1891

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN
GONZALO GARCA PINO
CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

Gonzalo Garca Pino

Gonzalo Garca Pino
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Telfono [56-2] 721 92 00 Fax [56-2] 721 93 03 Apoquindo N 4.700, Las Condes, Santiago de Chile secretaria@tcchile.cl www.tcchile.cl cuadernos del Tribunal consTiTucional Inscripcin N 219.662 Derechos Reservados Agosto de 2012 Director de Publicaciones Cristin Garca Mechsner Primera edicin 400 ejemplares Diseo e impresin versin | producciones grficas ltda.
NDICE
IntroduccIn ................................................................................................. 11 I. El TrIbuNal CoNsTITuCIoNal: suprEmaCa, CoNTrol DE CoNsTITuCIoNalIDaD y rEsoluCIN DE CoNflICTos polTICos CoNsTITuCIoNalEs .......................................................... 17 1. Supremaca conStItucIonal ....................................................................... 17 2. trIbunal conStItucIonal ......................................................................... 2.1. El Tribunal Constitucional (1971-2012) ........................................... 2.2. Composicin. ..................................................................................... 2.3. Funcionamiento ................................................................................ 2.4. Inhabilidades e incompatibilidades .................................................. 3. control de conStItucIonalIdad................................................................ 3.1. El parmetro de control de constitucionalidad ............................... 3.1.1. Constitucin.......................................................................... 3.1.2. Bloque de constitucionalidad ............................................. 3.2. El objeto del control de constitucionalidad ...................................... 3.2.1. Leyes interpretativas constitucionales ................................. 3.2.2. Leyes orgnicas constitucionales ........................................ 3.2.3. Tratados internacionales ...................................................... 3.2.4. Decretos con fuerza de ley ................................................... 3.2.5. Leyes .................................................................................... 3.2.6. Proyectos de ley no orgnicos ni interpretativos de la Constitucin ................................................................ 3.2.7. Leyes de reforma constitucional ......................................... 3.2.8. Decretos supremos y reglamentos ....................................... 3.2.9. Autoacordados ...................................................................... 20 20 22 22 23 23 24 24 24 26 26 26 27 27 28 28 29 30 31
3.3. El procedimiento de control ............................................................ 3.3.1. Tipos de control de constitucionalidad ............................... Control concentrado y control difuso de constitucionalidad ................................................................ Control preventivo y obligatorio de constitucionalidad ................................................................ Control represivo y facultativo de constitucionalidad ................................................................ Control abstracto y control concreto ................................... Control por la va incidental y control por la va principal ............................................................... 3.3.2. Tramitacin general ante el Tribunal Constitucional ....................................................................... rganos y personas legitimadas .......................................... Reserva de constitucionalidad ............................................. Requerimientos .................................................................... 3.3.3. Etapas procesales de un requerimiento .............................. Admisin a trmite ............................................................... Juicio de admisibilidad ......................................................... 3.4. Las manifestaciones de la inconstitucionalidad ................................ 3.4.1. Inconstitucionalidad material y formal ............................... 3.4.2. Inconstitucionalidad directa e indirecta............................... 3.5. Los efectos procesales y materiales del control de inconstitucionalidad ..................................................................... 3.5.1. Efecto procesal: cosa juzgada............................................... 3.5.2. Efecto en cuanto a los sujetos obligados: erga omnes e inter partes ........................................................ 3.5.3. Efectos temporales: ex nunc y ex tunc ................................... 3.5.4. Efecto derogatorio ................................................................ 3.5.5. Efecto del precedente ........................................................... 4. la accIn de InaplIcabIlIdad por InconStItucIonalIdad .......................... 4.1. rganos y personas legitimadas ....................................................... 4.2. Admisin a trmite ............................................................................ 4.3. Admisibilidad..................................................................................... 4.4. Medida cautelar de suspensin del procedimiento .......................... 4.5. Iura novit curia o derecho del Tribunal Constitucional de suplir las deficiencias del requerimiento ..................................... 4.6. Efecto de la inaplicabilidad ...............................................................
31 32 32 33 34 34 34 35 35 36 36 37 37 37 38 38 39 39 39 40 41 41 41 42 44 44 45 46 47 47
5. conflIctoS poltIco-conStItucIonaleS ..................................................... 5.1. Actos de los partidos polticos y movimientos .................................. 5.2. Inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesacin en el cargo de parlamentario ........................ 5.3. Inhabilidades de Ministro de Estado ................................................ 5.4. Inhabilidad y dimisin presidencial ................................................. 5.5. Contiendas de competencia .............................................................. 5.6. Plebiscito ............................................................................................
48 48 51 51 52 52 53
II. lIbErTaD DE ExprEsIN, DErECho a la hoNra E INDEmNIzaCIN DEl Dao moral ................................................... 57 6. conSIderacIoneS InIcIaleS.......................................................................... 6.1. La diversa naturaleza del juicio de inaplicabilidad respecto del juicio de constitucionalidad .......................................... 6.2. Inexistencia de autnticas colisiones previas entre la libertad de informacin y el derecho a la honra .......................... 6.3. El ncleo del alegato pro constitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil .......................................................... 7. la garanta del contenIdo eSencIal de loS derechoS............................... 7.1. La garanta del contenido esencial ................................................... 7.2. El legislador de los derechos fundamentales .................................... 7.3. El lmite de limitar los derechos fundamentales .............................. 7.4. La determinacin jurisprudencial de la garanta del contenido esencial de los derechos ............................................. 7.5. La ley como lmite externo a los derechos fundamentales .............. 8. la lIbertad de expreSIn ........................................................................... 8.1. La libertad de expresin e informacin. La doble vertiente subjetiva y objetiva de estas libertades .............................. 8.2. El ncleo constitucional de la libertad de expresin ........................ 8.3. La libertad de expresin como pilar del sistema democrtico ....................................................................................... 8.4. Democracia en el marco del pluralismo ........................................... 8.5. La libertad de expresin como derecho de preferencia condicionada .................................................................. 8.6. Consecuencia jurdica de la prevalencia: interpretacin amplia de la libertad de expresin y restrictiva de sus limitaciones .................................................................................. 8.7. Fundamentos de la historia constitucional y civil para la prevalencia de la libertad de informacin ............................ 57 58 59 60 62 62 63 63 64 67 68 68 69 69 71 73
74 75
8.8. Prevalencia actual de la libertad de informacin en la Constitucin de 1980................................................................ 76 9. el derecho a la honra .............................................................................. 9.1. La amplia libertad del legislador en la conformacin del derecho a la honra ...................................................................... 9.2. El contenido esencial del derecho a la honra ................................... 9.3. Derechos fundamentales involucrados en el artculo 2331 del Cdigo Civil ................................................................................. 9.4. El caso espaol de la Ley Orgnica N 1/1982 de Proteccin del Honor ........................................................................ 9.5. La evolucin de la jurisprudencia espaola en materia de derecho al honor versus libertad de informacin ....................... 9.6. El artculo 2331 del Cdigo Civil es una regulacin legal que no vulnera el contenido esencial del derecho a la honra .......... 9.7. El artculo 2331 del Cdigo Civil como proteccin del deber de veracidad de la libertad de informacin ...................................... 9.8. El respeto al contenido esencial de la veracidad como lmite infranqueable en la libertad de informacin .......................... 10. el eStatuto conStItucIonal de laS IndemnIzacIoneS ............................... 10.1. El estatuto constitucional de las indemnizaciones .......................... 10.2. El estatuto legal indemnizatorio del dao moral. La aparente colisin entre el derecho a la honra y la libertad de opinin e informacin .................................................................................. 10.3. Actos propios y deshonor: imposibilidad de indemnizacin.......... 10.4. Exclusin parcial del dao moral a la honra .................................. 10.5. Determinacin de daos incluidos en la indemnizacin................ 10.6. La va penal y la pseudo va civil de la indemnizacin ................... 10.7- La no vulneracin del contenido esencial del derecho a la honra......................................................................................... 78 78 79 82 83 84 88 90 91 93 93
95 98 99 100 101 103
III. El EsTaTuTo CoNsTITuCIoNal DE la TElEvIsIN ChIlENa ............................................................................. 105 11. el eStatuto conStItucIonal de la televISIn chIlena.......................... 11.1. La TV, la propiedad y el mercado .................................................. 11.2. Industria sometida al control de un rgano de creacin constitucional .................................................................... 11.3. La Televisin bajo rgimen concesional y en un marco de libre competencia ....................................................................... 11.4.- La interdiccin del monopolio estatal de los medios de comunicacin ............................................................................. 106 107 108 110 113
