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: 15/12/12

Axel Beelen

Cloud et copie prive: les pistes du CSPLA franais

Le Conseil de la Proprit Littraire et Artistique franais (CSPLA) a, fin octobre rendu un avis et un rapport relatif aux liens du cloud computing avec la copie prive. Voici d'abord une analyse succincte du Rapport. Je vous prsenterai par aprs les points principaux de l'Avis en question. J'ai prsent ces documents lors d'un sminaire organis par Auvibel le 12 dcembre dernier (voici un lien vers la prsentation). J'ai plac une copie de l'Avis ici et une copie du Rapport ici.

Introduction
Tant le droit dauteur que la libert dexpression sont concerns par ces services offrant la possibilit de distribuer, stocker et consulter tout genre duvres de lesprit (audiovisuel, musique, photographie, crits, arts graphiques etc.) En effet, les fonctionnalits de synchronisation de ces services permettent la multiplication des copies, et donc des actes de reproduction, de ces uvres. Il est donc essentiel de savoir comment appliquer ces actes dun genre nouveau les rgles juridiques existant en la matire. On distingue gnralement trois grandes catgories de services dinformatique dans les nuages : 1. La mise disposition de matriel ( Infrastructure as a service (IaaS)) : ce service consiste en la location de hardware , c'est--dire de matriel informatique serveurs, espace de stockage, rseaux lutilisateur, qui ne dtient plus ce matriel en propre mais peut en disposer sa convenance grce une connexion. Ce type de service permet lutilisateur davoir lassurance que son matriel, situ chez le prestataire, sera toujours adapt ses besoins et sera rgulirement entretenu et renouvel ; 2. la mise disposition de plateformes de dveloppement ( Platform as a service (PaaS)) : ce service est destin au dveloppement dapplications. Il donne accs un environnement virtuel prconfigur dans lequel un dveloppeur peut intgrer directement ses logiciels et leurs applications, sans avoir investir dans les outils ncessaires ; 3. la mise disposition de logiciels ( Software as a service (SaaS)) : ce service permet laccs des logiciels applicatifs via le nuage et par lintermdiaire dun client , souvent un simple navigateur. Il nest donc plus ncessaire de tlcharger et dinstaller le logiciel et ses applications sur lordinateur. Ces services sont dlivrs sur la base dun abonnement ventuellement gratuit - ou dun paiement lacte.

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Une seconde distinction doit par ailleurs tre faite entre : 1. le cloud public , ouvert tous, qui permet aux utilisateurs de raliser des conomies dchelle ; 2. le cloud priv , quil soit gr par une entreprise ou un Etat, et qui permet de mettre en rseau un cercle dutilisateurs prdfinis et de sauvegarder leurs donnes sur un super serveur ; 3. le cloud hybride , qui permet de configurer un espace public et un espace priv en fonction de la nature des donnes stocker. Cest le modle dinfonuagique qui devrait tre le plus courant terme.

Le CSPLA a uniquement limit son analyse trois cas de cloud

Ds le dpart, le CSPLA prvient que les conclusions auxquelles le conseil est arriv concernent uniquement trois services informatiques qui transitent via le cloud: 1. Le casier personnel 2. Les services didentification et de recherche dquivalents (iTunes Match) 3. Les services rattachs un service de tlchargement lgal (Itunes in the cloud, Google Play) Le conseil n'a donc pas analys des services comme le nPVR. Le nPVR est l'enregistrement distance li souvent un dcodeur audiovisuel. Ce point-l n'a pas t abord par le CSPLA. Le casier personnel Le premier service abord par le conseil fut les services de casier personnel la Dropbox. Il sagit dun service de mise disposition dun espace de mmoire distante permettant lutilisateur de rpliquer/reproduire le contenu de sa bibliothque numrique sur tous ses supports numrique. Ces services existent avec/sans possibilits de partage. Lorsque nous utilisons ces services de stockage distance, nous ralisons en fait deux reproductions: 1. la premire reproduction s'effectue lorsque nous uploadons le fichier dans le casier. A ce stade, lutilisateur peut rencontrer des obstacles matriels en raison de la prsence de Mesures Techniques de Protection (en baisse dans la musique mais en hausse dans laudiovisuel) dont le contournement est pourtant sanctionn. Se pose dores et dj la question de savoir si un tel acte est un acte dexploitation relevant du droit exclusif de lauteur ou sil est couvert par lexception de copie prive. 2. la deuxime reproduction se passe lorsque nous dciderons de tlcharger (download) le contenu vers nos autres appareils personnels. L encore se pose la question de savoir si un tel acte doit tre considr comme relevant du droit exclusif de lauteur et ncessitant donc son autorisation ou sil relve de

