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DOCTRINA DE LA MNIMA INTERVENCIN PENAL

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Escrito por Ab. M. Paulina Araujo Granda

EL PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN PENAL EN LA LEGISLACIN ECUATORIANA VIGENTE Para la garanta de los derechos de la autora, tngase presente que este artculo est debidamente publicado en elLibro I de la Triologa de la Fiscala General del Estado, "Introduccin al Rol del Fiscal", pp. 31-36 M. Paulina Araujo Granda[1] I. INTRODUCCIN El 20 de octubre del 2008, entra en vigencia la Constitucin de la Repblica, cuerpo normativo que al regular las actuaciones del Fiscal, en el inciso primero de su artculo 195 determina que: La Fiscala dirigir, de oficio o a peticin de parte, la investigacin preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercer la accin pblica con sujecin a los principios de oportunidad y mnima intervencin penal, con especial atencin al inters pblico y a los derechos de las vctimas. De hallar mrito acusar a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsar la acusacin en la sustanciacin del juicio penal. (Las negrillas me pertenecen). Por su parte, la Ley Reformatoria al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009, dentro de los principios fundamentales que debern observarse en este segundo nivel de accin del Derecho Penal, es decir, el Derecho Penal Adjetivo, en el artculo innumerado cuarto a continuacin del artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, prescribe que: En la investigacin penal, el Estado se sujetar al principio de mnima intervencin. En el ejercicio de la accin penal se prestar especial atencin a los derechos de los procesados y ofendidos Con estos antecedentes, es de imperiosa necesidad contar con los argumentos y directrices que permitan la comprensin, desarrollo y correcta aplicacin del principio de mnima intervencin penal, dentro de los deberes y atribuciones de la Fiscala General del Estado, traducidos en la tarea de representacin de la sociedad, a travs de la investigacin y posterior acusacin de las acciones u omisiones consideradas como delitos de accin pblica. En primer lugar me referir a lo que la doctrina conoce como la mnima intervencin penal o mnima intervencin del Estado, para relacionarlo con el propsito del legislador ecuatoriano en la real y efectiva garanta y proteccin de los derechos tanto del procesado como del ofendido; para luego, compaginar esta informacin con el ejercicio de la accin penal pblica, cuyo titular nico y exclusivo es el fiscal, tanto en la investigacin como en el sustento de su acusacin a lo largo del trmite procesal. II. EL PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN PENAL Antes de entrar a describir los presupuestos fundamentales que permiten comprender lo que abarca la mnima intervencin penal en el ejercicio del poder punitivo del Estado, es menester que se realice un contraste con las dos grandes corrientes tcnicamente desarrolladas a la luz del Derecho Penal contemporneo. 2.1 DERECHO PENAL DE RIESGO:

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Esta corriente se relaciona directamente con la peligrosa expansin del poder punitivo, que ha sido denominada por muchos estudiosos como Derecho Penal del enemigo o Derecho Penal de riesgo, cuyos fundamentos pueden ser expresados en normas penales que se aplican antes de una lesin concreta de un bien jurdico protegido, esto con la finalidad de evitar un peligro eventual o abstracto; as como en el uso por parte del Estado, de todos los medios necesarios para la represin extrema, en ocasiones sin observancia de las garantas de los derechos fundamentales, para sancionar a aquel que se considera enemigo del sistema. Esta reduccin de garantas procesales para mejorar la persecucin del hecho delictivo, es una de las medidas ms aventuradas mediante la cual se expresa la no limitacin del poder sancionador ius puniendi- , lo cual es aberrante en un Estado constitucional de derechos y justicia como el nuestro[2], esto desde el punto de vista fctico, que decir desde el punto de vista jurdico, en donde se vulneran desde instrumentos internacionales hasta los principios generales del Derecho. Es menester