11.5. El rol del legislador en la regulacin del derecho. ......................... 114 11.6. Vulneracin del principio de igualdad de trato econmico........... 115 12. el eSpectro radIoelctrIco como bIen nacIonal de uSo pblIco ........... 12.1. Conceptualizacin del espectro radioelctrico ............................... 12.2. El espectro radioelctrico como cosa inapropiable ........................ 12.3. El espectro radioelctrico como bien nacional de uso pblico ...... 12.4. La garanta constitucional de libertad de adquirir el dominio ...... 12.5. La administracin de los bienes nacionales de uso pblico ........... 12.6. El uso comn de estos bienes nacionales ........................................ 12.7. El uso privativo de los bienes nacionales de uso pblico ............... 12.8. La publicatio o la reserva legal indispensable en la constitucin de un uso privativo ..................................................... 12.9. Concesin y propiedad ................................................................... 12.10. Derechos de los concesionarios de un bien nacional de uso pblico ...................................................................................... 12.11. Algunas conclusiones sobre concesiones televisivas sobre un bien nacional de uso pblico ..................................................... 116 117 117 118 118 119 119 119 120 121 121 122
Iv. El rECoNoCImIENTo CoNsTITuCIoNal DE la auToNoma uNIvErsITarIa .................................................... 125 13. el SentIdo hIStrIco de la autonoma unIverSItarIa .............................. 126 14. determInacIn conStItucIonal comparada del eStablecImIento de la lIbertad de enSeanza ...................................................................... 127 15. la garanta InStItucIonal como mtodo de proteccIn de loS derechoS fundamentaleS ............................................................... 129 16. la garanta InStItucIonal de la autonoma unIverSItarIa...................... 16.1. El alcance de la autonoma universitaria que se defiende ............. 16.2. La titularidad del derecho fundamental a la autonoma universitaria..................................................................................... 16.3. La autonoma universitaria en el ordenamiento constitucional chileno ...................................................................... 131 132 134 135
17. la lIbertad de enSeanza en la conStItucIn ......................................... 136 17.1. Los rangos de la intervencin estatal en materia universitaria..................................................................................... 140 17.2. La profundidad de la intervencin estatal y la publificacin de la actividad educativa ................................................................. 142 v. palabras fINalEs: formaCIN DE la opININ pblICa y los DEsafos DEmoCrTICos ....................................... 147
INTroDuCCIN
Los Cuadernos del Tribunal Constitucional estn caracterizados por acoger las principales discusiones que se producen en relacin con la jurisprudencia emanada del propio Tribunal Constitucional. Asimismo, constituye una fuente privilegiada para la difusin de la doctrina emanada de las sentencias, la crtica que la comunidad acadmica despliega sobre sus consideraciones, tanto sobre la ratio decidendi como en el obiter dicta, as como el desarrollo de deliberaciones que los intrpretes y operadores jurdicos impulsan ante sus estrados. Por diversas razones he tenido la oportunidad de participar ante y desde el Tribunal Constitucional, como profesor universitario en la Ctedra de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado, como abogado litigante en causas significativas ante el propio Tribunal y como Ministro y juez constitucional en este ltimo ao. Este trabajo est basado en la doctrina constitucional emanada de requerimientos en los cuales particip, presentados ante el Tribunal Constitucional, con anterioridad a la posicin que actualmente ocupo. Desde estas posiciones diversas he plasmado algunas consideraciones sobre diversos tpicos emblemticos del Derecho Constitucional y que estn agregados a algunos expedientes de causas que pueden ser verificadas en www.tribunalconstitucional.cl Ms all de los casos y de las sentencias que el Tribunal Constitucional ha dictado en ellas, de los requerimientos presentados fluyen apreciaciones, criterios, desarrollos tericos y dogmticos que superan las cuestiones especficas que los motivaron. En tiempos de argumentacin deliberativa, es un imperativo jurdico difundir ante el foro y la academia, la aproximacin, razonamiento y enfoques tericos que configuran algunos trazos de la cosmovisin de un juez constitucional. Un viejo adagio espaol reza el que avisa no es trai-
11
dor. Un intrprete constitucional realiza una traduccin de lo que dice y no dice la Constitucin. A veces los intrpretes encuentran ms versiones de lo que la propia Constitucin dispone o, por el contrario, reducen excesivamente sus alcances. Por accin u omisin, interpretan para traducir una idea, como el traductor, originado en la misma raz latina del traditore y de la familia de un trmino similar: latraicin. En el proceso de identificacin de las fuentes del derecho, de sus alcances, del contenido constitucionalmente protegido de los derechos y de las reglas de distribucin y contrapeso de poderes de la estructura organizativa del Estado, existen mltiples posibilidades interpretativas. En el debate Schmitt con Kelsen, el primero rebata la naturaleza de la nueva jurisdiccin constitucional concentrada planteada por el profesor austraco desde las aulas de la Facultad de Derecho de Viena. Schmitt sostena que tal jurisdiccin llevara definitivamente al gobierno de los jueces en donde se iba a producir la judicializacin de la poltica y la politizacin de la justicia, en donde la justicia tena todo que perder y la poltica nada que ganar1. Hoy, tal cuestionamiento est superado y ha sido reemplazado por la redefinicin de los lmites de la jurisdiccin constitucional, especialmente, en el dilema de hasta dnde la proteccin de un ncleo de derechos fundamentales permite desvirtuar las decisiones soberanas del legislador2. En esa tarea, la predeterminacin de especficos contenidos acerca de cuestiones esenciales al proceso democrtico, la libertad de expresin y la formacin de la opinin pblica, constituye un paso de previsibilidad en esa direccin. Por tanto, sirvan estas palabras para avisar. Este pequeo libro est compuesto por cinco artculos diferentes pero enlazados. Si bien estn relativamente disponibles en archivos respaldados en la rbita digital, resulta claro que no estn organizados para alguna exposicin ms sistemtica de contenidos. En particular, he escogido algunos aspectos de cinco textos que se vinculan estrechamente. En primer lugar, acompao una explicacin pedaggica sobre el Tribunal Constitucional como rgano fundamental en la interpretacin
1
Bernal Pulido, Carlos (2005), El derecho de los derechos (Bogot, Universidad Externado de Colombia), p. 30. La principal objecin a los Tribunales Constitucionales sigue siendo la llamada dificultad contramayoritaria que impugna que jueces no elegidos bajo frmulas democrticas terminen declarando la inconstitucionalidad de leyes definidas por el Congreso Nacional o que echen por tierra polticas pblicas de los Gobiernos democrticos, elegidos, entre otras cosas, para impulsar esas polticas. Por todos en esta lnea destaco el texto de Sierra, Lucas y Mac-Clure, Lucas (2011), Frente a la mayora: leyes supramayoritarias y Tribunal Constitucional en Chile (Santiago, Centro de Estudios Pblicos), en donde Mac-Clure aboga por la eliminacin completa de los poderes que tiene el TC para invalidar leyes invocando derechos (p. 263).
12
mxima de la Constitucin, con algunos criterios sobre su historia, funcionamiento y estatuto de sus Ministros. Sin embargo, la dimensin central del texto se fija en sus funciones de control de constitucionalidad as como en la resolucin de conflictos poltico constitucionales. Este texto indito -y que forma parte de un posterior trabajo- sirve como orientacin global para identificar el estatuto constitucional del Tribunal as como su jurisprudencia esencial sobre sus competencias. En segundo lugar, se adjunta un texto sobre la colisin entre libertad de expresin y defensa del derecho al honor lesionada por expresiones injuriosas. Se trata de una presentacin hecha en la causa Rol N 1723 que, a instancias del Tribunal Constitucional, y por resolucin de oficio del mismo, determin abrir una causa para resolver la supuesta inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil. Ya con anterioridad, esta magistratura haba definido la inaplicabilidad previa en algunos emblemticos casos y en cuaderno separado abri un procedimiento de audiencia pblica en la cual se present parte de este texto. Un tercer artculo se funda en un requerimiento (STC 1849) que un grupo de parlamentarios present en contra del Decreto Supremo N 264 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 2010, que estableci autorizaciones de pruebas experimentales para el desarrollo de la televisin digital y la consiguiente asignacin de frecuencias, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Bajo ningn aspecto el asunto especfico que lo motiv se trata aqu, sino que se ha extractado aquella parte doctrinaria que identifica el estatuto constitucional de la televisin en Chile, la dimensin jurdica del espectro radioelctrico y, especialmente, su fundamentacin para el sistema democrtico. Posteriormente, he extractado una parte de la discusin sobre la autonoma universitaria y su fundamentacin constitucional. Resulta clara la importancia esencial que tienen las instituciones de educacin superior en el desarrollo cientfico y social de Chile. Esta presentacin est basada en el requerimiento que present la Universidad de Chile (STC 1892). Finalmente, en todos estos trabajos hay un hilo conductor en torno al desarrollo de la libertad de expresin, del pluralismo y de la informacin como bien pblico, generador de obligaciones para determinados medios de difusin que la convierte en una mayor exigencia democrtica. Esta orientacin fundamental la plasmo en un pequeo texto que articula conclusiones de sntesis de estos textos. En este libro no se explican casos constitucionales, ni se enjuician los argumentos de cada parte ni se resume la jurisprudencia de relevantes
13
casos simblicos. El objeto esencial es de naturaleza pedaggica puesto que se han identificado los elementos que trascienden la dimensin concreta del asunto que lo origin y tiene como destinatario natural a los alumnos de derecho y personas interesadas en ciertas cuestiones de derecho pblico, que pueden encontrar en estas lneas un modo plausible de alegato constitucional. Las materias involucradas en este texto tienen la particularidad de motivarse en requerimientos, sea de inaplicabilidad como de inconstitucionalidad de determinados preceptos legales, con la salvedad del estudio inicial. Lo relevante es que tratan cuestiones que regularmente los Tribunales Constitucionales se pronuncian y que en nuestro pas, parece ms ausente. Se discute sobre derechos fundamentales relativos a la libertad de expresin, a la democracia y a dos medios poderosos de formacin de la opinin pblica: la televisin y las universidades. La orientacin economicista y procesalista de nuestro ordenamiento y de las controversias que se suscitan en l, necesariamente impacta en una jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, por el principio de inexcusabilidad, debe pronunciarse sobre esos tpicos. Por otro lado, la orientacin competencial del Tribunal hacia una tarea constitucional de depuracin de la legislacin y un menor nfasis en las cuestiones propiamente de derechos fundamentales, me lleva a darle ms relevancia a estas materias que son tan significativas para la jurisdiccin constitucional contempornea. Quiero agradecer en la elaboracin de los captulos II y IV la discusin de base que sostuve con mi amigo Toms Jordn Daz. l junto a decenas de juristas inquietos pertenecientes a diversos colectivos de jvenes constitucionalistas de muy variado signo, representacin, gnero, universidad y formacin de posgrado y que empujan con fuerza una revisin de los fundamentos tradicionales del constitucionalismo chileno contrastando con las tendencias ms actuales de la disciplina. En algn caso, especialmente en el captulo II, puede tener responsabilidad en algn prrafo especfico pero lo desligo completamente de la responsabilidad sobre el alcance interpretativo de algn texto. Adicionalmente, quiero agradecer a Pablo Contreras Vsquez histrico alumno, ayudante, profesor, investigador de la Escuela de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado y actualmente doctorando en Northwestern University en Chicago. El texto con el que se inaugura este libro es fruto de discusiones conceptuales sobre una obra mayor que cada da est ms cerca de germinar, adicionalmente, revis versiones de este libro y no puedo sino reiterar mis agradecimientos por sus consejos y sugerencias.