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lexception de copie prive (exception nexistant pas dans tous les pays, certains ayant une exception quivalente comme le fair use amricain, dautres non). On le voit, ces services proposent du stockage, un accs distance et une dlivrance de reproductions par le prestataire, linitiative de lutilisateur (le copiste matriel et lutilisateur demeurant distincts). Beaucoup compare l'usage de ces services avec l'usage d'un disque dur personnel. Pour autant, les serveurs de stockage tant oprs par le prestataire et demeurant chez ce dernier, cest bien lui qui a la matrise et la garde du matriel de reproduction. => A interprtation constante de la rgle de droit, il ne pourrait donc y avoir, en France, une place pour la copie prive dans pareille configuration technique. Le CSPLA renvoi l vers l'analyse habituelle de l'arrt de la Cour de cassation franaise du 7 mars 1984 (le fameux arrt Rannou Graphie qui est l'quivalent de notre arrt copy center de 2005 mais avec une conclusion totalement diffrente). Toutefois, certains pensent quil y aurait lieu dinscrire ces services dans le primtre de lexception pour copie prive afin de ne pas remettre en cause la neutralit technologique. Ce principe se focalise sur le rsultat voulu par l'utilisateur. Ce dernier souhaite une copie de son fichier, qu'importe la technologie utilise pour y arriver. Toutefois, nous ne pourrions appliquer l'exception pour copie prive lorsque le casier est utilis pour: raliser des copies de fichiers illicites partager des fichiers en dehors du cercle de famille. Le CSPLA a aussi tudi, lors de son analyse des implications du casier personnel la Dropbox, la question du statut des prestataires de services (Rapport, p. 20 et s.). Le Rapport prcise demble que, dans lanalyse qui soumet les services de casier personnel lexception de copie prive, il semble difficile dengager la responsabilit du prestataire ds lors que la copie relve dun rgime de permission lgale. Le problme du statut du prestataire ne se pose alors, dans cette analyse, que pour les copies de source illicite qui, depuis larrt du Conseil dEtat du 16 juillet 2008, ne relvent pas du cadre de lexception pour copie prive. Lhbergeur bnficie dun rgime de responsabilit civile et pnale attnue lgard des contenus quil hberge. Il n'y eut ce sujet pas de consensus au sein de la commission du fait du libell de la LCEN (Rapport, p. 22). Toutefois, dans le cas o le service permet de partager ses fichiers, le rle du prestataire de service ne sera plus si neutre et passif, de sorte quil pourrait ne plus bnficier du statut de simple hbergeur

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Les services didentification et de recherche dquivalents (iTunes Match) Ce service propose de rpliquer la bibliothque numrique de lutilisateur et de lajuster sur tous ses autres supports numriques au fur et mesure de son volution (ex : iTune match) (principe du scan and match). Pour l'instant, ces services nexistent que pour la musique. Lorsque ce service va appliquer son identification des fichiers de l'utilisateur (le fameux "scan and match"), le service va: uploader et surtout amliorer le fichier s'il l'a identifi (pour beaucoup, il s'agit de LA fonction principale de ce genre de service) (Rapport, p. 9). Si luvre est identifie, le nuage met donc un fichier quivalent disposition de lutilisateur (ce afin de ne pas avoir stocker des milliers de copies dun mme fichier sur ses serveurs). Il y a donc ce stade un acte de substitution de fichier. Le plus souvent, le fichier substitu aura galement une valeur ajoute (image, pochette, qualit du son) par rapport au fichier de lutilisateur, qui gagnera notamment en qualit sonore. Cette substitution pourrait pourtant sapparenter du blanchiment en cas de substitution dun fichier illicite; uploader le fichier en question s'il ne l'a pas identifi. Il n'y a aucune assurance du fait que le fichier original est licite ou non. Ds lors, il y a un norme risque de blanchiment des fichiers illicites. Le CSPLA va analyser la situation des deux sortes de fichiers. I. En ce qui concerne les fichiers identifis et donc substitus, il va y avoir une opposition entre: 1. les tenants de lapproche duale: par identit deffets pour lutilisateur (le service permet in fine lutilisateur de se voir dlivrer des copies dune uvre quil dtient dj): copie prive (Rapport, p. 22) 2. dans le cas o le service amliore le fichier de l'utilisateur (notamment par rapport sa qualit sonore), il n'y aurait pas lieu d'appliquer l'exception de copie prive.En effet, sagissant des services dobtention dquivalents notamment, pour le CSPLA, la fourniture du fichier de substitution reproduisant une oeuvre ou un objet protg, de qualit diffrente de celui que le consommateur dtenait pralablement, relve de lexercice du droit exclusif des titulaires de droits dauteur et voisins. toutefois, ce serait possible, d'appliquer l'exception de copie prive pour les copies subsquentes de ce fichier. II. En ce qui concerne les fichiers non apparis (et donc, lorsque le service upload les fichiers dtenus par l'utilisateur): 1. le CSPLA a considr que dans ce cas, le service est un service de stockage pur;

