prerrogativas constituyen en realidad libertades, que si bien pueden ser reglamentadas con base en el poder de polica del Estado, ello slo habr de tener por fin el de facilitar la circulacin de los habitantes, y no entorpecerla o restringirla Respecto del ingreso o entrada al pas, distinguiremos los siguientes supuestos: 1. Aqul extranjero que nunca ingres al territorio nacional, pero pretende hacerlo: La Constitucin considera su expectativa de ingreso, y si bien puede negarlo (en razn de sus potestades de Nacin soberana), tal decisin deber ser motivada, razonable y an pasible de revisin ante autoridad competente, tal lo dispone el art. 13 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que hoy tiene jerarqua constitucional 2. Aqul extranjero que ya ingres en alguna ocasin al pas, pero

sali de l y pretende reingresar: la Constitucin no le quita su calidad de habitante argentino, siempre y cuando su ausencia haya sido transitoria, y en tal caso su reingreso al pas le corresponde, dada su calidad de habitante de la nacin 3. Aquel ciudadano que sali del pas y desea volver a entrar en l: Para los argentinos (nativos y por opcin) el derecho de entrar al territorio nacional constituye una libertad de la que no pueden ser privados. En este caso, an en el contexto de una opcin de salida en caso de Estado de Sitio, o la lisa y llana interdiccin de entrada al ciudadano en esas circunstancias, le habilita a peticionar judicialmente su ingreso por la va del habeas corpus2
Este derecho a ingresar en el territorio es siguiendo al regla general relativo y reglamentable, con los lmites de los artculos 16,17,19, 28 y cc. De la C.N. Ello significa que todo el que quiera ingresar al pas debe cumplir con las reglamentaciones razonables que el Estado establezca para controlar el acceso y la admisin de personas

Pueden titularizarlo los nacionales o ciudadanos; los extranjeros; quienes ya son habitantes, en la perspectiva de un reingreso al pas; quienes nunca fueron habitantes y pretenden entrar en el mismo, y quienes pretenden entrar en l sin intencin de residir Respecto de la permanencia en el pas, este derecho apunta, como bien lo sostiene Bidart Campos, a una residencia ms o menos estable, que transforma a quien la detenta, en un miembro de la poblacin del Estado, y por lo tanto, sometido a las reglas de su jurisdiccin Ella se puede configurar an desde la condicin de turista, o residente transitorio turista (integrando la poblacin flotante, ocasional del Estado) como a ttulo de residente permanente. Es de resaltar que la permanencia confiere a quien la detenta el derecho de trnsito, que presupone al menos el de cambiar de residencia o domicilio dentro del pas, y el de circular por sus confines En relacin al derecho de salir del pas, ste puede ser ejercido en forma transitoria o definitiva. Debemos apuntar aqu que la CADH en su art. 22 (reproduciendo en el punto el art. 13.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos) garantiza a modo de complemento el derecho a salir de cualquier pas, indicando que toda persona tiene el derecho de salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio Coincidimos con Colautti en cuanto afirma que esta acertada clusula (an cuando puede ser sujeta a reglamentacin por parte del Estado) es una de las regulaciones de la CADH directamente operativas en nuestro derecho interno.

2 Cfr. Lo dispuesto en CSJN mayo 18-976 Link, Ricardo L.L. 1976-C, ag.326

17.2.- Derecho de trnsito: regulacin federal. Circulacin econmica (remisin).-

Ya hemos dicho que este derecho deriva directamente de la libertad de locomocin. O sea que todos los habitantes poseen derecho a transitar por el territorio de la Nacin por cualquier medio razonable a tal fin, y de conformidad a las razonables regulaciones que en este sentido efecta el Estado en razn de la velocidad, mano de circulacin, caractersticas y estado de los vehculos, etc. Coincidimos aqu con Sagus, en cuanto sostiene que el Decreto de Necesidad y Urgencia 692/1992 por el que el Poder Ejecutivo emiti el Reglamento Nacional de Trnsito y Transporte, con destino a regir en jurisdiccin nacional, y las provincias que lo adopten es marcadamente inconstitucional, ya que no se dieron en el caso los presupuestos de necesidad y urgencia que eventualmente hubieran motivado su dictado. Ello aunque no asuma competencia federal prohibida (ya que la regulacin del trnsito interjurisdiccional y del comercio interprovincial, son de resorte federal) , y no interfiere en la autonoma de las provincias. Respecto del punto de la circulacin econmica y su vinculacin con la problemtica del peaje, ello ser tratado con la extensin debida en el Captulo XIX, al que remitimos.

17.3.- El Estado de sitio como restriccin poltica a la libre circulacin (remisin).

Como ya hemos visto, la declaracin de Estado de Sitio permite al poder pblico limitar excepcionalmente los derechos de los habitantes, en el marco de tal situacin de emergencia. Creemos nosotros que tal delicada situacin merece el control ciudadano a partir del proceso constitucional del habeas corpus, garantizando as la vigencia del derecho a la libre circulacin, o al menos que su restriccin en esas circunstancias no sea arbitraria, y controlando adems la adecuada vehiculizacin del derecho de opcin cuando ste es requerido por el afectado por las medidas en cuestin, si ellas conllevan arresto. Remitimos al ms extenso anlisis que de stas cuestiones efectuamos en los captulos XIII y XXIV

17.4.- Diversos supuestos que involucran restriccin al derecho de trnsito (cambio

5 de domicilio, derecho al pasaporte, caso de los concursados, extradicin y asilo).Sabemos que del derecho al libre trnsito se deriva el de cambiar el domicilio o residencia libremente. Discrepamos por ello con la jurisprudencia que ha admitido que fijar un lugar de residencia o radicacin a un asilado extranjero, no vulnera en principio este derecho3. Pese a la amplia libertad de cambiar o fijar domicilio que establece el Cdigo Civil (art. 97), sugiere Sagues razones de bienestar (seguridad, superpoblacin en determinadas reas) podran excepcionalmente autorizar la prohibicin de radicarse en ellas, todo sujeto a control judicial de razonabilidad. Discrepamos aqu con el distinguido jurista. Nosotros creemos que si tal necesidad es transitoria, habra de recurrirse a la declaracin de Estado de Sitio para adoptar medidas como la sugerida. Para el caso de tener que prohibir definitivamente la radicacin en determinadas zonas del pas, el Estado debiera expropiar los terrenos (si no fueran del dominio pblico, y entonces s impedir el acceso a ellos por razones de seguridad debidamente acreditadas. No dudamos que las serias modalidades de crisis ocupacional ha invitado a la realizacin de migraciones internas masivas entre provincias, a partir de las que familias enteras se trasladan a otros lugares del pas en el que creen mejorarn su situacin relativa. Tal trnsito no slo no debe ser prohibido, sino que debe ser seguido con atencin por el Gobierno Nacional y los provinciales, para buscar soluciones viables a las circunstancias econmicas y sociales que motivan tales migraciones, sin violentar el derecho a la locomocin que detentan los habitantes de la Nacin. Un cuestin que asume gran importancia es el derecho al pasaporte, derivado del derecho que toda persona posee a entrar y salir de cualquier pas, inclusive del propio As, cabe alertar en este punto que es vlida la reglamentacin razonable que el Estado efecta, imponiendo ciertos requisitos para controlar o autorizar la entrada y salida del pas, entre las que se encuentra el requerimiento de la documentacin pertinente (pasaporte), aunque no es admisible el hecho de gravar tales autorizaciones con montos que puedan alterar o desnaturalizar el derecho que reglamentan. Se enfatiza entonces que las tasas que se imponen para la obtencin de pasaportes deben ser moderadas y proporcionales a la prestacin que cumple el Estado cuando provee el documento. Mxime tenindose en cuenta que es ste un pas de gran inmigracin, y muchas veces la salida (o la entrada) del pas obedece a la necesidad de que una familia disgregada se encuentre luego de muchos aos de ausencia.

Lo que no obsta a reiterar que cualquier razn lcita puede ser alegada por cualquier ciudadano para sostener su derecho a hacerse de un pasaporte contra el pago de una tasa moderada y razonable... Igualmente consideramos inconstitucionales los denominados impuestos a la salida del pas que muchos pases requieren y que en el nuestro se intentaron imponer en varias ocasiones, cuando ante su no pago se, impide la salida del pas al interesado Respecto de las normas que extinguen a los concursados el derecho a salir del pas, la jurisprudencia ha admitido que ellas no violan el derecho a la locomocin, ya que en esencia, no se desconoce tal derecho, sin que solamente se exige el resguardo de la autorizacin judicial para la salida del
3 CSJN Fallos 169:255.

pas, y no para el trnsito interno por el mismo. En definitiva, y siendo que la salida del pas del quebrado depender del prudente arbitrio judicial, creemos que tal medida no es inconstitucional, ya que ser el magistrado quien ponderar cual ser la mejor forma de tutelar el bienestar general y la situacin patrimonial de los acreedores, frente a la necesidad que tiene el fallido de abandonar el pas. El caso de la extradicin de acusados penalmente imputados, el mismo implicar de ser aceptado una restriccin coercitiva a la libertad de circulacin, en tanto y en cuanto se remite a la persona en forma compulsiva al requirente. Nuestra jurisprudencia ha sostenido la constitucionalidad de estos actos jurdicos de cooperacin internacional, en el inters comn de todos los Estados a que los presuntos delincuentes sean juzgados por el pas a cuya jurisdiccin competa conocer en los hechos delictivos4. La Constitucin ratifica esta regla de cooperacin en el orden interno cuando indica en su art. 8 que la extradicin de criminales es obligacin recproca entre todas las provincias Creemos nosotros que el nico lmite a la concesin de un pedido de extradicin, lo presenta el art. 22 inc. 8 de la CADH pero no fundado en la libertad de locomocin del requerido, sin ms bien en la proteccin de su seguridad personal cuando en el lugar requerido, su derecho a la vida o a la libertad personal se encuentre en riesgo de violacin por motivos de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas Finalmente, El derecho de asilo o refugio le asiste al perseguido por un delito poltico o conexo a l. Consiste en poder ingresar a un determinado Pas (generalmente, en la legacin diplomtica que la nacin asilante posee en el lugar donde el requirente es perseguido) y permanecer en l, sin que se lo pueda extraditar al Estado que lo reclama para ser sometido a proceso penal Nuestra jurisprudencia ha admitido su procedencia en modo conteste5, lo que ahora se corrobora con la especfica enunciacin del art. 22 inc. 7 de la CADH, que conceda a toda persona el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin de delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. Nosotros observamos que existe aqu al menos un derecho de peticin, calificado por su objeto, y que adems obliga a responderlo. De todas maneras, una vez concedido el asilo poltico, este derecho suele implicar importantes restricciones a la libertad ambulatoria del asilado, que
4 CSJN Fallos 298:126 y 138.5 CSJN Fallos 43:321

han sido convalidadas por nuestra jurisprudencia6

17.5.- Derecho de reunin. Encuadre. Es este un derecho cuya enunciacin no surge expresa de la Constitucin Nacional, aunque puede ser derivado sin mayor esfuerzo como un derecho implcito a los que hace referencia el art. 33 del texto fundamental.

Para algunos autores, cono Juan A. Gonzalez Caldern, este derecho se deriva obvia y necesariamente del derecho de peticin, amparado y protegido por el art. 14 de la C.N. y al que luego nos referiremos. Otros lo hacen derivar del derecho a la asociacin, pues la reunin de personas tiene esencialmente por objeto la ereccin de asociaciones. Nosotros, siguiendo a Germn Bidart Campos, creemos que el derecho de reunin no solamente tiene base en el art. 33 de la Constitucin, sin adems en el artculo 22 de la carta fundamental. Ello pues si bien este artculo indica que la reunin de personas puede adquirir un matiz prohibido (pueblada o sedicin) ello significa que - a contrario sensu -, todo otro tipo de reunin que no atienda a los fines vedados por la Constitucin est expresamente permitida De all derivamos al derecho de reunin pacfica, que no necesariamente se ejerce por los habitantes para peticionar, o para reunirse, sin que tiene una motivacin autnoma, como ya lo explicamos y que no excluye de su calificacin a aquella aglomeracin de personas que se renen sin intencionalidad previa. Nuestra Corte Suprema de Justicia lo ha calificado como un derecho esencial y primario, pues ms que una prerrogativa concreta y aislada, constituye la condicin normal para el ejercicio de los dems derechos en una sociedad organizada segn el rgimen democrtico7 No negamos, por otra parte, que este derecho tambin se ejerce de conformidad a la normativa que eventualmente lo reglamente, ello por dos razones: La sociedad se encuentra particularmente interesada en que las reuniones pblicas no comprometan el orden y la paz general La sociedad tambin se encuentra interesada en proveer lo conducente para garantizar que las reuniones pblicas que se concierten en forma pacfica, puedan ser efectivamente llevadas a cabo

6 CSJN Fallos232:247; 169:255 7 CSJN Fallos 243:504

Tambin la CADH efecta importantes referencias en ste punto, cuando indica el reconocimiento del derecho de reunin pacfica y sin armas, admitiendo que se lo restrinja en mnima medida por la ley, en cuanto ello es necesario por la sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems

Las reuniones pueden ser clasificadas en la siguiente forma:

EJERCICIO DEL DERECHO DE REUNIN PACFICA

(Encuentra su lmite en la asonada o sedicin, prohibida por el art. 22 C.N.) SUJETOS DEL DERECHO DE REUNIN SUJETO ACTIVO SUJETO PASIVO
La persona o personas patrocinantes: Tienen un derecho individual a organizarla y realizarla Las personas en general: tienen u derecho propio, colectivamente ejercido, a participar en ella y tambin el derecho a no ser obligado a asistir, o retirarse de la misma

El Estado: debe propender y colaborar a la adecuada realizacin del evento, dentro de las pautas de licitud en que fue convocado Los particulares: han de abstenerse de impedir u obstaculizar la reunin interfiriendo en su realizacin

Una reunin es pblica, con independencia del lugar donde se realice, cuando est abierta indiscriminadamente al pblico

REUNIONES PBLICAS

REUNIONES PRIVADAS Una reunin es privada, con independencia del lugar donde se realice, cuando su acceso no posee apertura indiscriminada

En lugares En lugares En lugares Ellas se realizan habitualmente en lugares pblicos pblicos privados privados, pero ocasionalmente se pueden abiertos cerrados celebrar en lugares pblicos, con acceso Plazas Templo Domicilio selectivo al pblico
Calles Estadio Sala de espectculos particular Sede de una asociacin

Dnde pueden realizarse las reuniones pblicas?

Dnde pueden realizarse las reuniones privadas

Por lo general involucran la afectacin del inters general, pudiendo incidir sobre el orden, la moral o seguridad pblicas Son habitualmente reguladas por el Estado, con intensidad variable cuando se realizan en lugares pblicos 17.6.- la causa lcita.

No parece admisible requerir autorizacin para su realizacin, salvo los excepcionales supuestos de declaracin de Estado de Sitio, circunstancia sta en la que se ha admitido la suspensin temporaria del derecho

Es dable sostener aqu que para alegar la existencia de un derecho constitucional de reunin y poder ejercerlo vlidamente, la causa de ese mitin o encuentro debe ser lcita. Pero ello no debe confundirse con las ideas, opiniones o doctrinas que sustenten quienes la convocan, o los que se reunirn en ella, ya que el concepto constitucional de licitud versa aqu en relacin a los fines por los que ella ha sido convocada. En consecuencia con lo expuesto, ha sostenido nuestra jurisprudencia8 que no pueden impedirse reuniones cuyos fines no se encuentren en pugna con la Constitucin, las leyes, la moral o las buenas costumbres, o segn las circunstancias de hecho, evaluadas razonablemente, no hagan peligrar el orden y la tranquilidad pblica. Por caso, diremos que en principio la reunin que no tenga por fin motivar
8 CSJN Fallos 220:1410

9 puebladas o generar un acto sedicioso, y se realice en forma pacfica y sin armas, debiera presumirse de causa lcita.

17.7.- Reglamentacin y sanciones.

Si nos preguntamos cul es la autoridad competente para reglamentar ste derecho?, podemos responder que siendo una atribucin propia del Poder de Polica su reglamentacin incumbe a las provincias o al gobierno local de la ciudad de Buenos Aires. As lo ha admitido nuestra jurisprudencia ms antigua9. Bidart Campos, ofrece otra exgesis de la cuestin indicando que el derecho de reunin es uno de los derechos civiles garantizados pro la Constitucin y sujeto en consecuencia a las leyes que reglamenten su ejercicio, lo que es competencia del Congreso de la Nacin, y para todo el pas De todas maneras es bueno sealar que la jurisprudencia ha indicado que a falta de ley reglamentaria, el derecho de reunin admite ciertas restricciones razonables, ya que no puede vlidamente considerarse que la autoridad responsable de mantener el orden pblico se halle desarmada para defenderlo y proteger otros derechos constitucionales respetables10 Un interesante caso de jurisprudencia, suscitado en 192911, permiti sentar las bases fundamentales en que se sustenta ste derecho y las limitaciones necesarias a que est subordinado. Los hechos se suscitaron en la siguiente forma:
El secretario de turno del Comit Radical Accin comunic al jefe de polica de la Capital Federal que se partido poltico haba resuelto celebrar un acto pblico a las 18 horas en la esquina de Diagonal Norte y calle Florida (en pleno centro de la ciudad de Buenos Aires), solicitando adems que se tomaran las medidas adecuadas para el mantenimiento del orden en dicha reunin. Al recibir una contestacin negativa, recurre en justicia, hasta que el caso llega a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La Corte, en suma, confirm la resolucin denegatoria del jefe de Polica de Buenos Aires, indicando que ella no era inconstitucional

Los principios surgentes del pronunciamiento fueron los siguientes:

Existe el derecho a la reunin pacfica pese a que la Constitucin no lo enuncia expresamente

9 CSJN 1.110, pag.405-409 (Francioni y otros) 10 CSJN Fallos 191:197 11 CSJN t.156, pag.81-97, nov.5-1929

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Las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden, la tranquilidad, la moral y la higiene pblica han sido repetidamente reconocidas como inherentes a las autoridades provinciales No puede negarse a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar ingerencia sobre las reuniones pblicas ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos generales encaminadas a llenar aquellos fines Dentro de las restricciones al derecho de reunin se concibe como legtima la referente al uso de las calles y plazas pblicas de la ciudad

En este sentido, es de uso, ante la realizacin de una reunin en sitios pblicos o privados con trascendencia al pblico, cumplimentar los siguientes recaudos:

1. Avisar con cierta anticipacin razonable a la autoridad pblica 2. Fijar con precisin el da, la hora y objeto de la reunin 3. Estimar el recorrido y punto de disolucin de la reunin
La autoridad pblica usualmente posee atribuciones para disolver la reunin:

1. Cuando se realice sin aviso previo, y su trascendencia as lo justifique 2. Cuando concurra a ella un considerable nmero de gente armada 3. Cuando se trastorne el orden durante su celebracin Concluiremos este punto indicando en primer lugar, que si bien se pueden imponer sanciones en caso de violarse las reglamentaciones razonables al derecho de reunin pacfica, ellas deben ser razonables12. En segundo lugar, hacemos aqu pblica nuestra aversin a la regulacin del poder de polica local a partir de edictos policiales. Estimamos que son las autoridades polticas pertinentes las que deben regular lo atinente al poder de polica, sin perjuicio de que su competencia sea federal, provincial o local.

17.8.- Derecho de asociacin: encuadre. El concepto de fin til.-

Es este un derecho explcitamente garantizado por el art. 14 de nuestra Constitucin Nacional, toda vez que se ejerza con fines tiles. No hay duda alguna de que ste derecho tiene un papel esencial para poder viabilizar la libre expresin de las ideas, y en consecuencia, cualquier restriccin a ella debe ser sometida al ms estricto examen. Ello se corrobora desde que la mayora de los instrumentos
12 CSJN Fallos 196:644, 193:244 entre muchos otros

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internacionales jerarquizados por el art. 75 inc. 22 se refieren al mismo (Art. 20 y 23 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 22 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) En particular, lo consagra con amplia extensin la CADH en su artculo 16, que establece que todas las personas tienen el derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. Por ello, cuando estas libertades esenciales se ponen en conflicto, no es posible admitir que la mera animosidad, o el muchas veces acentuado espritu de intolerancia sirvan de fundamento para motivar una restriccin indebida a este importante derecho de las personas. Es en este contexto que el Estado y sus funcionarios no pueden permitirse (ni la ciudadana admitirlo), limitar la libertad de asociacin, particularmente de aquellos cuyas ideas o formas de vida no coincidan con las que detentan las porciones mayoritarias de la sociedad, so pretexto de regular esa libertad, aunque cercenndola en los hechos13. Podemos indicar, siguiendo aqu a Colautti, que el nico parmetro relevante que amerita ser utilizado para restringir la libertad de asociacin, es que ejercindola se puedan afectar los derechos de terceros, o que su fin sea ilcito. En este contexto, el Estado se encuentra habilitado para establecer registros de esas asociaciones pero no a prohibirlas abusando del estndar bien comn, que por su vaguedad e indeterminacin puede viabilizar la frustracin de ese derecho. Bidart Campos interpreta que el concepto de utilidad con el que la Constitucin viabiliza la frmula del derecho a la asociacin, ha de interpretarse como referido a un fin no daino , o en su caso, neutro al bien comn. En realidad, la Convencin Constituyente de 1853 no recept la propuesta de Juan Bautista Alberdi, quien propiciaba la consagracin de este derecho en tanto tuviese fines lcitos En realidad recalca Gonzlez Caldern la vaguedad del concepto til, lo que le impide ser concretado en la ley, ya que cree que la utilidad puede referirse y limitarse a las actividades que comprende el orden de las relaciones sociales y pblicas de las personas, como tambin (indebidamente), a aquello que se encuentra dentro del orden moral y puramente privado de los habitantes. Por ello enfatiza el destacado constitucionalista su preferencia por el
13 Ver , para ejemplo de estas actitudes que reprobamos, lo vertido por la mayora de nuestra Corte Suprema en Autos Comunidad Homosexual Argentina (CSJN Nov.22.991). Nos alegra pese a todo, que las admoniciones de los votos minoritarios all indicados por los jueces Fayt y Petracchi fueran luego receptadas por la autoridad administrativa de aplicacin, admitiendo finalmente el derecho de la C:H:A: a conformare en sociedad civil.

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trmino fin lcito ya que la ley puede determinar con justicia y exactitud cuando se considerar un acto cualquiera como la asociacin- lcito o ilcito, sin invadir la esfera de las actividades privadas y del orden moral. Pero la realidad es que la Constitucin consagr el derecho de asociarse con fines lcitos, que admite modalidades especficas, a que el texto fundamental tambin alude en los arts. 14 bis (asociaciones sindicales) 41, 42 y 43 (asociaciones ambientalistas, de usuarios y de consumidores),a los partidos polticos (art. 38),a las comunidades aborgenes argentinas (mandato constitucional del art. 75 inc.23) y a las que oportunamente nos referiremos. Entendemos que este concepto de contenido general (fin til) no se limita a lo econmico, y teniendo por base a lo inocuo (Bidart Campos), se extiende a lo que alcanza a satisfacer ciertos objetivos, que varan de persona a persona y por lo tanto, el mensaje constitucional tiende a impedir la asociacin con objetivos contrarios a los principios y valores de la Constitucin y en particular a las pautas del art. 19 C.N. (Sagus). Este derecho se concibe en tanto prerrogativa individual, por la que se reconoce a las personas fsicas la libertad de asociarse, o no asociarse, la que se puede desgranar en los siguientes aspectos particulares: Asociarse Ingresar a una Asociacin formada No asociarse (a una determinada asociacin, o a ninguna de las existentes) Dejar de pertenecer a una asociacin a la que se ha pertenecido durante algn tiempo

Existe tambin un derecho de la asociacin por el que se le reconoce a sta una entidad jurdica determinada y un particular grado de capacidad, inversamente proporcional al que posee la persona fsica. Esto significa que una Asociacin slo puede hacer, lo que sus estatutos dicen que puede hacer (en una asociacin la regla es que est prohibido todo lo que no ha sido permitido por sus estatutos). Esta regla (a la que Bidart Campos denomina de la especialidad), reduce el espacio de libertad de las asociaciones para todo lo comprendido en sus fines estatutarios. Tienen las asociaciones un determinado poder de disposicin, a fin de poder conseguir los fines propuestos en sus estatutos, y un rea de autonoma, en el marco de la esfera propia de la asociacin

En este contexto, tiene el derecho a exigir la no interferencia arbitraria en su funcionamiento por parte del Estado

17.9.-El derecho a no asociarse. La asociacin compulsiva.

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El derecho a no asociarse representa la faz negativa de esta peculiar prerrogativa. Creemos nosotros que tratndose de personas jurdicas que no tengan carcter pblico, toda forma asociacional coactiva resulta ser inconstitucional.

Con ello pretendemos sealar que no cabe el ingreso coactivo a una asociacin determinada, o a cualquiera de entre las existentes Esta postura fue ratificada por nuestra jurisprudencia en el sonado caso Outon14, en el que se controvirti la obligatoriedad que impona el gremio de estibadores portuarios de afiliarse al mismo (sindicato nico) para poder realizar tareas de estiba en puerto. All la Corte afirm que la agremiacin coactiva no puede ampararse bajo el disfraz de presuntos intereses sindicales y bien comn, consagrando el derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse a los sindicatos. Respecto de los partidos polticos, nuestra Corte Suprema de Justicia resolvi15 que es constitucional el monopolio que estos poseen para habilitar las candidaturas a cargos electivos, fundando su postura en que ellos son personas de Derecho Pblico no estatal en el que el Estado ha delegado una porcin de siu Poder de Polica, y ene se contexto tal monopolio es al menos en los tiempos que corren necesario, dejando abierta la posibilidad de modificar su criterio en un distinto contexto histrico y poltico de la escena nacional. Permtasenos volver sobre el punto en el Captulo XVIII. Otro problema que presenta el ejercicio de este derecho, es el supuesto de la asociacin compulsiva a los colegios profesionales. Un caso particularmente interesante es el de la impugnacin realizada por el abogado Ferrari16,respecto del hecho de tener que colegiarse en modo obligatorio para ejercer su profesin de abogado en la capital Federal Llegado el Caso a la Corte Suprema, ella diferenci entre los regmenes de derecho privado y los de derecho pblico. En estos ltimos, y toda vez que el Estado delegue en esas entidades (de Derecho Pblico, no Estatal) su poder de polica (en el caso, el Colegio de Abogados gobierna la matrcula, posee facultades consultivas respecto del servicio de justicia y protege la profesin), se admite que en tales casos y a esos fines se instituya la colegiacin obligatoria, En este caso se asumi que el ingreso a la entidad no es una facultad sin una suerte de carga pblica insoslayable para el ejercicio de la profesin. Es interesante rescatar que nuestra Nacin fue denunciada ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos como violando a la CADH
14 CSJN, fallos 267:215,1967. LL.t.126-292 15 CSJN Abril 22-987, LL. 1987-C, pag. 273 (Ros) 16 CSJN Fallos 308:978

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por esta razn. En esas circunstancias, el cuerpo interamericano desestim la denuncia el 22/3/1988, confirmando los argumentos del Estado Argentino (representados en lo sustancial por el precedente judicial a que hemos hecho referencia), en particular sobre la base de lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del art. 16 e la CADH). Esto mereci fuertes crticas desde importantes sectores doctrinarios (Repetto, Bidart Campos) y adhesiones expresas, por parte de otros (Quiroga Lavi). Nosotros creemos en este sentido, siguiendo a Miguel Ekmekdjin, que an en estos casos, en los que parece razonable la admisin de colegiacin obligatoria, se ingresara en un plano de asociacin compulsiva, vedada por la Constitucin, si la entidad que nuclea la colegiacin de que se trate, pretende ejercer la representacin de sus integrantes en temas que escapen al gobierno de la Matrcula o de la disciplina, o al estricto mejoramiento de la profesin. Esta posicin compatibiliza con la regla de relatividad de todos los derechos, admitiendo restricciones razonables al derecho a no asociarse o desasociarse, cuando existen razones de orden pblico que as lo indican (delegacin del ejercicio del poder de polica del estado). Estimamos que en estos casos, slo la prudencia y mesura de las autoridades de los colegios profesionales evitarn trasvasar la sutil y democrtica lnea trazada entre una reglamentacin razonable y un arbitrario cercenamiento de la libertad de asociacin

17.10.- Derecho de peticin: encuadre y diversas posturas.

Creemos nosotros que en el contexto del sistema constitucional, gran parte de las iniciativas generadas por la sociedad civil desembocan en el ejercicio de derechos polticos, que sin duda alguna representan la clave de bveda del proceso por el que los individuos producen su integracin en la sociedad democrtica, fortalecindola con esa dosis de retroalimentacin.

En nuestro pas, esta prerrogativa tiene un expreso reconocimiento en el artculo 14, aunque con una tajante limitacin que se desprende del art. 22 del mismo texto, que pone como limitacin fundamental a ste derecho, la condicin de que quienes se decidan a ejercerlo no se atribuyan los derechos del pueblo y peticionen a su nombre, pues en tal caso cometeran delito de sedicin.. En suma, y segn surge de la Constitucin, este derecho puede ser ejercido en forma individual o colectiva, sin que el sistema genere mayores cortapisas a su ejercicio por parte de la sociedad civil.

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En realidad, debemos destacar que este derecho aparece de algn modo en forma bifronte, pues puede ser concebido como un derecho civil, o como un derecho poltico segn el modo en que se lo ejerza. Cul es su faz preponderante? No dudamos que histricamente se lo ha realzado como un eficaz instrumento que el pueblo se ha reservado para conseguir mediante su ejercicio constante y tranquilo, que la opinin pblica se oriente y controle a su vez la conducta de sus instituidos y en consecuencia, la doctrina clsica, liderada por Joaqun V. Gonzlez y Gonzlez Caldern, lo ha considerado un derecho poltico. En este sentido, lo ha considerado Garrido Falla como un derecho de participacin ciudadana ms que como un instrumento de defensa e derechos. Otro sector doctrinario, que encabezan Rafael Bielsa y Bidart Campos, creen que se trata de un derecho esencialmente civil. En ese contexto predican que la peticin o solicitud es un derecho que pertenece como sujeto activo, a los hombres y a las asociaciones, pudiendolo ejercer las personas individualmente o en forma grupal, dando por sentado que el sujeto pasivo es siempre el Estado (nosotros creemos que luego de operada la reforma constitucional de 1994, el derecho de peticin involucra tambin a los proveedores de bienes y servicios sean o no el Estado para que proporcionen una informacin adecuada y veraz) As, sostiene Quiroga lavi que este derecho funciona como prerrogativa civil cuando la peticin promueve un alcance exclusivamente personal, o sea, para la sola defensa de intereses particulares, sean o no jurdicos. Por su parte, Sagus ha sistematizado los alcances de este derecho, admitiendo que el mismo merece tres consecuencias, segn el siguiente detalle al que nosotros complementamos con un dato que creemos se suma luego de operada la reforma constitucional de 1994:

Peticin simple: Una persona no debe ser castigada por solicitar algo al Estado. Bien sostiene Bidart Campos en este punto que cualquier peticin, por ms absurda que sea, debe ser escuchada por el Estado. Desde esta perspectiva, la mera peticin constituye al menos, la posibilidad de generar un buen canal de comunicacin entre las autoridades y sus instituyentes Peticin calificada: Es el caso de la posibilidad de optar por salir del pas en el contexto del estado de sitio declarado y mediando arresto por parte del PEN, y luego de la reforma constitucional de 1994, los supuestos del art.39 (Iniciativa popular de leyes), 41

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(derecho de acceso a la informacin ambiental), y 42 (derecho de acceso a informacin adecuada y veraz que deben proporcionar los proveedores de bienes y servicios). Aqu se hace ms patente el derecho a no ser sancionado por peticionar Derecho de peticin prohibido: Es el que expresa el art. 22 de nuestra Constitucin al prohibir la asonada o sedicin. Hasta la reforma Constitucional de 1994 se interpret que esta prohibicin tornaba en el orden federal inviables a las formas semidirectas de participacin popular. Ello ha quedado zanjado con la incorporacin de este tipo de figuras con la enmienda mencionada (art.40 CN) Peticin transnacional: Luego de operada la reforma constitucional de 1994, y por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 del texto supremo, los ciudadanos poseen derecho constitucional de peticin - o denuncia - por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (que es un organismo no jurisdiccional internacional creado por la CADH y el sistema de la OEA) ante casos en que el Estado Argentino produzca violaciones a derechos humanos indicados en el Pacto de San Jos de Costa Rica o la Declaracin Americana de Derechos Humanos en su caso.

Sea cual fuese el cariz preponderante del derecho de peticin, nosotros creemos que en los tiempos que corren, y ms all de que se lo considere civil o poltico, indudablemente fortalece la participacin de la sociedad en la toma de decisiones. La doctrina discute si el derecho de peticin merece una respuesta, por parte del Estado, de los proveedores de bienes y servicios, o la Comisin Interamericana de derechos Humanos en su caso. En principio la regla es que la peticin no significa derecho alguno a obtener lo requerido. An as, existe obligacin, segn lo vemos nosotros, por parte del Estado, en los supuestos de peticin calificada que hemos expuesto prrafos ms arriba. Tambin debe responder la Administracin Pblica en los supuestos de pedidos por parte de un administrado, toda vez que as lo dispone la ley siempre que base su pedido en un reclamo que siga el curso regular de un procedimiento administrativo. Concordamos aqu con Bidart Campos en que las peticiones en justicia, involucran el derecho a la jurisdiccin, que envuelven una peticin procesalmente articulada. Trataremos el tema con la extensin debida al abordar el Captulo XXII. Dejamos para el final, una pocas palabras para argumentar sobre lo que se ha dado en denominar la decadencia del derecho de peticin. Se ha dicho en este sentido17, que:

Como una madre que se ha agotado dando luz a sus hijos, el derecho de peticin que est en el fondo de todos los que hoy regulan las constituciones, se vaca y parece quedar sin objeto aunque se respete su permanencia, pues sobreviene su decadencia conforme se desarrollan la prensa y los partidos polticos, se organizan los
17 Garca Escudero: Comentarios a las leyes polticas, Edit EDERSA, 1984

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parlamentos reconociendo a sus miembros los derechos de formular ruegos y preguntas y de dirigir interpelaciones y por sobre todo a medida que se mont y perfeccion el sistema de recursos y garantas del Estado de Derecho
Sin dejar de reconocer la gran porcin de verdad que contienen estas afirmaciones, diremos que an las instancias de la democracia de hoy hacen agua, generando graves espacios de crisis en la representacin. Frente a ello, propiciamos el fortalecimiento de la sociedad civil, instando al accionar de las ONGs que activan la participacin democrtica de la ciudadana, de cara al estado y a los grupos de la concentracin capitalista. Para as generar los ms amplios espacios democrticos que el sistema requiere para sobrevivir. Y en ese marco conceptual, creemos que el derecho de peticin (civil o poltica), concebido como un derecho de participacin ciudadana, y a la vez un instrumento de defensa de derechos, tiene todava mucho por dar...

17.11. Los extranjeros: sus derechos. Inmigracin. La admisin y expulsin de extranjeros. Podemos especificar aqu que son extranjeros para nuestro sistema constitucional todas aquellas personas nacidas fuera del territorio de la repblica o que no se encuentren en las condiciones de excepcin previstas por la Constitucin y las leyes para ser considerados nativos. En consecuencia en el esquema trazado por la Constitucin, extranjero equivale a no argentino ( nativo, por naturalizacin o por opcin) Explicaba en su tiempo histrico Joaqun V. Gonzalez que en realidad fue un anhelo de todos los artfices de la Constitucin de 1853, el de hacer el territorio de la Repblica un hogar para todos los hombres, de cualesquiera razas, costumbres e ideas civilizadas. Tal tratamiento fue considerado vital por los constituyentes, para el desarrollo de la Nacin, al punto que siguiendo los dictados de tales preceptos, la Constitucin molde a la sociedad argentina, estructurando las lneas directrices para conformar su base poblacional El gobernar es poblar de Alberdi se plasmaba as en el prembulo, y artculo 25 de la Constitucin Nacional y se consolidaba con lo dispuesto en los arts. 20, 21 y cc. del texto fundamental. La poltica inmigratoria de la Constitucin era una de las bases esenciales de su traza de progreso. Por ello al extranjero se le deba garantizar en forma explcita la libertad religiosa, el matrimonio, instarlos (sin compelerlos) a nacionalizarse argentinos. En este sentido no era superabundante, luego de declamar que los extranjeros poseen todos los derechos civiles del habitante, recalcar que en realidad ello comprenda tambin a los de: Ejercer comercio, industria y profesin Poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos Navegar los ros y costas Ejercer libremente su culto Testar y casarse conforme a las leyes

Ello quiz con el afn de diferenciarnos de las polticas inmigratorias de otros

18 pases que si bien reciban al extranjero portador de inmigracin til -, limitaban de todas maneras considerablemente el alcance de sus derechos civiles. En suma, poseen los extranjeros todos los derechos civiles del habitante, y tienen la opcin de detentar tambin sus derechos polticos, a condicin de que asuman la ciudadana argentina, lo que no puede serles impuesto coactivamente. El artculo 25 de la Constitucin, siguiendo una clara traza del modelo alberdiano, estatuye lo siguiente:

Art. 25: El Gobierno federal fomentar la inmigracin europea; y no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes
En realidad, el artculo en cuestin posee un origen peculiar que merece ser destacado: Narra el historiador Jos Mara Rosa, que al momento de elaborarse la Constitucin de 1853, eran escasas las traducciones existentes del texto constitucional norteamericano, y de dudosa literalidad. As las cosas, exista una versin bastante consultada del texto norteamericano, que era la que del mismo haba efectuado el militar venezolano Manuel Garca de Sena, como apndice a su castellanizacin de la obra de Thomas Payne, habiendo expresado el propio autor que esa traduccin del texto fundamental norteamericano se haca a su buen saber y entender Aclara el historiador argentino que ni los conocimientos de ingls, ni la versacin jurdica que posea Garca de Sena lo capacitaban - segn el propio autor confes - para elaborar una versin aproximadamente correcta, y por ello solamente se propona dar una idea del mismo. No obstante tal circunstancia, ese texto circul entre nosotros como la traduccin por excelencia de la Constitucin norteamericana, y en ese contexto, llega a las manos de Alberdi, en su exilio chileno de 1852. Respecto de la fuente del artculo en cuestin (25 de la C.N.), ella era el artculo 1,9,1 de la Carta de EEUU, que deca, en lo sustancial que:

La migracin o importacin de aquellas personas, como cualquiera de los Estados hoy existentes considere conveniente admitir, no ser prohibida por el Congreso antes del ao 1808, pero una tasa o derecho podr imponerse a aquella importacin, que no exceda de diez dlares por persona
Una cabal interpretacin de la estructura y fuentes de ese artculo, lleva sin dudas a sostener que la perfrasis aquellas personas era sinnima de esclavos. Gran parte de los constituyentes de 1887 eran esclavistas, pero posean para decirlo con cierta propiedad el pudor de las palabras. En realidad, y segn lo sostena el propio Story, sta era una clusula transitoria destinada nicamente a reservar a los estados sureos, por un tiempo determinado, el derecho a importar esclavos. Garca de Sena, con ignorancia de estas circunstancias, tradujo el artculo de esta manera:

La inmigracin de toda persona, que cualquiera de los Estados de hoy

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considere de su conveniencia admitir, no podr prohibirse por el Congreso por lo menos antes de 1808, pero un derecho podr cobrarse a cada inmigrante que no exceda de diez dlares
El proyecto Alberdi animado de su idea de gobernar es poblar, le hizo prescindir del plazo de 10 aos, y del impuesto a cobrarse a cada inmigrante, y as lo indicaba en el artculo 33 de su proyecto, que enfatizaba:

La inmigracin no podr ser restringida, ni limitada de ninguna manera, en ninguna circunstancia, ni por pretexto alguno
Al tratarse la cuestin en la Convencin Constituyente, los juristas santafesinos fueron an ms all de la propuesta de Alberdi, ya que redactaron la norma en activo (no restringir fue cambiado por fomentar), aclarando adems que la inmigracin deba ser europea. De esta manera, fue as como una enmascarada disposicin de la Constitucin norteamericana destinada a tolerar transitoriamente la trata de esclavos negros en los estados del sur de ese pas, terminara por convertirse, merced al trabajo conjunto de Garca de Sena, Alberdi y el Congreso Constituyente de Santa Fe, en nuestro artculo constitucional de fomento a la inmigracin... No queda duda entonces, que ms all de los errores de tcnica y concordancia apuntados, los constituyentes de 1853 admitieron la prdica de Juan B. Alberdi acerca de la imperiosa necesidad de acrecentar la poblacin para generar el marco de desarrollo deseado. Si bien estima la doctrina ms progresista en este punto que este derecho de ingreso y fomento de la inmigracin debe ser regulado sin incurrir en prcticas discriminatorias o xenfobas, esto no responde del todo a la idea de lo normado por el art. 25 de la Constitucin, en tanto hace alusin expresa a la inmigracin europea (lo que representa de algn modo el pensamiento de Alberdi, quien requera inmigracin principalmente inglesa) y torna al contenido de la clusula en manifiestamente racista Ello ha generado la necesidad de efectuar una interpretacin de corte dinmico de la norma, que con el tiempo ha descartado esa connotacin tnica y la ha orientado hacia la regla de la promocin de inmigracin til, que seleccione a los extranjeros en funcin de sus cualidades personales (antecedentes, cultura, comportamiento, etc) con prescindencia de su origen europeo.

En consecuencia, de lo dicho, y basndonos nosotros en generosa invocacin del prembulo (que como dijimos, fue cabal influencia del "gobernar es poblar" de ALBERDI) , refiere el concepto de "inmigracin", que en el primigenio texto constitucional (1853) deba necesariamente concordarse con lo dispuesto en los artculos 20 y 25 del texto fundamental, lo que implica, en el decir del maestro BIDART CAMPOS, al menos : igualdad de ciudadanos y extranjeros que forman nuestra poblacin y deber de fomentar la inmigracin. Ya el propio Joaqun V. GONZALEZ expres, a su tiempo, que "la mas amplia declaracin es la que sirve de proemio a la Constitucin misma, y se propone "asegurar..." . Desde la distancia, es dable sealar que el complemento ofrecido por

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el art. 25 al objetivo expuesto por el prembulo (fomentar la inmigracin europea) hoy aparece como superado por la dinmica de la historia, habindose expresado en este sentido que la puesta al da de la norma ya no puede confinarse a un continente, sino que debe extenderse a cualquier lugar del mundo. En definitiva, el concepto clave a fin de integrar la norma a las realidades del presente, es el que indica que la inmigracin a favorecerse, debe ser aquella que sea "til", trmino que por otra parte , se encuentra desarrollado por el resto del artculo 25 que nos precisa en que radica la utilidad, esto es :
Labrado

Industria Ciencias Artes

As, hemos de coincidir con Antonio SPOTA cuando sostiene que las normas constitucionales indicadas desarrollaron la idea bsica enunciada en el prembulo, cuando se destina como telos del estado-Nacin que nace de la constitucin de 1853-60 que esa Constitucin lo es "para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino"
Un tema que circunda esta exposicin y detenta hoy en da una dolorosa actualidad, es el relativo a la permanencia y expulsin de los extranjeros. En principio, debe efectuarse aqu una breve pero necesaria aclaracin terminolgica. As, encontramos:

Residentes ilegales: son aquellos que ingresan y permanecen en el territorio de la Nacin sin haberse sometido a los (razonables) controles reglamentarios de admisin, o que los eluden luego de vencido el plazo por el que se los ha concedido originariamente 2. Residentes temporarios: Son aquellos que han sido autorizados para permanecer en el pas durante un lapso determinado, vencido el cual debern salir del pas en caso de que no se les renueve la residencia, o se los categorice como permanentes 3. Residentes permanentes: Su condicin de permanencia regular en el territorio de la Repblica les otorga condicin de habitantes
1. Creemos que si bien al residente ilegal se le pueden limitar ciertos derechos en razn de su situacin irregular no convalidada, aducindose para ello el vlido ejercicio del poder de Polica del Estado (nos referimos particularmente a los relativos al trabajo y ejercicio de industria lcita), existen otros de los que no se los puede despojar (como por ejemplo el derecho a tratamiento hospitalario, en caso de lesin a su salud, o las garantas judiciales del debido proceso y defensa en juicio, para el caso de intentar proseguirse

21 accin judicial o administrativa en su contra)

Respecto del trmino expulsin, Bidart Campos lo conceptualiza como toda salida de una persona que se encuentre en territorio argentino, dispuesta coactivamente por el Estado, ello sin perjuicio de que su presencia en el mismo sea legal o ilegal. No creemos adecuada la equiparacin que nuestra jurisprudencia ha hecho entre expulsin de un extranjero y rechazo de un pedido de ingreso al pas producido por un no nacional. En el primer caso (al momento de la peticin de ingreso), el Estado puede, y por razones de soberana, aunque sin prescindir de la regla de razonabilidad, denegarlo. En el segundo supuesto, sera inconstitucional y discriminatoria la expulsin de un extranjero en funcin de su condicin de tal (salvo que hubiese ingresado ilegalmente al pas, y previa declaracin administrativa de tal circunstancia que preserve la garanta del debido proceso del extranjero), ya que por imperio del art. 20 C.N. se encuentra equiparado al nacional en su derecho a permanecer en el pas. Sumamos argumentos para asumir esta tesitura desde que creemos que: Las leyes de las que deriva la posibilidad de expulsin de extranjeros, establecen un procedimiento administrativo en el que no se garantiza debidamente el derecho de defensa del imputado, y sobre el cual no cabe revisin judicial. Pese a su ingreso originariamente ilegal, el extranjero que ha adquirido la condicin de habitante no puede ser luego expulsado An para el caso en que a un extranjero se le hubiese finalizado el perodo de permanencia lcita y el Estado desee no renovarlo, esa persona tiene derecho de permanecer en el pas hasta que se verifique el acto de denegatoria razonable de su pedido de continuar en el pas, con la debida ocasin de generar una efectiva defensa, y con posibilidad de revisin judicial de la medida. El extranjero que se radic legalmente en el pas y luego se ausenta, tiene derecho a regresar a l en condicin de habitante. El extranjero que se naturaliza argentino, o que efecta la opcin de ley, deja por ello de ser extranjero. An habiendo cometido graves delitos, y siendo condenado por ellos, no sera posible expulsarlo en razn de su falta, salvo si el extranjero desea cumplir la condena en su pas y las leyes de la Repblica as lo admiten

Aadiremos aqu, que pese a cierta ambivalencia inicial, nuestra jurisprudencia ha

22 descalificado denegatorias de permanencia o radicacin que se consideraron arbitrarias. Sin perjuicio de ello, ha aceptado la jurisprudencia de nuestro alto tribunal 18 la expulsin de extranjeros (hoy prevista expresamente en la Ley 22.439), en una interpretacin que entendemos, implica un grave retroceso, que adems de inconstitucional, es gravemente lesivo a la vigencia de los derechos humanos y la vocacin de convivencia pacfica de la sociedad sin discriminaciones que tengan base en la nacionalidad. Debemos decir que frente a ello han exigido nuestros jueces (al menos) la existencia de un adecuado control de razonabilidad respecto de la decisin de expulsin19 Cabe aqu hacer notar una marcada discrepancia entre lo dispuesto por el derecho constitucional interno y lo normado en ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos, que hoy poseen jerarqua constitucional.

As, tanto la CADH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 22 y 13 respectivamente) , admiten la expulsin de extranjeros, aunque la limitan severamente rodendola de garantas y vedan a la expulsin colectiva de no nacionales Coincidimos con Bidart Campos en que todo instrumento internacional que permita la expulsin de extranjeros no puede aplicarse ni invocarse en sede interna ya que es el propio derecho internacional el que hace prevalecer en caso de colisin, el mejor derecho que surge de la esfera interna. Agregamos adems que por el propio imperio del art. 75 inc. 22, los instrumentos internacionales all enunciados no pueden derogar a la parte dogmtica de nuestra Constitucin

17.12.- Nacionalidad y ciudadana: La situacin antes y despus de la reforma constitucional de 1994. Adquisicin y prdida de la ciudadana.

La Constitucin se refiere en el decurso de su articulado, de diversas maneras cuando habla del elemento humano que integra su territorio, y utilizando acepciones a veces contradictorias, o en trminos de Sagus, no siempre ntidas. El siguiente cuadro explicita la utilizacin de las diversas voces, y sus contextos en el marco de la Constitucin:

VOCES UTILIZADAS EN LA CONSTITUCION NACIONAL PARA REFERIRSE AL ELEMENTO HUMANO QUE INTEGRA
Pueblo Norma en Prembulo, Habitantes
Arts.14,16,

EL ESTADO ARGENTINO
Poblacin Ciudadanos
Art. 4

Argentinos Extranjero

Vecinos

Arts. 8, 20, Art.29

Arts. 20, 25, Art.116

18 CSJN Fallos271:272, 151:211, 164:344 19 CSJN Fallos 268:406 y 270:419

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que aparece
arts. 17,18,19,41, 22,33,45, 75 45 inc.17 36,39,55 116

Diremos entonces que el sistema constitucional argentino adopta aqu diversas posturas, de las que se deriva la legislacin infraconstitucional que regula la cuestin. La regla la expone el art. 75 inciso 12 del texto fundamental en cuanto indica al Congreso Federal, dictar especialmente: Leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad Con sujecin al principio de: 1. Nacionalidad natural 2. Por opcin en beneficio de la Argentina

Vinculado con ello, el art. 21, habla de los ciudadanos por naturalizacin, con lo que ambos trminos parecen conjugarse, a fin de la interpretacin constitucional. Pero a su vez el art. 20 sugiere la unificacin de los conceptos de ciudadana y nacionalidad toda vez que cuando se refiere a los extranjeros, manifiesta que ellos no estn obligados a admitir la nacionalidad. Sagues nos advierte que una mayor confusin sobreviene cuando el art. 8 hace mencin a los ciudadanos de cada provincia, lo que pareciera sugerir la existencia de una ciudadana provincial.

Debemos sealar que pese a tal grado de confusin en el texto constitucional, la ley hoy vigente en la materia (N346) unific los conceptos de nacionalidad y ciudadana, de modo que a la fecha, todos los nacionales de ste pas son ciudadanos argentinos, aunque puede darse que algunos nacionales ciudadanos no gocen de la integralidad de los derechos polticos, ya que la ley puede imponer condicionamientos razonables fundados en edad, condiciones morales, aptitudes cvicas, etc. Esta es la tesitura adoptada por Bidart Campos en cuanto sugiere que el derecho constitucional argentino regula la nacionalidad poltica, la que en el texto de la Constitucin se identifica con la ciudadana Es dable sealar en este punto que la adquisicin d e la ciudadana es en esencia uno de los derechos ms importantes del extranjero. Conforme lo dispone el art. 20 de la Constitucin Federal, un extranjero puede obtener la nacionalidad argentina residiendo dos aos continuados en el pas, los que pueden ser acortados a favor de quien lo solicita en tanto alegue y pruebe haber prestado servicios a la Repblica Como todo derecho constitucional, ste tampoco es absoluto pudiendo ser reglamentado como de hecho lo es por la ley 346, de 1869, hoy vigente con diversas reformas, siendo la ltima la que introdujo la Ley 24.533. Dejamos en claro que el sistema constitucional argentino no admite la denominada doble nacionalidad, salvo para los dos supuestos en que existe convenio expreso (con Espaa e Italia), por lo que la regla es que el

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naturalizado debe - para acceder a la nacionalizacin argentina -, renunciar a su nacionalidad de origen. La ley 346 recuper su vigencia luego de haberse derogado en 1983 la vigencia de la Ley21.795 de 1978. Ella regula la ciudadana, segn la siguiente clasificacin tripartita: 1. Ciudadana por nacimiento 2. Ciudadana por opcin 3. Ciudadana por naturalizacin
La ciudadana por nacimiento, tambin llamada natural o de origen es la que sienta entre nosotros la regla general impuesta por la Constitucin, que es la del denominado jus soli. Esto significa que como la generalidad de los pases de inmigracin la Argentina decide que son sus nacionales los que nacen en su suelo, y no los que llevan sangre de padres argentinos, an habiendo nacido en el extranjero. La ciudadana por opcin es la nica excepcin a la regla general que admite la propia ley fundamental. En consecuencia, y por excepcin, tambin podr ser argentino, quien habiendo nacido en el extranjero, sea hijo de padre o madre argentina y as lo solicite (en este supuesto excepcional, nuestro sistema adhiere a la regla del jus sanguinis a favor de la persona que as lo solicita). Cabe recordar que esta forma de adquirir la ciudadana asume raz constitucional recin con la reforma de 1994, por lo que antes de esa fecha, estimamos que eran vlidas las impugnaciones de inconstitucionalidad que ciertos sectores efectuaban en este punto a la ley (Gonzlez Caldern, Bidart Campos) Finalmente, la ciudadana por naturalizacin es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones que establece la ley Cules son esas condiciones? En primer lugar, la denominada Carta de Ciudadana se tramita en el juzgado federal de 1 Instancia con competencia en el domicilio del solicitante. Si bien no dudamos de la competencia federal para su realizacin, ni tampoco de la competencia del Congreso de la Nacin para legislar sobre ella, tanto la ley como el decreto pertinente que la reglamenta (N213/84 y sus modificatorias), articulan un procedimiento sui generis, que si bien encuadra en la caracterstica de los procedimientos administrativos, se instituye como un proceso judicial, que en principio no es contencioso, y se desarrolla de la siguiente manera: 1. El interesado presenta su solicitud por ante el Juez Federal competente de su domicilio, en un formulario impreso provisto por el Ministerio del Interior, en el que habr de insertar sus datos personales. El propio decreto indica cuales son los medios probatorios con los que el extranjero puede acreditar su filiacin, con gran amplitud de criterio, a fin de viabilizar el pedido. Esta actuacin es gratuita y no requiere de patrocinio letrado

2. Recibida la solicitud, el juez debe requerir informes en la medida que lo estime conveniente respecto de los antecedentes del solicitante a las siguientes dependencias:

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Direccin Nacional de Migraciones Polica Federal Argentina Secretara de Inteligencia de Estado Registro Nacional de las Personas Registro nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria En general, a cualquier reparticin pblica y/o privada o a particulares, segn lo indiquen las circunstancias del caso

3. Con la respuesta de los informes, el Magistrado remite la causa al Ministerio Pblico Fiscal, y con su dictamen (que si bien no es vinculante, tampoco es previsto por la Ley), dicta la pertinente sentencia concediendo o denegando la ciudadana argentina al extranjero requirente 4. Una vez dictada la sentencia que acoja la solicitud, el peticionante es citado a prestar juramento de ley ante el Magistrado y Actuario intervinientes, en los trminos de algunas de las tres frmulas que a tal fin brinda el art. 8 del Decreto reglamentario

Creemos nosotros que el procedimiento en s, debiera ser trasladado a la esfera del Poder Ejecutivo, con una garantizadora modalidad de revisin ante el poder Judicial. Decimos esto pues el extranjero que promueve hoy su requerimiento por ante el Juzgado no lleva asistencia letrada, su pedido es fiscalizado por el Procurador Fiscal, y slo ante la denegatoria de la solicitud, le cabe apelacin con asistencia del Defensor Oficial. Creemos que al menos, la vista al Fiscal que se otorga de oficio (aunque fundada en lo dispuesto por el art. 120 C.N.), debiera ser complementada con otra vista al defensor oficial, tambin de oficio, para equilibrar el derecho a la jurisdiccin del requirente, que desde esta ptica aparece como ciertamente medrado. Finalmente, una reciente reforma, impetrada por Ley 24.533 (art. 11), exige que el peticionante costee una publicacin de edictos en forma previa al dictado de sentencia a fin de que quien lo desee, se oponga (aduciendo fundamentos atendibles) a su pedido. Queremos hacer notar que no entendemos inconstitucional aadir ste recaudo de publicidad al trmite de obtencin de ciudadana ya que no hay duda de que toda la poblacin posee as, razonable ocasin para enterarse de las postulaciones de extranjeros para acceder a la ciudadana argentina y en su caso impugnarlas. An luego de lo dicho, creemos que este es un inters del Estado, y en suma de toda la sociedad argentina (en este caso representada en sus intereses generales por el Ministerio Pblico, segn lo expresa el art. 120 C.N.), pero no del extranjero en particular que al disponerse a solicitar la ciudadana argentina puede ser razonablemente expuesto aciertas averiguaciones estatuidas por la ley, y an a que su pedido se torne pblico en el mayor grado posible, pero no se le puede cargar con el costo del inters del Estado y de la Sociedad Por ello, sta reforma ha sido cuestionada en justicia, habiendose declarado su inconstitucionalidad por las siguientes razones20:
20 Cfed. Paran octubre 21-996 Alderete, Ramn, LL. Suplemento de Derecho Constitucional del 17/7/1997, pag.1 y ss. Y ms recientemente Juzg. Federal1 Instancia Mar del Plata Contreras Slazar Exp.7474, del

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En primer lugar, el trmite se modifica en esta forma solamente para quienes desean obtener ciudadana por naturalizacin, y no para aquellos que tramitan una opcin (hijos de argentinos, nacidos en el extranjero). Resulta insostenible pretender la mayor eficacia en medios grficos privados, frente a la publicidad en el Boletn Oficial de la Nacin, pues esta ltima publicacin garantiza la publicidad republicana por excelencia en nuestro sistema constitucional. En tal razn se admite la publicidad por edictos en dos medios grficos, uno local y otro de corte nacional, aunque a costa del Estado, interesado en la publicidad mencionada, declarando la inconstitucionalidad de la norma en cuanto haca cargar los costos de la publicacin al interesado solicitante

Finalmente, y respecto de la prdida de la nacionalidad, creemos nosotros siguiendo a Bidart Campos que la ciudadana natural (jus soli ) no puede perderse, y en consecuencia ninguna ley puede establecer causales o mecanismos de privacin o prdida de aquella nacionalidad. Si lo hiciera, sera abiertamente inconstitucional, ya que la ley puede reglar las condiciones de adquisicin de ciudadana por naturalizacin, pero no eliminar la que surge de la propia constitucin. Respecto de la ciudadana por opcin a favor de la argentina, si bien tambin es regulada por la Constitucin, su adquisicin es voluntaria por parte del requirente y no surge operativamente de la Constitucin, sin de la ley y la voluntad del solicitante. En tal caso, y como lo previene el art. 20 de la CADH, la privacin de la nacionalidad para el caso en que ella es posible no puede ser arbitraria Si bien la ciudadana nativa no puede perderse, s cabe la posibilidad de su suspensin (en el ejercicio de los derechos polticos), tanto para argentinos nativos como para naturalizados, o de renuncia voluntaria por parte del naturalizado o de quien ejerci la opcin Finalmente, cabe preguntarnos si existen ciudadanos de cada provincia, o solamente ciudadanos de la Nacin, ello a tenor de lo dispuesto en el art. 8 de la C.N. Esta cuestin admite las siguientes interpretaciones:

Hay ciudadanos de cada provincia con derechos, privilegios e inmunidades inherentes a esa calidad que pueden hacer valer tal condicin en las dems provincias Hay ciudadanos de cada provincia con sus respectivos derechos, que no slo los pueden hacer valer en otras jurisdicciones, sin que tiene derecho a gozar de los privilegios que poseen los ciudadanos de las restantes provincias, cuando estuvieran en dicho mbito No hay ciudadanos de cada provincia, sin slo ciudadanos de la Nacin, de manera que sin perjuicio de la provincia o zona geogrfica del pas que proviniesen, tienen el derecho a invocar su nica ciudadana.

La ltima postura enunciada fue la que asumi nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso Tabanera, con fundamento en que los poderes locales actan solamente en la esfera de sus propios lmites geogrficos, y slo all las provincias ejercen el poder no delegado al gobierno federal. An sosteniendo la posicin de la Corte como correcta, Quiroga lavi entiende
31/12/1997 (N/P)

27 que tambin existen ciudadanas de las provincias. Considera que ello es inevitable ya que se carcter se lo da la Constitucin local a los efectos de la integracin de sus respectivos gobiernos. Sin perjuicio de rescatar esta peculiar versin interpretativa para la consideracin del lector, nosotros creemos, siguiendo a Bidart Campos, que en realidad el art. 8 de la C.N. debe interpretarse como una norma que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las provincias, conforme al status uniforme proveniente de la nacionalidad nica regulada por el Estado Federal

17. 13.- Preguntas, notas y concordancias.

Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. que un extranjero al que se le rechaz su solicitud de ingreso al pas por primera vez tiene derecho a que las autoridades argentinas fundamenten su decisin? Explique su respuesta 2. Considera adecuado que el derecho de reunin sea regulado por edictos policiales? Fundamente su respuesta 3. Cree Ud. que la colegiacin obligatoria de los abogados violenta el derecho a no asociarse? 4. Cree Ud. que en realidad existe un derecho de peticin transnacional? 5. Qu opina de la posibilidad de expulsin de extranjeros legalmente establecidos en el territorio nacional? 6. Considera acertada la reciente constitucionalizacin de la ciudadana por opcin a favor de la argentina? 7. Qu opina del gobernar es poblar de Juan Bautista Alberdi y su implementacin en nuestro sistema constitucional

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Jimnez, Eduardo: Derivaciones posibles de un fallo correctamente elaborado (Comentario a fallo) En Revista Jurdica El Derecho del 20/7/1993, pag. 7 y ss. 2. Kiper, Marcelo Claudio: Derechos de las minoras ante al discriminacin. Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1998 (En particular, Captulo XI)

28 3. Quiroga lavi, Humberto: Los derechos humanos y su defensa ante la justicia. Edit. Temis, Bogot, 1995 (En particular, Cap. XX y XXI) 4. Ramella, Pablo: Nacionalidad y Ciudadana. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1978 5. Rosa, Jos Mara: Nos, los representantes del Pueblo. Edit. Pea Lillo, Buenos Aires, 1975 Respecto de las concordancias de este captulo, hemos de desarrollar someramente, cuales son las condiciones necesarias para efectuar una denuncia sobre violaciones de derechos humanos, por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (derecho de peticin transnacional)

EL DERECHO DE PETICIN TRANSNACIONAL.

(Breve noticia de los pasos procesales necesarios para ocurrir a efectuar denuncias por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos)

Dentro del sistema regional de proteccin de los derechos humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos previ como uno de los rganos competentes para conocer en la violacin a sus disposiciones - o a las de la Declaracin Americana de DD. HH. - en que hubiere incurrido un Estado Parte, a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Este es un rgano no jurisdiccional cuya misin principal es la de promover la observancia y la defensa de los derechos fundamentales (art. 41), mediante - por ejemplo - recomendaciones que puede dar a un Estado Parte, o mediante solicitud de informes a estos. El derecho de peticin transnacional se expresa aqu en la posibilidad que tiene cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la O.E.A., de presentar ante la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de la Convencin por un Estado Parte (art. 44).
Debemos aclarar aqu, que el otro rgano previsto por la CADH para la proteccin de los derechos en ella declarados es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero a diferencia de la Comisin, a la Corte - que s es un rgano jurisdiccional - no pueden llegar solicitudes de particulares o de grupos de personas, sino slo de un Estado Parte o de la misma Comisin Interamericana. Por ello, no estudiamos el procedimiento ante ste rgano, ya que slo ante la Comisin se satisface el derecho a la peticin transnacional.

Haremos una breve sntesis de las fases de peticin ante la Comisin:

a) quienes pueden presentar peticiones (art. 44)

29

b) condiciones y requisitos de admisibilidad de las peticiones : 1. Pronunciamiento sobre admisibilidad, 2. Requisitos formales de la peticin, 3. Condiciones de admisibilidad de la peticin, ellos son (art. 46) :
q u e s e h a y a n i n t e r p u e s t o y a g o t a d o l o s r e c u r s o s d e j u r i s d i c c i n i n

30 t e r n a , q u e s e a n p r e s e n t a d a d e n t r o d e l o s s e i s m e s e s , a p a r ti r d e l a f e c h a e n q u e e l p r e s u n t o l e s i o n

31 a d o h a y a s i d o n o ti f i c a d o d e l a d e c i s i n d e f i n it i v q u e l a m a t e r i a d e l a p e ti c i n n o e s t p e n d i e n a ,

32 t e d e o t r o p r o c e d i m i e n t o d e a r r e g l o i n t e r n a c i o n a l, d a t o s p e r s o n a l e s d e l p e ti c i o n a n t e o d e s u r e p

33 r e s e n t a n t e l e g a l.

4. Relacin con los mritos de la peticin (art. 47 inc. b)), 5. Fundamentacin de la peticin (art. 46 inc. c), 6. Que la peticin no sea reproduccin de otra anterior ya examinada por la Comisin u otro organismo internacional (art. 47 inc. d).

c) procedimiento a seguir (arts. 48 a 51):

1. La Comisin solicita informes al gobierno del Estado al cual se lo acuse como responsable de violacin alegada. 2. Recibidas las la informacion es, o transcurrido el plazo sin que sean remitidas, la Comisin verificar si subsisten los motivos de peticin. 3. Con el fin de la

34 comprobar los hechos, la Comisin realizar un examen del asunto planteado, y si llevar adelante una investigaci n. 4. Asimismo instar a las partes solucin amistosa. 5. En caso de no resolver amigableme nte Comisin redactar un informe con sus conclusione s. podr por Estados interesados. La Comisin puede 7. Dicho ser los informe no publicado el conflicto, la a llegar a una fuere necesario, formular las recomendac iones es y que proposicion considere conveniente s. 6. Si en el de plazo

tres meses a partir de la remisin del informe, el asunto tuvo solucin, la Comisin podr emitir su opinin y conclusione s. Har las recomendac iones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado deber tomar medidas pertinentes para dar solucin al conflicto. Transcurrid o plazo, Comisin dicho la las no

35 decidir si adecuadas, y si publica o no el informe.

el Estado ha tomado o no las medidas

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17.14.- Autoevaluacin.
1. Enuncie el derecho de locomocin y desarrolle los conceptos en l comprendidos: ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................. 2. Clasifique y desarrolle los tipos de reunin permitida por nuestro sistema constitucional: ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................ 3. Como vincula Ud. la imposicin de colegiacin obligatoria para ejercer profesiones liberales, con el derecho a no asociarse?: ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... .............................................................................................. 4. Qu nuevas modalidades del derecho de peticin incorpora la reforma constitucional de 1994?: ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................. 5. Desarrolle el proceso constitucional para acceder a la adquisicin de la ciudadana argentina por parte de extranjeros que renan a tal fin las calidades expuestas en el art. 20 C.N.: ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

CAPTULO XVIII LA FORMACIN DEMOCRTICA DE LOS RGANOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL ARGENTINO Y LOS MODOS DE PARTICIPACIN POPULAR

En teora se vota con plena libertad y podemos votar todos los ciudadanos de este pas. Pero en la prctica solo gozamos de libertad poltica, que es una forma muy condicionada de elegir Manuel Jimnez de Parga Los electores votan, pero infortunadamente no pueden dar las cualidades de idoneidad a los que ellos votan, ni siquiera orientarlos; pueden pedir o reclamar, pero eso suele hacerse muy tarde; con frecuencia los elegidos son muy inferiores a ciertos electores, que haran mejor el papel en el cargo, pero stos no son muy activos, y muchos de ellos ni siquiera pertenecen a un partido. Hay pues, atenuantes para la responsabilidad poltica del electorado democrtico Rafael Bielsa

18.1.- Libertad y participacin poltica en el marco de los derechos humanos.

Es usual en los tiempos que corren, escuchar o leer mltiples referencias al concepto de sociedad democrtica. Y en realidad, nosotros pretendemos ensear desde esta materia, el funcionamiento y la estructura del sistema constitucional, que creemos nutrido por un tipo de sociedad, que justamente pretendemos que sea democrtica. Y siempre desde nuestra proyeccin organizacionista del derecho, creemos que el sistema constitucional se nutre incardinando a las diversas generaciones de derechos humanos, cada una con sus peculiaridades y atributos especficos, ya que solamente su actuacin plena y a la vez complementaria hace que el mismo se nutra y expanda en forma eficaz. Habiendo ya desarrollado los caracteres esenciales de los derechos personalsimos, sobre los que gira particularmente toda la articulacin bsica del derecho constitucional, nos preguntamos como integra el sistema constitucional a la persona humana con su entorno para generar la mentada

sociedad democrtica? La respuesta nos sita en el plano de la libertad de participacin, integrada por los derechos polticos, que se articulan su vez sobre la base de la libertad poltica. Y nos volvemos a preguntar Constituyen stos derechos atributos meramente formales o instrumentales del sistema constitucional, o hacen por el contrario, a su esencia? El maestro Bidart Campos responde con sagacidad a esta cuestin, resaltando que en realidad no es suficiente para abastecer a la democracia que los derechos civiles y los derechos sociales gocen de efectividad: es menester, es imprescindible, adems y tambin, que haya derechos polticos, libertad poltica, participacin. Entonces, el hombre y la mujer, como seres humanos y personas que son, merecen un desarrollo integral de sus necesidades bsicas (derechos sociales), pero ante todo, son ellos los que articulan la sociedad democrtica, porque se constituyen - desde se perfil- en sus protagonistas. Y en qu momento de la vida social se manifiesta esa participacin del hombre y la mujer para que podamos hablar realmente de que informan y conforman una sociedad democrtica? Bidart Campos sugiere los tres siguientes: 1. Etapa de la formacin del Poder: Es este el momento del proceso electoral, del sufragio: aqu la sociedad elige a sus gobernantes. Es una etapa que inicia y termina, ya que no se contina en el tiempo. Como contraposicin a su finitud, el acto de eleccin de autoridades polticas se renueva de tiempo en tiempo, y la sociedad democrtica vuelve entonces a asumir este modo de participacin poltica. 2. Etapa de ejercicio del Poder: En realidad aqu, en modo ininterrumpido, las autoridades polticas electas desarrollan sus propuestas en beneficio de la sociedad, generando mltiples procesos polticos que se relacionan unos con otros 3. Etapa del rendimiento del Poder: Este proceso debe ser tambin ininterrumpido y constante, y se ejerce en el mismo proceso de poder o proceso poltico Diremos, luego de lo expuesto, que la participacin poltica del pueblo de la Nacin Argentina es incompleta si no se ejerce en los tres momentos antes

indicados, o sea, el de la formacin o eleccin, en el de la deliberacin y decisin, o gobierno mismo, y finalmente, cada vez que el representante debe responder por la gestin de gobierno cumplida o en proceso de ejecucin. Pero la teora expuesta, slo ha de tener algn grado de validez, si puede ser confrontada con la realidad cotidiana. En este sentido bueno es destacar que el diseo de participacin poltica instaurado por los constituyentes de 1853, distaba mucho de concordar con nuestra exposicin ideal de la cuestin. Y lo que es peor; nuestra realidad institucional fue agravando gradualmente tal panorama originario. As, ya hemos visto nosotros que nuestro sistema constitucional propici la forma de gobierno democrtico representativa, a lo que debemos aadir que el diseo original excluy en absoluto la participacin directa del pueblo en el gobierno. Ello no signific quitar relevancia a la voluntad popular en la tarea gubernativa, o que se limite a la simple eleccin de sus representantes, ya que segn lo sugirieron los padres fundadores (en especial Juan Bautista Alberdi), la obra entera de los representantes debe ajustarse a la voluntad popular. De all derivaban estos autores clsicos, segn lo ensea Carlos Fayt, la conclusin de que es representativa toda la actividad de gobierno que se ejercita a nombre del pueblo. Por supuesto, nosotros creemos a la luz de la moderna doctrina de la representacin poltica, que esta sola condicin no basta, porque es menester que en la emergencia el mandatario acte adems para el pueblo, con lo que su gestin se habr de realizar en provecho o beneficio del soberano. Obvio es tambin destacar que pese a ser la etapa del sufragio y el proceso electoral que lleva a su emisin la ms eficientemente regulada en las constituciones y las leyes, con la eleccin no basta. Hay que atender ms y mejor al modo en que se ejercita la funcin representativa. Es en tal supervisin que se mide cual es el grado real de representatividad de la tarea del funcionario electo. Tambin la constitucin originaria, supuso y admiti el gobierno de partidos polticos (la existencia de esas asociaciones con fines polticos), lo que se sigue del hecho de que su actuacin no fue condenada en el texto supremo , y hasta la reforma de 1994, su existencia y actuacin se derivaba del art. 33 de la Constitucin textual. La existencia de los partidos polticos era considerada entonces contenido implcito de la Constitucin No negamos nosotros que la construccin que exhibe a la democracia como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo resulta ser una especie de postulado hipottico, lo que se comprende toda vez que un gobierno

funciona a partir de un procedimiento que se manifiesta en razn del conjunto de actos de ejecucin y decisin que realiza conforme una divisin orgnica del trabajo. An as, el pueblo puede gobernar por medios indirectos, y tambin a partir de formas semidirectas de participacin popular, conformando redes participativas y aceptando la formacin de nuevas entidades (Sindicatos, ONGs) que canalizan transversalmente las nuevas necesidades de participacin de las personas, que se traducen en efectivos aportes y controles a los representantes polticos. Con todo, es tambin real que muchas veces la voluntad del pueblo puede no ser realizada por los funcionarios que l mismo eligi, ya sea por incapacidad, deslealtad, traicin o corrupcin de los elegidos, o bien por imposibilidad prctica Podemos afirmar luego de la explicacin preliminar que antecede, que en teora, el ciudadano en la argentina del fin de siglo, vota con plena libertad; y an ms, no existen exclusiones arbitrarias respecto de la calidad de votantes. Lo indicado nos da como resultado que en la prctica gozamos de libertad poltica, pero ello, sin otros aditamentos, resulta ser una forma muy condicionada de participar. Ya adelantamos que no es suficiente afirmar el derecho de todos a elegir, cuando sta prerrogativa es restringida por motivos econmicos y sociales. A tales argumentos, podemos sumar otros de no menor peso, como por ejemplo, que la sociedad argentina todava hoy vota (en vez de propuestas de cambio, que debiera analizar y discutir): partidos polticos porque considera intrascendentes a los candidatos en su individualidad, o Caudillos, que considera que salvarn mgicamente a la repblica, de sus pesares, con prescindencia de las estructuras polticas a que eventualmente pertenezcan

Sostenemos nosotros an creyendo en la virtualidad democrtica y valor institucional que los partidos polticos poseen que ellos ciertamente se tornan francamente insoportables en su tendencia (avalada por nuestra jurisprudencia) a monopolizar la representacin de todos los intereses y grupos sociales. Sin embargo, su existencia es decididamente...el mal menor, ya que su supresin dejara el campo libre para que las concentraciones econmicas ms poderosas impongan sus pretensiones sobre los sectores ms

desprotegidos. Pero adems, el sufragio es ahora por imperio de la propia Constitucin (antes lo era por imperio de la ley), obligatorio. Esta decisin constituyente se fundamenta en que el abandono de un derecho funcional (porque constituye una funcin pblica segn luego lo veremos), o cualquier desidia en esa tarea cvica perjudica notablemente la estructura del sistema constitucional. Nos guste o no nos guste, se consolida con ello la circunstancia de que el incumplimiento del rol electoral no es para nuestra sociedad algo que pueda deferirse a la tica de cada quien. El Constituyente ha decidido que sta cuestin salga definitivamente del terreno de la tica e ingrese al campo del derecho, transformando a la funcin pblica de emitir voto para seleccionar las autoridades polticas del sistema, en un deber constitucional, coactivamente exigible por las leyes. Nuestra deseo sera que todos los argentinos nos sintisemos jurdicamente libres de votar o no, pero moralmente obligados a hacerlo. Y votramos, por creerlo importante para nosotros, como ciudadanos y para la Repblica, como contexto. No se nos escapa que en el marco de la participacin poltica del mundo postmoderno de hoy, la relacin misma entre gobernantes y gobernados ha variado su eje esencial de accin y sus consecuencias se notan en la propia dinmica del rgimen poltico en que vivimos Gracias a la aparicin en el universo poltico, de los medios de comunicacin masiva (radio, televisin) ejerciendo roles movilizadores de voluntades ajenas, el ciudadano contina siendo captado por los polticos de turno, an luego de culminado el proceso electoral de seleccin de candidatos. Si bien esto puede parecer en principio adecuado, la realidad es que el mismsimo espacio que la legislatura ocupa (hoy tericamente) por imperio e la Constitucin, ha sido desplazado en dos sentidos: La potestad legislativa del Congreso ha sido diluida por el avance del Poder Ejecutivo (hoy bsicamente, refrenda proyectos de ley que presenta a tratamiento el Poder Ejecutivo, o directamente el propio presidente legisla a caballo de las dudosas razones de necesidad y urgencia que habitualmente esgrime) Su rol de caja de resonancia de los problemas de la sociedad o su caracterizacin de lugar principal de encuentro de foro, debates y decisiones que hacen a las cuestiones que plantea la convivencia democrtica, se han perdido en la prctica. A no dudar que quince

minutos de xito en un programa televisivo de alto rating, valen al poltico mucho ms que varias horas de pomposo discurso en el recinto. Ya no quedan oradores, slo polticos mediticos! Ello se nota, y mucho: las ausencias de pblico a los debates parlamentarios va de la mano con el incremento del voto telefnico y asistencia de audiencia los programas de T.V. que encima ofrecen premios por llamar!!!