14
En el cuadro de las deudas, las ms relevantes vayan a mi familia, no tanto por las horas que dediqu a la escritura de los captulos respectivos sino que por el tiempo que los molest hablndole de estos temas. La comprensin de Giorny, mujer y compaera extraordinaria, es superlativa porque a veces parece poner atencin. Vaya a ella mi especial nueva dedicatoria.
15
I. El TrIbuNal CoNsTITuCIoNal: suprEmaCa, CoNTrol DE CoNsTITuCIoNalIDaD y rEsoluCIN DE CoNflICTos polTICos CoNsTITuCIoNalEs
Inicio este captulo con la previa advertencia de que este trabajo est dirigido a los alumnos de derecho y a abogados que litigan sobre cuestiones constitucionales. El estudio de la estructura del control de constitucionalidad se correlaciona con un mtodo de anlisis que propuso Pedro Cruz Villaln3 en su famoso libro La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), con las adaptaciones naturales aplicables a nuestro ordenamiento constitucional.
1. la suprEmaCa CoNsTITuCIoNal
La supremaca constitucional es la manifestacin del principio de superlegalidad formal y material de la Constitucin. Es formal, porque la Constitucin da respuesta a cmo producir derecho vlido y vigente en una sociedad, regulando todas las fuentes del derecho, y generando unidad en el sistema jurdico de tal manera que no hay otras formas o procedimientos que los que la propia Carta Fundamental establece. Y es material, porque la Constitucin condiciona sustancialmente la direccin poltica de la organizacin del poder democrtico y vincula esta organizacin al cumplimiento, concretizacin y desarrollo de la carta de derechos
3
Cruz Villaln, Pedro (1987), La formacin del sistema europeo de control de consti-
tucionalidad (1918-1939), (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales).

17
fundamentales que ella contiene. La Constitucin dispone expresamente esta supremaca. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo (artculo 6, incisos primero y segundo, de la Constitucin). La supremaca constitucional no puede confundirse con el papel preferente que tiene el Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, pero jams excluyente de las atribuciones de otros rganos jurisdiccionales. Y tampoco se debe confundir con la defensa de la Constitucin que es una funcin distinta cualitativamente. la defensa de la Constitucin. No todos los actos contrarios a la Constitucin son de competencia de esta Magistratura y por lo mismo, la grfica expresin acadmica de que el Tribunal Constitucional es el guardin supremo de la Constitucin no es vlida para expresar las funciones que cumplimos dentro de nuestro ordenamiento jurdico. La vitalidad de la democracia constitucional se inscribe ahora dentro de lo que se denomina la sociedad abierta a los intrpretes constitucionales, expresin acuada por Peter Haberle para reconocer la idea que los operadores jurdicos, en todos los niveles que sea, estn en condiciones de aportar valoraciones e interpretaciones que se dan en el marco de una democracia pluralista y que terminan enriqueciendo el desarrollo y contenido constitucional. Esta amplia dimensin abarca a todos, pero especialmente a todos los poderes y rganos del Estado sin excepcin. Incluso ms, expresamente la reforma constitucional del ao 2005 atribuy a todos los rganos del Estado la funcin de garantizar el orden institucional de la Repblica (artculo 6, inciso primero, de la Constitucin) que antes resida en las Fuerzas Armadas para ser difuminada en todos. La funcin de garantizar el orden institucional es de toda importancia y ha sido calificada por diversos tratadistas como defensa de la Constitucin4, lealtad constitucional5, conciencia constitucio4
Ignacio de Otto analiza las diversas dimensiones del concepto de defensa de la Constitucin para slo decantarse por una versin restringida de sus alcances. As la expresin defensa de la Constitucin se va a utilizar aqu, en consecuencia, con el mismo sentido que la expresin alemana verfassungsschutz, con la que se designa una tcnica constitucional especficamente moderna que consiste en declarar ilegales actividades que no suponen infraccin de normas constitucionales ni constituyen ilcito penasl, pero que tienen por finalidad atacar el orden constitucional. De Otto Pardo, Ignacio (1985), Defensa de la Constitucin y partidos polticos, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid), p. 15. Ver Mller, Jan-Werner y Lane Scheppele, Kim (2008), Constitutional patriotism: an introduction (International Journal of Constitutional Law (ICON), Volume 6, Number 1), p. 68.
18
nal6 o patriotismo constitucional7. Cualquiera sea su denominacin, su alcance importa reconocer que el desarrollo de un orden jurdico est sostenido, adems de normas, en prcticas que sean coherentes con los valores y principios en que se funda esa sociedad democrtica. Todos los das, en las relaciones de poder y de derechos fundamentales se pone en prctica la vigencia, arraigo y profundidad del orden constitucional concebido como dinmico, abierto y plural respecto de los problemas que el presente y futuro ofrecen. Una de las manifestaciones ms claras de este ejercicio de lealtad, vinculacin y sometimiento a las reglas constitucionales se da, especialmente, en las relaciones entre el Poder Ejecutivo Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional. Por lo mismo, hay que tener particular cuidado en la contrastacin de la arquitectura normativa que la Constitucin define y en los comportamientos que promueve en su dinmica poltica. No por nada es en el Derecho Parlamentario en donde tienen mayor arraigo y validez jurdica las prcticas que se traducen en costumbres reglamentadas. Por lo mismo, las normas constitucionales han delineado diversas competencias en donde los rganos del Estado se hacen cargo de conflictos constitucionales en donde el Tribunal Constitucional no interviene. Tales son los ejemplos de las acusaciones constitucionales (artculos 52, N 2, y 53, N 1, de la Constitucin), de las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades polticas o administrativas, o de la facultad consultiva que tiene el Senado respecto de todas las cuestiones que estime conveniente preguntarle el Presidente de la Repblica (artculo 53, N 10, de la Constitucin Poltica de la Repblica). Estas en el plano de los poderes propiamente polticos. Adicionalmente, la Corte
6
Este plus latente en la mayora de sus normas, sin contradecir su expresin textual, consiste en la autoconciencia que la norma fundamental tiene de su importancia, funcin y finalidad, de su ratio, funcionalidad y de su telos. Las normas insertas en la Constitucin contienen algo ms que su solemne expresin lingstica protegida, por lo general, por la rigidez constitucional. Este plus es el que permite una interpretacin evolutiva adecuada a la realidad sociopoltica y explica la identidad de un texto fundamental pese a sus modificaciones expresas y/o tcitas legtimas. El concepto de Constitucin en la Constitucin, la autoconciencia constitucional, en cuanto se percibe por sus destinatarios, los ciudadanos, permite su adhesin moral a la ley fundamental. Lucs Verd, Pablo (1993), La constitucin abierta y sus enemigos (Universidad Complutense de Madrid Ediciones Beramar, Madrid), pp. 44-45. Una cultura poltica liberal slo constituye un denominador comn de (o el medio cvicopoltico compartido en que se sostiene) un patriotismo de la Constitucin, que simultneamente agudiza el sentido para la pluralidad e integridad de las diversas formas de vida que conviven en una sociedad multicultural Habermas, Jrgen (1998), Facticidad y validez, (Traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Editorial Trotta, 4a edicin, Valladolid), p. 628.
19
Suprema y las Cortes de Apelaciones tienen la supremaca en el amparo de determinados derechos constitucionales mediante el Recurso de Proteccin (artculo 20 de la Constitucin). Adicionalmente, el legislador ha otorgado mecanismos judiciales de proteccin de especficos derechos constitucionales que refuerzan esta expresin8. Asimismo, no se puede soslayar el papel de la Contralora General de la Repblica en la representacin de actos jurdicos inconstitucionales (artculo 99 de la Constitucin). Por tanto, pueden existir problemas poltico constitucionales y jurdico constitucionales caracterizados los primeros por un uso ms intensivo del deber de comportarse lealmente con el ordenamiento jurdico dentro de los valores que ste promueve. En sntesis, la supremaca constitucional es un principio bsico del Estado de Derecho y entiende el ordenamiento como un sistema puesto que no hay norma jurdica, por irrelevante que sea, que no pueda ser remitida a alguna regla constitucional.
2. El TrIbuNal CoNsTITuCIoNal
El Tribunal Constitucional es un rgano constitucionalmente autnomo, que ejerce la supremaca constitucional mxima en nuestro ordenamiento, preservando la Constitucin y las leyes, resolviendo conflictos poltico-constitucionales y ejerciendo competencias jurdicas como un rgano colegiado de derecho.
2.1. el trIbunal conStItucIonal (1971 2012)

El Tribunal Constitucional9 tiene tres etapas histricas claramente delimitadas: 1) 1971 1973. La primera fue su creacin con la reforma constitucional de 1970, mediante la Ley N 17.284, que incorpor en el epgrafe del Captulo VI de la Constitucin de la Repblica de 1925 este nuevo rgano constitucional autnomo. Con ello se crea formalmente el primer Tribunal Constitucional de Amrica Latina, sin perjuicio, de que a
8
Tal es el ejemplo de las acciones de amparo econmico, de reclamacin tributaria, de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores o de la prxima accin de antidiscriminacin, entre varios otros cambios. Ver Navarro Beltrn, Enrique (2011), El control de constitucionalidad de las leyes en Chile (1811 2011), (Santiago, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 43).