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2. pour certains membres, lidentit du copiste matriel et lapplication dun mme rgime juridique lensemble des actes de tlchargement mis en oeuvre par ces services font obstacle lapplication de lexception de copie prive (droit exclusif); 3. dautres prfrent une dfinition du copiste prservant une neutralit technologique (copie prive). Les membres du conseil vont galement se partager quant lapplication au fournisseur dun tel service du rgime dhbergeur. Le fournisseur intervient activement puisquil analyse les fichiers afin de savoir sil peut les substituer ou non (Rapport, p. 23). Le processus didentification au terme duquel le fichier a t tlcharg vers les nuages implique en effet une intervention du prestataire, qui examine la fois les donnes et les mtadonnes de ce fichier. Aux rserves dj souleves quant au critre de mise disposition, sen ajoute une nouvelle tenant ce que le prestataire ne demeure pas passif au sens de la directive prcite sur le commerce lectronique : le processus didentification, qui est actif, le rapproche du statut dditeur. A linverse, le fichier nest tlcharg que sil nest pas identifi : on ne peut donc prsumer une connaissance par le prestataire des uvres quil na pas su reconnatre De nombreuses voix se sont leves contre ce type de service car il ne vrifie pas la licit de la source. Les services rattachs un service de tlchargement lgal (iTunes in the cloud, Google Play) Ce service propose dabord dacheter du contenu, puis de le stocker dans le Cloud et de le synchroniser sur les supports de lutilisateur. Ces services existent avec synchronisation instantane ou diffre des fichiers achets. Ils permettent de lire directement via le nuage les fichiers stocks sans download (via des tlchargements non permanents voire du streaming). Ils permettent aussi de disposer des uvres temporairement (Rapport, p. 9). En cas de synchronisation instantane sur les terminaux autoriss par lutilisateur du contenu achet ou substitu (en gnral en nombre limits, les reproductions tant, elles, illimites) comme en cas de synchronisation diffre (historique dachats permettant de re-tlcharger un contenu acquis par le pass ou synchronisation la demande pour tenir compte des capacits de stockage plus limites de certains terminaux) se trouve-t-on alors dans un cas de droit exclusif ncessitant davoir obtenu lautorisation pralable des ayants-droit ? Quid du cas o le prestataire fournit non pas une copie du fichier vendu mais un lien pour la synchronisation : il ne sagit plus stricto sensu dune copie, quel rgime est alors applicable ?

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Pour les producteurs cinmatographiques et audiovisuels franais reprsents au sein du CSPLA, il y aurait lieu d'appliquer pure et simplement le droit exclusif pour les copies vers et partir du nuage (Rapport, p. 12). Toutefois, ce constat ne fut pas partag par tous. En effet, une analyse traditionnelle des critres de la copie prive conduit plutt privilgier la thse du droit exclusif (le copiste nest pas lutilisateur et il ne saurait y avoir dintrt commercial en la matire, p. 14-15 du Rapport) mais une interprtation diffrente (p. 15 du Rapport) reposant sur le statut nouveau des services de synchronisation est possible dans la mesure o le critre didentit entre le copiste et le bnficiaire de la copie na rien de lgal et a t instaur par des juges une poque o le principe de neutralit technologique ntait pas connu (arrt de la Cour de cassation Rannou-Graphie du 7 mars 1984). Cette interprtation a pouss le CSPLA a dcompos les actes de ces services. I. Lors du premier acte, autrement dit, lors de lachat ainsi que louverture dun lien vers la banque de donnes du prestataire: il n'y a pas de contestation possible: il y a application du droit exclusif des diffrents titulaires de droits pour lachat (Rapport, p. 13) rappel que le prestataire doit avoir obtenu l'autorisation des titulaires de droits pour la cration de sa banque de donnes de titres musicales. II. Pour le deuxime acte de l'opration, autrement dit pour les synchronisations (automatiques ou diffres) effectues par l'utilisateur, le CSPLA n'a pu que constater qu'il n'y a pas unanimit en son sein quant leur correcte qualification juridique. Deux approches ont t analyses: 1. la premire approche (celle dite unitaire prne par les producteurs audiovisuels): il s'agirait d'appliquer le droit exclusif des titulaires de droits galement (Rapport, p. 14). Et ce car ce sont toutes des reproductions ralises la demande par le prestataire et car les droits de reproduction ont t obtenus par le prestataire auprs des titulaires de droits lors de la cration de sa banque de donnes (autorisation qui exclu lexception de copie prive ralise sans autorisation des titulaires de droits). Il y aurait galement lieu d'appliquer le droit exclusif des titulaires de droits pour les copies provisoires mais non transitoires (Rapport, p. 14) 2. la deuxime approche dite duale: elle considre les actes de synchronisation comme relevant de lexception de copie prive par identit deffets pour lutilisateur (rapport, p. 15). Les dfenseurs de cette approche prtendent qu'elle est tout fait conforme au principe de neutralit juridique. De plus, pour ses dfenseurs, lexception passe toujours au-dessus des autorisations contractuelles. Et ici, on pourrait sans risque appliquer l'exception car on aurait aucun doute sur la licit de la source.