Para terminar esta breve introduccin al tema, reiteramos que la democracia se constituye como un proceso, con sus reglas propias y metas a alcanzar (que ya hemos valorado en captulos anteriores). Pero el sistema real no se profundiza, ni sus campos se amplan ms all del (hoy) escueto logro del sufragio. Frente a las renovadas promesas de transparencia, el funcionamiento de los mecanismos del Poder sigue siendo confuso. Bobbio llega a hablar en este punto, del Estado invisible, configurado por el poder invisible, frente al Estado y el Poder formales. Vuelven a tener influencia, los denominados contrapoderes de hecho, que se sitan al margen del gobierno formal del sistema, aunque controlan la mayora de sus resortes esenciales. Observe el lector que los condicionantes psicolgicos son los que ms pesan en el electorado en las modernas campaas polticas. Las tcnicas de propaganda, que elaboran publicitarios de comerciales, han convertido ya al elector de hoy en un consumidor de productos polticos convenientemente lanzados al mercado. De all que las diferencias en la financiacin de las campaas polticas generen desequilibrios definitorios en los contendientes. Pero la ltima innovacin est constituida sin dudas por los sondeos o encuestas electorales (cosa que no exista hasta promediar el siglo que en estos momentos se va). Definitivamente, creemos que en la mayora de las ocasiones, bajo la vestimenta de serios estudios tcnicos y cientficos las encuestas alteran la libertad en el proceso electoral. No negar el lector que ante estadsticas electorales sobre la intencin del voto ciudadano tan detalladas y precisas, alguna vez se habr preguntado cul es la necesidad de votar, si la suerte ha sido echada antes de que mi voto se emita? Desconfe entonces, querido alumno, ya que ms all del proceso electoral y su estructura de funcionamiento, que prev y articula el sistema constitucional, estas realidades que hemos descripto someramente, condicionan nuestra libertad electoral. Los manuales ensean habitualmente en

estas materias que somos todos libres e iguales en dignidad, derechos y libertades. Nosotros preferimos explicar al estudiante cuales son los escollos, y sugerir opciones para derribarlos, a fuerza de acentuar el debate democrtico que posibilite la consolidacin de nuestro sistema constitucional...

18.2.- Los derechos polticos (activos y pasivos).-

Como derivacin esencialmente jurdica del derecho de participacin poltica de la ciudadana, surgen los derechos polticos. Ello as, dado que existe consenso en sostener que la defensa de su libre ejercicio , es presupuesto para la proteccin en general de los derechos humanos. Este ejercicio se vincula necesariamente con el de la legitimidad del sistema constitucional y permite no solamente la expresin de la voluntad mayoritaria, sin adems, la generacin del libre disenso con las posiciones de las minoras del sistema, lo que influye saludablemente sobre el crecimiento del sistema. Hemos dicho ya que nuestra Constitucin de 1853 dise un modelo de democracia representativa, conteniendo (y an prohibiendo en ciertos supuestos) la participacin popular directa. Es en razn de tal premisa que no enuncia la generalidad de los derechos polticos, derivndose la mayora de ellos del art. 33 del texto fundamental ya que nacen de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno Esta situacin ha variado sustancialmente con la reforma constitucional de 1994, que ha intentando disear una poltica institucional que site el trnsito de una democracia representativa, a una participativa. As, cabe acentuar que la categora derechos polticos no puede ser definida solamente por la finalidad que ellos persiguen ya que como hemos visto en captulos anteriores, muchos derechos clsicamente considerados como civiles(reunin, peticin, asociacin, derecho a la informacin, etc.) pueden ser ejercidos tambin con finalidad poltica. Por ello cree Bidart Campos que los derechos polticos son tales cuando nicamente: Se titularizan en sujetos que no teniendo otra finalidad en su actuar que la poltica, tienen adems calidad de

1. ciudadanos, o 2. extranjeros que tengan opcin (brindada por la Ley o la Constitucin) a la participacin poltica, o 3. Entidades polticas reconocidas como tales (partidos polticos) Nosotros preferimos conceptualizar a los derechos polticos como las prerrogativas a travs de los cuales los ciudadanos (o los nacionales extranjeros cuando estn habilitados para ello) intervienen en forma directa o indirecta en la formacin, actuacin y control del gobierno del Estado. Ellos pueden ser activos, en cuanto manifiestan la aptitud ciudadana para elegir o participar en el marco que la Constitucin y las leyes lo permiten, en las variadas instancias del proceso poltico, y pasivos toda vez que manifiestan la aptitud por parte de los actores habilitados para ello por la Constitucin y las leyes, de ser elegidos para desarrollar las instancias del proceso poltico y rendir cuentas por tal razn, de su gestin. Los derechos polticos se manifiestan entonces en el concierto del sistema constitucional argentino como la exigencia de los ciudadanos y extranjeros habilitados para ello al Estado de que se les facilite el ejercicio del sufragio, impidiendo su obstaculizacin; de ser incluidos en los padrones y de ser convocados, en los plazos constitucionales a elecciones generales para renovacin de sus autoridades Agregamos a lo expuesto, que el ejercicio de los derechos polticos no tiene carcter absoluto y puede sufrir la restriccin razonable que impongan las leyes (por ejemplo, inhabilitacin para elegir y ser elegido, por un perodo razonable, para el caso de violacin al deber constitucional de votar) y la constitucin (como es el caso de inhabilitacin para el presidente a fin de postularse al cargo por ms de dos perodos consecutivos) , para viabilizar su ejercicio en beneficio del inters de la sociedad. Es muy importante destacar aqu que el ejercicio de la participacin poltica se vincula ntimamente con las actitudes ticas de los ciudadanos. Sabemos que el Estado salvo en su versin totalitaria no impone una tica; pero an as, sostenemos que el sistema constitucional debe promover la actitud tica de sus integrantes. Por ello destacamos el acierto de la reforma constitucional de 1994, en cuanto impone al Congreso la sancin de una ley de tica pblica para el ejercicio de la funcin. Reiteramos ahora nosotros nuestro parecer ya explicitado en captulos precedentes, en el sentido de que la condicin de idoneidad que la Constitucin

requiere para el acceso a la funcin pblica (art. 16 de la C.N.), se ve nutrida luego de la reforma constitucional de 1994, por la de un obrar tico del funcionario pblico en el marco de su gestin de gobierno (art. 36 de la C.N.). Creemos que el sistema constitucional ha de integrarse y crecer ms participativamente, acentuando sus perfiles democrticos para asegurar su subsistencia como tal, pero para que ello sea posible, es recaudo esencial acentuar una educacin popular dirigida a la vocacin por los asuntos pblicos. Es muy comn escuchar o leer ciertos razonamientos, como el sostuvo Rafael Bielsa en este punto, enfatizando que:
En las clases socialmente ms humildes existe un nivel moral superior al de la poltica prctica, donde es frecuente el fraude electoral, la mixtificacin en la propaganda, las torceduras en la lnea de accin gubernativa, los negociados en la funcin pblica, el enriquecimiento rpido y sospechoso en los cargos pblicos; eso no lo ignora el pueblo, pero resignado y con la esperanza de que las cosas mejoren, sigue votando, y lo que es peor, perdonando aunque no olvide.

Nosotros discrepamos con este tipo de versiones. No creemos que existan clases con niveles morales superiores o inferiores. La moral se desarrolla y expande en una sociedad como totalidad. Ningn representante es distinto de sus representados. Solamente tiene ms y mejores (o menos, y peores) posibilidades de demostrar sus calidades morales. Entonces, no creemos que las clases humildes ...perdonen y sigan votando resignadas... La realidad es que participan del contexto general de decadencia tica (en el que tambin incluimos las restantes clases sociales que integran el sistema) aunque las circunstancias polticas y sociales no le dan la ocasin de demostrar que realmente son distintas al resto, como cree Bielsa... Este marco de inhibicin tica es promovido y acentuado a su vez por la dirigencia poltica que en general - no educa, ni dan trabajo, ni acenta los niveles de proteccin a la salud. Entonces, an compartiendo el diagnostico efectuado por Bielsa, nosotros no excluimos de esa situacin de decadencia a ninguna clase social. Y por supuesto, somos los primeros en asumir en lo que nos toca la existencia de tan graves faltas ticas. Entindase bien: es nuestro parecer que la actuacin de los polticos es en realidad uno de los tantos espejos en que se refleja la sociedad. Y no est particularmente deformado. Es la sociedad la que no quiere aceptar lo que ve cuando se mira en ellos...

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Creemos que no se trata de perdonar y seguir votando a la espera... El objetivo es instar la participacin ciudadana en todos los mbitos del accionar poltico (y particularmente en la etapa del control), edificando slidas bases morales no solo desde el plano de la educacin en todos los niveles, sin tambin reprobando pblicamente las conductas reidas con la tica y promoviendo el castigo real (particularmente) a los polticos que impetran abiertamente acciones delictivas en el ejercicio de su funcin Quiz de este modo comenzaremos a salir del contexto de miseria tica y moral en que estamos sumidos como sociedad poltica; que hoy parece solamente preparada para admirar secretamente esa posibilidad postmoderna de triunfar sin importar el costo, quebrando los lmites del ejido tico que la sociedad debe edificar. Triunfar?...

18.3.- Derecho electoral. El derecho electoral subjetivo y objetivo. El sufragio como medio para la eleccin de los gobernantes. Las caractersticas del sufragio en la legislacin argentina luego de operada la reforma constitucional de 1994. No nos cabe duda de que el ejercicio del derecho al voto en unas elecciones, o a participar en los diversos modos de actuacin semidirecta que provee hoy nuestro sistema constitucional (referndum, consulta popular) es esencial para la buena marcha de la sociedad democrtica. Es que el necesario ensamble entre los partidos polticos, los derechos polticos y el rgimen electoral hacia formas ms integradoras en la sociedad civil, genera ese trnsito que nosotros tanto propugnamos entre la democracia representativa (sistema de la Constitucin de 1853) y hacia la democracia participativa (reforma de 1994). Derecho electoral es en consecuencia una locucin que puede interpretarse en dos sentidos diversos:

Derecho electoral objetivo: es el que regula el objeto (designacin de los gobernantes), los sujetos (electorado, cuerpo electoral),los sistemas electorales y a los partidos polticos en cuanto estn ntimamente conectados con electorado, y lo vinculan a la articulacin del poder. Derecho electoral subjetivo: examina segn Bidart Campos a cules

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son los sujetos que tienen derecho poltico de sufragio y derecho poltico de ser elegidos, as como las garantas para ejercer tales derechos. El cuerpo electoral es la denominacin con que la ley designa al conjunto de personas que se encuentra en condiciones de emitir sufragio (electorado activo) o ser elegidos (sufragio pasivo). No es un rgano de Estado, ni una entidad distinta a la suma de los electores. En general, no se puede integrar el cuerpo electoral si no se es ciudadano nativo , se realiz la opcin que prev la ley a tal fin, o en el caso de un extranjero, adquiere la ciudadana por naturalizacin. De all la importancia del acto final que configura el proceso de obtencin de carta de ciudadana, que es el oficio que ordena librar el juez de la causa al Registro Nacional de Electores y Cartas de Ciudadana, para comunicar que un nuevo ciudadano ha sido consagrado como tal. Es luego de ese paso que el nbel ciudadano se incluye en el padrn electoral, y pasa por ello a formar parte del cuerpo electoral. An as, y como nuestro texto constitucional no concede derechos polticos a los extranjeros, pero tampoco prohibe que la ley se los otorgue, cabe la posibilidad de que alguna provincia, o municipio permita la votacin de los extranjeros en su condicin de tal, por lo que en ese reducido marco de interpretacin, podemos afirmar que ciertos extranjeros integran el cuerpo electoral, an no constando en el padrn electoral nacional Finalmente, Bidart Campos reputa inconstitucional la ley 24.007 que permite el voto de los argentinos residentes en el extranjero en forma permanente, ya que justamente por esa razn, no son ya parte de la poblacin de nuestro Estado. En relacin al electorado pasivo, el mismo no podra estar integrado con personas que no tuvieran al menos las condiciones fijadas por la Constitucin para acceder al cargo para el que se postula

El sufragio, se encuentra enancado en el derecho a elegir y ser elegido, habindose elaborado el derecho electoral principalmente en funcin de esta posibilidad constitucional de elegir y ser elegido. Diremos que existe a su respecto una discusin que plantea si en realidad se trata de un derecho, un deber o una funcin pblica.

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As, quienes lo conciben como un derecho, expresan que esa calidad se deduce de la circunstancia de que el votante puede decidirse por el candidato de su agrado, o por ninguno de ellos, y nadie puede compelerlo a votar por tal o cual persona. Ni impedirle su concurrencia al acto comicial, el da fijado por ley para ello. Otro sector en doctrina cree que el mentado derecho es en realidad un deber, porque la ley impone sanciones a quien no vota, y no puede ser al mismo tiempo derecho y deber porque ello implicara una contradiccin en trminos. Un tercer grupo en doctrina asume que el sufragio implica una funcin pblica o un poder poltico, por el cual el votante con su acto, integra los poderes de gobierno(Gonzlez Caldern)

Quiroga Lavi ha terciado en el punto al enfatizar que la discusin que antecede es en cierto modo bizantina, y sobre todo, luego de operada la reforma constitucional de 1994.Sostiene (y con acierto) este autor, que la respuesta la ofrece el entramado legal y constitucional vigente, que sindica al sufragio como un derecho (Arts. 37 , 1, 22 y 81 a 85 y 75 inc. 22 C.N.) y un deber (Ley N21.795 y Cdigo Nacional Electoral). Agregamos nosotros que tal formulacin jurdica impuesta por el texto constitucional no es incongruente ya que en el marco de la obligacin constitucional de emitir sufragio (deber de votar), el mismo no puede serle impuesto al votante, quien puede elegir al candidato que desee, o a ninguno de ellos (derecho de votar). Estimamos - por otra parte - congruente el razonamiento de quienes sostienen que en realidad sindicar al sufragio como funcin pblica no est ni bien ni mal desde el plano del derecho, ya que es una connotacin sociolgica. Con ello queremos decir que puede ser o no concebido como una funcin pblica sin por ello dejar de ser un derecho-deber, como lo ha consagrado nuestra Constitucin luego de la reforma de 1994. Con la prevencin que antecede, diremos entonces que el derecho de voto se constituye como derecho-deber y con su cumplimiento, se desarrolla una funcin. Hay que tener en consideracin que se establece en el texto fundamental el derecho y el deber de votar, en virtud de la pertenencia del ser humano al contexto de una sociedad democrticamente organizada. Y a partir del ejercicio de este derecho se cumple tambin una funcin: la de intervenir personal y directamente en la eleccin de los encargados de orientar el proceso poltico, tomando las decisiones en el mismo.

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En este sentido, ha definido Bidart Campos al sufragio como una funcin poltica de naturaleza electoral y de carcter individual, y a su tiempo la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema1 lo conceptu como Un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a los miembros activos del pueblo del Estado que en cuanto actividad exterioriza un acto poltico Creemos nosotros que el abandono de un derecho funcional, o cualquier desidia en esta tarea cvica, perjudica notablemente a la democracia. Tal es en nuestro criterio la razn institucional que ha decidido al constituyente reformador de 1994 tornar a este derecho tambin en un deber constitucional. Aunque seguimos prefiriendo como antes dijimos - que el deber sea moral, y la funcin pblica que implica el hecho de sufragar, sea asumida voluntariamente por el electorado, al momento de ejercer su derecho de elegir a la dirigencia poltica que lo ha de representar institucionalmente. Ahora bien, luego de operada la reforma de 1994, el sufragio queda encuadrado dentro del margen de los derechos polticos que poseen los ciudadanos argentinos, que se encuentran garantizados en el sistema constitucional, siempre que se los ejerza de acuerdo al principio de la soberana popular y las leyes que se dicten en consecuencia. En ese contexto, exhibe las siguientes caractersticas

Es universal: o sea votan todos los ciudadanos que al momento de la eleccin se encuentran incluidos en el padrn electoral. La constitucin se pronuncia en contra del voto calificado. Es igual: pese a ello creemos nosotros siguiendo aqu a Colautti, que en realidad, el voto no siempre es igual. Por ejemplo,y dado que la Constitucin dispone que las provincias y la ciudad de Buenos Aires deben considerarse como distritos electorales para la eleccin de Diputados Nacionales, al realizarse la eleccin de tales representantes, cada habitante de la ciudad de Buenos Aires elige un nmero de diputados que en proporcin es casi cuatro veces menor que el que elige cada habitante de las provincias. Es secreto: ello hace que el elector se sienta libre de coacciones externas al momento de emitir su voto, ya que en el cuarto oscuro slo su conciencia lo condiciona Es obligatorio: por las razones que antes expresamos. De todas formas, y pese a respetar la voluntad del constituyente (las funciones que la Ley y la Constitucin le asignan al elector son carga pblica) , nosotros no estamos

1 CSJN Fallo Ros, Antonio J. Del 22/4/1997

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de acuerdo en este punto con la consagracin constitucional. Tambin ciertos instrumentos internacionales jerarquizados por el art. 75 inc. 22 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 25 y CADH en su art.23), regulan la cuestin, protegiendo tres aspectos bsicos del derecho a la participacin poltica (sufragio, la participacin poltica en s y el acceso a las funciones pblicas). Para finalizar este acpite diremos que ni an con fundamento en lo dispuesto por el art. 23.2 de la CADH puede vlidamente sostenerse en nuestro sistema constitucional que las clusulas constitucionales que prohiben la reeleccin de gobernantes (para el caso, el supuesto especfico del art.90 de la C.N. y sus clusulas transitorias 9 y 10) proscriben en forma lesiva el derecho a elegir y a ser elegido. Se trata solamente de modos de reglamentacin razonable a tal derecho. Nuestra jurisprudencia ha explicitado adecuadamente el punto, en circunstancias de haberse cuestionado la clusula de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe que prohiba la reeleccin del gobernador2. All se afirm que la reforma que posibilita al presidente y vicepresidente en ejercicio, la posibilidad de postularse para una reeleccin inmediata en el orden federal , no obliga a las Constituciones provinciales a adoptar igual tesitura Posteriormente la postura que admite la constitucionalidad de las clusulas que vedan la reeleccin, fue reafirmada (esta vez para el orden federal) al plantearse la impugnacin en justicia de la clusula transitoria incorporada por la Convencin Constituyente de 1994 que limita la posibilidad de que el presidente Menem se postule a un tercer mandato3 consecutivo.

18.4.- Sistemas electorales: clasificacin. Los sistemas electorales en la legislacin argentina: ventajas e inconvenientes de cada uno.

Concebimos a los sistemas electorales latamente, como procedimientos o tcnicas que se encaminan a solucionar dos problemas esenciales que hacen a la
2 CSJN Caso Partido Justicialista de Santa Fe c/Provincia de Santa Fe del 6 de octubre de 1994 3 CNElect. Feb.4-1998 Ortiz Almonacid LL. Suplemento de Derecho Constitucional del mes de abril de 1998

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esencia de la organizacin del sistema constitucional: el de quin designa y el relativo a cmo son designados los gobernantes. Si bien es cierto que el concepto de sistema electoral abastece a la necesidad de organizacin de gobiernos democrticos, como autocrticos, ya que todo Estado necesita ciertos parmetros de organizacin, nosotros nos referiremos al trnsito de esos procesos en un sistema constitucional. As, es bueno recalcar que una vez decidido por la sociedad que es el pueblo la fuente del poder poltico, no se avanza demasiado si a la vez no se organiza adecuadamente un sistema electoral acorde a tan alta declamacin institucional En consecuencia, ha sido Gregorio Badeni, con cita a Nicols Matienzo, quien hace aqu la pregunta fundamental, lanzada en los siguientes trminos: Quin es el pueblo y dnde se lo encuentra? Nosotros hemos explicado ya que nuestra Repblica ha adoptado la forma democrtica representativa de gobierno, aunque luego ha afianzado la modalidad participativa con la reforma constitucional de 1994, a modo de complemento integrador. En definitiva, ya sabemos cual es el inters de organizacin poltica que define nuestro sistema constitucional desde su carta fundamental, lo que es de suma importancia al momento de esbozar una adecuada tcnica para designar a sus gobernantes. Con ello pretendemos expresar que las calidades que el sistema atribuye a sus operadores polticos no dependen enteramente de la propia voluntad de tales funcionarios, sin principalmente de las modalidades que presente el sistema electoral que reglamente y garantice la vigencia de los principios que configuran la mismsima representacin. Si damos por cierto de hecho lo es que el sistema constitucional argentino requiere de un gobierno para arribar a la consecucin de sus fines esenciales, es preciso establecer un procedimiento idneo destinado a integrarlo y establecer su ordenamiento en cada caso concreto, lo que nos enfrenta a la ingeniera de un sistema electoral Por otra parte, la respuesta a la pregunta quin designa a los gobernantes? Nos enfrenta a la necesidad de conocer cmo se compone el cuerpo electoral y la pregunta cmo son designados los gobernantes? Resalta las tcnicas que se utilizan para ello. La ltima cuestin presentada, abarca a su vez, a tres problemas fundamentales. Ellos son:

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1. Los requisitos que han de reunir las personas para integrar el cuerpo electoral.(las condiciones para su elegibilidad o para que se admita que sean electores). 2. Determinar el modo en que se habrn de seleccionar los candidatos y a quines les toca esa funcin (en el caso argentino, a los partidos polticos, como veremos luego) 3. El mecanismo que se utilizar para asignar los cargos gubernamentales sometidos a consideracin del cuerpo electoral (elaboracin de sistemas electorales) Entrando entonces en la consideracin de los sistemas electorales, diremos que ellos son habitualmente clasificados en: mayoritarios, de representacin proporcional y mixtos. An as, en cada caso concreto el ndice utilizado puede variar en funcin a la unidad o pluralidad de distritos electorales, a la dimensin de los distritos, al nmero de electores que existen en cada uno de ellos, a la asignacin (individual, por lista o mixta), de los cargos electorales o al nmero de candidatos existentes respecto de cada cargo electoral: En nuestro sistema constitucional, a nivel federal, se han aplicado histricamente los siguientes sistemas electorales

Sistema de lista completa: Consiste en que cada sufragante vota por tantos candidatos como representantes deban elegirse por cada distrito. Resultan elegidos todos los que obtengan ms votos.(Este sistema fue aplicado en el orden federal entre 1857 y 1902 y de 1904 hasta 1912). En realidad con ste sistema se consagr un anacronismo electoral con aptitud para distorsionar el sistema representativo (art. 1 C.N.). Poda darse la equvoca situacin en que el 40% se impusiese al 60% y como bien sostena Gozlez caldern, el sistema estableca la siguiente paradoja ( 50+1=100 y 50-1=0 ) Ejemplo: Si deben elegirse seis Diputados Nacionales por una provincia determinada, los seis candidatos que hubiesen obtenido ms votos resultarn elegidos cualesquiera la lista que los hubiera incluido Sistema de lista incompleta o de voto restringido: En este sistema, el votante tiene derecho a sufragar por un nmero menor de candidatos que el que ha de elegirse (Fue el sistema establecido por la Ley Senz Pea en 1912 y se aplic hasta 1949 y en 1958)

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Ejemplo: Si a una provincia determinada le corresponden seis diputados, el votante puede sufragar por cuatro candidatos. Se adjudica entonces cuatro diputados a la lista que obtiene ms votos, y el resto (dos diputados) a la lista que siga en el orden de votos.

Sistema uninominal: La mecnica de funcionamiento de ste sistema es la siguiente: se divide el distrito electoral en tantas circunscripciones como candidatos hay que elegir. Hecha la divisin territorial, cada elector slo puede votar por un candidato, el que resulta triunfante por mayora de votos (se aplic desde 1902 hasta 1904 ; luego entre 1951 y 1954) Nota: el riesgo en este sistema es que el sector poltico en el poder, puede manipular la traza de las circunscripciones, elaborando un mapa electoral que se preste a generar elecciones fraudulentas respecto de la realidad poltica del momento en que se haga la eleccin Sistema de representacin proporcional: Por este sistema (que puede implementarse con mltiples variantes, segn la representacin proporcional que se estime) resultan electos los candidatos en modo proporcional al nmero de votos obtenidos por los partidos polticos que se presentaron a la contienda electoral. En lneas generales, ste sistema funciona de esta forma: 1. el total de votos obtenidos por cada partido, se divide sucesivamente por uno, dos, tres, etc hasta llegar al nmero de bancas a cubrir. 2. Luego, todos los cocientes obtenidos (cualquiera sea la lista a la que pertenezcan) se ordenan en forma decreciente. Si dos cocientes son iguales, se los coloca tambin en el orden 3. El cociente ordenado en ltimo trmino ser el divisor comn o cifra repartidora. Es decir, cuantas veces entre dicho divisor comn en el nmero total de votos obtenidos por cada partido, ello indicar el nmero de cargos que les corresponden a los partidos polticos en disputa. 4. No participan en ste ordenamiento ni los votos en blanco, ni los de las listas que no obtuvieran el 8% de los votos vlidos emitidos (ste sistema se aplic para la eleccin de convencionales constituyentes en 1957, y diputados nacionales en 1963 y 1973) Ejemplo: En una eleccin de diputados nacionales intervienen cuatro

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partidos (A,B,C, y D) para cubrir 7 vacantes; el partido A obtiene 17.000 votos, el B 15.300 votos, el C 11.400 votos y el D 3400 votos. 1 paso: se dividen los voto de cada partido siete veces, lo que arroja los resultados que abajo se transcriben:
PARTIDO A PARTIDO B
15.300 7.650 5.100 3.825 3.060 2.550 2.185

PARTIDO C
11.400 5.700 3.800 2.850 2.280 1.900 1.625

PARTIDO D
3.400 1.700 1.466 850 680 566 485

1 2 3 4 5 6 7

17.000 8.500 5.660 4.250 3.400 2.833 2.428

2 paso: Se ordenan en forma decreciente los primero 7 cocientes, y ello arroja: NMERO DE ORDEN
Primero Segundo Tercero Cuarto Quinto Sexto Sptimo

17.000 15.300 11.400 8.500 7.650 5.700 5.560

COCIENTE ORDENADO

Cifra Repartidora

3 paso: Se dividen los votos obtenidos por cada partido por la cifra repartidora, lo que arroja el nmero de bancas que cada uno obtendr como resultado de la eleccin, y as:

PARTIDO
A B C D

CLCULO
17.000 Dividido 5.560 15.300 Dividido 5.560 11.400 Dividido 5.560 3.400 Dividido 5.560

NMERO DE BANCAS OBTENIDAS

Tres bancas Dos bancas Dos bancas Cero bancas

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Sistema de la doble vuelta: Este sistema requiere de una primera votacin, en la que para ser elegidos los candidatos deben obtener la mitad mas uno de los votos emitidos Si ello no ocurre, se efecta una segunda votacin entre los candidatos ms votados (Este sistema es el que ha dispuesto, con algunas variables que luego desarrollaremos, la reforma constitucional de 1994 para realizar la eleccin directa de presidente y vicepresidente. Se utiliz, por ende en las elecciones presidenciales de 1995. Tambin fue utilizada con anterioridad en 1973, como derivacin de lo dispuesto en la enmienda constitucional transitoria de 1972 a la Constitucin Nacional Sistema de doble voto acumulativo y simultneo: Tambin conocido como Ley de Lemas, este sistema rige en Uruguay desde 1934. Entre nosotros ha sido aplicado en varias provincias argentinas, tales como Formosa, Chubut, Tucumn, Jujuy, Santa Fe y Santa Cruz para las elecciones generales locales, lo que gener un debate acerca de la conveniencia o inconveniencia de adoptarlo a nivel nacional. Para ste sistema cada partido es un lema permitindose que en cada eleccin se inscriban de cada uno de ellos, todos los sublemas que alcancen una representatividad interna mnima de adherentes para postular candidaturas a los cargos a cubrirse. Dentro de cada partido o lema gana el sublema que obtuvo ms votos y que suma en su haber todos los votos que obtuvieron los restantes sublemas pertenecientes a su partido . El lema o partido que obtiene ms votos a posteriori de sumarse los votos obtenidos por sus sublemas, gana la eleccin. En este sistema el voto del elector cumple dos funciones: define cual va a ser el candidato que su partido lleva a la eleccin general y adems cubre con su voto el cargo de gobierno que motiva la eleccin. Como ventajas podemos indicar los ahorros en gastos de campaas por parte de los partidos polticos y la apertura de las elecciones a la sociedad. Pero an as, la concentracin meditica y las estructuras corporativas que an detenta nuestra sociedad pueden permitir el manipuleo de la eleccin

Ms all del breve recorrido efectuado por los sistemas electorales aplicados en el decurso histrico de nuestra Nacin, debemos destacar que hasta el dictado de la Ley 8871 denominada Senz Pea el fraude electoral

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fue moneda corriente en nuestro pas. Muy lentamente, la situacin comenz luego a variar, presentando importantes progresos (en aquellos momentos en que nuestro sistema constitucional no era asaltado por golpes de Estado que diluan las entonces dbiles pretensiones democratizantes de la sociedad argentina). Sin perjuicio de lo dicho, podemos sostener que a partir de la recuperacin de la democracia, en 1983, podemos sostener que los procesos electorales argentinos han tenido una gran cuota de legitimidad, no habindose registrado impugnaciones globales de las elecciones desde entonces

18.5.- El procedimiento electoral. El rol de la justicia electoral

Respecto del procedimiento electoral en s, el mismo se integra (tal lo dispone el Cdigo Electoral Nacional, conforme Ley 19.945 y Dec. 2135/83 y sus modificatorias) de los actos pre-electorales , el desarrollo del comicio y el escrutinio Los actos pre-electorales previstos por la ley son la convocatoria a elecciones, que dispone el Poder Ejecutivo de la nacin o las Provincias en su caso. A continuacin las juntas electorales de cada distrito reciben del juez electoral pertinente, la nmina de los partidos polticos reconocidos que participarn de la eleccin y la de sus apoderados. Desde la convocatoria y hasta 50 das antes del acto eleccionario, los partidos polticos pueden presentar sus candidatos ante el Juez electoral, adjuntando la lista pertinente, a los fines de su oficializacin. En las juntas electorales se aprueban o se observan las boletas de sufragio a ser utilizadas en los comicios, luego de que ellas son presentadas por los partidos polticos Respecto del desarrollo del comicio, existen actos que se encuentran vedados en el mismo, que pueden alterar su imparcialidad y regularidad (enunciados en el art.67 del CEN) y su custodia se encuentra a cargo de las fuerzas de seguridad. La junta electoral nombra a la nica autoridad de la mesa, que ser su presidente, y a un ciudadano para suplirlo. El da del comicio, se constituyen a las 7.45 en la mesa respectiva su autoridad, los agentes de polica y el empleado del Correo que lleva la urna, los ejemplares del padrn electoral y las boletas para emitir el voto.

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El presidente de la mesa habilita luego la pertinente urna, cerrndola con una faja de papel, salvo en el espacio para introducir el sobre y el cuarto oscuro, que debe tener una sola puerta de acceso. El comicio se inicia a la hora 8 y se cierra a las 18 horas. Del da sealado para la votacin. El escrutinio se realiza inmediatamente despus de concluido el acto electoral. A tal fin, el Cdigo nacional Electoral prev las siguientes clases de sufragios:

Votos vlidos: Son aquellos emitidos en boletas oficializadas, an cuando tuvieran tachaduras de candidatos, agregados o sustituciones. Votos nulos: Son los emitidos en boletas no oficializadas o con boletas oficializadas que contengan inscripciones o leyendas distintas a las mencionadas con relacin a los votos vlidos, o los no incluidos en un sobre, o los que contienen ms de una boleta de candidatos, o cuando las roturas o tachaduras efectuadas en los votos vlidos impidan conocer el nombre del partido y la categora del candidato, o si con el voto se introducen objetos extraos en el sobre Votos en blanco: estn dados por los supuestos en que el sobre se encuentra vaco o con un papel en blanco. Votos recurridos: Son los que han sido observados en su validez por algn fiscal (decide finalmente sobre su viabilidad la junta electoral) Votos impugnados: son aquellos que han sido cuestionados por razn de la identidad del sufragante

Concluido el acto de escrutinio se labra un acta en la que se indica la hora de cierre y dems datos que requiere la ley (art. 102). Finalmente se cierra la urna y se remite a la Junta Electoral, por medio del coreo a fin de efectuar el cmputo final de la eleccin, que es realizado por la Junta Electoral. Es importante recalcar aqu la importancia de la acin de amparo electoral, que es utilizada en el da de las elecciones por los votantes que en forma arbitraria pretenden ser impedidos de su derecho a votar. Se interpone ante el juez electoral, o cualquier magistrado prximo (aqu la competencia e los magistrados federales y provinciales es concurrente, sin perjuicio de que la eleccin sea nacional, provincial o municipal), que est obligado a resolver de inmediato, y an en forma verbal. Su decisin se cumple sin ms trmite, y de ser ello necesario, con el auxilio de la fuerza pblica.

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Tambin existe una modalidad de amparo prevista por el Cdigo nacional Electoral que puede ser interpuesto a favor de quien denuncie que un tercero le retiene indebidamente su documento cvico.

18.6.- El sufragio como instrumento de participacin ciudadana en la toma de decisin: las formas semidirectas de democracia.

Cierto es que el constitucionalismo clsico culmina al menos el tramo esencial de su derrotero histrico cuando se encuentra con la democracia constitucional, integrndose a lo que nosotros llamamos el sistema constitucional. Es esencial poner de manifiesto que pese a todos sus retrocesos y problemticas, el objetivo logrado con tal mentado encuentro, se consigue merced a la progresiva ampliacin del sufragio y el consiguiente acceso a los cargos pblicos, que dej de ste modo de ser patrimonio exclusivo de algunos privilegiados, extendindose a la totalidad de la poblacin adulta. Podemos entonces coincidir sin temor a equivocarnos, con aquellos que creen que el sistema constitucional tiene su raz en el sufragio. Los votantes pueden y de seguro lo han hecho con sus malas elecciones echar a perder el sistema, pero...sin votantes no hay sistema posible. Por ello repetimos hasta el hartazgo lo dicho antes y en mejor modo que nosotros por Norberto Bobbio: en estos momentos en que observamos con nitidez que la democracia hace agua por todas partes; la solucin mas acertada es generar ms y mejor democracia. Pero hemos dicho nosotros tambin y antes de ahora, en una obra de nuestra autora titulada Los derechos humanos de la tercera generacin, que estas nuevas prerrogativas jurdicas se presentan en el concierto del sistema constitucional reclamando remontar la crisis de representacin en que est sumida la sociedad del fin del milenio. Y ello slo se logra a partir de mayores dosis de participacin. No dudamos de que los constituyentes argentinos de 1994 tuvieron esas ideas en mente, e intentaron disear el marco de una sociedad que pueda integrarse a partir de bases participativas que la reedifiquen, apartndola del letargo en que la tiene sumida la perspectiva postmoderna que promueve consumismo, felicidad instantnea y triunfos prricos de aquella parte de la sociedad que resista el modelo de exclusin impuesto por el capitalismo de hoy.

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Y la tcnica pasa por ofrecer mayor legitimacin al ciudadano cuando pretenda actuar en justicia (particularmente en defensa de la legalidad), y constitucionalizar expresamente las formas semidirectas de participacin poltica, ello complementado por mandatos solidarios para los Poderes Pblicos argentinos, indicados particularmente (aunque no nicamente) en el art. 75 del texto supremo.. Y el sufragio sigue siendo en estos tiempos actuales donde todo parece envejecer en forma prematura para morir casi sin haber nacido, el gran motor del cambio de la sociedad democrtica. Para generar las mayores dosis de democracia que requiere Bobbio. Y la sociedad entera... que descree del sistema, pero no desde una actitud nihilista, sin porque est convencida de que puede reedificarlo mejorando las bases ticas y participativas que hacen a su sustento, es el mejor capital con que cuenta el sistema constitucional para tan grande emprendimiento comn. Obsrvese que la realidad del momento comienza lentamente a diluir la creencia de que algn poltico providencial salvar a la repblica; y los ciudadanos parecemos dispuestos a construir el entramado social entre todos. Sin exclusiones sectoriales ni dependiendo de protagonismos innecesarios. Es un raro momento de coexistencia del utilitarismo postmoderno y el reverdecimiento de la sociedad civil participativa Es en este marco de desazn y fe, que parecen retroalimentarse sin cesar, que ha ofrecido su jugada la reforma constitucional de 1994, incorporando en el plano normativo, dos formas semidirectas de participacin popular: la iniciativa popular de leyes y la consulta popular. Ha de saber aqu el lector, que lo hecho por la constituyente implica mucho ms que la simple circunstancia apuntada, toda vez que al incorporarlas, rompe la tradicin sostenida por algunos sectores en doctrina y por la jurisprudencia anterior a la reforma - de que nuestra democracia es slo representativa y no puede generar opciones de participacin semidirecta por parte de la ciudadana.

18.7.- Situacin anterior y posterior a la reforma constitucional de 1994. El derecho pblico provincial y municipal.

Como hemos dicho, la constitucin textual no registraba hasta 1994,

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forma semidirecta alguna de participacin popular. Con fundamento en la ausencia de normacin expresa sobre el tema, parte de la doctrina y nuestra jurisprudencia haban interpretado ese silencio constitucional como restringiendo la posibilidad de articular formas de participacin semidirectas en el orden federal. Apoyaban esa interpretacin en lo estatuido el art. 22 de la C.N. que hoy se encuentra an vigente. Esta norma indica que el pueblo solo delibera y gobierna por medio de las autoridades representativas creadas por la Constitucin. Coincidimos con Bidart Campos en que las formas semidirectas nada tienen que ver con el gobierno, en el trmino constitucional de la palabra, y por el contrario, mucho se relaciona con la participacin de la ciudadana en la discusin de las cuestiones relevantes para la sociedad. Implican estas peculiares formas de participacin, diversas tcnicas del derecho electoral que no transforman al pueblo en gobernante directo, ni en cuerpo deliberativo. Slo acentan su participacin en la sociedad democrtica, vinculen o no sus resultados a las autoridades polticas, ya que el modo de sufragio que merita su convocatoria no es electivo (conformador de las autoridades polticas de la Nacin). Sin participativo. Debe quedar claro en consecuencia que no debe en ste punto parangonarse el concepto de participacin con el de movilizacin popular ni el de democracia directa con el de total reemplazo de los actuales sistemas representativos, por un sistema de gobierno donde todas las decisiones sean tomadas por los ciudadanos. Sin entrar a considerar la evaluacin de las connotaciones del concepto movilizacin en el ideario tercermundista de Amrica latina, que ha relacionado en modo recurrente el caudillismo local con el movimiento de masas, hemos de dejar claramente sentado que este concepto, con esa connotacin, ha sido fulminado de nulidad por el art. 22 de la C.N., lo que marca la clara pauta de lmite al marco de participacin popular semidirecta. Lo que pretendemos hacer notar, es que estamos convencidos de que la participacin poltica es uno de los pilares para el fortalecimiento de la democracia, tanto en su sentido horizontal (al mayor nmero posible de personas) cuanto en el vertical (en los distintos niveles de gobierno) En ese contexto, y frente a las demandas sociales de una mayor participacin en los asuntos pblicos la contribucin activa, consciente e informada de la poblacin en las cuestiones que indudablemente son de su incumbencia, meritan generar los conceptos de audiencia pblica, iniciativa

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popular, referndum, consulta popular, revocatoria de mandato, procedimiento de doble lectura para la sancin y modificacin de determinadas materias legislativas. Cuando nosotros propugnamos la necesidad de ms democracia o ms participacin, estamos abordando un concepto moderno del trmino, que lo involucra dentro del principio activo, concebido como gobierno de una mayora limitada (restringida). As, propiciar el gobierno de una mayora limitada, es acentuar las caractersticas del sistema constitucional, sin desdibujarlas, an sin recurrir a la libertad individual, ya que si la mayora hace uso abusivo de su derecho, el sistema no funciona entonces como una verdadera democracia. Con ello queremos decir que una democracia que enfatiza la voluntad de una mayora como nico modo de legitimidad poltica no nos satisface plenamente. A ello contraponemos nosotros la necesidad de edificar un sistema constitucional que sin abjurar de la propuesta que supone la vigencia de la representacin poltica, se sustente sobre las bases de un activo control ciudadano que importe mayores grados de limitacin del poder Podemos afirmar que en el orden federal, el nico antecedente que registr nuestra historia de la utilizacin de una figura de participacin popular semidirecta, se dio en el caso del llamado a consulta popular no vinculante realizado por el gobierno nacional en 1984 con motivo de un diferendo limtrofe con Chile. Los ciudadanos fueron invitados en esa ocasin a pronunciarse por el s o por el no acerca del arreglo de paz en el diferendo austral con la hermana nacin chilena Tal convocatoria (recordamos que se realiz con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional de 1994), y bajo el restrictivo imperio que la doctrina y la jurisprudencia efectuaban respecto de los alcances del art. 22 de la C.N.), fue convalidada por nuestra alta Corte4 al considerar que el resultado de la consulta no era vinculante para los legisladores nacionales, que fueron los que en suma resolvieron la cuestin en el recinto Agregamos al slo fin de la resea que finalmente el Congreso de la Nacin aprob la solucin propugnada por el Gobierno Nacional, aunque por solamente un voto pese a que la consulta popular haba sido ampliamente favorable a la propuesta gubernamental de acuerdo con Chile. Tambin en 1993 y por Decreto del PEN 2181, se resolvi convocar a una nueva consulta popular no vinculante para que el pueblo se expida sobre la necesidad de convocar a una asamblea constituyente para reformar la
4 CSJN Autos Baeza ED. 110-355

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Constitucin aunque luego, a raz del consenso que se logr en el denominado acuerdo de Olivos, ella fue dejada sin efecto. Recordamos al lector que nuestra apreciacin crtica de esta propuesta fue efectuada ya en el captulo VI, a cuya lectura remitimos. Arribada finalmente la reforma constitucional de 1994, sta incorpora las siguientes formas de participacin popular semidirecta: consulta popular e iniciativa popular de leyes. La iniciativa popular para presentar proyectos de leyes, ya ha sido abordada liminarmente por nosotros, cuando predicamos de ella que era una modalidad calificada del derecho de peticin a las autoridades. Desarrollaremos ahora aquella idea: Decimos que en realidad se trata de una modalidad calificada del derecho de peticin, porque lo que el pueblo puede hacer por medio de esta instancia participativa, es obligar al Congreso a tratar un proyecto de ley (peticin para legislar) pero esta obligacin no implica que el Congreso deba finalmente legislar en el modo pedido, o aprobar el proyecto. Cumplimentando con todas las formalidades de la ley (ya que ste derecho ha sido reglamentado por Ley 24.747), el pueblo lograr como objetivo mximo, que el Poder legislativo trate (pero no que apruebe) su propuesta. Decimos que esta especie el derecho de peticin es calificada ya que su finalidad es fundamentalmente de participacin (ms all del objeto concreto del proyecto de ley ofrecido en tratamiento), lo enrola al pedido en el mbito de los derechos polticos. Aduna esta concepcin, el hecho de que el derecho en cuestin es concedido a los ciudadanos y no a los habitantes, con lo que excluye a los extranjeros del mismo. Tambin sostenemos que es calificado, porque que es una modalidad del derecho de peticin que obliga a dar respuesta (tratamiento del proyecto) en un plazo determinado, impuesto por la propia Constitucin. Cierta doctrina indica que la iniciativa popular slo se constituira en forma semidirecta de participacin en el supuesto que en su regulacin se previera que una fraccin del cuerpo electoral pueda provocar la realizacin de una consulta popular sobre el proyecto que presenta, generndose as una etapa decisoria que el caso de la regulacin constitucional del art. 39 de la C.N. o su ley reglamentaria no contienen. Discrepamos con esa apreciacin, ya que entendemos que la fase decisoria en esta cuestin est dada por el tratamiento de la iniciativa por parte del Congreso. Ello no implica que la ley reglamentaria no pudiese incluir esa fase, lo que agregara un saludable contexto de participacin adicional a la

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figura. Cmo es que funciona el proceso? Todos los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa, cuyo objeto es el de presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados (que es la que institucionalmente representa al pueblo). Frente a este pedido, el Congreso est obligado a darle tratamiento en un plazo determinado, que es el de doce meses. Si bien ni la ley reglamentaria ni la Constitucin indican la consecuencia de omitir el tratamiento del pedido por parte del Congreso, creemos nosotros, siguiendo aqu al criterio de Germn Bidart Campos, que ello habilitara a los ciudadanos involucrados en el pedido (y an a cualquier ciudadano, ya que en materia de derechos participativos en defensa del sistema, la accin le incumbe a todos). a solicitar la inconstitucionalidad por omisin del Congreso El mismo artculo que consagra ste derecho, oblig al Congreso a reglamentarlo. Como dijimos (y an con el plazo vencido), el parlamento argentino sancion el 27 de noviembre de 1996 la pertinente ley reglamentaria, de la que podemos extraer que : El plazo constitucional de 12 meses para que el Congreso trate el proyecto, comenzara a correr desde su presentacin en Cmara de Diputados de la Nacin El rechazo por la comisin encargada de su anlisis antes de remitirla al pleno, no implica violacin del derecho, pues el tratamiento en comisin cumple con el recaudo constitucional (la ley limita el derecho ante el silencio de la Constitucin, pues bien pudo exigir que el tratamiento para el rechazo o aprobacin fuese en el pleno, pero no lo cercena ni anula, ya que el recaudo constitucional es el de su tratamiento y no el de su tratamiento en el plenario de la Cmara) El rechazo no admite recurso alguno (creemos que deber admitirse de todos modos el recurso de amparo para el caso de arbitrariedad en el rechazo) El porcentaje que la Constitucin instituye para formalizar el pedido (3% del padrn electoral federal) es un tope, y no un piso. El mismo ha sido reducido por la ley reglamentaria (1,5% del padrn electoral federal), que debe representar segn la ley, por lo menos a seis distritos electorales. Para el caso de que la iniciativa tenga alcance regional, el porcentaje ha de obtenerse solamente sobre el total empadronado en la totalidad de provincias que constituyen esa regin,

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sin considerar el nmero de distritos El artculo 39 del texto fundamental ha recogido el derecho a que se trate en la legislatura una iniciativa formulada. En consecuencia, el proyecto debe presentarse articulado, con los requisitos que reclama el art. 5 de la ley 24.747

Diremos sobre sta figura, que seguramente ser difcil conseguir las firmas que la ley requiere (aunque se haya bajado el enorme porcentaje tope dispuesto por la Constitucin), y quiz el emprendimiento termine en un rechazo en comisin (otro artilugio para agregar piedras en el camino de la participacin de la gente). Pero hay que intentar ver bajo el agua. La puerta se ha abierto, y eso es lo institucionalmente trascendente. Seguramente, el tiempo nos dar leyes mas acordes con la sociedad participativa que queremos. Porque participaremos para ello... Respecto de la consulta popular, y an a sabiendas de que las posiciones en doctrina respecto de su conceptualizacin no son unnimes, diremos que ella puede caracterizarse como: 1. Plebiscito: En este supuesto la participacin popular a travs del sufragio vinculante, tiende a fortalecer la toma de decisin en una materia de carcter poltico (aunque a posteriori se requiera de una apoyatura jurdica) 2. Referndum: Es la facultad que el pueblo tiene a participar en una actividad del Estado (Constitucional, legislativa o administrativa) aceptando o rechazando por medio del sufragio las decisiones (normas jurdicas de validez general). sobre las que se les consulta. A su vez, el referndum puede clasificarse en: Facultativo, u obligatorio, segn la caracterstica que la Constitucin o la ley otorguen al requerimiento de participacin a la ciudadana Consultivo, si por su operatoria, es utilizado para obtener la opinin previa de la ciudadana antes de generar el proceso normativo Vinculante o no vinculante, segn el resultado del comicio condicione o no la decisin posterior de la autoridad que efectu la consulta Aprobatorio, si el resultado del comicio es directa condicin de la sancin y aprobacin de una norma general ya redactada con

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anterioridad (en el caso el cuerpo electoral efecta una final consideracin que define si la norma entrar o no en vigor) Por tal razn, decimos que el artculo 40 del texto fundamental regula tres modalidades distintas de consulta popular: 1. Primer prrafo: se refiere a un supuesto de referndum legislativo facultativo aprobatorio; 2. Segundo prrafo: se regulan all dos modalidades de consulta popular con las siguientes caractersticas; Modalidad de plebiscito facultativo no vinculante, que puede ser instado por el Poder Ejecutivo Modalidad de referndum o plebiscito de carcter facultativo no vinculante par el caso de que siendo dispuesto por el Congreso, el requerimiento se refiriese a una competencia legislativa de otra ndole

Simplificando la cuestin, indica Bidart Campos que la norma regula dos tipos de consulta popular: una vinculante y la otra no vinculante. En el primer supuesto (consulta popular vinculante), la iniciativa recae en la Cmara de Diputados de la Nacin. Su objeto es el de someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. Obsrvese que en este supuesto, sin que los legisladores declinen su rol de representantes, sin que legislan en primer lugar, y luego enfatizando el marco participativo lo someten a consideracin de la poblacin. Y aqu comienzan las dudas: quienes son los que deben afirmar o rechazar la decisin de los legisladores? Preguntamos esto porque la Constitucin nada dice al respecto. Si aceptamos el carcter poltico de este requerimiento, habremos de sostener que aqu los nicos referente posibles de los legisladores son los ciudadanos (sus reales instituyentes). Si en cambio definimos que se trata de un referndum, la materia (como vimos antes) no sera de contenido poltico y en consecuencia, podran votar tambin los extranjeros, que gozan de todos los derechos civiles del ciudadano. An as, debemos concluir que no es el carcter del requerimiento lo que le da la connotacin de derecho civil o poltico, ya que segn creemos, la sola circunstancia de expresarse la decisin de la gente por medio del sufragio, la caracteriza como un derecho de participacin.

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En consecuencia, estimamos que el votante slo ser aqu el ciudadano incluido en el padrn electoral. Y con ello afianzamos nuestra posicin de que las formas semidirectas de participacin, no desplazan la ubicacin de la democracia representativa: abren los canales de participacin, pero siempre respecto de los integrantes del cuerpo electoral Es importante destacar adems que esta ley de convocatoria a consulta popular, genera efectos automticos, ya que no puede ser vetada por parte del Poder Ejecutivo. Adems el voto afirmativo del pueblo (cuerpo electoral) confirma la actividad legislativa y su promulgacin es en ese caso automtica. Bien dice en este punto Germn Bidart Campos que tanto la ley que convoca a consulta como el proyecto de ley sometido a ella, con el voto afirmativo de la ciudadana se encuentran liberados de toda objecin del Poder Ejecutivo. Creemos nosotros que es importante que en este punto la Constitucin ane las fuerzas del Congreso con las de la ciudadana para afianzar una propuesta normativa de inters general. Esta modalidad de exclusin del Poder Ejecutivo, solamente es mayor en el caso de la ley de coparticipacin federal, que no solamente no puede ser vetada, sin que el poder Ejecutivo tampoco la puede reglamentar. La restante modalidad de consulta popular es no vinculante y de voto voluntario. Rescataron en el punto los convencionales reformadores la idea de consulta popular no vinculante aportada por el gobierno de Ral Alfonsn en 1984, y sobre la que ya hemos hablado en prrafos anteriores, aunque ampliando la competencia en el momento de convocarla. O sea que ahora tanto el Presidente como el Congreso pueden convocar a consulta popular no vinculante respecto de las materias de su atingencia. Ante el silencio de la Constitucin, Bidart Campos interpreta que cuando la decisin por la que se desea requerir opinin resulta ser de competencia conjunta del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo (como por ejemplo, un Tratado Internacional), el art. 40 habilita indistintamente a ambos rganos para convocar la consulta. Al no haberse dictado an la ley reglamentaria de la figura, cabe preguntarse si la norma constitucional es de aplicacin directa. Acierta Bidart Campos cuando recuerda que si en 1984 se pudo convocar a consulta popular sin la existencia de ley reglamentaria, en mayor medida se lo puede hacer cuando es la Constitucin la que prev tal convocatoria?

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Nosotros somos ms cautelosos. La Constitucin instituy la figura, pero a condicin de que el Congreso reglamente su aplicacin. Sin reglamentacin, alguno de los poderes pblicos que se encuentran habilitados para requerir opinin a la poblacin, podran extralimitarse en sus competencias, con riesgo de motivar en perspectiva desequilibrios en el sistema. Imagnese por caso que el Presidente decidiera convocar a consulta popular para instar su reeleccin, siendo que es nicamente el Congreso quien declara la necesidad y reforma del texto fundamental, como lo expresa el art. 30 de la Constitucin... No dejamos de advertir que bien puede indicarse que las materias que no pueden ser objeto de iniciativa popular de leyes, tampoco podrn serlo de consulta popular, Pero tambin reconocemos que adems de bienintencionada, esta es una inferencia conjetural, que deriva del ambiguo silencio guardado por el artculo 40 de la Constitucin. Por, ello insistimos en que siendo el Congreso el que habr de determinar (como manda la Constitucin) cuales son las materias prohibidas y las permitidas para requerir opinin, en el intern, la mejor opcin debiera ser la prudencia, que en todos los casos ha demostrado ser una sabia virtud. S creemos en cambio, que cualquier ciudadano, en tutela del ejercicio de su derecho de participacin (de tercera generacin) y con mayor razn el Presidente de la Nacin, podra instar la inconstitucionalidad por omisin del Congreso en legislar al respecto. En tal caso sera el Poder Judicial quien terciara en la cuestin.

Resaltaremos adems para concluir este relato, que si bien la mayor parte de las constituciones provinciales consagran mecanismos de democracia semidirecta, ello ha sido tradicin en el derecho pblico provincial argentino, que no se hallaba limitado en este sentido por lo dispuesto en el art. 22 de la C.N. As, siguiendo el informe que al respecto brinda Margarita Molteni, tenemos la siguiente relacin: HABILITACIN DE FORMAS DE PARTICIPACIN SEMIDIRECTA EN EL DERECHO PBLICO PROVINCIAL
Provincia que incorpora en su constitucin un artculo referido a la posibilidad de ejercer sistemas de consulta popular u otras formas de

Artculo en que se incorpora esa posibilidad

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participacin democrtica semidirecta
Santiago del Estero San Luis San Juan Salta Ro Negro Neuqun Misiones La Rioja Jujuy Formosa Chaco Crdoba Catamarca Buenos Aires Art. 4 Art. 2 Art.2 Art.2 Art.2 Art.3 Art. 2 Art. 1 Art. 2 Art.4 Art. 2 Art. 3 Art. 2 Art. 1 ,2,67.2.3.4

En el orden municipal, es sabido que las formas de participacin semidirecta han demostrado gran efectividad, en particular, teniendo en consideracin la relacin de inmediatez que se observa en la comuna entre el cuerpo electoral y sus representantes. Diremos aqu que la consagracin de la autonoma de los municipios, con la reforma constitucional de 1994 permitir que ellos, al darse sus cartas autnomas (en el caso de los que an no lo han hecho), regulen en sus textos las que ms se adecuen a las caractersticas de las comunidades respectivas. Rescatamos como ejemplo de la efectividad de estos procesos participativos, a una gestin reciente de la Municipalidad del partido de general Pueyrredn (Mar del plata, provincia de Buenos Aires) cuyo intendente inst una modalidad de consulta popular no vinculante, preguntndole al pueblo de la ciudad si deseaba que se aumentase transitoriamente la carga tributaria local a fin de emprender cierta obra pblica, expresamente enunciada en la convocatoria. La ciudadana marplatense respondi afirmativamente, y an siendo su respuesta no vinculante, los ediles que la representaban, aprobaron el incremento de cargas impositivas locales, teniendo en cuenta el resultado de la consulta Quien hoy transite por nuestra (decimos nuestra, ya que consideramos a Mar del Plata una ciudad que se ha ganado el corazn de todos los argentinos) hermosa ciudad, podr advertir la nueva obra, que fue instada y realizada desde un entramado social participativo digno de elogio, y que no admite en este punto distinciones partidistas: todos quisieron edificar una ciudad mejor. Por supuesto, en el marco de la habitual lucha partidista, en la que cada sector poltico asume y defiende sus peculiaridades y diferencias. Lo que est

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muy bien.

18.8.- Los partidos polticos: su naturaleza constitucional, dinmica, reglamentacin y control

Seguramente habremos de coincidir con el lector si sostenemos que sea cual fuere el sistema y la dinmica utilizada por la generalidad de los regmenes polticos contemporneos, prcticamente todos ellos cuentan con la existencia de partidos polticos. En consecuencia, no dudamos nosotros en inferir de lo expuesto que el sistema constitucional y los partidos polticos generan influencias recprocas, interactan, se relacionan. Tambin diremos que cuando los partidos polticos reflejan sin distorsiones una sociedad pluralista y libre, el sistema constitucional es genuinamente democrtico, y cuanto ms se aproxima el rgimen de partidos polticos al Poder Estatal, mayores peligros corre el contexto de la democracia y los derechos humanos. Si el autor de estas lneas fuera el querido profesor Miguel Ekmekdjin, seguramente nos reiterara que todo se resume a constatar la ecuacin entre libertad y poder: los partidos polticos cerca del Poder lo acrecientan en desmedro de los derechos de la ciudadana, y su lejana reverdece los espacios de la libertad. No hay dudas de que el sistema constitucional argentino se genera en el marco de una ligazn mltiple de libertades, derechos polticos, derechos humanos, derecho electoral y partidos polticos, que establecen cotidianamente un anudamiento que hoy aparece como indisoluble. En ese contexto, acompaamos a Bidart Campos en cuanto sostiene que los partidos polticos resultan ser oriundos de la espontaneidad social, de la voluntad de los hombres, de la libertad de asociacin, de la pretensin participativa, y en suma - de la propensin pluralista de la sociedad organizacional. Y cul es el rol que debe desempear el Estado cuando interacta con estas cuestiones? Asumir su competencia articuladora en el marco del consenso que puede generar la sociedad democrtica de un discreto diseo del sistema de partidos polticos y del sistema electoral, porque ambos importan a la

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estructura del sistema. Ya nos hemos referido al sistema electoral y a la participacin en general. Ahora hablaremos de los partidos polticos. Los partidos responden segn lo ensea Burdeau, a una disposicin constante de los grupos organizados, y su existencia y persistencia se manifiesta desde que al menos dos personas - se ponen de acuerdo acerca de alguna finalidad con proyeccin social. Realmente los partidos polticos propiamente dichos, datan de apenas poco ms de un siglo, llegando a encontrrselos antes de 1850 en los Estados Unidos de Amrica. De todos modos, la segunda mitad del Siglo XIX nos enfrenta con agrupaciones polticas que podemos denominar contemprneas, que fueron directa consecuencia del nacimiento y desarrollo el rgimen democrtico representativo. Es conocida la desconfianza inicial con que fueron recibidos los partidos polticos, al punto de haber sostenido Tocqueville a su respecto, que son un mal inherente a los gobiernos libres. An as, poco a poco ellos se fueron ganando la confianza de la sociedad democrtica. Hoy en da, est fuera de discusin la indispensabilidad de la existencia de un rgimen de los partidos polticos dentro del sistema constitucional, llegndose a decir que sus enemigos que los hay son los enemigos de la democracia representativa Por tal razn, sostuvo Burdeau que los partidos polticos no solamente son indispensables para el rgimen democrtico representativo, sin que adems, dicho rgimen es en todo o en parte su obra. Diremos ahora que entre nosotros, la constitucionalizacin expresa del rgimen de los partidos polticos se instaura recin con la reforma constitucional de 1994. Antes, su existencia se derivaba sin esfuerzo del artculo 33 de la Constitucin Nacional, en su vinculacin con el artculo 14 que como lo hemos estudiado instaura el derecho a la asociacin. En ese perodo ha sido principalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema la que ha afianzado su pertenencia al sistema constitucional argentino. Destacamos que a partir de 1962 es creada en el mbito de la justicia federal, por Decreto ley 7163/62, la denominada justicia electoral cuya Cmara Nacional Electoral tiene competencia territorial en todo el pas, como tribunal de alzada. El aporte esencial que la justicia ha efectuado en este punto (cuyas lneas esenciales siguen hoy vigentes), puede resumirse en el denominado Caso Ros, cuyos antecedentes son los siguientes: el Seor Antonio Ros pretenda

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presentarse a disputar un cargo electivo, y en ese contexto impugn por considerarla inconstitucional, la norma de la Ley Orgnica de los Partidos Polticos que reconoce a stos ltimos, en forma exclusiva, la nominacin de cargos pblicos electivos. Si bien al llegar a la Corte Suprema la cuestin haba devenido abstracta, pues el proceso electoral en el que se produjo la impugnacin ya haba culminado, el superior tribunal de la Nacin decidi de todos modos emitir pronunciamiento (biter dictum) a fin de que el criterio sustentado sea tenido en cuenta en otras ocasiones En un extenso fallo, firmado por sus ministros Jos Severo Cavallero (en disidencia), Augusto Csar Belluscio (en disidencia, Carlos Fayt, Enrique S. Petracchi (segn su voto) y Jorge A. Bacqu, la corte dijo en lo sustancial, lo siguiente:
Considerando 9: Que corresponde tener en cuenta que en la actualidad el cuerpo electoral de la Nacin est formado por millones de personas que renen los requisitos constitucionales exigidos para ser diputado nacional (art. 40 de la Constitucin Nacional) con idntico derecho, todas ellas potencialmente, para nominarse como candidatos. La posibilidad terica de que tal cosa ocurra, justifica que el poder reglamentario haya considerado necesario algn proceso de reduccin, optando por alguna de las alternativas impuestas por la naturaleza del sufragio, la realidad de la vida poltica, el pluralismo inherente al sistema de partidos y la funcin que stos tienen dentro del rgimen representativo, excluyendo la simple postulacin individual. Esas alternativas se reducen a la eleccin directa o indirecta de los candidatos por los miembros del partido; la eleccin por el cuerpo electoral mediante el procedimiento de las primarias abiertas, y la eleccin por un reducido nmero de electores de un candidato independiente Considerando 10: Que es as como la legislacin reglamentaria argentina ha optado por la primera de esas alternativas, con la sola excepcin del estatuto aprobado por el gobierno de facto que dict el decreto ley 11.976/45 que interseccion las opciones estableciendo las elecciones primarias abiertas con carcter optativo y las candidaturas independientes(...) Considerando 12: Que el artculo 2 de la ley de facto 22.627 que reconoce a los partidos polticos en forma exclusiva la nominacin de cargos pblicos electivos no es violatorio del artculo 28 de la Constitucin nacional, ni atenta contra la funcin electoral del derecho del sufragio, al eliminar los candidatos individuales, promovidos por s, omitiendo determinar los requisitos que hubieran hecho posible la admisin de candidaturas independientes. En primer trmino, porque dentro del ordenamiento constitucional argentino, los derechos civiles, polticos y sociales que la Constitucin consagra, lejos de ser absolutos, estn sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre s y con los que corresponde reconocer a la comunidad(...) la Constitucin ha confiado al poder legislativo la misin

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de reglamentar dentro de cierto lmite el ejercicio de los que ella reconoce y no es del resorte del Poder Judicial decidir del acierto de los otros poderes pblicos en el uso de las facultades que le son propias, aunque s le incumbe pronunciarse acerca de los poderes reglamentarios del Congreso para establecer restricciones a los derechos teniendo en cuenta para ello la naturaleza, las causas determinantes y la extensin de las medidas restrictivas o limitativas(...) En segundo trmino, porque la reestructuracin impuesta por la reglamentacin impugnada se limita a establecer uno de los criterios de reduccin dentro de las alternativas posibles, reconociendo de este modo la condicin de auxiliar del Estado que tienen en la actualidad los partidos polticos(...) Considerando 13: Que resulta necesario tener en cuenta que los partidos polticos son organizaciones de derecho pblico no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa, y por lo tanto, instrumentos de gobierno cuya institucionalizacin genera vnculos y efectos jurdicos entre los miembros del partido, entre stos y el partido en su relacin con el cuerpo electoral; y la estructura del Estado, como rganos intermedios entre el cuerpo electoral y los representantes(...) Considerando 14: (...) Los partidos forman parte de la estructura poltica real. De ah que la vida poltica de la sociedad contempornea no pueda concebirse sin los partidos, como fuerzas que materializan la accin poltica. Reflejan los intereses que deciden a los ciudadanos, actan como intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales; y de ellos surgen los que gobiernan; es decir, los que investidos de autoridad por la Constitucin y por las leyes, desempean las funciones que son la razn de ser del Estado

Como observar el lector, este importante precedente que extractamos resume las funciones de los partidos polticos en el sistema constitucional argentino actual . Se los considera instituciones de derecho pblico no estatal, admitindose que ellos ejerzan el monopolio de las candidaturas a cargos electivos. Sin perjuicio de esta doctrina que surge clara del precedente, ha sido la propia Corte la que se encarg de sealar que sta situacin podra modificarse si las circunstancias fcticas varan, y en particular cuando nuestra democracia se encuentre ms consolidada. Por lo tanto, ha dejado abierta una puerta para que en el futuro, se admita la postulacin de candidatos independientes a cargos electivos, por fuera de las agrupaciones polticas. Cul es entonces, la fisonoma que presentan los partidos polticos en nuestro sistema constitucional?

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Son entidades de derecho pblico no estatal que auxilian al Estado en materias atinentes a la participacin poltica de la ciudadana, y en las que el primero indicado (el Estado) ha derivado parte de su poder de polica, para cumplir con tal rol. Se componen con personas, que son sus afiliados Detentan una ideologa que traduce el pensamiento poltico de cada agrupacin. Ensea Bidart Campos que ella debe tener una vastedad y generalidad tal que le permita a cada partido, abarcar un panorama poltico de conjunto. La plataforma partidaria se nutre de tal ideologa. Poseen finalidades polticas, a partir de las que intentan transmitir su ideologa a la sociedad. El acceso al poder, ser en este contexto, un medio para la consecucin de tales fines. Alertamos nosotros que cuando el fin del partido poltico se limita al acceso o permanencia en el poder, el debate poltico amenaza a diluirse en el mero trmite de retrica sofista, y la poltica no es precisamente el arte de la argumentacin...

La presencia de los partidos polticos dinamiza la actividad poltica del sistema, aunque como dijimos antes, tambin corren el riesgo de esclerosarla, y an pervertirl si sus estructuras no son democratizadas peridicamente por la sociedad y controlado el manejo de sus fondos por el Estado. Sus relaciones con el poder son calificadas por Bidart Campos eficazmente como extra organos, y son bsicamente las dos siguientes: 1. Al momento de la formacin de los Poderes de Estado (monopolizan las candidaturas a cargos electivos) 2. Al momento del ejercicio del Poder por los rganos estatales (esto se pone de manifiesto en la composicin partidaria de sos rganos). Tambin agregamos en esta etapa el importante rol de los partidos polticos al momento en que el poder debe ejercer su responsabilidad republicana, rindiendo cuentas de su gestin (all primar el rol de los partidos polticos de oposicin)

Respecto de la reglamentacin legal y el control de los partidos polticos, estimamos viable la existencia de una ley reglamentaria de su funcionamiento,

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siempre que ella legisle en trminos de razonabilidad constitucional impuestos por el art. 28 de la C.N., sobre todo al momento en determinar los requisitos para que un partido sea reconocido y pueda funcionar. Debe extremarse all la cautela poltica y el respeto al pluralismo de las ideas, para no deformar el sistema constitucional. Slo entendemos admisible en consecuencia regular la exclusin de ese reconocimiento por cuestiones de defensa del orden constitucional, eficientemente demarcadas por la propia carta fundamental en todo su articulado, y en particular por los artculos 22, 29,36 y cc. Estas cuestiones deben de todas maneras ser dirimidas por la justicia electoral, y en ltimo trmino, por la Corte Suprema de Justicia de La Nacin. De todas maneras, coincidimos con Bidart Campos, y asumiendo la necesidad de cautela y prudencia poltica ya expuestas, que la regla debiera ser el reconocimiento de toda actividad poltica, y la excepcin, su denegacin ante la realizacin por alguna agrupacin, de actos concretos y comprobables, que generen peligro real y actual en contra del sistema constitucional Un tema que genera discusiones en doctrina es el referido al poder de disciplina interna que detentan las agrupaciones polticas. Como antes dijimos, no consideramos a los partidos polticos como cualquier asociacin civil sin como entidades de derecho pblico o estatal. An en ese marco conceptual, no cabe negarles (y en especial teniendo presente el rol de poder de polica que les ha delegado el Estado) poder disciplinario. Pero no por ello dejamos de sostener que las sanciones que deriven de ese poder deben ser susceptibles de revisin judicial y por supuesto descartadas si son irrazonables, teniendo en cuenta que la separacin en s de las filas de una agrupacin poltica, constituye en s, perjuicio suficiente susceptible de habilitar la va judicial

18.9.- La reforma constitucional de 1994 en materia de partidos polticos.

Si bien es cierto que todos los objetivos receptados por el artculo 38 de la Constitucin Nacional ya haban sido receptados antes de la reforma por la legislacin y la jurisprudencia que acabamos de explicar, debemos decir que esta bienvenida constitucional a los partidos polticos, consolida su posicin de instituciones fundamentales del sistema democrtico.

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Ello es altamente constructivo teniendo en cuenta que el fin de siglo encuentra a nuestra sociedad trabajando duramente para consolidar un sistema que recin pudo ser recuperado definitivamente para la democracia en 1983. Y en estas cuestiones, an con sus muchas y muy marcadas seales de obsolescencia y desintegracin interna, estos viejos compaeros del sistema merecen ser revitalizados con l, para colaborar en una mejor articulacin de la sociedad democrtica En suma, la Constitucin nacional se refiere a los partidos polticos en su artculo 38, que incorpor la Convencin Constituyente de 1994, lo que se afianza con la reforma del artculo 54, que luego de elevar a tres el nmero de Senadores nacionales, estipula claramente que dos de esas bancas corresponden (al partido) que obtiene el mayor nmero de votos y la tercera (al partido) que le sigue en nmero de votos. Ello vuelve a acentuarse con el contenido de la clusula transitoria 4 que regula la transicin electoral para integrar el Senado y con la norma transitoria adosada al artculo 37 que obliga a impetrar acciones positivas en el mbito de los partidos polticos Estas indicaciones constitucionales nos invitan a sealar que la democracia constitucional argentina es una democracia de partidos polticos, que no admite como explicamos ya -la actuacin de aquellas agrupaciones antisistema en su seno. Existe en este punto, una interesante discusin acerca de si con la nueva clusula constitucional se otorg a los partidos polticos el monopolio exclusivo de las candidaturas o postulaciones a cargos electivos. Dijimos ya que esta regla fue impuesta por la jurisprudencia, y teniendo en cuenta la especial situacin por la que atraviesa actualmente nuestro sistema constitucional. Importantes doctrinarios, como Colautti sostienen que la reforma ha cristalizado ese monopolio Nosotros sostenemos que si bien el art.38 no dice que la competencia asignada a los partidos polticos para la postulacin de candidatos a cargos pblicos sea exclusiva, lo normado en el art. 54 y clusula transitoria 4 a ese respecto, lleva a sostener esa interpretacin. Pero con respecto de la eleccin de Diputados Nacionales y Presidente, creemos que debe seguirse la regla general de competencia no exclusiva, ya que la exclusividad la ha acentuado la jurisprudencia, pero el constituyente no ha querido llegar tan lejos. Instituye una democracia de partidos polticos, pero seala su apertura hacia nuevos tiempos. O sea, la disposicin constitucional no cristaliza su enunciado (salvo en lo que respecta a la integracin del Senado de la Nacin) y

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ofrece un amplio marco de maniobra poltica a los Poderes pblicos (Congreso, Poder Judicial) para viabilizar la postulacin independiente si las circunstancias del caso as lo requieren en el futuro, respecto del Presidente y la Cmara de Diputados de la Nacin Finalmente, y frente al argumento que seala que la propia Constitucin obliga a que haya determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales ( por caso: arts.85, 99 inc. 3, clusula transitoria 4) ello no obsta a nuestra interpretacin, porque la designacin del presidente de la Auditora General de la Nacin no es electiva y en el caso de la integracin de la comisin bicameral del art. 99 inc. 3, ella debe respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara (y no la de los partidos polticos), lo que deja lugar a una eventual futura integracin poltica de corte independiente. Pero an luego de salvada nuestra posicin, debemos reconocer que en la actualidad, el juego armnico de las disposiciones constitucionales indicadas y la interpretacin jurisprudencial de la cuestin, arrojan como saldo que los partidos polticos monopolizan las postulaciones de candidatos a cargos electivos Es por otra parte muy importante la garanta que ofrece la Constitucin en el sentido de garantizar el acceso a la informacin pblica por parte de los partidos polticos, y la difusin de sus ideas, es como dijimos al referirnos a la libertad de expresin una modalidad calificada de esa libertad, que viabiliza el pluralismo en las ideas y opiniones polticas y acenta el protagonismo de los partidos polticos en el punto. Ahora bien: Cmo abordaa la Constitucin la cuestin del financiamiento de los partidos polticos? Con una doble relacin de alimentacin recproca, ya que segn expresa el art. 38: El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes, pero adems; Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio

Esta cuestin es tradicional en la regulacin de los partidos polticos, y en suma la Constitucin no ha hecho otra cosa que jerarquizar la relacin antes

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indicada. Pese a lo dicho, sostenemos que debi la Constitucin haber hecho referencia expresa a la problemtica de la fiscalizacin por parte del Estado del movimiento patrimonial de los partidos polticos. Sabemos, y por lo general nos consta dolorosamente, que en estas importantes cuestiones, donde estn permanente en juego grandes sumas de dinero e importantes cuotas de poder, la publicidad, con ser importante, no alcanza. Bien dice en ste punto Bidart Campos que hacer pblico el origen y destino de su patrimonio, a simple ttulo informativo y sin que opere aqu un control eficaz por parte del Estado, no satisface a las exigencias democrticas ni a la tica poltica. Finalmente, diremos unas breves palabras acerca de nuestra visin del futuro de la representacin poltica en nuestro sistema constitucional: es una realidad plasmada en la constitucin textual que los partidos polticos son un instrumento fundamental de participacin poltica en el sistema. Pese a ello, no nos desentendemos de una angustiante realidad que pone sobre el tapete la insatisfaccin del ciudadano comn por lo que hacen y dejan de hacer los partidos polticos En trance de analizar sta realidad, y ms all de las polmicas doctrinales y polticas que ella genera, lo que hoy se pone de manifiesto es la deficiencia de un sistema representativo, con fundamento en un sinnmero de causas, entre las que podemos citar: 1. La obsolescencia e inadecuacin de las normas electorales 2. La desfiguracin de los resultados electorales que suponen unas primas excesivas a las mayoras 3. Un excesivo culto a las listas cerradas y bloqueadas de candidatos, lo que supone francas desfiguraciones de los resultados electorales 4. La inexistencia de controles al manejo de fondos por parte de los Partidos Polticos

Es claro que el agente poltico de los tiempos que corren, tiene el deber de canalizar las pretensiones de los ciudadanos de la sociedad argentina que es bien distinta ahora que hace treinta aos, y lo ser mucho ms dentro de unos pocos ms. Los partidos deben abrirse a las nuevas inquietudes, procurando que no queden sectores marginados en ese proceso poltico de cambio que ellos deben captar y en el que ellos deben actuar, por imperio constitucional. No hay duda de que se impone una flexibilizacin de las estructuras

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partidistas y una renovacin de estos instrumentos de accin pblica. Ellas necesariamente deben integrarse a las nuevas formas de participacin semidirecta que el sistema ofrece a los ciudadanos. Y adems, debern convivir y correlacionarse los partidos polticos con las ONGs que tambin articulan la participacin ciudadana, y lo harn mucho ms de aqu y en ms. Obsrvese que la reforma constitucional las ha incluido en el nuevo contexto de participacin (nos referimos a las asociaciones de usuarios, consumidores - art. 42-, de tutela ambiental -art.41- y a otras que tambin pueden surgir en el futuro - art. 43- ) La democracia se encuentra jaqueada por el avance posmoderno, y el sistema ofrece herramientas (esencialmente de participacin) para revertir la situacin, ponindolas en nuestras manos: slo un observador miope puede no darse cuenta de stos avisos. Por las dudas, nosotros los tornamos explcitos.