adems puntualizar que la introduccin de nuevos tipos penales y nuevas sanciones en el Cdigo Penal y en leyes especiales, es otro de los mecanismos de expansin punitiva, eso s, debe quedar claro que no nos oponemos a que se introduzcan nuevas conductas que antes no eran reguladas y afectan a bienes jurdicos fundamentales que, por ejemplo, con el avance de la ciencia y tecnologa evidencian un perfeccionamiento en el modus operandi de los delincuentes y generan como resultado una lesin de mayor impacto en los derechos de los dems; cuestionando entonces, nicamente la tipificacin y represin ms severa de acciones u omisiones, cuando esto se sustenta y pretende legitimar en necesidades polticas individualistas y no en beneficio del pretendido bien comn. El concepto de Derecho Penal del enemigo fue introducido por Gnther Jakobs a partir de la primera fase de un congreso celebrado en Frankfurt en 1985, en base a la tendencia en Alemania de criminalizar en el estadio previo a la lesin del bien jurdico. La propuesta de Jakobs se basa en la separacin del Derecho Penal de los ciudadanos (personas) y el Derecho Penal del enemigo, destinado a las no personas, es decir, a aquellos que han abandonado al Derecho en forma permanente y no ofrecen garanta de comportamiento personal. Esta tesis para 1985 no trasciende, pero en 1999 la reaccin es diversa en el congreso de Berln. Es imprescindible indicarse que aunque se crea que fue Gnther Jakobs el creador de esta teora, como se deja indicado en este prrafo, fue l quien desarrolla su concepto, puesto que el tratamiento del llamado enemigo nace desde las pocas histricas ms remotas, en especial en los regmenes totalitarios [3]. En conclusin, esta corriente del Derecho Penal est compuesta por tipos penales en los cuales no es necesaria la lesin al bien jurdico, diferencia radical a la finalidad y propsito del Derecho Penal comn; que se justifica y sustenta en la sola peligrosidad del autor, manifestada en un acto dirigido a la supuesta realizacin de un hecho futuro, con el aadido de que cabe anticipar potencialmente y sin lmite alguno el comienzo del supuesto peligro[4]. 2.2 DERECHO PENAL MNIMO Y GARANTISTA: EL GARANTISMO PENAL Es propio de los Estados contemporneos, introducir en sus legislaciones sistemas de enjuiciamiento penal que garanticen la plena vigencia de los derechos fundamentales, pues se ha superado la idea inquisitiva de mirar al delincuente como un mero objeto de persecucin penal, sino a un individuo que goza plenamente de derechos a lo largo de un proceso iniciado en su contra; as, el Ecuador incorpora totalmente en el ao 2001, el sistema penal acusatorio, y en la Constitucin actualmente vigente, a travs del numeral 6 de su artculo 168, se determina que la administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicar entre otros, el criterio de que la sustanciacin de los procesos se llevar a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentracin, contradiccin y dispositivo. Lo anotado en lneas anteriores, va de la mano y compagina ntegramente con lo prescrito en el indicado artculo 195 del texto constitucional, que sienta como principios rectores de las actuaciones de los fiscales a la oportunidad y a la mnima intervencin penal, que al fin de cuentas se resume en el postulado del Derecho Penal de ultima ratio, que parte de la

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necesidad de restringir al mximo posible y socialmente tolerable, la intervencin de la ley penal (carcter fragmentario), reservndola nica y exclusivamente para los casos de violaciones graves a las normas de convivencia social, que no pueden ser contenidas y resueltas por otros medios de control social menos formalizados y rigurosos; en otras palabras, dejar en el mbito de lo penal a las conductas ms lesivas para la sociedad y que no pueden ser resueltas a travs de otras ramas del Derecho, que sin entrar a reprimir a travs de la imposicin de penas, lograran la reparacin del dao causado. La legitimacin de la postura del Derecho Penal de ultima ratio o Derecho Penal mnimo, radica en el contenido y aplicacin del principio de subsidiariedad penal o subsidiariedad sancionatoria, a travs del cual se aplica la lgica jurdica de la