20
mediados del siglo XIX en Venezuela y Colombia se desarrollaron las primeras acciones populares de inconstitucionalidad de leyes o que se le asignaran funciones de supremaca constitucional a la Corte Suprema de algunos pases como Argentina o el mismo Chile desde 1925. Este Tribunal estuvo compuesto por cinco miembros (tres elegidos por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado y dos Ministros de la Corte Suprema escogidos entre ellos), su primer presidente fue el jurista Enrique Silva Cimma y dict diecisiete sentencias en su corta vida desde 1971 hasta Noviembre de 1973, donde el Decreto Ley N 119 lo declar innecesario10. 2) 1981 2005. La segunda etapa del Tribunal Constitucional se inaugura con la aprobacin de la Constitucin de 1980 y mediante la dictacin de la Ley Orgnica Constitucional N 17.997 sobre Tribunal Constitucional. Es un Tribunal integrado por siete miembros (tres Ministros de la Corte Suprema designados por ella, dos abogados designados por el Presidente de la Repblica, dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y un abogado elegido por el Senado). Cumpli, esencialmente, una funcin de control preventivo y obligatorio de todo el cuerpo normativo de nuevas leyes orgnicas constitucionales promulgadas, casi en su totalidad, durante la dcada de los ochenta. En ese ejercicio destac la STC 33/1985 que, controlando la constitucionalidad de la Ley Orgnica del Tribunal Calificador de Elecciones, estableci contra texto expreso que el plebiscito de 1988 deba estar sujeto a la calificacin electoral del Tribunal Calificador de Elecciones. En ese perodo se dictaron 455 sentencias hasta la publicacin en el Diario Oficial de 17 de Septiembre de 2005 de la gran reforma constitucional de ese ao. 3) 2005 2012. Se inicia un tercer ciclo histrico del Tribunal Constitucional con un significativo cambio en su integracin, funcionamiento y competencias que se explicarn latamente a continuacin. Basta precisar que se trata de un perodo dominado por el traslado y adaptacin de una nueva accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y que ha llevado al Tribunal, en el conjunto de sus atribuciones, a dictar ms de 1500 sentencias en seis aos.
10
El Decreto Ley N 119 de 5 de Noviembre de 1973 lo dict la Junta de Gobierno con el objeto de disolver el Tribunal Constitucional como consecuencia del Golpe de Estado (Decreto Ley N 1) y del cierre del Congreso Nacional (Decreto Ley N 27). La inexistencia de un proceso legislativo regular torna en innecesario el control de constitucionalidad de sus normas.
21
2.2. compoSIcIn
Dos factores han sido determinantes en la configuracin de la composicin del Tribunal Constitucional: la naturaleza jurdico-poltica de la magistratura y los modos de acreditar la calidad de sus jueces. En el primer aspecto, no existe duda acerca de la naturaleza jurdica de la funcin de intrprete supremo de la Constitucin, pero siendo la ley fundamental un cuerpo normativo que regula la organizacin y distribucin de poderes y los derechos fundamentales de las personas, resulta natural comprender ms ampliamente los casos y conflictos constitucionales que se le presenten. Por ende, esta tensin siempre presente se mitiga con una composicin en donde los poderes ejecutivo y legislativo tengan mayor ascendiente en la nominacin en relacin a la integracin de Ministros provenientes del mundo judicial. Todos los perodos del Tribunal Constitucional chileno han tenido una correlacin ms poltica que judicial (3/2; 4/3 y 7/3) con la salvedad que ahora es incompatible ser Ministro de la Corte Suprema y miembro del Tribunal Constitucional (artculo 92, inciso segundo, y disposicin decimocuarta transitoria). El Tribunal Constitucional est integrado por diez miembros. Tres designados por el Presidente de la Repblica, cuatro por el Congreso Nacional (dos nombrados directamente por el Senado y dos propuestos por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Todo nombramiento y propuesta deber aprobarse por los dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio) y tres elegidos por la Corte Suprema en una votacin secreta. La calidad de los Ministros se acredita por requisitos objetivos y subjetivos. Debern tener a lo menos 15 aos de ttulo de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica y no podr tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez. Son nombrados por un perodo de nueve aos con el objeto de salvaguardar su independencia, no son reelegibles (salvo que haya sido nombrado como reemplazante y por un perodo inferior a cinco aos) y se renuevan por parcialidades cada tres aos, coordinados por la regla decimocuarta transitoria de la Constitucin. Cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
2.3. funcIonamIento
El Tribunal Constitucional es un tribunal que falla de acuerdo a derecho, funciona en pleno y en dos salas, siendo su qurum de funcionamiento de ocho y cuatro miembros, respectivamente. Sus acuerdos los adopta
22
por simple mayora, salvo que se exija qurum diferente, que veremos segn la competencia atribuida. La Constitucin determin cules son algunas de las materias de pleno y encarg a la Ley Orgnica Constitucional respectiva la atribucin de las dems competencias. La competencia del pleno es total, con la salvedad de las siguientes materias: a) el pronunciamiento sobre las admisibilidades que no sean del pleno, como es el caso de las acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; b) resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado; y c) resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artculo 32 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional).
2.4. InhabIlIdadeS e IncompatIbIlIdadeS

El estatuto del juez constitucional tiene por objeto garantizar la autonoma, subjetiva y objetiva, que facilite su labor. Por lo mismo, no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, y es un cargo completamente incompatible con cualquier funcin pblica, salvo la docente bajo ciertas limitaciones de horario y carga de trabajo.
3. CoNTrol DE CoNsTITuCIoNalIDaD
El control de constitucionalidad es la garanta jurisdiccional de la primaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento, pero de forma primordial sobre las leyes como suprema manifestacin ordinaria de la potestad normativa del Estado11. El control de constitucionalidad es la expresin genrica de un conjunto de procedimientos reglados, constitucional y legalmente, que se suscitan ante el Tribunal Constitucional por rganos legitimados procesalmente, con el objeto de contrastar contra un parmetro iusfundamental, diversos cuerpos normativos especficos y cuyo resultado es una sentencia estimatoria o desestimatoria de constitucionalidad. Este procedimiento jurisdiccional est integrado por el sujeto o parmetro de control, por las normas objeto de control, por una ritualidad procesal y por determinados efectos especficos relativos a la norma, sea interpretndola de manera conforme con la Constitucin, declarndola inaplicable a efectos del caso concreto o expulsndola del ordenamiento jurdico.
11
Cruz Villaln, Op. Cit., p. 26.
23
3.1. el parmetro de control de conStItucIonalIdad.

Es aparentemente sencillo precisar que si se trata de controlar la constitucionalidad de un acto jurdico equis, el parmetro de control no puede sino ser la Constitucin. Sin embargo, la naturaleza abierta, porosa o equvoca de los mandatos constitucionales as como la remisin o apertura a otras fuentes del derecho obligan a replantearse el punto. Identificar la o las normas que constituyen el presupuesto del control y respecto de la cual se debe ajustar todo el ordenamiento jurdico a un parmetro especfico es tarea de este examen. Aunque resulte evidente por s mismo se han suscitado discusiones significativas que obligan a definirlo ms all de la dimensin tautolgica de que el sujeto de control es la Constitucin. Si no sabemos cul es exactamente el parmetro de control, cmo se podr ajustar el ordenamiento a un margen normativo variable? 3.1.1. ConstituCin Identificar la Constitucin como parmetro de control implica expresar cules son los modos, manifestaciones o vicios que pueden generar una inconstitucionalidad. stos pueden producirse por una vulneracin en el procedimiento de aprobacin de un acto jurdico sometido a control (inconstitucionalidad formal) o puede constituir una infraccin a los contenidos directamente estatuidos por la Constitucin (inconstitucionalidad material). En nuestro caso, el parmetro de control se extiende a ambos tipos de infraccin, con la salvedad del control de constitucionalidad de las leyes de reforma constitucional que abarca slo la dimensin procedimental de la misma, segn la explicaremos en el punto correspondiente. 3.1.2. Bloque de ConstituCionalidad Qu es el bloque de constitucionalidad? Es el conjunto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por va del derecho internacional de los derechos humanos (tanto de derecho convencional como de derecho consuetudinario) y los derechos implcitos, expresamente incorporados por va del artculo 29, literal c), de la Convencin Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin chilena vigente12. He identificado la idea del bloque con una de las
12
Nogueira, Humberto (2009), La ciencia del derecho procesal constitucional (Santiago, Librotecnia Cecoch, UNAM, 1a Edicin), pp. 230-231.
24
explicaciones de uno de los juristas epgonos de su promocin dentro del ordenamiento nacional. Sin embargo, estamos lejos de tener una nocin unvoca sobre la idea de bloque de constitucionalidad13. Este es uno de los aspectos ms complejos para la identificacin del parmetro de control, en el sentido de extenderlo a otros cuerpos normativos, derechos o leyes, que no son ellos mismos Constitucin. Esta frmula viene de una histrica sentencia del Consejo Constitucional francs, en 1971, que identific el bloque de constitucionalidad integrado por la Constitucin de 1958, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Prembulo de la Constitucin de 1946, a la cual se ha sumado la Carta de Derechos del Medio Ambiente. Tambin se utiliza la expresin para agregar como parmetro de control a las leyes orgnicas constitucionales que estructuran un Cdigo Constitucional del poder poltico. Este ejercicio, en otros ordenamientos, lo ha precisado el propio constituyente indicando expresamente la regla de reconocimiento constitucional que permite integrar al ordenamiento reglas y normas ciertas, vigentes y expresas. El TC chileno ha sentenciado reconociendo algunas manifestaciones de la idea del bloque de constitucionalidad, especialmente con el reconocimiento constitucional de derechos implcitos, pero sin acoger formalmente esta tesis14. Por lo tanto, el parmetro de constitucionalidad a objeto de control es nicamente la Constitucin.