18.10.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. que realmente la participacin del hombre y la mujer se manifiestan en el sistema constitucional argentino libremente en los tres momentos indicados por Bidart Campos? Fundamente su respuesta. 2. Cree Ud. que resulta adecuada la constitucionalizacin del deber de votar? 3. Que opina Ud. del funcionamiento del sistema electoral denominado ley de lemas? 4. Cree Ud. que la ciudadana tiene cabal existencia de la figura del amparo electoral? 5. Considera adecuada la incorporacin de formas semidirectas de participacin popular a la Constitucin nacional? Fundamente su

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respuesta 6. Cree Ud. que la reforma constitucional de 1994 otorg a los partidos polticos el monopolio de candidaturas a postulacin a cargos electivos? Fundamente su respuesta. Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

1. Badeni, Gregorio: Comportamiento electoral en la argentina. Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977 2. Bidart Campos, Germn: Constitucin y Derechos Humanos. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1991 (En particular, captulos 18 a 21) 3. Corwin, Edward: Libertad y gobierno. Edit Bibliogrfica argentina, Buenos Aires, 1958. 4. Gonzlez Caldern, Juan A.: No hay justicia sin libertad. Edit. Zavala, Buenos Aires, 1956 5. Jimnez de Parga, Manuel: La ilusin poltica. Edit. Alianza, Madrid, 1993 6. Jimnez, Eduardo y Garca Minella, Gabriela: La actuacin de las formas de democracia semidirecta a nivel local como instrumento idneo para recrear la participacin democrtica en la sociedad argentina. En Revista Jurdica El Derecho, del 24/1171998, pag2 y ss. 7. Justo Lpez, Mario: Partidos polticos. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1983. 8. Loewenstein, Karl: Teora de la constitucin. Edit. Ariel, Barcelona, 1983.

Respecto de las concordancias de este captulo, hemos de desarrollar un cuadro que especifica el modo de funcionamiento de la ley regulatoria de la iniciativa popular de leyes consagrada por el art. 39 de la Constitucin Nacional. Diremos al respecto de esta cuestionada ley, que en realidad parece dificultar excesivamente la prerrogativa ciudadana que intenta implementar. No hay duda, de todos modos, que este derecho resulta reglamentable en razn del ejercicio de Poder de Polica estatal, en este caso Nacional. Respecto de la ley en s, creemos nosotros que la ausencia de plazo estipulado en ella para decidir acerca de la admisibilidad formal del proyecto por parte del Congreso (Cmara de Diputados) y la no inclusin de sancin

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alguna para el caso de incumplimiento del plazo que obliga al cuerpo legislativo nacional a dar expreso tratamiento a la cuestin de fondo contenida en el proyecto, parece dificultar sobremanera el cumplimiento del mandato constitucional expreso del art. 39 C.N. (Dar expreso tratamiento al proyecto en el plazo de 12 meses). Por lo dems, diremos que esta forma semidirecta de participacin popular se encuentra ya constitucionalizada y legislada. Ser entonces la aptitud movilizadora del pueblo, sus representantes (formales e informales) y la vocacin participativa de la ciudadana, el termmetro que medir la utilidad del instituto para coadyuvar al crecimiento armnico equilibrado y participativo del sistema constitucional.

Iniciativa Popular (Ley 24747)

Las fases de actuacin dispuestas por la Ley 24.747

Fase I Presentacin de la iniciativa Fase II Etapa pre - parlamentaria Fase III Etapa parlamentaria

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Peticin redactada en trminos claros (art.5) Exposicin de motivos fundada para dar conocer la intencin del promotor(art.5) Nombre y domicilio del promotor.(art.5) Descripcin de gastos y origen de recursos ocasionados durante el periodo previo a la presentacin (art.5) Pliegos con la firma de los peticionantes, con aclaracin del nombre, apellido, nmero y tipo de documento y domicilio que figure en el padrn electoral. El nmero de peticionantes requeridos es del 1,5% del padrn electoral de la ltima eleccin de diputados nacionales, representando 6 distritos, salvo que sea regional en donde se requiere un porcentaje del padrn electoral de las provincias. que integran la regin (art.4) Presentacin de la iniciativa en la justicia electoral para verificar la autenticidad de las firmas en un plazo de 20 das.(art7) En esta etapa se pueden realizar impugnaciones de las firmas.(art.7) Slo si el nmero de firmas impugnadas llega al 5%, la iniciativa se desestima.(art.7) Puede haber sanciones penales correspondientes.(art.7) En el caso de no llegarse a impugnar firmas o que las impugnaciones no lleguen al 5%, la iniciativa deber presentarse en la mesa de entradas de la H.C. de Diputados. Es durante este periodo que la iniciativa recibe una cartula y en donde se verifican los requisitos bsicos.5(art.8) La presidencia la remite a la Comisin de Asuntos Constitucionales que se expedir dentro de los 20 das hbiles sobre su admisin.(art8) Rechazo de la iniciativa. No hay recurso (art.10) (art.9)

Admisin: se inInclusin en el orden del da como asunto entrado

Se eleva al pleno de la Cmara en donde se sigue el trmite de creacin de una ley. .Verificacin de que no caiga en el supuesto del art.3.(art.10) Remisin a la Comisin de Labor Parlamentaria para que dictamine sobre si se ha seguido el procedimiento o si le falta algn requisito formal, etc.(art.10) Inclusin en el orden del da con tratamiento Preferente. (art.10) Una vez admitido el proyecto el Congreso deber darle tratamiento dentro de los 12 meses.(art.10)

18.11.- Autoevaluacin. 1. Analice conceptualmente las etapas en que se desarrolla la participacin del hombre y la mujer en la sociedad democrtica:
5 La iniciativa siempre deber presentarse en la mesa de entrada de la Cmara de Diputados, an en aquellos casos en que la C.N determine como cmara de origen a la de Senadores. En tal caso ser deber de la Cmara de Diputados mandarla a Senadores. El principio general en esta materia indica que no pueden ser objeto de iniciativa popular proyectos referidos a la reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

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2. Ofrezca y explique una definicin de derechos polticos:

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3. Cules son las caractersticas del sufragio en la legislacin argentina luego de operada la reforma constitucional de 1994?
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4. Explique el funcionamiento y los caracteres de las formas semidirectas de participacin popular incorporadas por la reforma constitucional de 1994:
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5. Desarrolle los aportes y las omisiones de la reforma constitucional de 1994 en materia de partidos polticos:
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CAPTULO XIX LA CONSTITUCIN ECONMICA, LA PROPIEDAD Y LAS LIBERTADES ECONMICAS CONSAGRADAS EN LA CONSTITUCIN

Nadie puede hoy ignorar que el factor econmico incide fuertemente en el rgimen sociopoltico. Si alguna forma digna de tica social no humaniza a la economa, los derechos humanos quedarn atrofiados en sus exigencias primarias Germn Bidart Campos

No se puede ser virtuoso si se carece de lo elemental para vivir Jorge Luis Borges

19.1.- La Constitucin econmica: aspectos introductorios y su evolucin en el ideario constitucional argentino. El tema que nos convoca en ste captulo, invita necesariamente a discurrir - al menos brevemente - acerca del concepto de Constitucin Econmica y sus implicancias en la estructura que el texto supremo ofrece a fin de organizar la convivencia social. En consecuencia, cabe aqu poner de manifiesto que la expresin Constitucin Econmica resulta ser una categora conceptual que en el mbito del constitucionalismo moderno, atendera segn lo explica Martins Bassols Coma , a la ordenacin jurdica de las estructuras y relaciones econmicas en las que no solo estn implicados los ciudadanos, sin tambin, y de manera creciente, el propio Estado en su funcin de protagonista del desarrollo de la vida econmica, mientras que la Constitucin Poltica se erigira como el estatuto jurdico fundamental del poder poltico, o de las relaciones polticas entre el Estado y los ciudadanos. Con esta aclaracin previa, y dado que concebimos a la estructura propuesta por la Constitucin como un conjunto armnico y sistmico, estos conceptos vertidos son de gran utilidad al amalgamarlos a fin de representar una imagen de la totalidad de las situaciones y circunstancias previstas y propuestas por el texto supremo al conformar el sistema constitucional As, el concepto sistema econmico, nos permite, desde una

inteligencia estructural de la cuestin, detectar y seleccionar los diversos componentes jurdicos, tcnicos, geogrficos, etc. que caracterizan al desarrollo de la actividad economica en una sociedad determinada. Compartimos por ello la visin de Bassols Coma , en cuanto alude a que esta perspectiva descriptiva y realista permite visualizar y merituar convenientemente las intersecciones posibles entre la Constitucin y la actividad econmica que la sociedad desarrolla, evaluando - en definitiva - el modo de adecuacin del texto supremo con la realidad social que pretende delinear en sus trazas fundamentales, y de la que necesariamente ha de derivar Con el diagrama que antecede como punto de referencia, podemos indicar, sin temor a error, que en realidad, la constitucin econmica no nace con el Estado de Bienestar, sino que acompa siempre a las estrategias constitucionales. Para el caso del esquema de la constitucin argentina liberal de 1853, la estrategia econmica constitucional se apuntalaba sobre la base poltica de mantenimiento de una ntida separacin entre sociedad y Estado Podemos decir tambin, que en los Estados confederados, los factores predominantes de la Constitucin Econmica fueron: la banca, los propietarios de los ttulos de la deuda pblica, los industriales y los comerciantes. Desde el advenimiento del constitucionalismo social encabezado en forma romntica por el modelo mexicano de 1917, aunque tcnicamente, por la proyeccin constitucional alemana de 1919, cambia radicalmente la estructura econmica que interacta a partir de se momento en un modo sustancialmente diferente con la constitucin poltica. Ello era lgico, pues se haba llegado a un grado intolerable en la explotacin del trabajo y en los bajos salarios, lo que ya se haba puesto ntidamente de manifiesto en la grave crisis econmica y desocupacin masiva ocurridos en la dcada de 1840 En suma, el modelo alemn, propiciado por Weimar en 1919, potencia la presencia activa de los Poderes Pblicos en la economa generndose un nuevo pacto social con apoyo en valores que transforman el orden econmico y social Este esquema, en particular, implic una fuerte planificacin de la

produccin con una pronunciada socializacin de los derechos liberales. Dems est recordar el fiasco que gener en la sociedad alemana este particular intento, con explosiones de monopolios estatales, gran conflictividad social y el por todos conocido horror del genocidio nazi cuyos coletazos an vivimos, a ms de 50 aos del cruento suceso. Podemos concluir de lo brevemente expuesto, que sin una debida profundizacin de los elementos democrticos del Estado, el intervencionismo se torna indefectiblemente en autoritario. Pese a ello,, la weimarizacin de los sistemas constitucionales luego de culminada la II Guerra Mundial, fue profusamente imitada. Tal inusual asimilacin pudo haberse debido quiz al hecho cierto de que a partir de la por todos conocida depresin de 1929 , la confianza que sentaba las bases del modelo anterior fue destruida, debiendo el Estado, de la mano de las ideas de John M. Keynes, abocarse a dirigir la economa en pos del ansiado pleno empleo que generara la pretendida estabilizacin econmica y poltica. Creemos que el apoyo popular que sustent a los regmenes fascistas y comunistas de aquella poca se debi a la idea de igualdad social que ellos traducan y el hasto que la sociedad de entonces haba comenzado a sentir por un modelo liberal, que se les presentaba a las clases medias y populares como decididamente cercenante de sus expectativasde seguridad y calidad de vida Frente a ello, Keynes plantea la necesidad de efectivizar objetivos sociales (particularmente, de igualdad) por parte del Estado, a fin de intentar estabilizar los mercados, a la fecha errticos y las sociedades, en aquel tiempo convulsas. La nueva propuesta se torna realidad con las decididas gestiones intervencionistas, que - luego de no pocos problemas - pudo llevar a cabo en Estados Unidos de Norteamrica el presidente Roosevelt a partir de la por todos conocida poltica del New Deal Si alguna conclusin podemos extraer de los conceptos antes desarrollados, es que el trnsito que lleva del constitucionalismo clsico al constitucionalismo social, se perfil en medio de un importante cambio en la sociedad en que se insertaban las nuevas ideaseconmicas. En efecto, el panorama descripto mostraba a una sociedad con niveles crecientes de industrializacin, generados a partir de las nuevas medidas econmicas puestas en prctica por gobiernos econmicamente presentes, con hondos procesos de masificacin, migraciones urbanas sin perspectivas de

contencin social, marcos crecientes de politizacin, y como consecuencia de ello, nuevas e imprevisibles etapas de crisis econmica. Enfatiza a este respecto con acierto Reynaldo Vanossi que con el transcurso del tiempo, y en el contexto por nosotros recin apuntado, quedara registrada una doble transformacin a nivel del Estado, y a nivel de los derechos de las personas : esa doble transformacin consista para vanossi, en: El trnsito del Estado abstencionista al Estado intervencionista, por un lado, y en La complementacin de los derechos individuales con el surgimiento de los derechos sociales, por el otro.

No cabe duda de que el Estado se agigantaba, asumiendo nuevos roles, y edificando sus nuevas formas aunque entendemos que el taln de Aquiles del nuevo sistema, estaba dado por la ausencia de remozados perfiles de responsabilidad Estatal que acompaasen a tal nuevo gigantismo, que era necesario - en teora - para la consecucin del propugnado valor solidaridad, que se constitua en el eje del diseo argumental de las nuevas aspiraciones polticas y econmicas. En fin, sostenemos, luego de presentado este escorzo introductorio, que la constitucin econmica no sera la misma luego del advenimiento del as llamado constitucionalismo social Al implementarse esta nueva estructura constitucional econmica, encorsetada en la forma jurdica que el constitucionalismo denomin Estado Social de Derecho, no tuvo ella en los textos constitucionales que intentaron llevar adelante su articulacin, otra significacin que la de ofrecer un maleable y amplio marco de reglas o principios que permitiesen la intervencin pblica en la economa, a fin de evitar - como se dijo - la destruccin del remozado Estado Capitalista. Ello se conoci bajo el nombre de economa social de mercado Debe ser apuntado, y como importante desde la arista de nuestro estudio, que al no concebirse estos preceptos constitucionales econmicos con el mismo grado de efectividad o vinculacin que el otorgado a la vieja normativa suprema de carcter liberal, ellos se consolidan como clusulas abiertas o programticas, lo que en gran medida volatiliz su eficacia. As, el propio Nstor Sagus, en referencia a los deberes que el Estado Argentino asume por lo dispuesto en el art. 14 bis, y al respecto de la

seguridad social, ha enfatizado que al regular esas cuestiones la Constitucin incursiona en el constitucionalismo - promesa, con un texto que - interpretado ampliamente, es tal vez, demasiado generoso y difcil de cumplir Si trasladamos estas consideraciones introductorias al ideario constitucional argentino, podemos sealar lo siguiente:

Nuestro primigenio texto constitucional, fiel a la filosofa iluminista que marc su diseo liminar, no contiene definiciones dogmticas respecto del sistema que habra de regir la economa de la Nacin. Sin perjuicio de ello, su texto presupone la vigencia de un sistema econmico derivado de la concepcin poltica del propio texto supremo, de innegable corte liberal

As, surge palmaria del texto la limitacin recproca de mbitos entre sociedad y Estado, conciliados ambos vectores en el mbito institucional de la Repblica Representativa, en la que el ltimo nombrado es prescindente; aunque los individuos tienen el deber de servirlo. Todo el diseo constitucional nos introduce, por ende, en la idea de orden y progreso a partir de una sociedad jurdicamente organizada. Distingue dentro de este diseo Garca Belsunce a las libertades econmicas, como una especie dentro de las libertades civiles, hacindolas surgir de los artculos 14, 16, 20 y sus concordancias, de la Constitucin Nacional. En materia fiscal, se estabece el liminar principio de la legalidad tributaria y determina adems el texto supremo, en los artculos 4,9,10,11,12,25 y el viejo artculo 67, incisos 1 y 2, las reglas bsicas constitucionales en materia de tributacin. Era claro que tales libertades eran la expresin tcnica de una estructura econmica implcita en el sistema constitucional, surgido de la doctrina o escuela econmica que inspir a los constituyentes Bsicamente, este sistema, apoyado en el valor fundante libertad, la propugna tanto en lo poltico como en lo econmico, consagrando asimismo, la regla de la inviolabilidad de la propiedad, que est expresada en la norma del art. 17 de la Constitucin Nacional. Es innegable que el primigenio sistema econmico de la Constitucin, ha abrevado en las ideas de Juan bautista Alberdi, quien luego del aporte efectuado en sus Bases..., contina el diseo

en el Sistema Econmico y Rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 18531 En suma, concordamos en el punto con las enseanzas de Arturo Sampay cuando expresa que fundamentalmente, el liberalismo econmico de la Constitucin de 1853 informa el liberalismo jurdico del Cdigo Civil de 1869, indicando luego que la teora jurdica de la autonoma de la voluntad, es decir, el libre contrato, hace efectiva la teora de la dejacin econmica del liberalismo. Por ello, el sistema econmico de la Constitucin de 1853, y hasta la entrada en vigencia de la abrogada reforma de 1949 y luego, la operada en 1957, gir bajo el pivote de la libre accin de los intereses particulares, movidos por la finalidad de la utilidad individual. Ha dicho el maestro Germn Bidart Campos que el constitucionalismo social se caracteriza por su toma de posicin frente a los llamados derechos sociales y econmicos. Va de suyo que el constituyente de 1853 tuvo como norte una concepcin econmica que - como vimos - distaba mucho de la imperante al promediar nuestro siglo. Ello no implic que el constitucionalismo liberal fuese incompatible con el constitucionalismo social , sino que ms bien este ltimo estadio, sin abjurar de los principios del constitucionalismo clsico, incorpor otros nuevos, que bsicamente se tradujeron en importantes obligaciones positivas, nacidas desde el Estado, y dirigidas al individuo As las cosas, los avatares polticos de nuestro pas, y el fallido intento constitucional de 1949 , derivaron en la necesidad de adecuar a la constitucin a los nuevos tiempos sociales que se avizoraban. Tal cosa ocurri en 1957, cuando el gobierno de facto entonces en el poder convoca a una Convencin Nacional Constituyente, la que alcanz de un modo hbrido y pleno de vicios sustanciales , a anexar un artculo que ha institucionalizado entre nosotros, la mnima expresin del constitucionalismo social : nos referimos al artculo 14 bis. Sin perjuicio de lo expuesto, y aun pese al conflictivo contexto en que tuvo plasmacin definitiva entre nosotros la concepcin del constitucionalismo social, ello no impidi que la sociedad aceptara un nuevo perfil econmico de constitucin, necesario para el cumplimiento por parte del Estado, de aquellos
1 Edit. de Educacin Econmica y Filosofa de la Libertad, 1979. Ver en particular, sus pginas 2 a 5. No podemos dejar de sealar en este momento , cuanto menos - y aqu desnudamos nuestro parecer crtico respecto de la cuestin - que otra hubiese sido la historia de nuestra Nacin, si la base de la Constitucin Econmica de 1853, se hubiese podido amalgamar con las ideas de Mariano Fragueiro, plasmadas principalmente en su obra Organizacin del Crdito (Edit. Beln, Santiago de Chile, 1851). El planteo legislativo de sus ideas constituye segn Juan Pablo Oliver (El verdadero Alberdi, 1977, Edit Dictio, pag.391) el conjunto orgnico de tipo econmico y social mas revolucionariamente antiliberal jams sancionado por un cuerpo legislativo argentino, que nunca lleg a derogarse formalmente, sin que fu simplemente ignorado, a partir del triunfo de las ideas de Alberdi.

objetivos cuya obligacin haba asumido constitucionalmente Debe ser aqu aclarado que la base poltico-econmica que permiti la evolucin y desarrollo del Estado de Bienestar argentino, no present el estilo de la matriz propugnada por las social-democracias europeas, que se integraron con una confluencia de cohabitacin democrtica y altamente participativa de sus partidos polticos, y la presin organizada de las fuerzas sociales organizadas en pos de sus reivindicaciones de clase. El mismo aparece en cambio entre nosotros mas bien como una compleja telaraa en la que se engarzaban anrquicamente, y sin viso alguno de comportamiento democrtico, las negociaciones entre el poder poltico de turno y los diferentes grupos corporativos, bajo el amparo de una visin dualista del funcionamiento del sistema econmico As las cosas, son propios del modelo que determina el constitucionalismo social, y, animamos a decir, sus variables sustanciales, ciertos modos de objetivos genricos indicadores de prestacin positiva por parte del Estado , en funcin de los cuales, la sociedad argentina adopt - en concordancia con su peculiar modo de idear este nuevo rumbo prestacional - una constitucin econmica enmarcada en el modelo de regulacin o programacin

A partir de este esquema, el Estado, desde afuera y por encima , establece las normas y los controles a que debe ajustarse la actividad econmica, con deliberada exclusin de las reglas de la planificacin econmica . Desde el surgimiento de este modelo de constitucin econmica, nadie discute seriamente si el Estado debe intervenir en la economa, sino que el debate se centra en el grado y alcance de dicha intervencin. Debemos apuntar, a fin de enfatizar las caractersticas de la constitucin econmica de la Argentina a partir de la dcada de 1950 y hasta la recuperacin democrtica de 1983, que la escasa prctica democrtica de nuestra nacin en ese perodo, quit especificidad a lo que debi ser la accin institucionalizada de los Partidos Polticos. Bueno es recalcar que entonces, la legitimidad del poder era construida como una complicada trama en la que las corporaciones y el poder poltico intercambiaban prebendas, asegurndose mutuos espacios en el rea del control social, siendo los propios partidos polticos, los ms impregnados de tal dinmica.

Dicha situacin gener una crisis de identidad que hoy particularmente exhiben las agrupaciones polticas, a partir de la forma autoritaria en que se construy el propio mbito de poder que las sustenta, y que habitualmente derivaba en un desmantelamiento de sus mismos cuadros por parte de las dictaduras que recurrentemente asaltaban la dbil y condicionada institucionalidad, en la Argentina de entonces. De tal modo, el pretendido nuevo orden social, cuyas bases polticas y diseo econmico pretenda esbozar la habitualmente violentada norma fundamental, se construa a partir de un discurso basado en el hecho de que todos los intereses son legtimos, aunque la posibilidad de tornarlos efectivos no depende del poder regulador de una norma de derecho, sino del mayor o menor acceso a los crculos del poder Poltico que posee el detentador del inters del caso. As las cosas, solamente al restablecerse la democracia constitucional en 1983, pudo plantearse un modo de real crisis en el Estado de Bienestar en la Argentina, como se ver seguidamente. El advenimiento de la democracia en 1983, permite intentar la instalacin de las reales bases de la constitucin econmica propia del Estado de Bienestar. Por ello es que insistimos en que solamente se puede mencionar la crisis del Estado de Bienestar en la Argentina desde el contexto de la recuperacin democrtica ya que all se presentan los tpicos problemas de legitimidad de la organizacin de las sociedades modernas , como sus componentes democrticos bsicos . Podemos sostener en este punto, que el proceso hiperinflacionario de 1989, detonante mayor de la cada anticipada del gobierno de Ral Alfonsn, se nos presenta como punto de inflexin de la crisis del Estado de Bienestar en la Argentina, al conflictuarse la base de sustento con que la sociedad pautaba entonces sus trazas econmico-sociales, circunstancia que en realidad se haba iniciado en el perodo que inaugur la reforma constitucional de 1957. El gobierno de Carlos Menem, que accede al poder en modo anticipado, en 1989, si bien aporta una base ideolgica de discurso populista en la confrontacin pre-electoral de ideas , una vez en el gobierno modifica totalmente su lnea ideolgica de accin, conformando una serie de alianzas con los sectores que en la Argentina representaron histricamente el pensamiento

conservador. En suma, entendemos nosotros que la crisis del Estado de Bienestar en la Argentina es un componente fundamental derivado de la recuperacin de la democracia, ya que solo en el marco de tan trascendente paso, la ciudadana toma nota de la existencia de una situacin crtica en el funcionamiento de las instituciones sociales, dado que es solo all que se advierte el abismo existente entre las dos notas contrapuestas que son , por un lado, la estructura normativa, y por el otro la realidad social. Y es en aquel estadio, y luego del intento de implementacin de dos modos de poltica econmico-social contrapuesta, que se pudo advertir con claridad cual fu la visin del desarrollo comunitario que imper en la base de la ideologa y prctica de los sectores prevalentes en el Poder de la Argentina de los ltimos 50 aos: un marco corporativista- comunitarista que permiti la horadacin de nuestro original modo de sentir al Estado de Bienestar. Ello se produce, a partir del modelo de constitucin econmica utilizado, y como derivacin necesaria del mismo, trasvasando fondos pblicos a diversas organizaciones intermedias (v.gr. organizaciones sindicales) o produciendo polticas asistenciales parcializadas y solamente focalizadas en sectores definidos, lo que impidi en definitiva incentivar los logros que s pudieron realizarse en el mbito europeo: el Estado Social integrado y movilizador. Podramos en este punto, ensayar una breve conclusin preliminar de la cuestin en los umbrales de la reforma constitucional de 1994, que nos llevara a sostener que: 1. a fin de presentar la constitucin econmica argentina y su mejor modo de implementacin, los condicionantes histrico-polticos motivaron la generacin de estructuras federales en la Constitucin, ms luego, 2. las exigencias de descentralizacin administrativa enfrentaron al Poder Poltico con la necesidad de implementar ciertos modos de descentralizacin que alteraron el diseo de la constitucin textual. 3. En una ltima etapa, ya presentada por nosotros prrafos ms arriba, el avance del modelo capitalista, nutrido de las nuevas ideas de globalizacin y post-modernismo, llevaron - teniendo en cuenta el posicionamiento de la Argentina en el concierto global de las Naciones del orbe- a una pretendida conveniencia poltico-econmica del proceso privatizador a ultranza

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Creemos finalmente, que el modelo de constitucin econmica impuesto por los constituyentes de 1994, ofrece las bases de una estructura solidaria, con fuertes imposiciones a los poderes de Estado, y la generacin de una mayor participacin de la sociedad civil, los partido polticos y las entidades no gubernamentales para arribar a una realidad social que no prescinda del progreso econmico, pero desde un marco conceptual que encuentre el camino hacia el denominado desarrollo sustentable. Seala al respecto Andrs Gil Domnguez, que los constituyentes, al ejercer su potestad reformadora, incorporaron al texto constitucional una importante cantidad de preceptos de corte socio-econmico. Se instalaron en una manera algo difusa, desperdigados entre la parte dogmtica y la orgnica del texto supremo, pero no por ello medraron su intencin de traducirse en una nueva idea fuerza rectora para las generaciones venideras. An as, desde un importante esfuerzo interpretativo de la reforma constitucional de 1994, Gil Domnguez sistematiza los principios dogmticos que constituyen el ncleo esencial del orden econmico social argentino, que son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. El El El El El principio principio principio principio principio de economa de mercado de regulacin estatal de desarrollo humano de un adecuado nivel de vida de la orientacin de la actividad financiera

Y como habitualmente decimos, la hoja de ruta ha sido trazada, pero el camino solamente lo andaremos los ciudadanos, en la medida que decidamos como sociedad, que es bueno cumplir con nuestros propsitos constituyentes. Caso contrario, esta ambiciosa reforma constitucional de 1994, que algunos catalogan como evanescente, demostrar que su fuerza slo estuvo constituida por las buenas intenciones de una mayora circunstancial que debi haber germinado un poco ms su voluntad de cambio...

19.2.- La propiedad en general: propiedad y dominio. Concepto filosfico y jurdico de propiedad.-

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El liberalismo fundante del constitucionalismo clsico, consider a la propiedad como un atributo de la personalidad, y hasta se le ha endilgado la calidad de derecho natural, preeminente y preexistente al reconocimiento constitucional. El concepto individualista de propiedad, se ha amalgamado desde entonces a la propiedad privada expresando a sta ltima como una proyeccin del ser humano, e interpretando que como persona que es, el hombre no solamente desea ser libre, sino que adems apetece poseer sus cosas y bienes. El liberalismo clsico entenda por ello que quien en un contexto social dado detenta una propiedad, acenta all su fortaleza relativa. Aclarado lo que antecede, bueno es ahora intentar una diferenciacin entre el concepto civil de propiedad, consustanciado con la idea jurdica de dominio, y el que de este derecho nos ofrece la Constitucin, cuyos perfiles son mucho ms vastos y abarcadores. Diremos entonces que el concepto de dominio, que regula el Cdigo Civil argentino2 recae nica y exclusivamente sobre las cosas, o sea, sobre los objetos materiales susceptibles de tener un valor y por ende, apreciacin pecuniaria En cambio, el derecho de propiedad regulado por el sistema constitucional y consagrado normativamente en el texto fundamental, abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, lo que se extiende a aquellos que recaen sobre las cosas y los bienes, entendidos stos como los objetos inmateriales susceptibles de valor3

Queda entonces claro que el Derecho Constitucional aborda un tratamiento diferente del derecho de propiedad, que aqul que trata el Derecho Civil. Conceptualmente, hablaremos de una prerrogativa omnicomprensiva del legtimo ttulo que el sistema constitucional otorga a las personas sobre las cosas y los bienes que le pertenecen, lo que de por s deja traslucir un importante alcance filosfico que ilumin gran parte del trnsito del constitucionalismo en sus fases iniciales.
2 Regulado particularmente en los artculos 2506 y 2311
3 Conforme lo dispone el artculo 2312 del Cdigo Civil

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Tambin como garanta, el derecho de propiedad sirve a los ciudadanos para delimitar el alcance de la legislacin que regula ste derecho y resguardar que no sobrepase aquellos contornos, que como veremos han variado en el decurso del tiempo histrico llevando al Estado , desde el plano de la abstencin hasta el del total dirigismo, para confluir con una manda de regulacin solidaria respecto de la propiedad de cada quien. Esta evolucin la interpretamos nosotros enancada en el concepto rector de que todos tenemos derecho a gozar de ste derecho en lo que respecta al mnimo indispensable de la subsistencia y calidad de vida. Situndonos ahora en el contexto del Estado de Derecho, es all donde la normativa constitucional ha consagrado y protegido al derecho de propiedad, como uno de los bienes ms preciados del sistema. An as, esas regulaciones jurdicas ofrecieron diversos matices dependiendo de las concepciones filosficas que las nutrieron. Ya hemos dicho que este derecho ha resultado de gran significacin, en particular para la primera etapa del constitucionalismo, en la que su rol esencial fue el de tutelar los intereses del Estado Llano , constituido por la burguesa naciente. La notoria amalgama que vincul al constitucionalismo inicial con el sistema capitalista, hizo que sus consagraciones normativas insoslayables se vincularan al concepto de tener para comerciar con libertad ilimitada y sin interferencias por parte del Estado. Es claro entonces que el concepto y contenido que se d al derecho de propiedad decide y define la ideologa que subyace y determina las caractersticas del sistema en el que el mismo se instituye. De ello deriva que en torno de ste concepto es que se traza la lucha poltico-ideolgica que enmarc el trnsito de los Siglos XIX y XX. Las constituciones han consagrado en sus textos por lo general, alguna de las tres modalidades posibles del concepto de propiedad, de las que derivan luego innumerables variantes, que hacen a lo que podemos denominar la letra chica del sistema de regulacin de la propiedad. Esquemticamente, podemos presentar el amplio espectro que las vincula, con el siguiente cuadro: CONCEPCIONES FILOSFICAS DE LA PROPIEDAD Sus repercusiones en el mundo del derecho (Garca Belsunce)
INDIVIDUALISMO ABSOLUTO COLECTIVISMO EXTREMO TESIS INTERMEDIAS

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Acuerda al titular del derecho de propiedad las facultades de usar, gozar y disponer de ella a su libre albedro Limita esos derechos, hasta llegar a negarlos en su versin comunista, que considera inexistente la propiedad privada, reconociendo al Estado como el nico propietario de los bienes y cosas, cuyo uso concede en lmites estrictos y condicionados a las necesidades (no a las capacidades) de los individuos En realidad, sta doctrina proclama abiertamente que sus propsitos no pueden ser alcanzados sin por el derrumbamiento (violento) de todo el orden social tradicional (uno de cuyos pilares es la consagracin del derecho a la propiedad privada por parte de los ciudadanos. Consideran al derecho de propiedad como funcin social al servicio de la comunidad o como un atributo del individuo con cierta funcin social no compatible con el servicio particular que de l haga su titular

Concibe las limitaciones a ste derecho solamente basadas en la regla de la relatividad de la propiedad y la expropiacin por motivos de utilidad pblica

En resumen: la lectura individualista liberal privilegia la idea del derecho de propiedad como derecho del propietario, que titulariza cada bien

En resumen: Esta doctrina propicia la abolicin de la propiedad privada; la centralizacin en manos del Estado del crdito y de todos los medios de produccin; expropiacin de la propiedad territorial, abolicin de la herencia.

El contenido de la propiedad funcin social induce dos proposiciones: El propietario tiene el deber de emplear la cosa que posee en la satisfaccin de las necesidades individuales y especialmente de las suyas propias; de emplear la cosa en el desenvolvimiento de su actividad fsica, intelectual y moral El propietario tiene el deber, y por consiguiente el poder, de emplear la cosa en la satisfaccin de las necesidades comunes, de una colectividad nacional entera o de colectividades secundarias En resumen: La propiedad privada es admitida como derecho, pero al que se le adosan ciertos deberes en mira al bien comn

19.3.- La propiedad en la Constitucin y su enunciacin jurisprudencial.-

Nosotros ya hemos delineado la idea de que el concepto constitucional de propiedad excede al que brinda el Derecho Civil del mismo. Pero en el mbito normativo, si bien el texto constitucional consagra el derecho a usar y disponer de la propiedad (art. 14 C.N.) y an la comunitaria (art. 75 inc. 17 C.N.), no fija el alcance de tal derecho. Por tal razn, ha sido la doctrina, pero principalmente la jurisprudencia, la que ha ofrecido el concepto constitucional de propiedad, el que luego de ciertas vacilaciones iniciales, fue finalmente consolidado en el precedente

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Pedro Emilio Bourdie vs. Municipalidad de la Capital4 Por su importancia, resumiremos a continuacin los dichos de nuestra Corte Suprema de Justicia al respecto: ...El trmino propiedad cuando se lo emplea en los artculos 14 y 17 de la Constitucin, o en otras disposiciones de este estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos) a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad (...) Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurado en trminos amplios en el artculo 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio y sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitucin la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnizacin o para alterar los derechos privados de los hombres, ha dicho esta Corte, la limitacin existe para el departamento legislativo cualquiera sea el carcter y finalidad de la ley Luego de esta importante calificacin, sucesivos pronunciamientos de nuestra jurisprudencia delimitaron tambin la idea de que el individualismo expresado en la Constitucin histrica no implica que la voluntad individual o la libre contratacin no puedan ser sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio5, ya que ese l propio prembulo el que propone el logro del bienestar comn, o bienestar general. As es que del reiterado estndar que nuestra jurisprudencia ha presentado desde la dcada de 1920 y en adelante, podemos deducir que el trmino
4 CSJN, Fallo del 16/12/1925 T145,pag.327 (Segundo V. Linares Quintana La Constitucin Interpretada Edit. Depalma, 1960, pag. 29 y ss.) 5 CSJN Fallos t.179, pag.113

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propiedad, que es empleado por los artculos 14 y 17, 75 inc. 17 y 22 C.N. ampara a todo el patrimonio de la persona, lo que incluye: 1. Los derechos reales y personales 2. Los bienes materiales e inmateriales 3. En general, a todos los intereses que un ser humano pueda poseer, fuera de s mismo y de su vida y libertad

Desarrollando el ltimo tem indicado por nosotros, la jurisprudencia aclar que constituyen derechos adquiridos (definitivamente incorporados al patrimonio de la persona), amparados por la garanta constitucional de la propiedad, los: Derivados de los contratos Derivados de sentencias firmes (definitivas, pasadas en autoridad de cosa juzgada) Derivados de Convenciones Colectivas de Trabajo (durante su lapso de vigencia) Derechos no discutidos Salarios, desde que son devengados por el trabajador Derivados de beneficios previsionales legtimamente otorgados

Con las articulaciones jurisprudenciales que hemos desarrollado, se ha intentado otorgar una proteccin real ( no formal) y efectiva a ese importante derecho. Sin perjuicio de lo expuesto, ha interpretado tambin nuestra jurisprudencia que el derecho de propiedad es renunciable por los particulares, de manera expresa , y tambin tcita cuando el interesado realiza actos o manifiesta su conducta de modo tal que pueda interpretarse inequvocamente que sa persona acepta resignar la garanta que la constitucin otorga a su propiedad6

19.4.- La regla de la inviolabilidad de la propiedad y sus limitaciones: utilidad pblica y funcin social: diferencias. El Inters social. La propiedad comunitaria.
6 CSJN Fallos255:216; 290:216; 307:354

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Es conveniente interpretar el contexto y la significacin de la declaracin constitucional, encabeza el artculo 17 de la Constitucin Nacional, indicando que la propiedad es inviolable. An los acrrimos defensores de la propiedad privada, admiten en estos das que ella no esgrime ese matiz con carcter irreductible. As, seala Garca Belsunce que no existe duda de que tan importante derecho individual no es ni absoluto, ni exclusivo ni perpetuo.

No es absoluto: porque la propia Constitucin le impone limitaciones, que adems desarrollan las leyes que reglamentan ese derecho No es exclusivo: toda vez que el sistema le impone al titular del derecho de propiedad innumerables servidumbres, de inters pblico y privado, que debe respetar, lo que en determinadas ocasiones le obliga a compartir su derecho con los transentes o sus vecinos. No es perpetuo: Ya que mediante la expropiacin, el Estado puede extinguir el derecho que una persona detenta sobre un bien o cosa de su propiedad

Con lo expuesto, podemos concluir sin hesitacin, que el derecho de propiedad es tambin relativo, como los restantes derechos que consagra el sistema constitucional. Entendemos que la declaracin que encabeza el art. 17 del texto fundamental debe encuadrarse en el marco histrico y poltico que rode a la aparicin del constitucionalismo liberal. Este esquema deba enfatizar la inviolabilidad de la propiedad, junto con la libertad de comercio (que tampoco es absoluta) para acompaar las reglas que indicaba el por entonces incipiente capitalismo. Recordamos aqu que los antecedentes constitucionales patrios de 1816 y 1819 no solo estimaban a la propiedad como inviolable, sin que tambin la consideraron sagrada, en referencia que tambin se instituy en el derecho francs (Constituciones de 1791, art. 17 1814, art.9 y 1830, art.8) y chileno (Constitucin de 1833). Hasta la dcada de 1930, esta traza de inviolabilidad se vinculaba entre nosotros a la vigencia del principio pacta sunt servanda (las convenciones son ley para las partes contratantes). Ulteriormente fue avanzando progresivamente hasta coincidir con la tutela de los derechos adquiridos,

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garantizando la irretroactividad de la ley penal, y la de la ley civil en tanto colisione con aquellos derechos adquiridos, destacando adems el efecto liberatorio de los pagos. Luego de la dcada del 30, y coincidentemente con la crisis econmica mundial desatada ese ao, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema fue admitiendo gradualmente diversos lmites y restricciones adicionales al derecho de propiedad, con fundamento en la invocacin de la emergencia. Recordamos al lector que hemos profundizado sta cuestin al tratar el Captulo XIII, al que remitimos Concluiremos este acpite refiriendo como el distinguido jurista Raimundo Salvat ha insistido en la necesidad de compatibilizar la inviolabilidad y relatividad de este derecho, amalgamando ambas proposiciones, cuando expres que: El concepto de inviolabilidad posee un sentido jurdico insustituible; es inherente a la propiedad(...) y se justifica precisamente contra todo ataque que la viole, desnaturalice, desintegre o degrade, garantas stas mantenidas en todas las leyes vigentes(...)lo contrario implicara alterar todo nuestro sistema. Incurren pues en evidente error quienes creen que la inviolabilidad de la propiedad importa la consagracin de un derecho de propiedad absoluto e ilimitado Pero seguramente se preguntar ahora el advertido lector cmo se concilia en la prctica esta declaracin de inviolabilidad de la propiedad con la realidad de la limitacin de todos los atributos que confluyen hacia el ejercicio de ese derecho? Diremos para contextuar nuestra respuesta, que en nuestro sistema constitucional, el derecho de la propiedad privada es el que ha sido sometido en el decurso de nuestra vida institucional al mayor nmero de regulaciones legislativas y reglamentarias. Ello implica que si la limitacin a ste derecho tiene por base la potestad legislativa - con el objetivo de lograr la utilidad general o el bien comn - la reglamentacin del derecho es posible sin que ella implique desnaturalizar la esencia de la inviolabilidad de la propiedad. La doctrina ha sostenido en forma conteste que este tipo de reglamentacin, no es incompatible con la propiedad, entendida como garanta o prerrogativa individual, ni lleva a considerarla como un derecho objetivo que la desconozca o vulnere.

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En suma, al sealar que la propiedad es inviolable, el sistema constitucional protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio y sus desmembramientos, lo que no implica rechazar la potestad reglamentaria de las leyes, cuando ella es razonable y no conculca al derecho que reglamenta Existen de todas maneras, ciertos criterios o presupuestos utilizados a lo largo del tiempo para permitir o tolerar que el Estado se apodere de la propiedad que una persona tiene sobre un bien determinado, sin que ello implique alterar la regla de la inviolabilidad que la constitucin indica y cuyo alcance nosotros acabamos de explicar. Por lo general, tales criterios son siempre de carcter relativo y varan segn las condiciones polticas y sociales de la sociedad de que se trate. Histricamente, se han elaborado dos slogans en los que los diversos sistemas se apoyan para pasar al dominio pblico un bien que originariamente es de un particular. Hablamos aqu de utilidad pblica y funcin social. Estos trminos se corresponden respectivamente con las ideas de individualismo y la propugnada por la social democracia sobre el concepto de la propiedad, y que nosotros ya hemos explicado. Nuestro sistema admite la figura de la expropiacin, como procedimiento jurdico, en virtud del que el Estado extingue el derecho de propiedad sobre un bien, mediando una previa indemnizacin para destinar el mismo a la satisfaccin de una utilidad pblica, que debe ser declarada por una ley formal, emanada del Poder Legislativo (art. 17 C.N.) La Constitucin Nacional ha consagrado entonces normativamente un derecho subjetivo a la propiedad privada, sujetndolo a las reglamentaciones que condicionan su ejercicio. Pero... debido a la existencia constitucional de la figura de la expropiacin, que debe ser apoyada para su validez en la necesidad de satisfacer una necesidad de utilidad pblica, cuando el Estado expropia, siguiendo el trmite dispuesto por la Constitucin y las leyes, le da a la propiedad una funcin social. (lo que no implica que la propiedad constitucional sea en s y genricamente, funcin social). La utilidad pblica es constituida de este modo por la Constitucin, en

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una frmula elstica que hace posible la expropiacin de la propiedad para satisfacer las diversas exigencias el inters colectivo. Recordamos adems, que el texto fundamental ha encomendado la responsabilidad de calificar la utilidad pblica al Poder Legislativo. Se requiere en consecuencia una ley formal para ello, no resultando suficiente por ejemplo, un reglamento o una Ordenanza Municipal para calificar la utilidad pblica de la expropiacin. Nuestro sistema constitucional en consecuencia, no adopta para los fines antedichos, el concepto de funcin social En trance de dar una explicacin acerca del alcance y significado de la voz funcin social, cabe aqu acotar que Leon Duguit - uno de los mximos expositores de este concepto en el mbito del derecho - ha sealado que la propiedad inmobiliaria capitalista y hereditaria no puede explicarse sin por su utilidad social, y slo ser legtima si se demuestra que en una poca dada es socialmente til. Aclara Duguit, como corolario de su exposicin, que la medida de su exigencia es la utilidad social. Por su parte, para la doctrina social catlica funcin social de la propiedad significa que ella debe ser usada tanto en beneficio propio como en provecho de la comunidad. Desde esta perspectiva, la concepcin acarrea un importante cmulo obligaciones hacia los dems y no simplemente la de respetar el correlativo derecho de los otros. Padilla califica a esta nocin de imprecisa, confusa e injusta, ya que no deja en claro ni la medida en que la propiedad debe usarse en beneficio de todos, ni a travs de qu procedimientos, ni quienes sern los titulares de ese derecho-beneficio. La terminologa que estudiamos es adems para ste autor, confusa pues quienes utilizan se concepto no determinan qu clase de propiedad es la que se encuentra afectada por una funcin social, concluyendo su visin crtica al sealar que la libertad de propiedad slo puede ser reglamentada con el propsito de atender al bien comn, lo que era y es obvio. Finalmente, y para terciar en este debate conceptual, la jerarquizacin de los instrumentos internacionales sealados por el artculo 75 inc. 22 de la Constitucin textual, aaden la modalidad indicada en la CADH, que en lo pertinente enuncia (art. 21), que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, y admite que la ley subordine tal uso y goce al inters social Es este concepto coincidente con alguno de los dos antes mencionados? Ante todo, debemos recordar que la CADH es una norma de derecho internacional, cuyas caractersticas son las de contener un articulado lo suficientemente elstico como para que la mayor parte de las Naciones adhiera al sistema. Sobre esa base interpretativa, podemos sostener que en realidad,

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la normacin en cuestin puede contener a ambos conceptos. Pero si acentuamos las reglas antes explicadas (al abordar los conceptos de utilidad pblica y funcin social de la propiedad), deberemos concluir que en realidad el Pacto de San Jos de Costa Rica destaca a la propiedad como un derecho de las personas y recin luego de tal consagracin, admite la subordinacin del uso y goce de ese derecho personal al inters social, aunque sobre la estricta base de la reglamentacin legal. Por tal razn, nosotros sostenemos que la CADH no consagra la regla de la propiedad funcin social, sin que la instaura como un derecho fundamental de las personas, pero impone una direccin solidaria al mandato legislativo de utilidad pblica o inters general: ste es el del inters social. Esta direccin, coincidente con el rumbo constitucional (especialmente el adoptado por ella luego de la reforma constitucional de 1994) se ha de constituir por imperio de lo dispuesto en el artculo 75 inc. 22 de la ley fundamental argentina (jerarqua constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos), en una pauta de interpretacin obligatoria dirigida a los poderes pblicos que deban regular ste derecho. Al abordar la reforma constitucional de 1994 en ste punto, tenemos que ella ha instaurado una modalidad particularizada y especfica respecto del uso y el goce de la propiedad por parte de nuestras comunidades aborgenes. Nos referimos al trmino propiedad comunitaria de los bienes que indica el art. 75 inc. 17 de la Constitucin. Si bien ya nos hemos referido a la problemtica de nuestras comunidades indgenas en el captulo XIV, cabe aqu efectuar ciertas consideraciones adicionales: En primer lugar, tenemos aqu una interesante base de aplicacin del contexto de propiedad privada aplicada segn el inters social. En este particular caso de las minoras nativas que nuestra constitucin reconoce en su existencia, dignidad y derechos, y por consiguiente procede a su amparo, ha debido regular a su respecto el derecho de propiedad, segn el ancestral uso que ellos le han dado. Algunos autores, como Gonzalo y Fernando Segovia, indican desde un sutil anlisis de la cuestin, que aqu existe un supuesto expreso de prohibicin de propiedad privada. Nosotros, siguiendo nuevamente al maestro Germn Bidart Campos, sostenemos en el punto que inferir implcitamente que del reconocimiento a la posesin y propiedad comunitaria surge derechamente la prohibicin de la propiedad privada, sera tanto como incomunicar el inciso 17 del art. 75, de los

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artculos 14, 17 y cc. del texto fundamental. Expresa Bidart Campos que no hay pauta alguna en la Constitucin que nos permita concluir que adems del tipo comunitario que ella garantiza para reservar el estilo y calidad de vida de las comunidades aborgenes, pueda no existir propiedad privada. Creemos en suma, que la Constitucin aplica aqu a las reglas clsicas de la propiedad privada, una interesante modalidad de adecuacin, motivada en el inters social, tal lo sugiere la manda del art.21 de la CADH

19.5.- Expropiacin: anlisis de la figura en sus aspectos constitucionales. La CADH y las condiciones de su vigencia. Confiscacin y requisicin por cuerpos armados.-

La expropiacin, y segn lo ha indicado nuestra Alta Corte de Justicia, es un instituto jurdico destinado a conciliar los intereses pblicos con los privados. Nosotros, nos animaramos a agregar, luego de lo ya explicado en prrafos anteriores, que es la modalidad principal (pero no nica) con que el sistema constitucional argentino cumplimenta el mandato constitucional de instituir la utilidad pblica de la propiedad privada, y realizar a partir de ella, su ms adecuado inters social. Acotaremos aqu que el estudio pormenorizado de la figura es materia del Derecho Administrativo, aunque creemos imprescindible para el estudiante de Derecho Constitucional, conocer los fundamentos que el sistema impone para su procedencia. Es en este contexto que se explicarn los contornos esenciales de la figura. Una caracterstica esencial de ste instituto, es la de determinar la extincin de la propiedad privada, circunstancia que enmarca una clara limitacin a la caracterstica de la perpetuidad de la propiedad privada. Su contrapartida es como ya lo dijimos la realizacin del inters de la sociedad. As, ha sostenido a este respecto Maiorano, que el Estado, como gestor de los intereses colectivos que es, dispone de la expropiacin para obtener a partir de la prdida de se derecho - un beneficio comunitario. A partir de esta figura jurdica, la propiedad privada sufre una doble y esencial transformacin con relevancia jurdica:

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1. La mutacin del propietario, a partir de la transferencia del bien 2. La finalidad que se le asigna al mismo, ya que en el futuro habr de satisfacer una utilidad pblica (inters social) Podemos entonces definir a la expropiacin, siguiendo a Maiorano, como: Un instituto jurdico en virtud del cual el Estado extingue el derecho de propiedad sobre un bien, mediando una previa indemnizacin, para destinar el mismo a la satisfaccin de una utilidad pblica (inters social) Existen varios puntos de vista sobre los que se ha intentado histricamente justificar la expropiacin: el del dominio eminente por parte del Estado, el de la colisin de derechos que supone la superioridad del derecho pblico sobre el derecho privado, el de la funcin social de la propiedad, y el de la finalidad de bien comn propia del Estado. Por lo general, la tesis comnmente aceptada por nuestra ms calificada doctrina y jurisprudencia es aquella que encuentra fundamento al instituto jurdico de la expropiacin en la finalidad de bien comn propia del Estado. Creemos que el indicado es un fundamento coherente con las finalidades que el sistema constitucional les impone a las autoridades polticas, cuando asumen el rol de gobernar Es el artculo 17 de la Constitucin, el que fija las condiciones para la procedencia de la expropiacin. Y ellas son: Existencia de una causa de utilidad pblica o inters social que as lo justifique Declaracin de la misma, por ley formal del Congreso de la Nacin. Pago de previa indemnizacin al expropiado Acotaremos aqu que el estudio pormenorizado de la figura es materia del Derecho Administrativo, aunque es imprescindible para el estudiante de Derecho Constitucional, conocer los fundamentos que el sistema impone para su procedencia su procedencia. Es en este contexto que se explicarn los contornos esenciales de la figura. Respecto de la calificacin de la causa de utilidad pblica, nuestra jurisprudencia ha determinado en forma conteste y pacfica que tal meritacin en cuanto acto discrecional del Poder Legislativo, es irrevisable en sede

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judicial, por constituirse en una cuestin poltica y por ende, no justiciable. De todas maneras, estima Bidart Campos que ello no implica que esta decisin del Congreso se encuentre desprovista de controles ya que si el congreso califica arbitrariamente, en realidad encubre una causa inconstitucional de expropiacin. Es as que la propia jurisprudencia de la Corte, luego de sentar el principio general ya expuesto, ha dejado a salvo la potestad excepcional de revisin para el caso de que la calificacin de utilidad pblica sea manifiestamente arbitraria7 Debemos realtar en este punto el aporte que ofrece la CADH, ya que la Repblica Argentina, al momento de suscribirlo efectu una reserva en el sentido de que no considerar revisable en sede interamericana, lo que los tribunales nacionales determinen como causa de utilidad pblica o inters social, ni lo que stos entiendan por indemnizacin justa. Por lo tanto, la interpretacin de nuestros tribunales en la materia, no es susceptible de revisin por ante el sistema interamericano de derechos humanos La determinacin de los bienes a ser expropiados (que ser efectuada en la ley pertinente), puede serlo en forma especfica o genrica, admitindose tambin que se indique la zona en la que se va a expropiar. En tal caso, la propia legislacin le indica al Poder Ejecutivo cual es el marco de su actuacin, que nunca puede llegar a una indeterminacin tal que le confiera al Presidente facultades propias de la ley formal, que son indelegables. Respecto de la indemnizacin, la Constitucin exige que ella sea previa; con lo que antes de transferirse la propiedad, debe efectuarse el pago del correspondiente monto, en dinero Bidart Campos agrega que el concepto de indemnizacin en la materia e expropiacin, debe garantizarse con los siguientes recaudos adicionales: Ha de ser justa e integral (el dinero debe representar el valor de la bien que se expropia) Debe tomar en consideracin lo que el bien vale al momento del dictado de sentencia Se debe abonar en dinero (salvo que medie acuerso expreso en contrario por parte del titular del bien expropiado

Si bien la ley vigente en materia de expropiacin (21.499) dispone que la

7 Lo que se dio en los casos Elortondo (Fallos 33:16 y 55 de 1888) y Ferrario (Fallos 251:353)

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depreciacin monetaria es un rubro computable para el pago indemnizatorio, ello debe compatibilizarse con lo surgente de la Ley 23.928, que prohibi la indexacin a partir del 1 de abril de 1991. Cules son los rubros incluidos en el pago de la indemnizacin previa? El concepto de indemnizacin integral utilizado por la ley, nos precisa la cuestin. Diremos en consecuencia, que implica eximir al expropiado de todo dao y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, o sea, el valor objetivo del bien no debe sufrir disminucin o desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesin en su patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna indemnizacin. Diremos por caso que con la compensacin recibida el propietario debiera poder adquirir otro bien, similar al perdido en virtud de la expropiacin. Ha de aclararse adems que la suma de dinero otorgada por el Estado devenga intereses, en forma tal que su aplicacin forma parte de la misma indemnizacin Respecto de la oportunidad del pago, la regla general nos indica que el mismo debe totalizarse y en efectivo antes de la desposesin del bien objeto de expropiacin. An as la doctrina y jurisprudencia aceptan que en situaciones de extrema urgencia debidamente acreditadas se tome posesin del bien (aunque sin transferir la propiedad del mismo), consignando la suma debida en forma provisoria, a cuenta del monto total adeudado Quien originariamente puede expropiar es el Estado federal y cada provincia (y la ciudad autnoma de Buenos Aires) en el mbito de sus respectivas jurisdicciones. Creemos nosotros que luego de operada la reforma constitucional de 1994, y debiendo las provincias consagrar la autonoma de sus municipios por as imponerlo el texto supremo, entendemos que ellos sern en lo sucesivo y con sta habilitacin, sujetos activos originarios de expropiacin An as, existe la denominada en doctrina expropiacin indirecta que es aquella modalidad de la figura por la que existen algunos sujetos fuera del Estado, habilitados a expropiar por delegacin de este ltimo. Para que esta modalidad se torne viable, es necesario que exista una ley formal del cuerpo legislativo pertinente, que la admita en forma expresa y particularizada en cada caso concreto La Ley 21.499 admite que los municipios (y segn nuestro criterio, aquellos que no posean autonoma), entidades autrquicas del estado y Empresas de Estado sean sujetos activos de expropiacin indirecta. Tambin

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permite que los particulares autorizados para ello por ley, sena objeto activo de expropiacin Nosotros estimamos que ms all de lo dispuesto por la ley al respecto, no es bueno que se admita la delegacin y menos a particulares en tan grave materia, que se proyecta por lo general en modalidades de impacto institucional que invitan a ser cautelosos al momento de su regulacin. Cules son los bienes que pueden ser objeto de expropiacin? Segn los trminos de la ley y la constitucin, todo aquello que puede ser calificado de propiedad (bien de ndole patrimonial y valor econmico) tambin puede ser expropiado. A los fines pertinentes, expresa el art. 4 de la Ley 21.499 que son expropiables todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfaccin de una utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o privado, sean cosas o no. Pero teniendo en cuenta el muy amplio concepto de propiedad que ha elaborado nuestra jurisprudencia, y al que nos hemos referido antes, algunos bienes sern de imposible expropiacin (por ejemplo, una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada). Por eso, concluye Bidart Campos que hay contenidos de propiedad que no pueden ser objeto de expropiacin (por ejemplo el dinero de curso legal en la repblica, toda vez que la indemnizacin previa por su valor tambin debe abonarse en dinero de la misma clase) Respecto del procedimiento expropiatorio en s, se constituye de dos etapas posibles: La primera, de avenimiento implica la generacin de un acuerdo entre el expropiante y el expropiado y es extrajudicial. Su forma es la de un contrato administrativo innominado La segunda, es la va judicial, a la que no necesariamente debe llegarse, si se arriba a una solucin en la primera mencionada

Los motivos por los cuales el procedimiento de avenimiento puede devenir en causa judicial contencioso administrativa, son : 1. El expropiado discute o niega la existencia de causa de utilidad pblica que motiva la expropiacin 2. El expropiado, si bien acepta la causa de utilidad pblica alegada, discute la medida o dimensin de la expropiacin

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3. El expropiado discute el monto de la expropiacin Una vez culminado el juicio, la sentencia tiene carcter de constitutiva respecto del derecho que nace en cabeza del estado en relacin al bien expropiado La llamada expropiacin inversa o irregular es una modalidad de la anterior, por la cual es el expropiado quien demanda al expropiante para que consume la expropiacin. Ella se torna procedente en los siguientes supuestos: Est vigente la ley declarativa de utilidad pblica que afecta al bien en cuestin El expropiante no ha iniciado la accin de expropiacin An as, exhibe conductas de desapoderamiento del bien (que no ha sido an expropiado), como la ocupacin, o la de impedir el uso y goce del mismo a su titular A raz de esas conductas, el afectado padece de al menos cierta indisponibilidad del bien

Dadas estas circunstancias, la expropiacin inversa tiene por objeto obligar al expropiante para que consume la expropiacin y abone la indemnizacin debida al expropiado que ya de hecho se encuentra padeciendo los efectos de la expropiacin, sin hacerse de la reparacin patrimonial que por ella es debida En cuanto a la retrocesin, esta es una figura que se genera cuando no existe la causa de utilidad pblica que motiv la expropiacin. Este instituto jurdico solamente puede ser actuado una vez consumada la expropiacin y no antes, por lo que requiere para su procedencia que se haya transferido la propiedad y se haya abonado a su vez, el precio debido por ella. Su objeto es peticionar la judicial retroversin o reintegro del bien expropiado al patrimonio de su titular, en razn de no haberse cumplido la causa de utilidad pblica a que el mismo fue afectado, en un lapso determinado (la ley lo establece en dos aos desde que se transfiri la propiedad por sentencia firma, desposesin y pago de la indemnizacin). Ello puede suceder en dos supuestos: 1. Cuando una vez consumada la expropiacin, el expropiante no destina el bien a la afectacin para que fue declarada la utilidad pblica

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2. Lo destina a otro fin, que no fue invocado al momento de la afectacin Ocurrido alguno de los dos supuestos referidos, el juicio de retrocesin tiende a que se reintegre el bien a su propietario originario, aunque para ello el demandante- que es ahora el ciudadano expropiado - debe depositar la suma percibida al perfeccionarse la expropiacin, y en su caso, el mayor valor del bien segn las modificaciones que hubiera el mismo sufrido en manos del expropiante Para el supuesto de abandonar el expropiante una vez dictada la ley que califica al bien de que se trate de utilidad pblica las acciones tendientes a consumar la expropiacin, por un lapso determinado, su potestad se extingue y ya no podr expropiar en lo sucesivo. Por igual razn, el expropiado tampoco podr intimarlo judicial o administrativamente para que siga adelante con las acciones de la expropiacin. La importancia del instituto es que despeja las incertidumbres en que podra caer el sujeto expropiado, si sabe que el bien en cuestin ya ha sido declarado de utilidad pblica, y el estado no efecta acto alguno tendiente a consumar la expropiacin por un lapso indeterminado. Transcurrido el plazo de ley, y constatada la inaccin de la autoridad autorizada a expropiar, ya sabe el ciudadano que no podr continuarse con el procedimiento. Esta figura opera sus efectos de pleno derecho, una vez transcurridos los plazos que la ley indica para ello (dos aos para el caso de bienes individualmente determinados, cinco aos en el supuesto de bienes comprendidos en una zona determinada, y diez aos para bienes comprendidos en una enunciacin genrica). Aclaradas estas cuestiones, hemos de volver al contexto estrictamente constitucional, para advertir al lector que del mismo se siguen dos prohibiciones especficas y particularizadas en resguardo del derecho de propiedad, que ratifican la regla de que en nuestro derecho, en todos los casos en que un derecho de contenido patrimonial cede, o sufre desmedro en razn e un inters pblico, su titular debe ser indemnizado por el Estado. Nos referimos a la veda de confiscacin y de requisiciones por cuerpos armados. La confiscacin consiste en el apoderamiento de los bienes de un particular por el fisco, sin que se le otorgue por ello compensacin ninguna.

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La constitucin enuncia que ella queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino. En su oportunidad , los convencionales de 1853 discutieron acerca de la posibilidad de agregar al trmino confiscacin, el calificativo general para despejar la duda interpretativa respecto de que el artculo pudiese referirse tambin a los comisos, multas y embargos que son modalidades de confiscacin particular, lcitas cuando se imponen como penas con arreglo a la ley. Esa duda fue disipada por Gorostiaga, quien aclar que cuando las confiscaciones son particulares tienen esos nombres especiales(...), entendindose por general, la confiscacin siempre que no lleve esos calificativos. Diremos nosotros entonces siguiendo aqu nuevamente las enseanzas de Bidart Campos: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar, y ello est terminantemente prohibido por la Constitucin. Sin perjuicio de ello, disentimos con la apreciacin del consagrado autor cuando afirma que estamos en presencia de un contenido ptreo explcito de nuestro sistema constitucional: ello, porque como ya hemos explicado antes, descreemos de la existencia de contenidos ptreos en el marco de nuestra normacin constitucional. En suma, el contexto del para siempre expresado en la declaracin habida en el art. 17 de la Constitucin debe contextuarse en el marco de la vigencia de esa clusula, que entonces habr de interpretarse de ste modo: La confiscacin queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino (en tanto sta disposicin se encuentre vigente...)

Respecto de la confiscacin, slo nos resta recordar que nuestra historia constitucional, solamente ofreci un precedente jurisprudencial, que admiti la confiscacin de la propiedad enemiga en tiempos de guerra. El caso enfrent al gobierno de la Nacin con la empresa Merck Qumica Argentina S.A8., en el filo de la Segunda Guerra Mundial, y en momentos en que nuestro pas le haba declarado (tardamente) la guerra al eje despus de haber mantenido una parcial y llamativa neutralidad a lo largo de prcticamente todo el conflicto armado. Citando precedentes norteamericanos, nuestra Corte declar all (en voto dividido), aduciendo que el Estado de Guerra presupone necesariamente un grave e inminente peligro para la Nacin, que:
8 CSJN Fallos 211:162

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el poder de declarar la guerra inclua el derecho de secuestrar y confiscar toda propiedad de un enemigo y disponer de ella libremente y a voluntad del captor, y que Todo derecho o garanta individual reconocidos por la Constitucin a los extranjeros incluidos en la categora de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema autoridad de la Nacin como a las estipulaciones concertadas con los pases aliados a la Repblica

Tal pronunciamiento constituy un dislate pocas veces visto en la historia constitucional argentina, solamente superado por ciertos precedentes recientes a los que ms adelante nos referiremos. Confundi el derecho de presa con la requisa de propiedad enemiga, y a empresas civiles con enemigos militares, y an desde lo polticamente opinable, decidi que la Constitucin es un instrumento cuya vigencia slo rige en tiempos de paz, ya que en pocas de guerra prevalecen los instrumentos internacionales suscriptos con potencias extranjeras. Bien dice al respecto Nstor Sagues que tal precedente constituy un himno a la ms desbordada visin de la doctrina del Estado de Necesidad, que cabe corregir con presteza. Salvamos en el precedente de todos modos el vigor de la disidencia del Juez Casares, que rescat la idea esencial de que el modo de confiscacin propuesto por el estado no era admitido por el sistema constitucional. Sealamos adems que en el punto, tal caso fue nico y aislado Culmina el artculo 17 sosteniendo que ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. En trminos llanos, requisar quiere decir apropiarse de la propiedad privada de una persona (muebles o inmuebles) por parte de fuerzas militares regulares para cubrir ciertas necesidades inmediatas contextuadas con el cumplimiento de sus labores (alimentacin, transporte, vivienda, etc.). Desde la ptica jurdica, se considera requisicin a una modalidad de procedimiento administrativo unilateral por el que el Estado insta la cesin forzada de bienes muebles o inmuebles de propiedad de particulares, para satisfacer requerimientos urgentes de utilidad pblica, tanto en tiempos de paz como de guerra, mediante el pago de la correspondiente indemnizacin Definido ya que son los cuerpos militares los que no pueden pretender

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requisiciones o auxilios de ninguna especie, cabe ahora evaluar cual es el mbito temporal de esta prohibicin rige en tiempos de paz, en tiempos de guerra o en todo momento? Gonzalez Caldern limita la vigencia de la clusula a tiempos de paz, en tanto que Linares Quintana indic a su tiempo que la clusula opera en ambos perodos. Creemos nosotros an que ni siquiera en tiempos de guerra podra admitirse esta figura si es llevada a cabo por los cuerpos militares. De todo modos, nuestra jurisprudencia ha admitido modos de requisicin en perodos de guerra con alegacin de estado de necesidad, aunque conden a las consumadas sin ley o sin indemnizacin, sentando la regla de que en caso de que la requisacin deb ser excepcionalmente consumada, haba de ser instaurada en su caso - por ley formal, y con el aadido en todos los supuestos, de que la propiedad requisada debe pagarse

19.6.-la propiedad autoral: Ley de propiedad intelectual. Propiedad industrial y comercial. Adems de la tutela genrica e integral al derecho de propiedad, nuestro sistema constitucional brind pionera tutela a la propiedad autoral, que es una modalidad especfica del ejercicio del derecho de propiedad, con particulares matices que analizaremos a continuacin, ello sin perjuicio de retomar ciertos aspectos de la cuestin al abordar el tratamiento del derecho a la preservacin del patrimonio cultural, en el captulo XXI: La Constitucin Nacional brinda tutela a todo autor o inventor (en expresin que en cierto modo se presenta redundante pues quien es inventor, es tambin autor de su descubrimiento) declarando que es autor exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que acuerde la ley. La norma (que extraamente se aparta aqu de lo proyectado por Juan B. Alberdi), consagra aqu una modalidad de derecho de propiedad limitado en el tiempo, segn lo disponga la leyes limitado en el tiempo, generando una modalidad de propiedad temporaria, que a su modo- convive hoy con la del titular de bienes no autorales (en principio perpetua) y la que titularizan las poblaciones aborgenes argentinas (en principio, comunitaria). Qu fundamentos se han dado en doctrina para justificar en este supuesto la limitacin en el tiempo del derecho de propiedad privada?

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En principio, que las obras o inventos se generan en el contexto de un medio cultural del que abreva su creador, y por ello la obra no le pertenece enteramente En segundo trmino, se indic que si el Estado, por razones de bien comn requiriera de esas obras o inventos, no podra disponer de ellas en ningn momento si no accede a la condiciones que en tal caso podra imponer el autor o inventor.

En realidad, Gonzlez Caldern pudo rebatir con firmeza ambos (endebles) fundamentos, aclarando respecto del primero, que cualquier propiedad resulta ser el fruto de la accin integradora de la sociedad, ya que ella como totalidad ayuda a que existan transacciones, organiza el trabajo, y permite que unos ganen, admitiendo tambin que otros pierdan. Para responder al segundo slo echo mano de la propia Constitucin, que frente al eventual egosmo de un inventor que no quiere dejar emplear su descubrimiento, el Estado bien puede utilizar el procedimiento de expropiacin, ya que en el supuesto es de toda lgica hacer jugar la utilidad pblica como fundamento para generar el despoderamiento del autor o inventor insolidario. Por su parte, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema corroborando la manda constitucional, ha admitido la temporalidad de este derecho, aceptando tambin que esta propiedad tampoco es absoluta y por ende, puede ser reglamentada por Ley formal La doctrina divide por lo general a la propiedad autoral en : industrial y comercial, e intelectual. A continuacin abordaremos los dos supuestos.

Propiedad intelectual: comprende la referida a obras cientficas, artsticas, literarias o didcticas. Cabe expresar que si bien los derechos patrimoniales referidos a una obra de ste cariz, pueden ser cedidos, pero no su paternidad moral, por lo que en todo momento puede reivindicarla y oponerse a modificaciones en perjuicio de se aspecto. La propiedad intelectual comprende para su autor las siguientes facultades o atribuciones:
Disponer de ella Publicarla Ejecutarla Representarla Exponerla en pblico Enajenarla Traducirla Adaptarla

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Autorizar su traduccin Reproducirla en cualquier

forma

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Los derechos patrimoniales derivados de la autora intelectual son prescriptibles, no as los morales destinados a amparar como dijimos la personalidad creadora, ya que estos ltimos son inalienables e imprescriptibles La Ley 11.723 de propiedad intelectual garantiza el derecho de por vida a su autor y a sus descendientes por 50 aos ms a partir del deceso del causante. An as, cualquier persona puede difundir con finalidad didctica o cientfica, comentarios o crticas referidas a obras intelectuales, lo que incluye hasta 1000 palabras de obras literarias o cientficas 8 compases en las de corte musical.

Priopiedad industrial y comercial: Esta modalidad de propiedad vincula al autor con la actividad comercial e industrial, lo que implica que este modo de propiedad difiere sustancialmente de la intelectual. Se la concibe como el derecho del autor sobre inventos, descubrimientos, procedimientos, etc. Destinados a la fabricacin de bienes y prestacin de servicios. Est regulada en lo esencial por la siguiente legislacin:
Ley 22.362 (Marcas y Designaciones) Ley 111 y modificatorias (Patentes de invencin)

La Ley 111 admite patentar aquellos descubrimientos o invenciones nuevas, tambin los nuevos productos industriales, los nuevos medios y las nuevas aplicaciones de medios conocidos para la obtencin de un resultado o de un producto industrial. En estos casos, la proteccin legal es otorgada por el plazo de 5, 10 o 15 aos segn el mrito del invento y la voluntad del solicitante. El sistema admite tambin la caducidad de las patentes por falta de uso Respecto de las marcas de fbrica, comercio y agricultura, ellas han sido reguladas por la Ley 22.362, que otorga propiedad sobre las mismas durante un tiempo indefinido a condicin de que se la renueve cada 10 aos

19.7.- Libertad de contratar: alcance. Orden pblico y emergencia (remisin).-

Esta peculiar libertad, que con su desarrollo motoriza gran parte del andamiaje econmico el sistema constitucional no se encuentra

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expresamente reconocida en disposiciones expresas del texto constitucional respecto de los nacionales, pero se desprende sin mayor esfuerzo de lo dispuesto en los arts. 33, 14, 14 bis, 17, 75 inc. 18,19, 22 y c. De la Constitucin textual y los instrumentos internacionales de derechos humanos que ella jerarquiza. An as, el hecho de que esta prerrogativa sea expresamente concedida a los extranjeros, se asienta como dijimos ya en la peculiar situacin de que no todos los pases del mundo reconocen al extranjero el derecho a contratar segn las leyes del Estado. Por el contrario, la gran vocacin de inmigracin de esta Nacin, enfatizada desde su propio prembulo, ha motivado el dictado del art. 20, con fundamento en razones de orden y progreso social, que nosotros compartimos, an en estos tiempos de altas tradiciones segregacionistas y discriminatorias. El desenvolvimiento de este derecho se manifiesta a partir de la reunin de voluntades encaminadas a un objeto determinado, lo que genera recprocos derechos y obligaciones entre los intervinientes. Cules son los contenidos de ste derecho? Decidir o no, la celebracin de un contrato, y con qu persona o personas se lo ha de celebrar Decidir el contenido o materia de esas convenciones preservando la autonoma de la voluntad.

En general, las limitaciones habidas a este derecho se fundan en la necesidad de preservar los derechos de terceros y el bien comn, pero toda ley que lo reglamente deber guardar el debido respeto por lo dispuesto en el art. 28 del texto fundamental De todas maneras, la regla de la autonoma de la voluntad puede ser seriamente limitada (y an a veces, cercenada, como vimos), a partir de dos modalidades legislativas: nos referimos aqu a las leyes de orden pblico y al entramado que ha significado histricamente entre nosotros, la legislacin de emergencia Al abordar la problemtica de la legislacin de orden pblico, debemos sostener que es uno de aquellos conceptos sobre los que ms conflictivas interpretaciones han habido en doctrina. An con la advertencia efectuada, se puede coincidir a su respecto, mnimamente, en que el mismo resulta ser abarcador de una serie de creencias comunes enderezadas a la consecucin del bien comn, y que son propias de cada contexto, o grupo social que las invoca. Cierto es que la consagracin y vigencia del orden pblico no

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compatibiliza con la existencia plena y absoluta de la autonoma de la voluntad. Ello es as, pues cuando juega el primero, las partes contratantes no pueden disponer ya de la integralidad de su libertad para pactar las cuestiones que motivan sus diversos intereses. Son clsicas en ste sentido, las limitaciones a la regla de la autonoma de la voluntad contractual en pos de la vigencia del orden pblico cuando se regulan cuestiones, por ejemplo, de familia y sucesiones (derecho de los hijos a la herencia), o laborales (actuacin de la regla de clusula ms beneficiosa para el trabajador). Es claro entonces que este tipo de limitaciones se efectan en resguardo del derecho de terceros y el respeto del bienestar general, aunque se debe guardar siempre el cumplimiento del lmite infranqueable indicado por el art. 28 de la Constitucin: reglamentar no es alterar... Y es aqu donde las leyes de emergencia han marcado un camino que en realidad dista mucho de ser garantista, y ha quebrado en innumerables situaciones, la barrera de la reglamentacin razonable que obliga a respetar la Constitucin, y que la Corte Suprema de Justicia hubiera debido custodiar celosamente. Sabemos que en circunstancias de emergencia, los poderes del estado se acrecientan ampliando las limitaciones a ciertos derechos, aunque en esos casos deben guardarse, como mnimo, las siguientes reglas:
Que la regulacin posea lmite en el tiempo (aunque luego se prorrogue) Que el acto legislativo por la que se declare la emergencia, establezca con precisin las prerrogativas de los habitantes que ha de restringir ms acentuadamente Que se intensifique la actuacin y la efectividad del Poder Judicial.

Coincidimos con Miguel Padilla cuando insiste que en los ltimos aos se distorsion la nocin de emergencia, recurrindose a ella en circunstancias que realmente no requeran de su utilizacin, con la solapada o muchas veces evidente intencin por parte del Estado de suspender o restringir en exceso los derechos individuales, particularmente de ndole patrimonial. Esta somera descripcin habr de ser incardinada por el lector con el ms profundo desarrollo que sobre el punto hemos efectuado en el Captulo XIII, y sobre el que luego volveremos en el Captulo XXVI, a los que remitimos. Slo agregaremos aqu a lo expuesto, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado cuales son las facultades en

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materia econmica que pueden ser esgrimidas en perodos de emergencia. Ellas son, resumidamente, las siguientes: 1. El ejercicio del poder pblico respecto de bienes y personas slo puede extenderse al mbito econmico y social cuando su fundamento radica en la persecucin del bienestar general 2. En momentos de emergencia econmica y social es viable el ejercicio de los poderes del estado en un modo ms intenso y enrgico que el admisible en tiempos de normalidad constitucional. 3. Es constitucional la legislacin que suspende temporariamente los efectos de contratos y sentencias firmes en circunstancias de emergencia, siempre que no se altere su sustancia y a fin de proteger el inters pblico 4. Son constitucionales las normas que limitan temporariamente y por razones de necesidad la percepcin de los beneficios de la propiedad o restringen su uso en razn de la regla de la relatividad de los derechos. 5. La garanta de la igualdad de la ley no se violenta cuando la limitacin a la propiedad se efecta sobre una determinada categora de personas, en igualdad de circunstancias para todas ellas.