necesidad, que establece que la pena ms grave ser subsidiaria, por tanto slo podr aplicarse en los casos en los que la alternativa menos grave no baste; debiendo el legislador claramente establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones. (Artculo 76 numeral 6 de la Constitucin de la Repblica) Por lo aqu sealado, el principio de mnima intervencin penal o ltima ratio, esta conformado por el carcter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal. Segn el principio de subsidiariedad, como lo indicamos, el Derecho Penal ha de ser la ltima ratio, por tanto, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros medios de control social menos lesivos y represivos; mientras que el carcter fragmentario del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior, referente a la aplicacin del poder punitivo del Estado, nicamente para la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes frente a los ataques ms graves que puedan sufrir, as se reduce, como lo afirma el jurista Silva Snchez, la propia violencia punitiva del Estado. Se debe decir que, aunque el postulado constitucional de mnima intervencin penal en el Ecuador, ha sido enfocado nica y exclusivamente para el ejercicio de las atribuciones privativas del Fiscal; es necesario que el rgano legislativo lo aplique de igual forma, al momento de realizar el juicio de valor en relacin con las necesidades sociales y las conductas ilcitas, que dan origen a las leyes penales que contienen la descripcin de los elementos objetivo y subjetivo de las acciones u omisiones consideradas como antijurdicas y su correlativa pena o sancin; toda vez que el Fiscal, no puede ejercer una funcin descriminalizadora, por cuanto se debe ceir a las tipologas contenidas en el Cdigo Penal y sus leyes especiales, aunque, en aplicacin del principio de oportunidad[5], podr abstenerse de iniciar la investigacin penal o desistir de la ya iniciada cuando: a) El hecho constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el inters pblico, no implique vulneracin a los intereses del Estado y tenga una pena mxima de hasta cinco aos de prisin. b) En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere dao fsico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratndose de un delito culposo los nicos ofendidos fuesen su cnyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad. Tngase presente que cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, el fiscal no podr abstenerse en ningn caso de iniciar la investigacin penal. III. EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL PBLICA Todo sistema procesal funciona sobre la base de la triloga de la accin, la jurisdiccin y la competencia. Por accin penal, como lo seala Enrique Vscovi, se entiende al poder jurdico de reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo procesal, de carcter autnomo e instrumental, para solicitar la puesta en movimiento de todo el aparataje estatal judicial, para obtener as un pronunciamiento contenido en una sentencia.

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En nuestra legislacin procesal penal, el ejercicio de la accin penal pblica[6] le corresponde nica y exclusivamente al Fiscal, quien en representacin de la sociedad, toma la decisin de iniciar un proceso penal en contra de quien ha adecuado su conducta, a travs de sus acciones u omisiones, a una tipologa previamente diseada por el legislador. La labor del fiscal, netamente orientada a la acusacin, se sustenta en la investigacin previa de todos los indicios, vestigios y huellas que produjo el acto infraccional. 3.1 FASE INVESTIGATIVA Antes de la iniciacin del proceso penal per se, es decir, previo a la resolucin de inicio de la instruccin fiscal en la audiencia de formulacin de cargos, si el fiscal lo considera necesario, investigar con la colaboracin de la Polica Judicial, los hechos presumiblemente constitutivos de infraccin penal que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento; aqu el principio de mnima intervencin penal en conjuncin con el de oportunidad, le permiten realizar dos operaciones analticas, tendientes al archivo provisional o definitivo de la investigacin. a) En primer lugar, deber analizar si la conducta no reviste los caracteres