13
14
Antonio de Cabo de la Vega ha procurado sintetizar las diversas acepciones del bloque de constitucionalidad en torno a cuatro significados: 1. Como el conjunto de las normas interpuestas, esto es, como aquellas normas que no figurando en el texto constitucional, sirven de parmetro para determinar la constitucionalidad de otras normas, abarcando, incluso, los reglamentos de las Cmaras. As, no existe nada en estas normas que las unifique si no es el hecho de que sirven para determinar la constitucionalidad de otras segn lo dispuesto en la Constitucin. 2. Como una forma de expresar la existencia de una Constitucin material frente a una Constitucin formal. Segn esta acepcin, el bloque derivara su existencia de la no inclusin de toda la materia constitucional dentro de la ltima de las mencionadas. 3. Como el conjunto concreto de normas que sirve para enjuiciar la constitucionalidad de otra norma especfica. El bloque surgira aqu slo en el evento de impugnacin de una norma determinada. 4. Como la expresin de un ordenamiento complejo, como el espaol, con el objetivo de establecer una determinacin aceptable de las normas de referencia o parmetros susceptible de regular el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Pea Torres, Marisol (2011), Aportes del Tribunal Constitucional de Chile al Estado de Derecho y a la democracia (Santiago, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 47), pp. 110 111. STC 634, 1340, 1443 o 1852.
25
3.2. el objeto del control de conStItucIonalIdad

Es la determinacin de las normas que deben o pueden ser objeto del control de supremaca constitucional por parte del Tribunal Constitucional. La Constitucin determina expresamente cules son los cuerpos normativos que deben siempre ser controlados (leyes orgnicas constitucionales, leyes interpretativas de la Constitucin y tratados internacionales en materias de leyes orgnicas constitucionales, distinguindolos de aquellos que pueden ser objeto de control eventual (las leyes, los proyectos de ley, los proyectos de reforma constitucional o los tratados no referidos a materias de leyes orgnicas constitucionales, los decretos con fuerza de ley, las autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones o el Tribunal Calificador de Elecciones y los decretos supremos). A continuacin veremos algunos aspectos especficos del control de las normas que ya fueron definidas en sus apartados respectivos. 3.2.1. leyes interpretativas ConstituCionales El Tribunal Constitucional no ejerce una funcin constituyente derivada15 y, en consecuencia, al controlar estas leyes, su alternativa es declarar su inconstitucionalidad o que stas son susceptibles de ser declaradas conformes a la Constitucin en cuanto nicamente correspondan a normas que aclaren dudas interpretativas sin que la modifiquen16. 3.2.2. leyes orgniCas ConstituCionales El Tribunal Constitucional ejerce una competencia acotada y taxativa siendo el examen preventivo de las Leyes Orgnicas Constitucionales una de sus funciones habituales. Su interpretacin se entiende nicamente referida a las normas consultadas como Leyes Orgnicas Constitucionales por la Cmara de origen del Congreso Nacional. No obstante, esta consulta no limita la competencia del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que contiene normas orgnicas constitucionales puesto que el anlisis preventivo de la norma debe ser integral para entender su exacto sentido y alcance. Asimismo, puede extender su control sobre normas que, si bien no son materia de Leyes Orgnicas Constitucionales, s son su complemento necesario e indispensable. De igual forma, el control tambin abarca a las normas reflejas. No obstante, esta actuacin de oficio no puede extenderla a otras deliberaciones constitucionales que se hayan producido durante la tramitacin de un proyecto de
15 16
STC 272. STC 158.
26
ley mediante el instrumento de las reservas de constitucionalidad. Estas reservas de constitucionalidad deben ser el antecedente de un posterior requerimiento de las Cmaras o de una minora parlamentaria que, si no se produce, no genera competencia en el Tribunal Constitucional para atribuirse el control de normas legales que no son materia de ley orgnica constitucional. 3.2.3. tratados internaCionales Hay que distinguir dos etapas diferenciadas en el control de los tratados internacionales. Antes de las reformas constitucionales del ao 2005, los tratados internacionales podan suscitar solamente una cuestin de constitucionalidad durante su tramitacin parlamentaria (que se mantiene hoy en el artculo 93, N 3, de la Constitucin). Ese ao se incorpor el control obligatorio, y no eventual, de los tratados internacionales, siempre que versen sobre materias propias de Ley Orgnica Constitucional. Este criterio lo vena sosteniendo el Tribunal Constitucional con anterioridad a los cambios17. Bajo el nuevo rgimen ha controlado, preventivamente, varios tratados18 de libre comercio que afectan materias de la LOC del Banco Central. Asimismo, est el control de la STC 1050 sobre el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas. Esta distincin no est exenta de dificultades legislativas e internacionales19. Exige, implcitamente, un cambio en la tramitacin parlamentaria de los tratados internacionales, que obliga al estudio de los contenidos del tratado en relacin con todas las materias de LOC, que impacta en la votacin y en las reglas sobre integridad del cumplimiento de los tratados de conformidad con lo aprobado. 3.2.4. deCretos Con fuerza de ley Los decretos con fuerza de ley van al trmite de toma de razn del Contralor General de la Repblica y pueden suscitarse dos modalidades procesales diferentes de requerimiento de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La primera, se verifica cuando no se toma razn de un Decreto con Fuerza de Ley porque los representa cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Consti17 18 19
STC 346. STC 553, 830, 1315, 1818, 1891 y 1898. Tcnicamente, habra que agregar que los Tratados Internacionales tambin pueden ser, eventualmente, controlados en sede de inaplicabilidad, aunque existe una importante crtica a ello. Es lo que se deduce de la STC 1288 que control la constitucionalidad del Ley Orgnica Constitucional del propio Tribunal Constitucional.
27
tucin (artculo 99, inciso segundo, de la Constitucin). En estos casos, el Presidente de la Repblica carece de la facultad de insistir y, si no se conforma con la determinacin del Contralor, puede remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia. El segundo caso se suscita cuando el Contralor toma razn del Decreto con Fuerza de Ley y se estima por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus integrantes que ste es inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley (artculo 93, inciso sptimo, de la Constitucin). En el primer caso, el Tribunal Constitucional ha estimado que tambin tiene legitimacin activa para recurrir las Cmaras o una cuarta parte de ellas20. 3.2.5. leyes Hay que distinguir entre un antes y un despus de las reformas constitucionales del ao 2005. Con anterioridad, este control de leyes, bajo el formato de inaplicabilidad, estaba dentro del mbito de la competencia de la Corte Suprema desde la Constitucin de 1925, replicada por la Constitucin de 1980 y radicalmente modificada el 2005. Con anterioridad, se discuta sobre la extensin del objeto de control. En particular, si se poda controlar constitucionalmente leyes pre-constitucionales21 o leyes derogadas por el legislador22 o por el propio Tribunal Constitucional23. Hoy no hay duda, que la extensin del control se entiende referido a cualquiera de estas posibilidades puesto que el constituyente no ha limitado la invocacin del requerimiento contra leyes como acontece en otros pases que verifican un perodo en el cual puede impugnarse. 3.2.6. proyeCtos de ley no orgniCos ni interpretativos de la ConstituCin24 La atribucin del Tribunal Constitucional para examinar un proyecto de ley slo est referida a resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
20 21 22
23 24
STC 392. STC 1846. Ver el caso del derogado artculo 474, inciso tercero, del Cdigo del Trabajo, respecto del cual se presentaron acciones de inaplicabilidad (STC 946 y 968) y fue estimado inaplicable. STC 1552. He identificado genricamente como objeto de control las leyes orgnicas constitucionales y las leyes interpretativas de la Constitucin como una especificacin pedaggica en este texto. Sin embargo, estn en el mismo estatus de ser proyecto de ley puesto que su tramitacin no ha concluido hasta el cierre del proceso de control de su constitucionalidad.
28
que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley () y en caso alguno despus de quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin (artculo 93, N 3, e inciso cuarto del mismo artculo de la Constitucin). Slo por la va de un requerimiento, y jams de oficio25, el Tribunal Constitucional puede conocer de una cuestin de constitucionalidad sobre un proyecto de ley. Este desacuerdo al interior de los rganos colegisladores debe de producirse de manera clara y precisa, acotando a sta la competencia del Tribunal Constitucional, y slo puede invocarse cuando previamente se ha preparado la cuestin expresamente mediante reserva de constitucionalidad. El control no puede extenderse a preceptos legales vigentes26, debe dirigirse contra el articulado del proyecto y no a su mensaje27, puede abarcar actuaciones parlamentarias durante la tramitacin28 y las glosas presupuestarias son parte del precepto legal, en este caso, de la Ley de Presupuestos29. Como establece la Constitucin, [E]l requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto; pero la parte impugnada de ste no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica (artculo 93, inciso sexto, de la Constitucin). Podra extenderse a argumentos constitucionales diferentes a los planteados por las partes en la litis. Sin embargo, en este caso deber advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello. Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para mejor resolver (artculo 69 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). 3.2.7. proyeCtos de reforma ConstituCional La Constitucin establece en el artculo 93, N 3, la atribucin del Tribunal Constitucional de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos () de reforma constitucional (). Cul es el alcance de esta norma? El Tribunal Constitucional, tiene una posicin constituyente o su accin se limita a la dimensin formal de un procedimiento de reforma constitucional? En lnea de principio, parece clara la regla de un control de los aspectos meramente procesales de una reforma constitucional como la verifica25 26 27 28 29
STC 79. STC 1292. STC 280. STC 2025. STC 1867.