19.8.- Libertad e comercio e industria: circulacin territorial y econmica. El peaje.-

Nuestra Constitucin Nacional enuncia expresamente el derecho de todos los habitantes a ejercer toda industria lcita. Observamos aqu que tanto el derecho a comerciar como el de ejercer industria se constituyeron en pilares de gran importancia para el desarrollo del esquema econmico ideado por Alberdi e implementado por los constituyentes de 1853. An as, cabe diferenciar la regulacin de este derecho en tiempos anteriores a la reforma de 1994, y con posteridad a tal enmienda constitucional. Desde el prisma constitucional fundacional, este derecho fue concebido como pasible de ser reglamentado por el Congreso de la Nacin, y de hecho lo ha sido a lo largo de nuestra historia. Pero ello no implica que la calificacin de lcita o ilcita respecto de una actividad industrial pueda obedecerse a un capricho de la autoridad pblica, pues ella debe satisfacer cuanto menos una mnima dosis de razonabilidad. Y as lo ha sostenido en

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innumerables supuestos la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema e Justicia9. De todas maneras, las circunstancias de emergencia tambin afectaron seriamente a este derecho en tanto que por extensos perodos de tiempo, impusieron fuertes regulaciones a la actividad industrial, que distorsionaron el concepto a que esa libertad remite. La Ley 20.680 establece, por ejemplo, en su art. 2 inc. D que el Poder Ejecutivo, por s o por medio de sus funcionarios u organismos que determine, podr obligar a continuar con la produccin, industrializacin, comercializacin, distribucin o prestacin de servicios, como tambin a fabricar determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mnimas que estableciere la autoridad de aplicacin. Lgico es sostener que tal normativa no se compadece con normalidad institucional ninguna, ya que limita y restringe el derecho a ejercer y a no ejercer la industria lcita. Creemos nosotros que la aplicacin d e tan centralizadora legislacin slo sera viable mediando la previa declaracin de Estado de Sitio. A fin de concretar una breve resea, indicaremos las regulacines constitucionales bsicas relativas a este derecho, con anterioridad a la reforma de 1994 Competencia del Poder Legislativo federal para: Reglar el comercio martimo y terrestre (hoy tambin el areo) con otros estados y de las provincias entre s (internacional e interprovincial) Dictar el Cdigo de Comercio, con validez para todo el pas Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores y habilitacin de puertos, segn sea conveniente Promover la industria en forma concurrente con las provincias Ejercer, al igual que las provincias, y en la medida de sus competencias, el poder impositivo y el poder de polica que le ha acordado la Constitucin

La reforma constitucional de 1994, vino a agregar componentes solidarios a esta relacin del comercio e industria, generando marcos protectores para los usuarios y consumidores 8en sus intereses econmicos), y al medio ambiente trazando importantes mandatos hacia los poderes pblicos en tal sentido y rpidos procesos constitucionales a favor de los habitantes que ven lesionados sus derechos en forma actual e inminente (arts. 41, 42 y 43 C.N.). Respecto el Congreso, tambin posee nuevos mandatos solidarios en este sentido, que sagazmente rescata Bidart Campos, tales como:
9 CSJN Fallos 304:1529; 308:857; 31:254 entre muchos otros

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Proveer al: Desarrollo humano Al progreso econmico con justicia social A la productividad de la economa nacional A la generacin de empleo Al crecimiento armnico de todo el territorio Promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos Mandatos de equilibrio y armonizacin al regular la coparticipacin federal

La libre circulacin ha sido sujeta y lo es hoy en da a restricciones econmicas, que nos llevan a tratar la cuestin del peaje, atento las muy serias discusiones a que ha dado lugar, particularmente en los tiempos que corren. Ellas se derivan de las variadas respuestas que admite la siguiente pregunta: cmo es posible que si la Constitucin nos garantiza el libre trnsito y circulacin por el territorio de la Repblica, y la libre navegabilidad de los ros interiores, haya que abonar en determinadas ocasiones ciertas sumas de dinero por efectuar esa circulacin y ese trnsito? Rodolfo Spisso califica al peaje como una contribucin a la que se recurre en muchos pases, para sufragar los costos de construccin y mantenimiento de obras pblicas (caminos, puentes, autopistas, viaductos, etc), y esta cuestin debe ser analizada principalmente, a la luz de lo dispuesto por los artculos 10 a 12 de la Constitucin Nacional Puede sostenerse que la obligacin de pagar peaje sea compatible con los preceptos constitucionales, siempre y cuando:
1. La contribucin requerida sea razonable y proporcionada en el tiempo a la amortizacin del costo de la obra (ms all de los costos de mantenimiento) 2. Tanto los costos que se deben cubrir con la obra, como el destino que se asigna a la recaudacin no deben asumir la naturaleza de impuesto o renta del Estado 3. La autoridad de aplicacin del sistema (El Estado o los eventuales concesionarios) deben ajustarse a las normas administrativas

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regulatorias pertinentes 4. El rgimen de peaje debe diferenciarse de las contribuciones al mayor valor, aplicables a los propietarios de bienes beneficiados por la obra 5. No es necesario que exista va alternativa a la obra sujeta al rgimen de peaje

Existi una divergencia doctrinaria respecto de si el cobro de peaje era constitucional cuando no exista una va alternativa de trnsito. La corte inicialmente decidi que la constitucionalidad del cobro de tal tasa se condicionaba a la existencia de tal va paralela10. Ulteriormente vari su criterio, declarando que era constitucional su cobro, an sin la existencia de tal va alternativa11 Nosotros creemos que esencialmente el derecho de peaje ser inconstitucional cuando no se destine exclusivamente a costear la construccin o mantenimiento de la obra por el que se lo cobra. Ello pues su constitucionalidad se deriva del hecho que el contribuyente en realidad est pagando con el peaje (cuando su costo no es abusivo o arbitrariamente determinado) un precio razonable por la construccin de una nueva obra y su mantenimiento, con los que se beneficia al transitar por ella Tambin nuestra jurisprudencia, ha tachado de inconstitucionales a ciertas imposiciones Estatales, como el pago de diferencias cambiarias a quienes ya haban adquirido pasajes para viajar al exterior, por considerar que implicaban un impuesto al trnsito de las personas12. Sin perjuicio de ello, los pasajes areos tributan actualmente un 5% con destino a la Direccin nacional de Turismo, lo que aparece como inconstitucional. Asimismo, se habl en alguna ocasin, de cobrar el denominado impuesto de salida que sera requerido para poder viajar al exterior. Sin perjuicio de que la idea no prosper, se instala en forma recurrente en la opinin pblica. Tambin la creemos inconstitucional.

19.9.- Preguntas, notas y concordancias.Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre
10 CSJN Fallos 312:1106 11 CSJN Estado nacional c/Arenera del Libertador LL. 1991-D-399 12 CSJN Fallos 294:152

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alumnos y profesores. 1. Considera Ud. Que la reforma constitucional de 1994 provey un nuevo modelo de Constitucin econmica? 2. Cree Ud. que fue acertada la interpretacin jurisprudencial del concepto constitucional de propiedad? 3. Cree Ud. adecuada la teora de la limitacin al derecho de propiedad por considerarlo funcin social? Fundamente su respuesta 4. Considera acertada la diferencia que la Constitucin hace entre el derecho de propiedad privada y la propiedad autoral? Explique su postura 5. La veda de la confiscacin Es para Ud. un contenido ptreo de la Constitucin? Fundamente su respuesta. 6. Cree Ud. que es constitucional el cobro de peaje? Fundamente su respuesta.

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

1. Ario Ortz, Gaspar: Principios constitucionales de la libertad de empresa. Edit. IDELCO, Madrid, 1995 2. Dickinson, H.T. : Libertad e igualdad. Edit. EUDEBA, 1981 3. Garca Belsunce, Horacio: Garantas constitucionales. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1984 4. Gil Domnguez, Andrs: En busca de una interpretacin constitucional. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 (En particular, Captulo IX) 5. Gil Domnguez, Andrs: La constitucin socio-econmica. En AAVV Economa, Constitucin y Derechos Sociales. Edit. EDIAR, 1997, pag.241 y ss. 6. Maiorano, Jorge Luis: La expropiacin. Edit. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978. 7. Sandler, Hctor: Alquileres e inflacin. Edit. Jus, Mxico, 1977 8. Spisso, Rodolfo: Derecho Constitucional Tributario. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1997

Respecto de las concordancias de ste captulo, hemos decidido vincular

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las regulaciones habidas en los instrumentos internacionales jerarquizados, referidas al derecho de propiedad y a la libertad ambulatoria

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON JERARQUA CONSTITUCIONAL. Son cinco los instrumentos con jerarqua constitucional que traen normas protectoras del derecho de propiedad. Ellos son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 23), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 17), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 21), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5, d- v) y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 16.1, h). Lo interesante de su estudio en conjunto, se da en el hecho de que cada uno de ellos regula distintos aspectos referidos a la propiedad, los que, sumndolos, nos brindarn una idea acabada de las caractersticas de la proteccin de la propiedad en el derecho internacional jerarquizado constitucionalmente. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, nos dice que toda persona tiene derecho a la propiedad privada, pero sta debe ser correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. Aqu el derecho a la propiedad privada se entrecruza con el derecho a la dignidad de la persona y de su familia. La Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin declara el derecho que tiene toda persona a la propiedad, aclarando que se lo garantiza individual y colectivamente A su vez establece que nadie podr ser privado arbitrariamente de su propiedad. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos apunta a la funcin social de la propiedad - tambin lo hace nuestra Constitucin Nacional en su artculo 17 -, cuando, luego de garantizar el derecho de toda persona al uso y goce de su propiedad, establece que la ley puede subordinar tal uso y goce al inters de la sociedad. Al igual que la Declaracin Universal, establece que nadie puede ser privado de sus bienes, pero establece una excepcin : el pago de una indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. Por ltimo, establece que tanto la usura como

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cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Tanto la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, tienen previstas en sus regulaciones que los Estados se comprometen: en el primer caso, a prohibir y eliminar toda forma de discriminacin racial en el derecho a ser propietario, individualmente y en asociacin con otros, y en el segundo a asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos a cada uno de los cnyuges en materia de propiedad. Resumiendo, el derecho de los tratados internacionales con jerarqua constitucional declara que todos tienen el derecho a la propiedad privada :
en forma individual y colectiva, correspond iente a una vida decorosa, a la dignidad de la persona y del hogar, subordinad o al inters social, del cual nadie podr ser privado arbitraria mente, salvo indemnizac in justa, utilidad pblica o inters social, y segn los casos y formas previstos en la ley, y en base al principio de igualdad en el goce del derecho.

EL DERECHO A CIRCULAR LIBREMENTE EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON JERARQUA CONSTITUCIONAL. (La regulacin transnacional de la libertad ambulatoria) La libertad de circular cuenta con regulaciones en diversos instrumentos internacionales. Ellos declaran todos o alguno de los siguientes derechos :

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a transitar libremente en el territorio de un Estado, a salir y a regresar del pas, a fijar residencia en el territorio de un Estado. Los instrumentos a los que aludimos son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 8), en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 13), en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 22), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 12), en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5), en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 15.4), y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 10).

Restricciones a la libertad de circulacin : Se prevn en la Convencin sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en la Convencin sobre los Derechos del Nio, y tienen las siguientes caractersticas:
El derecho a circular y permanecer en el pas est sujeto a las disposiciones legales, y slo puede ser restringido por una ley, Las restricciones slo se pueden tener como fundamento: 1. la prevencin de infraccione s penales, 2. la proteccin de la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas, 3. los derechos y las libertades de los dems. El ejercicio del derecho puede ser restringido en zonas determinadas, por razones de inters pblico

La igualdad en el derecho a circular : La encontramos regulada en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, que segn lo estipulado en su artculo 5, los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en el

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goce del derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. Asimismo, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, en su artculo 15.4 establece que los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislacin relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio.

19.10. Autoevaluacin. 1. Defina y especifique los principales caracteres de la constitucin econmica del sistema constitucional argentino:
.................................................................................................. .................................................................................................. .................................................................................................. .................................................................................................. .................................................................................................. .......

2. Defina y caracterice el concepto constitucional de propiedad:

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3. Qu entiende Ud. por inviolabilidad de la propiedad privada, y cules son las excepciones al concepto?
.................................................................................................. .................................................................................................. .................................................................................................. .................................................................................................. .................................................................................................. ......

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4. Defina a la expropiacin y explique sus caracteres esenciales, segn la Constitucin:

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5. Qu entiende Ud. por libertad de contratar? desarrolle la respuesta:

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CAPTULO XX LOS DENOMINADOS DERECHOS SOCIALES

De nada vale seguir reconociendo y proclamando catlogos de derechos, si la mayora de sus destinatarios (y potenciales sujetos) se sitan por debajo de las condiciones mnimas de bienestar que permiten al hombre ejercitar sos aspectos de su lbertad Jorge Vanossi Tambin hicimos en esa oportunidad, la crtica de las mal llamadas leyes de racionalizacin administrativa, las cuales, al introducir el instituto de la prescindibilidad, significaron una regresin a sistemas de clara desproteccin del agente pblico, a la vez que una violacin del derecho a la estabilidad propia que, como dijimos, le reconoce el artculo 14 nuevo de la Constitucin federal" Miguel A. Ekmekdjin.

20.1.- El trabajo: derecho a trabajar, derecho al trabajo y deber de trabajar: conceptualizacin y diferencias. Enunciaciones constitucionales. Clusulas operativas y programticas.-

Cabe indicar en forma previa al desarrollo que se har a continuacin ciertas aclaraciones que nos situarn correctamente en el contexto peculiar que anima a esta categora de derechos, que si bien se amalgaman en el sistema constitucional junto a los restantes, tienen modos peculiares de actuacin en el mismo y caractersticas marcadas que los vincula marcadamente a la poca de su aparicin y ponen de manifiesto las caractersticas del particular marco protector que irradian. Se ha dicho y realmente con justeza que en puridad de conceptos no existe la llamada democracia social en la que se instituyen los denominados derechos sociales, ya que todo derecho es social. Advertir esa circunstancia es importante, ya que significa un modo de apertura hacia una concepcin ms solidaria y menos individualista del derecho, que tienda a su realizacin colectiva (bienestar para la mayora) y no a su concentracin individual

ilimitada. Pero de todos modos, an marcando la diferencia entre constitucionalismo liberal y constitucionalismo social, la idea es que con la vigencia real de los nuevos derechos, el sistema se impregne de los valores que ellos irradian, aunque se mantenga el carcter individualista de los anteriores. La idea general que intentamos presentar aqu, pasa por concebir y actuar al sistema en forma tal que gradual y progresivamente se tia de un sentido integrador, solidario y pro hmine, fortificando a la sociedad democrtica para que esas conquistas pueden ser catalogadas como irreversibles. Diremos entonces que los derechos sociales tienen por finalidad instituir los derechos surgentes de la relacin laboral y de la existencia de los grupos intermedios de la sociedad (familia, escuela, gremios, ONGs de las ms variadas ndoles, etc), en forma tal que esa amalgama no prescinda de las bases esenciales que animan al estado de Derecho, y que ya hemos explicado. Otra caracterstica de los derechos sociales es la de poner de resalto las desigualdades existentes entre las personas (particularmente respecto de las ms pobres) para intentar a partir de la consagracin de ciertas reglas tuitivas, e indicaciones a los Poderes Pblicos, la superacin de esa situacin. Respecto del siglo que se va, fue a principios del mismo cuando la Constitucin de Mxico de 1917 insert por primera vez en su texto un extenso captulo dedicado a los derechos sociales. Si bien el modelo expres sus ideales en Mxico, intent su realizacin jurdica en la Alemania de Weimar, al instituirse su constitucin social de 1919. Qu decir de su ulterior desarrollo institucional? Un gran fracaso (respecto de lo que se modelo propugn). Mxico es hoy una Nacin con una estructura de corte conservadora, en la que el accionar de su dirigencia poltica genera resistencias revolucionarias por parte de importantes sectores de su sociedad, que all viven miserablemente. La propuesta alemana de 1919, estructur por su parte, un endeble contexto normativo que jams fue cumplido, y posibilit en gran medida el ascenso de Hitler al poder en esa Nacin, con las consecuencias por todos conocidas. El fracaso radic en suma, en que no se pudo garantizar la vigencia de los derechos sociales para todos, o se lo hizo a costa de la proscripcin de las libertades bsicas (regmenes corporativistas y comunistas). Pero por otra parte (y pese a lo dicho), su institucionalizacin en contextos democrticos, posibilit luego evitar la generacin de una abierta lucha de clases en el contexto del sistema constitucional, ofreciendo a las

clases trabajadoras el goce de los derechos inherentes a su personalidad humana y social, y generando a su vez, un incremento en los niveles de la produccin capitalista, basado en el intento de amalgama o asociacin armnica entre patronos y obreros (capital y trabajo), en la que el Estado tutelara prioritariamente a la denominada parte dbil de la relacin, o sea, al obrero. En suma, diremos aqu siguiendo a Vanossi, que: La democracia social no abdica de los enunciados principistas de la era democrtica y constitucional No niega los postulados del constitucionalismo clsico, que son: 1. La demarcacin entre Sociedad y Estado 2. La representacin poltica 3. La separacin de poderes 4. La afirmacin de la libertad como un prius de todo el ordenamiento comunitario

Este estadio evolutivo del sistema constitucional acepta nuevas perspectivas de las relaciones sociales (tensiones en la estructura capitalista, desigualdades entre clases, incorporacin de nuevos actores sociales), e intenta darles enfrentarlas, acotarlas e integrarlas en su caso (generando obligaciones constitucionales en cabeza del estado, proclamando la tutela de sectores ms desprotegidos, incorporando en suma la regla de la solidaridad). Ha de saber el lector, que el derecho a trabajar se encontraba vigente ya en la constitucin de 1853 (art. 14), aunque enmarcado en reglas clsicas que indicaban que la funcin del Estado es solamente la de prevenir el dao, y particularmente aquel que proviene del desprecio de la persona por los derechos de su vecino. Se entenda entonces que la labor del Estado a favor del bienestar positivo de sus miembros era perjudicial, ya que tenda a provocar uniformidad y una manera de accin constreida y artificial Como lo vimos al tratar el poder de polica en sentido restringido, el Poder del Estado se deba limitar en el contexto originario del sistema constitucional a tener presencia en materia de polica de seguridad, salubridad y moralidad, debiendo abstenerse de toda solicitud por el bienestar positivo de los ciudadanos. Ello, dado que se crea en la existencia de una armona social preestablecida. Por tal razn se atribua a la accin del estado, el carcter de una interferencia perniciosa. Ha sostenido Italo Lder respecto de la vinculacin de los derechos

sociales n el sistema constitucional, que en realidad el estado de la poca fundacional argentina era indiferente frente a la distribucin de la riqueza social entre los que participan en el proceso productivo, como tambin con respecto a la situacin de los que estn impedidos de hacerlo por cualquier causa. Y en ese contexto Qu significaba entonces la consagracin en el artculo 14 de la Constitucin, del derecho de todos los habitantes a trabajar y ejercer cualquier industria lcita? Era la habilitacin constitucional dada a las personas para entrar en el mercado de trabajo Ello quiere decir que cualquiera puede, esgrimiendo su derecho a trabajar, solicitar empleo al tendero de la esquina. Pero en igual contexto, el tendero puede decirle al solicitante que no lo contratar, aduciendo la razn que se le ocurra, o ninguna razn, pues l tambin tiene derecho a ejercer su industria lcita en el modo que ms le convenga, As, sostena a su tiempo Alberdi, que:
El derecho a trabajar consagrado en el texto fundamental significa que todos los habitantes tienen opcin a los beneficios del trabajo sobre la base e una libre tasa establecida entre el que ofrece trabajo y el que lo busca, pero no debe entenderse que en la Constitucin se ofrece la seguridad de adquirir trabajo a quien lo necesita

Frente a ello, la virtual ebullicin del modelo social, implic sostener en un principio la necesidad de acotar tales injusticias, llegando a expresar sus cultores (particularmente Arturo Sampay e Italo Lder, en el contexto de la generacin de la luego derogada reforma constitucional de 1949), que en realidad deba restaurarse el orden social desquiciado por los errores del liberalismo, estructurando un rgimen socialmente justo. As, esa cuestionada reforma estableca en el Captulo III de su parte dogmtica, las directivas que orientaban la accin estatal en materia de poltica social. Ms all de las agudas y merecidas crticas que mereci esa reforma a la constitucin, rescatamos de su contexto el valor de haber instatado la idea de colocar al trabajo bajo la proteccin del sistema constitucional, al entender que su jerarqua era pareja a la de la libertad, siendo ambas condicin de la dignidad humana. Sostuvo por ello Arturo Sampay, al informar respecto de la reforma en la Convencin Constituyente respectiva, que:

El respeto por la dignidad personal del trabajador es el principio que informa toda la declaracin incorporada al texto constitucional, y que El trabajo es la actividad vital de la persona humana y el obrero tiene en esa diaria alienacin de lo que produce, la nica fuente econmica de sustento para s y para su familia, con la que debe llevar una vida decorosa y a cubierto de las inseguridades sociales de toda ndole

El sistema constitucional de 1949, intent ofrecer al trabajador, una garanta diversa a la que le daba el ideario constitucional de 1853: la ambiciosa aspiracin consista en admitir que una persona entre en el libre mercado de trabajo, pero, ante la negativa de un posible empleador de contratarlo, presentar a la accin Estatal, que prometa ocupacin concreta y efectiva para quien la necesite... Abrogada esta reforma constitucional, la enmienda de 1957 nos ofreci la norma incluida en el art. 14 bis, que en lo esencial dispone que: el trabajo, en sus diversas formas, gozar de la proteccin de las leyes. Si el advertido lector coteja los encabezados del artculo 14 y el 14 nuevo podr constatar que esta consagracin constitucional pretendi situarse en un contexto de equilibrio entre el sistema de 1853 y el de 1949. Si bien consagr la proteccin constitucional del trabajo (rescatando la aspiracin de la sociedad en tiempos de la reforma de 1949), consagr se derecho en una manera programtica, distinta del modo operativo que ofrece el artculo 14. En sntesis, no es lo mismo decir que las personas gozan del derecho a trabajar, o expresar que el trabajo gozar de la proteccin de las leyes. As, el constituyente de 1994 instala en nuestra sociedad la articulacin de la norma programtica como articuladora de las polticas sociales que tienden a lograr el bienestar de los habitantes. Con sta indicacin, intentamos sealar que si por ejemplo, cualquiera de los que ahora leen estas lecciones ,ostentando calidad de trabajador decide concurrir a un Juez de la Nacin, en reclamo de la vivienda digna que la constitucin le ofrece, ser el propio Magistrado quien seguramente le expresar que ni l mismo posee la vivienda que cree acorde a su dignidad. Y rechazar la demanda. Y Cul es entonces el contexto de realizacin prctica de stos derechos? En realidad, las personas tienen derecho (por ejemplo, y retomando el caso de la vivienda digna) a que el Congreso establezca polticas sociales proveyendo planes de vivienda accesibles a toda la poblacin, y en ese contexto, se puede acceder a la vivienda digna.

Imaginemos que el Poder legislativo o el Poder Ejecutivo, cada uno en la rbita de sus competencias, demore indefinidamente en implementar stas polticas: en este contexto, es posible hablar de dos tipos de consecuencias: La primera, poltica, implicar que el pueblo no volver a votar a los representantes que incumplieron las mandas constitucionales, y an si ello encuadra en causal de mal desempeo, correspondera el pedido de juicio poltico para a aquellos funcionarios pasibles de ser sometidos a ste procedimiento (Presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros y ministros, segn lo dispone el art.53 del texto fundamental) La segunda de corte jurdica, habilita a los ciudadanos afectados (en nuestro criterio, a cualquier ciudadano de la Repblica), para peticionar al poder Judicial que declare la inconstitucionalidad por omisin de los poderes pblicos incumplidores de sus roles, y adopte las medidas mnimas pertinentes para que las mandas constitucionales omitidas puedan ser realizadas (Para Bidart Campos esta consecuencia slo se podra instar si se plantea respecto de un caso especfico en una causa judicial)

En el contexto de la narracin que antecede, hemos perfilado los contornos del derecho a trabajar y el derecho al trabajo tal como son enunciados en nuestra Constitucin textual. Recapitulando, diremos que: El derecho a trabajar instituido en el art. 14 de la Constitucin Nacional implica una prescripcin genrica a partir de la cual todos los habitantes pueden entrar en el mercado de trabajo, sin proscripcin alguna. El derecho al trabajo proclamado en el art. 14 bis instaura un orden pblico laboral con la aplicacin del principio de irrenunciabilidad respecto de los beneficios mnimos establecidos por la ley a favor de los trabajadores.

El derecho al trabajo, fue instituido por la Convencin constituyente de 1957 conforme lo expuso su miembro informante (Jaureguiberri) a partir del concepto de la unidad de lo econmico con lo social, y de la disparidad del empleado respecto del empleador, por ser aqul la parte ms dbil y carecer

de libertad que restringe la autonoma de su voluntad . esta enunciacin merece desarrollar a su respecto la siguientes consideraciones adicionales, ya que el trabajo: 1. Debe ser considerado con sentido amplio (manual o intelectual, prestado en forma autnoma o en relacin de dependencia, bajo empresario particular o empleo pblico) 2. La expresin proteccin de las leyes es comprensiva de normas de cualquier ndole 3. El trabajo amparado es el prestado tanto por nacionales como por extranjeros, sin discriminacin alguna 4. El trabajo, a diferencia de la propiedad, es en realidad una funcin social (no es mercanca, ni el trabajador una mquina) Respecto del deber de trabajar, la misma Convencin Nacional Constituyente dej en claro que el trabajo que instituy el artculo 14 bis import una funcin social1, con lo que no es posible alegar que exista un derecho constitucional al no trabajo o a la vagancia, sin perjuicio de que tal actitud podra eventualmente caer bajo el amparo del artculo 19 de la Constitucin, en tanto no trascienda las fronteras de la moral privada del holgazn. De todas maneras, nadie podra invocar el artculo 14 bis para que el Estado lo mantenga o subsidie sin trabajar (lo que no es igual que haber perdido un empleo y no poder conseguir otro, ya que sta ltima situacin s puede ser amparada por las leyes, bajo ciertas condiciones). Aclara en el punto Sagues que en el moderno Estado Social de Derecho es frecuente conceptuar al trabajo como deber. Consignamos adems la peculiar enunciacin de la Constitucin japonesa que establece que el trabajo es un derecho, un deber y un honor. Nosotros coincidimos en que el trabajo honesto honra a las personas.

20.2.- Derechos de los trabajadores: enunciacin constitucional. El caso del empleo pblico. Estabilidad del empleado pblico y las leyes de
1 Diario de sesiones de la Convencin Constituyente, pag.1221.

prescindibilidad.

El artculo 14 nuevo de la Constitucin Nacional contiene a los derechos de la profesin y de la seguridad social. Al respecto, se dijo en la Convencin nacional Constituyente que:
a): La norma es frmula constitucional y por lo tanto tiene carcter imperativo o de cumplimiento obligatorio por los Poderes Pblicos (lo que no implica que muchos de sus aspectos no sean programticos, o sea, deban ser desarrollados por el legislador ordinario) b): estos derechos abarcan a todas las personas, cualquiera sea su clase social y nacionalidad c): La norma est inspirada en los principios de la justicia social d): las disposiciones de este artculo son de orden pblico, o sea, inderogables por las partes

Por ello, el artculo 14 bis agrupa tres asuntos principales, los que a su vez contienen una serie de prerrogativas especficas, segn el siguiente detalle:
DERECHOS DE LA PROFESIN Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Derechos sociales, contemplados en el artculo 14bis de la Constitucin y cuyo amparo se encomienda a la ley)
El trabajo gozar de la proteccin de las leyes Condiciones dignas y equitativas de labor Jornada limitada de trabajo Descanso y vacaciones pagas Retribucin justa Participacin de las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin Proteccin contra el despido arbitrario/Estabilidad del empleado pblico Organizacin Sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial

Tutela del Trabajo (11 incisos)

Tutela de la seguridad social (6 incisos)

Seguro social obligatorio Jubilaciones y pensiones mviles Proteccin integral d ela familia Institucin el bien de familia. Compensacin econmica familiar Vivienda digna

Concertar Convenios Colectivos de Trabajo Recurrir a la conciliacin y al arbitraje Derecho de huelga Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad en su empleo

Tutela sindical (4 incisos)

Abordando ahora el espacio constitucional de tutela al trabajo, el artculo 14 bis aborda su tutela en primer prrafo de la siguiente manera:

Eleva en primer trmino al trabajo, jerarquizndolo constitucionalmente. Otras normas en el derecho constitucional comparado adoptan sta tesitura, como por ejemplo el artculo 1 de la Constitucin de Italia que proclama a esa Nacin como una Repblica democrtica fundada en el trabajo. En ese contexto, las leyes habrn de asegurar al trabajador: Condiciones dignas de trabajo Jornada limitada Descanso y vacaciones pagas Retribucin justa Salario mnimo, vital y mvil Igual remuneracin por igual tarea Participacin en las ganancias, direccin y produccin Proteccin contra el despido arbitrario Estabilidad del empleado pblico

Condiciones dignas de trabajo: la clusula obliga a rodear al trabajador de condiciones materiales y espirituales, a fin de que cumplimente sus tareas, de manera tal que ofrecerle recuperacin mediante el reposo, evitando cualquier situacin que atente contra su calidad humana. Este precepto fue estimado demasiado vago por ciertos Convencionales Constituyentes (Aguirre, Cmara y Mercado), lo que motiv que el miembro informante (Jaureguiberri) tuviera que explicar su sentido, aclarando que en realidad la norma se refera a condiciones para el ejercicio del trabajo, lo que realza la obligacin de mantener adecuadas normas de higiene y seguridad en el trabajo (materias stas que hoy se consolidan como eficientes carreras de posgrado o de esepcializacin en las Universidades Argentinas). Jornada limitada de trabajo: Con un buen criterio, propio de una adecuada norma constitucional, no se ha fijado un nmero determinado de horas de trabajo como lo disponen otras constituciones que pecan de exceso reglamentario. Coincidimos aqu con Pablo Ramella en que es la ley la que debe fijarlas segn el sexo, la edad y condiciones de desempeo del trabajador en el trabajo de que se trate. En su caso, sern los jueces los que determinarn en ltima instancia si la reglamentacin legal que dispone cierta cantidad de horas de trabajo mnimo semanal, es inconstitucional por violar la regla de razonabilidad,

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ello segn las circunstancias de cada supuesto concreto. Por otra parte, es tambin cierto que ni en la propia Convencin Constituyente haba quedado cul deba ser el tope de la jornada laboral (Fue en realidad el Convencional Bravo el que hizo referencia a que la Constitucin se basaba en la regla de la jornada legal mxima de 8 horas). Es importante tener en cuenta aqu lo dicho por Alfredo Palacios, cuando resaltaba que las jornadas de trabajo excesivas y los descansos insuficientes generan en el trabajador la fatiga, con su gravitacin sobre la tristeza, la exaltacin, el embrutecimiento y la inteligencia, provocando en definitiva el desequilibrio entre los nervios y los msculos, entre el espritu y el cuerpo... Seala en este punto nuestro querido amigo, el profesor correntino Mario Midn, que: Limitar la jornada laboral no es otra cosa que reducirla a trminos que compatibilicen la energa del prestador y los intereses del empleador

Descanso y vacaciones pagadas: La clusula tiene por mira el aseguramiento de la salud fsica y moral del trabajador. El descanso es el parntesis semanal que todo trabajador tiene derecho a efectuar y las vacaciones implican la admisin de una pausa generalmente ms extendida en el tiempo (generalmente concedida anualmente, y graduada por las leyes teniendo en cuenta la antigedad del dependiente) La importancia de que las vacaciones no slo sean concedidas al empleado, sin que tambin le sean abonadas, radica en que efectivamente el trabajador pueda gozar de ellas, ya que de nada valdra permitir que un trabajador se ausente del trabajo por un tiempo limitado, sin ofrecerle paga por ello. Si se obrara de sta forma (particularmente con los altsimos niveles de desempleo que hoy en da hay en el pas) , el empleado o no toma sus vacaciones, o usa ese tiempo para trabajar en otro lado, lo que no se condice con los fines tenidos en mira por el constituyente, que an pretenda (si bien ello no se plasm en el texto constitucional, fue expresado en el recinto por los Convencionales Ponferrada, Mercado y Bravo) que las mismas sean pagadas anticipadamente. Consideramos esos dichos como interpretacin autntica del sentido de la norma constitucional.

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Retribucin justa, salario mnimo, vital y mvil e igual remuneracin por igual tarea: Estas tres consagraciones normativas tienden a que se acuerde al trabajador un salario justo, indicando luego el propio constituyente las bases de tal criterio de justicia (salario mnimo, vital y mvil e igual remuneracin por igual tarea) Estas indicaciones expresan los modos en que el legislador habr de conseguir que el salario del trabajador baste para sostenerse a s mismo y a su familia en forma decorosa. Destaca en el punto Midn que uno de los problemas ms grandes del derecho del trabajo, es el de la remuneracin o retribucin. Ms all de los criterios que adopte la ley, ella no deber ser menos que justa desde los parmetros que como vimos indica la propia carta fundamental (retribucin legal, no es entonces en todos los casos, sinnimo de retribucin justa). Y cuales son estos criterios de justicia impuestos por el constituyente?
Salario mnimo: es la base remunerativa mnima indispensable (piso remunerativo) que debido a la dignidad de su trabajo, debe percibir el trabajador Salario vital: se relaciona con el hecho de que disponiendo de su remuneracin, el trabajador pueda atender a las necesidades propias de su subsistencia en el orden primario (alimentacin, vivienda, vestido, recreacin y salud y educacin) Salario mvil: esta indicacin tiene que ver con el envilecimiento de la moneda, y la necesidad de que ms all de los ajustes y desajustes financieros que produzcan el Estado o los particulares, el trabajador cuente siempre con una remuneracin que le signifique poder adquirir las mismas cosas indispensables para atender a las necesidades vitales de su persona y su ncleo familiar (el salario debe aumentarse en la medida en que crece el costo de la vida, pero no debe reducirse si el costo de la vida se abarata) Igual remuneracin por igual tarea: esta es - como lo dijimos antes una aplicacin especfica del principio de la igualdad ante la ley, que significa la exteriorizacin de una paridad de la remuneracin al momento de realizar tareas similares, con el fin de evitar discriminaciones hostiles con fundamento en el sexo, raza, religin, etc. Ha sostenido en este punto el Convencional Jaureguiberri, que la igualdad de tareas, tiene un sentido cualitativo (que se desempee la misma clase de trabajo) y cuantitativo (que el tiempo por el que se

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pone la actividad del trabajador sea el mismo)

Podemos sostener entonces, conglobando estos criterios de justicia, que una retribucin pagada a un trabajador por un empleador ser justa cuando: Consista en un mnimo impuesto por la ley, indispensable para su subsistencia y la de su ncleo familiar, garantizando en consecuencia sus intereses vitales y que le permita al trabajador contar siempre (ms all de los avatares financieros del sistema constitucional) con una remuneracin que le signifique poder adquirir las mismas cosas indispensables para atender a las necesidades vitales de su persona y su ncleo familiar, igual para todo trabajador que desarrolle similar tipo de tarea por un mismo lapso de tiempo. As, nuestra jurisprudencia ha justificado la movilidad del salario en tiempos de alta inflacin, y adems ha sealado tambin que cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con los intereses del trabajador 8respecto del salario mnimo vital) prevalecern los intereses de este ltimo, porque as lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo2. Tambin ha sostenido3 que el principio constitucional que establece la igualdad de remuneracin por igual tarea no empece a que el empleador fije por encima de la retribucin mnima a la que ya hicimos referencia, un plus fundado en su eficiencia, antigedad, idoneidad, mayor produccin etc, estimulando as la generacin de trabajo, y premiando a los trabajadores ms aplicados a la tarea y eficientes en su realizacin, como modo de realizar eficazmente los deberes de lealtad, probidad y buena fe que animan a la relacin laboral.

Participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin: Para que exista una verdadera participacin de los obreros en el manejo de la empresa, es necesario que ellos tengan como condicin ineludible, expresa Ramella injerencia en lo que ella produce y en su direccin. Caso contrario, este derecho (que an no se ha desarrollado en la prctica) jams saldr del marco de una mera expresin de deseos, lo que en realidad constituye un demrito evidente al momento de
2 CSJN Falos 249:252 3 En el famoso precedente Ratto y otro c/Stani S.A. LL. 124:83

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chequear la efectividad prctica del sistema constitucional. Es ste un clsico caso de norma programtica, que debe y no puede ser reglamentada por el Congreso. An as, las conquistas ms importantes que se han logrado a la luz de su regulacin constitucional, pasan por la inclusin de alguna clusula (aislada) en este sentido en los Convenios Colectivos de Trabajo. Creemos nosotros, siguiendo al maestro Bidart Campos, que es sta una de las tpicas clusulas que meritan la peticin en justicia de una accin de inconstitucionalidad por omisin del Congreso en actuar segn la manda constitucional. Mxime teniendo en cuenta que los propios convencionales (Monsegur) indicaron el modo de efectivizarla. As, el citado constituyente puso de manifiesto que para asegurar la participacin el trabajador en las ganancias, este ltimo dispone de dos focos sobre los que debe operar: En la produccin, para llevar verdaderamente el control de lo que est produciendo En la direccin, a los fines de que esa produccin, y la ganancia resultante, no se pierdan en un juego de libros perfectamente disimulados

Pero cabe preguntarse qu implica el trmino empresa, en la formulacin constitucional de esta clusula? Siguiendo a Bidart Campos diremos que no debe tomarse esta definicin en la caracterizacin formal y estricta que deriva de la teora econmica, sin que basta aqu con que exista en la interaccin de obreros y empleadores alguna modalidad de lucro u obtencin de bienes econmicos (entre los que se incluye el dinero concebido como beneficio obtenido mediante una actividad en la que coopera el trabajador) Sagues advierte al respecto de las omisiones injustificadas en regular esta clusula constitucional (acentuadas ms que nunca luego de haberse cumplido 16 aos desde la definitiva recuperacin democrtica de nuestro sistema constitucional) , que de continuar tal inaccin legislativa evidente en el punto, se corre el riesgo de que esta norma constitucional caiga en desuetudo, del mismo modo que lo ocurrido con las prescripciones constitucionales de los arts. 24 y ccs. del texto supremo, concernientes al juicio por jurados. Proteccin contra el despido arbitrario/Estabilidad del empleado pblico: La Constitucin Nacional ha diferenciado el tratamiento a que ha de someter al empleado privado, de aqul que da al empleado pblico.

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En el primer caso, se refiere al empleado que depende de un patrono o empresa particular. En estos supuestos, se admite que el principal despida al trabajador bajo su dependencia (an sin causa), pero en este ltimo caso, le debe abonar una indemnizacin que habr de estimar la ley (en este caso, la Ley de Contrato de Trabajo, salvo mejor estipulacin para el trabajador lograda en forma convencional, en momentos de suscribir los pertinentes Convenios Colectivos de Trabajo). Este artculo fue informado por el Convencional Bravo, quien sostuvo que en realidad la norma apunta aqu a garantizar la regla de la permanencia de la relacin laboral, la que por supuesto, se estipula a favor del trabajador. El contexto de la redaccin del artculo permiti que la ley indicara la forma de reglamentar esta proteccin, en el modo ms conveniente para la comunidad, aunque la norma siempre fue considerada como operativa, ya que un empleado despedido sin causa antes del dictado de la LCT, era compensado por los jueces si impetraba contienda judicial, atendiendo a los criterios impuestos por la Constitucin e interpretndolos. Actualmente, la clusula ha sido regulada de la siguiente manera: si el operario en un momento determinado de la relacin laboral decide retirarse (por los motivos que fueren) lograr su intento con slo comunicarlo al principal. Lo contrario obligara al trabajador a laborar siempre a rdenes del empleador, o pagar una punicin por ello. En el caso contrario, y tallo dispone la Constitucin, tampoco se consider justo obligar al empresario a mantener in eternum al trabajador bajo su dependencia si as no lo desea (por los motivos que fueren). Entonces, la proteccin contra el despido arbitrario que la Constitucin regula aqu, versa sobre la obligacin de indemnizar al trabajador en funcin de la decisin incausada del patrono. Ha sido tajante nuestro derecho judicial4 cuando declar la inconstitucionalidad el rgimen de estabilidad propia o absoluta que se haba concedido a los trabajadores bancarios por el pertinente Convenio Colectivo, argumentando el tribunal en ese caso, que una ves rota la relacin laboral a travs de un despido injusto, debe reconocerse al empleado una indemnizacin razonablemente proporcionada al despido injusto pero no puede admitirse como legtima la carga patronal de seguir abonando remuneraciones que afectan las bases sobre las que se apoya la libertad de contratar, y adems porque se pagaran sueldos que no se responden a contraprestacin alguna de trabajo. Nstor Sagus anima una crtica a este criterio, en circunstancias en que
4 CSJN Fallos 273:87 Autos De Luca c/Banco Francs

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la estabilidad propia se establezca libremente en las partes que la convienen ya que ella se dispondra en suma a favor del trabajador. Nosotros creemos que aqu la disposicin constitucional es clara (proteccin contra el despido arbitrario y no estabilidad propia para el trabajador), y congloba adecuadamente el fin tuitivo del obrero con el ejercicio de la libertad de empresa (ambos consagrados por el sistema constitucional) . Ello no implica que avalemos los recientes regmenes de flexibilizacin laboral? Que en realidad desintegran el rol tuitivo del trabajador que impone la constitucin. Pero en realidad sa cuestin excede el tratamiento que merece ste manual, por lo que habr de ser tomada solo como la explicitacin de nuestro punto de vista personal al respecto. En consecuencia, concluimos que la Constitucin Nacional no ha consagrado en el empleo privado la regla de la estabilidad propia (que impide al empleador despedir sin causa, y para el caso de hacerlo, obliga a reincorporar al trabajador despedido o continuar abonndole sus salarios sin que trabaje por ello hasta el momento de la jubilacin), sino la regla de la estabilidad relativa impropia (se admite el despido incausado, aunque con la penalidad de la indemnizacin, a modo de proteccin adecuada al obrero), ya que se ha respetado la tendencia de que en la actividad privada rige la regla de la discrecionalidad del patrono para contratar Aclaramos a fin de evitar errores de interpretacin, que el sistema de la Constitucin no protege al trabajador contra el despido que obedece a una causa debidamente acreditada. Lo contrario sera tanto como admitir la iniquidad en las regulaciones jurdicas Respecto del denominado empleo pblico la situacin es sustancialmente diversa, y as lo ha indicado la Constitucin. En la Convencin Constituyente se consider demasiado escueta a esta disposicin, poponindose adems (Ricci, Gonzlez Bergs, Martnez), el establecimiento de otros principios que acompaaran a la regla general, como por ejemplo: Ingreso por concurso Derecho de los agentes pblicos a participar en actividades polticas fuera del mbito de sus funciones

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El tema ha sido profusamente estudiado por Miguel Ekmekdjin, con motivo de atacar los inconstitucionales regmenes de prescindibilidad impuestos por diversas leyes de la Nacin. De esos profundos trabajos, hemos extrado las siguientes conclusiones, muy tiles para la explicacin de sta cuestin. El empleado pblico tiene entonces derecho a la estabilidad propia, y ella surge inequvoca de la formulacin constitucional. Esto significa que en la esfera del empleo pblico, no es admisible en este punto la actividad discrecional del Estado empleador, En este sistema, para que el despido del agente pblico sea procedente, se requiere:
1. Que exista una causa, prevista a priori en la norma y que ella no sea afectada por vicio de irrazonabilidad. La conducta reprochable tiene que tener cierta entidad y gravedad, aunque sin llegar al concepto de antijuridicidad requerido por la ley penal. (O sea, que una conducta reprochable en sede administrativa no necesariamente se equipara a un delito penal). 2. Que esa causa sea imputable al agente, debiendo existir cuanto menos dolo o culpa del empleado para generar el nexo causal que merite despido. 3. Que ambas condiciones (hecho y autora) se acrediten en forma previa al despido, mediante sumario, con lo que se preserva el derecho a la jurisdiccin del empleado pblico (tambin indicado en el artculo 18 de la C.N. con vigencia para todo tipo de persecucin o proceso sobre las personas).

Basta que alguno de stos requisitos falte, para que el despido del agente pblico sea considerado como injustificado y permita obligar a la reincorporacin del agente. Debemos aclarar aqu que en el mbito del derecho pblico, el cese de un agente no se denomina tcnicamente despido, sin que puede adoptar alguna de stas dos formas jurdicas:

Cesanta: En sta caso, la falta es considerada menos, y por consiguiente, ms all del despido, el agente conserva su derecho jubilatorio, de cobertura social o el de reingreso en el empleo pblico Exoneracin: Aqu la gravedad es mayor, al punto que se la considera

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infamante e implica la prdida de alguno o todos los derechos indicados en el prrafo que antecede An luego de lo explicado, puede preguntarse el lector ahora porqu existe este grado de diferencia de proteccin entre el trabajador pblico y el trabajador privado? no entraa ella misma una larvada o real forma de discriminacin? La doctrina ha justificado y los constituyentes impuesto en el texto fundamental este proceder, por ciertas razones consustanciales con el rgimen republicano y democrtico que anima a nuestro sistema constitucional, que nosotros justificamos plenamente. Los fundamentos que expone Ekmekdjin nos liberan de mayores comentarios al respecto:
La experiencia indica que ante un cambio de gobierno, ya sea de izquierda, de derecha o de cualquier otro signo poltico, siempre es el empleado pblico la vctima propiciatoria elegida por el nuevo rgimen, por cuanto para adjudicar cargos y prebendas a la clientela poltica ansiosa, lo ms sencillo resulta efectuar cesantas en gran escala en la Administracin Pblica, con la excusa de combatir la burocracia, para luego llenar esas vacantes con adictos y simpatizantes. En la jerga administrativa se llaman paracaidistas a las personas nombradas en forma jurdica o ticamente irregular, que postergan y perjudican por ende al personal estable que por esos nombramientos se ve impedido de ascender. Quienes tienen experiencia en la funcin pblica, concordarn con nosotros en que no solo el avenimiento de un nuevo Presidente, sin incluso el de un nuevo ministro (demasiado frecuente en nuestro pas) trae a los servidores pblicos la angustia de no poder asegurar su permanencia en el puesto, cualquiera sea su jerarqua

Para finalizar este punto, diremos concordando con lo expuesto por Germn Bidart Campos, que la estabilidad del empleado pblico que garantiza la Constitucin Nacional, no alcanza al, personal suplente, interino o contratado por la Administracin (una vez vencido el plazo de contratacin) y al que integra en ella ciertos cuadros de alto nivel o desempean roles de confianza con nombramiento precario, tal el caso de Ministros, Secretarios, etc,

20.3.-

Estabilidad

del

empleado

pblico

las

leyes

de

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prescindibilidad.-

La jurisprudencia y cierta doctrina han admitido la constitucionalidad de las leyes denominadas de prescindibilidad, que permiten despedir al empleado pblico sin expresin de causa, con fundamento en razones de emergencia y necesidad impostergable de racionalizar la administracin pblica. Nosotros, siguiendo a Miguel Ekmekdjin, Germn Bidart Campos y a Pablo Ramella, creemos que esas leyes, indicadas por largo plazo o- en realidad continuamente renovadas en la realidad violentan el derecho a la estabilidad del empleado pblico consagrada por el texto fundamental, y por ello adolecen de un incontestable vicio de inconstitucionalidad, sobre todo teniendo en cuenta que la mayora de las veces, esa invocada emergencia ha sido al regular esta cuestin, espuria e infundada. Nuestra Corte Suprema5 ha justificado el dictado d estas normas en la circunstancia de que paralelamente al derecho de estabilidad propia que posee el agente pblico, existe la potestad del Congreso y el Poder Ejecutivo de dictar leyes de racionalizacin administrativa, y la de creacin y supresin de empleos, y en consecuencia...salvo estas excepcionales circunstancias, la estabilidad propia del empleado pblico se mantiene y no puede considerarse absoluta, sin relativa y reglamentable. No concordamos con este criterio, ya que estas leyes no reglamentan el derecho del agente pblico a la estabilidad propia, sin que la suprimen lisa y llanamente, y ello torna arbitraria la reglamentacin. La invocacin de emergencia, tan recurrente en los tiempos que corren, no hace ms que agravar la cuestin pues cuando todo es emergencia...nada lo es.... Y adems, creemos nosotros que la iniquidad se sublima cuando estas determinaciones son adoptadas por Decretos de Necesidad y Urgencia teniendo en cuenta que a la fecha, la ausencia de una comisin bicameral de control por parte del parlamento, y la jurisprudencia reciente que admite que el control poltico de esa decisin es privativa del Parlamento, hasta que se plantee un caso concreto en juicio, pone en manos del Poder Administrador entrante justamente lo que el Constituyente de 1957 pretendi impedir Observa con acierto Midn, que las leyes de emergencia (cuyo ejemplo tpico es actualmente la Ley 23.697 de Emergencia Econmica) no slo no han modificado el rumbo tradicional de la Administracin, ni disminuyeron el gasto
5 CSJN Autos Tornese, Armando c/Gobierno Nacional, del 8/11/68, JA 1969-TII; pag.97

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pblico, sirviendo solamente para encubrir cesantas con indemnizaciones disminuidas y pagaderas cuando al Estado le place. Finalmente, diremos aqu que el reencuentro definitivo de la sociedad argentina con la democracia, integrando as eficazmente al sistema constitucional admite que la opinin pblica y los partidos de oposicin observen estas conductas, y las pongan de manifiesto frente a la sociedad civil, sobre todo en estos tiempos de pleno desempleo y sociedad posmoderna. La sociedad democrtica debe desarticular al primero y superar a la segunda, como quien sobrelleva la adolescencia, pensando en su inminente paso a la madurez, en este caso, cvica, participativa y solidaria... Culminando el anlisis de esta primera cuestin, hemos de determinar las competencias que la Constitucin articula para regular la materia del derecho del trabajo: En el sistema constitucional vigente, compete al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo de Trabajo y la Seguridad Social, segn lo dispone el artculo 75 inciso 12 de la Constitucin. Formalmente el respectivo Cdigo no ha sido dictado, aunque lo suplen las leyes de Empleo (LCT y sus modificatorias) y Riesgos del Trabajo (Accidentes de Trabajo y sus modificatorias) An as, y como lo vimos en captulos anteriores, el derecho constitucional formal, y la propia distribucin de competencias que expresa la Constitucin reserva a las provincias el poder de polica en lo atinente al control de la seguridad, salubridad y moralidad del trabajo (marco este ciertamente desbordado por el consabido y no detenido avance del Gobierno Federal sobre las competencias provinciales en la materia). Lo mismo sucede con la regulacin de la estabilidad del empleado pblico provincial, que habr de ser efectuada por cada provincia, en el marco de sus respectivas competencias, segn lo disponen los artculos 5 y 31 de la C.N. Lamentablemente, muchas de ellas han seguido al dictar leyes de prescindibilidad provinciales, y con efectos en los sistemas municipales, las peores influencias de la actuacin del Estado federal, olvidando aparentemente que el techo impuesto por el art. 14 bis (garantizar la estabilidad de todo empleado pblico) tambin condiciona el ejercicio de sus atribuciones normativas. O quiz, ciertamente presionadas por los efectos del perniciooso regmen de coparticipacin federal hoy vigente (que hemos analizado en profundidad al tratar el Captulo X), lo que puede habilita al Gobierno Federal a imponer condiciones polticas a los gobiernos de provincias, so pretexto de no

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remitir en trmino las cuotas de coparticipacin, que son, por todo concepto, ms que legtimas acreencias provinciales. Tenga el lector a la reflexin que antecede, como un pensamiento que esbozamos en voz alta (o como un secreto a voces). Esta ser su eleccin, que no implica ms que ejercitar el derecho a pensar distinto... Lo que de por s es una formidable pauta de crecimiento en la democracia participativa.

20.4.- Organizaciones profesionales; enunciacin constitucional La Constitucin reconoce tambin a los trabajadores la organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Esta clusula del artculo 14 bis garantiza a los trabajadores el derecho a su organizacin gremial, imponiendo solamente para ello, que las elecciones para seleccionar las autoridades de los gremios sea realizada democrticamente, o sea, por medio del voto de sus afiliados, admitiendo que el los respectivos comicios se presenten varias listas de candidatos. Tal disposicin admite en consecuencia y como derivacin especfica del derecho de asociacin, que se puedan organizar varios gremios de una misma profesin, lo que implica habilitar el sistema de la pluralidad sindical, a condicin de que sea: Libre (sin presiones) Democrtica (con el voto de sus afiliados, admitiendo la pluralidad de listas en tales comicios)

Sin embargo, la Ley 20.615/73 establece que La asociacin gremial ms representativa de la actividad que trata tendr derecho a gozar de la personera gremial En realidad el contexto de esa ley hace que cada gremio (que es el que agrupa a trabajadores del mismo grupo, y del que pueden existir muchos que naturalmente se agrupen en distintas asociaciones que refieran a la misma actividad). A ello, se ha sumado por adicin al contexto del sistema constitucional, la realidad de los sindicatos, en el sentido de asociacionismo profesional obrero. De todas formas, advierte Midon que es necesario relativizar la distincin constitucional entre gremios y sindicatos (que en esencia, se han

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tornado en sinnimos), pues de lo contrario la exigencia de libre y democrtica postulada por la Constitucin respecto de los sindicatos no cabra respecto de los gremios y el derecho de declarar la huelga de los gremios, no sera atribucin d e los sindicatos Debe destacarse aqu que la generalidad de la doctrina, a lo que se suma la legislacin vigente, sugiere que si bien cualquier gremio puede existir, y tener personera jurdica, solamente el que disfruta de personera gremial detenta la representacin de los intereses gremiales de su categora indicados en la Constitucin (que si bien no son todos, s son los ms importantes) Esta se otorga de entre los gremios existentes al que acredita poseer la mayor cantidad de afiliados (lo que implica la mayor representacin sectorial). Esto es importante ya que ser solamente se gremio, por lo general ya tornado en sindicato, en el sistema de la ley, el habilitado a: Declarar la huelga para el sector que representa Concertar Convenciones Colectivas de Trabajo para el sector que representa Recurrir a la concertacin y al arbitraje, por el sector que representa

Bidart Campos advierte que esta modalidad legislativa relativiza la regla de la pluralidad sindical, con posible violencia a la regla constitucional. Sin dejar de admitir la veracidad de lo expuesto por el maestro, nos preguntamos qu suceder cuando los lobbys empresariales consigan desarticular definitivamente la poderosa influencia (hoy en da no tan poderosa, pero...) que posee el sindicato ms representativo, e impongan la atomizacin sindical, para que cada empresa lidie con el sindicato de sus trabajadores? Creemos nosotros que esa modalidad sera ms respetuosa de la Constitucin (en ese punto) y tambin con las reglas que en esa cuestin impone la propia O.I.T., pero es infinitamente ms debilitadora de la fuerza relativa de las clases trabajadores, frente a la incesante (y no contenida) concentracin empresarial. Slo en tren de aportar ideas, recordamos la vieja regla: divide...y reinars. Sugerimos discutirla democrticamente, en pos de la edificacin de un sistema constitucional ms genuinamente participativo Para nosotros, la duda razonable es posicionamiento bastante. En trance de abordar ahora a los principales derechos gremiales,

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sealaremos los siguientes:

La huelga: Se la sealado como la nica medida de accin directa que admite el sistema constitucional y pone en cabeza de los trabajadores. Cuando ellos no reciben respuesta satisfactoria a los reclamos formulados a la empresa, el gremio respectivo posee el derecho, cumplidos ciertos recaudos que luego desarrollaremos, a declarar la huelga, y todos los trabajadores del rubro, a ejercerla, en los trminos que disponga la ley. Esta prerrogativa se encuentra tambin legislada en el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos econmicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarqua constitucional por as indicarlo el art. 75 inc. 22 del texto fundamental. Recordamos que la CADH no lo legisla directamente, pero su artculo 26, dio lugar a la sancin del Protocolo Interamericano de San Salvador sobre derechos econmicos, sociales y culturales, que s la regula. Si bien este ltimo instrumento no ha adquirido an vigencia en sede internacional, por no haber reunido las ratificaciones pertinentes para ello; ni posee entre nosotros jerarqua constitucional., nuestro gobierno lo ha ratificado por Ley del Congreso, lo que implica un importante posicionamiento al respecto. Este derecho, si bien admite como dijimos- su reglamentacin, es de todos modos, operativo, o sea que puede ser ejercido ante su ausencia, lo que meritar en esos casos, la intensificacin del grado de control judicial de las medidas adoptadas en ese contexto
La huelga puede ser definida como la abstencin colectiva y concertada de la prestacin laboral, dispuesta por la agremiacin de trabajadores, y ejercida como derecho por cada uno de los que la integran, en el marco de la ley que la reglamenta. Ya en la abrogada reforma de 1949, se intent plasmar se derecho, pero all el Convencional Sampay, destac que la huelga era un derecho natural de los habitantes, que se ejerce como modalidad de derecho de resistencia a la opresin. Argumentaba el jurista (esgrimiendo evidentes argumentos polticos, y no jurdicos), que al asumir el Estado el monopolio del poder y el ejercicio de la fuerza, no es posible admitir en ese contexto, que se controvierta tal importante funcin estatal, que hace a la seguridad de todos, admitiendo insertar en la misma Constitucin, la posibilidad de ejercer medidas de accin directa por parte de la poblacin.

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La realidad es que la reforma de 1957 garantiz el derecho de huelga, viabilizando su ejercicio en un modo no conspirativo y que adems admite contextualmente la posibilidad de ser sometido a reglamentacin estatal (que por supuesto no lo conculque) Por otra parte, recordamos que en 1994, la Convencin Constituyente, con informe del Convencional Cafiero, legisl en el texto constitucional el derecho de resistencia a la opresin, como modalidad jurdica de defensa del orden constitucional, aclarando su sentido (remitimos a lo ya explicado a ste respecto cuando desarrollamos el Captulo IV) Es que los tiempos han cambiado, y la sociedad (desde la participacin de todos sus sectores, y actuando sin proscripcin ninguna) comienza poco a poco, a acentuar su democratizacin, valorizando al sistema constitucional Volviendo al anlisis tcnico, recalcamos entonces que la huelga admite, por definicin: 1. Un sujeto nico que la declara (gremio con personera gremial otorgada por el Estado) 2. Un sujeto plural que la ejerce (todos los trabajadores involucrados en la actividad del gremio que declar la huelga, estn o no afiliados). 3. Un sujeto pasivo, que puede ser: El Estado, que constitucionalmente lo reconoce y no puede negarlo en los hechos cuando se ejerce en su contra El empleador Los particulares, que se perjudican con los efectos de la huelga ( a manera de molestia que la sociedad democrtica debe razonablemente tolerar) Los trabajadores, empleadores y el Estado, que sean o no huelguistas deben abstenerse de efectuar acciones violentas en contra tanto de los que adhieren, cuanto de los que no adhieren a la medida de fuerza (La huelga consiste slo en una abstencin respecto de la prestacin laboral, y en ello va toda su fuerza como medida) Una huelga puede ser declarada ilcita o ilegal por parte de la autoridad estatal de aplicacin, ya que se recurre a ella como ultimo recurso y a falta de imposibilidad de ulteriores negociaciones, y adems, la reglamentacin la rodea a tal fin de ciertos recaudos de manera tal que no desnaturalice la manda constitucional, no obstaculice servicios pblicos esenciales para la vida

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de la comunidad (Justicia penal, cuidado bsico de la salud) Entonces, la declaracin de la huelga ser ilegal cuando en su ejercicio se violente la reglamentacin dispuesta a tal fin y ser ilcita cuando su contenido sea ilegtimo (si, por ejemplo, la declara un gremio que posee personera jurdica pero no personera gremial). La calificacin la efecta a priori la autoridad administrativa de aplicacin , que es el Ministerio de Trabajo de la Nacin, lo que permite encauzar el conflicto durante su presencia en sede administrativa. Ahora bien, cuando producida la huelga, ella arriba a sede judicial, creemos nosotros que los jueces pueden revisar esa calificacin, si adolece de arbitrariedad. An as, nuestra jurisprudencia ha sentado las siguientes reglas al respecto: 1. Esa revisin judicial de la calificacin de la huelga en sede administrativa es admisible al slo efecto de decidir las consecuencias de la huelga en los conflictos de trabajo, y no de los conflictos en s 2. An en tal contexto, la revisin slo puede efectuarse si se dan lo supuestos de error grave o arbitrariedad manifiesta 3. Los jueces deben necesariamente calificar la huelga para poder abocarse a resolver los conflictos individuales que son sometidos a su jurisdiccin, la que es imprescindible an en los casos en que no selo hubiese hecho en sede administrativa 4. La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un elemento decisivo para resolver la contienda

Este derecho admite reglamentacin. Nosotros aceptamos la indicacin de nuestra jurisprudencia, en cuanto ha dispuesto que cuanto ms alta sea la jerarqua del inters protegido (por el dao irreparable a la comunidad que su lesin puede deparar, agregamos nosotros, y no por admitir jerarquizacin a priori e los derechos consagrados en la Constitucin), mayor podr ser la medida de la reglamentacin. Tambin creemos conveniente que esa reglamentacin se intensifique para el caso de la tutela de la buena marcha de los servicios pblicos esenciales que el Estado debe prestar. Lo que entendemos inadmisible, es la vigencia de reglamentaciones irrazonables de este derecho, que lo cercenen ahogando sus connotaciones

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democrticas, o su lisa y llana reglamentacin por decreto de necesidad y urgencia, como a la fecha sucede entre nosotros As, el Decreto 2184/90 reglament el problema de la prestacin de servicios esenciales en el marco contextual de la huelga, aunque con una indicacin tan abierta, que realmente todos los servicios que se prestan en el pas pueden eventualmente ser considerados esenciales. Seala Nstor Sagues al respecto de tal norma, que aunque ella se presenta como reglamentacin de normas preexistentes, asume en realidad roles legislativos, pese a no ser definido como decreto de necesidad y urgencia, como habra correspondido si una situacin de ese tipo hubiese exigido su adopcin. Finalmente, hemos de indicar que la propia Constitucin en su artculo 14 bis establece garantas a los representantes gremiales, a los fines de que ellos puedan desarrollar sus roles sin presiones, sin llegar a consagrarse en el texto fundamental, el denominado fuero sindical por el que se conceden inmunidades especficas a los representantes sindicales Sin perjuicio de ello, la Ley 23551, en su artculo 48, complementa al texto constitucional, que sin llegar a instituir el denominado fuero sindical otorgando importantes garantas a los representantes sindicales, legalmente instituidos, llegando a regular la figura del amparo sindical (art.47) para aquellos supuestos en que se violen arbitrariamente las garantas que la ley le otorga a los representantes sindicales para el cumplimiento de sus fines (arts. 48 a 52 de la C.N.) Creemos tambin que tal como se encuentran instituidos los derechos de los gremios en la constitucin, crear una modalidad de fuero sindical que excluya la va judicial en alguna u otra forma, conspirara contra las reglas constitucionales del debido proceso y veda de comisiones especiales (art. 18 C.N.) como asimismo la indicacin constitucional de abolicin de fueros personales (art.16 C.N.), y concordamos con la Corte Suprema en cuanto as lo enfatiz6 Facultad concedida a los gremios para concertar Convenios Colectivos de Trabajo: Mediante esta clusula, el gremio celebra convenios colectivos referidos a las remuneraciones, jornadas de trabajo,

20.5.- . Seguridad social y la Constitucin Nacional: anlisis.

6 CSJN Fallos 300:1159

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El tercer prrafo del artculo 14 bis comienza diciendo que El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, el que tendr el carcter de integral e irrenunciable. Debe sealarse aqu que la concepcin de seguridad social esbozada por los Constituyentes de 1957, era muy amplia. Obsrvese que el Convencional informante en esta cuestin (Etchegoyen) informaba que ella tena que absorver riesgos y situaciones como: Enfermedad Accidentes, Invalidez, vejez, nacimiento, muerte, Casamiento, Proteccin a la infancia proteccin a la minoridad Formacin cultural, desempleo forzoso, jubilacin

Por su parte, el Convencional Sgrosso advirti en el recinto que la expresin seguridad social era un concepto abstracto e ideal que se satisfara con la programacin del seguro social obligatorio previsto en la parte final del artculo 14 bis. A ello contest Jaureguiberri indicando que la expresin seguridad social era mucho ms amplia que el seguro social Respecto de las fuentes de derecho internacional a los que la constitucin ha otorgado su jerarqua en el punto, podemos mencionar a las siguientes: Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 22,23 inc. 3 y 4, 25 inc. 1 y 28) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 22 y 35) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.23) Pacto Internacional de Derechos Econmicos,. Sociales y Culturales (art. 8)

Tambin la reforma constitucional de 1994, instituye mandatos solidarios, de cumplimiento obligatorio para el Congreso en esta materia en su artculo 75 inc. 23 cuando le indica que debe dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y

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de la madre durante el embarazo y tiempo de lactancia. Ello nos parece un adecuado complemento a la alicada propuesta constitucional del artculo 14 bis que ahora impone al congreso perfeccionar ciertos mandatos solidarios en esta cuestin Dado que la premonicin del Convencional Sgrosso, (1957) fue advertir que la programacin del seguro social sera la que cumplimentara las obligaciones Estatales respecto de la seguridad social, cabe indicar que a esos fines (y sin dejar de lado la propuesta de Jaureguiberri), se indic en la Constitucin, que al efecto la ley establecer:

El seguro social obligatorio: La Constitucin dispone que este seguro tendr las siguientes caractersticas: Estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica Dichas entidades sern administradas por los interesados con participacin del Estado. No puede haber superposicin de aportes.
La norma, en su formulacin original, tenda a la eliminacin del seguro privado, ya que si bien se estableci un seguro social obligatorio, se dispuso al mismo tiempo la descentralizacin del sistema al estatuir organismos nacionales y provinciales. Seala Ramella, que a la fecha ni siquiera se intent poner en prctica la institucin creada por este inciso de la Constitucin. Sagus expresa gran preocupacin por el olmpico incumplimiento que el Estado dio a esa propuesta que segn imprimieron los constituyentes en el texto fundamental era no slo integral, sin que adems lo era irrenunciable. Destaca que esa declamacin se torn farisaica, ya que el ciudadano receptor de esas promesas, no puede tan siquiera obtener las coberturas mnimas que hacen a sus necesidades primarias de salud, y actualmente se responde desde el poder a esa obligacin asumida como irrenunciable, con la privatizacin de la cobertura del sistema de salud. Respecto de la descendente trayectoria que enmarc este grave incumplimiento Estatal, podemos encuadrarla en las siguientes etapas: 1. En un primer perodo, inmediatamente posterior a la realizacin de la reforma constitucional de 1957, se interpret que esa cobertura estaba ntegramente a cargo del Estado, al que siempre se le dio

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intervencin (ya sea el sistema instituido de capitalizacin, o de reparto) para garantizar el principio de la solidaridad social en cada uno de esos regmenes. 2. Posteriormente, la jurisprudencia admiti en forma gradual, que las leyes hiciesen cargar parte de ese sostenimiento a los empleadores, delegando parcialmente su obligacin indelegable 3. Finalmente, la denominada privatizacin del sistema llev a tener que repensar la doctrina tradicional que vincul al otorgamiento de prestaciones como obligacin intransferible? Del Estado. Con la actitud contemporizadora que le caracteriza, aunque dejando grandes dudas en el camino, destaca Bidart Campos que otorgar puede ser interpretado ahora como organizar (crear el sistema por ley, y adems controlarlo) dejando - como se lo hace actualmente - el sistema a cargo de entidades no Estatales la concesin y el pago de los beneficios. Sin embargo, hemos de resaltar que la norma constitucional estructura al sistema de la seguridad social sobre la base de: La proteccin y garanta del Estado La movilidad de los beneficios Respeto por los derechos adquiridos beneficiarios (art. 17 C.N.)

en

cabeza

de

los

Francamente, inadmisible. Es esta sin duda alguna, la gran apuesta que perdi el constitucionalismo argentino de nuestro tiempo, ya que las promesas del artculo 14 bis pueden hoy reputarse como vergonzosamente incumplidas En realidad, un balance de la situacin actual en materia de cobertura social nos indica que si bien el Estado no ha cubierto su autoimpuesto deber de legislar el seguro social obligatorio, de tipo integral (y no tenemos conocimiento de que se lo haya emplazado a ello en justicia), ha instrumentado, con una pobre perspectiva (intento, al fin): El seguro de desempleo El sistema Nacional de Seguro de Salud (Ley 23.661) al que se le dio alcance de seguro social

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Jubilaciones y pensiones mviles: La jubilacin es el haber que percibe una persona que ha dejado de trabajar despus de haber cumplido determinados aos de servicios. Cuando hablamos de pensiones, nos referimos al haber que perciben los familiares el jubilado, cuando ste fallece. La constitucin ha determinado que ambas deben ser mviles, o sea, han de acrecentarse de conformidad al costo de la vida. La jurisprudencia ha sostenido al respecto que al momento de hacerse acreedor a la jubilacin, el beneficiario ha de percibir una suma que sustituye en proyeccin al salario o remuneracin que el agente perciba mientras estuvo en actividad. A partir de all, opera la movilidad a fin de mantener intangible se haber jubilatorio, pues el artculo 14 bis la ordena en forma imperativa, aunque el sistema para determinar la movilidad puede ser vlidamente seleccionado por la ley, guardando preservar el derecho a la propiedad que el jubilado detenta sobre su haber, habiendo sido la Corte Suprema la que ha determinado cual es la relacin de proporcionalidad que debe existir entre el haber en actividad y el que percibe en su rol de pasivo Nuestra Corte Suprema de Justicia ha declarado inconstitucional el congelamiento por tiempo indefinido de los haberes de jubilacin, e incluso en el sonado caso Chocobar7, llego a declarar la inconstitucionalidad de una norma de la Ley 24.464 (cuyo ttulo: Ley de solidaridad previsional" no condice en nuestro criterio, con la terrible estocada que infiri a nuestra clase pasiva) en cuanto al no arbitrarse por la autoridad de aplicacin las medidas previstas para la movilidad, la situacin produjo un real congelamiento de esos haberes. De todas maneras, hemos de dejar sentada aqu nuestra disconformidad con la solucin que la Corte Suprema dio a la situacin de nuestros jubilados, con la que en reglas generales ha discrepado la casi totalidad de la doctrina constitucionalista del pas, por entender (siguiendo en el punto a la disidencia del Juez Fayt), que la movilidad del haber que devenga un jubilado no puede depender de las mediciones econmicas del momento, ya que el presupuesto que la motiva es constitucional, y se encuentra vigente. A su vez, ha admitido la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema la imposicin de topes legales a los haberes jubilatorios, siempre que ellos no impliquen confiscacin. Seala Ramella que en realidad el prrafo del artculo 14 bis referido a las jubilaciones y pensiones, se involucra con el anterior, habindose sostenido
7 CSJN fallo del 27/12/1996

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en la Convencin Constituyente de 1957 al respecto, que el sistema previsional argentino debe incluirse en el rgimen del seguro social obligatorio En la faz prctica, hemos de sealar que ste derecho se encuentra en expectativa hasta que el afiliado debe de estar en actividad. Desde que se le otorga el beneficio por parte del Estado, puede considerarse que los derechos a la jubilacin de sa persona son derechos adquiridos y en consecuencia, aparados por el amplio concepto de propiedad que ofrece el sistema constitucional y al que nos hemos referido antes. El beneficio que ya ha sido concedido al jubilado, se rige por la legislacin vigente al tiempo de su concesin, la que (por supuesto) debe respetar las indicaciones constitucionales y no desnaturalizarlas con excepciones reglamentarias Explica Bidart Campos que un beneficio jubilatorio concedido presenta a su vez dos matices:

Torna al beneficiario en jubilado El beneficiario tiene un derecho constitucional a que se le abone un haber jubilatorio peridico (habitualmente pagadero en forma mensual), que consta de una suma en dinero, que no admite rebajas confiscatorias

Respecto de la cuestin de la movilidad de los haberes jubilatorios y la indexacin, si bien es cierto que la Ley 23.928 impide indexar, ello no enerva el mandato constitucional en modo alguno, que atiende como antes se dijo - a que ellos reflejen la adecuada proporcin razonable con el haber percibido por los agentes mientras se encontraban en actividad y en el caso de real depreciacin del haber jubilatorio, esta ley no podr imponerse sobre el mandato constitucional que ampara en este punto, al sector pasivo Cules son las entidades que otorgan los haberes de seguridad social? Si bien explicamos que el diseo constitucional admiti que sea el Estado(federal o provincial), o sus entidades autrquicas (con goce de autonoma financiera y econmica) quien se encargue de otorgar las prestaciones, la realidad histrica y poltica del pas invit a que la doctrina y jurisprudencia consintieran que existe un margen para la posible habilitacin de que sean entes pblicos no estatales los que se ocupen de la cuestin. Estos organismos deben ser administrados por sus afiliados, y con participacin del Estado. Lo que es claro es que no debe existir superposicin

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de aportes entre las diversas entidades, por lo que un afiliado no puede compelerse a aportar a ms de un organismo en razn de una misma actividad y para una misma prestacin. Ello no implica que pueda vlidamente existir multiplicidad de aportes mientras que ellos no se superpongan Respecto de la privatizacin del sistema, nada ha dicho al respecto la Constitucin, pero va de suyo que en cualquier caso, el Estado no puede desentenderse totalmente de sus obligaciones constitucionales irenunciables Respecto de la competencia provincial en la materia, debemos diferenciar la situacin respecto de lo que suceda antes de la reforma constitucional de 1994, y a partir de lo dispuesto en ella. En realidad ya vimos que el diseo constitucional determinaba una modalidad de competencias concurrentes, que poda ser ejercido por cada Entidad territorial en el mbito de su competencia Ello es ratificado por Bidart Campos cuando expresa que las provincias tienen competencia para legislar y administrar un sistema de seguridad social que se limite a los trabajos o actividades sobre los cuales tienen potestad de regulacin (las profesiones liberales cuyo ejercicio regulan las provincias y toda la esfera del empleo pblico provincial) Pero la clusula aadida al artculo 125 de la Constitucin Nacional, limita considerablemente ste mbito en desmedro de las potestades provinciales, ya que el artculo expresa en lo pertinente que: Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los profesionales De all derivamos nosotros que la potestad provincial para crear nuevos organismos de seguridad social respecto de empleados pblicos y profesionales ha sido suprimida por la Constitucin. De all que todas aquellas jurisdicciones provinciales que hubieran transferido sus organismos al sistema Nacional, no podrn recuperarlos, y lo mismo ocurrir para aquellos que los transfieran o anulen en el futuro. Slo les queda una potestad residual respecto de aquellas cajas sobre las que a la fecha de la reforma las provincias an conservasen el manejo y direccin. Qu podemos decir?... una absorcin ms del gobierno central que desdibuja el aleccionador horizonte que presentan otras reformas que acentuaron en 1994 el mapa del federalismo de concertacin, cuya propuesta hemos aplaudido en anteriores captulos de esta obra.