de delito o si existen obstculos legales insubsanables para el desarrollo del proceso; frente a lo cual solicitar al juez de garantas penales, mediante un requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia, del parte informativo o cualquier otra forma por la que tuvo conocimiento de la notitia criminis; peticin que de no ser aceptada por el juez, ser remitida a un fiscal superior, quien a su vez delegar a otro fiscal para que contine con la investigacin[7]. b) Del mismo modo, el fiscal puede abstenerse de iniciar la investigacin penal o desistir de la ya iniciada, en los casos que ya sealamos en relacin con el principio de oportunidad, que tendr como motivacin directa, la aplicacin de los postulados de la mnima intervencin penal, pues estamos frente a conductas lesivas, pero cuyo dao puede ser reparado y solventado a travs de otros mecanismos menos rigurosos, en comparacin con el rea punitiva estatal. Ya en la etapa de instruccin fiscal, concretamente en la audiencia de formulacin de cargos, es menester sealar tambin, que el Fiscal tomar parte en las solicitudes, por parte del ofendido, de conversin de la accin; y, por parte del procesado, del procedimiento abreviado; para lo cual, a ms de acreditar los requisitos que la ley estipula para este tipo de procedimientos especiales, deber poner en prctica lo dicho en el presente estudio, acerca del contenido del principio de mnima intervencin penal y del de oportunidad, pero siempre guiado por el inters pblico y los derechos de las vctimas, segn lo determina la Constitucin de la Repblica. 3.2 FASE ACUSATORIA Ahora bien, continuando con el ejercicio de la accin penal pblica, el Fiscal cuando cuente con la informacin y los fundamentos necesarios para deducir una imputacin, y una vez que ha fenecido el plazo establecido en la ley o el convenido en la audiencia de formulacin de cargos, si determina que los resultados de la investigacin proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamentos graves que permitan deducir la imputacin al procesado en calidad de autor o participe de la infraccin, deber pronunciar un dictamen acusatorio, requiriendo al juez de garantas penales que dicte el correspondiente auto de llamamiento a juicio[8] ; caso contrario, si estima que no hay mrito para promover un juicio al procesado, debido a: a) La inexistencia de datos relevantes que acrediten la existencia del delito; o, b) Si frente a la existencia del hecho, la informacin obtenida no es suficiente para formular la acusacin Deber abstenerse de acusar, frente a lo cual, si el delito est sancionado con pena de reclusin mayor especial o extraordinaria, as como en el caso de los delitos contra la administracin pblica, o si se ha presentado acusacin particular, el juez de garantas penales deber, en forma obligatoria y motivada, elevar en consulta el expediente al fiscal superior.[9]

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CONCLUSIONES Para concluir el presente artculo, que desde su inicio fue concebido como una introduccin didctica frente a la nueva normativa vigente en el pas, me permito indicar que el principio de mnima intervencin penal, tendr aplicabilidad en todos y cada uno de los deberes y atribuciones conferidos por la ley al Fiscal, cuyo lmite son: el inters social y la proteccin de las vctimas; ejes rectores desde los cuales debe partir su ponderacin acerca de si la conducta que investiga y, que de hallar fundamentos, acusar, es de aquellas cuyo efecto lesivo podra encontrar solucin en otras reas del Derecho, antes de activar todo el aparataje estatal de administracin de justicia penal, por esencia sancionador y represivo. No se olvide que, por el carcter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal Garantista de ltima ratio, es de imperiosa necesidad descongestionar los conflictos sociales que habitualmente se ventilaban ante los jueces y tribunales penales; empero, esta afirmacin no implica de modo alguno, una potestad discrecional ilimitada del fiscal para seleccionar las conductas lesivas a la sociedad; sino que, con las directrices otorgadas por el legislador para la aplicacin del principio de oportunidad, logr emplear el Derecho Penal, en las casos ms graves de lesin a bienes