29
cin del cumplimiento de los qurums de aprobacin, la asignacin de una reforma a un captulo determinado o las modalidades tcnicas de presentacin de una reforma constitucional sometida a plebiscito, sin perjuicio de la facultad del artculo 93, N 5, por mencionar algunas de las tantas dimensiones formales del control. La pregunta de fondo es saber si el Tribunal Constitucional tiene competencias para impedir alteraciones del rgimen poltico o de aspectos vinculados a restricciones sobre derechos fundamentales. Variadas razones abonan la tesis del impedimento del control material de constitucionalidad. En primer lugar, la Constitucin carece de normas con contenidos intangibles especficos, como es el ejemplo de la Ley Fundamental de Bonn en el artculo 79.2 que permitiran articular un mandato expreso, por ejemplo, para defender el rgimen democrtico, liberal y federal, como es el caso alemn. En segundo trmino, la nica disposicin que orienta una duda es aquella del artculo 5 inciso segundo de la Constitucin, como mandato de limitacin del ejercicio de los poderes del Estado. Esta norma resguarda el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, resulta difcil desprender de su genrico mandato la defensa de determinados aspectos que no puedan ser resueltos por el Congreso Nacional en el marco de la deliberacin democrtica. Esta dimensin formal resulta plausiblemente justificada y la normativa constitucional y legal parece respaldar esta tesis autorestrictiva del Tribunal Constitucional. Por lo dems, es la regla general de deferencia hacia el legislador y al juez en mltiples materias. La Constitucin actual es el texto fundamental que ms reformas ha tenido en la historia, consideradas tanto en s mismo como en la suma de reformas totales comparadas con todas las dems, que ha tenido toda la trayectoria del constitucionalismo chileno. Por lo mismo, si en ms de 30 reformas no se ha encontrado un caso que amerite recurrir al Tribunal Constitucional por asuntos de fondo, parece existir una opinin comn de que la competencia del Tribunal es ms reducida en este punto. En sntesis, la Constitucin reenva el control eventual de la constitucionalidad de la reforma constitucional en cuanto regula las reglas sobre produccin de la reforma. El dilema abierto ms bien es otro relativo a los lmites de la reforma provenientes de otras fuentes del derecho: tratados internacionales de derechos humanos, sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la jurisprudencia que, indirectamente, emana del propio Tribunal. 3.2.8. deCretos supremos y reglamentos El control que ejerce el TC sobre los decretos supremos es amplio. Pueden estar vinculados a la potestad reglamentaria de ejecucin de ley
30
o autnoma o dirigirse contra decretos de efectos generales o particulares30, a su regularidad sustantiva como formal31, deben estar vigentes y no derogados32. Esta amplitud es manifiesta ya que expresamente pueden ser requeridos cualquiera sea el vicio invocado (artculo 93, N 16). No queda circunscrita la competencia por la previa toma de razn de la Contralora de un decreto que no representa por inconstitucional33 y el objeto de control es el decreto o reglamento en s mismo y no la ley que le sirve de soporte34. 3.2.9. auto aCordados La reforma constitucional del ao 2005 vino a agregar una nueva dimensin al objeto de control del Tribunal Constitucional. La Constitucin ha preservado el control de los auto acordados al Tribunal Constitucional slo en el caso de aquellos dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. Por tanto, pueden existir auto acordados para el funcionamiento autorregulado de diversos rganos con la obligacin del artculo 6 de la Constitucin, esto es, dictados de conformidad con la Constitucin y las leyes, no pudiendo regular materias reservadas al legislador como ocurre con los derechos fundamentales35. Los autos acordados no pueden regular materias de ley. El Tribunal podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podr requerir al tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.
3.3. el procedImIento de control

En los ltimos aos se ha desarrollado el Derecho Procesal Constitucional como un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva que concretiza los contenidos sustantivos de los procesos constitucionales que requieren una interpretacin iusfundamental. Por lo mismo, se apartan
STC 740. STC 153. STC 305. STC 116. STC 254. STC 1557.
30 31 32 33 34 35
31
especficamente de la dimensin habitual de los procedimientos legales comunes y este procedimiento de control de la constitucionalidad posee algunas caractersticas especiales que se describirn en este apartado. Dividiremos este apartado en tres dimensiones diferentes: tipos de control de constitucionalidad, procedimientos ante el Tribunal Constitucional y respuestas procesales del Tribunal Constitucional. 3.3.1. tipos de Control de ConstituCionalidad La competencia de los rganos jurisdiccionales para conocer de un asunto o un conflicto marca diferentes modalidades de control de constitucionalidad que revisaremos. control concentrado y control dIfuSo de conStItucIonalIdad. Esta es una distincin fundamental de los controles jurisdiccionales de preservacin de la Constitucin. Se llama sistema de control concentrado de constitucionalidad a aquel en dnde la competencia de juzgar definitivamente sobre la constitucionalidad de las leyes reside en un nico organismo con exclusin de otros. Este es el caso de los Tribunales Constitucionales que, desde su creacin por Hans Kelsen, aplicado al modelo austraco en 1920 ha venido creciendo en importancia en el mundo. Estaba concebido como un juicio de compatibilidad o incompatibilidad de una ley o norma con la Constitucin, siendo la funcin del Tribunal Constitucional asimilada a una especie de legislador negativo, expulsando del ordenamiento jurdico las incompatibilidades. Hoy en da esta funcin se concibe ms ampliamente, mediante sentencias atpicas o intermedias que reflejan variados grados de activismo judicial, con mayor o menor deferencia al legislador, pero que intermedian entre la expulsin del ordenamiento y su aceptacin plena, realizando modalidades de interpretacin conforme a la Constitucin. El sistema de control difuso de constitucionalidad es aquel en donde la competencia para fiscalizar la constitucionalidad de las leyes es reconocida a cualquier juez llamada a hacer aplicacin de una determinada ley en un caso concreto sometido a apreciacin judicial36. Su origen es estadounidense, ms conocido como el judicial review, y da cuenta de la idea de un derecho ms alto que siendo creador de derecho no poda aceptar que poda existir creacin legal inconciliable con la Constitucin. La revisin judicial, desarrollada por la jurisprudencia a partir del famoso caso Marbury v. Madison (1803), consiste en reconocer la facultad a los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes.
36
Gomes Canotilho, J.J. (1999), Direito Constitucional y Teoria de Constitucao (Coimbra, Portugal Almedina, 3 Edicin), p. 833.
32
En Chile, no existi modelo de control de constitucionalidad hasta 1925, en donde se opt por un modelo hbrido de control judicial concentrado en la Corte Suprema. A partir de 1971 se estableci una modalidad repartida de control, sucesiva en el tiempo, preventiva en el mbito del Tribunal Constitucional y represiva en la Corte Suprema. Finalmente, se concentra toda la competencia de control en el Tribunal Constitucional a partir del ao 2005. control preventIvo y oblIgatorIo de conStItucIonalIdad. Es el procedimiento excepcional de control de oficio, regulado en el artculo 93, N 1, de la Constitucin, relativo a los proyectos de leyes interpretativas constitucionales, orgnicas constitucionales y de tratados internacionales que se refieran a materias de Leyes Orgnicas Constitucionales y que hace a este trmite, parte integrante de la ltima etapa del proceso de formacin de la ley. La dimensin preventiva consiste en que para nacer al mundo del derecho estas leyes se han de ajustar al parmetro constitucional considerado abstractamente. Y el control es obligatorio porque es un requisito de su validez el hecho de que sean verificadas con anterioridad a su entrada en vigencia. De esta manera, la cmara de origen enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aqul en que quede totalmente tramitado por el Congreso (artculo 93, inciso segundo). Si durante la tramitacin del proyecto de ley se hubiere suscitado una cuestin de constitucionalidad se debern enviar actas de las sesiones, de sala o comisin, o el oficio del Presidente de la Repblica, en su caso, donde conste la cuestin de constitucionalidad debatida o representada (artculo 48, inciso tercero, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). El Tribunal Constitucional tiene un plazo de 30 das para resolver la constitucionalidad del proyecto, prorrogable hasta por otros 15 das. Su decisin, generalmente fundada, tendr diversos efectos dependiendo de la norma objeto de control. Tratndose de un tratado internacional, se ha de distinguir si la inconstitucionalidad es total o parcial. En el primer caso, se impide que el Presidente de la Repblica ratifique y promulgue el tratado. Si es parcial facultar al Presidente de la Repblica para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas generales del derecho internacional (artculo 49, inciso final, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). En los dems casos, se remite el proyecto a la Cmara de origen para que lo enve al Presidente de la Repblica con el objeto que promulgue la ley con exclusin de las normas declaradas inconstitucionales. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de estos proyectos
33
implicar que no se admitir a tramitacin ningn requerimiento sobre dichos textos y preceptos legales. De la misma manera, si un precepto es declarado constitucional no podr declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva (artculo 51, inciso final, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). control repreSIvo y facultatIvo. Esta es la modalidad regular de control del Tribunal Constitucional, previo requerimiento o a peticin de parte, para activar una cuestin de constitucionalidad que deba ser resuelta por este organismo. No existe ninguna norma que compela a este tipo de control siendo absolutamente facultativa su interposicin, con la sola salvedad del control judicial incidental que analizaremos ms adelante. Las cuestiones de constitucionalidad se pueden suscitar respecto de todo tipo de normas expresamente atribuidas por la Constitucin como competencia del Tribunal Constitucional, con la exclusin de las Leyes Interpretativas Constitucionales, Leyes Orgnicas Constitucional y tratados en materias de Leyes Orgnicas Constitucionales. control abStracto y control concreto37. Esta distincin supone que en el control abstracto se realiza una impugnacin de constitucionalidad de una norma hecha de manera independiente a la existencia o no de un litigio o gestin judicial. Por lo mismo, tambin se conoce como control objetivo puesto que su fin es defender la Constitucin eliminando los contenidos contrarios a la misma. Est estrechamente asociado al control abstracto y concentrado de constitucionalidad. La modalidad de control concreto est vinculada necesariamente a un caso judicial en el cual se manifiesta algunas dimensiones de la aplicacin inconstitucional de una norma. Est asociado, usualmente, al control incidental de constitucionalidad y, en nuestro pas, la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad representa, en general, una aproximacin desde la expresin concreta del control. control por la va IncIdental y control por va prIncIpal. Es una clasificacin que se distingue por las diferentes acciones que dan origen a un control de constitucionalidad. La va principal es el derecho que
37
Se pueden agregar otras distinciones del control en funcin de la naturaleza de la regla sometida a escrutinio. As, por ejemplo, se diferencia el control de normas de derecho fundamental respecto del control de disposiciones. Las normas se definen como el contenido prescriptivo de las disposiciones jurdicas; son el resultado de su interpretacin y la sustancia que conforma el ordenamiento jurdico como Derecho objetivo. () La disposicin est expresada en el lenguaje de las fuentes del derecho y es el objeto de la interpretacin, al paso que la norma consiste en un enunciado del lenguaje de los intrpretes y consiste en el resultado de la interpretacin. Bernal Pulido, Carlos (2007), El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, (Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid), p. 84.