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Proteccin integral de la familia: Tambin dispone el artculo 14 bis que la ley establecer la proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna Cmo se viabiliza la proteccin integral de la familia en el sistema constitucional? El mismo importa asegurar una familia estable, la afirmacin de los principios de la patria potestad y el deber de los padres de darle a sus hijos lo necesario para el desenvolvimiento de su personalidad moral y corporal, mediante la:
Defensa del bien de familia Establecimiento de la compensacin econmica familiar El acceso a una vivienda digna

La institucin del bien de familia supone la proteccin de un bien en el que se aloje el ncleo familiar, rodendolo a tal fin de cierta seguridades o amparos legales en razn de su destino declarado de vivienda domstica. Ms all del carcter programtico que inviste esta disposicin, y sobre el que hemos hablado, seala Bidart Campos que la Constitucin impone al Estado el deber de procurar mediante diversas polticas, que todas las personas obtengan un mbito de vida decorosa, para s y para su familia. A tal fin, le bien de familia existe cuando un bien inmueble (en el que habita realmente una familia) se inscribe en un registro especial. A partir de dicha inscripcin, dicho bien no se puede vender ni embargar. Es una manera de evitar que los padres que poseen una vivienda, la pierdan con motivo de haber contrado deudas, al ser ejecutados por no pagarlas La Corte ha aceptado8 que la proteccin comienza a operar desde el momento en que se efectu la peticin formal por la familia interesada, y no desde el momento en que se anota la constancia en el folio pertinente del inmueble La compensacin econmica familiar es un procedimiento considerado idneo por el constituyente de 1957, para fortalecer la unidad familiar. La retribucin que percibe el empleado obrero se acrecienta con una cantidad adicional por el cnyuge y por cada hijo. La legislacin respectiva adems, acuerdan una compensacin especial por escolaridad y por nacimiento de un hijo, habiendo, por va de superintendencia administrativa la propia Corte
8 CSJN Autos Carrizo, Jos del 10/9/1985

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extendido la aplicacin de estos beneficios a un agente judicial, abonndole la asignacin prenatal por hijo, pese a no estar casado con la madre de ste. An con lo expuesto, consideramos inconstitucional la legislacin que inhibe el pago de estos beneficios a quienes perciban haberes superiores a un monto determinado, ya que el fundamento constitucional del otorgamiento de estos subsidios es el fortalecimiento de la unidad familiar, y por ello consideramos irrazonable en el punto, la discriminacin entre familias pudientes y no pudientes

20.6.- Nuevos perfiles del constitucionalismo social: anlisis. El modelo post-moderno. Nuevos marcos de debate.-

Es realmente difcil hablar de constitucionalismo social en una sociedad posmoderna, considerando que la vida biogrfica de las personas - enmarcada en este slogan - tiene un definido perfil impuesto por aquellos que entienden que la ltima parte de este siglo XX se corresponde con ciertas caractersticas que hora desarrollaremos: La sociedad posmoderna enmarca una realacin muy particular de las personas con su medio, que ha sido objeto de fantsticas mutaciones, respecto de lo que nos enseaba el pasado (reciente, y no tan reciente). Los viejos y los jvenes se refieren y se integran a mundos tan diferentes, que no llegan a encontrar los cauces de conexin que hacen a su identidad global, que es al fin, la identidad generacional. Bien dice Elio Aprile que la aceleracin histrica que parece dominar esta parte del milenio, define la ruptura de un importante sosiego vital, y teme el autor citado que en sta carrera contra las urgencias que el progreso impone, crezcan peligrosamente los niveles de insatisfaccin. Y que sea esta condicin de insatisfecho la que genere muchas de las violencias individuales y colectivas que agreden al planeta. Es sabido que el consumismo motoriza la economa contempornea, y por ello, anima a las personas a consumir vorazmente. Se es lo que se tiene. Las concentraciones mediticas indican a todos (ricos y pobres) que es lo que hay que consumir y dnde hay que hacerlo. La felicidad humana se presenta como la capacidad de las personas para responder triunfalmente a sta loca carrera del mercado. Los menos, que respondan eficazmente (bellos, ricos, poderosos y

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triunfadores) sern los lderes sociales. Los ms, que se agoten en el intento (feos, gordos, pobres, intiles, dbiles) sern los desechos del sistema. Los primeros, gozarn con cierta culpa (hasta que ya no la tengan ms, por haber diluido esa sensacin en su propio tren de vida), y los segundos vivirn aorando la posicin social que no pueden tener, consumirn lo que puedan, y crecern en el odio y el resentimiento. As es la sociedad en la que no toca vivir, que no por ello deja de tener miserias y tambin grandezas. El reto al que debiramos respionder es como lograr la distribucin de todo ese cmulo de buenas razones para seguir viviendo, como mantener a nuestros dbiles y como fortificar las metas morales de nuestros fuertes, generando as una sociedad ms homognea y solidaria, en la que se hilvanen las identidades y se recupere el sosiego vital. Es esa la pretensin del constitucionalismo social en este marco existencial. Bidart Campos nos ensea aqu, en primer trmino, que hay que recuperar e instalar los equilibrios entre la libertad y la igualdad En segundo lugar, nos presenta al derecho constitucional humanitario. De qu se trata sta cuestin? Cree el maestro que es necesario reflejar un dinamismo creativo que opere sobre sta realidad adversa tambin econmica a fin de que el sistema global de derechos que es propio del Estado democrtico, no se atrofie ni se castre en el anquilosamiento de la letra, generando aqul espritu que segn San Pablo vivifica. Pretende Bidart Campos que la letra constitucional alcance encarnadura en las conductas con las que se hace y se compone la realidad del sistema constitucional en que nos hallamos inmersos que por supuesto est situado en los mrgenes del posmodernismo, como realidad filosfica de la poca Esta realidad de los derechos sociales y el intento de su insercin normativa en el sistema, nos demuestra una descarnada realidad que se sita en la discordancia y por qu no decirlo incompatibilidad entre la constitucin material y la formal, por la sencilla razn que las polticas econmicas implementadas por la sucesivas dirigencias (neoliberales y conservadoras), se emprenden sin reparar en los costos que conlleva su avance: marginar, sacrificar y hasta violar los derechos sociales. No nos consideramos posmodernos si con ello debemos aceptar que la regularizacin econmica de hoy traer el bienestar social maana: Porque en el camino observamos la destruccin, la marginacin y el desamparo de los ms dbiles

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Porque en ese mismo camino, percibimos la prdica de un individualismo aplastante, que carece de perfiles solidarios hacia los que hoy desplaza Porque entendemos que as no se construir una sociedad mejor

Tampoco se nos escapa que han sido (sobre todo entre nosotros) los excesos del estado de bienestar paternalista a ultranza, con brotes corporativos y sin ingredientes democrticos, los que han invitado a la vuelta del descarnado esquema individualista que actualmente nos rige. Pero hoy la sociedad argentina se encuentra en proceso de democratizacin creciente, y el mbito es propicio para volver a tratar de generar los espacios solidarios, la mentalidad participativa, y la erradicacin de lo instantneo, lo individual, y lo egosta. Eso se lo debemos: A nuestros pobres (porque no merecen el hacinamiento y el desprecio), A nuestros nios (porque son muy perceptivos, y asimilarn rpidamente la sociedad que les presentemos), A nuestras mujeres(a las que el sistema desplaza cuando por su condicin no son productivas) , A nuestros ancianos (porque ya lo dieron todo y cada joven egosta que lo desprecia es en algn modo- el fruto de su esfuerzo), y tambin A los privilegiados por la cultura posmoderna (para que adviertan que el poder econmico vaco es un flaco privilegio cuando no se acompaa de una formacin solidaria e integradora)

Por las razones expuestas, creemos en una vuelta al cumplimiento de los principios del Estado Social de derecho que vinculen efectivamente a la libertad con la igualdad, por medio de una presencia activa del Estado en el diseo de dicha sociedad, sin que ello implique anquilosar los preciados espacios de la libertad. Eso es lo que ha instaurado en este punto la amalgama de las reformas constitucionales de 1957 y 1994 El principal camino para realizar este esquema, para por instar al cumplimiento de las leyes por parte de las autoridades que elegimos y

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elegiremos, y principalmente de la Constitucin. No nos agrada mutar los principios constitucionales que nuestros instituidos no quieren o no pueden cumplir. Creemos por ello firmemente que el hecho de haber presentado en esta pginas esta realidad de los derechos sociales, nos debe hacer entender que todava somos nosotros los que tenemos el poder poltico para echar a andar al sistema. Y me temo que quiz no estemos cabalmente enterados de ello...

20.7.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. Que la clusula constitucional que consagr la tutela al trabajo, en el artculo 14 bis debi ser operativa? Fundamente su respuesta 2. Concuerda Ud. con la posicin que indica que la regulacin de los derechos sociales en nuestra Constitucin textual ha tenido una realizacin deficiente? Por qu? 3. Cree Ud. Que ha sido adecuado consagrar en la Constitucin nacional la estabilidad del empleado pblico? 4. u opina de las leyes de prescindibilidad y sus fundamentos? 5. Est de acuerdo con nuestra propuesta de revitalizar los perfiles el constitucionalismo social?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo: 1. Bidart Campos, Germn: El derecho constitucional humanitario. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 2. Bidart Campos, Germn: Las obligaciones en el derecho constitucional. Edit. EDIAR, 1988

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3. De autores varios: Economa, Constitucin y derechos sociales. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997. 4. Figuerola, Francisco: Teora de la democracia social. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1986. 5. Gil Domnguez, Andrs: En busca de una interpretacin constitucional. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 6. Lder, Italo: La poltica social de la Constitucin. Edit. Laboremus, La Plata, 1951 7. Mayorga Lorca, Roberto: Naturaleza de los derechos econmicos, sociales y culturales. Edit. Jurdica de Chile, 1990. 8. Sampay, Arturo: la reforma constitucional. Edit. Laboremus, La Plata, 1949 9. Vanossi, Jorge: El Estado de Derecho en el constitucionalismo social. Edit. EUDEBA, Buenos Aires, 1982

Respecto de las concordancias de ste Captulo, hemos de presentar al lector un somero diseo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos , Sociales y Culturales, el que como es sabido acompaa a nuestra Constitucin textual con la jerarqua constitucional que le ha otorgado el art.75 inc. 22 de la C.N.

EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (estructura general) Veremos ahora en forma de cuadro la estructura del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. (Su estructura) Prembulo. Parte 1. Principio de libre determinacin.
La Parte 1 del Pacto est conformada por el artculo 1, el cual bsicamente reconoce el derecho de los pueblos a la libre determinacin.

38 Parte 2. Deberes de los Estados.

En contraposicin al reconocimiento a la libre determinacin formulado en el artculo 1, en esta Parte 2 se establecen los compromisos que asumen los Estados Partes del presente Pacto. Entre ellos encontramos los siguientes: A adoptar medidas, especialmente las legislativas, para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto. A garantizar y asegurar, sin discriminacin alguna, los derechos enunciados. Se sienta tambin el principio de que slo se podrn restringir los derechos por medio de una ley, y en forma razonable. El artculo 5 enuncia la regla de interpretacin.

Parte 3. Enunciacin de Derechos.

En esta parte se enuncian los derechos que reconocen los Estados firmantes del Pacto. Entre ellos encontramos los siguientes: a trabajar, que comprende el de tener la oportunidad de hacerlo, eligiendo su empleo libremente, a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, a fundar sindicatos y afiliarse a ellos, a la seguridad social, incluso al seguro social, a un nivel de vida adecuado para s y para su familia, y a una mejora continua en las condiciones de existencia, al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, a la educacin, (respecto de la enseanza primaria, se establece que debe ser gratuita; y respecto de la secundaria y la superior se impone el principio de la implantacin progresiva de la gratuidad). a participar en la vida cultural. Recordemos que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos estos derechos.

Parte 4. Organos de aplicacin.

Se establece el rgimen de informes que deben presentar los Estados Parte. Estos informes versarn sobre las medidas que estos hayan adoptado, y los progresos realizados para asegurar los derechos reconocidos en el Pacto. Sern presentados al Secretario General de las Naciones Unidas quien transmitir copias al Consejo Econmico y Social para que este las examine. Podr formular recomendaciones de carcter general acerca de las medidas adoptadas. El Consejo Econmico y Social podr, a su vez, transmitir los informes a la Comisin de Derechos Humanos para su estudio y recomendacin de carcter general, o para su informacin.

Parte 5. Otras disposiciones.

En la Parte 5 de la Convencin se regulan las normas atinentes a la adhesin, ratificacin y firma del Pacto, a las enmiendas, a la fecha de su entrada en vigor, etc.

20.8. Autoevaluacin.1. Conceptualice sintticamente el derecho de trabajar, el derecho al

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trabajo y el deber de trabajar:

2. Explique cual es la relacin de la enunciacin de los derechos sociales en las constituciones y la institucionalizacin de las normas programaticas:
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3. Enuncie sintticamente cuales son los derechos de la profesin y la seguridad social que enuncia nuestra Constitucin:
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4. Cul es la diferencia entre la proteccin contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado pblico?
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5. Desarrolle brevemente los perfiles de la seguridad social en el sistema constitucional argentino:

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CAPTULO XXI LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIN

Si el derecho constitucional no sirve para que a travs de sus transformaciones los seres humanos vivan y convivan en un mbito de bienestar comn progresivo, estamos perdiendo nuestro tiempo y dilapidando nuestro esfuerzo "lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la legitimacin - o negarla - con el resultado de que uno o mas sujetos no puedan promover el control constitucional en tutela de derechos, intereses legtimos o intereses de pertenencia difusa que son propios de ese sujeto, implica inconstitucionalidad..." Germn Bidart Campos Es de fundamental importancia para maximizar la eficacia de las normas jurdicas, abrir tanto como sea posible el acceso ala justicia por parte de todos los sectores de la poblacin Carlos S. Nino

21.1.- Los derechos humanos de la tercera generacin: su ubicacin en la dinmica de la legitimidad democrtica. Enunciacin y contexto. Presupuestos de su actuacin (la legitimacin para obrar en esta materia).-

Hemos ya explicado en el captulo II como se sitan los derechos de tercera generacin en el contexto del sistema constitucional. Creemos que es sta la ocasin de desarrollar ciertas caractersticas de su presencia en el contexto jurdico que los ha receptado, y que tiene que ver con dos importantes cuestiones: La primera, nos hace pensar que los derechos que el constituyente rebautiz como de incidencia colectiva (art. 43 C.N.) aparecen en el sistema como consecuencia de la crisis en la participacin poltica, y tambin del sistema capitalista en el contexto de la cultura posmoderna que en este tiempo histrico lo informa. La bsqueda que proponen, es atender a necesidades sociales, que implican dao a la persona pero con impacto social. El ciudadano pretende ser legitimado para reclamar por la tutela del medio ambiente, que lo

contexta y condiciona, aunque en algunas ocasiones la lesin que se le infiera no agreda directamente a un derecho subjetivo del que sea titular. Los consumidores y usuarios de servicios pblicos fundamentales reclaman por fortalecer su posicin relativa en el mercado, frente a la concentracin capitalista y el abandono en que parece dejarlo el Estado cuando retrocede en la provisin de los servicios pblicos esenciales. Veamos algunos ejemplos:
Si bien es claro que quien no paga el gas, o la luz, se arriesga a perder ese servicio, que con justicia puede serle cortado por el proveedor (el Estado o un concesionario), Qu sucede cuando la omisin de pago es general, en un humilde bario obrero y en pleno invierno? Estar dispuesto el concesionario del servicio del gas a ser solidario? Los Entes Reguladores de las privatizaciones de servicios pblicos esenciales deben contemplar stas situaciones? En otra circunstancia, un usuario telefnico se ve agredido por un incremento sustancial en su cuenta de telfono, a sabiendas de que no utiliz el servicio. Reclama y le sugieren que pruebe sus dichos, pues esas son las reglas del proceso y cmo hace para acceder al control de una red telefnica que est manejada en forma monoplica por un concesionario que tiene el poder de alterar a su gusto el sistema de comunicaciones, sin elementos para controlarlo? Un tercer supuesto puede darse cuando un ciudadano advierte que sus representantes omiten groseramente cumplimentar controles en el sistema que hacen a la seguridad del mismo, pero que an no le han afectado directamente. El Poder Ejecutivo emite (por ejemplo) Decretos de Necesidad y Urgencia que reglamentan la concesin del servicio aeroportuario, excediendo sus facultades, y el Congreso no ha instituido an la comisin de control de esos decretos que la Constitucin le impone conformar. El ciudadano agredido concurre a los estrados judiciales, para reclamar que se declare la inconstitucionalidad por omisin de parte del Congreso y se ponga coto a los excesos del poder Ejecutivo... y le manifiestan que no tiene legitimacin para obrar ? En otra circunstancia, quiz un ciudadano advierta que el Congreso de la Nacin dicte una ley aprobando el ingreso de ciertos residuos peligrosos (lo que est prohibido, segn lo dispuesto por el ltimo prrafo del art. 41 de la C.N.). Plantea una accin de inconstitucionalidad, por va de amparo para que se la declare inconstitucional, y los jueces le indican que el caso solo se da en nuestro sistema cuando existe contienda de partes, y no es posible habilitar una suerte de accin popular que desvincule la accin del perjuicio concreto.

La segunda cuestin que plantea la aparicin de los derechos humanos de la tercera generacin, se relaciona con la circunstancia de que se ha

abandonado ya la pretensin romntica de que con slo declarar un derecho, este se encontrar automticamente tutelado. En los albores del siglo XXI, el ciudadano de la tercera generacin pretende derechos resguardados por eficaces garantas, y en particular, procesos constitucionales que le permitan ventilar rpidamente en juicio las cuestiones que agreden inmediatamente sus derechos, y despejar con prontitud tales agresiones. El problema pasa ahora por verificar como puede el sistema contener con eficaces garantas, la tutela de los derechos humanos de la tercera generacin En este punto es que decimos nosotros que cuando al regular la accin de amparo, el art. 43 de la Constitucin Nacional (en su primer prrafo) hace referencia a la voz toda persona no se refiri a quien pretenda detentar una prerrogativa jurdica en juicio que no le sea propia. Ello es por dems claro, en referencia a derechos de 1 y 2 generacin, ya que en tales supuestos el amparo legitima a quien acuse una violacin actual e inminente a sus derechos por una agresin inmediata que no puede esperar a la reparacin que habitualmente, proveen los medios ordinarios de tutela. Creemos nosotros esta situacin no vara cuando nos desplazamos hacia los derechos humanos de la tercera generacin. Si vinculamos entonces, el planteamiento de esta nueva gama de derechos, en una fuerte tendencia que revitaliza el sentido protector de la dignidad humana, con la idea de consenso o acuerdo, a veces no consciente y no buscado, sobre una pluralidad de concepciones que afirman la dignidad del hombre y que encuentran a partir del trnsito a la modernidad, el campo abonado para afirmarla desde el concepto de derechos humanos, podremos comenzar a trazar el delicado entramado que significa establecer su base de sustento. Estos derechos, aparecidos en un contexto del constitucionalismo necesitado de cooperacin y solidaridad, parecen presentarse como emergentes del desarrollo desmedido de la Sociedad Industrial, que sabido es - ha causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del ser humano, con repercusiones a la fecha inimaginables. As, existen diversas corrientes que presentan, a partir de lo expuesto, a los derechos de la tercera generacin, en derivacin del modelo post-industrial, como habilitantes de un fenmeno jurdico autnomo, que implica una manifestacin jurdica de ribetes propios. Nosotros adherimos a ese concepto. Se presentan tambin estos derechos, en el decir de Castan Tobeas, como respuesta al fenmeno de "contaminacin de las libertades. Enuncia en este sentido Alvarez Conde que los llamados "derechos nuevos" supondran

la consagracin, a nivel constitucional, de las transformaciones experimentadas por el Estado Constitucional de nuestros das. Pero, como ya se dijo, no es solamente la problemtica del deterioro econmico global, la nica postulacin comn que identifica a estos particulares derechos humanos en la etapa que transita el constitucionalismo de hoy, sino que a ella se suma la cuestin (altamente erosionante del sistema) de la "crisis de legitimidad democrtica. Es claro que resultara hasta "ingenuo" no conectar el nacimiento de esta generacin de derechos, con la problemtica relativa a esta crisis de legitimacin democrtica a la que aludimos, que en su formulacin "global" se desentiende de fronteras y produce dosis crecientes de perplejidad en los analistas. Es as, que estimamos que el problema magnifica su intensidad con la crisis de la representacin. No resultar entonces extrao al lector, conceder que la necesidad de la actuacin poltica en condiciones mas adecuadas para alcanzar "cuotas" de poder, haya generado una crisis en el funcionamiento democrtico de los Partidos Polticos, que se ven obligados a "sofocar" cualquier tentativa de apartamiento de la proposicin electoral ms "potable", acentuando hasta llegar a sus mximas expresiones, el virtual "monopolio" en la toma de la decisin poltica por parte de las cpulas partidarias. No se nos escapa, frente a lo expuesto, que la "crisis" de la democracia representativa llega, en este mundo de la post-modernidad, mucho mas lejos. As, los roles del parlamento moderno han sido prcticamente "diluidos" tanto como agentes de control cuanto como mbito de cristalinidad de la toma de decisin legislativa, a fin de que la opinin pblica conozca acerca del modo de la justificacin poltica de la "toma de decisin" por parte de sus mandatarios. Todo ello lleva a pensar a los ciudadanos, que las "virtualidades" de la democracia son hoy en da inalcanzables, descreyendo del sistema y sus operadores Pareciera que el reto con que se encuentra esta tercera generacin de derechos, es el de la recuperacin de la legitimidad democrtica del mismsimo sistema constitucional, con ms alta participacin popular en el mbito del "control de la cosa pblica" y el de evitar la degradacin de ciertas estructuras, generadas a partir del avance desmedido del capitalismo, como esquema econmico. En realidad desde que se oper la reforma constitucional de 1994, el derecho que asiste a los habitantes en materia de tercera generacin procura la satisfaccin de un inters social.

Enfatizamos que negar hoy aptitud de ocurrir en justicia a un habitante que estime que sus representantes han violado por inaccin (inconstitucionalidad por omisin) las reglas que instituye la Constitucin para garantizar la divisin de poderes y el buen funcionamiento del sistema, significa tanto como privarlo del derecho a la jurisdiccin que le asiste y que a mayor abundamiento posee para nosotros jerarqua constitucional, por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 C.N. en referencia a los artculos 1 y 2 de la C.A.D.H.

Entendemos que esta argumentacin requiere de mayores precisiones a fin de brindar mayor claridad al lector, ya que si bien desde la postura tradicional, el acceso a la justicia (derecho a la jurisdiccin) ha constituido por lo general una limitacin a los derechos subjetivos, en la medida del inters del reclamante; en el caso de los derechos de la tercera generacin, la legitimacin para obrar debe igualarse con la titularidad del derecho en cuestin, pues este implica como lo sealamos antes un inters social que no puede ser obviado al momento de ser actuado en juicio. Ello significa que los viejos moldes procesales no pueden obstar a la actuacin de los nuevos derechos constitucionalmente consagrados. Y nosotros decimos: cuando el derecho invocado es de tercera generacin (de participacin poltica, en procura de la defensa de las instituciones, relativo a la tutela ambiental, o a los derechos sociales de los usuarios y consumidores), la ilegalidad no se desvincula del perjuicio del peticionante, porque ste es social y le importa a cada ciudadano.

Lo que quiz deben advertir ciertos magistrados judiciales al evaluar los casos que les son trados a contienda en esta materia, es que desde la reforma constitucional de 1994, los derechos de tercera generacin han sido consagrados en cabeza de todos los habitantes, y tambin las garantas y procesos constitucionales para hacerlos valer en justicia, aunque tales vas de reclamacin meritan la existencia de diversos niveles de legitimacin, segn se trate de pretensiones anulatorias, reparatorias o indemnizatorias. En consecuencia creemos nosotros que en la defensa de estos nuevos derechos, existen tres niveles de legitimacin, a saber:

El habitante: tiene legitimacin para actuar en defensa de la legalidad y el patrimonio social El afectado: posee legitimacin para actuar en defensa de la legalidad y una habilitacin especfica, dada la actuacin concreta del elemento que violente el derecho de la tercera generacin de que se trate, aunque ella no le produzca un dao personal mensurable (su pretensin es anulatoria, y adems reparatoria, porque pretende que cese la accin omisin que genera la lesin al derecho tutelado), y no pretende reparacin personal ninguna. El directamente lesionado: es aquel a quien adems de la afectacin social, se le genera un dao personal, cuya reparacin deber instar recurriendo entonces s al transito jurisdiccional habitual, ya que esta persona titulariza ahora un derecho subjetivo (nos encontramos ahora frente a una clsica causa contenciosa)

Por las razones que acabamos de exponer, es que instamos a los magistrados y a los poderes pblicos en general, a una lectura comprometida de la Constitucin a fin de poder integrar estas nuevas prerrogativas a la legitimidad democrtica que el sistema constitucional reclama. No hay duda de que se advierte (como bien lo indica Augusto Morello) un estallido de nuevos reclamos o demandas y de nuevas legitimaciones con la consiguiente apertura de prerrogativas que exige la propia evolucin masiva de la cultura y del patrimonio social. Y ellas deben ser contenidas por el sistema y sus operadores, si es que el mismo pretende sobrevivir...

22.2.- la tutela del ambiente: la cuestin antes y despus de la reforma constitucional de 1994. Anlisis del artculo 41 de la Constitucin.

Luego de lo expresado, no resultar una novedad para el lector la afirmacin de que se ha institucionalizado entre nosotros, el modelo que implica la existencia de una "tercera generacin" de derechos humanos En referencia especfica a los derechos relativos a la tutela del ambiente (integrantes de esta generacin de derechos fundamentales),

cabe enfatizar a la dcada de los "setenta" como perodo de puntapi inicial en lo que luego se denomin " conciencia ecolgica" con alta profusin en los pases desarrollados, aumentndose all en gran medida las iniciativas ciudadanas a su respecto, lo que traslada definitivamente a la ecologa en materia de anlisis poltico. La preocupacin por mantener el mbito vital, gener as cada vez ms conciencia popular en los diversos estratos del mundo desarrollado, apareciendo en 1980 en Alemania, el denominado " partido de los verdes", cuyo principal objetivo era el de la salvacin de la naturaleza. Ello gener asimismo que los grandes partidos nacionales alemanes intensificasen su accionar en tal sentido, lo que fue considerado como un saludable "efecto de expansin" De acuerdo a esta idea, hay quienes sostuvieron el concepto de paradigma ecolgico para enmarcar esta nueva concepcin del mundo y de la realidad, destacando que los problemas ambientales son vistos como una totalidad de cuestiones que afectan la calidad como la posibilidad de la vida. La profundidad global del dao ambiental ha sido puesta de manifiesto, bsicamente a partir de tres eventos internacionales.
En el verano de 1972, la primera Conferencia de Naciones Unidas sobre medio ambiente, fue realizada en Estocolmo en respuesta a la creciente preocupacin mundial en la materia El segundo evento, an mas dramtico que el anterior fue un estudio realizado por el prestigioso Club de Roma en 1972, del que se deriv la siguiente conclusin : "Si el desarrollo presente en materia de poblacin, industrializacin, polucin, produccin alimenticia y depredacin de materias primas contina sin variaciones, el limite de crecimiento en este planeta arribar en algn momento, dentro de los prximos cien aos". Bueno es sealar que durante 1992, al cumplirse el 20 aniversario de la Conferencia de Estocolmo, la ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS convoc a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo. Sin perjuicio del "tibio" resultado de la reunin, merced al estratgico accionar de las Naciones mas poderosas, el logro mas saliente del evento fue el de movilizar a la accin en resguardo del "ambiente" a sectores noecologistas y a Gobiernos que antes mostraron indiferencias ante los reclamos ambientalistas, instando la regla de procurar niveles de desarrollo sin pobreza.

En trance de abordar ahora la repercusin de este fenmeno en el sistema constitucional argentino, habremos de estudiar la cuestin en dos etapas: antes y despus de operada la reforma de 1994, en la siguiente

forma:

Antes de operarse la reforma de 1994: An en el perodo anterior a la actuacin de la convencin santafesina, la preocupacin ambiental estaba tomando cuerpo en el ordenamiento jurdico argentino. Ha de saberse que en virtud de la estructura federal que nuestra Nacin ha establecido en su Carta Fundamental, la potestad en esta materia es concurrente entre Nacin y Provincias. Tambin creemos conveniente recordar que ya las Provincias haban avanzado sobre la cuestin con anterioridad a la puesta al da de la Carta Fundamental Nacional, en 1994., llegando hasta a admitir la legitimacin activa "amplia" del habitante para la conservacin del hbitat en que se desenvuelve En el mbito constitucional federal, la Repblica Argentina careca hasta que se realiz la reforma de 1994 - de una norma especfica en la materia. Sin embargo, prestigiosos autores nacionales haban recomendado la inclusin, en nuestra constitucin textual, de una clusula que contuviese dichos principios. El maestro Bidart Campos propugnaba ya en 1991 la inclusin en una futura reforma constitucional, de una clusula breve y concisa que, aludiendo al medio ambiente, tuviera:
El carcter de un reconocimiento expreso a su proteccin, como a la Legitimacin para su defensa

Hasta aqu, una breve resea de la situacin al respecto del medio ambiente, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

El trabajo en la Convencin Nacional Constituyente: En particular, creemos que al consagrar como norma constitucional la proteccin del medio ambiente, se impone, en primer lugar, un nuevo derecho de los habitantes, pero adems, un objetivo programtico nacional que establece un imperativo jurdico del cual se pueden derivar efectivas acciones para la tutela de este bien social. Luego de la pertinente discusin en el recinto, el artculo recept la redaccin final, que se plasma en el actual artculo 41 de la Constitucin Nacional, registrando una votacin favorable de ciento cuarenta y siete (147) votos y treinta y cuatro (34) votos negativos. Bsicamente, el adoptado resulta ser un concepto totalizador o integral del ambiente, que comprende a los recursos naturales y culturales que directa o indirectamente conforman el hbitat humano. Prueba de ello es que si bien la regulacin de la materia se desgrana en dos artculos de la Constitucin

(el Nro.41 y el Nro.43), tales dos normas se integran en una formulacin normativa que abarca tanto el aspecto de fondo, como el procesal, referido a la cuestin, al que debe adicionarse la manda que el artculo 75 incisos 17 y 19 de la Constitucin Nacional efecta al Congreso de la Nacin en relacin a la tutela ambiental: el primero de tales incisos legitima - en lo que nos ocupa - a las comunidades aborgenes para estar en juicio en defensa del ambiente, obligndolos a involucrarse en su proteccin y en cuanto al segundo de ellos, al referirse a un crecimiento armnico de la Nacin, invita a generar un desarrollo sustentable, coordinando los esfuerzos del gobierno federal y las provincias a tal fin. Respecto de la tutela de fondo ella reviste necesariamente un doble carcter, en tanto es operativo cuando enuncia principios reguladores de la materia, y programtico al indicar la necesidad de efectuar tal regulacin - mediante legislacin nacional y provincial - que no puede dejar de lado las bases que el texto supremo establece. En relacin a la tutela de forma o procesal, si bien la entendemos definidamente operativa, ella bien puede ser reglamentada por una Ley del Congreso, que regule la modalidad de amparo en tutela del ambiente, aunque respetando las pautas que impone a tal fin el art. 28 de la C.N. Respecto de la ubicacin metodolgica de la figura, si bien ella ha recibido alguna crtica por parte de la doctrina, ya que se dijo que lo adecuado hubiese sido que se alojara la norma en el contexto del artculo 14, tal observacin se atempera al recordarse que la ley de convocatoria prohiba alterar la primera parte de la Constitucin. Estimamos de todos modos, que por corresponderse los derechos humanos de la tercera generacin con una diversa y ms conflictiva estructura, de funcionamiento, resulta adecuada y tcnicamente apropiada su regulacin autnoma, fuera del mbito del artculo 14 de la Constitucin Nacional Respecto de la figura en s, y en ocasin de analizarla, expresan Eduardo Menem y Dromi, que se trata aqu de amparar al ambiente y las circunstancias donde se desarrolla la vida del hombre, desde los elementos naturales bsicos que la hacen posible, hasta su legado histrico y cultural. Si bien estimamos que la norma sancionada peca de reglamentarismo y una cierta "utopa conceptual", creemos que el aporte en definitiva, ha sumado al positivizar tal importante derecho de la tercera generacin. Nosotros creemos que la norma habilita prerrogativas

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jurdicas de los habitantes, como as tambin determinadas obligaciones que implican adems mandatos imperativos para los Poderes pblicos, operativizando finalmente su actuacin en juicio por la va de la acin de amparo que se regula en el artculo 43 del texto fundamental que, desde nuestra ptica, ha de ser amplia y comprensiva del habitante, el afectado y tambin quien ha recibido algn perjuicio directo y mensurable En cuanto a la ingeniera jurdica de la norma, cabe hacer notar, en primer lugar, acerca de algunas correcciones que se imprimieron a la norma luego de su debate en el recinto de la Constituyente. Ya la "comisin redactora" haba eliminado del proyecto, en su dictamen mayoritario, lo referente al "amparo ambiental" para reubicarlo en el mbito especfico, lo que es tcnicamente adecuado Respecto del texto en s, tambin en la Comisin Redactora se haba reacondicionado el confuso "apto para que el desarrollo de las actividades productivas satisfaga las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras" ya que de tal normativa, poda inferirse una "doble lectura a partir de la cual las actividades productivas de hoy ( an las contaminantes) satisfaran las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Con alguna modificacin adicional, la redaccin final del texto se enmarca en la "buena senda" cuando estatuye que "Todos los habitantes gozan del derecho(...)para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. En suma, estimamos que con la precisin constitucionalmente receptada, los constituyentes han incluido el concepto del "desarrollo productivo sustentable" tratando de amalgamar el concepto del desarrollo productivo con el cuidado al medio ambiente. Lo normativizado recoge la idea enunciada por la Comisin "Brundtland" de la O.N.U. sobre desarrollo sustentable. El sentido de la norma ser, entonces, el de habilitar el desarrollo de actividades productivas actuales siempre que ellas no condicionen la calidad de vida de las generaciones futuras. Creemos que ello est bien. Se ha buscado en definitiva, definir un lazo de coordinacin entre los conceptos que involucran al ambiente y al desarrollo, con base en una sana utilizacin de los recursos para satisfaccin de ambas: las necesidades actuales y las futuras del habitante de la repblica Respecto del tipo entorno que se garantiza, bueno es sealar que se enuncia el derecho de todo habitante a un medio ambiente que tenga ciertas caractersticas, esto es :

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1. Que sea sano 2. Que sea equilibrado. 3. Que admita generar actividades productivas a las generaciones actuales, hasta el punto en que ellas no comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras Quiz en esto el constituyente haya pecado de sofisticacin al indicar el tipo de ambiente al que tenemos derecho, calificndolo al punto de hacernos dudar si existe realmente un medio ambiente de esta clase. Seguramente la interpretacin adecuar los conceptos, refiriendo que si se ha garantizado una modalidad paradigmtica del derecho al medio ambiente, tambin se estar garantizando el derecho al ambiente en el estado en que se halla. Lo mismo ocurrir sin duda - con el concepto de medio ambiente equilibrado, que tentativamente, puede referirse a un "desarrollo duradero" Otra cuestin que mereci rectificaciones, respecto del enunciado original de la norma, es la referida al trmino recomponer y el contexto en que el mismo se inserta. El constituyente ha jerarquizado en este punto el concepto de dao ambiental y las consecuentes obligaciones que el mismo genera. Si bien nosotros creemos adecuado que la Constitucin haya hecho referencia al dao ambiental, estimamos por dems ambigua la referencia a las obligaciones que tal modalidad de dao genera y en particular, a aquella de recomponer, segn expresa la Constitucin, ser prioritaria. Esto significa - segn las expresiones de Eduardo Menem y Dromi que no ser suficiente una simple sustitucin reparatoria o indemnizatoria, (aunque no se la excluye) , y adems, lo ser en los trminos que establezca la ley. Cuando la miembro informante del despacho intent poner en blanco sobre negro tal terminologa, se ocup de enfatizar que ello no implicaba institucionalizar el principio del contaminador-pagador, aclarando que este principio no deja de lado la obligacin de recomponer por un lado, y de resarcir, por el otro. Finalmente, el sentido del trmino no fue explicitado en el recinto. A modo de balance respecto de sta cuestin, nos hubiese bastado con la sola mencin del dao ambiental. La ambigua expresin "recomponer" instada por la Convencional Elba Roulet no debi haberse incorporado al texto constitucional. Creemos que ninguno de los dos "retoques" intentados para atenuar los efectos de tal desafortunado trmino ( prioritariamente, segn lo establezca la ley) han bastado para mejorar tal grado de "vaguedad terminolgica, que seguramente generar conflictos interpretativos en la doctrina. En definitiva, la imprecisin de la norma en este aspecto solo podr ser atenuada, atento el estado de situacin, por una rpida reglamentacin legislativa, que hasta la fecha no se avizora Tambin se ha ofrecido proteccin constitucional al patrimonio

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natural, entendido como el conjunto de paisajes, restos fsiles, aerolitos, meteoritos y dems cuerpos celestes que constituyen no solo bienes naturales sino un patrimonio de valor cientfico muy importante para nuestro pas, habindose contemplado tambin en el texto, la preservacin cultural. Respecto de la diversidad biolgica a cuya proteccin tambin debern proveer las autoridades, ha sido considerada por los Constituyentes, siguiendo las reglas de la Cumbre de Ro como un tema de gran trascendencia sindicndola como un concepto amplio, que incluye al de diversidad gentica.

En suma, queda entonces claro que el bien jurdico tutelado por la norma es comprensivo de la variedad de las especies y los ecosistemas. Va de suyo que como se indic, a partir de este concepto se pretende preservar tambin la diversidad gentica, que posee gran importancia para la preservacin y mantenimiento del equilibrio de la vida y los sistemas en la Tierra, tanto la fauna y la flora como la vida microbiana. Compartimos con Valls la conveniencia de que el texto supremo le hubiese atribuido alguna prerrogativa ambiental al habitante, como lo es (v.gr.) el de la informacin ambiental, ello sin perjuicio de la existencia actual de una obligacin en ese sentido, por parte del Estado. Respecto de lo enunciado al final del artculo, se respeta y adems se entiende la sana inquietud del constituyente, pero se alerta sobre los peligros que ella puede conllevar. El modo de su redaccin ( una enftica prohibicin de ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos o radioactivos) podr chocar en el futuro con pretensiones integracionistas a partir de las cuales sea menos peligroso seccionar los desechos de este tipo, reubicndolos en los pases miembros, para generar un desarrollo armnico en la regin. Clusulas de este cariz, imponen un punto sin retorno, que hubiese sido preferible dejar en manos del legislador . Por otra parte, nos parece auspiciosa la consagracin de un deberderecho medio ambiental, en cabeza de todos los habitantes . Tambin resulta adecuado haber ofrecido mandatos constitucionales a los Poderes Pblicos, que especifican sus deberes ineludibles en la materia. Por supuesto que de todos, rescatamos el que nos significa de mayor importancia, que es

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el de proveer a la informacin ambiental, una vez definidos los principios sobre los que debe versar esa informacin en la propia Constitucin As, indica Bidart Campos que el Estado asume en este punto dos deberes : uno es el de recolectar y procesar la informacin, y el otro es el de suministrarla y difundirla pblicamente a la sociedad. Tal es el punto de partida para encarar luego una adecuada actividad programada, de educacin ambiental , de conformidad con la manda constitucional No escapa a nuestra consideracin que nos enfrentamos aqu a la conflictiva habilitacin que en este punto la Constitucin ofrece a los Poderes Pblicos respecto de las polticas ambientales Sabemos que la relacin medio ambiente-desarrollo -medio ambiente debe ser holstica, de retro-alimentacin, en un escenario de idneos incentivos polticos que conduzcan a una eficientre regulacin ambiental. Desde esta ptica es importante que se haya definido ahora expresamente en la Constitucin el marco de actuacin legislativa en este mbito, introductorio del concepto ya explicado de legislacin de bases. Reconocemos que la ubicacin tcnica del prrafo no es la mejor, ya que por distribuir competencias entre la Nacin y los estados provinciales debi estar relacionado con la manda del art. 121 C.N, pero quede ello salvado con el punto final que la norma pone desde ahora al problema del ejercicio del Poder de Polica en materia ambiental, ya que de aqu en ms las infracciones administrativas a las normas de seguridad preventiva, como las violaciones a las normas de fondo , sern juzgadas en las respectivas jurisdicciones donde se viole la norma ambiental No debe olvidarse en este aspecto, de concordar la norma en estudio con la importante reforma receptada por el artculo 124 de la constitucin, que en lo pertinente enuncia que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio Ello deber desde ahora ser amalgamado con la constitucional facultad que el Congreso tiene de dictar las normas que integren los requisitos mnimos (bases legislativas) de proteccin del ambiente. Si bien esa facultad an no ha sido ejercida, el complejo normativo que ahora regula la constitucin luego de su reforma, invita a una interaccin sistmica, desde la que todos los sectores habrn de actuar en acuerdo y rpidamente a fin de lograr las polticas ambientales que la Constitucin manda a adoptar En definitiva, y a modo de balance, podemos sintetizar que las cuestiones principales contempladas en la norma, son :
1. Estatuye especficamente el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado (apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras)

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2. Incluye el deber constitucional de preservacin del ambiente 3. Indica las obligaciones que origina el dao ambiental (generalmente recomponer) 4. Ofrece directivas programticas a las autoridades para proveer a la proteccin de un ambiente sano, utilizacin racional de los recursos, preservacin del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biolgica1 y a la informacin ambientales. 5. Determina las competencias Federales y Provinciales en la materia 6. Indica una prohibicin constitucional (ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y los radioactivos)

Finalmente, solo nos resta adicionar unas pocas palabras respecto de lo que se ha dado en llamar "amparo ambiental" Es nuestra opinin que todo habitante tiene inters en la proteccin del medio ambiente, y no se requiere un mnimo de calidad de afectado, para que su actuacin en justicia en pos de su defensa sea convalidada. Ello as, pues la experiencia de los ltimos tiempos indica la necesidad de reconocer a la generalidad de los habitantes, la legitimacin para defenderse de aquellas agresiones a bienes colectivos que por su propia naturaleza no pueden tutelarse bajo la ptica tradicional de la lesin individualizada, y desde all es que sostenemos que ha de postularse la admisin de formas de accin popular como medio idneo para superar la concepcin individualista del proceso, permitiendo la iniciativa de cualquier interesado - individual o colectivo - para poner en marcha los instrumentos de proteccin de los nuevos derechos No hay duda en este sentido que desde la consagracin normativa de este derecho constitucional, todo habitante es agente de proteccin ambiental, porque el inters es aqu social

Observamos , de igual modo, que la posibilidad de integracin de los derechos que tutelan al medio ambiente en el sistema de derechos humanos, difcilmente podr compaginarse en los trminos de "captura" por parte de las poco adecuadas reglas del derecho subjetivo con su corolario de necesidad de inters subjetivizado para merituar posibilidad de accionar en justicia. Ello pues si el sistema constitucional pretende seguir interactuando equilibradamente para funcionar como tal, habr de capturar las "nuevas
1 Variedad de las especies y ecosistemas, que engloba tambin al de "diversidad gentica"

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reglas", que debern convivir en armona con las anteriores categoras jurdicas. Y ello no ser posible si se cercena la legitimacin judicial ciudadana para requerir proteccin integral en materia social Opinamos as, ya que entendemos que en los tiempos que corren, el Estado de Derecho no puede desentenderse del concepto de "inters social", y en nuestra opinin, ser ste, a partir del accionar integrador de los Poderes Publicos (en particular el Judicial), el parmetro que definir la generacin del pretendido "homeostasis", o cambio en equilibrio del sistema de derechos en nuestro mbito.

21.3.- La tutela de los usuarios y consumidores. La cuestin antes y despus de la reforma constitucional de 1994. Anlisis del art. 42 de la Constitucin Nacional.-

Sabido es que con la consagracin constitucional de la tutela de los derechos del usuario y del consumidor, el principio de "fundamentalidad ha capturado lo esencial de este tipo de relaciones, efectuando un diseo bsico, que impone ciertos deberes a las autoridades, asignando un rol definitivamente protagnico a las asociaciones de consumidores y usuarios. Ahora bien, el marco de tal proteccin, se inserta en el mbito de la "postmodernidad". Hemos ya efectuado algunas reflexiones el el captulo anterior respecto de esta perspectiva filosfica de la historia actual del gnero humano. Agregaremos aqu a lo expuesto, que desde la finalizacin de la II Guerra Mundial, se patentiz un nuevo perodo en la historia de . occidente, que de algn modo, se despega de la Edad Contempornea Esta denominada "postmodernidad" se encuentra caracterizada por la consumacin del fenmeno capitalista en trminos de profundo imperio radicalizado de la utilidad, de crisis del sujeto consciente y de las grandes ideologas, de desarrollo del consumo y de los medios de comunicacin de masas a niveles antes nunca imaginados, de crisis del Estado y formacin de una superficie social segmentada, con sectores diferenciados.
En realidad, este estado de la evolucin en la historia de la humanidad, mistifica un sujeto enraizado en el pasado y sobre todo, fuertemente lanzado hacia el porvenir, que no ceja en su vocacin de progreso, pero "disuelto" en el presente. Lo importante es destacar que la segmentacin que el Capitalismo produce en la sociedad, genera consumidores y usuarios desprotegidos, a los que el sistema debe amparar diseando modelos de proteccin.

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Ello quiz, debido a que la "dinmica" en la velocidad de los factores que movilizan el "mercado" impiden al usuario y al consumidor, una fcil adaptacin a los cambios, lo que ha indicado la necesidad de una trama reguladora que disponga, instrumentando mecanismos adecuados para la proteccin del consumidor-usuario , pautas que mejoren su posicin relativa en la relacin de consumo, favorecindolo, en su caso. con el beneficio de la . duda Reconocemos, como hecho de la realidad, que en los aos recientes la Nacin se ha embarcado en la llamada "transformacin del Estado" a partir de privatizaciones en empresas pblicas, desregulaciones y modos de descentralizacin. No deber significar ello, que a partir de tal replanteo el Estado se desentienda de sus roles constitucionales, pues otro dato de la realidad es que no se puede prescindir del Estado, ya que es l quien debe asegurar,en primer lugar, la justicia debida a quienes (por diversas causas) no se adecuen a las transformaciones ofrecidas, garantizando, cuanto menos, la transparencia en las nuevas reglas de juego Respecto de la delimitacin conceptual de los trminos "usuario" y "consumidor", podemos sostener que consumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere, utiliza, o se encuentra perjudicado o beneficiado como destinatario final de bienes o servicios, cualquiera sea la naturaleza . de quien los produce, vende , facilita, suministre o expide Bueno es tambin recordar que igual proteccin merece el "usuario" tal como se desprende de la definicin legal. Contextuando el sentido de lo explicitado en simples palabras, la distincin que la constitucin ha efectuado entre "usuarios"y "consumidores" tiende a diferenciar entre quienes son destinatarios de servicios, y aquellos otros que adquieren bienes, aunque con igual proteccin para ambos supuestos

La defensa de los usuarios y consumidores se plasma en normativa de diversa jerarqua. Con la reciente reforma a la Constitucin Nacional, deben rescatarse los artculos referidos a "nuevos derechos y garantas" en particular , art. 42 y 43, existiendo adems, como se ha dicho, la ley Nro.24.240, denominada de "defensa del consumidor" y el Decreto reglamentario Nro.1798/94. Cierran el mbito de proteccin normativa la Ley de

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Abastecimiento Nro. 20.680 , la de Lealtad Comercial, Nro.22.802 , de Defensa de la Competencia, Nro. 22.262 , las disposiciones de los Cdigos Civil y Penal y resoluciones administrativas de la autoridad de aplicacin dictadas en su consecuencia. Respecto de los servicios pblicos privatizados, pueden sealarse el marco regulatorio:
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del gas (Ley Nro.24.076 y Dec.1189/92 y ccs.), del servicio elctrico (Ley Nro. 24.065, Res.SEE Nro.168/92 y ccs.), del servicio telefnico (Dec.1185/90), de la provisin de agua potable (Dec.999/92), de la Administracin Pblica Descentralizada (Dec.237/88 y ccs.)
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Coincidimos aqu nosotros con Raciatti y Romano , cuando sostienen que la Ley de defensa de la Competencia, Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de Lealtad Comercial conforman un trpode legislativo que procura la transparencia de los mercados, la libre concurrencia, la proteccin de los consumidores y competidores en un marco de razonabilidad. As, puede sostenerse en este punto que entre nosotros la evolucin en esta materia no fue veloz, pero s persistente en el reconocimiento de un hecho de la realidad que no puede hoy ser negado, en el sentido de que es necesario restablecer el marco de equilibrio en la relacin de consumo, que atento la marcha de la sociedad consumista actual - es lo mismo que decir que hay que restablecer el desequilibrio social global. Es evidente que este desequilibrio favorece al proveedor en contra del usuario y el consumidor, lo que surge de una debilidad estructural por parte del consumidor, en la relacin de consumo y del usuario, al momento de la provisin del servicio pblico. Como se observa de lo analizado, el derecho de los usuarios y consumidores se plasmaba, hasta el momento de los "hitos" que significaron la reforma constitucional de 1994 y sancin de la Ley Nacional del Consumidor, en una construccin sustentada en normas aisladas, y no especficamente referidas a sus problemas Ahora, en vez, contamos con un sistema de diseo adecuado de proteccin jurdica el que al decir de Gabriel Stiglitz, se funda en "normas y soluciones especiales, con caractersticas protectoras, efectivas,
2 ALJA 1974-A-514 3 LA 1993-A-96 4 LA 1980-B-1513
5 Sobre la publicidad comparativa y los consumidores, JA del3/8/1994, pag.19 y ss

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preventivas y colectivas y que por tanto, se acerca sustancialmente a los lineamientos emergentes de las Directrices sobre defensa del consumidor, de las Naciones Unidas (1985)" Respecto de los precedentes internacionales cabe mencionar aqu siguiendo a lo informado en el recinto de la Convencin Nacional Constituyente al tratarse el tema6, que la cuestin se inicia promediando la dcada del '60. As, en 1961 es Inglaterra quien incorpora la primera legislacin en la materia, pudindose agregar a la resea, el informe que el entonces presidente de los EE.UU. John F. Kennedy elevara al Congreso norteamericano el 15 de marzo de 1962, por el que consagr expresamente los derechos del consumidor, al manifestar que "consumidores somos todos" frase que hoy cobra real actualidad. Pueden ser recordadas tambin aqu las definiciones producidas en 1973 por el Consejo de Europa y en 1975 por la C.E.E., lo que se plasma normativamente en 1985, cuando la propia C.E.E. estableci un sistema de defensa del consumidor, con imposicin primero subsidiaria, y luego directa hacia los pases signatarios. Tambin la O.N.U. sancion en 1985 una legislacin protectora y defensiva de estos derechos. Abordando ahora el tratamiento constitucional de la cuestin, cabe indicar que la Convencin Nacional Constituyente, reunida en la ciudad de Santa Fe entre mayo y setiembre de 1994, trat como "tema habilitado", fuera de lo que se denomin el "ncleo de coincidencias bsicas, la problemtica de da defensa de la competencia, el usuario y el consumidor. El objetivo de la norma, cuyo mbito necesario es la sociedad de consumo, es el de proveer una mejor calidad de vida a los usuarios y consumidores que la integran. No existe duda de que en este contexto, emerge un concepto solidarista , del que se sigue la demarcacin de una regla de orden pblico, tutelar de los intereses de la parte dbil en esta relacin: el usuario y el consumidor

Respecto de la participacin de las asociaciones de usuarios y consumidores, cuya constitucin debe proveer el Estado, el dictamen mayoritario prevea que ella deba ser consultiva. Distinto parecer posea el Convencional Viyerio (UCR) quien en su proyecto de disidencia parcial, efectuaba la redaccin que - en definitiva - fue rescatada por el texto final. As, enfatizaba en su fundamentacin, que "el carcter consultivo de
6 Diario de sesiones, pag. 4172

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la participacin de usuarios y consumidores en los organismos de control de los servicios mantiene en la prctica la total desproteccin de usuarios y consumidores frente a las prestadoras privadas de servicios pblicos y en nada salvaguardan los intereses de los mismos en su relacin con stas. En consecuencia la nica relacin existente es la referida a la de Estadoprestadora de servicio, en la cual los usuarios y consumidores se encuentran ausentes y sin posibilidad alguna de resolucin a los reclamos que en tal carcter puedan efectuar, en el marco de la permanente desproteccin"7 As, en definitiva, se incorpor expresamente a la Constitucin Nacional, la proteccin y tutela de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, ello, reiteramos, en el mbito del proceso de consumo. No negamos que esta norma, al igual que el artculo de la Constitucin Nacional que tutela los derechos medio-ambientales, poda considerarse como implcita, en derivacin del art. 33 de la Constitucin Nacional, aunque volvemos a indicar que tratndose de derechos de tercera generacin, con un diverso y ms conflictivo mbito de operatividad, era necesario expresar su existencia en forma concreta y en consecuencia, estos derechos ahora integran en forma indubitable la constitucin textual Es de hacer notar , asimismo, que la fuente de esta norma ha sido la Constitucin espaola de 1978, en sus artculos 51 y 52, cuyos principios rectores en la materia pueden sintetizarse de la siguiente forma:
El derecho a la proteccin a la salud y a la seguridad. El derecho a la proteccin de sus intereses econmicos y sociales, con el consiguiente derecho a la indemnizacin como consecuencia de las infracciones y sanciones producidas. El derecho a la informacin, a la educacin y formacin en materia de consumo. El derecho a la representacin, consulta y participacin.

Concluida la referencia al derecho espaol y retornando al tratamiento del tema en nuestra Convencin Nacional Constituyente, diremos que tambin el Derecho Pblico Provincial signific importantes aportes al marco de la reforma constitucional, en particular, a partir de lo normado en la Constitucin de la Provincia de San Juan (1986, art.69), Constitucin de la Provincia de Formosa (art.74), Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego (art. 22) Anlisis del art.42 de la Constitucin: Coincidimos aqu con Bidart Campos, en cuanto afirma que la norma en cuestin intenta trazar una
7 Fundamento del proyecto de disidencia parcial del despacho de mayora de la Comisin de nuevos derechos y garantas, del Convencional Constituyente Eduardo Viyerio (UCR Chaco)

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interseccin entre las desigualdades y el equilibrio., insertando los derechos de los consumidores y usuarios "en la relacin de consumo" a la que debe agregarse la relacin de "uso" El tema fu debatido en la 31 sesin de la Convencin Nacional Constituyente, en 16 de agosto de 1994. El despacho de mayora fu informado por el Sr. Convencional Irigoyen, quien aclar que la Comisin de "Nuevos Derechos y Garantas" tuvo una preocupacin especfica en este punto, al abordar el conocimiento de 74 proyectos, sobre los que se efectu una "compatibilizacin de textos"8 y tambin diversas propuestas de instituciones particulares, entre las que rescata especialmente el proyecto de Gabriel Stiglitz presentado ante el II Congreso del Derecho del Consumidor, realizado en la ciudad de Rosario en mayo de 19939 Cabe indicar aqu que los Constituyentes han consagrado un sistema bsico de derechos de usuarios y consumidores, acompaado de un sistema de garantas, con una acentuada responsabilidad del Estado en el cumplimiento de la norma As, ha sistematizado idneamente Gabriel Stiglitz los contenidos de la norma constitucional, segn el detalle, que desgrana en derechos primarios, sustanciales e instrumentales. Dada la claridad conceptual del esquema, lo hemos de transcribir a continuacin: LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR (integrados al sistema constitucional)
(Relativos a deberes y funciones (Soluciones del derecho de fondo) (Mecanismos de implementacin) del Estado)
Derecho de acceso al consumo Libertad de eleccin Trato equitativo y dignidad en el acceso al consumo Derecho a la salud y a la seguridad Derecho a la informacin Derecho a la proteccin de los intereses econmicos y calidad de los servicios pblicos Derecho a la organizacin Derecho a la participacin /Control de los servicios pblicos Acceso a la justicia/Procedimientos eficaces y prevencin.

Derechos primarios

Derechos sustanciales

Derechos instrumentales

Comenzaremos el anlisis de la norma constitucional refiriendo a la invocacin constitucional a la "salud" a partir de la cual los habitantes poseen derecho al control de calidad de los productos, bienes y servicios que, en general, consumen como derivacin constitucional de la proteccin integral que la Constitucin Nacional brinda a la persona humana. Tambin
8 Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, pag.4171 y ss. 9 Al punto de solicitar la insercin ntegra del proyecto en el Diario de Sesiones (Pag.4172)

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invoca el artculo la proteccin a la "seguridad personal" de los usuarios y consumidores, lo que se deriva de la magnitud y diversidad de los productos existentes en el "mercado", que eventualmente puede ponerla en riesgo. Respecto de los "intereses econmicos", ellos se implican o derivan de la propia relacin de consumo y consisten en la posibilidad de que tales productos puedan obtenerse sin distorsiones de precio y calidad, perjudiciales a sus intereses, generados - particularmente - por concentraciones monoplicas y/o oligoplicas en el mercado. Existe asimismo un derecho a la informacin veraz y adecuada que debe ser brindada por los proveedores de bienes y servicios. Insisten aqu Eduardo Menem y Roberto Dromi en sealar que la informacin debe ser basada en hechos serios y ciertos. Saber qu consumo, qu es lo que pago y por qu lo pago. Relativo a la libertad de eleccin, tal derecho patentiza la obligacin de existencia de posibilidad de competencia y de opcin , y con el trato equitativo y digno, se exige la base de principios anlogos para prestaciones anlogas, y de conformidad a los usos sociales habituales en la comunidad de que se trate. Tambin ofrece la Constitucin, una serie de mandatos obligatorios para los Poderes Pblicos en el sentido del precepto comentado. Ellos son: Educacin para el consumo Defensa de la competencia en el mercado Control de los monopolios Control de calidad y eficiencia en los servicios pblicos Formacin de asociaciones de consumidores y usuarios

Al indicar la directiva referida a la educacin para el consumo, el precepto apunta a generar capacitacin en los consumidores a fin de que puedan discernir, seleccionando con real conocimiento, los bienes y servicios que consumen o de los que son usuarios, con conciencia de sus derechos y obligaciones respectivas10, con especial referencia a aquellos que se encuentren en situacin desventajosa. Una pretensin deseable es que aquel marco de instruccin integre el programa bsico del sistema educativo nacional, en preferencia como componente de asignaturas ya existentes Estimamos de importacia detenernos en la obligacin constitucional que hoy el Estado posee respecto a proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales y al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
10 La referencia base de la norma es el art.31 "Directriz 3ra.de O.N.U..." ya referida

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La Constitucin provee de lineamientos suficientes para indicar (particularmente al Estado) que en materia de concesiones de servicios pblicos, en la que las prestaciones de naturaleza econmica son tendientes a satisfacer las necesidades primordiales de los habitantes, gestadas por la vida colectiva, sean preservados los derechos fundamentales y la economa de mercado, regulando adecuadamente las prestaciones esenciales o primordiales que hacen a las necesidades bsicas de los individuos. Ello as, ya que en esta peculiar circunstancia (la provisin de servicios pblicos esenciales, hoy - en general - a cargo de empresas concesionarias) enmarca un derecho del "usuario" a su provisin, fundado tambin en la obligacin del Estado de tutelar el inters pblico y darle . satisfaccin O sea que para asignarle al nuevo modelo de Estado una misin cualitativamente ms dinmica y acabada en su accionar ( regular concesin y prestacin de los servicios pblicos esenciales a travs de nuevos marcos normativos), la constitucin ofrece estos mandatos imperativos que debern permitir la solucin de los conflictos que se produzcan entre explotador del servicio y consumidor del mismo, en cuanto a su calidad, extensin y costo, atendiendo prioritariamente a los intereses del usuario o consumidor, segn los casos. Asimismo, determina la Constitucin que la legislacin fijar procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos nacionales, previendo as la necesaria intervencin de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control, a las que - como se ha visto - no se las ha de relegar a un mero rol consultivo. A este respecto, la ley regulatoria de la materia plantea mediante mecanismos de instrumentacin que - en este aspecto - creemos adecuados, estructuras primarias y fundamentales que actan en un campo preventivo, orientativo y formador de los consumidores, atendiendo a sus - ahora constitucionales - derechos a la organizacin y a la educacin. , Comenta en este sentido Jorge Peyrano que la referida difusin de este tipo de enseanza redundar entre otras cosas, en que a mediano plazo, los consumidores y prestadores de servicios tomen conciencia de su situacin en la relacin de consumo, generando una reflexiva autolimitacin en los prestadores y proveedores de servicios, a su propensin de vulnerar los derechos de los consumidores. Justo es destacar tambin que la participacin de los usuarios, a travs del necesario "control", acompaando las responsabilidades sociales del Estado y coordinando su actividad con los los restantes actores sociales, resulta ser un principal mecanismo a desarrollar, y ello particularmente en lo referido a la calidad de los servicios pblicos

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Por otra parte, la publicidad respecto de productos y servicios constituye otro de los ejes centrales de lo que se ha dado en llamar la "tcnica de la comunicacin" sobre la que el usuario y consumidor debe ser advertido e informado. Referente a la formacin de asociaciones de usuarios y consumidores, como mandato dirigido a los poderes Pblicos, ya la ley argentina de defensa del consumidor regula la conformacin, funciones y legitimacin de las asociaciones de consumidores en sus arts. 55 a 60, imponiendo luego al Estado (art. 60) el fomento a la creacin y funcionamiento de esas asociaciones, con previsin de otorgamiento de contribuciones financieras a aquellas para el adecuado cumplimiento de sus objetivos (art. 62). Debemos recalcar aqu que al no enunciar ninguna directiva expresa la norma constitucional - como s lo hizo en materia ambiental - respecto de la competencia Nacional o provincial para actuar este derecho, y operativizar los mandatos constitucionales hacia los Poderes Pblicos en este sentido, las autoridades a que se refiere el artculo 42 en su segundo prrafo sern tanto Provinciales como Federales ( potestades concurrentes)

La necesaria articulacin de legitimacin y vas procesales eficaces para la intervencin de las asociaciones de usuarios y consumidores: la amplia y garantizadora formulacin que el art. 43 de la Constitucin Nacional ha brindado a la accin de amparo (1ro. y 2do. prrafo) se indica con particular especialidad respecto de los derechos del usuario y del consumidor, habilitando en consecuencia, a las asociaciones que los nuclean para reclamar por ellos, en adicin al derecho que le asiste al habitante, en general (arts. 42 y 43, 1er. prrafo C.N.). Tal proceder se justifica ya que en las habituales relaciones de consumo, el habitante comn, en su calidad de consumidor, considera interponer acciones legales como estrategia de ltimo recurso. Ello a veces es tardo y producto de una deliberada desinformacin del consumidor respecto de sus derechos y el modo de hacerlos valer en juicio. Pese a ciertas reticencias que hemos advertido en la interpretacin jurisprudencial de la norma, creemos que sta clusula constitucional es directamente operativa, ya que no se advierte que legislacin es necesaria a los fines de reglamentar la actuacin judicial de tales entidades. Interpretada de ste modo, se magnifica la accin de amparo, como una herramienta idnea para garantizar los derechos de usuarios y consumidores, en la relacin de consumo. Tambin prev la Constitucin Nacional el dictado de legislacin que establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en esta particular relacin jurdica. En este sentido, ya hemos

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indicado en el captulo XVII, que tales leyes, ampliatorias del marco habitual del derecho a asociacin, implican mandato obligatorio para el Congreso, y habrn de dar desarrollo a la constitucin de asociaciones de consumidores En este sentido, es de rescatar lo dispuesto en los arts. 52 y 55 de la L.D.C. N24.240, que acenta la posibilidad del usuario, de ocurrir a la justicia ante la "sola amenaza" de que pudiesen llegar a resultar violentados sus intereses, habiendo sealado la doctrina, an antes de la reforma, que la va procesal del amparo es la mas adecuada para reclamar por amenazas de corporacin de daos Debe adicionarse a lo expuesto, que es en el marco de la prestacin del servicio pblico, cuando el inters reviste un carcter general, que cobra especial relevancia la necesidad de que la accin procesal de garanta sea plena y amplia ya que estos derechos no seran tales, sin posibilidad de ser actuados a fin de evitar la deficiente prestacin del servicio, o an peor, la no prestacin del mismo. As, ha insistido Carlos Echevesti en este punto, que "el derecho no operativo no es derecho, un derecho en vidriera no es otra cosa que el pan de navidad ofrecido a los pobres en las sociedades sin justicia"11
Por ello, reiteramos nuestra interpretacin ya expuesta en el sentido de que estos derechos, como los dems que integran el mbito de la "tercera generacin", deben tener aptitud de ser "actuados" atendiendo a la sensibilidad que su violacin motiva, que excede la clsica - y en este aspecto, creemos, superada en relacin a ellos teora del derecho subjetivo, con necesidad de ampliacin y diversificacin de las fronteras de legitimacin.

No hemos de olvidar aqu la constitucionalizada potestad que hoy tienen respecto de la actuacin de los derechos del consumidor las asociaciones de consumidores para impetrar acciones de clase en resguardo de las prerrogativas de sus asociados Es de destacar, como parmetro constitucional relevante, a fin de acentuar una propensin del habitante a recurrir a la garanta en pos de la proteccin de su derecho, lo referido a la educacin para el consumo . Este aspecto se destaca como un rol preponderante en el Estado Social de Derecho, que no significa acentuar los modos de consumo sino motivar aptitud para discernir lo que puede consumirse y lo que no puede consumirse, sin que este mandato pueda interpretarse como una nueva regla que avale diversos modos de "control social" desde las estructuras del
11 ECHEVESTI, Carlos "El servicio pblico, los derechos del usuario, la motorizacin por la va del Amparo y la reciente ley de proteccin al consumidor" JA del 16/3/94, pag.5

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Estado. Creemos que la formulacin constitucional es en este punto, al menos inapropiada, siendo claro que su sentido no puede ser otro que el de educacin de los consumidores. Diremos para concluir el tratamiento de ste importante tema, que imbricado el art. 42 de la C.N. en el espritu del art. 14 de la propia Carta Magna, est llamado a sensibilizar su sentido sobre las bases de las pautas rectoras del Estado Democrtico y Social de derecho ya que si la libertad de empresa e iniciativa econmicas deben conducir a una economa libre y competitiva, no se puede hoy controvertir que tales dogmas decimonnicos han sido doblegados por las grandes concentraciones monoplicas y oligoplicas, lo que justifica la existencia del derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, para organizarse en defensa de sus libertades No dejaremos de resaltar a esta altura que si bien con la consagracin de estos derechos y el correlativo amparo en la Constitucin, , parece cerrarse el ciclo de proteccin relacionada con el valor "utilidad" debemos reconocer la necesidad de proteger tambin a los "intiles" ancianos, enfermos, ninos, etc, que se encuentran fuera del crculo "selecto" de la produccin. Esto es, no cejar en la lucha por ampliar, en el mayor grado posible, la frontera de proteccin de los excluidos en esta loca carrera del "mercado" ya que necesariamente, la preocupacin por el derecho no puede llevarnos a olvidar que todo este entramado jurdico se elabora en razn y para defensa de la dignidad de la persona humana .

21.4.- El derecho a la preservacin del patrimonio cultural. Los valores culturales en el sistema constitucional liberal. Introduccin al constitucionalismo cultural.

Habamos sealado al reflexionar en el Captulo I acerca de las relaciones que existen entre los valores y las normas en el sistema constitucional, que la apertura a la interpretacin que el mismo admite, es la base que no solamente puede avalar su grado de libertad y posibilidad de expansin, sino adems - y para el caso de desconocerse que este sistema jurdico est materialmente determinado por la Constitucin - podr hacerlo encontrar con sus lmites.

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Es a partir de esta postura esgrimida por nosotros, que analizaremos los valores constitucionales de la cultura, expuestos como contenidos jusfundamentales, determinados en el texto supremo y avalados a modo de pauta de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos, por los instrumentos sobre derechos humanos que jerarquiza el artculo 75 inc. 22 del texto supremo, en el convencimiento de que ellos desde all, junto con los otros contenidos jusfundamentales que el texto supremo consagra, condicionan al resto de la estructura infraconstitucional Resulta ser una tendencia del constitucionalismo actual, la de insertar en los textos constitucionales no solamente normas referidas al constitucionalismo social, sino la de incluir, cada vez ms frecuencia, captulos y artculos vinculados a lo que se ha dado en llamar constitucionalismo cultural Es tambin real que hasta el momento de operarse la reforma constitucional de 1994, la circunstancia de dar base jurdica a los derechos culturales, ofrecindoles expreso amparo constitucional, constitua una deuda pendiente para los argentinos. Sostenemos esta posicin por entender que la consagracin del diseo esencial que enmarca la accin cultural del Estado en el texto supremo es un pilar necesario para la edificacin de polticas democrticas y participativas en el plano de la cultura, y particularmente en estos tiempos de exhaltacin postmoderna, de la que seguramente derivarn intensos cambios de paradigmas con que nos sacude el milenio que ya se va. Saban los Convencionales reformadores de la Constitucin Argentina de 1994, que el accionar institucional bsico de los Poderes Pblicos, debe pasar en una sociedad democrtica por el compromiso para la creacin de un entramado normativo regulador de los mbitos de la cultura que legitime y garantice a los derechos culturales como derechos de todos. Ello as, pues solamente en este marco relacional es posible la realizacin de un modelo de democracia cultural, definida por Garca Canclini como Una concepcin que garantiza la coexistencia de mltiples culturas en una misma sociedad, propicia su desarrollo autnomo y las relaciones igualitarias de participar de cada individuo en cada cultura, y de cada cultura respecto de las dems. De este modo, la democracia cultural [as concebida] , no solo garantiza el derecho al acceso a la cultura, sino a la produccin cultural, y por ende a los espacios de formacin, elaboracin y gestin cultural Los valores culturales tienen consagracin normativa por vez primera en 1948, cuando la Organizacin de las Naciones Unidas (O.N.U.) dedica el artculo 27 de su Declaracin Universal de Derechos Humanos a los Derechos Culturales, estableciendo en lo pertinente que toda persona tiene derecho a:

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Tomar parte en la vida cultural de la comunidad Gozar de las artes Participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten (consagrando adems, los derechos de autor)

Tambin la Organizacin de Estados Americanos (O.E.A.) aprob en 1948 la Declaracin Americana de Derechos Humanos, que en su artculo XIII enuncia el derecho de toda persona a: Participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos

Ya en 1966, e integrando el marco jurdico de la O.N.U. se firma junto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el 1 Pacto Interancional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que en su art. 15 vuelve a referirse a nuestro tema. De lo expuesto podemos inferir que los derechos culturales se han caracterizado histricamente como Derechos de Segunda Generacin junto con los econmicos y los sociales. Tambin dejaremos sentado que para hablar de derechos econmicos, sociales y culturales en la perspectiva de los derechos humanos, es bueno resaltar que la evolucin del sistema en que estos derechos se imbricaron, se defini al momento de la crisis de la social- democracia, como de absoluto conflicto, ya que todo ste ordenamiento jurdico y la consagracin normativa de estas nuevas prerrogativas, las convirti en algo as como un . cdigo de fines en el que no aparecieron los medios Ello pues los derechos de esta categora han permanecido - y particularmente en latinoamrica - en un nivel nominalista, como meros programas o anhelos a . ser materializados en un futuro impreciso Creemos que en este mbito, el Estado no solamente debe garantizar la existencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, sin asimismo, indicar desde sus leyes fundamentales las medidas y diseos estratgicos convenientes para que estos derechos tengan existencia real. Coincidimos en consecuencia con Robertson en cuanto ha definido a los derechos culturales adems como derechos independientes, al enfatizar que es imposible garantizar el derecho a la cultura si no se lo garantiza junto con los derechos econmicos y sociales, lo que no implica

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desvincularlos de sus necesarias relaciones con los derechos civiles y polticos. Se privilegia de sta manera una idea de unidad conceptual en la que los derechos deben ser gozados por los hombres y las mujeres, en modo integral y relacional. Es por esa razn que enmarcamos el estudio de los derechos culturales en el contexto de aquellos de la tercera generacin, ya que los consideramos compatibles con las modalidades de actuacin en derecho sugeridas por estos ltimos.

21.5.- Los valores de la cultura y sus derivaciones en el contexto constitucional.-

La necesidad de que los derechos culturales tengan su lugar en las constituciones de cada pas, ha sido el contenido de muchas de las recomendaciones de la UNESCO en el marco de sus Conferencias Generales. El reclamo recurrente ha sido que los pases miembros otorguen base jurdica al derecho a la cultura, lo que no ocurri en mbitos del mundo desarrollado, con especial cita a la Unin Europea cuyos miembros se han vinculado obligatoriamente a su respeto por medio de la Carta Social Europea Como derivacin de ello, el constitucionalismo cultural, no ha constituido una tendencia en Iberoamrica, sin que se extiende a otras . regiones En iberoamrica, los derechos culturales fueron incorporados en forma progresiva en la mayor parte de las constituciones reformadas en la 2 mitad de este siglo Respecto de la Constitucin Nacional Argentina, antes de su reforma en 1994, solamente reconoca dentro de los derechos del campo cultural, el del autor o inventor a la propiedad exclusiva de su obra segn el trmino que acuerde la ley, segn lo explicado ya en el Captulo XIX. En contrario a tan escueta normacin del texto fundamental, el constitucionalismo provincial haba avanzado en el tema, denotando una aguda visin institucional. Esta inclusin se expres desde lo meramente declamatorio12 hasta un intrincado entramado temtico que incluye artculos especficos referidos a los alcances de este derecho, aclarando los deberes y responsabilidades del Estado y su funcin especfica en el punto13
12 Es el caso de la Constitucin del Chaco(1957 Captulo VII, Art.74) que enuncia el libre acceso a la cultura 13 Son los casos de las Constituciones de Crdoba (1987, Ttulo 1, Seccin 1 Art. 9, Seccin II, Cap. 1 Art. 19 inc. 4 , Seccin III, Art. 38 inc. 4 y Ttulo II, Captulo II Art. 60) y Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (1991, Ttulo 1, Seccin II, Cap. 1 Art. 14 inc. 5, Seccin III, Art. 31 inc. 4, Ttulo II, Cap. III, Art. 60 y 61). Tambin han dado tratamiento expreso a la problemtica de la cultura, las Constituciones de Salta (1986, Cap. II, Art.23, Cap. IV, Art. 51), Jujuy (1986, Cap. II, Art. 25 inc. 4, Art. 37 inc.3 y Art. 43 inc. 3 punto 2) y San Juan (1986, Seccin 1, Cap. V, Art. 71 y 72)

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Por su parte, la Constitucin de la Provincia de San Juan incluy dentro de las funciones del Estado la de promover la democracia cultural14, acentuando el contexto del desarrollo de uno de los aspectos mas modernos que tiene la sociedad contempornea para permitir la participacin y el estmulo de las distintas manifestaciones de la cultura

21.6.- La cuestin en la reforma constitucional de 1994.-

El proceso reformador de 1994, encontr muestras palpables de las inquietudes que propiciaron modificaciones expresas en materia de derechos culturales, atendiendo a las serias carencias de mandatos indicativos y referencias particularizadas sobre derechos culturales en el texto constitucional. Entre ellas podemos destacar el aporte que signific el informe producido por el Centro Cultural Rector Ricardo Rojas, Universidad de Buenos Aires15. Desde all se enunciaba que la Argentina ha sufrido un constante expolio de su patrimonio como consecuencia de robos, trfico ilegal, o simplemente la desidia de los organismos encargados de su custodia. Enfatizaba entonces el informe indicado , que la proteccin del patrimonio cultural deba ser incorporado a nuestra Constitucin, conjuntamente con la sancin de normas restrictivas sobre el trfico de bienes culturales a fin de constitucionalizar una direccin expresa en la voluntad del Estado para asumir un rol protagnico en la defensa de nuestro patrimonio cultural Una vez operada la reforma constitucional, podemos avizorar una mencin expresa a los valores culturales, cuando indica el art. 41 del texto fundamental (desde su tratamiento de la tutela al medio ambiente), que las autoridades proveern (...)a la preservacin del patrimonio natural y cultural(...) En este sentido, el constituyente integr el concepto de ambiente concibiendo al hombre y la mujer como seres sociales. Consecuente con ello, aadi al mbito de tutela del entorno, a ciertos elementos a los que sindic en el carcter de sociales. Nos referimos al patrimonio histrico y artstico. Respecto de la consagracin del derecho a la cultura tal enunciacin taxativa no fue habilitada para su discusin y tratamiento por la discutida
14 Del ao 1986, art. 72. 15 Trabajo indito, de autora de Cecilia Felgueras, Mara Rosa Jurado, Daro Loprfido y Leopoldo Sosa Pujato que circul en la Convencin Nacional Reformadora, desde el esfuerzo impulsor de los Convencionales Rosa Lludgar y Tizn. Valga la presente como muestra de reconocimiento a su inquebrantable presencia tica, sembrando en todos los casos hacia el futuro, pensando realmente en los otros, que merceen, pese a las carencias sociales, un asiento en la mesa de la cultura.

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ley 24.309, pero an as, importantes variantes se han introducido en el punto en nuestra constitucin en una manera elptica. No hablaremos ahora solamente de derechos en materia de cultura, sin adems d e valores indicados obligatoriamente a los Poderes Pblicos desde la propia Constitucin, y establecimiento de procesos idneos de tutela procesal urgente, frente a la omisin de cumplimiento de las indicaciones perentorias dadas al Congreso, a modo de verdaderas garantas institucionales a favor del ciudadano comn. Ello toda vez que como hemos visto, la preservacin del patrimonio cultural incluye asimismo la del patrimonio histrico, el monumental y otras especies. De all que la proteccin promovida en el artculo 41 acompae adecuadamente y quiz con ms amplitud a la que tiene el Congreso de la nacin, para dictar (art. 75 inc. 19) leyes que protejan el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. Aadiremos a lo dicho que luego de operada la reforma constitucional de 1994, los instrumentos internacionales a que hemos hecho referencia, han sido dotados por el Congreso de jerarqua constitucional, con las consecuencias que segn lo hemos explicado en el Captulo V tal jerarquizacin conlleva. Para finalizar, diremos que la reforma constitucional de 1994, nos ha aportado:

a) Nuevos derechos consagrados (tutela del patrimonio cultural, segn el artculo 41 de la C.N.) b) Garantas institucionales concebidas como mandatos imperativos al legislador (art. 75 inc. 19 de la C.N.) c) Positivizacin de valores culturales (art. 75 inc. 22), adems de d) Instrumentos de tutela especficos e idneos, puestos a mano del ciudadano comn para hacer valer tales derechos en justicia. (art. 43 C.N.) Todo una nueva batera de derechos, garantas, valores e instrumentos de tutela, que deber ser probada en su efectividad da a da por la sociedad civil y las instituciones en la Repblica. El diseo fue confeccionado. El resto requiere de un importante e imprescindible trabajo que slo podr ser llevado a cabo por la sociedad civil que integra y da razn

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de ser al sistema constitucional argentino Democrtica y participativamente...