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Il va y avoir un vritable dbat au sein du CSPLA (Rapport, p. 15 et s.) sur : linterprtation franaise constante selon laquelle il doit y avoir identit de personne entre le copiste et lutilisateur et sur le critre de dtermination du copiste. En France, le copiste est traditionnellement entendu comme lauteur dune reproduction. Et cela, suite l'arrt de la Cour de cassation de 1984. Ce serait donc le prestataire de service. Et donc jamais lutilisateur? => Est-ce vraiment la seule solution possible? Non car les services de synchronisation ont un statut diffrent. Larrt de 1984 doit tre dpass. Pour y parvenir, le Rapport du CSPLA va avancer 5 arguments: 1. cet arrt ne sest plac que du point de vue du prestataire de service; 2. cette dcision (ainsi que celles qui ont suivi) na pas explicitement exclu que les exemplaires dune uvre raliss par le prestataire puissent tre regards comme des copies prives une fois remis lusager; 3. lexigence de lunicit de personne (entre copiste et utilisateur) entre en conflit direct avec la notion de neutralit technologique (notion que larrt de 1984 ne pouvait connatre); 4. larticle L.122-5 du CPI franais dispose quentrent dans le champ de lexception les copies ou reproductions ralises partir dune source licite et strictement rserves lusage priv du copiste et non destines une utilisation collective . Il est donc noter que le code de la proprit intellectuelle ne dfinit pas la notion de copiste et nimpose pas que le copiste et lutilisateur soit une seule et mme personne; 5. une reproduction peut tre faite par un oprateur exploitant son dispositif technique et commercial (ce qui le soumet au droit exclusif raison de son activit conomique), sans que cela fasse obstacle ce que la copie faisant lobjet dun usage strictement personnel et priv et puisse relever du rgime de lexception de copie prive. Cette analyse se justifie dautant plus, selon ses dfenseurs, qu la diffrence de la situation apprhende dans larrt Rannou-Graphie o une copie unique tait ralise, le fonctionnement des services dinfonuagique conduit la ralisation de deux copies distinctes : 1. celle ralise dans la base de donnes de loprateur pour les besoins du fonctionnement du service qui relve normalement de lexercice du droit exclusif et 2. celle(s) ralise(s) sur le terminal de lutilisateur qui peut tre apprhende en copie prive.

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Loin dtre exclusives lune de lautre, les deux interprtations se concilieraient ds lors en se compltant : il sagirait de deux phases distinctes du phnomne. La rmunration perue auprs de loprateur par les titulaires de droit exclusif le serait raison de son activit conomique, tandis que la rmunration pour copie prive perue, le cas chant, le serait raison de son usage par lutilisateur. Ce modle de double rmunration peut dailleurs faire songer celui appliqu dune part aux radiodiffuseurs, lesquels sont soumis au droit exclusif et sacquittent dune rmunration ce titre, et dautre part aux particuliers effectuant une copie de loeuvre diffuse sur un enregistreur et sacquittant pour leur part de la rmunration pour copie prive. Quid de linterprtation au niveau EU ce sujet? La Directive 2001 dans son article 5.2.b parle dusage non commercial. Toutefois, il n'y a pas unanimit quant la porte de cette notion dans 5.2.b: renvoit-elle celui qui ralise la copie: le fait-il commercialement ou non? OU renvoit-elle au fait que le bnficiaire de la copie en question ne peut en faire un usage commercial? Selon certains, l'arrt Padawan de 2010 entrinerait le fait que la condition de non- commercial vise lusage que fera lutilisateur de la copie. Ds lors, indpendamment des moyens utiliss pour la raliser, une copie aurait donc le statut de copie prive ds lors quelle est confie un utilisateur pralablement en possession dun exemplaire de loeuvre et qui rserve cette copie un usage priv, cest--dire non commercial. Si cette lecture de l'arrt Padawan devait tre confirme par la CJUE, les termes de larticle 5.2.b de la directive ne seraient plus analyss comme un obstacle ce que lutilisateur final soit regard comme le copiste ou tout le moins comme le bnficiaire dune copie prive. Si toutefois la jurisprudence nationale et europenne ne devait pas confirmer clairement lanalyse ainsi prsente, les membres de la commission qui font de la neutralit technologique une priorit prconisent une volution lgislative EU permettant de faire entrer dans le champ de la copie prive les copies de synchronisation lies un achat ralis dans un systme infonuagique.