34
otorga la Constitucin y la ley para ir autnomamente al TC en un proceso constitucional propio desvinculado de una gestin judicial previa, por ejemplo, para que el TC ejerza las competencias del artculo 93, N 7. Esta figura contempla slo una legitimacin activa expresa. En cambio, la va incidental supone, como requisito sine qua non la existencia de una gestin judicial en sede ordinaria o especial. Entendido en un sentido amplio, la va incidental la puede activar particulares como el propio juez que conoce de la causa o gestin. En lnea de principio, si un juez se encuentra frente a un precepto legal que estima inconstitucional y que es decisivo en la resolucin de un asunto, debe promover ante el Tribunal Constitucional su pronunciamiento acerca de la inaplicabilidad del mismo, ya que el juez carece de competencias para desestimar la aplicacin de una ley basado en su supuesta inconstitucionalidad. 3.3.2. tramitaCin general ante el triBunal ConstituCional Se trata de especificar los sujetos, las condiciones y los requisitos que se deben cumplir para ejercer el derecho de accin ante la jurisdiccin constitucional en casos de control de constitucionalidad. Los procedimientos en casos de conflictos constitucionales38 los analizaremos en el punto respectivo. rganoS y perSonaS legItImadoS. La jurisdiccin constitucional es especializada no slo por su naturaleza sino que tambin por quines pueden concurrir a ella. La legitimacin activa est concentrada en rganos constitucionales muy determinados. Identificaremos el sujeto activo y la competencia del Tribunal Constitucional por la cual puede recurrir. Son: a) El Presidente de la Repblica (artculo 93, numerales 2, 3 y 4, de la Constitucin); b) Las Cmaras, entendidas como la direccin temporal de quin las preside y autorizada por el secretario de la Corporacin (artculo 93, numerales 2, 3, 4, 8 y 16, de la Constitucin); c) Una proporcin minoritaria de parlamentarios, distinguiendo los casos en que son 10 miembros (artculo 93, N 2, de la Constitucin) o una cuarta parte de las Cmaras (artculo 93, numerales 3, 4, 8 y 16, de la Constitucin); d) Las partes en una gestin judicial (artculo 93, numeral 2 y 6, de la Constitucin), entendidos como todos aquellos respecto de los cuales hay un juicio o gestin pendiente ante cualquier tribunal ordinario o especial de la Repblica; e) El juez de la causa ante la cual exista una gestin pendiente en que deba aplicarse un precepto legal impugnado de inconstitucional (artculo 93, N 6, de la Constitucin); f) Mediante accin pblica, esto es, personas naturales o jurdicas que manifiesten un
38
Ver Conflictos poltico-constitucionales.
35
inters de actuar en nombre de la Constitucin o las leyes y que acten patrocinados por un abogado habilitado (artculo 93, numeral 7, de la Constitucin); y g) De oficio por el propio Tribunal Constitucional (artculo 93, N 7, de la Constitucin). En cuanto a la legitimacin pasiva, la regla general es que los escritos en una causa, las resoluciones y sentencias del Tribunal Constitucional se notifican para su participacin formal como partes interesadas en un proceso constitucional a todos aquellos que tenan el derecho potencial de ser sujeto de legitimacin activa. En tal sentido, son rganos constitucionales interesados aquellos que, de conformidad con esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promueven ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurdico vigente (artculo 44, inciso segundo, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Un rgano constitucional interesado puede transformarse en parte si es que manifiesta su voluntad de intervenir bajo esa condicin. reServa de conStItucIonalIdad. Hay determinados procesos constitucionales, especialmente el del artculo 93, N 3, de la Constitucin, que exigen la previa reserva de constitucionalidad durante su tramitacin legislativa. No se trata de identificar genricamente un asunto constitucional sino que ste debe ser especificado como una controversia o desacuerdo acerca de la constitucionalidad de una norma en un proyecto de ley. Por tanto, la reserva de constitucionalidad no consiste en el derecho a reservarse para recurrir con posterioridad al TC sino que a identificar una contradiccin formal o material entre el proyecto de ley y la Constitucin de la cual debe quedar constancia en las copias ntegras de las actas de las sesiones de sala o comisin en las que se hubiere tratado el problema (artculo 63, inciso segundo, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). La reserva de constitucionalidad ha de referirse a los artculos propios del proyecto de ley sin cuestionar la constitucionalidad de leyes vigentes, ha de formularse en trminos precisos y claros y se ha de referir a materias propias de leyes orgnicas constitucionales39. requerImIento. Es el escrito de demanda ante el Tribunal Constitucional solicitando que ste declare la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de un precepto determinado e invocado expresamente. En general, debe reunir los elementos propios de todo escrito judicial. Junto a ello el escrito debe contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionali39
STC 2231.
36
dad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman transgredidas (artculo 63, inciso primero, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Debe identificar el rgano legitimado que recurre; la representacin del parlamentario que acte a nombre de todos, si corresponde; y, en general, debe acompaar los documentos, la publicacin en el Diario Oficial del decreto supremo, instrumentos, copia de los preceptos legales impugnados, el certificado del Tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados (artculo 79, inciso segundo, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). 3.3.3. etapas proCesales de un requerimiento. Identificaremos las dos etapas procesales previas a la determinacin de fondo por parte del Tribunal Constitucional: la admisin a trmite y la admisibilidad. admISIn a trmIte. Consiste en el examen del cumplimiento del requerimiento de todos los requisitos formales, con la excepcin que identificaremos, y que se exijan por la ley. Por regla general, se trata de analizar si quin recurre es rgano legitimado para hacerlo, si su representacin est correctamente invocada, si se ha nombrado un parlamentario como coordinador del requerimiento, si consta el certificado del tribunal con la gestin pendiente y las indicaciones de representacin y domicilio de todas las partes o si esta identificado el precepto impugnado claramente. Si no contiene alguna de estas menciones, el requerimiento no ser acogido a tramitacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales (artculo 65, inciso primero, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban acompaarse, el Tribunal () otorgar a los interesados un plazo de tres das para que subsanen aquellos o completen stos. Si as no lo hacen el requerimiento se tendr por no presentado para todos los efectos legales (artculo 65, inciso segundo, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Este es un examen formal con la importante excepcin de los requerimientos contra proyectos de ley, de reforma constitucional o de tratados internacionales en materias que no son Leyes Orgnicas Constitucionales. All se exige en la etapa de admisin a trmite se examine la reserva de constitucionalidad y se analice el modo en que se produce el vicio de inconstitucionalidad y las normas constitucionales estimadas infringidas. juIcIo de admISIbIlIdad. Es el examen de las condiciones formales y sustanciales del requerimiento con aptitud de producir un proceso cons 37
titucional y requerir del Tribunal Constitucional una sentencia sobre el fondo del asunto controvertido constitucionalmente. Esta es una atribucin asignada al pleno del Tribunal Constitucional en los casos de los requerimientos sobre proyectos de ley, decretos con fuerza de ley, inconstitucionalidad de ley, promulgacin de ley e impugnacin de decretos supremos. Por el contrario, en el caso del auto acordado y la inaplicabilidad de un precepto legal es la sala designada por el Presidente del Tribunal Constitucional la que verifica el examen de admisibilidad. Se trata de un juicio de cumplimiento de requisitos estimativos del caso y no de un filtro para admitir slo aquellos asuntos que tengan relevancia constitucional (Espaa) o que puedan ser un certiorari (Estados Unidos) y generar un precedente constitucional. El examen de admisibilidad se centra en el cumplimiento de requisitos formales (que lo promueva un rgano legitimado o que sea promovida dentro de plazo) o materiales (que no sea un cuestin de legalidad). Las principales discusiones sobre el juicio de admisibilidad se han promovido a raz de la declaracin de inaplicabilidad40.
3.4. laS manIfeStacIoneS de la InconStItucIonalIdad

Las manifestaciones de la inconstitucionalidad son las modalidades que adopta el vicio de inconstitucionalidad y que es declarado as por el Tribunal Constitucional. Existen variadas manifestaciones de inconstitucionalidad, todas ellas debatidas en doctrina, y respecto de las cuales slo identificaremos las principales denominaciones. 3.4.1. inConstituCionalidad material y formal La formal es aquella inconstitucionalidad que se funda en la presencia de un vicio generado durante el proceso de formacin de la ley. Variados vicios han generado discusin constitucional. Por ejemplo, el hecho de tramitarse una ley y aceptarse indicaciones no referidas a las ideas matrices de un proyecto de ley41. Asimismo, la manifestacin de haber sido votado un proyecto de ley por un qurum menor del que realmente corresponda42. O la omisin del trmite de or previamente a la Corte Suprema en casos de modificacin de la Ley Orgnica Constitucional sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia43. En este
40 41 42 43
Ver Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. STC 259. STC 1504. STC 1651.
38
ltimo aspecto el constituyente ha modificado la Carta Fundamental con el objeto de sujetar el plazo del informe de la Corte a las urgencias del proyecto y para dar por evacuado el trmite cuando pasen esos plazos sin el informe requerido. En cuanto a la inconstitucionalidad material, esta manifestacin corresponde al contraste la Constitucin y la norma que se pretende declarar inconstitucional por vulneracin de los contenidos de la misma. 3.4.2. inConstituCionalidad direCta o indireCta Se produce la manifestacin de inconstitucionalidad directa cuando la norma vulnerada es inmediatamente alguna disposicin de la Constitucin. En cambio, la inconstitucionalidad indirecta lo es porque la incompatibilidad se produce luego de verificar su disconformidad con una norma integrante del parmetro de control de constitucionalidad. En nuestro caso, la especificacin de una regla en un tratado internacional de derechos humanos, entendido como norma adscrita a un derecho constitucional, es infringida por un precepto legal cuando resulta incompatible con ese mandato reconocido mediatamente en la norma constitucional44. Hay otras manifestaciones de inconstitucionalidad que tienen un menor alcance como la inconstitucionalidad total o parcial o la por accin u omisin.