21.7.- El derecho a la educacin. Concepto y enunciacin como derecho humano bsico.-

No es novedoso el sealamiento que advierte acerca de los peligros de la educacin como control social, particularmente en la organizacin institucional argentina, al indicarse que una comunidad con una fuerte, consolidada y excesiva organizacin militar-policial, abundante en sectas mgicas y/o semi-mgicas, delata sus rasgos decadentes, o al menos su formacin cuasi fascista.De lo expuesto puede deducirse con claridad que la educacin presenta el espejo de las pretensiones de la organizacin social en un mbito determinado. Creemos nosotros que en la Argentina, y pese a los esfuerzos habidos desde la recuperacin de la democracia en el ao 1983, y quiz nos animamos a sugerir debido a los roles insuficientes seguidos por los gobernantes de nuestro espacio de consolidacin democrtica a partir de tal fecha, la organizacin educativa en las escuelas primarias, de enseanza media (hoy EGB/ POLIMODAL) y terciaria/Universitaria no es ms que una muestra palpable de las consecuencias de un sistema de control social, remedo de vocaciones autoritarias pretritas, aunque an persistentes Cabe preguntarnos ahora Qu es un mecanismo de control social? Siguiendo a Bidart Campos, diremos que es aquel por el cual el Poder limita las posibilidades de los individuos, a partir de las normas y cnones que el propio Estado dicta e impone, neutralizando la imaginacin y creatividad espontneas. Hemos hablado ya nosotros en el Captulo II, de la importancia de la enseanza y el estudio del derecho constitucional. Ahora enfatizamos que el objetivo de tales actos de docencia, basada en el respeto y cario por el estudiante, deben estar enderezados a la construccin de un pas en el que quede erradicada para siempre la inestabilidad institucional, la violencia (Estatal o no Estatal), la inseguridad personal, la soberbia autoritaria en el ejercicio del poder, las injusticias sociales, econmicas y culturales. El intento pasar en consecuencia, por desbloquear los moldes de cultura autoritaria para consolidar una sociedad de

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formacin abierta en el pluralismo ideolgico y la tolerancia, con marco en el Estado de Derecho Teniendo presente que existe una evidente interrelacin entre la vigencia (real) del sistema democrtico y la vigencia de los derechos humanos, esta ecuacin nos arroja como resultado el buen o mal funcionamiento efectivo del sistema constitucional. En se contexto es natural que la ardua tarea de elaborar las condiciones, crear los mecanismos aptos y asegurar los resultados de tal matriz de accin en el pas, deba constituirse para las autoridades en una tarea prioritaria. No es en este punto incurrir en exageracin afirmar que nuestro pas vive en particular, y ms all de aislados intentos, una crisis terminal de su sistema educativo, lo que evidentemente se inserta en un marco de crisis mas amplio que implica la decadencia de los sistemas escolarizados, centralizados en el Estado y que han sido la forma por la cual ste ha intentado garantizar la reproduccin y difusin de lo pblico durante los ltimos 150 aos. Frente a esta situacin de ausencias o incertidumbres, observamos la aparicin de nuevos espacios educativos que nos resultan cuanto menos difciles de comprender, asimilar y transmitir por nuestro involucramiento con el viejo sistema que fenece. Sealaba a ste respecto Adriana Puigross, en una conferencia dictada el 16 de setiembre de 1992 en el marco de un curso sobre Derechos Humanos, que ms all de la sustitucin del sistema escolar por redes informticas, hipertextos, videotextos o nuevos espacios que por ahora no puede saberse si van a ser mejores o peores (ya que probablemente nuestra generacin no lo vea), lo que tenemos por delante es la muerte del viejo sistema, y en el marco de ese proceso (palpable y evidente), surgirn otros espacios que lamentablemente nos van a resultar cada vez ms difciles de comprender. Vase si no, por ejemplo, los espacios que implican las redes privadas de informtica existentes en el pas, que son accesibles a un sector reducido de la poblacin (y no hablamos de computadoras, sin de las redes), ya que ellas implican espacios de produccin cultural, pero a la vez de lucha de poder De este modo, nos preguntamos si el modelo de la conduccin poltica nacional, al actuar sobre la base de ajustes que implican profundizar la desigualdad de la educacin y la cultura, no est terminando de quebrar la base de discurso homogeneizante y de crecimiento que en su momento dignific nuestro sistema educativo, que junto al uruguayo, supo alcanzar el grado de desarrollo ms alto de

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latinoamrica. Es muy difcil aventurar respuestas hoy a esos planteos, pero es nuestra percepcin que existe - a nivel de las esferas polticas de conduccin educativa en todos los niveles cierta improvisacin y una limitada visin de futuro. Tambin debemos recalcar los acontecimientos de los ltimos tiempos, que hacen que nuestros maestros con una gran sumatoria de desesperanza, carencia de medios y falta de preparacin para afrontar las novedades educativas pierdan la confianza de que con su trabajo pueden proyectar an la idea de la utopa de la construccin de la educacin. Volvemos aqu a citar las palabras de Puigross, cuando insista en que toda persona que ensea, lo hace pensando en que hay un maana, y cuando no se cree en que ese maana vaya a llegar, el proceso educativo se desmorona. Esto es lo que ocurre hoy en los niveles bsicos y medios de nuestra educacin. Todo lo expuesto nos clarifica a nosotros que tanto en Argentina, cuanto en cualquier pas del mundo que haya desplegado un sistema de educacin moderno, no hay ningn sujeto capaz de sustituir al Estado como financiador fundamental de la educacin, ello tanto respecto de la mecnica del funcionamiento, cuanto a lo ms fundamental, que significa generar aptitud de proporcionar educacin pblica. Abordando ahora la apreciacin normativa de la cuestin, podemos decir que en 1853, la Nacin Argentina proclamaba el derecho a la educacin para toda la poblacin, generndose desde all el consecuente deber por parte del Estado, de organizar, sostener y difundir el sistema educativo. El artculo 14 de la Constitucin Nacional seala que todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos (conforme las leyes que reglamentan su ejercicio), y entre ellos, el mencionado en ltimo trmino: ensear y aprender. Si nos preguntramos qu significa ese derecho? Deberemos responder: libertad de ensear implica libertad y pluralismo de ctedra, libertad de aprender significa el derecho a no ser obligado a recibir una enseanza determinada. Ambas libertades ofrecen las pautas necesarias para la consecucin de un objetivo querido por todos los argentinos: el de coadyuvar para el fortalecimiento de nuestra de nuestra democracia, pues como acertadamente ha expuesto Quiroga Lavi sin cultura popular, la democracia es una utopa irrealizable En el nivel universitario, el derecho a la educacin, con las libertades que comprende (ensear y aprender) encuentra en el

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principio de autonoma su carcter rector, habindose dicho que la autonoma de cada universidad permite establecer la conduccin adecuada a las peculiaridades de cada centro de estudios superiores. Sintetizando lo antes expuesto, adems de lo reseado por el artculo 14, el texto de 1853 inclua en su artculo 5 la obligacin de las provincias de asegurar la educacin primaria gratuita., palabra esta ltima que fue suprimida en la Convencin Constituyente de 1860, y en el artculo 64 inciso 16 (que luego en 1860 pas a ser el artculo 67 inciso 16), atribuy al Congreso la facultad de dictar planes de instruccin general y universitaria, que fue aprobado sin discusin en la sesin del 28 de abril de 1853.

21.8.- La reforma constitucional de 1994. Los nuevos y viejos contenidos. Competencias del Estado federal y de las provincias.-

Importantes modificaciones presenta en el punto que tratamos, la reforma constitucional de 1994. Un nuevo inciso del actual artculo 75 de la Constitucin Nacional (antes 67) referido a las atribuciones del Congreso de la nacin, expresa lo siguiente:
Corresponde al Congreso (inc. 19): Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso y a la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria (...) Sancionar leyes de organizacin y de bases de la educacin, que consoliden la unidad nacional respetando las peculiaridades provinciales y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna, y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales

En lo que hace a los nuevos contenidos del mbito educativo, se puede efectuar la siguiente lectura: se destaca en principio, y como regla auspiciosa, que a partir de la consagracin de la nueva normativa

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resulta ser el Estado quien asume explcitamente su rol fundamental de financiador de la educacin pblica, cuando la norma indica que las leyes a dictarse asegurarn la responsabilidad indelegable el Estado en esta materia. Se observa adems la inclusin de los principios de gratuidad y equidad y adems la consagracin de la regla de la autonoma y la autarqua de las Universidades Nacionales Atendiendo a la circunstancia de ser la educacin un derecho humano fundamental, tal enunciacin debiera significar para los Poderes Pblicos, la obligacin de proporcionar las estimulaciones educativas necesarias a todos los individuos, desde el momento en que se hallen en condiciones de recibirlas. Y ello de conformidad a pautas que la propia norma constitucional ofrece, consistentes en la participacin de la familia y la sociedad, enderezada a la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades, sin discriminacin alguna. Respecto de las competencias del Estado Federal y las provincias en esta importante cuestin, si bien ya mencionamos en este punto la existencia de la constitucional regla de concurrencia, al comienzo de ste acpite, y sin olvidar ahora lo dispuesto por el artculo 5 del texto fundamental con relacin a la educacin primaria , la reforma constitucional de 1994, ha ampliado y rediseado sus previsiones al elaborar el 3 prrafo del artculo 75 inc. 19, lo que debe correlacionarse hoy adems con lo surgente del art. 75 inc 18, que invita al Estado Federal a dictar una ley marco (o varias, ya que la Constitucin se refiere a leyes) con las caractersticas de las bases legislativas. Siguiendo en el punto a Bidart Campos, hemos sistematizado las siguientes pautas que han de ser seguidas por imposicin del constituyente en la reconstruccin del entramado educativo argentino:

CARACTERES INDICADOS POR LA CONSTITUCIN AL CONGRESO NACIONAL PARA EJERCER SUS COMPETENCIAS LEGISLATIVAS EN MATERIA EDUCATIVA
(Por medio del dictado de una, o varias leyes de organizacin y bases de la educacin)

CONSOLIDAR
La Unidad Nacional

RESPETAR
Las particularidades provinnciales Las particularidades locales

ASEGURAR
La responsabilidad indelegable del Estado La participacin de la familia y de la sociedad La igualdad de oportunidades y de posibilidades, sin

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discriminacin alguna

LA ENSEANZA PBLICA ESTATAL DEGE GARANTIZAR ADEMS LAS SIGUIENTES GARANTAS INSTITUCIONALES
Gratuidad y equidad de la educacin pblica

Autonoma y autarqua de las Universidades Nacionales

21.9.- La Ley Nacionales.-

Federal

de

Educacin.

Las

Universidades

Todo lo dicho implica en principio una buena seal respecto de la formacin de un mbito de cultura abierta que tienda a descomprimir el marco de control social que en general, gua a las actuales polticas de educacin, como lo hemos sealado prrafos ms arriba. Pero la seal antedicha no resulta suficiente, ya que otras pautas de la nueva norma dificultan y complican el camino emprendido, generando un franco retroceso. Nos referimos particularmente a los principios (conjuntamente enunciados) de gratuidad y equidad y luego de autonoma y autarqua referidos a las Universidades Nacionales. En principio, debe ser destacado que desde la hermenutica constitucional, y ms all de la legislada potestad de la Convencin Constituyente para actualizar las atribuciones del Congreso (en lo que aqu respecta, sobre la materia de educacin, desde la perspectiva del fortalecimiento del rgimen federal), en realidad se han efectuado variaciones que van ms all de lo indicado por la ley de declaracin de necesidad de la reforma. No es que se hayan consagrado nuevos derechos en cabeza de los habitantes, pero s se han introducido garantas institucionales cuyas incorporaciones no haban sido previstas (ni tampoco vedadas) por el legislador comn en su rol preconstituyente. Tal ya lo hemos explicado en el captulo 1 , las garantas institucionales son factores determinados material y jurdicamente por la Constitucin y dotados de una funcin: la ordenacin del Estado. Seala Andrs Gil Domnguez que son sus elementos constitutivos:
La Constitucin puede disponer de una especial proteccin o cobertura a ciertas instituciones, con la primera finalidad de hacer imposible que por va legislativa ordinaria sean suprimidas. Para que la creacin constitucional de la garanta institucional tenga sentido, se debe reconocer un contenido especfico, con la funcin de preservar su proteccin con un importante grado de intensidad.

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La garanta institucional despliega su eficacia en todos los mbitos del derecho y el efecto protector o intensidad de la proteccin de la garanta distingue entre el ncleo esencial de la institucin (resistente a cualquier transformacin) y la zona exterior del mismo (expuesto a la evolucin y al cambio, en donde no es aplicable el efecto de proteccin) El ncleo esencial puede ser sustancial, absoluto, estable inalterable; o bien absoluto relativizado por medio de los lmites inmanentes, que pertenecen al interior de la garanta y que no puede ser protegido cuando a travs de su ejercicio se ponga en peligro de ejercicio de derechos fundamentales de terceras personas, o bienes jurdicos necesarios para la estabilidad de la comunidad

Con base a lo expuesto, acompaamos a Gil Domnguez en cuanto estima que la Constitucin Nacional hospeda a las siguientes garantas institucionales: 1. Clusula de las comunidades aborgenes (art. 75 inc. 17). 2. Principio de desarrollo humano (art. 75 inc. 19, prr. 1 y 2) 3. Mandato al Poder Legislativo respecto de legislar determinadas acciones positivas (art. 75 inc. 23) 4. Principios de autonoma y autarqua de las Universidades Nacionales (art. 75 inc. 19 par. 3)

Volviendo a la modalidad de articulacin de estas dos garantas institucionales que protegen al ncleo duro referido a la enseanza, y en ese contexto, la Argentina est hoy obligada (y con jerarqua constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N.) a establecer la gratuidad y la obligatoriedad de la educacin bsica, y en los niveles superiores, implementarla tambin, aunque en forma progresiva , pero tambin a garantizar la autonoma y la autarqua de las Universidades Nacionales. Quiz debido a la ambigua redaccin de la norma constitucional en ese punto, el Congreso de la Nacin supuso encontrar bases para el dictado de una Ley de Educacin Superior (N24.521), que admite considerar el recorte de la regla de gratuidad de enseanza sobre la base de la aplicacin del principio de equidad, lo que no es posible, ya que del juego armnico del texto constitucional y el mencionado Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se impone la progresividad irreversible en materia de gratuidad en la

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educacin pblica. Con esto queremos decir que la regla de equidad solo puede servir en el sistema constitucional para ampliar los mrgenes de la gratuidad, cuando ella sea insuficiente para cubrir las necesidades educativas de la poblacin. Tambin pretende esta ley en alguno de sus puntos, someter la autonoma de las Universidades Nacionales a la voluntad de los poderes polticos retornando a la criticada definicin que del concepto dio la Ley Federal de Educacin 24.195, dictada antes de operarse al reforma constitucional - con base en la aplicacin de la regla de la autarqua que tambin poseen estas casas de estudios superiores, y que acompaa en la norma constitucional a la enunciacin de autonoma. Nosotros cuestionamos sa interpretacin, al sostener, siguiendo a Gil Domnguez, que: La Autonoma de las Universidades Nacionales debe ser entendida como su plena capacidad para determinar sus propios rganos de gobierno, elegir a sus autoridades, ejercer las funciones de docencia, investigacin y extensin; y las actividades administrativas y de gestin que en consecuencia desarrollen, sin ninguna clase de intervencin obstruccin del Poder Ejecutivo, que exceda el marco establecido por la Ley de Educacin Superior y que, La Autarqua (en permanente retroalimentacin con la autonoma) debe ser entendida como la plena capacidad que tienen las Universidades Nacionales para administrar y disponer de los recursos que se le asignan a cada una de ellas, mediante los subsidios previstos en la Ley de Presupuesto, como as tambin la plena capacidad para obtener, administrar y disponer de los recursos propios que se generen como consecuencia del ejercicio de sus funciones.

Queremos aclarar adems en el punto, que el hecho de aceptar un amplio marco de autonoma universitaria, no nos hace pensar que las Universidades Nacionales puedan quedar exentas del cumplimiento a la legislacin vigente, o el sometimiento a los pronunciamientos judiciales. Sostenemos que es necesaria una adecuada Ley de Educacin Superior, pero no estamos conformes, en lneas generales, con la propuesta de la Ley 24.521 que en lneas generales conculca las garantas institucionales a que hemos hecho referencia. Slo diremos al fin de esta exposicin, que las ms importantes

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Universidad es Nacionales han controvertido en justicia sta legislacin, con diverso suceso, segn los casos. Esperamos que en definitiva esta importante cuestin sea zanjada en ultima instancia, en beneficio del sistema educativo argentino, y sobre todo, teniendo en cuenta que la ciencia y la tecnologa, la formacin y desarrollo del conocimiento deben ser libre y autnomamente gestados (dentro de los marcos de controles regulares que el sistema constitucional provee) por las dirigencias universitarias argentinas, sin injerencias por parte del poder Estatal, y con todo el soporte que el propio Estado debe brindarle, como su financiador fundamental.

21.9.- Los derechos polticos considerados como derechos humanos de la tercera generacin: consideraciones en doctrina y aportes de la reforma constitucional de 1994.-

Creemos adecuado hacer mencin en este punto a lo atinente a las nuevas modalidades de actuacin de los derechos polticos o de participacin en este espacio institucional, toda vez que como enfatizamos al comenzar el tratamiento de estos derechos de la tercera generacin, decamos que ellos nacen a partir de un marco de crisis econmica pero , adems de crisis de representacin y frente a ella es que el ciudadano, intenta generar y acceder a mayores grados de representacin. Ello teniendo como norte que los derechos polticos y de participacin no han de ser siempre actuados en funcin de prerrogativas individuales, ya que en ocasiones - que por otra parte, cada vez tienden a ser mas frecuentes en tanto contina la erosionante cada de legitimidad de la denominada "clase poltica"- ellos motivan un inters social, dejando entonces su titularidad , de ser exclusiva ; de uno, para ser prerrogativa de todos. Es en esos momentos, que los Poderes Pblicos ven con distinta "visin", ya que esfuman, diluyen, desintegran la expectativa de proteccin, entendiendo que lo social es lo general, lo etreo, aquello que no merece tutela individual Y aqu llegamos al punto, pues desde que una cuestin presenta inters social, el inters individual no se diluye, sino que se multiplica. Esto sucede con respecto de cierto sector de los derechos polticos , donde la legitimacin procesal es hasta hoy valla de contencin para la actuacin del derecho a la

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jurisdiccin As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 1 de julio de 1994, en Autos "Romero Feris, Antonio c/ Estado Nacional (PEN)"16 rechaz el planteo formulado por el entonces Convencional Romero Feris, acerca de la inconstitucionalidad de los arts. 5ta. y 6ta. de la Ley Nro.24.309 sosteniendo que la disputa se haba tornado inoficiosa por haber mudado la circunstancia que le dio origen. En modo de "obiter dictum" se dijo adems que en el proceso seguido y concluido por los rganos de carcter poltico que ejercen el Poder Constituyente(...)ninguno de stos evidenci la existencia de conflicto, de lo que se sigue que para ese voto (el mayoritario), las minoras (de las que participaba el impugnante) no pueden imponer su criterio a las mayoras por la va judicial. Sin perjuicio de lo discutible de la postura, y en lo que a nosotros nos importa, se rescata lo sostenido en postura disidente por Fayt, al argumentar que : "no puede sostenerse que el actor carezca de legitimacin para plantear la cuestin si se advierte que en su pretensin no est en juego utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos que de l derivan, sin el mismo derecho fundamental a que la constitucin se mantenga. No est en debate el resultado del juego de las normas constitucionales, sino las mismas reglas de ese juego"

Abordando luego la mdula misma de nuestra cuestin, cuando expresa que: "Solo a partir de la existencia de estas reglas es que tiene sentido comenzar a tratar otros problemas que por su grado de concrecin, nicamente pueden ser derivados de aquellas. Por ello, entonces, lo que el caso plantea no es un problema de legitimacin corriente, en el que quepa hablar de las exigencias regulares para la existencia de un "inters legtimo", sino de la afectacin aducida de la fuente misma de toda legitimacin" (Considerando 12 del voto disidente, el subrayado nos pertenece).

16Publicada en LL. del 12 de octubre de 1994, Nro.92.581.

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No dejaremos de indicar que luego, el propio Ministro expresa que an desde las reglas corrientes de legitimacin, el Sr. Convencional Romero Feris debi considerarse suficientemente legitimado, por la condicin que investa, a tales fines (considerando 12 del voto disidente) Poco antes, y ante un intento de legitimacin ciudadana para impugnar un acto legislativo17, la Corte Suprema en Autos "Polino Hctor y otro c/Poder Ejecutivo s/Amparo" mantuvo su tradicional postura a partir de la que la condicin de ciudadano que hace valer el recurrente no es apta en el orden federal para autorizar la intervencin de los jueces a fin de ejercer su jurisdiccin, y ello pues en el decir de la Corte, tal carcter es de una generalidad tal que no permiti en ese caso tener por configurado el inters concreto, inmediato y sustancial que permita considerar como "caso "al planteado, habiendo expresado en el considerando 5to. el voto mayoritario, que el sistema de control constitucional en el orden federal excluye(...) la accin popular Con anterioridad, y en ocasin de impugnarse judicialmente en 1990 la reforma constitucional bonaerense, pendiente de referndum la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Autos "Gascon Cotti, Alfredo y otros"18 rest legitimacin activa a los ciudadanos impugnantes al considerar la Corte que tales invocaciones no investan subjetividad propia y personales, y los derechos esgrimidos no reflejaron un inters concretpo o distinto que aqul que posea el comn de los ciudadanos. Si vamos ms hacia atrs, encontraremos igual respuesta por parte de la alta Corte Nacional, cuando en Autos "Baeza, Anbal R. c/Estado Nacional"19en fecha 28 de agosto de 1984 dio por inexistente la causa judiciable ante la accin de amparo promovida por el accionante, con la pretensin de que se declarara inconstitucional la convocatoria a elecciones para una consulta popular no vinculante sobre el arreglo de la cuestin de lmites con Chile en la zona del mar austral. A modo de "obiter dictum"el fallo destac la falta de legitimacin procesal activa para plantear la cuestin por inexistencia de un inters suficientemente concreto De lo reseado, se sigue con claridad que el tema de la legitimacin para accionar, ha sido utilizado por la Corte, al expedirse en este modo, , como un concepto tcnico-jurdico, que en el decir de Barra en su aspecto poltico-constitucional sirve de garanta al principio de divisin de poderes, evitando as la intervencin en cuestiones que requieren de anlisis
17 Autos "Polino, Hctor y otro c/P.E.N. s/Amparo"(Exp. feria 5/94)/CSJN P.304/XXVII 18 CSJN Julio 6/1990, publicado en ED. 1137-349, con nota de Germn BIDART CAMPOS 19 Fallo publicado en ED. 110-355, con nota de BIDART CAMPOS. Cabe citar, en igual sentido, a los obrados "Lorenzo Constantino c/Gobierno Nacional" CSJN diciembre 12/1985. Publicado en JA. 1986-IV-651. All se seal nuevamente la necesidad de acreditar un inters propio, cierto y tangible para acceder a la ansiada legitimacin

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"abstractos" y desvinculados de un "conflicto de derecho"20 Sabemos que hemos de fastidiar al lector, cuando le reiteremos que en materia de derechos de la tercera generacin, el conflicto de derecho, suele presentarse en esta forma, y es por ello que aplaudimos la brillante disidencia del Ministro Fayt transcripta ms arriba, respecto de los conceptos a que ella se refiere Sin perjuicio de lo dicho, ha admitido en otras causas la Corte Suprema de la Nacin, legitimacin para accionar, lo que nos mueve a destacarlas, a fin de sealar el que nos parece un garantista y posible camino a seguir en el futuro21 Con fecha 22 de abril de 1987, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Autos "Ros, Antonio J."22 reconoci legitimacin y subsistencia del agravio en cabeza del actor al tiempo de dictarse la sentencia. En el caso, y como ya lo vimos antes, Ros pretenda oficializar su candidatura para optar al cargo de diputado, sin patrocinio de algn partido poltico. La Corte concedi legitimacin an cuando el acto eleccionario ya haba acaecido, atendiendo a la circunstancia de la periodicidad de las elecciones y posibilidad de las normas vigentes en punto al "monopolio"de las candidaturas por parte de los partidos polticos podan motivar nuevas contiendas Tambin en los casos "Accin Chaquea"23y "Superior Tribunal de Corrientes"24 la Corte tuvo posiciones positivas. En el primero, que fue resuelto en dos episodios, el partido "Accin Chaquea" no consigui oficializar en la provincia del Chaco la candidatura a gobernador de Jos Ruiz Palacios, decidiendo finalmente que se trataba de una cuestin provincial, de hecho y prueba, por lo que se rechaz un segundo Recurso Extraordinario promovido. Se rescata, empero, una primera aceptacin de Recurso Extraordinario, admitiendo la legitimacin incoada, y ordenando al Superior Tribunal de Chaco emitir pronunciamiento Respecto del caso "Corrientes" la postura positiva solo puede rescatarse de la disidencia, ya que la mayora vuelve a su postura restrictiva. Realmente tampoco podemos advertir mejoras luego de operada la reforma constitucional de 1994, sin ms bien francos retrocesos, patentizados en fallos que realmente nos sitan en las antpodas de
20 Participa de tal argumentacin, la sentencia de CSJN en su voto mayoritario, recada en Autos "Dromi, Jos Roberto s/Avocacin" del 6/9/90, publicada en ED. 139-319. Recomendamos aqu tambin la lectura de la disidencia del Ministro FAYT 21No dejaremos en este punto, de poner de manifiesto que en las causas antes referidas pueden verse argumentos disidentes, que nos agradan, tal el transcripto del voto disidente de FAYT al fallo "Romero Feris". Pero cierto es que no es ese el pensamiento de la Corte Sin perjuicio de ello, se destaca en "Polino" la disidencia del Ministro FAYT, en "Baeza" las disidencias de los Ministros FAYT y BELLUSCIO y en GASTON COTTI, tambin la disidencia del Ministro FAYT 22 CSJN 22/4/1987, publicado en ED.t.122 Nro.6744 23 Ver los fallos en ED. 144-450 a 478, con notas de BIDART CAMPOS, BARBIERI, LEGARRE y MORELLO. 24 Ver los fallos en ED.149-363 a 420 con nota de BIDART CAMPOS

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cualquier posicin progresista, como el que motiv el requerimiento del Jefe de Gabinete de Ministros, J. Rodrguez, en ocasin de la impugnacin judicial que algunos legisladores realizaron respecto de la privatizacin del servicio aeroportuario por decreto de necesidad y urgencia, y que ser estudiado en el Captulo XXVI. En definitiva, estimamos que esta muestra basta para reflejar el estado actual de la cuestin de la legitimacin en materia de Derechos Polticos y de participacin Debe ser patentizado el modo con que el Ministro Fayt ha tratado estas situaciones, ya que de tal desarrollo podemos extraer un reflejo oportuno, del que se puede advertir qu cerca se encuentra el modo de legitimacin amplio para accionar con la real vigencia de los derechos de la tercera generacin, teniendo en cuenta el marco social de deterioro institucional que les da existencia

21.10. Preguntas, notas y concordancias.Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud que la legitimacin para obrar en justicia en materia de derechos humanos de tercera generacin debe ser amplia?. De ser as, cul es el grado de amplitud que Ud. le dara? 2. Cree Ud. acertada la afirmacin que indica que luego de operada la reforma constitucional de 1994 todos los habitantes somos agentes de tutela ambiental? Fundamente su respuesta. 3. Estima acertada la prohibicin indicada en la ltima parte del artculo 41 de la Constitucin? Por qu? 4. Cree Ud. que ha sido acertado promover la tutela constitucional de usuarios y consumidores solamente en el marco de la relacin de consumo? 5. Cree Ud. en la existencia de un constitucionalismo cultural? Fundamente su respuesta. 6. Considera que nuestro sistema educativo se encuentra en grado de crisis terminal? Fundamente su posicin7. Cree Ud. que la Ley de Educacin Superior se encuentra en pugna con los principios de autonoma y autarqua de las Universidades

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Nacionales?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo 1. Gil Domnguez, Andrs: En busca de una interpretacin constitucional. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 (En particular Cap. VI y VIII) 2. Gil Domnguez, Andrs: Garantas Institucionales. En Revista La Gaceta Universitaria Centro de Estudiantes de la UNMDP, Edit. Surez, 1998, pag54 y ss. 3. Harvey, Edwin: Derecho Cultural Americano. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1993. 4. Jimnez Eduardo: La educacin como control social. Estado actual y perspectivas: La reforma constitucional de 1994. En Revista Jurdica El Derecho, del 4/1/1995 5. Jimnez, Eduardo: El ejercicio de la autonoma no exime a las Universidades Nacionales del rol de contralor del Poder Judicial. En Revista Jurdica La Ley del 24/2/1999, pag.9 y ss. 6. Jimnez, Eduardo: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el tratamiento de medidas cautelares en instancia extraordinaria. En Revista Jurdica La Ley 1998-A,58. 7. Jimnez, Eduardo: La UNMDP y su compromiso institucional frente al dictado de la Ley de Educacin Superior. En Revista Jurdica El Derecho del 10/10/1996, pag. 1 y ss. 8. Jimnez, Eduardo: Los Derechos Humanos de la tercera generacin. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 9. Mayorga Lorca, Roberto: Naturaleza jurdica de los derechos econmicos, sociales y culturales. Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1990. Para concluir este desarrollo, hemos de comentar un fallo reciente emanado de la Cmara Federal en lo contencioso administrativo de la Capital Federal, en los trminos que siguen:

LA LEGITIMACIN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN (en un pronunciamiento judicial reciente) El pronunciamiento que comentamos aqu, tuvo lugar en base a la peticin judicial requerida por el ciudadano argentino B.G., en los trminos

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del artculo 43 de la ley 16.986 (ley de amparo en el orden nacional). El amparo buscaba que los magistrados declaren la inconstitucionalidad por omisin en que haba incurrido el Congreso Nacional, en virtud de la falta del mismo en la creacin de la Comisin Bicameral Permanente, rgano ste, a cuya consideracin - segn la Constitucin Nacional (art. 99 inc. 3)- quedan sometidos las disposiciones de carcter legislativo que emita el presidente de la Nacin. La actitud omisiva del Congreso Nacional creaba una situacin de anomala institucional, ya que los decretos emitidos por el Poder Ejecutivo quedaban exentos del control que la propia constitucin impone. El amparista invocaba aqu la manifiesta ilegalidad en que haba incurrido el Congreso mediante esta actitud arbitraria e ilegtima. La finalidad del amparo era, como vemos, la proteccin del orden constitucional, cuya violacin creaba un dao que afectaba a la sociedad toda. Ello llev a G. invocando su condicin de ciudadano argentino, a solicitar ante la justicia que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional a proveer a la integracin de la mencionada Comisin Bicameral en el plazo de treinta das, o el menor que el magistrado considere ms adecuado. Tanto el magistrado de primera instancia, como la Cmara de Apelaciones, rechazaron el planteo del amparista, alegando que no exista causa judicial de orden contencioso en la que pueda intervenir el poder judicial. En primera instancia se adujo que existe planteo contencioso cuando se pretende procurar la determinacin de un derecho debatido entre partes adversas, con motivo de un dao efectivo provocado por la conducta del oponente. Adems, sostiene el magistrado que el artculo 43 de la Constitucin Nacional no ha innovado en materia de legitimacin procesal para actuar en juicio. Para la Cmara, las normas o actos cuestionados deben significar adems - en ese contexto - un obstculo para el reconocimiento de un derecho propio. Ya hemos manifestado nuestra posicin en materia de legitimacin para actuar en juicio en materia de derechos humanos de tercera generacin, y a efectos de no ser repetitivos remitimos a dichas consideraciones. En el presente caso el amparista alega la violacin de un derecho de tercera generacin: el derecho a la eficiencia y regularidad en el funcionamiento del sistema constitucional. Y sin embargo, como vimos, los jueces le dicen que no hay derecho debatido entre partes adversas que cuya violacin por el oponente provoque un dao efectivo. Desde nuestro punto de vista, y dada la amplia legitimacin que creemos surge del artculo 43 de la Constitucin Nacional, consideramos que:

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Tenemos el derecho (a la eficiencia y regularidad en el funcionamiento del sistema constitucional), Tenemos las partes adversas (un ciudadano y los legisladores que han cometido al inconstitucionalidad por omisin), Tenemos el dao efectivo provocado por la conducta del oponente (el agravio social que implica un patente funcionamiento irregular del Congreso, que en cuatro aos tan siquiera legisl sobre su actividad de control en materia de decretos de necesidad y urgencia),

Tenemos finalmente que la omisin del Congreso de la Repblica le impidi al ciudadano el reconocimiento de un derecho propio (la prerrogativa que le asiste a que sus instituyentes se sometan a la regla del imperio de la ley y del derecho : han sido llevados al Congreso para articular principalmente, la defensa de la Constitucin, y no lo han hecho, con grave perjuicio para el inters social). Tenemos, en consecuencia, accin en procura de la defensa de los derechos humanos de tercera generacin.

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21.11. Autoevaluacin: 1. Intente efectuar una breve ubicacin de los derechos humanos de la tercera generacin en la dinmica de la legitimidad democrtica de nuestro sistema constitucional:
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2. Desarrolle las caractersticas ms salientes de la norma constitucional que tutela el medio ambiente:
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3. Desarrolle las caractersticas ms salientes de la norma constitucional que tutela los derechos del usuario y el consumidor:
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4. Seale cuales son los valores de la cultura y sus derivaciones en el contexto constitucional, luego de operada la reforma constitucional de 1994:
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5. Desarrolle los conceptos de autonoma y autarqua, gratuidad y equidad, desde la concepcin constitucional de las garantas institucionales:
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CAPTULO XXII LAS IMPLICITUDES , LOS DEBERES Y LAS CLUSULAS TRANSITORIAS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

Para comprender a la Constitucin sin dificultades y para no extraviarnos en teoras y ambiguas interpretaciones, es necesario en primer lugar, entrar en su estudio con amor y con respeto, poque es la obra de muchos sacrificios de nuestros antepasados, y es la ley suprema de la Nacin Joaqun V. Gonzlez La Constitucin hay que cumplirla, y es cierto que ella se podr reformar siempre porque no est prohibida su reforma, pero es la fuerza de construccin tica obtenida del pacto institucional de Olivos lo que impide que el Presidente Menem contine un solo da en la Presidencia, ms all del 10de diciembre de 1999. Los pactos hay que cumplirlos como a la propia vida si no queremos institucionalizar a la mentira como la Ley Fundamental de los argentinos" Humberto Quiroga Lavi

22.1.- Las implicitudes en el ideario constitucional argentino: antecedentes. Los derechos implcitos antes de operada la reforma constitucional de 1994.-

Sabido es que el artculo 33 de la Constitucin Nacional est referido a la consagracin de ciertos derechos humanos, declaraciones y garantas que no han sido consagrados explcitamente en la Constitucin textual. La enunciacin normativa habida en el texto de la Constitucin, nos ofrece la siguiente estructura:
Art. 33: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidas como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Este precepto no formaba parte del texto de la Constitucin fundacional

de 1853, sin que fue adicionado al mismo en el contexto de la reforma operada con motivo de la incorporacin a la federacin, del Estado de Buenos Aires en 1860. La fuente de la norma es la Enmienda IX de la Constitucin norteamericana, cuyo texto es el siguiente: La enumeracin de ciertos derechos que se hace en sta Constitucin, no ser interpretada como denegacin o restriccin de otros, retenidos por el pueblo. Los norteamericanos han interpretado sta norma, simplemente enunciando que esto significa que la Constitucin no pretende efectuar un listado especfico de todos los derechos que el pueblo posea con anterioridad a la sancin del texto de las enmiendas1. Creemos nosotros, siguiendo aqu a Pablo Ramella y Bidart Campos, que nuestra formulacin adolece de una deficiente redaccin ya que no es consecuente con el criterio que la propia Convencin Reformadora adopt respecto de la naturaleza de los derechos civiles, apartndose de la fuente que como se puede observar del simple cotejo - es ms comprensiva, ya que del precepto norteamericano se pueden derivar sin esfuerzo tanto los derechos civiles como los polticos. Sin perjuicio de lo antes dicho, la ambigedad en la determinacin normativa puede salvarse con la expresin de la voluntad del constituyente reformador, de la que se sigue (siguiendo la exposicin del informante, Domingo Sarmiento), que :
No pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitucin todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecan los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva el Pueblo

Apuntaba adems el propio Sarmiento en el recinto que los principios establecidos en la Constitucin en el Captulo de derechos y garantas son superiores a la Constitucin, y son superiores a la soberana popular. An as, creemos nosotros que la formula constitucional no es feliz, y en realidad restringe el marco de las implicitudes. Ello es una realidad palpable y de la que no puede apartarse el intrprete, ms all de su buena voluntad dura lex sed lex. Pese a lo expuesto, cae acotar aqu que existe consenso en doctrina y jurisprudencia de la circunstancia de que al menos existe un repertorio denominado de derechos implcitos cuyo catlogo no forma parte expresa de la Constitucin, pero en el decir de Bidart Campos, ha de reputarse incluido en
1 SCUS Livingstone vs. Moore 7 pet. 469-551 (1833)

ella. Rescatamos finalmente en este punto, siguiendo las enseanzas de Bidart Campos, la importancia estratgica que posee la enunciacin normativa (en este punto s fiel a su original) en cuanto deja sentado que los derechos establecidos no importan negacin de aquellos otros considerados implcitos.

22.2.- El trnsito de las implicitudes en el derecho constitucional provincial.-

Tambin las provincias argentinas al elaborar sus constituciones dejaron sentadas con diversas modalidades el marco de las implicitudes respecto de sus enunciados normativos, teniendo presentes para ello las realidades histricas y poltica que las han enmarcado. Ello nos invita a formular una categora de normas de habilitacin de nuevos derechos que con base en la Constitucin federal, ha sido transitada por nuestro Derecho Pblico Provincial. Tambin nos ofrece este desarrollo expositivo, la posibilidad de repreguntarnos alguna cuestin que ha sido objeto de estudio antes de ahora por Bianchi, Garay y Gullco, al abordar una temtica similar2, y que puede ser formulada de la siguiente manera: Las garantas y derechos que la Constitucin consagra, configuran un techo o un piso? Creemos nosotros que la Constitucin Nacional establece para las provincias un piso normativo por debajo del que no se puede operar, pero no un techo que resulte imposible de sobrepasar por las constituciones locales: en este sentido, puede decirse que si el artculo 18 de la Constitucin Nacional establece que nadie puede ser arrestado sin en virtud de orden escrita de autoridad competente, se ser el piso normativo para las provincias (no podran aceptar como constitucional en sus constituciones la orden verbal para arrestar). Pero ellas podran indicar que en su mbito territorial, nadie podra ser arrestado sin en virtud de orden escrita emanada de autoridad judicial competente. Volviendo a la materia de los derechos implcitos, entendemos nosotros que si en un espacio territorial provincial se admiten implicitudes diversas que puedan derivar de sus constituciones provinciales, excediendo la propuesta federal, seran slo oponibles al propio Estado provincial que las derive de sus
2 JA 25/8/93 (N5843)

textos supremos. Diremos ahora que la totalidad de las provincias argentinas han receptado en sus constituciones la regla de la existencia de derechos implcitos, aunque las diferencias entre ellas surgen de las fuentes de su origen, as como tambin en la extensin de las formulaciones constitucionales Respecto del trnsito provincial, las primeras Constituciones estaduales calcaron la expresin de implicitudes del texto constitucional federal, pero poco a poco, las reformas ocurridas con posterioridad alteraron dicho esquema de imitacin, reconociendo interesantes moldes de implicitudes, como lo son los siguientes: EJEMPLOS DE NORMAS QUE CONSAGRAN IMPLICITUDES EN EL DERECHO PBLICO PROVINCIAL ARGENTINO
Modo de derivacin
Soberana Popular y forma Republicana Soberana Popular Forma Republicana de Gobierno Del hombre en su calidad de tal De la condicin natural del hombre De la justicia social Del valor seguridad De la libertad, Igualdad y Dignidad Del espritu de la Constitucin De los Tratados Internacionales Repite el texto de la Constitucin federal

Provincias involucradas
Entre Ros, Neuqun, Corrientes, Ro Negro, La Rioja, Chubut, San Luis, Formosa y Salta Buenos Aires y Catamarca Mendoza, La Pampa, Misiones, Jujuy, Chaco, Tierra del Fuego Buenos Aires, Formosa, Entre Ros, Chubut, Corrientes, la Rioja, Catamarca y Neuqun Tierra del Fuego, Crdoba, Santa Cruz, la Pampa, Mendoza y Tierra del Fuego La Rioja, Neuqun, Chubut, Formosa, San Luis, Salta y Santa Cruz Chaco, Jujuy y Misiones San Luis, Salta, Jujuy, Chaco y Misiones San Juan, Santa Fe y Tucumn San Luis y San Juan Ro Negro

En trance de proveer algunos ejemplos de derechos que se derivaban implcitamente del artculo 33 C.N. antes de operarse la reforma constitucional de 1994, podemos enumerar entre otros,a los siguientes: Dignidad de la persona humana Identidad de la persona humana La vida humana y el derecho a la vida El derecho la salud

Tambin destacamos que algunos derechos fueron rechazados como implcitos y derivados del art. 33 C.N. por nuestra jurisprudencia, tal es el caso del referido a la rectificacin o respuesta hasta que la Corte Cambi su

criterio en Autos Ekmekdjin c/Sofovich al que nos hemos referido en el Captulo XVI

22.3.- Los cambios operados luego de la reforma constitucional de 1994. Los derechos implcitos de la tercera generacin, considerados como una categora expansiva en materia de derechos fundamentales.-

la reforma constitucional de 1994, ha venido a ampliar la escala y gama de los derechos explcitos e implicitos de nuestro sistema constitucional. En primer lugar, incorpor en forma expresa a algunas garantas y derechos que antes se derivaban sin dificultad del artculo 33. C.N. Ellos son: Derechos relativos a la tutela del ambiente Derechos relativos a la tutela de usuarios y consumidores Derechos polticos y de participacin (semidirecta y directa) Procesos constitucionales de de habeas corpus, amparo y habeas data.

Adems, al integrar los instrumentos internacionales sobre derechos humanos otorgndoles jerarqua constitucional, explicita otros derechos que antes eran considerados implcitos, acentundolos como pautas de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos en el momento de su aplicacin. Pero en el final, aporta un gran punto de avance para consolidar el sistema constitucional desde una base integradora y homognea de nuevos y viejos derechos, cuando presenta las implicitudes referidas expresamente a los derechos humanos de incidencia colectiva No hemos de reiterar aqu el cambio paradigmtico que para el sistema constitucional ha significado la incorporacin de los derecho humanos de la tercera generacin. Slo hemos de vincular aquella elaboracin, con la existencia de prerrogativas implcitas que se derivan expresamente de la nueva categora, y no abrevan entonces en nuestro artculo 33 C.N. Bueno es entonces acotar que la garantizadora formulacin del artculo 43 de la Constitucin ha habilitado como dijimos una nueva versin de derechos implcitos de esta generacin de derechos humanos que se

compadecen y pueden derivarse sin dificultad de las premisas que los informan, y que no podan evidentemente, ser inferidos a partir de los ya viejos odres de contencin del artculo 33. Obsrvese que al regular la procedencia de la accin de amparo, la 2 parte del artculo expone lo siguiente:
Art. 43 (2 parte): Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva, en general (...)

De esta manera, tan simple y llana, el constituyente nos ha indicado que los artculos 41 y 42 configuran una especie de los denominados derechos de incidencia colectiva y se ofrece entonces amparo, no solamente a fin de la proteccin de los explcitamente enumerados, sin tambin respecto de los restantes derechos de incidencia colectiva, en general. As, comenta Alberto Dalla Va en su artculo amparo o desamparo?3, que el texto en estudio finaliza con una referencia a los derechos de incidencia colectiva en general, en donde resulta en su sentir que los derechos de incidencia colectiva son un gnero que comprende a los casos anteriormente enumerados por la Constitucin como especies particulares, pero que no cierran la posibilidad de que aparezcan otros en el futuro. As, la Constitucin federal ha fortalecido la categora de prerrogativas implcitas admitiendo que la tercera generacin de derechos pueda ser ampliada constitucionalmente, mas all de las especficas regulaciones incorporadas luego de la reforma para incorporar en su seno, de darse el caso, la regla de la autodeterminacin de los pueblos, el derecho a la paz, entre muchos otros no garantizados expresamente en el espacio de la Constitucin Merece asimismo ser destacado otro importante aporte e la reforma, enancado en la jerarquizacin constitucional de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que efectu el artculo 75 inciso 22 del texto fundamental. Particularmente nos referimos a la norma de interpretacin que contiene su artculo 29, y que expresa lo siguiente:
CADH (art. 29): Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de (...) c.- Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno

3 ED 163-790

Se observa que este modo de habilitar derechos implcitos, ampla la estructura clsica de la formula expresada en el texto de 1860, desde una perspectiva que parece invocar un cierto corte jusnaturalista (otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano) que hemos visto en ciertas Constituciones provinciales, aunque el agregado de la forma democrtica de gobierno no se excluye con la anterior, sin que la acompaa, por lo que el texto de la CADH permite una interpretacin pro hmine en materia de verificacin de la existencia de nuevas prerrogativas no indicadas en el texto. Ella nos satisface, aunque de todos modos, tal expresin no enerva la utilidad de la novedosa habilitacin de implicitudes propuesta por el artculo 43 C.N., ya que somos contestes en que tambin los nuevos derechos son inherentes al ser humano y derivan de la forma democrtica y representativa de gobierno...

22.4.- Los deberes constitucionales: concepto. Deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. Lmites. Los deberes en las diversas etapas del constitucionalismo. Los deberes constitucionales antes y despus de operada la reforma constitucional de 1994.-

Es sabido que en el mbito del derecho pblico, algunas terminologas pueden ser sealadas como sinnimas. As, por ejemplo los derechos, pueden ser nombrados como competencias cuando son ejercidos por el Estado y por libertades cuando los ejercen los ciudadanos. Respecto del concepto deberes, suele ser trocado por la denominacin obligaciones. En particular, y con referencia a la operativizacin de las clusulas el constitucionalismo social, el maestro Bidart Campos se ha encargado de definir cuales son las obligaciones que pesan sobre el Estado respecto del cumplimiento de los mandatos imperativos que la propia Constitucin le impone. As, las obligaciones constitucionales provienen en forma directa o implcita del propio texto constitucional, y sabemos que la Constitucin es ley suprema (art. 31 C.N.), y la misma concepcin de supremaca que nos permite destacar que los derechos consagrados en la Constitucin obtienen su supremaca, nos invita a advertir que las obligaciones que impone tiene el mismo rango y por consiguiente, cuando se incumple un deber constitucional (haciendo lo que ella no manda o incumpliendo lo que ella obliga a hacer), se atenta (de

diversos modos y con distintas intensidades), contra la propia supremaca constitucional. Respecto del contexto constitucional en s, advierte Sagus que en trminos generales, se puede afirmar que cada derecho o libertad genera una obligacin o correlativo deber. Nuestro constitucionalismo clsico, liberal e individualista ha sido por lo comn reacio a incluir un listado expreso de deberes de las personas, al punto que el acpite que titula la primera parte de la Constitucin (Declaraciones, derechos y garantas) omite mencionarlos. An as, su corte personalista nos hace pensar que toda obligacin constitucional que surja de su texto, ha de facilitar la promocin de los valores que coadyuvan a fortalecer la dignidad del ser humano, y en suma, a la tendencia de tornar ms funcional a la democracia. Era explicable que nuestra Constitucin histrica no hiciera hincapi en las obligaciones de las personas, ya que su concepcin derivaba de la necesidad de tutela del tercer Estado o Estado llano que Sieyes imagin fortalecido frente al Poder Estatal omnmodo. De todas formas, nosotros encontramos en nuestro texto fundamental primigenio, algunos deberes de los ciudadanos, como por ejemplo, el de armarse en defensa de la patria y la Constitucin, la de pagar los tributos, el de no alterar el orden, y deberes de los poderes Pblicos, como por ejemplo el del Poder Ejecutivo, de abrir las sesiones ordinarias del Congreso anualmente, o conceder el derecho de opcin si el arrestado durante el Estado de Sitio as lo solicita; de distinta intensidad y caractersticas. Lo expuesto deja en claro que en principio, los derechos eran considerados en el constitucionalismo clsico como del hombre y frente al Estado y las obligaciones, as sean del Estado o de los particulares son primariamente indicadas para que el goce de los derechos de todos sea efectivo Es en realidad la segunda etapa del constitucionalismo la que gener la idea de los deberes constitucionales, plasmada esta vez con mayor vigor, atento que los derechos sociales, como vimos, a menudo cargan la obligacin de cumplimiento en el empleador, generando tambin el concepto de solidaridad social como obligacin jurdica. La ltima etapa de nuestro constitucionalismo, recogida entre nosotros por la reforma constitucional de 1994 nos enfrenta con la consagracin constitucional de especficos deberes que son instituidos en instrumentos internacionales que para nosotros poseen jerarqua constitucional, como por ejemplo lo son los arts. 1 y 29 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculos 29 a 38 de la Declaracin Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre Tambin el artculo 32 de la CADH efecta importantes indicaciones al respecto, en el siguiente sentido:
Art. 32 (CADH): 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica

Siguiendo este esquema, hemos de trazar el cuadro que exponemos a continuacin:

(No los hay absolutos, as como tampoco hay derechos de ese carcter, son reglamentables, aunque no pueden serlo arbitrariamente)

DEBERES CONSTITUCIONALES DE LAS PERSONAS

Deberes de asistencia familiar Hacer concurir a los hijos a tomar educacin bsica Asistir a los nios en resguardo de su inters superior

Para con la familia

Para con la comunidad

Cumplimiento de servicios personales legalmente instituidos impuestos, y cargas pblicas Cumplimiento de los deberes polticos (sufragio) Armarse en defensa de la patria y de la Constitucin

Para con la Humanidad

Delitos militares Delitos de lesa humanidad Genocidio Piratera

Reglas bsicas en materia de deberes constitucionales

Cumplimiento de la Constitucin y Respeto de los derechos de las normas que derivan de ella personales y las facultades Arts,. 19 y 31 C.N. Estatales No impedir, o para el caso de los derechos sociales, cumplir con las prestaciones impuestas por la Constitucin No cometer delitos constitucionales Traicin a la Patria. Trata de personas, sedicin, atentados contra el orden democrtico, etc.

22.5.- La cuestin de las clusulas transitorias incluidas en la reforma constitucional de 1994.-

Existen algunas interpretaciones en la doctrina nacional, que restan valor a aquellas clusulas transitorias que pudiesen colisionar con eventuales

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principios derivados de enunciaciones permanentes expresadas explcita o implcitamente de la Constitucin textual. Nos haremos cargo de tales improcedentes apreciaciones, adelantando frente a ellas nuestra postura en el sentido de que cualquiera que fuese el modo de interpretacin global del texto constitucional, la validez e las clusulas transitorias incluidas en la misma por decisin de los Convencionales reformadores (en este caso, los de 1994), no es menor respecto de la que detentan las restantes clusulas, sin que a diferencia de las que denominaremos disposiciones permanentes, la vigencia de estas ltimas es limitada, hasta que se instituye su reglamentacin, o en su caso, la operatividad de los artculos a los que ellas se refieren. En el caso de la reforma constitucional de 1994, los artculos del cuerpo permanente de la Constitucin que se han visto acompaados por clusulas transitorias han sido los siguientes: 37,39,54, 56, 75 incisos 2 y 30, 76, 90,99 incisos 4 y 7, 100, 101,114,115 y 129 de la C.N. Ello puede ser esquematizado en la siguiente forma:

DISEO DE DERECHO CONSTITUCIONAL TRANSITOIO EFECTUADO POR LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

CLUSULA ESPECIFICADA
Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta Sexta Sptima Octava Novena Dcima Undcima

ARTCULO DE LA CONSTITUCION CON EL QUE SE CORRESPONDE

--Artculo 37 Artculo 39 Artculo 54 Artculo 56 Artculo75 inc. 2 Artculo 75 inc.30 Artculo 76 Artculo 90 Artculo 90 Artculo 99 inc. 4

VIGENCIA AL MES DE ABRIL DE 1999

Se encuentra en vigencia Se encuentra en vigencia Se encuentra cumplimentada Se encuentra en vigencia Se encuentra en vigencia Se encuentra en vigencia Se encuentra cumplimentada Se encuentra en vigencia Se encuentra en vigencia Se encuentra en vigencia Entrar en vigencia a los 5 aos de la sancin de la reforma Se encuentra cumplimentada Se encuentra cumplimentada Se encuentra cumplimentada Se encuentra cumplimentada Se encuentra cumplimentada Se encuentra cumplimentada

Duodcima Decimotercera Decimocuarta Decimoquinta Decimosexta Decimosptima

Artculo 99 inc.7, 100 y 101 Artculo 114 Artculo 115 Artculo 129 Todo el texto constitucional Todo el texto constitucional

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BALANCE DE CONTEXTO
Cantidad de Cantidad de Cantidad de Clusula que clusulas transitorias: 17 clusulas transitorias en vigencia: 8 clusulas transitorias cumplidas: 8 entrar en vigencia a los cinco aos de la sancin de la reforma: 1

Ensean en el punto Eduardo Menem y Roberto Dromi que las clusulas transitorias tienen las siguientes caractersticas: Integran un derecho de fondo acotado solamente por la temporalidad, ya sea porque caducar con la vigencia plena de las nuevas disposiciones, o porque hace referencia a aquellas que debern ser sancionadas en un plazo perentorio

En suma, es clara la validez plena en su espacio de vigencia temporal de estas disposiciones constitucionales transitorias, las que precisamente por no tratarse de una norma de carcter general, sin de aplicacin a casos no sujetos a recurrencia, no podran integrar el cuerpo normativo estructural y permanente de la Ley Fundamental de los argentinos. Es tema de actualidad reciente, la circunstancia de haber ciertos ciudadanos, controvertido esta tesitura en cuanto interpretaron que una de las clusulas transitorias incorporadas a la Constitucin, acompaando a la enmienda realizada en 1994, limitaba la posibilidad de que el presidente Menem intentase postularse para un tercer perodo de gobierno. Ello dio ocasin para corroborar en justicia la postura que sostenemos, ya que al atender sa peticin, la Cmara Nacional Electoral indic4 que los constituyentes cuando sancionaron la clusula transitoria novena (que integra el texto de la ley fundamental y regula la aplicacin del artculo 90) determinaron al momento de la reforma constitucional, que quien a la sazn ejerca esa funcin, no podra permanecer en ella los 14 aos que hubieran hipotticamente resultado de sumar el perodo entonces en curso, a los dos perodos consecutivos de cuatro aos autorizados por la reforma. Aclar entonces el fallo de Alzada, que los constituyentes reformadores de 1994 optaron por limitar esa permanencia (La del Dr. Carlos S. Menem,
4 En fallo dividido que an no se encuentra firme, en Autos Ortiz Almonacid, Juan C. (CNElect. Feb.4-988, publicada en LL. Suplemento de Derecho Constitucional, del mes de abril de 1998, con nota de Humberto Quiroga Lavi.

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presidente de la Nacin Argentina por primera vez al momento de operarse la reforma de la Constitucin), a la perspectiva de diez aos continuados en el rol de Presidente que detentaba, es decir, dos en exceso de los que autoriza la Constitucin reformada para su ejercicio en forma consecutiva por una misma persona. Nos parece importante poner de resalto tambin a modo de imperativo tico - que toda interpretacin que no arribe a tan lgica consecuencia, llana y falta de ambigedad, ser un intento meramente poltico de desnaturalizar una norma jurdica plena de eficacia y claridad en el punto, y por lo tanto, impropio de discusin en un debate constitucional conceptualmente serio. Respecto de la argumentacin que sostiene que de prevalecer esta clusula, el presidente en ejercicio sera un ciudadano proscripto en su vocacin de participar en poltica en su Nacin, ello es un burdo argumento que cae en tierra con la sola manifestacin que todo derecho ha de ser ejercido conforme la normativa que lo regula (arts. 14 y 28 C.N.) . A ello adicionamos que el Presidente en ejercicio en el ao 1999, es un ciudadano ciertamente privilegiado por haber podido ejercer el Poder en forma consecutiva por espacio de diez aos, lo que no podr hacer desde ahora ningn otro ciudadano de la Repblica que pretenda presidirla en el marco de la vigencia de sta Constitucin. Diremos tambin que existe otra particular disposicin transitoria la primera que ratifica la soberana del Estado sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios martimos e insulares, que se declaran parte integrante del territorio nacional. A partir de ella ha expresado la Convencin una vocacin de soberana que ha sido histricamente manifestada por la sociedad argentina desde el momento mismo de la usurpacin por parte del gobierno Ingls de tales territorios insulares, hoy en disputa internacional. En consecuencia, tal enunciacin es desde su positivizacin por parte de los constituyentes argentinos de 1994, un norte constitucional expreso para las gestiones polticas de conduccin en nuestro pas, hasta el tan ansiado momento de la recuperacin pacfica y negociada de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y los espacios martimos e insulares que le circundan. Para culminar, ofrecemos al lector el siguiente cuadro grfico referido a las clusulas transitorias habidas en nuestro sistema constitucional

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CLUSULAS TRANSITORIAS INCLUDAS EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO POR LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
TIPO DE CLUSULA
Clusula de soberana Clusulas operativas que regulan el trnsito institucional del anterior sistema al actual, hasta la vigencia plena de las nuevas instituciones Clusulas que establecen condiciones al Congreso respecto de las leyes que le manda discutir y sancionar en relacin a los nuevos institutos y derechos

EJEMPLO
Clusula Transitoria primera Clusulas transitorias cuarta, quinta, novena, dcima, dcima, duodcima, decimotercera, decimocuarta, decimosexta y decimosptima del texto constitucional Clusula transitoria segunda, tercera, sexta, sptima, octava, decimoquinta

22.6.- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. Que la teora de los derechos implcitos refleja una posicin jusfilosfica de corte jusnaturalista? Fundamente su postura 2. Cree Ud. que realmente el Constituyente de 1994 consagr en el artculo 43 de la Constitucin, la categora de derechos implcitos de la tercera generacin? 3. Estima adecuada la elaboracin de una teora de las obligaciones en el derecho constitucional? Porqu? 4. Cree Ud. que las clusulas transitorias que le impiden hoy al presidente en ejercicio una nueva postulacin, colisionan de algn modo con su derecho a participar en la vida poltica del pas? Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

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1. Bidart Campos, Germn: Las obligaciones en el derecho constitucional. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1988. 2. Jimnez, Eduardo Pablo: La reforma Constitucional de 1994 (aspectos histricos y labor de la Convencin Nacional Constituyente). Edit. Surez, Mar del Plata, 1998. 3. Jimnez, Eduardo Pablo: Los derechos implcitos de la tercera generacin: una nueva categora expansiva en materia de derechos humanos. En Revista Jurdica El Derecho del 6/5/1996, pag. 2 y ss. 4. Loewenstein, Karl: Teora de la constitucin. Edit. Ariel, Barcelona, 1983. 5. Quiroga Lavi, Humberto: Los pactos preexistentes y la Nacin Argentina hecha ley impiden una nueva reeleccin del presidente. En Revista jurdica La Ley (suplemento de Derecho Constitucional) 1 nmero de 1988, pag. 1 y ss.

22.7. Autoevaluacin. 1. Describa y analice la base normativa de aparicin de los derechos implcitos en la Constitucin de 1860:
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2. Como se desarroll el transito de las implicitudes en nuestro derecho pblico provincial entre 1860 y la reforma constitucional de 1994?:
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3. Describa y analice la base normativa de aparicin de derechos implcitos de la tercera generacin, aportada por la reforma constitucional de 1994:
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4. Describa y analice someramente los deberes constitucionales dispuestos por el sistema constitucional argentino:
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5. Cules son las caractersticas principales del sistema de derecho transitorio dispuesto por la reforma constitucional de 1994?
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CAPTULO XXIII LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS

Es muy honda la conviccin que anima nuestras pulseadas en la abogaca, por formar (o sin tan sonoras pretensiones, ayudar a formar) a un abogado sabedor de las garantas, y de lo que con ellas se potencia la seguridad jurdica Augusto Morello " (...) s lo que hay de utpico en mis ideas, y la lejana entre una posibilidad intelectual y una real, pero confo en el tamao del porvenir y en que no ser menos amplio que mi esperanza" Jorge Luis Borges "Palabrera para versos"

23.1.-Derecho Procesal Constitucional: nacimiento y evolucin. Su autonoma. Materias que comprende. Evolucin en el mbito local. Importancia de esta rama del derecho a fin de afirmar la proteccin efectiva de los derechos humanos. Sus diferencias con el derecho constitucional procesal. Abordaremos ahora, a modo introductorio del trnsito que recorre a las garantas en el sistema de la constitucin, un rea del derecho que es consustancial a estas cuestiones, ya que se dirige bsicamente a la problemtica de la subsistencia del Estado de Derecho. Nos referimos a la problemtica que presenta el estudio del Derecho Procesal Constitucional, particularmente en este momento, en que tal rama del derecho ofrece matices de "consenso" y elementos que invitan a nuevos y enriquecedores debates. Y no consideramos ocioso, a partir de la exposicin que aqu se presenta, historiar brevemente acerca de la instalacin, entre nosotros, del DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL , como rama jurdica que tiende a una eficaz tutela de los derechos constitucionales del habitante, en general. As, quienes asumimos un compromiso con la enseanza del Derecho Constitucional y la asignatura "Derechos Humanos y Garantas" , hemos observado con detenimiento las investigaciones de prestigiosos constitucionalistas y procesalistas, que a partir de la dcada del '80,

presentaron el tratamiento de esta novel materia desde la perspectiva de los encontrados criterios expuestos por calificados autores espaoles y mexicanos De tal modo, y de cara a la entonces incipiente democracia constitucional argentina, recordbamos la reflexin de Fix Zamudio, quien nos enunciaba, con cita al argentino Bidart Campos, que :
Lo que caracteriza al rgimen democrtico no es la inscripcin de la libertad, sino su vigencia, y que en el terreno de la vigencia, la accin procesal es el elemento que en muchos casos puede afirmar el derecho, el medio de hacerlo valer, la va para demandar su amparo

Las profundas y vertiginosas transformaciones de la poca, meritaban entonces ( tambin hoy) abandonar la pretensin romntica que sostena (con vertiente en los postulados de la Revolucin Francesa) suficiente la sola consagracin de derechos de la persona humana en las constituciones polticas, para que tales derechos sena respetados por autoridades y ciudadanos, ya que en los albores del Siglo XXI, la cuestin de los Derechos Humanos pasa principalmente , y tal nuestro convencimiento, por el logro de su efectiva proteccin. As, los derechos proclamados, y luego positivizados en las Cartas Fundamentales, no implican gran avance - y an, pueden generar retrocesos institucionales - si no se garantiza en forma efectiva su disfrute, a modo de generar prevencin real frente a su posible violacin, y otorgar, por otro lado, un andamiaje jurdico idneo para el habitante que pretende hacer valer sus prerrogativas constitucionales en juicio Ello nos lleva a propugnar que el Derecho Procesal Constitucional, jerarquiza, por un lado la regla de la supremaca constitucional, y por el otro, la categorizacin de "derechos humanos", invitando a desechar la conceptualizacin meramente formal del concepto de "garanta constitucional", y an el de "jurisdiccin" o "proceso" constitucional. Es aqu donde se hace necesario detenerse en algunas precisiones conceptuales, referidas al mbito de actuacin de nuestra materia. Hemos estudiado ya que el Derecho Constitucional se ocupa, en grandes trazas, de la organizacin y funcionamiento del Estado y en ese trnsito, es frecuente observar que eleva ciertas instituciones procesales , transformndolas en reglas constitucionales expresas, al considerar que ellas son fundamentales para el desarrollo de la vida social. Hablamos en este caso, de instituciones procesales que terminan siendo constitucionalizadas. As, define Sages al derecho constitucional procesal, como aquel sector del Derecho Constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales

reputadas fundamentales por el constituyente (formal o informal), indicando luego que en el caso argentino, hacen a ste mbito, ciertas reglas incluidas en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. En consecuencia, debe ser apuntado que el derecho constitucional procesal no ha de ser confundido con la materia de nuestro estudio, que - como se ver - atiende primordialmente a asegurar la supremaca de la Constitucin.
Entendemos nosotros que el rol que cumple la materia, excede lo meramente instrumental ya que al ser su objetivo la directa e inmediata tutela de la Constitucin y su supremaca, la "forma" se torna en el punto "fondo" cuando de lo que se trata es de operativizar el Estado de Derecho y su vigencia Es que, en cuanto la Teora Constitucional nos enfrenta a los elementos basales del sistema, la relacin de la estructura del Poder y el desarrollo de los Derechos Humanos que le son propios, el Derecho Procesal Constitucional, como derecho del garantismo constitucional, apunta a una definicin conceptual de su efectiva vigencia, con evidente sustancia propia, quiz ello debido al grave estado de crisis terminal de que padece el modelo institucional argentino y su propia sociedad que le da existencia, con graves puntos de erosin constitucional y desmedro en la fuerza y vigencia de los modelos de control Y es aqu entonces, que retomamos el cauce que presenta el Derecho Procesal Constitucional, en funcin del desarrollo de sus temas de consenso y sus puntos de conflicto. Ello a fin de poner de resalto cuan ligada se encuentra esta asignatura con el hecho de la consolidacin de la democracia en Argentina, en 1983, ya que partir de entonces , los Derechos Humanos han reclamado su real y efectiva cotizacin, con proyeccin a una definitiva vigencia, en un camino que hoy - a fuer de ser realistas - nos encontramos transitando. Pero es evidente que el Derecho Procesal Constitucional, permiti desde all, tanto a los constitucionalistas como a los procesalistas , reclamar por una estructura que parece coadyuvar a la tan ansiada vigencia de los Derechos Humanos y utilizarla con beneficio, y en beneficio del "habitante" de la repblica. Respecto de sus orgenes "remotos" en nuestro mbito, no he de olvidar al rioplatense COUTURE , quien en el decir de FIX ZAMUDIO , investig en particular las conexiones entre la constitucin y el proceso, aunque sabido es que su florecimiento en el marco indicado comienza a constatarse en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (1981), y luego en el Ciclo de Derecho

Procesal Constitucional (1982, Colegio de Abogados de Ro Cuarto). Aun as, puede considerarse que la materia se instala definitivamente entre nosotros, con motivo de las I JORNADAS CHAQUEAS DE DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL (en homenaje al Dr. Augusto Morello) , ya que su Comisin IV, referida al tema "Control de Constitucionalidad", estableci en forma precisa que :
Cabe enfatizar el afianzamiento doctrinario y legislativo del Derecho Procesal Constitucional, disciplina que se ocupa a) : de la Jurisdiccin Constitucional, b): de la Magistratura Constitucional y c): de los Procesos Constitucionales, tuitivos de la Supremaca Constitucional

Luego de tan trascendente hecho, se sucedieron una serie importante de jornadas y eventos que solidificaron la instalacin de la materia entre nosotros. Entre ellos podemos citar los siguientes: I Jornadas de Derecho Procesal Constitucional (U.C.A. 1987), Encuentro Latinoamericano de Garantas Constitucionales y Tutela Judicial Eficaz (Bariloche, 1987), I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (U.N.L.Z. 1988), III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn), II Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional (U.C.A. 1992), XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (U.N.L.P. 1994), III Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional (U.B. 1994), Jornada sobre la reforma de la Constitucin y el Derecho Procesal Constitucional (U.C.A. 1994), IV Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional (Universidad FASTA) ,Mar del Plata, 1995. V Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional (San Miguel de Tucumn, Noviembre de 1998). Tales circunstancias y eventos repercutieron asimismo sobre la enseanza del Derecho, pudiendo citarse, siguiendo aqu a SAGUES, al curso de especializacin (post-grado) creado por la Universidad de Belgrano sobre la materia (1982), la primera ctedra de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Notarial Argentina (1986) y curso de Doctorado de la Universidad Nacional de Buenos Aires (1988). Actualmente la Universidad Nacional de Mar del Plata contempla un seminario de especializacin sobre la asignatura, y el Colegio de Abogados departamental, ha admitido la creacin, en diciembre de 1998, del Instituto de Derecho Procesal Constitucional, en el que se nos honr con su presidencia. Ahora bien: debe ser destacado que esta nbel materia presenta ciertos matices de consenso y disenso en la doctrina. Hemos de ponerlos brevemente

de resalto en los prrafos que siguen: Tras mas de una dcada, en la que tanto constitucionalistas como procesalistas se abocaron al estudio de esta materia, que "enancada" entre el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional, hoy tiene pretensiones de autonomia , cabe reflexionar sobre los siguientes matices de "consenso" La denominacin:: si bien se ha intentado denominar a la materia, De diversas maneras, hoy debe ser resaltado que la denominacin "Derecho Procesal Constitucional" nos refiere, sin ambages o dudas, a la temtica que aqu se estudia. Esto significa que hoy cuando hablamos de Derecho Procesal Constitucional, todos sabemos hacia donde vamos. Por otra parte, ha sostenido con acierto Sagus, adems, que la presente denominacin aparece como atractiva y til. Es dable acotar asimismo que, esta denominacin liga en forma indubitable, el estudio de esta temtica, con la adecuada custodia a la supremaca constitucional, y una debida garanta de los derechos constitucionales del hombre (derechos humanos fundamentales) para, en suma, tornar operativo al Estado de Derecho. Adunaremos asimismo en punto a este tpico, que dados los tiempos que corren, con sistemticos excesos desde la esfera del Poder en detrimento del mbito de la libertad, el Derecho Procesal Constitucional aparece como un motor idneo del freno frente al abuso.

Su importancia como modalidad de proteccin a los derechos humanos

fundamentales: El Derecho Procesal Constitucional merece consideracin especial por parte del jurista, en tanto su finalidad contiene dos aspectos fundamentales, a saber :
La proteccin procesal urgente e insoslayable de los Derechos Humanos Motivar la correcta dinmica operativa de los Poderes Pblicos en el Estado Democrtico de Derecho.

De ello se deduce que la especial consideracin de los Derechos Humanos y la toma de conciencia frente a la necesidad de su plena vigencia, genera un consenso acerca de su necesaria proteccin por vas expeditivas que tengan en mira su efectiva y no declamada realizacin. Sabido es que ello no se podr

lograr si el Estado no garantiza, a travs de sus rganos, la proteccin de los Derechos del Hombre. En suma, no es ocioso reiterar aqu que el Derecho Procesal Constitucional, considerado como derecho del garantismo constitucional permite asumir que frente a los crecientes grados de erosin en la conciencia constitucional habidos, no solo en Argentina, sino, a manera de patologa, en toda Latinoamrica, con arco y reflejo en los solamente "formales" controles institucionalizados en sus leyes y constituciones, esta rama del derecho permite canalizar alternativas que permitan robustecer el sistema participativo para la efectiva vigencia de los Derechos Humanos

La nmina mnima de materias que ocupa a la disciplina: Mas all de cualquier debate ulterior, las I Jornadas Chaqueas de Derecho Civil y Procesal Civil (1987), ofrecieron el marco de "consenso" que los juristas del area poseen - cuanto menos - respecto del contenido "mnimo" de esta novel rama del derecho. As, dentro de ella, no se discute, cuanto menos, el tratamiento de los siguientes temas :

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL PROCESOS CONSTITUCIONALES

La especialidad del Derecho Procesal Constitucional: si bien la problemtica referida a su autonoma ser una de las cuestiones "conflictivas" de la materia, no se puede dudar de su especialidad respecto de las ramas del Derecho que histricamente se han disputado su marco de pertenencia; esto . es, el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional De todas formas, no se puede negar su pretensin de autonoma legislativa, a tenor del dictado de las leyes Nro. 16.986 y mas recientemente Nro. 23.098, regulatorias del Amparo y Habeas Corpus, y la nunca descartada propuesta del dictado de un Cdigo de Garantas Constitucionales. Dems esta decir que luego de la reforma de la Constitucin Nacional, en 1994, la presencia del D.P.C. ofrece una fuerte consolidacin de la materia, al menos desde la gnesis de su especialidad. Tal "estatus" debe ser consensuado aqu, imbricado entre las dos materias que le han dado origen. Luego de haber evaluado los matices de consenso que presenta la materia en estudio, cabe ocurrir a los perfiles de conflicto que ella presenta, a saber :

La autonoma de la materia: Si bien importantes intentos de sistematizacin, entre ellos la fundamental obra de Nstor P. Sagus 1, entre muchas otras, pretenden allanar el camino del Derecho Procesal Constitucional hacia su autonoma plena, es dable acotar que tanto los procesalistas como los constitucionalistas, intentan diagramar su estudio a partir de la las lneas rectoras de su propia perspectiva. Y ello es lgico, pues no escapa a nuestro criterio que para numerosas figuras jurdicas de primer nivel, antes citadas, es necesario el aporte conjunto de constitucionalistas y procesalistas a fin de delimitar en forma final los contornos de la nueva materia, que an luego de generada su autonoma, no podr prescindir de las reglas que le legaron las ramas del derecho que le otorgaron su objeto fundacional Todo lo dicho, nos lleva a intuir, que el tiempo, y los nuevos usos determinarn la final e inevitable conclusin de una nueva realidad , mas alla de sus afinidades de origen. Nosotros creemos, siguiendo aqu a Gozani , que la materia posee autonoma cientfica, atendiendo a la circunstancia de que su problemtica llena un lugar preponderante que merece ponderar investigacin y enseanza independientes

Diversos

novedosos

perfiles

del concepto

de procesos

constitucionales: Ya hemos expresado el concepto de "proceso constitucional", como:

Aquel cuyo centro de accin se encuentra en la materia constitucional, mas especficamente, para guarecer inmediatamente los Derechos Humanos Fundamentales y el correcto desempeo de la dinmica de los Poderes del Estado Democrtico . Frente a ello, es dable discutir la posibilidad de inclusin, como proceso constitucional, a la accin de inconstitucionalidad, accin popular o de clase, el juicio poltico y porque no, el conflicto de Poderes del Estado Desde esta arista, ya han propuesto algunos autores la profundizacin de relaciones entre el D.P.C. y el Derecho Parlamentario. Tambin debemos aclarar que la nocin de proceso constitucional permite abarcar otros temas que ordinariamente resultan desatendidos, indicando entre ellos al que tiene
1 SAGES, Nestor, "Derecho Procesal Constitucional" Ed ASTREA, 4 Tomos.

que ver con los conflictos de poderes, sin mbito de tratamiento autnomo en nuestro pas en el marco federal, o al juicio poltico, que sin ser un proceso judicial, lo es constitucional en la medida en que es un mecanismo previsto por la Constitucin para ser llevado adelante en tutela a las instituciones de la Repblica.