jurdicos fundamentales, y se suprima as la hiptesis errada de que todas y cada una de las relaciones humanas conflictivas, merecen de una sancin privativa de la libertad. BIBLIOGRAFA MNIMA RECOMENDADA Del Derecho Penal de Riesgo: a) ALLER, Germn, El Derecho Penal del Enemigo y la sociedad del conflicto, artculo contenido en la obra Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusin, elaborada bajo la coordinacin de Cancio Meli y Gmez-Jara Dez, Volumen I, pp. 79 a 117. b) ARAUJO GRANDA, Mara Paulina, Reflexiones acerca de la peligrosa expansin del poder punitivo: Derecho Penal de Riesgo, en Revista Ruptura 2007, Libro anual de la Asociacin Escuela de Derecho de la PUCE, pp. 228 a 239. c) ARAUJO GRANDA, Mara Paulina, La Desobediencia Civil Anlisis Poltico y Penal: Caso ETA, editora Jurdica Cevallos, 2007. d) GROSSO GARCA, Manuel Salvador, Qu es y Qu puede ser el Derecho Penal del Enemigo? Una aproximacin crtica al concepto, artculo contenido en la obra Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusin, elaborada bajo la coordinacin de Cancio Meli y Gmez-Jara Dez, Volumen II, pp. 2 a 50. e) ZAFARONNI, Eugenio Ral, El enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2006. Del Derecho Penal Mnimo y Garantista: a) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn: Teora del galantismo penal, Madrid, editorial Trotta, Sptima edicin, 2005. b) MIR PUIG, Derecho Penal: Parte General, editorial B de F, sptima edicin, 2004. Cfr. Principio de subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho Penal, pp. 126 a 128. c) SILVA SNCHEZ, Jess, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona, Editorial Bosch, 1992.

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[1] Mara Paulina Araujo Granda, Ex Asesora de la Fiscala General del Estado, profesional graduada de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, en donde fue reconocida como la mejor estudiante; obtuvo su primer ttulo de cuarto nivel en Derechos Humanos en la Universidad Complutense de Madrid, en donde fue premiada con la mencin summa cum laude- M.H. (Mencin de honor y excelencia acadmica) por su investigacin realizada en torno a la figura de la desobediencia civil y su extensin al mbito penal y poltico en el tratamiento del delito de terrorismo. Es adems Especialista en Docencia Universitaria por la Universidad Andina Simn Bolvar-Sede Ecuador, institucin en la cual dicta la ctedra de Derecho Penal Econmico. En la Universidad Internacional Sek, es docente del rea de procedimiento penal; y en la Universidad Regional Autnoma de Los Andes, sede Ambato-Cuenca y Azogues, fue profesora de Metodologa de la Investigacin Jurdica y de Derecho Penal Especial, en las Maestras de Derecho Civil y de Derecho Penal y Criminologa. Es autora del Consultor Penal de la Corporacin de Estudios y Publicaciones y del libro La Desobediencia Civil Anlisis Poltico y Penal: caso ETA; en la actualidad se encuentra preparando su tercera obra relacionada al tratamiento del Derecho Penal Econmico - en su parte general y especial- en la legislacin ecuatoriana. [2] Artculo 1 de la Constitucin de la Repblica, publicada en el Registro Oficial No. de 20 de octubre del 2008. [3] ZAFFARONI, Eugenio Ral, El Enemigo en el Derecho Penal, Ediar, 2006, pp. 29 a 80, Cfr. Captulo relativo al Enemigo en la prctica del ejercicio real del poder punitivo. [4] ARAUJO GRANDA, Mara Paulina, Reflexiones acerca de la peligrosa expansin del poder punitivo: Derecho Penal de Riesgo, en Revista Ruptura, Libro Anual de la Asociacin de Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, pp. 228-239. [5] El principio de oportunidad se desarrolla expresamente en nuestro sistema procesal penal, a partir de las reformas introducidas al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo Penal publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009, especficamente en el artculo innumerado tercero agregado despus del artculo 35 del Cdigo de Procedimiento Penal. [6] Artculo 33 del Cdigo de Procedimiento Penal. [7] Artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal. [8] Artculo 224 del Cdigo de Procedimiento Penal. [9] Artculo 226 del Cdigo de Procedimiento Penal.

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