Avis du CSPLA du 23 octobre 2012

Voici un rsum maintenant de l'Avis du CSPLA du 23 octobre 2012. Cet Avis, trs court, est explicit par le Rapport rendu le mme jour et dont je vous ai, dans les lignes qui prcdent, rsum les points principaux. Sagissant des services dobtention dquivalents notamment, l'Avis considre que la fourniture du fichier de substitution reproduisant une uvre ou un objet protg, de qualit diffrente de celui que le consommateur dtenait pralablement, relve de lexercice du droit exclusif des titulaires de droits dauteur et voisins (point 6 de l'Avis).

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Toutefois, un double constat simpose (point 7 de l'Avis) : a) ds lors quils bnficieraient du statut dhbergeur avec toutes les rserves quappellerait lapplication de ce statut -, lexercice du droit exclusif dautorisation pralable contre rmunration serait rendu lgalement impossible lgard des prestataires dinformatique en nuage, tels que les fournisseurs de mmoire distante , se limitant permettre lutilisateur de stocker et donc de copier des contenus de son choix pour les recopier nouveau sur ses divers terminaux personnels; b) certains services dinformatique dans les nuages, en particulier ceux rattachs un service de tlchargement lgal, offrent aux utilisateurs des fonctionnalits de synchronisation de contenus via le nuage dont les effets sont identiques des mthodes de synchronisation prexistantes dans un environnement matriel personnel, lesquelles ont toujours t considres comme relevant de lexception de copie prive. Il est aussi prcis dans l'Avis que le prestataire des services identifis au point 7.b est lgalement tenu d'obtenir une autorisation expresse des ayants droit au titre du droit exclusif qui leur est reconnu pour se livrer une exploitation des uvres et objets protgs par la ralisation dactes de reproduction, mme effectus pour le compte de lutilisateur des fins de copie prive (point 11). Il s'agit donc de considrer : (au point a) que si un service la Dropbox prtend vouloir bnficier du statut de l'hbergeur, ce qui s'ensuit relve de la copie prive; (au point b) que les possibilits de synchronisations (instantanes ou diffres) rattachs un service de vente relvent aussi de la copie prive. Ce double constat justifie, dun point de vue qui nest pas unanime, sur un plan tant juridique quconomique, lapplication du bnfice de lexception de copie prive aux reproductions multiples de contenus faites linitiative de lutilisateur sur ses terminaux personnels, grce certaines fonctionnalits de linformatique en nuage (point 8). Le CSPLA va toutefois soumettre lapplication de lexception pour copie prive certaines conditions: 1. la licit de la source; 2. lusage strictement personnel de la copie; 3. pour chaque catgorie de service, le respect du test des trois tapes. Ces reproductions sinsreraient ds lors dans le rgime conomique de la copie prive, dont les critres de rmunration seraient applicables et qui

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Axel Beelen

Les producteurs cinmatographiques et audiovisuels estiment quant eux que lapplication dun tel rgime nest ni justifie et ni souhaitable dans la mesure o l'exercice du droit exclusif d'autoriser permet d'apprhender entirement l'activit des services d'informatique dans les nuages, et que le fait de reconnatre applicable dans certains cas l'exception de copie prive les empcherait de ngocier pleinement les conditions d'exploitation des uvres cinmatographiques et audiovisuelles par les prestataires concerns et remettrait en cause la capacit des titulaires de droits lutter efficacement contre certains actes de contrefaon (point 10).

permettrait dassurer une compensation financire pour les ayants droit (point 9 de l'Avis).

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