La modalidad de actividad de la jurisdiccin frente al control de constitucionalidad de las leyes: No es novedoso sostener que una de las manifestaciones mas importantes del Derecho Procesal Constitucional resulta ser precisamente la actividad del Poder Moderador a fin de proveer al control . de la constitucionalidad de las leyes As, en punto a lo expuesto, es
conveniente perfilar los mecanismos de actuacin del Poder Judicial, lo que nos enfrenta al "modo de control constitucional", que ser difuso o concentrado en funcin de los aportes que nuestra materia efecte al respecto. Luego de operada la reforma a la Constitucin Nacional en su artculo 43, el tema el control de oficio de la constitucionalidad de las leyes se incluye en un rea definida de tratamiento del D.P.C. (procesos constitucionales). Lo que sin lugar a dudas, hemos de admitir, es que la actualidad de la cuestin es hoy ineludible, y ms an en el mbito del Derecho Procesal Constitucional, que, como vimos, se entronca directa y necesariamente con la proteccin de las garantas constitucionales respecto de sus derechos "bsicos" o "fundamentales". La actuacin del derecho procesal transnacional: Es de ser destacada la actitud aun renuente de algunos Estados respecto de la sumisin al sistema transnacional de proteccin a los Derechos Humanos, sobre todo cuando los remedios internos no son idneos, a fin de la efectiva proteccin deseada. Lo expuesto no hace otra cosa que destacar una realidad ya puesta de manifiesto con anterioridad por Mauro Cappelletti, en el sentido de destacar a la justicia transnacional como otra tendencia evolutiva de nuestra poca, generada a partir del desarrollo del constitucionalismo moderno Se trata - en suma - de una modalidad avanzada del sometimiento del Estado al Derecho, cuestin que en algunas ocasiones, es soslayado por los Estados Nacionales, quienes suelen sostener que sus mtodos "heterodoxos" implican modos de tutela de los derechos humanos. Por tanto, no creemos inadecuado que los Estados Nacionales se sometan a la "rule of law" a fin de evitar caer en aquello a que tanto teme Vanossi, cuando expresa que "en la

lucha contra los canbales, est todo permitido, salvo...comerse a los canbales" Creemos que el tema debe ser integrado al tratamiento de la asignatura en estudio, ya que la adhesin de los Estados Nacionales a estos sistemas [ y entre nosotros, con jerarquia constitucional] compromete la responsabilidad internacional del mismo respecto de los individuos sujetos a su jurisdiccin y un comportamiento Estatal contrario a tales cartas, puede ser atacado por estas vas - y de hecho as ha sucedido - si los remedios procesales internos son infructuosos en este sentido. Ello pues al finalizar la II Guerra Mundial, si bien los Derechos Humanos fueron reivindicados como dignos de tutela dada su condicin y calidad, inherente a la del ser humano, bueno es destacar que la contracara de la cuestin, que versaba sobre las garantas que la Comunidad Internacional ofreca para garantizar tal tutela, no obtuvo el mismo tratamiento. El punto pasa, con la creacin de esta rica rea del D.P.C. ,por la idea de universalizacin de la tutela de los derechos humanos, que bien se proyecta , y no se diluye al intentar su logro por la va de la tutela regional de los derechos humanos. En este orden de ideas, es Gozani quien distingue tres tipos de manifestaciones que internacionalizan la tutela de los Derechos Fundamentales, a saber: a) El Derecho de las Comunidades, b) La dimensin continental y c) La diemnsin internacional, explicitando luego que el principio esencial que enrostra la jurisdiccin transnacional, operativizada primordialmente a travs de lo procesos transnacionales, se basa en ese carcter nico de inteleccin que adquieren los derechos humanos, en funcin de los valores comunes que los fundamentan, y siempre dando por sentado que ellos operarn una vez agotadas las vas nacionales de tutela. Sin perjuicio de la necesaria discusin que el tema debe merituar, se destacar que esta problemtica no implica otra cosa que la objetiva profundizacin de la regla de la "sumisin del Estado al Derecho". El Derecho Procesal Constitucional mucho tiene por aportar, en nuestro sentir, a esta nueva y rica discusin. Desde la reforma operada en la Constitucin Nacional, a partir de la actuacin de la Convencin Nacional Constituyente, es necesario rescatar las siguientes aristas, que "enfatizan" la presencia de nuestra materia en el texto constitucional. En primer termino, la inclusin del articulo nuevo, que hoy lleva la denominacin del Nro. 43, ratifica la enunciacin expresa de significativos procesos constitucionales, como los son el de Habeas Corpus y Amparo (involucrando este ultimo el de Habeas Data). Tambin es procedente rescatar

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en este punto, la sustancial ampliacin de legitimacin activa a fin de accionar por va de accin de amparo, en procura de la defensa de los denominados "derechos de la tercera generacin" incorporados en el texto fundamental. Ello es obvio desde que tal accin se le concede a toda persona para ocurrir en procura de sus derechos consagrados por esta constitucin, entre los que se encuentran los del art. 41 y 42 (medio ambiente, consumidores). La expresin habida en el segundo prrafo del art. 43, no debe ser entendida como limitativa de tal expresin, sino mas bien como ampliatoria de la misma, ya que el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que "propendan a esos fines" no son las exclusivamente habilitadas para accionar sino , tambin habilitadas para hacerlo . Nos congratulamos asimismo de que la Constitucin Nacional hable aqu de derechos de incidencia colectiva en general habindose superado la confusa y vetusta terminologa que los sealaba como intereses difusos , frente a la que ya habamos indicado la superadora voz "intereses de pertenencia difusa" a fin de no devaluar el termino en origen. Hoy, en definitiva, los nuevos "derechos" no son intereses. Se debe proveer en consecuencia, a su adecuada proteccin, frente a los requerimientos del habitante. Pero no fue solamente en el rea de los procesos constitucionales que ha innovado la reforma constitucional. Tambin ha aportado en la materia referida a la "Magistratura Constitucional", al introducir en la constitucin textual, la figura del Consejo de la Magistratura (art. 114) dentro del captulo referido al Poder Judicial, con expresa definicin de sus atribuciones, que sern : * Seleccin de Magistrados * Administracin del Poder Judicial Respecto de su integracin, la ambigua formulacin constitucional, termin difirindola en lo que pareci ser una caracterstica de la labor de sta Convencin Constituyente, a una ley posterior, la que fue ya dictada por el Congreso de la Nacin y lleva el N24.937 (corregida ulteriormente por Ley 24.939). Finalmente , la problemtica del derecho transnacional, tambin ha sido introducida a la constitucin textual, desde la formulacin del art. 75 inc. 24. As, hoy el Congreso de la Nacin se halla constitucionalmente habilitado para aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organismos supraestatales segn ya lo hemos visto en el Captulo VII

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Para terminar, solo mencionaremos que la breve resea efectuada, nos indica la importancia que tendr el anlisis tcnico derivado de los principios de sta asignatura, para contribuir al efectivo afianzamiento del "garantismo constitucional", complemento necesario de una democracia realmente afianzada.

22.2.- Las garantas de los derechos: clasificacin y consideraciones introductorias. El eje sistmico del derecho a la jurisdiccin.-

Sabido es que la Constitucin Nacional consagra un rgimen de derechos (algunos expresos, otros implcitos), estableciendo para su salvaguarda un sistema de garantas que se halla legislado en principio en el art. 18 de la Constitucin Nacional, al que pueden agregarse los arts. 16, y 19, con un contexto hoy ampliado por la incorporacin de ciertos instrumentos internacionales, en materia de Derechos Humanos, a los que la propia Constitucin les ha otorgado "su jerarqua El concepto de garanta de los derechos posee, sin dudas, origen remoto, y ya es de uso sostener que con vista a las profundas e incesantes transformaciones a que nos tiene acostumbrado el fin del siglo, una de las fundamentales ha consistido en el abandono de la pretensin romntica, fruto de la Revolucin Francesa, por la que resultaba suficiente consagrar los Derechos Humanos en la constitucin poltica, para que ellos sean respetados por autoridades y ciudadanos. Desde la ptica de la dogmtica constitucional argentina, podemos decir que el Congreso Constituyente de 1853 aprueba el art. 18 por "unanimidad" y sin discusin, el da 18 de abril de 1853. Luego, ampliando tal marco, la asamblea constituyente de 1949 le agreg lo relativo a la expresa normacin constitucional del Habeas Corpus y lo referente al " fuero militar Abrogada tal reforma, recin la Convencin Constituyente de 1994 avanz sobre el tema, aadiendo al texto fundamental las garantas ahora expresas de Habeas Corpus, Accin de Amparo y Habeas Data, como asimismo, lo ya dicho de la jerarquizacin constitucional de ciertos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos Estimamos apropiado, a esta altura del anlisis, ofrecer nuestra posicin al respecto de la ubicacin del concepto de " garanta" en el mbito de los Derechos Humanos.

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As, cabe recalcar que un derecho fundamental que no implique la posibilidad de asegurar su efectividad cierta , no ser tal, sino una mera expectativa del habitante.

Expresaremos entonces, luego de lo antes dicho, que - y ello a riesgo de parecer una obviedad - es necesario destacar que en el contexto relatado, todos los poderes de estado deben ceirse, en el ejercicio de sus funciones, al cumplimiento de lo institudo en la Constitucin Nacional . As, el Poder Judicial debe comportarse de modo tal que no violente a partir de su accionar la garanta de la defensa en juicio, o la hoy ms amplia del "derecho a la jurisdiccin" y los Poderes Legislativo y Ejecutivo no han de alterar por va de su potestad reglamentaria los derechos sobre los que ejercen su constitucional potestad legislativa Nos preguntamos ahora: pueden clasificarse las garantas? Estima Quiroga Lavi que ellas son una "especie" de los Derechos Subjetivos, que tienen como funcin poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el fin de proteger los derechos de los particulares, de los siguientes modos: Como accin (Habeas Corpus, Amparo, etc) Como excepcin (Caso de la declaracin de inconstitucionalidad)

Tambin son reconocidas las garantas como lmites impuestos al rgano pblico cuando decide acerca de los derechos de los particulares. Nosotros creemos que concebir la "garanta" solamente como un lmite impuesto al Estado, no condice con la evolucin lograda a partir del advenimiento del " constitucionalismo social Partiendo de estas argumentaciones previas, es de destacarse que Rafael Bielsa concibe la existencia de garantas constitucionales contra las leyes, entre las que involucra la pauta de supremaca constitucional, regla de razonabilidad, principio de " separacin de Poderes" , formula que veda al "abuso del derecho" y la vigencia del Estado de Derecho.Adentrndonos en los tiempos actuales, el jurista espaol Jimnez de Parga rescata la regla del pluralismo, como garanta esencial de la vigencia del Estado de Derecho, jerarquizando tal pauta como un valor superior del ordenamiento espaol enfatizando que los Poderes Pblicos tienen que promover las condiciones para que la libertad sea real y efectiva, removiendo

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los obstculos que impidan o dificulten su plenitud. Estructura tambin Bielsa la garanta de la libertad individual, en la que compromete el anlisis del Habeas Corpus, la inviolabilidad del domicilio y tambin la defensa en juicio, merecindole esta ltima un detenido anlisis, que especifica el desarrollo del concepto de " ley anterior al hecho del proceso", " jueces designados por ley, antes del hecho de la causa", " instruccin judicial secreta" dedicando profunda atencin al rgimen constitucional de la defensa en juicio. Define Carlos Sanchez Viamonte a la garanta como la "institucin creada en favor del individuo, para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituyen en su conjunto, la libertad civil y poltica. Se dijo tambin que " solo merece el nombre de garanta, la institucin jurdica que constituye el amparo mximo de un derecho" y adems que ella significa el amparo o proteccin jurdica que la sociedad ofrece al individuo, para asegurar la efectividad de algn derecho. Acenta con precisin Vanossi que tanto los derechos como las garantas son en esencia, normas de conducta , referidas inmediata o directamente a los particulares. Y nada impide, en ese sentido, interpretar a la palabra " garanta" como limitacin al Poder Estatal y a la vez como accin o remedio jurisdiccional para llegar a la efectiva proteccin de los derechos, an cuando ellos impliquen un definitivo hacer por parte de los Poderes Pblicos, que se obligan constitucionalmente a ello. Una modalidad ya clsica de delimitar el alcance del concepto de "garanta", la ha ofrecido el prestigioso jurista Juan F. Linares, quien ha encontrado cuatro modalidades principales, a saber:
1. Garantas en sentido amplsimo, comprensivo de todas las instituciones liberales, incluyendo la propia constitucin textual y la declaracin de derechos a ella anexa. 2. garantas en sentido amplio, abarcando entre ellas, la divisin de poderes, renovacin y elegibilidad de funcionarios, etc. 3. Garantas en sentido estricto, entre las que se encuentran los procesos jurisdiccionales tutelares de los derechos de los habitantes (v. gr. la demanda, y excepcin de inconstitucionalidad). 4. Garantas en sentido estrictsimo, comprensivos de los procesos constitucionales tuitivos en modo directo de las libertades constitucionales, como lo son por ejemplo, el amparo y el habeas corpus.

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Coincidimos con el parecer de VANOSSI, en cuanto sostiene que no es adecuada la interpretacin del trmino " garanta" en un modo amplsimo, pues cuando " todo " es garanta, " nada " lo es. Desde otra ptica, no menos relevante, ha indicado Fix Zamudio que los medios de proteccin, o garantas, pueden clasificarse en :
a) : Remedios procesales indirectos: aquellos que estn dirigidos a la proteccin de los derechos de carcter ordinario , pero que en forma refleja pueden utilizarse para la tutela de los derechos fundamentales ( caso del proceso ordinario, o sumario, establecidos en el CPCN). b) : Remedios Procesales complementarios: Si bien ellos no han sido estructurados para proteger los Derechos del Hombre, se utilizan para sancionar la violacin de los mismos, cuando ella ha sido consumada ( caso del " juicio poltico) c) : Remedios procesales especficos: Son aquellos que se han configurado para otorgar una proteccin rpida y eficaz a los derechos fundamentales, de manera directa, y generalmente con efectos reparadores (es este el caso de los " procesos constitucionales"especficamente considerados, como lo son el Habeas Corpus, o la Accin de Amparo)

Al abordar la temtica de los contenidos que aportan los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos respecto al punto en anlisis (garantas constitucionales), y ms particularmente referidos al mbito de lo "penal" donde el compromiso con las garantas ha de ser mayor, hemos indicado con Marcelo Riquert que existen mandatos constitucionales inmediatos, o de " nucleo" que se involucran de modo directo con el problema de la proteccin de los Derechos Humanos y mandatos mediatos, o de "periferia" que si bien aportan al tema de la proteccin de los Derechos Humanos, tal aporte no es "directo". As, una directiva de " nucleo" sera por ejemplo la que prohibe torturas y penas con trato cruel, inhumano o degradante2 Caso de directivas mediatas, o de periferia, lo sera el de los arts. 7, 8, 21, 22, 25 y 27 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos. Es de aclarar que el propio RIQUERT precisa en su desarrollo, que esta clasificacin lo es al solo fin didctico, ya que en un contexto diverso, tambin sera propio clasificar segn las directivas se relacionen con el Derecho Penal
2 Arts. 3, 5 y 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (O.N.U. 1948)

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sustantivo o con el Derecho Penal adjetivo, en su caso. Algunas consideraciones acerca del derecho a la jurisdiccin: Desde que fue constatada la superacin de la auto-defensa, con la organizacin del Estado Moderno, se estim que la justa paz de la comunidad es nicamente posible en la medida en que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones que ante el mismo, se formulan. De all la importancia de una tutela jurisdiccional, que significa que todo aquel que crea tener derecho a algo, pueda acudir a un rgano Estatal imparcial que le atienda, verificando su razn, y en su caso, haciendo efectivo el derecho. En este sentido, puede entenderse este derecho, como una slida y real base para afirmar el concepto de "seguridad jurdica" Queremos expresar, al hablar del derecho a la tutela jurisdiccional, que el acceso a la justicia es uno de los sealamientos ms precisos de la efectiva realizacin de la paz social, cuando ste se alcanza, y en ello hemos de pensar cuando exigimos a los Magistrados que apliquen en nuestra defensa [se gane o se pierda la contienda] la Constitucin. Bien dice al respecto Bidart Campos que "Cada vez que un juez tiene ya disponibles su jurisdiccin y su competencia, y debe tramitar y decidir un proceso, le ha de conferir a la Constitucin aquella aplicacin que haga efectiva su fuerza normativa" Se ha definido, en consecuencia de ello, el derecho a la "tutela jurisdiccional" como:

"El derecho de toda persona a que se le "haga justicia"; a que cuando pretenda algo de otra persona, esa pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas"

Tal conceptualizacin ha sido hoy receptada en nuestra reciente reforma constitucional nacional, no como un artculo nuevo agregado al texto fundamental, sino por aporte del artculo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que dice:

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" Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social"

Tambin, su artculo 8, 1 parte, reza en forma expresa3, que :

"Toda persona tiene derecho a ser oda...por un tribunal o juez competente"

Y el art. 7.6 de la C.A.D.H. indica, complementando a las anteriores normas, que:

"toda persona privada de la libertad tiene derecho a ser llevada sin demora ante un juez o tribunal competente"

Lo apuntado significa en nuestro sentir, que el derecho a la jurisdiccin, implica ahora para los Poderes Pblicos, una pauta valorativa de contenido obligatorio, ya sea para su interpretacin (Poder Judicial) o para su Aplicacin y puesta en marcha (restantes Poderes Pblicos, y en caso de Omisin, Poder Judicial, luego de arbitrar la pertinente inconstitucionalidad por "omisin"). No dejamos de hacer notar nuestra preferencia por la clausula constitucional que expresamente ha incorporado a nuestra Constitucin provincial, la Convencin reformadora de 1994, al aprobar el artculo 15, que indica:

" La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficentes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave"

3 Tambin el art. 14 del Pacto de Naciones Unidas

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Siendo la justicia uno de los valores fundamentales que todo ordenamiento jurdico debe perseguir, su realizacin constituye misin primordial de la actividad de cualquier Estado y e definitiva, lo que se pretende realizar con la consagracin de este derecho, es la posibilidad de acceso a un proceso no desnaturalizado que pueda cumplir con su misin de satisfacer las pretensiones que se formulen. Cuando el ciudadano tiene un conflicto de intereses, o cuando tiene una incertidumbre jurdica, debe tener la certeza de que acudiendo al rgano jurisdiccional, lograr que se defina la controversia o la incertidumbre por medio de una sentencia, en un plazo razonable. El demandado, por su parte, ha de tener la certidumbre de tambin poder acudir a un juez para plantear sus defensas, ser escuchado, presentar y actuar sus medios probatorios, a fin de ser liberado de la pretensin con que lo contradice el actor Finalmente, la inclusin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entre los derechos fundamentales reconocidos en la constitucin, como de aplicacin inmediata, significa que tiene una aptitud derogatoria respecto de normas anteriores o posteriores (no constitucionales) que supongan contrariar el principio. En este sentido es el propio Bidart Campos quien, destaca que est apelando con frecuencia a la denominacin "derecho a la tutela judicial efectiva", recreando el clsico y viejo derecho a la jurisdiccin "no porque antes dejramos de asignarle a ste el contenido amplio que se tiende desde el acceso a la justicia hasta la sentencia ltima, sino porque se expresa mejor en una frmula clarsima cul es el sentido que debemos atribuir a la jurisdiccin, a la accin, al proceso en todas sus etapas, a su duracin y a la decisin que le pone trmino Lo dicho implica rescatar y recrear, sin dejar de lado el hecho cierto de que la jurisprudencia de nuestra alta corte haba delineado, ya con anterioridad el concepto del derecho a la jurisdiccin, enuncindolo como el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia, la que no puede ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho4 Afianzando esta interpretacin, ya el artculo 24, inc. 7 del Dec./Ley N1285/58 estableci, en su tiempo, la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia Un interesante precedente jurisprudencial, reafirm de alguna manera, antes de la reforma constitucional de 1994, la vigencia real de este derecho.
4 CSJN Autos "Ramiro de Pelez c/La Superiora S.A." Fallos, 193:135, 1942 y sus citas.

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As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin5 ha sentenciado que:

Las garantas del juez natural, del debido proceso y de la defensa en juicio, exigen tanto que el tribunal se halle establecido por ley anterior al hecho de la causa, cuanto que haya jueces que hagan viable la actuacin de aquel en las causas en que legalmente se le requiera y le corresponda. La dilacin injustificada de la solucin de los litigios, implica que los derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicacin, con grave e injustificado perjuicio de quienes la invocan. La garanta de la defensa en juicio significa el derecho a obtener una decisin. La garanta constitucional de la defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho La integracin definitiva del tribunal de la causa a los efectos de pronunciarse en ella, no puede sufrir postergaciones que impliquen la privacin de justicia en la causa.

Se puede observar a lo transcripto, que la Corte no ha utilizado la expresin "derecho a la jurisdiccin", cuando es obvio que ella es la que aqu se ajusta tcnicamente a lo acaecido en el proceso. An as, es importante el rescate de la figura, pues es esencial entender que de su existencia, deriva en gran medida, la existencia del Estado de Derecho. Insistimos entonces en que la frustracin del " derecho a la jurisdiccin" significa en definitiva la frustracin del sistema institucional, pues es uno de sus componentes indispensables, y efectivamente, el " sistema" se diluye ante la falta de este derecho sustantivo, que deviene as en nutriente de las garantas constitucionales. En el mbito del proceso civil, han tenido tambin oportunidad nuestros tribunales de explicitar el derecho a la jurisdiccin. Para muestra, hemos de relatar el caso jurisprudencial que a continuacin se detalla: En el marco de un proceso de ejecucin6, el Magistrado por error, luego de declarar la incompetencia del Juzgado, con fundamentos adecuados y suficientes, carga las costas [equivocadamente] a la parte accionada, en una
5 CSJN causa "Rougs, Marcos c/Provincia de Tucumn" setiembre 8-992 6 Autos "Obra Social de Choferes de Camiones c/Empresa de Transportes Rabbione S.A. s/Ejecucin Fiscal" Exp. N6290, de trmite por ante el Juzgado Federal N2 de Mar del Plata, Secretara N5, Registro interno N4635 y aclaratoria. N/P.

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evidente modalidad de error material. A su turno, y ante pedido de parte, se aclara la sentencia, en el sentido de que donde deca accionada, deba haber dicho accionante. Anoticiado el ejecutante de la resolucin y su aclaratoria, impetra nulidad por considerar que la aclaratoria modificaba lo sustancial de la decisin que se aclaraba, cambiando la raz del decisorio primero. Tal impugnacin es rechazada "in lmine" por el Juez de 1 Instancia, el que sostiene que :
" Es necesario enfatizar que la resolucin de fs. 81 no hace ms que aclarar el sentido del texto que originariamente tuvo una disposicin oscura desde la merituacin del firmante del mismo, a fin de que los contendientes puedan vlidamente ejercer su constitucional derecho de defensa en juicio, apelando si es que se disconforman con el resultado del decisorio en cuestin." "Por ello, y con referencia a la inviolabilidad de la defensa en juicio, esta garanta fundamental significa que el litigante debe ser odo y encontrarse en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades establecidas por las leyes comunes de procedimientos, lo que desemboca en la observancia de las formas sustanciales del juicio (Cfr. CSJN Fallos t116, pag.23, t.119, pag.248, t.121, pag. 285, t.123, pag. 251), y ninguna de esas pautas ha sido violada, an mnimamente, a partir del dictado de aclaratoria sobre la que se pueda peticionar nulidad"

Dado que se haba apelado subsidiariamente, el Juez rechaza la peticin de nulidad y concede la apelacin por ante la Alzada La Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Pata7, luego de estudiar el expediente, confirma el rechazo de la nulidad., al indicar que:
"Con respecto a la nulidad planteada sobre la aclaratoria en la cual se modifica la carga de las costas, la recurrente seala que se ha alterado lo sustancial de la decisin, cambiando la raz del decisorio primero" En torno de ello, tenemos presente que es condicin esencial para decretar una nulidad procesal, que el acto que se estima viciado sea susceptible de causar un perjuicio concreto al impugnante, pues procurar la nulidad por la nulidad misma, constituye un formalismo inadmisible" En el sub-exmine, el a-quo mediante la facultad conferida por el art. 166, inc. 2 del ritual, ha corregido un notable error de redaccin, no advirtindose una alteracin en lo sustancial del decisorio pues las costas
7 CFAMDP, "O.S.C.C. c/Empresa..." Reg. TXII, F2508/1996 N/P

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resultan ser el eplogo de la fundamentacin del pronunciamiento adverso a las pretensiones del actor, como condena accesoria a la incompetencia decretada en el juicio aplicando las costas como principio objetivo de la derrota"

Debe ser apuntado, como corolario del caso expuesto, que an frente a la evidente sinrazn del nulidicente, pudo -en el caso - hacer uso pleno de su derecho a la jurisdiccin, ya que sus planteos fueron atendidos y resueltos, encontrndose en el caso, con la prerrogativa de poder estar en juicio, argumentando acerca de sus derechos, y obteniendo una respuesta adecuada al planteo, por parte del rgano jurisdiccional. Ha dicho tambin la Corte Suprema, en otro caso sometido a su jurisdiccin, que la sentencia que impide al actor acudir a alguna va judicial para obtener una decisin til relativa a la situacin planteada en Autos, resulta ser arbitraria, guareciendo de este modo, la jerarqua constitucuonal de este derecho8 Debemos rescatar en este punto, una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su actual composicin9, reafirma con nfasis su vieja tesis, desde la siguiente situacin fctica : se trataba el caso de una persona de 75 aos de edad, litigante en orden a un beneficio de seguridad social, de naturaleza alimentaria, y destinado a cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad. El expediente del accionante se hallaba radicado en la instancia judicial desde el 15 de diciembre de 1994, habindole la Ley N24.463, retrogradado todas las etapas procesales cumplidas hasta esa fecha. Al acceder a la queja de parte accionante, la Corte dispuso que:

" Si bien las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden pblico y se aplican a las causas pendientes, tal principio debe limitarse a los supuestos en que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con leyes anteriores. Ello sucedera si se admitiese la conversin del procedimiento dispuesta por el art. 24 de la Ley N24.463 (Adla, LV-C-2913), para las causas en trmite pendientes de sentencia y radicadas ante la exCmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social"

8 Ver el precedente en cuestin y su comentario , por parte de BIDART CAMPOS, en ED. del 9/11/1980 "Derecho a la jurisdiccin, defensa en juicio y posibilidad de obtener una sentencia til" 9 CSJN octubre 10/996 "Hussar, Otto c/ANSES" LL. suplemento de Derecho Constitucional del 13/12/1996, pag.4

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As, la Corte debi recordar en el caso, que existe un derecho adquirido cuando existen actos jurdicos perfectos o cosa juzgada, y en este sentido, hubo de recordar que la ley no puede privar de validez a los actos procesales cumplidos, ni retrotraer los procedimientos. Es inconstitucional, por lo tanto, para la alta corte, la exigencia de iniciar un nuevo juicio mediante una demanda de primera instancia10

22.3.- Las fases integrativas del derecho a la tutela jurisdiccional: el acceso al juez natural, el debido proceso y la sentencia constitucional.

Nos parece de suma importancia, enfatizar la existencia constitucional de este derecho a la jurisdiccin, como correlato de la obligacin que el Estado posee de administrar justicia, para lo que este ltimo debe instituir los rganos integrantes del Poder Judicial (Tribunales), asignares jurisdiccin y competencia y dictar las pertinentes normas de procedimientos. El mismo se halla integrado bsicamente por tres fases, que son el acceso al juez natural, el debido proceso y la sentencia constitucional. A continuacin efectuaremos un breve desarrollo de cada una de ellas El juez natural y la veda de comisiones especiales: La Constitucin indica que el procesado debe ser juzgado por los jueces designados antes del hecho de la causa, prohibiendo adems a las comisiones especiales Son entonces "jueces naturales" los que han sido creados por las leyes del pas y dotados por las mismas, con la jurisdiccin respectiva, por lo que el principio que indica que todo habitante de la Nacin Argentina tiene derecho a ser odo por el tribunal o juez institudo por ley para conocer de esa litis con anterioridad al hecho que se juzga, constituye la garanta del juez natural. Se trata de un concepto institucional [Tribunal creado por la ley] y no personal. Son, por su parte, " comisiones especiales" las que las legislaturas o el Poder Ejecutivo designaran para conocer y juzgar en casos determinados, como tambin aquellas personas que el Poder Ejecutivo nombrara por s mismo, sin llenar los requisitos establecidos por la Constitucin y las leyes para ejercer la funcin de administrar justicia al pueblo.
10 Precedente indicado en nota anterior, considerando 33. Se destaca que se trat de un fallo unnime, o sea, sin disidencias.

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Entonces, hemos de sostener que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento diverso a los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualesquiera sea su denominacin. La interpretacin jurisprudencial de este principio, presenta algunas aristas de confrontacin. As, en un fallo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi en 195611 se discuti la circunstancia de si las garantas del juez natural y la imposibilidad de juzgamiento por comisiones especiales, se integran en una, o en su caso, son dos, individualmente concebidas. Los hechos se detallan a continuacin : El proceso de GRISOLIA llega al tribunal de apelaciones luego de que el acusador particular apela la decisin del juez de 1ra. instancia, de declararse incompetente para conocer en el asunto. El tema se complica, ya que producida la ley de derogacin del Cdigo de Justicia Policial, que instituyera los tribunales que seran competentes, en el criterio del Sr. juez de grado inferior, el fiscal de Cmara recomienda revocar la providencia, ya que de confirmarla la Alzada, no existira tribunal competente para entender en la cuestin. La Cmara disiente con la apreciacin del Fiscal de Cmara, ya que la mentada reforma, producida con posterioridad a la presunta comisin del hecho, no puede alterar las normas de competencia penal, con relacin a lo pasado. Se hace mencin al entonces vigente art. 29 de la Constitucin Nacional (repeticin del art. 18 de la Constitucin Nacional de 1853, en lo pertinente) y se indica que dicha clusula refiere a dos situaciones distintas: que algn habitante de la Nacin sea juzgado por comisiones especiales, o que sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa , indicando la necesidad de no confundir ambas situaciones. La Cmara actuante descarta en primer lugar, que la justicia del crimen de la Capital pueda ser considerada como " comisin especial", pues se trata de una institucin judicial de carcter permanente. Respecto del segundo trmino de la clusula constitucional, entiende que la justicia del crimen, la justicia criminal, que tal fuero integra, no era competente para juzgar el hecho que e ese proceso se ventilaba, al momento de su comisin. Esa simple argumentacin
11 CSJN Fallos 234:482, LL.82-690, JA,1956-III-135 (Grisola)

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bast a la Alzada para decidir que la derogacin de la ley que cre los tribunales policiales, producida con posterioridad al hecho a juzgar no puede alterar la solucin del asunto en orden a la declaracin de incompetencia, formulada por el juez de instruccin. Ello se deriv de la circunstancia de que la modificacin de normas legales relativas a competencia judicial importan esencialmente privar de competencia a un magistrado - con relacin a determinados hechos - para atribuirla a otros, y en consecuencia, tales normas no pueden tener efecto retroactivo por cuanto lo contrario importara privar a los habitantes de la Repblica, de la garanta del juez natural, de jerarqua constitucional. La gravedad de la decisin radicaba en sus consecuencias, que eran la impunidad eventual del delito, en razn de haber sido suprimido el fuero policial que debi juzgarlo. Pero en el otro plato de la balanza, hizo pesar la circunstancia de que no se pueden dejar desguarnecidos los derechos de la sociedad y de la vctima, ya que no se puede renunciar a la actividad jurisdiccional, ni en su caso, eludir el castigo del culpable. Pero si se dejan de lado esas garantas, no se contribuye a afianzar la justicia ni a la seguridad colectiva. Llegada la causa a la Corte, se revoca el fallo de la Alzada, por considerar que de mantenerlo, se generara un acto de privacin de justicia Funda la Corte su postura en la circunstancia de que la garanta establecida por la Constitucin no resulta afectada por la intervencin de nuevos jueces en juicios pendientes, como consecuencia de reformas en la organizacin de la justicia, o en la distribucin de la competencia, pues la clusula de referencia tiende a impedir la sustraccin arbitraria de una causa a la jurisdiccin del juez que contina tenindola para otros casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tiene, constituyendo as, por va indirecta, una verdadera comisin especial disimulada. Exige la Corte una interpretacin coherente de las normas constitucionales de manera que armonicen entre ellas y no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo mas beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman. La decisin, en definitiva, revoca el fallo de la Alzada, confirmando la competencia del Juez de instruccin para la continuacin de la investigacin. Cabe afirmar entonces, que la declaracin de que ningn habitante de la nacin puede ser sacado de los jueces designados por ley

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antes de los hechos de la causa, presupone que esos jueces siguen conservando la jurisdiccin en cuya virtud estaban llamados a conocer en un determinado caso, porque, claro est, la sustraccin de un caso particular a la jurisdiccin de los jueces que siguen teniendo el poder de juzgar en otros casos similares implica negacin de esa justicia imparcial e igual para todos, que la Constitucin garantiza El "debido proceso": En este punto, el Derecho Constitucional procesal, resalta una serie de principios, sobre los que luego transitan los procesos constitucionales y sobre el que se expide la Magistratura Constitucional, en uso de la jurisdiccin constitucional. Ellos pueden ser resumidos en una idea madre : el proceso a cumplir no es aqu un trmite cualquiera, no se trata de un procedimiento establecido bajo una apariencia ordenada y simplista, es un proceso legal, es decir, en un sentido ms estricto, el debido proceso, en un esquema que, como dijimos antes, parte y se nutre del abarcador concepto del derecho a la jurisdiccin. El mbito que hemos de estudiar no se reduce a una serie de pasos ordenados hacia un fin, sino a lograr - a partir de ellos - la concrecin del valor justicia, salvaguardando en cada paso, la garanta de la defensa en juicio de las partes (para el caso del Derecho Civil), o del procesado(para el caso del Derecho Penal), a quien se ha de tener por inocente hasta que se dicte en su contra una sentencia de condena. Sostenemos entonces que el debido proceso , est conformado por el conjunto de garantas que aseguran el ejercicio de los derechos en un proceso, los que por ello adquieren rango constitucional. Tan es ello as, que este debido proceso, es algo ms que la simple , garanta de un proceso. Es, en trminos de Couture la garanta misma del derecho, pues los principios generales que integran y estructuran el debido proceso legal, parten de comprender que la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, lo que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle, y que dicho proceso concluya con el dictado de una sentencia fundada. Referente a la inviolabilidad de la defensa en juicio, esta garanta

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fundamental significa que el litigante debe ser odo y encontrarse en condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades establecidas por las leyes comunes de procedimientos, lo que desemboca en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa y prueba, y sentencia dictada por los jueces "naturales" del reo12 As, ha sostenido en este sentido Carlos Nino que la garanta general del debido proceso legal, implica una serie de sub-garantas, como son las del acceso a la jurisdiccin, las caractersticas tuitivas que debe tener el proceso, y las referidas a las condiciones generales que debe satisfacer un acto de coaccin dispuesto como consecuencia del proceso El debido proceso "adjetivo y sustantivo": El art. 18 de la Constitucin Nacional, menciona al "juicio previo" como exigencia para sancionar. Se trata del " debido proceso" , que es adjetivo en tanto exige cumplimentar ciertos recaudos de forma, trmite y procedimiento para llegar a una definicin mediante sentencia, y es "sustantivo" en cuanto a implicar que las sentencias sean valiosas en s mismas, esto es, razonables (desde esta ptica, estaramos hablando de una garanta constitucional innominada). El derecho a las etapas "mnimas" del proceso: En este sentido , la Corte Suprema ha detectado y exigido la necesidad de observancia de ciertas formas sustanciales, que comprendan el cumplimiento de cuatro tramos esenciales: ETAPAS MNIMAS DEL PROCESO

Acusacin Defensa Prueba Sentencia Todas ellas realizadas por ante los jueces naturales de la causa

La acusacin: Tiene que ser clara, describiendo con precisin la conducta imputada para que el acusado pueda ejercer con plenitud su derecho a ser odo. En el mbito civil, el "debido proceso" involucra el derecho formal a demandar, o sea, a plantear ante el rgano tribunalicio una pretensin procesal de tramitacin de un pleito. Ello implica que cuando el juez del proceso Civil admite la demanda, corre traslado de la misma al demandado, para que comparezca al proceso. El traslado de la demanda, debidamente puesto en conocimiento del
12 Cfr. CSJN Fallos t.116, pag.23, t.119, pag.248, t.121, pag.285, t.123, pag.251. Ello implica particularmente, derecho de defensa en cualquier estado del proceso

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demandado, constituye en el proceso Civil, la efectivizacin de la garanta del debido proceso, sustentada en la posibilidad del ejercicio de derecho de . defensa en el demandado De la regla expuesta, orientada hacia el mbito del Derecho Penal, podemos derivar la no menos importante regla constitucional implcita, de la "presuncin de inocencia", derivada de los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional13, que implica, esencialmente, que es la parte acusadora la que tiene a cargo demostrar que el imputado es culpable, y no a este ltimo, que es inocente, ya que desde esta ptica, es inconstitucional hacer recaer la carga de la prueba de la inocencia sobre el acusado. En un supuesto14, la imputada haba sido absuelta en 1 instancia respecto de la acusacin fiscal del delito de bigamia. Si bien la Alzada revoc la resolucin por entender que corresponda a la acusada probar la inexistencia del primer matrimonio, la Corte, citando un precedente suyo15, revoc la decisin de la Cmara , ya que lo decidido inverta el "onus probandi". La defensa: la garanta constitucional de la defensa en juicio supone, ante todo, la posibilidad de ocurrir ante un tribunal en procura de justicia y que tal posibilidad no sea frustrada por consideraciones procesales insuficientes16 Ella se otorga independientemente de las consideraciones sustanciales, esto es si ella es fundada o no El clebre procesalista uruguayo Couture, sostena en su tiempo al respecto, que conviene reparar desde ya que lo que se d al demandado en un proceso civil es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser fundada o infundada, podr ejercerse o no ejercerse, podr ser acogida o rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Slo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere Esta prerrogativa constitucional implica en principio, el "derecho a ser odo", que involucra el de elegir abogado defensor. La C.A.D.H. enumera en su art. 8, cinco garantas bsicas referidas a esta regla constitucional, que son las siguientes:
13 Aunque surgente en forma expresa del art. 8 inc. 2 1 parte de la C.A.D.H. y 14.2 del Pacto de Naciones Unidas en los que se enuncia que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad" y "se presume la inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley". Esta regla es tambin acompaada por el art. 7 de la C.A.D.H. en cuanto fija las condiciones que deben mediar para privar a una persona de su libertad y por el art. 9 al definir el principio de legalidad. 14 CSJN Autos "RAIA" Fallos: 292:561, 1975. 15 CSJN Fallos 275:9, "LL" 137-376 "Destileras y Viedos El Globo" Ver, particularmente, y por su importancia, el dictmen del Sr. Procurador General de la Nacin en tal caso. 16 CSJN octubre 8-987 "Ponce, Adolfo c/Yappert Surian, Yolanda"

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a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por traductor o intrprete si no habla o comprende el idioma del tribunal b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada c) Concesin al inculpado de tiempo y medidas adecuadas para la preparacin de su defensa d) Derecho de la defensa interrogar a los testigos o presentes en el Tribunal e) Derecho a obtener la comparecencia, en el carcter de testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos

El tema de la " efectiva defensa tcnica ": se ha dicho que "no basta para cumplir con las exigencias bsicas del debido proceso, que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor"17 En el caso en comentario, se sostuvo que :
"frente a la expresa manifestacin del recluso de recurrir a la va extraordinaria local y federal, encontrndose en trmino para hacerlo, ante la negativa del defensor oficial de cumplir su cometido, por no contar con tiempo material, le corresponde al tribunal reemplazar al letrado y brindar la posibilidad real de apelacin, pues de lo contrario se viola el derecho de defensa en juicio"

Este supuesto involucr, por un lado, el derecho del condenado a recurrir de un pronunciamiento judicial que le afecta, y por el otro, la forma en que se encausa correctamente la impugnacin. En definitiva, la decisin del reo debe primar siempre por sobre la del defensor, porque la omisin en presentar la pieza recursiva dara lugar a un estado probable de indefensin. El sentido perseguido aqu por la Corte es que la asistencia tcnica sea precisa y fundada y no el mero cumplimiento de una etapa requerida, que se agota en la misma formulacin, y pese a sus deficiencias. En otro caso, un tribunal de Alzada18 insisti en que :
"debe autorizarse a que un letrado no vidente designado para actuar en juicio pueda valerse de una persona de su confianza, para
17 CSJN Diciembre 22-992 O.G.J.M. y otro s/Robo calificado"Causa Nro.29.123 (0.61XXIV-RH) 18 CNCrim.Correcc. Sala I, agosto 25-1992 "Caparrs, Carlos s/Medida Procesal"(Causa Nro.41006)

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concurrir ambos a una audiencia donde se recibe una declaracin indagatoria, a fin de lograr el mejor ejercicio del cometido de su defensa y para un acto esencial a ese fin, pues no existe disposicin legal impeditiva a ese respecto"

La Corte Suprema, expres tambin en un importante precedente19, que:

" carece de valor la confesin prestada sin intrprete por quien no sabe expresarse correctamente en idioma espaol"

Debemos rescatar, para el final, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un viejo, aunque siempre vigente fallo20 cuando expres que :
"A Rojas Molina, que se encontraba detenido en la crcel, slo se le ha notificado la designacin de defensor, ha ignorado la negligencia de ste y recin se le notifica la sentencia condenatoria dictada sin defensa, casi dos aos despus de producida la acusacin"

La Corte nulific todo lo actuado, girando las actuaciones para proceder a una nueva y correcta defensa, lo que realza la importancia de contar con una efectiva defensa tcnica, y patentiza que en este sentido, no es suficiente que se llene la frmula de defensa con un patrocinio de oficio, an cuando fuera inteligente, diligente y recto, si este no produce defensa ni aporta prueba,, no concurre al "informe in voce" previo al llamado de Autos, ni apela de la sentencia condenatoria. Existe tambin un interesante pronunciamiento del Juzgado Federal N2 de Mar del Plata21 en el que se conjug la garantizacin al ejecutado, tanto de su derecho a la jurisdiccin, como el de detentar una efectiva defensa tcnica. En el supuesto, se trat de una presentacin de excepciones sobre la que se provey el desglose, al entender que era extempornea. Debe enfatizarse aqu que existi un grueso y evidente error en el provedo mencionado, ya que la mentada presentacin haba sido efectuada dentro del plazo de ley.
19 Cfr. CSJN Autos "Colman, Francisco y otro s/Homicidio" Fallos 181:181, ao 1938 20 CSJN Fallos 189:34, LL.21-556, 7/2/1941 (Rojas Molina) 21 Nos referimos a los obrados "OSPER y HRA. c/CONSORCIO propietarios Edificio "Castelar" s/EJECUCION" Expediente N6943, Juzgado Federal N2, Secretara Laboral N5, en resolucin dictada con fecha 11/12/96, Reg. interno de la Secretara actuante N5633 (N/P).

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La consecuencia de tal obrar fue la lisa y llana indefensin del ejecutado, ya que se dict sentencia de condena en su contra sin atender a las eventuales defensas que haba interpuesto. A ello debemos sumar que el demandado, a su tiempo, no articul impugnacin de la providencia de rechazo en tiempo til, respecto del inters de su cliente, enfatizando su pedido a posteriori, al plantear apelacin en contra de la sentencia que mand llevar adelante la ejecucin. An as, el Juzgado, receptando un criterio de la Alzada en este punto, desestima la apelacin en razn del monto del proceso. Obsrvese que - de legitimar el curso del proceso en esas condiciones el ejecutado, vctima de una grosera, aunque inadvertida equivocacin judicial, y descuido posterior del abogado al impugnar fuera del trmino que la ley procesal estipula para denunciar nulidades procesales, se encontrara privado de su derecho a la jurisdiccin, cuanto a la efectiva defensa tcnica. Y en esos trminos interpret la situacin el Magistrado actuante, al expresar en su sentencia, que :

"(...)aqu el ejecutado ve lesionado - a partir del acto impugnado - su derecho a la jurisdiccin, constitucionalmente preservado (Art. 18 C.N., arts. 1 y 8 C.A.D.H. por disposicin del art. 75 inc. 22 C.N.) y concebido como la "posibilidad de acceso a un proceso no desnaturalizado que pueda cumplir con su misin de satisfacer las pretensiones que se formulen (Cfr. CROSS& HARRIS "Precedent in English Law" Ed. Clarendon Law Series, 4th. Ed. Oxford Press, 1991), o en otros trminos " Posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho"(Cfr. CSJN, causa "Rougs, Marcos c/Provincia de Tucumn" setiembre 8-992) y - an en perspectiva, para el caso de no atenderse al reclamo de nulidad - el derecho a poseer una efectiva y sustancial asistencia tcnica por parte del abogado defensor(Cfr. CSJN Dic. 22-992 "O.G.J.M." Causa N29.123 [0.61 XXIV-RH] que no debe ser frustrada por ectiva y sustancial defensa tcnica por parte del abogado defensor (Cfr. CSJN dic. 22/982 "O.G.J.M." Causa N29.123 [0.61 XXIV-RH]//) " "Siendo que el acto jurdico impugnado viola la garanta constitucional del derecho a la jurisdiccin y al debido proceso del ejecutado, ambas constitucionalmente garantizadas, cabe declarar su nulidad sin ms trmite"

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La garanta de la duracin razonable del proceso: El denominado "debido proceso constitucional" no debe ser objeto de demoras indebidas. As, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto, que22
"Si bien la sola dilacin o complejidad de un proceso en razn de lagran cantidad de intervinientes no es por s, frustratoria de la garanta de la defensa en juicio, en el caso no puede ignorarse en que se ha obligado al actor a integrar la "litis" con doscientos treinta y tres sujetos con los que niega tener alguna vinculacin jurdica, ni puede pasarse por alto la enorme demora que provocar la citacin personal de cada uno de ellos individualmente y que la causa alcanzar un grado de complejidad y confusin muy elevado que har muy difcil su manejo"

La regla de la defensa en juicio y ciertas circunstancias vedadas: Nadie puede ser obligado a declarar en su contra, con el corolario de la existencia del derecho a no declarar, prohibiendo la constitucin, todo modo de tormento y azotes. Asiste tambin al imputado el derecho a no prestar juramento, ya que el acusado debe ser tenido como sujeto, y no como objeto de prueba. En este sentido, el inculpado tiene derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor. Esta garanta, sin recepcin constitucional expresa, deviene como pauta de interpretacin obligatoria para los Poderes Pblicos, al haber sido consagrada en art. 8 de la C.A.D.H.23 Respecto de la auto-incriminacin en un proceso civil, si bien la regla general es semejante, all no rige la presuncin de inocencia, siendo viable la denominada "confesin ficta" aunque ella debe ser valorada y concordada en el contexto de las restantes pruebas Las pruebas "invlidas": La doctrina de la "exclusin", fue enunciada ya hace mas de 100 aos por nuestra Corte Suprema24 indicando que los medios probatorios obtenidos mediante procedimientos condenados por la ley, son inadmisibles para fundar una condena, por ms que hayan sido logrados con
22 CSJN mayo 14-987 "Fernandez Propato, Enrique c/La Fraternidad Soc. de Personal Ferroviario de Locomotores" 23 Cabe aqu resaltar el conocido y famoso precedente norteamericano "Miranda c/Arizona" : 384 U.S. 436 (1966) (Fuente, COHEN-VARAT "Constitutional Law"The Foundation Press, 1993, New York, pag.1189) en el que la suprema corte de ese pas estableci que cuando el imputado hace conocer su intencin de entrevistarse con un abogado antes de declarar, el interrogatorio debe suspenderse hasta la llegada de ese abogado. 24 CSJN Fallos 46:36 (Charles Hnos). En el caso, la Corte argument palmariamente que en ningn caso las medidas de oficio que est autorizada a tomar la administracin pueden extenderse a la apropiacin de papeles en el domicilio particular de las personas que puedan comprometer el secreto de la correspondencia y de los negocios privados.

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el propsito de descubrir y perseguir un delito. En un supuesto25, la Corte Suprema revoc una condena fundada en hechos probados mediante una investigacin basada en la confesin extrajudicial del reo, obtenida por apremios ilegales. En tal caso, los Magistrados actuantes coincidieron en que la aplicacin de la tortura haba sido decisiva para la solucin de la causa y por ello, el alto tribunal puso de manifiesto, que :
"El acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional contrario a la aplicacin de tormentos no puede reducirse en su caso a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no solo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito"

Las doctrinas de la "exclusin" y del "fruto del rbol venenoso", si bien han sido aplicadas por nuestra Corte Suprema con distinta intensidad, ello no ha obstado para que se sentara el principio de que26 si en el proceso penal hay un nico camino de investigacin, y ste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubiesen originado a partir de aquel."27 Reglas en materia de acreditacin de culpabilidad: presuncin de inocencia y principio de "in dubio pro reo": Es regla constitucional, como se lo explic antes, que nadie puede ser penado sin la existencia de un juicio previo en que se lo encuentre culpable de un hecho delictuoso. Sobre esta base, resulta inconstitucional exigir al acusado que pruebe no ser autor o no ser culpable del delito que se le atribuye. En consecuencia, la Corte le ha reconocido rango constitucional a la "presuncin de inocencia" desde que solo cabe reprimir a quien resulte culpable28. Es dable aqu volver sobre lo antes expresado, en el sentido de que el Pacto de San Jos de Costa Rica, hoy con jerarqua constitucional por imperio de lo dispuesto en el art. 75 inc.22 C.N. indica esta regla en su art. 8vo. sub 2do. Teniendo en cuenta lo indicado, la interpretacin de la Corte en este punto, no podr ser de aqu en ms, diversa del mandato que la propia constitucin le ha indicado, al otorgarle a ese
25 CSJN Fallos 303:1938 (Montenegro) 26 CSJN Fallos 310:19 (Francomano) 27 En el caso, se trataba de un allanamiento practicado a raz de una declaracin viciada de nulidad 28 CSJN Fallos 311:2045 (Gordon)

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instrumento jerarqua constitucional. Ha manifestado adems la Corte29, que:

"si se considera la introduccin de estupefacientes una accin de trfico, es el representante del Ministerio Fiscal a quien incumbe acreditar esa finalidad, sin que quepa transferir al acusado la carga de probar una distinta, mxime si se tiene en cuenta que, como en el caso ocurre, aquella no puede ser inferida razonablemente de la cantidad incautada ni de los dichos del procesado. En tales condiciones, esa exigencia del fallo es violatoria de la garanta de la defensa en juicio"

La "inviolabilidad del domicilio": La Constitucin Nacional garantiza que el domicilio de la persona es inviolable. De all deriva la circunstancia de que los allanamientos de domicilio, deben ser efectuado con estricto respeto a las formas legales, so pena de invalidarse los procedimientos efectuados en violacin a tal regla. As, la eminente jerarqua de la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con el inters social en la averiguacin de los delitos y el ejercicio adecuado del Poder de Polica. Es la propia Constitucin la que as lo prev, cuando autoriza en la misma clusula, la reglamentacin de tal derecho mediante ley que determine en que casos y con que justificativos podr procederse a su allanamiento u ocupacin. Es evidente en este sentido, que la ntima conexin entre la inviolabilidad del domicilio (particularmente, de la "morada") con la dignidad de la persona, obliga a extremar recaudos al reglamentar tal clusula . En definitiva, la regla para el allanamiento, ser la existencia de orden escrita, emanada de juez competente. La Corte Suprema de Justicia de la nacin, ha tenido oportunidad de ratificar plenamente la regla de inviolabilidad del domicilio, en un precedente que es del caso citar30. El Sr. Diego Fiorentino fue detenido por una comisin policial, el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junn 1276 de Capital Federal, y al ser interrogado, reconoci espontneamente ser poseedor de marihuana, que guardaba para consumo propio en la unidad. As, se asciende al domicilio del detenido y se secuestra cierta cantidad de estupefacientes. Luego, durante el juicio, la defensa impugna el procedimiento, por haberse tratado de un allanamiento ilegtimo. As lo enfatiza la testigo del caso, al no indicar la existencia de autorizacin para entrar en el
29 CSJN Fallos 311:617 (Silva Saldvar). Se trataba de un detenido en la frontera, a quien se le incautan tres cigarrillos de marihuana 30 CSJN Fallos 306:1752, LL.1985-A-159 (Fiorentino)

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departamento, para la polica. La Corte seala a este respecto, que :

"An de haber autorizado Fiorentino el ingreso, como se seala en los testimonios de.... y hasta dejando de lado las declaraciones vertidas en el plenario por...., el permiso que podra haber otorgado carecera de efectos por las circunstancias en que se prest, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisin de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba, quedando detenido" "El a quo deduce la existencia de tal consentimiento justificante de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, a la entrada de los agentes policiales, y especialmente de la falta de oposicin expresa de sus padres cuando los agentes ya se hallaban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les haba sido franqueado por los progenitores del aprehendido, a quienes no se les permiti presenciar el registro practicado en la habitacin de aquel. O sea que solo la activa protesta frente al hecho consumado excluira la posibilidad de entender que ha mediado un consentimiento tcito que, adems, tendra el efecto de excusar a posteriori la entrada no consentida de los agentes policiales" Con tal inteligencia, hija de otras pocas y otra inspiracin, el a quo establece, en realidad, una presuncin de renuncia a un derecho fundamental basada en la omisin de una protesta expresa que, en la situacin concreta y en el contexto social y cultural de nuestro pas, aparece como una exigencia desmedida e inmune a la razn, desdice el entendimiento comn, el del mbito de la doxa que, al fin y al cabo, es el de la imaginacin" "Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimacin para invadir la intimidad de la morada, l ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pblica a la vivienda"

La sentencia: Como hemos dicho, el derecho a la jurisdiccin, se satisface en ltimo trmino con la sentencia. La "utilidad" o "eficacia de la sentencia, que habitualmente pregona la Corte, que supone al menos la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia y obtener de ellos sentencia til relativa a los derechos de los litigantes31. La sentencia constitucional debe implicar una derivacin razonada del derecho vigente,
31 Cfr. CSJN mayo 14-987 "Fernandez Propato, Enrique c/La Fraternidad Soc. de Personal Ferroviario de locomotoras"

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relativa a los hechos ventilados en la causa32, es decir, que los jueces deben motivar, por escrito, sus resoluciones en todas las instancias, con expresin de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Lo expuesto significa para Bidart Campos, al menos: Que ella debe resolver todas las pretensiones propuestas a debate Que las debe resolver en "tiempo oportuno", generando una duracin razonable del proceso

Indica con certeza adems BIDART CAMPOS, que la sentencia clausura el ciclo del "derecho a la jurisdiccin", debiendo ella guardar, cuando menos, el principio de "congruencia", debiendo ser ella, en suma imparcial, justa, fundada y oportuna. La cuestin de la garanta de la doble instancia: Sabido es que desde la reforma constitucional de 1994, tal garanta ha sido includa en nuestro ordenamiento, ya que la propia C.A.D.H. as lo instituye, en el modo que . antes hemos sealado As, el art. 8.2. inc. h de tal normativa internacional establece como garanta del proceso penal, el derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior33. Ya en su anterior composicin, y antes de que esta regla obtuviese jerarqua constitucional la Alta Corte Nacional haba sostenido al respecto34, que:
"El requisito previsto en el art. 8 ap. 2, inc. h de la C.A.D.H., que establece el derecho de toda persona inculpada por un delito, de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, solo debe ser considerada en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa y en casos como el sub exmine aquella exigencia se halla satisfecha por la existencia del recurso extraordinario ante esta Corte"
32 Cfr. CSJN Fallos 256:101, 261:263, 268:266, 269:343 y 348 33 A lo que debemos agregar que el Pacto de Naciones Unidas, con mayor precisin, y tambin de jerarqua constitucional, expresa que (art. 14.5) "toda persona declarada culpable de un delito, tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley". 34 CSJN marzo 15-988 "Juregui, Luciano" LL. 1988-E, pag.156.

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Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba sostenido con anterioridad, ante un caso en que ni siquiera se garantizaba una mnima instancia judicial, que35
"Si bien la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional no requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse con el alcance de exigir, al menos, una instancia judicial siempre que estn en juego derechos como los comprometidos en la aplicacin de una multa por la A.N.A., los que de ningn modo pueden ser totalmente sustrados al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable por la va del art. 14 de la Ley N48"

Concordamos aqu, con lo sostenido al respecto de la cuestin por la doctrina mayoritaria36, enfatizando que luego de la reforma constitucional, y an antes de operarse ella, la solucin de nuestra jurisprudencia es insuficiente y hoy, inconstitucional, pues es sabido que la revisin en recurso extraordinario por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, supone un debate limitado, y no la revisin en modo pleno, propugnado por la C.A.D.H.

La cosa juzgada como garanta contra el doble juzgamiento: Esta garanta [especificada tambin por la C.A.D.H., en su art. 8.4] implica que un inculpado, que fue absuelto por una sentencia firme, pasada en autoridad de "cosa juzgada", no puede ser sometido a nuevo juzgamiento, con fundamento en tales hechos. Distinto sera el caso de condena, en el que el Pacto de San Jos de Costa Rica (a diferencia del Pacto Internacional) abre el garantista supuesto de una revisin, para caso de beneficio del reo. En definitiva esta garanta veda la aplicacin al reo de una nueva pena por igual hecho que aquel por el que ya ha sido juzgado, e impide que vuelva a ser sometido a proceso dos veces por el mismo hecho . En el mbito Civil, el objeto de esta garanta es la preservacin de la seguridad jurdica y la estabilidad en las resoluciones
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35 CSJN octubre 27-987, "R.H. "Casa Enrique Schuster S.A. c/A.N.A. 36 Ver, por caso, COLAUTTI, Op. Cit. pag.107 y BIDART CAMPOS, Germn "La doble instancia en el proceso penal" ED. 118-877 37 Este punto ha sido expresamente resuelto por la V enmienda de la constitucin norteamericana que prohibe el "double jeopardy" lo que puede ser conceptualizado como la doble exposicin a ser sometido a pena por un hecho ya juzgado. En suma, es una proteccin al absuelto, contra un segundo juicio (Cfr. Brantley vs. Georgia, 217 U.S. 284 [1910] y United States vs. Oppenheimer, 242 U.S.85 [1916]//)

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judiciales

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22.4.- Algunas consideraciones acerca de las garantas carcelarias.-

Una vez concluido el proceso, con sentencia condenatoria, la propia Constitucin Nacional se hace cargo de sealar que las condiciones de detencin no deben exceder de aquella mortificacin propia de la pena impuesta y a ser cumplida. Ello, dado que la sancin penal tiene un cmulo de principios, de origen y raz constitucional, en particular, luego de operada la reforma constitucional de 1994, indicativos de los lineamientos que los Poderes Pblicos nacionales deben seguir frente a esta cuestin Debemos apuntar aqu que las garantas para aquellos que han sido privados de su libertad, se concretan en el contexto, y a partir de la formula constitucional que segn el artculo 18 reza : "...las crceles son para seguridad y no para castigo de los reos..." Sabido es que el fin de la readaptacin social del reo, est implcito en el contexto de esta norma. Ello, adems, posee una explcita ratificacin en lo surgente de los arts.6 de la C.A.D.H.39 , la que enuncia que: "las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial , la reforma y readaptacin social de los condenados" Es bueno recalcar aqu que tanto el artculo 18 C.N. si bien instituyen como fin de la pena, el de la readaptacin social, no excluyen otros fines de ella, aunque interdictan al rgimen carcelario como modalidad de castigo. Tambin el artculo 43 de la Constitucin Nacional al regular el proceso constitucional de Habeas Corpus, instituye una modalidad de esa figura, que ya haba sido legislada en la Ley N23.098., adentrndose en nuestro tema. Dice el texto fundamental, que:
38 CSJN octubre 29-991 "Ferrer c/Minetti y Cia. S.A." LL. 1992-B, pag.37. 39 Tambin, el Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos, posee una clusula semejante a la expuesta, que desde un mejor modo de tcnica legislativa, enfatiza que "El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados" indicando adems que "todo individuo privado de su libertad ser tratado humanamente"

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"...cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin (...) la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, an durante la vigencia del Estado de Sitio" Si bien es clara la inidoneidad del nomen iuris de la figura, ya que se trata de una modalidad de accin de amparo, que intenta tutelar una forma de libertad con base en la dignidad debida al procesado o condenado, en las crceles, bajo el presupuesto de una detencin originariamente legal, y apoyo expreso en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, cabe dejar el tecnicismo de lado, y afrontar el tratamiento de la figura como una garantizadora forma de tutela de la libertad, sea cual fuere la denominacin que el legislador o el constituyente le ha ofrecido. Con ello, deseamos enfatizar que en esta etapa final del debido proceso, tambin existen garantas del encartado, que son tuteladas constitucionalmente. As, ha dicho respecto del punto Carlos Colautti que la dignidad, adems de significar en ciertas circunstancias un derecho autnomo, constituye, junto con la libertad, una caracterstica esencial del sistema. Queremos acentuar con lo expuesto, que el ejercicio de los derechos tiene por objeto bsico respetar la dignidad inherente al ser humano. Acompaando esta regulacin de la Constitucin Nacional, la C.A.D.H. desarrolla esta regla, en su artculo 5, en concordancia con lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cuanto expresa que "toda persona privada de la libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano Sin perjuicio de lo dicho, es dable sealar algunos conceptos de lo que implica la realidad carcelaria en nuestro pas, contextuado en la Amrica Latina del subdesarrollo. En principio, debemos enfatizar la nefasta situacin propia de nuestro mundo penitenciario, en particular respecto de aquellos internos que padecen enfermedades incurables o infecto-contagiosas. En un marco desgarrador se suceden tratamientos inidneos de recluidos, en conjunto con un modo de inadecuada profesionalidad, o ms an, ignorancia, por parte de quienes tienen el compromiso institucional de llevar adelante estas estructuras carcelarias, que en la mayora de los casos son

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desde inadecuadas, hasta deprimentes. Todo ello armoniza en una suerte de desgraciada realidad, sobre la que muchas veces, no es remedio suficiente para su superacin, escribir ciertas garantas en las Constituciones, en resguardo de quienes son procesados o condenados, pues ellos se encuentran sometidos en casi todos los casos, y pese al texto garantista de la Constitucin, a una suerte de condena adicional por la sola circunstancia de encontrarse presos. Refiriendose a los procesados o condenados, en prisin , ha dicho Jorge 40 Kent que "an son seres humanos merecedores de la mayor de las reverencias por conducto de los funcionarios que se precien de ser dignos exponentes de la comunidad y estn dispuestos a observar sus compromisos con apego a la contraccin, la inteligencia y el amor que aprehende toda obra inobjetable de sacerdocio". Frente a tan candorosa admonicin, se sucede como una bofetada, la dura realidad que nos informa de la existencia de 174 motines en crceles de nuestro pas entre el 1 de enero de 1986 y el 23 de diciembre de 1993, categorizando, en esa cuantificacin, 98 rebeliones, 40 disturbios y 36 huelgas de hambre41 En este sentido, no nos cabe duda de que de persistir la situacin sealada - y es que hoy se ha agravado, con seguridad - la crcel en Argentina puede llegar a convertirse en simple contexto de segregacin mortificante, prohibida por la Convencin sobre Tratos Crueles y Degradantes, que entre nosotros tiene, por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, jerarqua constitucional, en el que ser ilusorio pretender que el recluido pueda algn da integrarse sin problemas al contexto social del cual ha sido segregado por imperio de la ley. En definitiva, debe promoverse en esta etapa, ms que en ninguna otra, la actuacin de las garantas constitucionales antes sealadas, aunque desde una perspectiva social ms acentuada, y por supuesto , ms realista. Ha de saber el lector, el hecho cierto de que en las Universidades parecen ensearse solamente las bases tericas sobre las cuales debe edificarse las reglas de la convivencia futura. No es que se descarte esta metodologa, pero bueno es recalcar en este sentido que tal teorizacin sobre la futuridad no debe desentenderse de una realidad actual absolutamente discordante con los principios pretendidos. No queremos generar una enseanza del derecho que sacralice una modalidad de vivencia social pautada sobre matrices tericas que no se plasman en nuestras realidades, pues ello puede llevarnos a formar parlamentarios que
40 Kent, Jorge "Crceles sanas y limpias" LL. del 24 de agosto de 1994, pag. 1 y ss. 41 Fuente: informe del Centro de Estudios para la Nueva Mayora, reseado por Jorge Kent en el artculo citado "supra"

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articulen nuevas leyes, propias realidades inexistentes, y que - en palabras de Elas Neuman - parezcan complejos de culpa del legislador y solamente sirvan para cumplir una funcin falseante de la realidad carcelaria en Congresos, Jornadas y Coloquios. Debemos entender que la aproximacin al mbito de la sociedad carcelaria, es un abordaje al mundo de la marginalidad social. La poltica penitenciaria habr entonces de fincar sus nuevas bases en la valoracin a ultranza de la dignidad humana del preso, en el convencimiento de que a diario ella se ve violada. As, y con la previa aclaracin de no apartarnos del sentido realista antes expuesto, es dable afirmar las pautas que las Convenciones internacionales de jerarqua constitucional, ofrecen hoy a los Poderes Pblicos, a modo de directiva valorativa obligatoria, a fin del tratamiento a los procesados: Como regla bsica y general el art. 4 de la C.A.D.H. expresa que los procesados deben estar separados de los condenados salvo circunstancias excepcionales y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas. Debemos correlacionar esta norma con la expresin fundamental ya analizada antes, de la presuncin de inocencia de que goza toda persona no condenada. De all su importancia. Tambin regula, el art. 4 de la CADH en su 2 prrafo las garantas carcelarias de los menores exigiendo su separacin de los adultos y concurrencia a Tribunales especializados, con la mayor celeridad posible. A ello agrega la propia Convencin sobre los derechos del Nio [tambin con jerarqua constitucional] en su art. 37 inc. "c", que el nio privado de su libertad, adems de ser separado de los adultos [salvo que ello se estime contrario a su inters superior], tendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y visitas, salvo en circunstancias excepcionales Siguiendo ahora el tratamiento dado a la cuestin por el maestro Bidart Campos, cabe aqu enfatizar - a modo de resumen - una gua de las garantas esenciales y mnimas de que toda persona posee, frente a la actuacin de un proceso en su contra:

a) No hay delito ni pena sin ley previa b) Toda condena requiere juicio previo y sentencia fundada en ley c) Las formas sustanciales del juicio penal son: acusacin, defensa, prueba y sentencia. d) El proceso debe sustanciarse con la mayor rapidez

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e) f) g)

h)

i)

j)

razonable y posible No puede sustanciarse el proceso penal en rebelda del imputado No puede exigirse declaracin contra s mismo Los principios de aplicacin de la ley penal mas benigna y de "in dubio pro reo", como as tambin la regla del "non bis in idem", tienen hoy jerarqua constitucional Sin perjuicio de la jerarqua constitucional del derecho a recurrir, por va de lo normado en el Pacto de San Jos de Costa Rica, nuestra Corte Suprema ha sealado que tal garanta se cumplimenta con la posibilidad de impetrar Recurso Extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de La Nacin42 La Corte sostiene que el prfugo no est legitimado para invocar la proteccin de garantas que, con su conducta discrecional ha desconocido Las crceles sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo del reo

Como corolario de todo lo expuesto, deseamos retornar a la regla de la tutela judicial efectiva. Enfatizamos que este derecho ofrece cobertura para todo el itinerario del ciudadano en proceso, y an luego de dictado de sentencia, contina en el periplo eventual de su condena. En l subyacen, como dijimos, principios de claridad meridiana como lo son el debido proceso, la defensa en juicio y el deber de afianzar la justicia. Ensear estos conceptos es indicar sin ambages ni subterfugios, cual es el rol esencial del abogado : la tutela de la libertad . Que quede claro que la persona humana naci para ser libre, y desde que existe una imputacin en su contra, por parte del Estado o de otro particular, se debe ser muy cuidadoso en el trnsito que, comenzando en una acusacin o demanda, puede culminar con la privacin de la libertad del ciudadano, o con merma en sus derechos fundamentales.

22.5.- Preguntas, notas y concordancias.-

42 En solucin que, como ya se dijo antes, estimo inconstitucional, y que deber ser revisada.

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Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. Que el derecho procesal constitucional es una rama autnoma del derecho? Fundamente su respuesta 2. Como vinculara Ud. la garanta que representa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, con el concepto de la vigencia plena de los Derechos Humanos? 3. Qu opina de la clasificacin de remedios procesales que efecta Fix Zamudio? 4. Aadira Ud. alguna fase ms a las expuestas como integrativas del debido proceso legal? 5. Qu opinin le merece el acpite referido a las garantas carcelarias?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Carri, Alejandro: Garantas constitucionales en el proceso penal. Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1991. De autores varios (Eduardo Jimnez, coordinador): Garantas constitucionales. Edit. Surez, Mar del Plata, 1997. Figueruelo Burrieza, Angela: El derecho a la tutela judicial efectiva. Edit. Tecnos, Madrid, 1990. Gozani, Osvaldo: Introduccin al nuevo derecho procesal. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1988. Jimnez, Eduardo: Los derechos humanos de la tercera generacin. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997. Morello, Augusto: Constitucin y proceso: Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998 Rodrguez Domnguez, Elvito: Derecho Procesal Constitucional. Edit.

42

Grijley, Lima, 1997. 8. Rosatti, Horacio: El derecho a la jurisdiccin antes del proceso. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1984. 9. Sagus, Nstor: Derecho Procesal Constitucional. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1989 (4 tomos). 10. Serra, Mara Mercedes: Procesos y recursos constitucionales. Edit. Depalma, 1992.

EL DERECHO A LA JURISDICCIN Y LAS GARANTAS EN EL PROCESO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL. En el siguiente cuadro sealamos cules son las normas tuitivas del derecho a la jurisdiccin y a las mnimas garantas procesales en los Tratados Internacionales jerarquizados constitucionalmente :

EL DERECHO A LA JURISDICCIN Y LAS GARANTAS EN EL PROCESO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL.
DERECHO A LA JURISDICCIN. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. DURACIN RAZONABLE DEL PROCESO. PRESUNCIN DE INOCENCIA. DERECHO A GARANTA UN PROCESO DE JUEZ REGULAR. NATURAL. GARANTA DE LA DOBLE INSTANCIA

DERE LA DE EN JU

Art. 18 Art. 10 Art. 8.1 Art. 7.5 Art. 7.6 Art. 25 Art. 14.1 Art. 2.3 a) Art. 9.3 Art. 9.4

Art. 18.

Art. 26. Art. 11..1

Art. 26 Art. 11.1 Art. 8.1

Art. 26

Art. 2

Art. 1 Art. 8.1 Art. 25 Art. 14.1 Art. 2.3 b) Art. 8.2 h)

Art. 8.1 Art. 7.5 Art. 25 Art. 9.3

Art. 8.2

Art. 8

Pacto Int. de Dchos. Civiles y Polticos.

Art. 14.2

Art. 14.1

Art. 14.5

Art. d).

Conv. p/ la Prev. y la Sancin del Delito de

Art. 6

43

Genocidio. Conv. Int. s/ la Eliminacin de Todas las Formas de Disc. Racial. Conv. sobre la Eliminacin de todas las Formas de Disc. c/ al Mujer. Conv. c/ la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Convencin sobre los Derechos del Nio. Convencin Latinoamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.

Art. 6 Art. 2, c)

Art. 13

Art. 13

Art. 13

Art. 12.2 Art. 37 d) Art. 11.

Art. 40.2 b) Art. 40.2 b) i). Art. 40.2 b) Art. 37 d). Art. 40.2 b) v) Art. 4 iii) iii) Art. 40.2 b) iii) Art. 9.

23.6. Autoevaluacin.-

1. Enumere y desarrolle brevemente cules son las cuestiones que generan consenso y cuales las que generan conflicto en el mbito del Derecho Procesal Constitucional:
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... .............................................................................................

2. Desarrolle algunas de las clasificaciones usuales de las garantas de los derechos:

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3. En qu consiste el derecho a la tutela jurisdiccional? desarrolle la idea:

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4. Describa y desarrolle las fases o etapas que integran la garanta del debido proceso:
..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ............................................................................................

5. Desarrolle el concepto de las garantas carcelarias indicaciones ofrecidas por nuestro sistema constitucional:

desde

las

..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... ..................................................................................................... .............................................................................................

CAPTULO XXIV ANLISIS DE CIERTOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN PARTICULAR

Estamos aqu frente a problemas tcnico-jurdicos. Se trata de sabe de qu mtodos disponemos para tutelar, con razonable rapidez y eficacia, los derechos humanos en el marco del derecho estatal Genaro Carri Sin las garantas, no habra posibilidad de un autntico Estado de Derecho, pues las personas quedaran indefensas frente a las violaciones provenientes del Estado o de los otros particulares Daniel Sabsay

24.1.- Tutela sumaria de la libertad: habeas corpus y su mbito de aplicacin. Regulacin constitucional y legal.-

Creemos1 que es necesario rescatar los orgenes histricos del Habeas Corpus a fin de comprender los motivos de la existencia del instituto en s y de la creacin ya sea por va legislativa o pretoriana de las distintas especies y subespecies que lo animan. Tenemos as que los antecedentes esenciales del habeas Corpus se encuentran en el Derecho Romano, en el derecho Espaol y luego en el derecho anglosajn.Como paradoja, el writ of habeas corpus surge de las facultades del rey para controlar cualquier actividad jurisdiccional que le compete: es por ello que, en sus comienzos, sugiera como prerrogativa del soberano para sustraer a un inculpado de un proceso ante un tribunal inferior, para llevarlo ante otro superior (el del prncipe).- Despus se transforma en una garanta individual, para tutelar la libertad fsica. Se explica la ratificacin constante de este Instituto en innumerables
1 Aprovechamos la ocasin para agradecer aqu el aporte efectuado por el Dr. Claudio Kishimoto, investigador de la UNMDP y miembro de la ctedra de Derechos Humanos y Garantas de la Facultad de Derecho de esa Universidad Nacional, con su estudio sobre habeas corpus que result ser la base del anlisis que a continuacin haremos de la figura.

veces (y a pesar de haberse dictado un Acta de Habeas Corpus en 1679 con motivo de la Segunda Carta Magna), en que la operatividad no era suficientemente buena y sumado a ello que por diversos factores polticos el acta fue suspendida en varias ocasiones por razones de grave peligro pblico tenemos que dicho Instituto no result un buen fiel dentro desequilibradas relaciones de poder. En los Estados Unidos de Norteamrica ocurrieron diversas etapas desde la originaria implementacin del Habeas Corpus En principio, la Habeas Corpus Act inglesa de 1679 no haba sido programada originalmente para su aplicacin en las colonias de Amrica del Norte. Sin embargo, el instituto fue transportado a ellas de manera similar.La Constitucin de 1787 lo admiti, al declarar que "el privilegio del auto de HC no ser suspendido, a menos que en caso de rebelin o invasin, la seguridad pblica lo requiera". A diferencia de Inglaterra, en Estados Unidos el Habeas Corpus nace de la Constitucin.- Adems en los Estados Unidos es una peticin particular y se refiere a un "Auto de derecho" - no una mera cuestin de procedimiento- que no se inicia de oficio.- Su objetivo es la liberacin de todo aquel que est detenido sin causa suficiente, tanto en lo civil como en lo criminal.- De ah que no tenga por objeto castigar delitos o prisiones ilegales, sino libertar al que estuviere privado de su libertad. Es por ello que el trmite que le imprime la Corte Suprema federal es el de un proceso civil, en el que se defiende el derecho civil a la libertad. En el derecho norteamericano, el Habeas Corpus requiere que exista un detenido y bajo cierta fuerza fsica, o sea que la simple presin moral no es suficiente, pero a la vez, el concepto de restriccin a la libertad debe entenderse en sentido amplio: por eso, el Habeas Corpus es idneo para examinar la decisin de autoridades federales que negaron el derecho de acceso de inmigrantes extranjeros a los Estados . La corte norteamericana, por va del Habeas Corpus ha cuestionado la competencia territorial y material de un juzgado, pero tambin le ha dado una extensin suficiente como para convertirlo en mecanismo de revisin de causas judiciales (criminales) en sentido amplio A nivel internacional, ste instituto est contemplado en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948) art.8, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) art.9 inc.4; en la Convencin Europea para la Salvaguarda de los derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (1950) art.5 inc.4; en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del H. (1948). Art.25 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) art.7 inc.6. En este ltimo caso, la Corte

Interamericana en las opiniones consultivas nro.8 y 9 determin que el Habeas Corpus no se suspendera durante el estado de sitio, ya que se vincula directamente con el derecho a la vida y a la condena de torturas, reputndoselo como una garanta implcita tutelable en todo momento. Abordando ahora el tratamiento constitucional de la figura, diremos que para Nstor Sagues, si bien el HABEAS CORPUS no est directamente mencionado en la Constitucin de 1853, ni aparece en las actas de la Constituyente, se encuentra sobreentendido en nuestro texto constitucional dado que es el propio Alberdi quien toma la suspensin del Habeas Corpus norteamericano para generar los arts.18 y 23 de su proyecto. De todas maneras, la doctrina constitucionalista argentina es conteste en admitir que la figura se deriva del precepto constitucional que veda el arresto sin orden de autoridad competente (art. 18 C.N.). El trnsito de nuestra historia constitucional indica que la figura fue incorporada expresamente en la malograda reforma constitucional de 1949 (art. 29). En 1957, el tema se hallaba incluido en los diferentes proyectos, aunque no obtuvo recepcin expresa por parte de la constituyente Regulacin legal de la figura: En el orden federal, el Habeas Corpus estuvo regulado por el art.20 de la ley 48, mientras que en el mbito de la Capital Federal y los territorios nacionales lo estuvo por las disposiciones correspondientes a la ley nro.2.372. Todas estas disposiciones fueron derogadas por la ley 23.098 que posteriormente comentaremos. Actualmente se concibe genricamente al Habeas Corpus como la garanta relativa a la libertad fsica, siendo el objetivo de la accin, resguardar la libertad fsica de los ataques ilegtimos, actuales o inminentes contra ella. Y especficamente como una garanta constitucional destinada a brindar la proteccin judicial para toda persona que es privada de su libertad fsica o su libertad ambulatoria, o bien las encuentra restringidas, agravadas o amenazadas ilegalmente. El latinazgo significa traer personalmente a un individuo ante un juez para que ste se pronuncie sobre la legalidad del acto restrictivo de su libertad fsica Es constituida como garanta fundante, dado que a travs del logro de la libertad ambulatoria, se permite la prctica de las restantes libertades. La

importancia de esta cuestin incide en la implementacin del proceso mediante el trmite sumarsimo acordado. Con una amplsima legitimacin procesal, este instituto puede ser implementado por cualquier persona en favor de aquel que vivencia o padece la restriccin del derecho.Previo a la ltima reforma constitucional se encontraba vigente a nivel nacional la ley 23.098, cuya propuesta es la de tutelar la libertad ambulatoria, concepto comprensivo del ius movendi et ambulandi.- Concordamos que no se trata solamente de la libertad fsica sino adems, de la ambulatoria. Como ley especial, no se haya incluida en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Consta de slo 28 artculos y uno de forma, divididos en tres captulos. El principio general es que esta ley tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin, salvo que la aplicacin de las constituciones provinciales o de leyes dictadas en su consecuencia tengan una ms eficiente proteccin de los derechos.Asimismo, esta ley distingue entre: 1. HABEAS CORPUS REPARADOR (H.C.CLASICO) programado para terminar con detenciones violatorias de la clusula constitucional del art.18 (arrestos practicados sin orden escrita de autoridad competente o resuelta por autoridad incompetente) e implementado en esta ley en el art.3.- Se comprende el trmino arresto como lo establece la Constitucin en un sentido amplio, o sea como detencin, prisin o reclusin (preventiva o no) y en cualquier establecimiento, ya sea en una carcel o en un instituto de internacin.2. HABEAS CORPUS PREVENTIVA: Ante amenazas de prisin.- Pero para que proceda se deben cumplimentar ciertos requisitos: a) un atentado a la libertad decidido y en inmediata va de ejecucin y b) la amenaza a la libertad tiene que ser cierta, no presuntiva.- Este planteo es especial dado que puede operar tanto respecto al habeas corpus principal (ej.amenaza de una detencin), como del restringido (ej. Seguimiento realizado por los agentes de prevencin sin orden de autoridad o sin el conocimiento de sta) y del correctivo ( si se intenta evitar un vejamen a realizar a un detenido).3. HABEAS CORPUS RESTRINGIDO, SECUNDARIO O ACCESORIO: Protege al habitante contra las perturbaciones menores al derecho a la libertad fsica, que restringe la libertad ambulatoria.- (ejemplos de ello,son la vigilancia abusiva, de impedimento para acceder a determinados lugares como reas de trabajo, paseos pblicos, establecimientos oficiales o privados, su mismo domicilio,etc.).- Esta normado en el art.3 inc.primero de dicha ley.-

Tambin existen ciertas subespecies de la figura, que pueden ser enunciadas en la siguiente forma: 4. HABEAS CORPUS CORRECTIVO: Destinado a concluir con vejmenes o tratos indebidos a personas arrestadas.- Segn Quiroga Lavi tiene por meta cambiar el lugar de detencin cuando no fuera el adecuado a la ndole del delito cometido o a la causa de la detencin y tambin reparar el trato indebido al arrestado.- Como vemos es un modelo actual del juicio de manifestacin aragons.- Se encuentra establecido en el art.3 inciso Segundo de la ley en mencin y obviamente en el art.18 in fine de la Constitucin Nacional.5. HABEAS CORPUS DE PRONTO DESPACHO (no contemplado en la Ley 23.098): Para acelerar trmites administrativos necesarios para disponer una libertad.- Este Habeas Corpus no se encuentra en la ley que se comenta, pero se implementa por va de amparo.6. HABEAS CORPUS POR MORA EN LA TRASLACION DEL DETENIDO (tampoco contemplado en la Ley 23.098): Ideado con el fin de lograr la liberacin del preso, cuando el magistrado de otra jurisdiccin que solicit la captura, no la confirma, o no enva la comisin de bsqueda.- Creacin del derecho pretoriano y de la legislacin ordinaria, no fue contemplada en esta ley pero s en la anterior 20.711, que no fue derogada por aqulla, por lo tanto se implementa por la va de la ley 23.098. La reforma constitucional de 1994: Anteriormente a la enmienda de la Constitucin el fundamento constitucional del Habeas Corpus se derivaba como dijimos - del art.18 de la ley fundamental. Una interpretacin teleolgica y sistemtica de la Constitucin permite insertar al Habeas Corpus en aquella clusula, sin desmedro del aval del art.33 en cuanto a la vigencia de todas aquellas garantas que conforman nuestro sistema poltico.El art.18 exige que la restriccin a la libertad fsica sea dispuesta por autoridad competente y adems que la orden se formule por escrito. Se trata entonces de una garanta, que fue reproducida por el art.3.1 de la ley 23.098 que contiene tales requisitos. La orden restrictiva debe ser entonces escrita, individualizando a la persona cuya libertad se restringe y a la autoridad que la ordena y especificando la razn motivante. Al contener actualmente una regla especfica del habeas corpus, a diferencia de la Constitucin de 1853-1860, la misma se caracteriz por tener como fuentes a la gran cantidad de proyectos que se presentaron en la

Convencin, muy similares entre s y a la ley vigente en la materia (Ley 23.098), pero con aditamentos muy especficos y modernos: Esta norma, la del art.43 de la Constitucin se refiere a la libertad fsica y no ambulatoria, pero no por razones de diferencia cualitativa sino por cuestiones de elegancia lingustica.Por otro lado, habla de modalidades de la afectacin al derecho: lesin, restriccin, alteracin o amenaza de la libertad fsica.

La lesin implica el perjuicio, la violacin o afectacin de carcter intenso. La restriccin es una reduccin, disminucin o limitacin de la posibilidad de ejercicio de la accin materia del respectivo derecho. Alteracin de un derecho implica un cambio o modificacin en su naturaleza propia. Amenazar es un concepto que debe remitir a la certeza o gravedad de un derecho afectado. En el texto constitucional a diferencia de la ley vigente, se ha dejado de lado el genrico concepto de limitacin de la libertad ambulatoria (art.3 apartado 1 de la ley 23.098), y se ha vuelto ms especfico. Existe adems una reiteracin formulada en la ley y que consiste en el caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin cuando el legislador - para no incurrir en reglamentarismos - no imprime en el texto constitucional la salvedad de la facultad impuesta por el derecho al juez, en cuanto ste realice las facultades propias que le incumben para no incurrir en excesos.Como caso especfico y novedoso (segn lo hemos estudiado ya en el Captulo XV), se encuentra el planteamiento de la desaparicin forzada de personas introducida en forma expresa y que est indudablemente relacionada con la reciente historia negra vivida por el pas, insertada de tal manera que no deba olvidarse por las generaciones futuras y as evitar su reiteracin. La implementacin temporal as como su planteamiento an durante el estado de sitio son reiteraciones de la ley vigente en sus arts.11 y 4 en algn aspecto. Aqu es menester referirse a los alcances que le atribuy la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a la ley 23.098 al resolver el 3/12/1985 el caso Granada2. Las circunstancias polticas del pas en ese entonces eran las siguientes: el Juicio a las Juntas Militares ocupaba el centro de la escena. El malestar en

2Fallos C.S.J.N. 307-2284

las Fuerzas Armadas era cada vez mayor y los reclamos de las familias de los desaparecidos durante el Proceso de Reorganizacin Nacional eran cada vez ms intensos.- Nos encontramos as a fines de julio de 1985, en un ao eleccionario y con el Plan Austral en marcha. Comenzaron as a sucederse una serie de atentados annimos con explosivos y amenazas. El gobierno radical reaccion y por decreto del Poder Ejecutivo (2049/85), y sin declarar el estado de sitio, dispuso el arresto de doce personas por el plazo de 60 das, imputndoles unas actividades delictivas genricas.- Tres das despus, el Poder Ejecutivo declar el estado de sitio por 60 das en todo el pas (decreto 2070/85) por el cual dispuso emprolijar las actuaciones anteriores, y arrestar a las mismas personas pero ahora las pone a disposicin del Poder Ejecutivo. El mayor GRANADA, uno de los imputados, interpuso un recurso de Habeas Corpus, cuestionando la irrazonabilidad de la declaracin del estado de situo y de su arresto. El agravio de su arresto fue contemplado en Primera Instancia pero fue revocada por la Cmara. Llegado el caso a la Corte, esta ltima en votacin dividida, resolvi por mayora de cuatro a uno confirmar el rechazo del recurso. El nudo gordiano pasaba por la extensin o el alcance que corresponda atribuir al examen de razonabilidad de la detencin de GRANADA, habiendo dicho la Corte al respecto, que:
... no cabe entender que haya sido intencin del legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal, que ha reconocido como facultades privativas de los poderes legislativos y ejecutivo las referentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopcin de tal recurso, por lo cual la decisin de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los jueces y no parece razonable estimar que la intencin del legislador haya sido la de apartarse de la inteligencia del art.23 que esta Corte mantiene y que el juicio de legitimidad al que remite el art.4 de la citada ley 23.098 no ha de versar pues, sobre las caractersticas de la situacin en la cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos que son realmente referibles al concepto de legitimidad y, en cuanto fuera excluido el examen de fondo dice que resta el juicio que concierne a los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido lo relativo no slo a las modalidades extrnsecas de la ley o el decreto declarativos del estado de sitio, sino tambin a posibles requisitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo expreso y la determinacin del lugar, puntos stos ltimos reiteradamente considerados en la jurisprudencia del Tribunal.

Sin lugar a dudas y coincidiendo con Alejandro Carri, el voto mayoritario produce sorpresa, en funcin del tribunal de corte liberal que avala facultades amplias del Poder Ejecutivo y mediante la ignorancia de dos precedentes citados por Belluscio y que necesariamente establecan la obligacin el Poder Ejecutivo de dar a los jueces en cada caso informacin suficiente y precisa sobre las causas que motivaron la medida cuestionada. Diremos para finalizar ste punto, que la Constitucin reformada no hace distincin entre los actos de autoridad y los actos de los particulares, agregando adems que el artculo 43 es una norma directamente operativa, a pesar de la existencia de una ley que la reglamenta actualmente. A modo de conclusin vemos que la reforma Constitucional del ao 1994 ha aadido una serie de elementos interesantes, a pesar de que an no contamos con casos jurisprudenciales en los cuales los jueces hayan puesto en vigencia tales innovaciones.- Sin embargo, queda claro que la aplicacin del art.43 de la Constitucin Nacional ms las normas supletorias otorgadas por la ley vigente 23.098 contemplan toda una serie de circunstancias ms que suficientes en el espectro analizado.- Siendo entonces a la actualidad este conjunto de normas una clara evolucin de aquellos primigenios principios estudiados.- Sirva pues, este simple anlisis para la comprensin de este Instituto, a fin de defender en los casos en que fuera necesario, las violaciones a nuestro ms preciado derecho, el derecho a la libertad.

24.2.- El proceso de amparo en la Constitucin Nacional. Origen jurisprudencial. Ambito de aplicacin y objeto. La accin de amparo en materia de derechos humanos de tercera generacin No hay duda alguna de que el proceso reformador de 1994 cumpli, al regular expresamente la figura del proceso constitucional denominado amparo o accin de amparo, con una deuda de larga data, contrada con el sistema constitucional argentino. Y lo hizo bien, ofreciendo una adecuada herramienta de tutela de sus derechos a las personas, frente a los avances de terceros o del Estado, si se dan ciertas circunstancias que ahora sern explicadas. En qu consiste el proceso de amparo? Sabemos que el sistema jurdico ofrece a los habitantes, herramientas para actuar en justicia cuando sus derechos son violados. An as, las propias garantas que el sistema impone, meritan dar a todas las partes que disputan

un derecho, la debida ocasin de probar lo que esgrimen. Pero en sta particular circunstancia, resulta que la persona agredida en sus derechos sufre de un virtual desamparo, ya que la lesin por la que reclama se genera en un acto omisin de la autoridad pblica o de otros particulares, que posee caractersticas peculiares: En principio este acto omisin, debe ser actual o inminente, y ello configura una de las notas salientes de ste proceso constitucional: su procedencia reclama inmediatez en la agresin, o como expresa Bidart Campos, la existencia de amenaza cierta de riesgo prximo. El acto agresor debe actuar de una forma peculiar esto es con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta respecto de algn derecho o garanta reconocidos por la Constitucin Nacional, un Tratado o una Ley, y para lesionarlo, restringirlo, amenazarlo o alterarlo. An contando con todo ste bagaje, el ciudadano no podr optar por reclamar amparo frente a la lesin a su derecho, si hay otro medio judicial ms idneo para su tutela. Finalmente, diremos que este proceso constitucional no procede para la tutela de la libertad ambulatoria, pues aqu se aplica la figura del habeas corpus, que ya hemos explicado antes. Adelantaremos en principio que la redaccin del primer prrafo del artculo 43, recoge en lo sustancial el eje garantista que nuestra Corte Suprema traz al resolver los precedentes Siri y Kot, en 1957 y 1958 respectivamente El caso Siri (1957)3 se motiv ante los siguientes hechos: Frente a la clausura del diario "Mercedes" de la Pcia. de Buenos Aires el cual se hallaba bajo custodia policial, ngel Siri impetra recurso de habeas corpus . Al requerir informacin el juez de la causa sobre el motivo de la clausura, le informan que el mismo era desconocido como tambin la autoridad que imparti la eventual orden. Al llegar la tramitacin a la Corte Suprema, sta se expide modificando su doctrina tradicional, por la cual relegaba al trmite de los procedimientos ordinarios, administrativos y judiciales la proteccin de las garantas no comprendidas estrictamente en el recurso de habeas corpus.4 En este importante caso, la Corte, buceando en los silencios e implicitudes de la Constitucin con denodado activismo judicial, encuentra todo un arsenal rico y generoso para superar el escollo que complicaba la procedencia de esta accin a falta de ley que la regulase, y que se expresaba
3 CSJN Fallos 239:459, LL. 89-531.La Corte estaba integrada por Alfredo Orgaz, Manuel J. Argaarz, Enrique V. Galli, Carlos Herrera y Benjamin Villegas Basalvilbaso. La mayora se conform por Orgaz, Argaarz, Galli y Basalvilbaso; en disidencia Herrera 4 Es interesante como en este caso el Procurador General -Dr. Sebastin Soler- mantuvo en su dictamen el criterio clsico de no ampliar el recurso de habeas corpus a otro supuestos que no fueran los contemplados.

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en la frmula usual en aquel entonces de que no habiendo ley procesal que el Congreso suministrara a los jueces, ellos no podan crear esa va judicial legalmente inexistente, y por ello no podan ni arbitrarla ni darle trmite. En ese Contexto, dice el alto tribunal, para viabilizar la tutela constitucional inmediata de los derechos de un particular, frente al arbitrario avance que sobre ellos efectuaba la autoridad estatal, en forma ilegtima y manifiesta, que:
"Los preceptos constitucionales, tanto como la experiencia institucional del pas reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantas individuales para la efectiva vigencia del estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas".

Prosiguiendo el esbozo pretoriano del amparo, la Corte en Kot (1958)5 ampla la proteccin de los ciudadanos, extendindola tambin para el caso en que las agresiones provengan de actos emanados de los particulares (en este caso, se trataba de la toma, por parte de un grupo de obreros, de una planta textil sin voluntad de apropiacin). Si bien esta tutela puede ser hoy inferida sin dificultad desde una interpretacin histrica (y an teleolgica) de la Constitucin de 1853, dado que las garantas constitucionales estaban dirigidas a la proteccin contra los excesos de la autoridad pblica, lo resuelto en el precedente Kot interpretado hoy desde un sentido finalista - ampla seeramente los lmites de la tutela a la libertad de las personas, sea quien fuese el que la conculque en forma arbitraria o manifiesta. Sostuvo en este punto la Corte, lo siguiente:

"Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados "derechos humanos" -porque son los derechos del hombre- est circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad". Y contina "Intentar construcciones excesivamente tcnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitucin de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos".
5 CSJN , LL.92-627. Como nota anecdtica cabe hace referencia que en este caso en particular la conformacin de los miembros de la Corte fue integrada por Alfredo Orgaz, Benjamin Villegas Basalvilbaso, Aristbulo D. Aroz de Lamadrid, Julio Oyhanarte y el juez de la Cmara Federal Juan Carlos Beccar Varela, este ultimo por ausencia del miembro titular Luis Mara Boffi Boggero. Esto es importante porque la mayora la conformaron Orgaz (al igual que en Siri), Villegas Basalvilbaso (en igual sentido que lo hiciera en Siri) y Beccar Varela. Lo hicieron en disidencia Aroz de Lamadrid y Oyhanarte.

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A partir de tan importantes precedentes, podemos esbozar una lnea ascendente en la jurisprudencia protectora, que a partir de la implementacin de este proceso constitucional (sin Ley, por la propia Corte) los propios jueces edificaron en pos de la tutela del individuo, circunscribiendo la procedencia del amparo para el caso de lesin a sus derechos esenciales. Tambin aclaraba la jurisprudencia de la Corte de aquellos tiempos que evaluaba al conceder este tipo de acciones, el dao grave e irreparable que se causara al justiciable si se remita el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios (ya sean stos administrativos o judiciales). En esas circunstancias, y ante peticin concreta del agraviado, restablecan de inmediato el derecho restringido por esta rpida va de tutela. Este proceso, no slo se detuvo, sin que retrocedi duramente al sancionarse en pocas de la dictadura de Ongana - la Ley Nacional de Amparo 16.9866, que al regular la figura, cercen intensamente su contornos de actuacin., exigiendo como recaudo de admisibilidad de esta accin, la inexistencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permitieran obtener la proteccin del derecho o garanta en cuestin. Tambin haba aadido la mencionada ley en su artculo 2 una importante serie de recaudos que obstaban a la va del amparo, como por ejemplo:
Si la medida emanaba del Poder Judicial, o Si la cuestin era pasible de mayor amplitud de debate o prueba, o Si era necesario para resolver la cuestin declarar la inconstitucionalidad de algn precepto, o Si la intervencin judicial comprometa directa o indirectamente la regularidad o continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado, o Si la demanda no era presentada dentro de los 15 das hbiles a partir de la fecha en que el acto haba siso ejecutado o deba haberse producido

Esta modalidad de trnsito cercenante para la libertad de los individuos (si bien fue objeto de cierta atenuacin por parte de la jurisprudencia posterior de la Corte Suprema), continu hasta el dictado de la Ley 23.054, por la cual el Congreso argentino en 1984 ratifica la CADH.
6 ADLA XXVI-C1491

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A partir de ese hito, algunos jueces comenzaron a interpretar ms vigorosamente que la incorporacin de esa normativa a nuestro derecho interno, derogaba con el art. 25 de la CADH a la anterior regulacin del amparo, y en consecuencia, dejaban lentamente de lado aquellos requisitos impuestos por la mentada legislacin, en cuanto retrotraan las posibilidades de acceso a la justicia de los individuos, sobre la base de la vigencia de la norma integrada en ese Convenio Interancional, que en lo sustancial, deca:
a) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de funciones oficiales b) Los Estados partes se comprometen: A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, A desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso

Con la reforma constitucional de 1994, el sistema constitucional argentino ha dado un gran paso adelante, en cuanto ha elevado este proceso constitucional de amaro a la misma jerarqua de los derechos que intenta proteger con ella, dejndonos en esencia, el siguiente panorama normativo: En principio, no ha variado su tesitura el constituyente, en cuanto el amparo es hoy al igual que antes de operarse la reforma constitucional un remedio de tutela sumarsima de las prerrogativas del ciudadano, que acta en defecto de otros medios ms idneos. O sea que la va es subsidiaria, residual o heroica. No puede el amparista elegir el amparo, porque es el remedio que ms le satisface para tutelar sus derechos. Esta va debe ser la ms idnea. Explica Sagues esta cuestin al sealar que en los procesos democrticos, las vas generalmente ms idneas para reparar conflictos en justicia, son aquellas que mayormente garantizan el debate, con ofrecimiento de prueba, y

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abundante discusin. Pero puede ser que en el supuesto, por la calidad de la lesin, y el dao posible para el caso de una demora en resolver el conflicto, la va requerida sea la del amparo. Tal circunstancia ser la que el amparista deber acreditar al menos sumariamente si quiere que su accin sea recibida por un rgano jurisdiccional para su tratamiento. En suma, si el Magistrado actuante advierte que existe otro medio mas idneo que el intentado para resolver la cuestin, la accin no ha de prosperar En cuanto al proceso en s, el mismo es o ha de ser expedito y rpido, lo que realza el concepto ya explicado por nosotros, de la garanta de la tutela jurisdiccional efectiva. Un proceso de amparo debe ser breve, rpido, de pronta resolucin. Respecto del vicio que motiva procedencia de la accin, debe generarse en un acto que lesiona los derechos del ciudadano, pero que adems lo hace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta. Ello no quiere decir que no se permita esgrimir ningn tipo de prueba en estos procesos, sin que la lesin debe ser en principio - patente, diramos grosera. Es importante acotar aqu que la reforma permite ahora al magistrado actuante en el proceso de amparo, declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva, si es que lo advierte, recogiendo importantes precedentes jurisprudenciales al respecto7, y derogando por el imperio de la fuerza normativa de la Constitucin, a la norma en contrario que exhibe la hoy vigente ley 16.986. De todas formas, y lamentablemente no se puede inferir de la reforma constitucional si es que los jueces pueden efectuar el control de constitucionalidad de oficio o a pedido de parte y en consecuencia, se mantiene la discusin en doctrina al respecto. Y esta no es la nica derogacin por imperio constitucional que ha producido la reforma. Obsrvese que hoy la mera existencia de un proceso administrativo pendiente de resolucin no podr obstar a la va del amparo, si el mismo no es considerado por los magistrados como el ms idneo a fin de resolver el planteo trado a contienda Hemos de decir tambin que segn lo dispone el artculo 43 C.N. sta accin es concedida en lo que respecta a los derechos de primera y segunda generacin a todo habitante, y se ejerce en contra de autoridades estatales o particulares que agredan los derechos del amparista surgentes de la Constitucin Nacional, las leyes (dictadas por nuestros parlamentarios) y los Tratados (al manos ratificados por el Congreso de la Nacin). Diremos para finalizar este punto, que respecto de la vigencia de la Ley
7 CSJN 1961, LL. 106-415 (Outon), 1984, ED. 109-361 (Arenzn) y 1990, ED.N7726 (Peralta)

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16.986, luego de operada la reforma constitucional de 1994 ella debe ser considerada como derogada o modificada (segn el aspecto a ser considerado) por lo dispuesto en el art. 43 de la Constitucin Federal y el art. 25 de la CADH (Art. 75 inc. 22 C.N.). As lo impone la fuerza normativa de la Constitucin. Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 43 de la Constitucin Nacional nos enfrenta a una cuestin que ha generado un gran debate en la doctrina constitucionalista nacional, y que nosotros desarrollaremos en la siguiente forma: Una vez producida la reforma constitucional, queda en claro que los derechos de la tercera generacin han sido expresamente reconocidos, a partir del marco textual. No se hablar de aqu en ms, de implicitudes, o an, matices de "jerarqua constitucional". Se consagran los derechos del usuario, del consumidor y los referidos a la tutela del ambiente El propio texto se encarga adems de hacer notar que los restantes derechos de la tercera generacin se encuentran en l expresados, cuando en su artculo 43 se refiere a los derechos de incidencia colectiva Prrafo aparte merece esta ltima denominacin, que acaba desde ahora con las disquisiciones entre quienes suponen que los derechos de la tercera generacin se configuran como tales y quienes los consideran "intereses", por la "debilidad" de su estructura. La constitucin ampara derechos, y por ello, concede accin para su tutela. Y por si quedase alguna duda, se refiere a ellos en forma expresa . Asimismo, hemos de resaltar la circunstancia de que el camino a la legitimacin para obrar amplia, que estos derechos requieren para su efectiva actuacin, tambin se acentu desde el art. 43, que concede accin de amparo a toda persona , para hacer valer sus derechos constitucionales (de la generacin que fuesen, siempre que se encuentren estatuidos en la constitucin textual). Pero ello no ha sido todo. A fin de despejar dudas, el texto constitucional legitima para solicitar amparo, tambin : a) : al afectado (art. 43) b) : al Defensor del Pueblo (art.43, 86 ) c) : al Ministerio Pblico (art.43, 120) c) : a las asociaciones que propendan a esos fines (art.43)

vemos entonces que la reforma constitucional de 1994, ha indicado una

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pluralidad de agentes como legitimados para demandar amparo en procura de defensa de los derechos de incidencia colectiva . As, en sus arts.41, 42,43 C.N. cuando referencia a los habitantes como legitimados para accionar en pos de su tutela, art.43 C.N., habilitando tambin al afectado, Defensor del Pueblo y Asociaciones que propenden a esos fines para viabilizarlos, instituyendo por el art. 86 C.N. al Defensor del Pueblo para su defensa y proteccin, y asignando por el art. 120 C.N.al Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de la justicia en su defensa. Ya hemos sealado en el captulo anterior, que la reforma constitucional de 1994 ha enfatizado en forma definitiva, la presencia del Derecho Procesal Constitucional en el marco de la constitucin textual. As, la inclusin del artculo nuevo, que hoy lleva el Nro. 43, ratifica la enunciacin constitucional expresa de significativos procesos constitucionales, entre los que ahora se destaca el Amparo judicial o Accin de Amparo
No cabe duda de que ampliando el marco protector de la tan cuestionada ley Nro. 16.986 y derogndola en muchos aspectos, la norma constitucional se muestra hoy como medio de contralor de la vigencia de todo el ordenamiento jurdico, el que como la doctrina ha sostenido, resulta ser operativo

Respecto de la legitimacin activa para exigir la tutela de los derechos de la tercera generacin, pareciera la doctrina relacionar en forma mayoritaria los artculos 41(tutela del medio ambiente)y 42 (tutela de los derechos del usuario y el consumidor) de la Constitucin Nacional, slo con la segunda parte del artculo 43 del texto fundamental, que en lo pertinente expresa :

"...Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin..."

As, obvia por lo general la doctrina la relacin que existe entre los derechos de la tercera generacin(enmarcados en los arts. 41, 42 y tambin en

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el art. 43 de la C.N. como ya se ha visto) y el primer prrafo del artculo 43 de la Constitucin Nacional. Insistimos en ello, pues de una cuidadosa y garantista lectura del texto constitucional, se sigue sin necesidad de recurrir a demasas interpretativas, que el amparo es legislado para que lo acte toda persona en defensa de derechos y garantas reconocidos por esta constitucin, un tratado o una ley. Por otra parte, el artculo 41 expresa que todos los habitantes gozan del derecho a un ambienta sano... y el artculo 42 enuncia que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho... En consecuencia, todos los habitantes, ante una lesin en los derechos de la tercera generacin , estn habilitados para promover accin de amparo, en los trminos que expone el artculo 43 del texto supremo. Es que atendiendo a la peculiar naturaleza de estos derechos que la constitucin denomina "de incidencia colectiva en general", no cabe otra interpretacin, si es que se pretende que ellos puedan ser actuados por el habitante en el modo en que han sido concebidos. Ello no significa otra cosa que admitir en esta materia, lo largamente pretendido desde la doctrina liderada por el maestro Quiroga Lavi; esto es , la viabilidad de la accin popular, o la accin de "clase" para incoar la proteccin del Estado en estas materias As, entendemos que tal grado de amplitud conceptual, propicia la adopcin de la accin de amparo, en materia de derechos de la tercera generacin, a modo de accin popular, cuando ella es instada por el habitante en el solo inters de la defensa de la legalidad. En tanto, cuando el requerimiento lo efecta alguna de las asociaciones indicadas en el texto constitucional, en favor de diversos afectados, nos encontramos frente a la habilitacin constitucional de la accin de clase Nuestra posicin se ve avalada por lo expuesto en el recinto por el miembro informante del despacho mayoritario, ya citado, al explicitar el sentido del texto que finalmente result aprobado como nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional. En este aspecto, clarific Daz que sta formulacin:
" ...Va a permitir que cada ciudadano, en su condicin de tal, que cada habitante, que cada miembro de la comunidad de este pas tenga los instrumentos necesarios para poder hacer valer, en su caso, la vigencia de los derechos que esta Constitucin reconoce..."

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La posicin que asumimos, no propugna una apertura indiscriminada de la legitimacin, sino mas bien adecuar el concepto de legitimacin, a la modalidad del inters social, abriendo la compuerta de la accin popular, solamente cuando se acta en defensa de la legalidad, en el marco de los derechos humanos de la tercera generacin Ello es porque en esta gama de derechos, la actuacin en la defensa de la legalidad se impone toda vez que la lesin impacta en el patrimonio social. Quiz resulte conflictivo interpretar la procedencia de acciones populares cuando lo lesionado por el conducto de la mera ilegalidad es alguna modalidad jurdica que solo puede ser actuada invocando el perjuicio personal, pero ello evidentemente no sucede en la lesin a la legalidad que involucra a los derechos de incidencia colectiva en general ya que aqu el perjuicio social posee entidad suficiente para asumir actitudes preventivas que promuevan la preservacin del patrimonio que es de generaciones venideras, y de las actuales, concebidas como generalidad. Esta interpretacin del artculo 43 de la Constitucin Nacional , concordada con lo dispuesto en los artculos 41 y 42 del mismo texto fundamental, nos parece, en el marco explicitado, prudente, fundada y correcta. No hemos de desatender en este punto, la tambin importante innovacin que expresa el hecho de que, cuando el requerimiento lo efecta alguna de las asociaciones indicadas en el texto constitucional, en favor de diversos afectados, nos encontramos frente a la habilitacin constitucional de la accin de "clase Diremos someramente a este respecto, que en la accin popular, quien reclama, no solamente efecta denuncia impulsora de un trmite, sino que se hace parte en el juicio, debiendo impulsar el proceso en la medida en que la ley no disponga la oficiosidad en el trmite En vez, la accin de clase puede ser incoada por determinadas asociaciones u organizaciones privadas a las que la ley les reconoce la representacin de los intereses pblico. As, las acciones populares legitiman la intervencin de cualquier ciudadano o persona del pueblo para actuar jurisdiccionalmente, y las "de clase" a una organizacin a la que la ley le reconoce representacin de los intereses pblicos, cuando se procura la proteccin de un inters social. Enfatizamos que negar hoy tal aptitud al habitante que crea violado (v.gr.) el medio ambiente por el accionar del Estado o algn particular ,o asociacin, en los trminos reseados, aunque tal habitante no fuese afectado , sera tanto como privarles del derecho a la jurisdiccin, que hoy tiene entre nosotros

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jerarqua constitucional, por imperio del art.75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, en su referencia a los arts. 1 y 2 de la C.A.D.H Nuestra posicin se ve de todos modos fortalecida por la clara explicacin que el Sr. miembro informante por la mayora de la Comisin respectiva brind en el recinto, aventando las dudas respecto del sentido de la ubicacin del primer y segundo prrafo del artculo 43. Sostuvo - en suma - el Convencional DIAZ al respecto, que :

"...Aunque quiz no valga la pena, reitero que este segundo prrafo del dictamen no limita el derecho reconocido a toda persona, como se estipula en el primero. Solamente expande a otro tipo de sujetos la posibilidad de acceder a la proteccin de la tutela en determinadas materias y sujetos especficos... Creemos que tan contundente afirmacin de quien inform respecto de la norma en cuestin, exime de mayor comentario, al menos si deseamos desentraar la meritacin del constituyente al respecto del alcance de la norma en materia de legitimacin para accionar. En definitiva, estimamos que desde la reforma constitucional, el derecho que asiste a los habitantes en materia de derechos de la tercera generacin, invita a coincidir en la necesidad de existencia de diversos niveles de legitimacin segn se trate de pretensiones aulatorias, reparatorias o indemnizatorias, segn lo hemos explicado ya en captulos anteriores, a los que remitimos. En suma, y aclarada ya nuestra posicin, diremos que en el contexto de la reforma constitucional de 1994, pueden recabar accin de amparo (cuando se trate de derechos humanos de la tercera generacin) el habitante comn, el afectado (la jurisprudencia8 ha reconocido calidad de afectado a quien acredita ser vecino de la zona), el defensor del Pueblo, el Ministerio Pblico y las asociaciones que tienden a la proteccin de los fines sociales involucrados en el reclamo de amparo de que se trate. Tambin se viabiliza la accin de amparo contra toda forma de discriminacin, lo que importa una importante veta de accin garantista que seguramente ha de ser bien desarrollada por nuestra jurisprudencia.

24.3.- Habeas Data: su regulacin constitucional. El secreto de las

8 CNFed.Cont.Adm. Sala III Schroeder, Juan LL 1994-E, pag.449

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fuentes de informacin periodstica.-

Ya con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, y an en sus propios albores, los medios de prensa teman la instalacin de una clusula constitucional como la que hoy propone el art. 43, 3 prrafo de la Constitucin. Se deca de su contexto, que con la excusa de protegerse la intimidad de las personas, se pona en grave riesgo la libertad de difundir libremente las informaciones y noticias, ya que se insinuaba que esta figura pondra en manos de cualquiera la posibilidad de expurgar archivos periodsticos, para suprimir o corregir su contenido. Se afirmaba en consecuencia, que esta siniestra idea significara un peligroso retroceso en el camino hacia la plenitud democrtica de la Repblica. Frente a ello, se expuso en el recinto de la Convencin Nacional Constituyente9 que "nadie imagina que cualquiera va a ir y caprichosamente reinscribir la historia como si fuera un personaje de Orwell. Aqu estamos terminando con 1984. Estamos demostrando que no existe una vigencia orwelliana, y que en el Secreto de Estado no se incluye el derecho de decir cualquier cosa de cualquiera(...)" y continu manifestando Delich , que "contra ese linchamiento moral vamos a crear este instituto en la Constitucin Nacional, para que cualquier ciudadano tenga la posibilidad de ir a decirle a cualquiera : seor, le puedo demostrar que est mal informado" Sabido es que los avances tecnolgicos derivados de la informatica biotecnologa, etc, generan importantes y trascendentes cambios en la vida social del fin del milenio, lo que , al margen de mejorar la calidad de vida en ciertos niveles de la poblacin, invade con pasmosa facilidad la privacidad de las personas, imponindose de sus datos, y trastocndolos en innumerables situaciones, con grave perjuicio para aquellos que padecen de los efectos de la informacin falseada, recabada en registros o bancos de datos pblicos o aquellos privados, destinados a proveer informes. A fin de bien interpretar el sentido y alcance de la garanta que pretende ofrecer este nuevo proceso constitucional, debe ser considerado el enorme volumen de informacin que los distintos organismos existentes en el pas poseen actual o eventualmente, sobre los habitantes de la Repblica. Cierto es que el habitante de la argentina de hoy, esparce la informacin referida a su persona, diariamente, y en mltiples formas. El peligro es, en este marco , la utilizacin indebida, o simplemente sin consentimiento del
9 Discuros del Sr. Convencional DELICH, citado, pag. 4109 del Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente

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interesado, de esos datos sensibles.. Es seguro que desde siempre se ha colectado y clasificado este tipo de informacin. La novedad es la introduccin de los sistemas computarizados, que aplicados a esta cuestin, la ha redimensionado con ribetes ciertamente perjudiciales a los intereses del habitante. En definitiva, el Derecho Constitucional intenta a partir de la generacin de estas nuevas figuras, de proteger al habitante de la sociedad de consumo, no solamente frente a la manipulacin de informacin suya, sino adems contra el accionar de sujetos privados, que - debido al podero informtico que poseen - tengan aptitud de avanzar sobre su privacidad. Por ello sostenemos que el habeas data es un instituto jurdico, tributario del Derecho Procesal Constitucional, vinculado al auge de la informtica, que se relaciona con la proteccin de la intimidad del individuo frente a la multiplicacin de archivos con datos acerca de las personas.

Su objeto es el de permitir al presunto lesionado, acceder a las constancias de los archivos pertinentes, y - en su caso, a controlar su veracidad y difusin. Reconocemos tambin que la figura tiende asimismo, a tutelar la regla de veracidad en la informacin, ya que sus efectos tienden a proteger a los individuos en caso de verse perjudicados a causa del manipuleo de la informacin falseada o incompleta Expres en el punto el Sr.Convencional Constituyente Daz10 que al incorporar la figura del Habeas Data [aunque no se la mencione expresamente de ese modo en el art. 43 de la Constitucin Nacional] "se hace referencia a un mbito de derechos personales del mundo contemporneo, donde el procesamiento de la informacin, la acumulacin y la circulacin han generado amenazas reales a la libertad y a otros derechos personales de los argentinos" Cmo podra conceptualizarse el instituto? Como se dijo antes, el Habeas Data es un proceso constitucional. Parafraseando el origen de la voz "habeas corpus", aunque no sea una derivacin de aqul, su denominacin significa "traer los datos", lo que implica permitir al solicitante tomar conocimiento de la informacin que refiere a sus datos sensibles, a fin de hacer uso del derecho que posee, a mantener en reserva la que as considere, en resguardo de su privacidad, constitucionalmente protegida (art. 19 C.N.). Esta proteccin, obedeci a la
10 Informante, por el despacho mayoritario, segn surge del Diario de sesiones, pag. 4051

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preocupacin social tendiente a tutelar la vida privada de los ciudadanos, frente al avance de la tcnica, preservando as sus espacios ntimos de injerencias indeseadas. Ensea a su tiempo Colautti que el habeas data constituye una garanta que tiene dos fases. La primera permite que los habitantes puedan acceder a las constancias existentes en archivos, y por ende, a controlar su veracidad. La segunda, permite la modificacin del registro de que se trate, bsicamente en dos supuestos : para el caso de datos falsos o para el supuesto de datos desactualizados. Veremos ahora como se produjo la recepcin del instituto en la Constitucin Nacional: Segn lo expuesto el Convencional Delich, la base tcnica de sustento de la norma, fue dada por un trabajo de un grupo de investigadores de la Universidad Nacional de Crdoba (Facultad de Derecho), que estudiaron y fundamentaron el proyecto, aclarando luego que los fundamentos bsicos del trabajo citan en primer lugar a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), hoy de jerarqua constitucional, donde, en su artculo 12 se establece la proteccin contra la injerencia arbitraria en la vida privada, y por supuesto, el derecho a la libertad de opinin y expresin. Se enfatiz en el recinto que tambin en la Convencin Europea para la proteccin de los Derechos Humanos se establece tambin que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, y que no podr haber otra injerencia en el ejercicio de estos derechos. En cuanto a los antecedentes normativos de la figura, puede referirse a la Privacy act (1974) y Privacy Protection Act (1980) de los Estados Unidos que prevn no solamente la defensa del derecho a la privacidad, sino tambin los resarcimientos en favor de las vctimas que sufrieron perjuicios por infraccin a sus disposiciones. Tambin en Francia, por Ley del 6 de enero de 1978,se protegen los datos personales de las personas fsicas conservados en registros pblicos o privados. En Espaa, el prrafo 4 del art. 8 de su constitucin de 1978 establece que la ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadano, y el pleno ejercicio de sus derechos. Con tal bagaje de antecedentes, y sin desconocer que desde antes de operada la reforma constitucional de 1994, la figura surga implcita del art. 33 del texto supremo, el nuevo artculo 43, en su tercer prrafo, lo contempla expresamente al texto de la ley fundamental. El artculo expresa, en lo pertinente:

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Art. 43: (...) Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica

Cuatro son - al menos - los objetivos principales del habeas data segn la formulacin normativa adoptada por la reforma constitucional de 1994 a) Acceder a los registros para controlar los datos sensibles propios o del grupo familiar. b) Actualizar datos perimidos, o corregir inexactitudes existentes en los registros c) Asegurar la confidencialidad de ciertos datos d) Hacer cancelar datos de informacin sensible del peticionante o su familia, existente en los registros recabados, cuya divulgacin pudiese lesionar la intimidad del o los aludidos La constitucin legitima para accionar, en este modo de accin de amparo a toda persona que se encuentre en la situacin prevista en la norma, aunque se destaca que esta garanta opera, como el instituto madre del que deriva (amparo),en modo subsidiario, ya que para que el reclamo sea viable por esta va, no debe existir otro medio judicial ms idneo. Respecto del tema de los registros informativos, el tercer prrafo incluye los registros pblicos, aunque sean reservados [como, por ejemplo, los policiales de los servicios de inteligencia, etc] o privados destinados a proveer informes [sera el caso de registros de empresas que ofrecen informes financieros]. En definitiva, el susceptible de ser cuestionado es el registro que provee informes, o en su defecto, que est destinado a hacerlo en la prctica. Otra particularidad que ofrece la norma, es que solo se puede recurrir a su servicio, para el caso de falsedad o discriminacin. En el supuesto, el afectado habr de alegar y probar sumariamente que los registros en cuestin poseen la mentada informacin inexacta o potencialmente agraviante. Creemos que se debe legitimar a obrar en juicio an

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para la preservacin de la verdad, o veracidad en los registros contables Expresa la norma, en su parte final, que no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. La Convencin Constituyente intent en este punto un modo de conciliacin entre el inters individual de la privacidad y la proteccin a la libertad de prensa, habiendo optado por el segundo11 Se pregunta al respecto, nuestro amigo Victor Bazn12 si conforme a la redaccin literal de la norma en el punto, podra ser incoada esta accin de habeas data respecto de informacin obrante en archivos de medios periodsticos, respondiendo que " a primera vista, y quiz nolens volens pareciera que s, pero tal respuesta no contrariara el espritu de la norma , aparentemente protector de la libertad de expresin?" Augura, en suma, - y con razn - una ardua labor para jueces y legisladores en la delineacin gradual de la morfologa de esta figura En definitiva, el nuevo proceso constitucional nos deja el siguiente balance: los habitantes tienen derecho a conocer de sus datos que se encuentren en registros pblicos, o privados de destino pblico. Debe existir falsedad, desactualizacin o discriminacin para que el habitante se encuentre habilitado para requerir su modificacin o supresin Solamente en estos casos se puede solicitar su supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin. Sin perjuicio de avalar el dictado de la ya tan demorada legislacin regulatoria del instituto, a fin de que se puedan precisar definitivamente sus contornos, de manera que no escape al vrtice inderogable ofrecido por la norma constitucional, hemos de enfatizar que deber hacerse hincapi en que este esquema de proteccin cumpla su rol de tutela, esencialmente contra toda forma de discriminacin, y por ello deben ser prioritariamente resguardados los datos de alta sensibilidad del individuo, esto es, los que hacen a su raza, credo, religin, salud, ideologa, etc. Por lo dems, saludamos con beneplcito el nuevo instituto que intenta un
11 Creemos que esta limitacin sugiere determinadas falencias. Sabemos que una de las garantas para el derecho a la informacin es la salvaguarda del secreto periodstico. Pero existen otros sectores que tambin tienen obligacin de mantener secreto profesional (v.gr. mdicos, sacerdotes, abogados y en general quienes por su actividad reciben informacin de la que deben guardar secreto por su profesin), y la redaccin de la norma parece no demasiado feliz al respecto 12 BAZAN, Vctor "El habeas data despus de la reforma constitucional" en ED. Separata temas procesales, pag.54 y ss. del 31/8/1995

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camino hacia la real proteccin de los sujetos, en referencia a datos referidos a bienes e intereses de su persona, que pueden ser - y de hecho lo son manipulados por quienes tienen por rol reservarlos y acumularlos en bancos de datos. Bien sostiene aqu Marcelo Riquert que el uso indiscriminado del dato electrnico puede transformar la informacin en exceso, y si ello ocurre es necesario que se explicite una tutela con rango de derecho fundamental para proteger la libertad del hombre, que como en este caso ha sido cercenada por la accin de una computadora, se la denomina libertad informtica. En suma, un paso ms hacia la tutela de las libertades de la persona. Luego de tantos pasos hacia atrs...

24.4.- Accin de inconstitucionalidad: anlisis. Su procedencia en el orden federal.Es sabido que el moderno derecho procesal constitucional ofrece a los ciudadanos, toda una batera de instituciones y herramientas a fin de tutelar sus derechos, garantizar sus prerrogativas y asimismo, adquirir certeza acerca del alcance de los mismos. Es en este ltimo aspecto, donde se mueve con razonable xito, la accin declarativa de certeza, que se impetra a fin de que los magistrados definan una determinada incertidumbre respecto de los alcances de alguna formulacin normativa. En general, para que proceda una accin meramente declarativa, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

Estado de incertidumbre acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica concreta Que el peticionante posea inters suficiente (en el sentido de que la aludida falta de certeza le pudiese llegar a generar un perjuicio actual) Que exista una justificacin especfica en el uso de esta va

Ahora bien, dentro de este contexto de acciones declarativas, existe

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una importante categora que es la que aqu llama nuestra atencin: la de constitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en principio fue reacia a aceptar las acciones de inconstitucionalidad, pero finalmente defini su existencia en el orden federal, aunque encorsetadas a los recaudos de la accin declarativa de certeza que regula el artculo 332 del CPCN. Por ello es que podemos afirmar que en el orden nacional existe la accin declarativa de inconstitucionalidad, y en particular desde la postura de activismo que la propia Corte Suprema gener a partir de 1983, en que avanz rpidamente en la consolidacin de esa lnea de accin, descargndose en el decir de Augusto Morello de ataduras y preconceptos anteriores que amarraban la posibilidad de tan necesaria apertura a frmulas anacrnicas o paralizantes. Lo cierto es que la apuntada flexibilizacin hacia el garantismo se avizor plenamente en 1987, al sealar entonces la Corte Suprema13 que exista en el orden federal la accin declarativa de inconstitucionalidad, y ella poda ser instaurada directamente por ante la Corte si es que se daban los requisitos que determinen su intervencin en instancia originaria. Creemos que esta interpretacin, con ser garantista, se queda en mitad de camino. Ello pues entendemos que particularmente despus de operada la reforma constitucional de 1994 y particularmente en lo que respecta a los derechos humanos de tercera generacin debiese admitirse la procedencia de la lisa y llana accin de inconstitucionalidad, cuando se trate de impugnar legislacin general en razn de entrar en conflicto con la Constitucin. Y no sobre la base de una incertidumbre, encorsetndola en la accin declarativa de certeza. Seguimos aqu a Morello en cuanto predica que el sistema constitucional requiere de un mayor grado de activismo judicial para desarrollarse plenamente. Por las razones apuntadas, propugnamos la lisa y llana recepcin de la accin de inconstitucionalidad (desprovista de la incmoda atadura que implican los recaudos formales de la accin declarativa de certeza), y adems creemos que debiera abrirse la legitimacin (en referencia a derechos humanos de tercera generacin, cuando la pretensin es meramente anulatoria) a modo de accin popular, admitindose la intervencin de cualquier habitante que manifieste la lesin constitucional e inters en su reparacin.

24.5.-

Recurso

Extraordinario:

requisitos

de

procedencia

(comunes,

13 CSJN Gomer S.A. vs. Pcia. De Crdoba del 3/2/87. Esta jurisprudencia se extendi luego a los casos Santiago del Estero c/Estado Nacinal (CSJN S.291-XX), Lorenzo c/Estado Nacional (CSJN Comp. 515.XX) y otros.

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propios y formales).Recurso extraordinario por arbitrariedad.-

Es comn escuchar decir que la Corte Suprema es el tribunal de las garantas constitucionales de la Nacin, o el intrprete final de la Constitucin. Es que en realidad, y como lo vimos antes, la Corte Suprema tiene por objeto principal el mantenimiento de la supremaca constitucional. En este contexto, diremos que la Corte conoce por la va de este peculiar recurso, y a modo de apelacin excepcional, las causas que llegan a ella, a fin de revisar las sentencias definitivas producidas por todos los Tribunales Superiores de Justicia de la Nacin. El recurso Extraordinario Federal se encuentra regulado en lo sustancial por los arts. 116 y 117 de la C.N. y adems por las Leyes 48 (arts. 14,15 y 16) y 4055 (arts.6,7 y 8). Las peculiaridades de ste singular recurso, son las siguientes: En primer lugar, no se trata de una apelacin ordinaria, en la que el Tribunal Superior revisa el modo en que el juez inferior ha evaluado los hechos y la prueba en la causa. Por el contrario, aqu slo se produce una revisin de derecho, ya que el objetivo del recurso no es el de ofrecer una etapa ms de debate en el pleito, sin el de garantizar la supremaca de la Constitucin. Debemos decir sin embargo que por excepcin se admite la revisin de hechos y prueba en esta instancia excepcional, cuando por el modo en que se ha evaluado, se compromete la regla de supremaca constitucional. Histricamente, el Recurso Extraordinario clsico enmarcado en la regla de tutela de derecho antes indicada - tuvo por fines esenciales, los siguientes:

Tutelar la supremaca del derecho federal, respecto de la sentencias dictadas en sede de provincias. Garantizar la supremaca de la Constitucin y del resto del

derecho federal, an contra las sentencias de los propios tribunales federales Uniformar la aplicacin del derecho federal, a modo de una virtual casacin.

Los tiempos que hoy corren, han ampliado el espectro del Recurso Extraordinario, permitiendo que a partir de su utilizacin, la Corte Suprema descarte aquellas sentencias arbitrarias que son llevadas ante su

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Magistratura, generando un real contexto de casacin general a partir de la procedencia de un recurso que funciona tambin en justicia y equidad (aunque ello haya generado que se cuadruplicara el nmero actual de R.E. en tratamiento por ante el alto tribunal.) Respecto de los requisitos necesarios para que proceda un Recurso Extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ellos han sido clasificados en doctrina como: comunes, propios y formales, lo que puede ser esquematizado a partir de la siguiente tabla: RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Es una modalidad de apelacin excepcional en la que slo se ventilan cuestiones de derecho, cuyo fin esencial es el de tutelar adecuadamente la supremaca de la Constitucin REQUISITOS COMUNES REQUISITOS PROPIOS REQUISITOS FORMALES
(son comunes a todo recurso) Que en el pleito apelado haya intervenido un tribunal de justicia Que esa intervencin se haga a travs de un juicio Que en el juicio se ventile una cuestin justiciable Que exista un gravmen que justifique la apelacin extraordinaria Que todos los requisitos indicados subsistan al momento de resolverse la cuestin por parte de la Corte (son especficos del R.E.) Que se debata en el pleito una cuestin federal (simple, compleja directa, o compleja indirecta) Que exista arbitrariedad de sentencia Que la cuestin federal planteada posea fundamentos serios Que exista una relacin directa entre la cuestin federal planteada y la solucin del juicio. Que la cuestin federal haya sido resuelta en forma contraria al derecho federal invocado Que la sentencia apelada por R.E. sea definitiva Que la sentencia apelada por R.E. sea del Superior Tribunal de la causa. (procesales) Que la cuestin federal sea oportunamente introducida en el juicio Que la cuestin federal sea correctamente introducida en el juicio Que la cuestin federal sea mantenida en todas las instancias del litigio Que luego de dictada sentencia definitiva por el superior tribunal de la causa,, se interponga R.E. por ante la Corte Que el escrito de interposicin de R.E. se baste a s mismo Que se interponga dentro de los 10 das hbiles siguientes al de la notificacin de la sentencia apelada

Creemos nosotros que las caractersticas de este manual de enseanza hacen innecesario el tratamiento aqu en profundidad, tanto de los requisitos comunes como los procesales del Recurso Extraordinario, aunque s hemos estimado conveniente su enunciacin para que el estudiante pueda interpretar el instituto en su magnitud global. Slo diremos en este punto, que son impugnables por la va del recurso extraordinario, las sentencias definitivas, dictadas por un superior tribunal de la causa. Diversa es la situacin respecto de los denominados requisitos propios

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del R.E. ya que ellos hacen a su esencia como proceso constitucional. A partir de esa concepcin es que analizaremos a continuacin cada uno de ellos, en el orden que sigue:

La necesidad de existencia de una cuestin federal en el pleito: La Existencia misma del recurso extraordinario se desarrolla en s alrededor del concepto de cuestin federal. Pero... Qu es una cuestin federal? Ensea Quiroga Lavi que la cuestin federal es aquella que versa sobre la interpretacin de una norma federal, que puede ser la propia Constitucin, una Ley, o un Tratado, o de un acto federal emanado de una autoridad nacional, o emanado de las autoridades provinciales cuando realizan algn modo de concertacin federal. Estas cuestiones son esencialmente de derecho, por lo que no se habilita la competencia de la Corte para examen ni decisin de cuestiones de hecho y prueba, salvo que estas ltimas se encuentren directamente involucradas con el derecho federal invocado, y la decisin constitucional se frustrara de no analizarse los puntos que versan sobre cuestiones de hecho y prueba presentadas a la Corte para anlisis. La doctrina, legislacin y jurisprudencia nos permiten hablar de cuestiones federales simples y complejas, siendo estas ltimas subdivididas en directas e indirectas. La cuestin federal simple (art. 14 inc. 3 de la Ley 48) pone en tela de juicio la interpretacin de la propia Constitucin, y puede en ese contexto versar sobre:

1. Interpretacin de la Constitucin Nacional: como sera el caso de cuestionarse el alcance de la inmunidad de un Diputado Nacional 2. Interpretacin de una Ley federal: siempre que sea emanada del Congreso de la Nacin, y salvo que por el carcter formal de la legislacin (leyes federales de procedimiento) no tengan aptitud para afectar la supremaca de la Constitucin 3. Interpretacin de Tratados Internacionales: salvo que los preceptos del Tratado funcionen como derecho comn 4. Interpretacin de reglamentaciones de leyes federales emanadas del Poder Ejecutivo, de sus Ministros y del poder Judicial 5. Interpretacin de otras normas federales: como el caso del

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Reglamento de las Cmaras del Congreso 6. Interpretacin de actos federales de autoridades nacionales: siempre que sean de carcter normativo

La cuestin federal compleja directa, nos refiere (art. 14 inc. 1 de la Ley 48), a una incompatibilidad que se da directamente entre la Constitucin y las siguientes estructuras normativas: 1. Una Ley nacional 2. Un Tratado 3. Otra norma nacional 4. Actos de autoridades nacionales 5. Una norma provincial 6. Un acto de autoridad provincial

Para dar solucin al conflicto de interpretacin constitucional, la Corte debe en primer lugar interpretar el sentido del principio constitucional que se invoca como violado, comparando luego su interpretacin con la norma o acto que presuntivamente lo contrara. Finalmente, resuelve acerca de la compatibilidad de las normas impugnadas con el principio constitucional que se invoc como violado por aquellas normas. La cuestin federal compleja indirecta (art. 14 inc. 2 de la Ley 48) se da cuando por existir incompatibilidad entre normas o actos emanados de diferentes autoridades de la Nacin, o entre normas o actos nacionales con otros de carcter local, se alega que esa incompatibilidad genera un impacto en la supremaca de la Constitucin, y la Corte Suprema debe resolver al respecto. Los casos que pueden presentarse son los siguientes:

1. Incompatibilidad entre normas o actos de diferentes autoridades nacionales 2. Incompatibilidad entre normas o actos nacionales y normas o actos locales. 3. Incompatibilidad entre normas o actos emanados de la misma

autoridad 4. Incompatibilidad entre normas o actos de autoridades provinciales 5. Incompatibilidad entre la interpretacin de una norma de derecho comn o local con la Constitucin Nacional

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El procedimiento a seguir por la Corte Suprema en estos casos, es el siguiente: en primer lugar, interpretar la norma de superior jerarqua en el ordenamiento, haciendo luego lo propio con aquella de inferior jerarqua, a fin de evaluar si existe incompatibilidad entre ambas. Finalmente, y a la luz de lo dispuesto por la Constitucin, verificar si la norma fundamental establece en ese caso una prioridad normativa que fue violado por las normativas inferiores en cuestin, a fin de restablecer si fuere menester, el orden constitucional alterado. El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria: Fue creado pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En ese contexto, la alta Corte defini a la sentencia arbitraria como aquella que no importa una derivacin razonada del derecho vigente, ya que incurre en defectos tan graves que la descalifican como pronunciamientos judiciales vlidos. Es solamente por estas razones que cuestiones (originariamente de hecho y prueba) pueden ingresar en el prtico del derecho federal, generando cuestin federal a los fines del tratamiento del Recurso Extraordinario. La gravedad de la incongruencia en el dictado de ste tipo de sentencias, violenta en realidad las reglas del debido proceso y de defensa en juicio, lo que es motivo bastante para que la Corte Suprema decida revisarlas, por la va del R.E. Una sentencia arbitraria es un demrito para la Repblica y sus instituciones, ya que no satisface los requisitos del debido proceso legal, y ello debido a que es inexcusablemente errnea, en el doble aspecto en que puede ser contradictoria: desde la lgica y desde la axiologa. Explica Quiroga Lavi que la arbitrariedad (en sentencias) es el modo de manifestacin de la voluntad de un juez no sujeto a normacin alguna que ha apartado, desviado, negado o rechazado la legislacin vigente. A partir de all, estima que la arbitrariedad puede darse en el objeto de la decisin, en el fundamento de la decisin o en los efectos de la decisin. Nosotros, a fin de sistematizar la cuestin, hemos decidido seguir aqu la propuesta de Nestor Sagus, quien estima que hay dos tipos sustanciales de arbitrariedad: la normativa y la fctica, y que desarrollamos en el siguiente cuadro: SENTENCIAS ARBITRARIAS

(Son aquellas que incurren en un defecto tan grave, que las descalifica como pronunciamiento judicial vlido)

31 Casos en que la jurisprudencia detect arbitrariedad normativa

Sentencias infundadas o insuficiente fundadas Sentencias que arremeten contra la ley aplicable Sentencias que se basan en normas inexactas Sentencias que se basan en la mera voluntad de los jueces Sentencias que desconocen o se apartan de la norma aplicable Sentencias que aplican una ley impertinente Sentencias que efectivizan una ley no vigente para el caso Sentencias que interpretan arbitrariamente a la ley Sentencias que invocan jurisprudencia no aplicable a la litis. Sentencias que incurren en exceso ritual manifiesto Sentencias incongruentes Sentencias que atentan contra los principios de preclusin y/o cosa juzgada Sentencias autocontradictorias Sentencias invlidas por vicios relativos a la integracin del tribunal.

Casos en que la jurisprudencia detect arbitrariedad fctica

Sentencias que prescinden de prueba aportada o constancias de la causa, o de hechos notorios. Sentencias que se dictan en oposicin a las pruebas del proceso Sentencias basadas en prueba inexistente, o no incorporada vlidamente al expediente. Sentencias basadas en afirmaciones dogmticas. Sentencias que valoran arbitrariamente la prueba, de modo irrazonable o parcial. Sentencias que incurren en exceso ritual en la apreciacin de la prueba. Sentencias dictadas en procesos que arbitrariamente omiten la averiguacin de los hechos.

La cuestin de los fundamentos de la cuestin federal planteada: Son Tambin requisitos propios para la procedencia del Recurso Extraordinario Federal, que la cuestin federal planteada: 1. Posea fundamentos serios 2. Tenga una relacin directa con la solucin del litigio 3. Haya sido resuelta en contra del derecho federal invocado Con lo expuesto queremos dejar en claro que el planteo de la cuestin federal no puede ser insubstancial (carecer de todo fundamento). Tambin la decisin de se litigio debe depender del modo en que se resuelva este conflicto de constitucionalidad. Finalmente, y an para el caso de haberse advertido y planteado la cuestin federal, si los jueces inferiores la resolvieron sin desconocer la validez el derecho federal invocado por el agraviado, no proceder el tratamiento del Recurso Extraordinario.

Acerca de las calidades que debe poseer la sentencia sobre la

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que se plantea el Recurso Extraordinario: La sentencia apelada por Recurso Extraordinario debe ser definitiva O sea que debe poner fin al pleito, impidiendo su continuacin. Pero adems, esa sentencia definitiva sobre la que finalmente habr de interponerse Recurso Extraordinario debe haber sido dictada por el superior Tribunal de la Causa. Qu quiere decir esto? Que el tribunal que ha de decidir en ltima instancia, ser aqul dentro de la respectiva organizacin procesal (provincial o federal) que decide en ltima instancia sobre la cuestin, sin recurso alguno, fuera de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En sa situacin, se encuentran:
Los tribunales de instancia nica Los tribunales de apelacin en las causas cuyo trmite prev dos instancias El ms alto tribunal provincial en las causas que tramitan en ms de dos instancias. El ms alto tribunal con competencia para decidir la cuestin federal

24.6.- El caso de gravedad institucional. Recursos per saltum y certiorari.-

Existe un denominado Recurso Extraordinario Impropio, conocido en doctrina como Recurso extraordinario por gravedad institucional. Se preguntar el lector Qu significa gravedad institucional a los fines de habilitar la procedencia de un Recurso Extraordinario? Nosotros diremos frente a esa pregunta; que esta peculiar situacin se da cuando lo que se ha decidido en la causa sobre la que se pretende interponer R.E. excede al inters individual que atae a las partes, y concierne por ello al de la colectividad14. La gravedad institucional es en realidad una tcnica adoptada por la Corte para poder hacer efectivo el principio de control de la supremaca de la Constitucin an en los casos en que no se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia formal del R.E. cuando existe peligro institucional para el Estado y sus instituciones. Es una
14 CSJN Fallos 262:144; 260:114; 255:41; 247:601 entre muchos otros

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variable que debe ser ejercida con extrema prudencia y cautela. Para ello ha elaborado dos pautas (de distinta intensidad y alcance), que rigen la procedencia de la figura y las ha aplicad alternativamente, utilizando para ello su poder discrecional, con distinto suceso, segn los casos: 1. Existe Gravedad Institucional cuando en un proceso se discuten temas que exceden el mero inters esgrimido por las partes15 2. Existe Gravedad Institucional cuando en un expediente se discuten cuestiones de macropoltica, que comprometen las Instituciones de la Repblica, la buena marcha de las Instituciones o conmueven la sociedad entera16 La gravedad institucional puede ser alegada por las partes y utilizada o no por la Corte Suprema para habilitar tan intensa va de control de constitucionalidad. Slo diremos aqu que es sta una poderosa herramienta que puede esgrimir el Poder Judicial para consolidar su rol de Poder de Estado, pero tambin para patentizar su sometimiento al poder poltico de turno. Creemos que es el trnsito histrico de la Repblica es el que advertir al avezado estudiante, si las herramientas de las que el sistema constitucional provee a sus operadores, son utilizadas para su consolidacin democrtica. Para ello, recomendamos la atenta lectura del peridico... Cabe finalmente cerrar ste acpite, ofreciendo algunos conceptos respecto de dos nuevas figuras que han sido creadas para acentuar el poder poltico de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y merecen ser estudiadas aqu con cierto detenimiento. Nos referimos a los instititutos del per saltum y el writ of certiorari. Siempre situados en el trnsito de un proceso constitucional, diremos que una vez finalizado el derrotero de una causa judicial, con el dictado de una sentencia definitiva, dada por el Superior Tribunal de la Causa, el litigante puede como vimos interponer Recurso Extraordinario, dentro del plazo que indica la Ley. An as, ello no quiere decir que en todos los supuestos, su peticin ser atendida por el alto tribunal. Por qu decimos esto? Porque la Corte puede descartar discrecionalmente (esto quiere decir, segn su arbitrio, y sin fundar su decisin) el recurso intentado
15 CSJN Fallos 285:290 16 CSJN Fallos 289:36; 300:417; 257:134.

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mediante la aplicacin del instituto denominado writ of certiorari, legislado por la Ley 23.774, en su modificacin al art. 257 del CPCN. Bastar que la Corte indique que ese planteo en realidad no importa agravio federal suficiente, o an, que el mismo es insustancial o carente de trascendencia. Quienes estn a favor de la validez este tipo de atribuciones, las sostienen indicando que en realidad un Poder de Estado no puede estar obligado a tratar todas las causas que llegan a su concurso, y que su discrecionalidad basta para definir cules son sustanciales, y cuales no lo son. En suma, estiman que de esta manera, la Corte Suprema puede analizar las causas realmente importantes Quienes objetan la figura, indican que una Corte no puede dejar de fundar sus decisiones, an las que rechazan peticiones por considerarlas insustanciales, ya que el ciudadano merece al menos que sus representantes (los Magistrados de la Corte tambin lo son) fundamenten sus procederes. Ello sin perjuicio de compartir o no los fundamentos que esgrima la Corte para fundar el rechazo de una pretensin de R.E. En definitiva, el Congreso democrtico instituy esta figura, y hoy los justiciables nos encontramos cada vez con ms rechazos secretos de planteos de Recursos Extraordinarios. Quiz, la sociedad democrtica deba aprender a formular planteos ms sustanciales o trascendentes por ante su Corte Suprema de Justicia... Ahora bien, y como contracara de la figura que recin acabamos de analizar, existe otra que ha sido llamada en doctrina Recurso per saltum. A diferencia el supuesto anterior, esta articulacin jurdica no ha sido creada legislativamente, sino pretorianamente por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su actual integracin. Ello sucedi en el denominado Caso Dromi17 All la Corte Suprema, invocando la existencia de gravedad institucional en la ms intensa acepcin del concepto, admiti la recepcin en su seno de un Recurso Extraordinario contra una sentencia de Amparo dictada en primera Instancia, pasando por alto la intervencin de la Cmara de Apelaciones. Cules son las caractersticas de esta peculiar figura? El per saltum o by pass, como es conocido en los Estados Unidos, significa en un sentido amplio, saltar o pasar la intervencin de tribunales
17 CSJN, LL. 1990-E-1997

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intermedios entre la primera y la mxima instancias. Segn Bidart Campos, esta alocucin hace referencia a un salto en las instancias procesales, y se aplica a hiptesis en que la Corte Suprema conoce de una causa judicial radicada ante tribunales inferiores, saltando una o ms instancias. La justificacin de sta figura, tambin guarda relacin con el rol institucional que se pretende asuma nuestro Superior Tribunal de Justicia. En este caso, la Corte no deja de hacer, sin que hace antes del tiempo procesal propio. Amparada en la regla de la gravedad institucional, la corte asume el conocimiento de una causa pendiente, en supuestos excepcionales que requieren impostergable definicin, ya sea: Porque la cuestin requiere impostergable definicin Porque la trascendencia institucional del debate generado en el expediente impide mayores demoras en la resolucin del asunto Porque asume con su actuacin, un firme propsito de pacificacin nacional, que no puede esperar los tiempos habituales que impone el proceso

Diremos nosotros que la figura tendr cauces constitucionales siempre que habiendo sido regulada por ley del Congreso, respete la existencia de una causa judicial que genere una instancia a partir de la cual se produzca el mentado salto. Con lo dicho pretendemos sealar que no podra generarse un per saltum sin hasta que un juez dicte al menos una sentencia, ya que recin en ese caso, podemos hablar de instancia concluida. Tambin hemos de afirmar que la procedencia de este recurso no podr alterar las reglas de competencia locales, o sea, no podra haber un planteo de per saltum a la Corte Suprema de Justicia si la causa tramita en sede provincial. Slo ser admisible en el mbito federal. De todas maneras, entendemos que en puridad de conceptos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los dems tribunales inferiores, ejercen su competencia segn las reglas y excepciones que impone el Congreso de la Nacin (arts. 116/117 C.N.), por lo que al no haberse dictado ley que regule la figura, entendemos nosotros que esta modalidad de per saltum deviene ilcita. Obsrvese que an en circunstancias de emergencia pblica, (como podra ser la que por ejemplo implique la declaracin de gravedad institucional a fin de proceder per saltum) hemos dicho ya que

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la emergencia no puede situarse por encima de la Constitucin. Recordemos, como lo ha hecho antes de ahora el Ministro de la Corte Carlos Fayt, que saltear pasos procesales regulares establecidos por la ley es grave cuestin que no se acomoda al espritu de nuestra Constitucin y que en el derecho comparado atendible no es admitida sin una previa decisin legislativa, que no se ha producido an en el derecho argentino De todos modos, la propia Corte Suprema ha justificado ya por mayora su actuacin. Frente a ello, solo cabe recomendar la lectura del voto disidente efectuado por el Ministro Carlos Fayt en Autos Dromi, Jos Roberto s/Avocacin en Autos Fontenla, Moiss Eduardo c/Gobierno Nacional18

24.7.- Procesos o mecanismos informales para la tutela de derechos fundamentales: caracterizacin. La denuncia pblica de la injusticia. No cooperacin. Desobediencia civil. La accin de las ONGS. El derecho alternativo.-

Existen ciertos modo informales de actuacin ciudadana, que deben tambin ser rescatados en el trnsito que nosotros tanto propugnamos para llegar, partiendo de la democracia representativa a una ms participativa y pluralista. Se denominan en este contexto mecanismos informales de proteccin de los derechos humanos a aquellos que carecen de una calificacin legal directa, pero que an as gozan de un amplio consenso social legitimador que abre por ello las puertas para la generacin de una jurisprudencia innovadora activismo judicial, la denominara Augusto Morello - y en muchas ocasiones, fuerzan a un posterior reconocimiento legislativo. Aclaramos nosotros que lo informal no es lo clandestino o ilcito ya que todo mecanismo no formal de proteccin de derechos fundamentales que ampare el sistema constitucional, habr de caracterizarse por las notas de: Pluralismo No amparo legislativo expreso Compromiso tico

18 El que puede ser ledo en el muy buen trabajo de Horacio Creo Bay: Recurso Extraordinario por salto de Instancia. Edit. ASTREA, 1990, pag99 y ss.

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No clandestinidad

No violencia

A continuacin nos referiremos someramente a algunos de ellos, como lo son: la denuncia pblica de la injusticia, la no cooperacin, y la desobediencia civil. La denuncia pblica de la injusticia: Es cierto que lo primero que debe hacerse frente a un hecho injusto, es darlo a conocer. La sociedad plural y democrtica no puede temer la abierta difusin de las cuestiones que le son consustanciales. Este modo de accionar constituye un ejercicio de tica ciudadana en una democracia que favorece el libre debate. La distribucin de panfletos, las pintadas, las manifestaciones, las sentadas, las ya famosas carpas pueden llegar a llamar la atencin del ciudadano desinformado respecto del punto que pretende hacerse conocer. Ya sealaba a su tiempo Gandhi que la no violencia nunca fue concebida como un arma de los dbiles, sino de los corazones ms recios. Tambin puede la denuncia pblica asumir modalidades simblicas, cuando asume la forma de novelas, u otras obras de arte destinadas a ser vistas por el pblico en general. La no cooperacin: Como en todo mecanismo informal de participacin ciudadana en defensa de sus derechos, el denominado quite de colaboracin abarca un amplio espectro de posibilidades, que se resume en dejar de hacer aquello que se puede dejar de hacer, sin consecuencias para el agente (por ejemplo, no concurrir a determinado acto, no comprar cierta prensa, no ver ciertos programas de televisin, etc.). Se ha sealado al quite de colaboracin como un mecanismo intermedio entre la denuncia pblica y la desobediencia civil, con fronteras no del todo definidas, presentndose muy a menudo en el decir de Eduardo Russo, como etapas sucesivas de una defensa civil no violenta.

La desobediencia civil: Si bien nos hemos referido ya a esta cuestin en el Captulo XVI, cabe ahora expresar al respecto ciertas consideraciones adicionales. En ciertas circunstancias, puede sostenerse que la obediencia sistemtica es tan nociva como la desobediencia que tiene igual carcter. Es claro que la obediencia y la desobediencia, son

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conductas neutras a la valoracin humana, fuera del contexto de la persona que obedece o desobedece. En realidad, ser bueno o malo aquello a lo que se obedece o desobedece. Por ello, cabe reflexionar que la desobediencia civil legitima la desobediencia a una norma que pertenece a un sistema respecto del cual no se est cuestionando su legitimidad (los ciudadanos queremos cambiar la norma, y no el sistema, sera el lema). Reiteramos para terminar - que la desobediencia civil admitida por el sistema constitucional es aquella a partir de la que el desobediente acepta el castigo por su incumplimiento, y lo exhibe pblicamente a fin de fortalecer su crtica social a la injusticia que pretende modificar con su conducta. Respecto de la accin de las ONGs en este trnsito, ella implica otra modalidad de respuesta no violenta y participativa al intento de solucin de los diversos planteos que aquejan a la sociedad civil en un sistema constitucional determinado. Las hay de todo tipo; ya sea permanentes (Amnesty, Greenpeace, APDH, etc.) o transitorias (diversos comits de apoyo), especializadas o generales. Desde ya que sus tareas en el mbito de la proteccin y promocin de los derechos humanos son mltiples, y de gran importancia. Podemos decir que ms all de su importantsimo rol en el trnsito de las dictaduras hacia las democracias - han colaborado, ya en tiempos recientes, en el redimensionamiento y fortalecimiento de las sociedades civiles democrticas, y en arbitrar el acceso de la ciudadana a la informacin pblica respecto de diversas cuestiones de inters pblico y social. Obvio es sealar que estos mecanismos informales de participacin presentados, se potencian y fortalecen si son adecuadamente coordinados, o reciben el apoyo de las ONGs an cuando a veces el trabajo resulta desorganizado y hasta ineficaz cuando estas propias entidades entablan luchas de poder a fin de posicionarse en la sociedad, lo que puede llegar a desdibujar su aporte a la consolidacin del sistema. Finalmente, diremos una pocas palabras acerca de lo que se ha dado en llamar el derecho alternativo. Existen nucleamientos de juristas de diversas partes del mundo, que habitualmente se organizan en forma espontnea para elaborar trabajos o investigaciones, que no devienen en homogneas, ni sus conclusiones son definitivas, pero que admiten ser incluidas en un catlogo

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tentativo que podramos denominar, siguiendo a Eduardo Russo, de derecho alternativo . En realidad la alternativa se presentara al modelo jurdico positivista-formalista dominante a partir de la hegemona del derecho continental francs, y basado en las siguientes reglas: legitimidad formal, legalidad. Autosuficiencia del derecho e individualismo jurdico. De alguna manera hemos indicado la necesidad de estudiar el perfil innovador que representan este tipo de concepciones jurdicas, al sostener que la tercera generacin de derechos humanos necesita integrarse al sistema a partir de una apertura conceptual que permita actualizar el sistema constitucional desde una posicin ms consustancial con la participacin democrtica.

24.8.- Los procedimientos por ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Su concepcin como procesos constitucionales luego de operada la reforma constitucional de 1994.Hemos hablado ya al abordar el Captulo XXIII, de las implicancias del Derecho Procesal Constitucional en la cohesin del propio sistema constitucional, sealando particularmente que en su mbito se desarrolla el concepto de proceso transnacional. Recordaremos ahora que con la jerarquizacin constitucional de la CADH, por imperio de lo dispuesto en el artculo 75 inc. 22 de la C.N. el proceso transnacional es ahora para nosotros una de las vas idneas para operativizar las reglas de la defensa en juicio, debido proceso y derecho a la jurisdiccin de todos los habitantes del sistema. Con ello pretendemos indicar que existe un procedimiento de denuncia de violaciones a derechos humanos, que puede ser impetrado por cualquier habitante de la Nacin que sostenga que la Repblica Argentina ha violado sus derechos consagrados en la CADH (hoy de jerarqua constitucional). Este proceso transnacional no contencioso, se tramita por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y es de la mxima importancia que su tramitacin procesal sea conocida por la poblacin en general, como forma idnea de fortalecer la vigencia de los derechos humanos que el sistema constitucional ampara. Tambin existe la posibilidad de actuacin contenciosa por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (alojada en San Jos de

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Costa Rica), esta vez por va de la denuncia que en su caso haga la propia Comisin Interamericana, o un Estado Parte en la CADH, en caso que la Argentina violase alguna prerrogativa que la CADH ofrece a favor de los ciudadanos argentinos. Creemos nosotros que es sta otra ocasin para informar al ciudadano del sistema, que las reglas del sometimiento del Estado al Derecho son garantizadas desde que se oper la reforma constitucional de 1994, con una doble va procesal. La interna y la interamericana. Y ambas poseen jerarqua constitucional...

24.8- Preguntas, notas y concordancias. Las preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no sern unvocas; y en ello radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores. 1. Considera Ud. adecuada la regulacin constitucional de la figura del habeas corpus para el supuesto de desaparicin forzada de personas? 2. Qu opina Ud. del planteo de legitimacin amplia para el caso de accin de amparo en materia de derechos humanos de la tercera generacin? 3. Cree Ud. que el constituyente debi haber amparado el secreto de las fuentes de informacin periodstica en la regulacin constitucional del habeas data? 4. Concuerda Ud. con la forma en que la Corte Suprema ha admitido la existencia de la accin de inconstitucionalidad en el orden federal? 5. Qu opina Ud. del recurso extraordinario por gravedad institucional? 6. Que opinin le merecen a Ud. los procesos o mecanismos informales de tutela de derechos humanos?

Anotaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo

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1. Bidart Campos, Germn: Rgimen del recurso de amparo. Presentacin a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 1996 2. Creo Bay, Horacio: Recurso extraordinario por salto de instancia. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1990. 3. Dalla Via, Alberto y otros Habeas Data y otras garantas constitucionales Edit. Nmesis,Buenos Aires, 1999 4. De autores varios (Eduardo Jimnez, coordinador): Garantas constitucionales. Edit. Surez, mar del Plata, 1997 5. De autores varios (Maximiliano Toricelli coordinador):El amparo constitucional. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1999 6. Gil Domnguez, Andrs: En busca de una interpretacin constitucional. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997 (En particular, Captulo VIII). 7. Jimnez, Eduardo: Los derechos humanos de la tercera generacin. Edit. EDIAR, Buenos Aires, 1997. 8. Morello, Augusto: Constitucin y Proceso. Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. 9. Riquert, Marcelo: Informtica y derecho penal argentino. Edit. AD-HOC, Buenos Aires, 1999. 10. Russo, Eduardo: Derechos Humanos y Garantas. Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1992 (en particular, Captulo X)

24.9. Autoevaluacin.1. Desarrolle los tipos de habeas corpus, y explique brevemente en que consiste cada uno de ellos:
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2. Detalle la estructura constitucional del proceso de amparo luego de

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operada la reforma constitucional de 1994, indicando en lo pertinente, las innovaciones habidas en materia de legitimacin para obrar:

3. Defina y caracterice las notas esenciales de la regulacin constitucional del proceso de Habeas Data:
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4. Explicite y desarrolle los requisitos propios del Recurso Extraordinario Federal:

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5. En que consisten las figuras de per saltum y certiorari?:

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