3.5. loS efectoS proceSaleS y materIaleS del control de conStItucIonalIdad.

Una declaracin de inconstitucionalidad genera un conjunto amplio de efectos, sean procesales, temporales como normativos. 3.5.1. efeCto proCesal: Cosa juzgada El principal efecto procesal de las resoluciones y sentencias del Tribunal Constitucional es la cosa juzgada. No obstante, una cuestin tan sencilla como sta genera dificultades debido, principalmente, a la omisin legislativa sobre el efecto de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por lo mismo, hay casos en donde se ha querido eludir la determinacin definitiva que generara la cosa juzgada en un proceso constitucional y se ha identificado una especie de no acuerdo45. Con ello, pareciera querer
44 45
STC 1852. STC 1723, sobre inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil. Esta des-
39
escapar de los efectos negativos de la cosa juzgada, esto es, del impedimento de volver a ver el asunto, particularmente, cuando el propio TC de oficio abri una causa de revisin de la constitucionalidad de un precepto legal. En tal sentido, es interesante en derecho comparado el caso alemn que, por intermedio del artculo 31 de la Ley Orgnica del TC de Alemania define la fuerza vinculante de las sentencias en tres: cosa juzgada, vinculatoriedad o fuerza de ley. La cosa juzgada es la propia de toda sentencia y genera efectos positivos y negativos respecto de las partes en un proceso constitucional. Los vinculados por las sentencias son los terceros o interesados que no intervinieron en el proceso pero a los cuales se extiende sus resultados y la fuerza de ley es el efecto de determinadas sentencias con un efecto erga omnes, de alcance general. Por tanto, la cosa juzgada tiene una vinculatoriedad indefinida que dura hasta que el propio Tribunal Constitucional determine un cambio de doctrina fundado. Estas perspectivas son an inciertas en el desarrollo jurisprudencial chileno del Tribunal Constitucional. En esa lnea, la distincin entre sentencias estimatorias y desestimatorias de constitucionalidad es un camino que limitara los efectos de la cosa juzgada en este ltimo caso. 3.5.2. efeCtos en Cuanto a los sujetos oBligados: erga omnes e inter partes En un proceso constitucional se puede ser parte, interesado o tercero ajeno al proceso. La sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad slo tiene efecto inter partes. En cambio, en todos los dems casos, especialmente en la declaracin de inconstitucionalidad, los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional son generales o erga omnes, incluyendo a todos los sujetos procesales de un caso constitucional as como a los terceros ajenos al proceso. En tanto las primeras tienen efectos relativos, de modo que el precepto legal tachado se debe inaplicar slo en la gestin judicial pendiente de que tratan dichas sentencias, las segundas se proyectan con efecto generales, de forma que las normas en ellas objetadas no pueden tener cabida ni recibir aplicacin en ninguna situacin pendiente a la fecha de su publicacin46.
cripcin de un no acuerdo importara la preocupacin en torno al impedimento de volver a plantear la supuesta inconstitucionalidad del artculo impugnado. Estoy esencialmente de acuerdo con la disidencia de los Ministros Jos Antonio Viera Gallo y Carlos Carmona que el procedimiento para declarar inconstitucional una ley debe terminar en una sentencia definitiva, tanto si se acoge como si se rechaza el requerimiento, independientemente si ste se inici de oficio o por accin popular. Est en juego el principio conclusivo de todo procedimiento. Es decir, que ste debe cerrarse y terminar por una resolucin que le ponga trmino, la que en este caso es una sentencia definitiva. STC 1552.
46
40
3.5.3. efeCtos temporales (ex nunC y ex tunC) Los efectos temporales de las sentencias del Tribunal Constitucional dependen de la materia objeto de control de constitucionalidad. Por regla general, el alcance de la declaracin de inconstitucionalidad tiene slo efectos pro futuro, constitutivos o ex nunc. En el caso de los decretos supremos, su declaracin de inconstitucionalidad hace que quede sin efecto de pleno derecho con el slo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo (artculo 94, inciso tercero, de la Constitucin). En el caso de los auto acordados, los decretos con fuerza de ley y las leyes que se declaren inconstitucionales el precepto declarado inconstitucional () se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (artculo 94, inciso tercero, de la Constitucin). Con ello, se descartan los efectos ex tunc, declarativos o retroactivos. No obstante, la vinculacin constitucional entre los efectos de las sentencias y la institucin de la derogacin ha derivado en explicaciones adicionales47. 3.5.4. efeCto derogatorio Slo como contraste se vincula este trmino con la derogacin de ley puesto que el efecto derogatorio, por una decisin del Tribunal Constitucional, es el reconocimiento de un vicio constitucional que impide que subsista la norma dentro del ordenamiento jurdico. La expulsin es derogacin y en nada se vincula con la derogacin de ley. Segn ha fallado el Tribunal, [L]a declaracin de inconstitucionalidad emitida por el Tribunal Constitucional difiere en cuanto a sus motivos, contenidos y alcance de la derogacin practicada por el legislador. As, mientras aquel acto de juicio invalidatorio importa la constatacin de un vicio de constitucionalidad, este acto de voluntad revocatoria se basa en una apreciacin sobreviniente de mrito poltico48. Por tanto, la derogacin constitucional es resultado de una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad eliminando el alcance de un precepto legal. 3.5.5. efeCto del preCedente Nuestra Constitucin no contempla el valor del precedente con un efecto general sobre todo el ordenamiento ms all de la aplicacin de la igualdad ante la ley. Sin embargo, cabe hacer presente algunas situaciones. Primero, si una norma ha sido declarada constitucional durante una
47 48
Ver efecto derogatorio. STC 1552.
41
cuestin de constitucionalidad promovida contra un proyecto de ley, no cabe controlar la misma norma, posteriormente, por efecto del control preventivo49. Segundo, tratndose de controles preventivos de constitucionalidad, la declaracin de conformidad con la Constitucin de un determinado precepto legal no impide que ste pueda ser declarado inaplicable con posterioridad. Sin perjuicio de su mrito intrnseco y de los efectos generales que provoca en el ordenamiento jurdico, la declaracin sobre conformidad constitucional expedida en el control previo de una norma, no produce cosa juzgada en un proceso de inaplicabilidad, porque tienen un objeto distinto, y los institutos en juego compulsa obligatoria de constitucionalidad e inaplicabilidad en gestin ante un tribunal ordinario o especial- responden a finalidades distintas50. Tercero, la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional contempla diversas hiptesis legales de precedente de las decisiones del Tribunal Constitucional. La regla bsica est en el artculo 51 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional: Habindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un proyecto de ley orgnica constitucional o de ley que interprete algn precepto de la Constitucin Poltica () no se admitir a tramitacin en el Tribunal ningn requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o ms de sus preceptos. Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva. Normas similares las encontramos respecto de los auto acordados (artculo 54.2 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional) o de la inaplicabilidad de leyes (artculo 84.2 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional).
4. la aCCIN DE INaplICabIlIDaD por INCoNsTITuCIoNalIDaD

El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es la accin que el ordenamiento supremo franquea para evitar que la aplicacin de uno o ms preceptos legales, invocados en una gestin judicial pendiente, produzca efectos, formal o sustantivamente, contrarios al Cdigo Poltico. Trtese, por ende, de un control concreto de la constitucionalidad de la ley, centrado en el caso sub lite y cuya resolucin
49 50
STC 10. STC 541.
42
se limita a qu disposiciones legales determinadas, en s mismas, resulten, en su sentido y alcance intrnseco, inconciliables con el texto y el espritu de la Carta Fundamental51. Esta accin fue incorporada como competencia del Tribunal Constitucional en las reformas constitucionales del ao 2005. Con anterioridad, el control de constitucionalidad de las leyes fue atribuido a la Corte Suprema, mediante el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. El artculo 86 de la Constitucin de 1925 dispuso que la Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Ese recurso podr deducirse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitacin. La Constitucin de 1980 mantuvo este recurso en los siguientes trminos: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. Para que prosperara el recurso era necesario: a) la existencia de un vicio de fondo y no de forma de la ley que se pretende declarar inaplicable; b) la existencia de una gestin pendiente que se siga ante otro tribunal o ante la propia Corte Suprema; c) que el precepto legal que se pretende aplicar sea contrario a la Constitucin; d) que el precepto legal cuya constitucionalidad se impugna haya entrado en vigencia con posterioridad al texto constitucional52. Su limitada interpretacin referido slo a vicios de fondo, sus efectos vinculantes inter partes y no generales, y una jurisprudencia excesivamente deferente con el legislador devinieron en su traslado al Tribunal Constitucional, transformando radicalmente esta accin53. A continuacin
51 52
53
STC 1390. Nogueira, Humberto (1992), El sistema constitucional chileno, en Garca Belande, Fernndez Segado y Hernndez Valle (coordinadores), Los sistemas constitucionales iberoamericanos (Madrid, Dykinson), p. 321. Podra existir un cierto debate acerca de la continuidad histrica del viejo Recurso de Inaplicabilidad devenido en nueva accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pero en sede diferente. Sin embargo, las diferencias son ms fuertes que las semejanzas y ello se ha traducido en un impacto institucional cualitativa y cuantitativamente distinto. Un buen reflejo de esa diferencia la advierte el propio Tribunal Constitucional en la STC 1295. () de la simple comparacin del texto del actual artculo 93, N 6, con el antiguo artculo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de una confrontacin directa -y ms bien abstracta- entre la norma legal y la disposicin constitucional, ahora en cambio- se est en
43
se revisan sus principales caracteres, tras la reforma constitucional del 2005.
4.1. rganoS o perSonaS legItImadoS

Existen dos tipos de requerimiento: el particular y el judicial. Slo las partes en una gestin judicial pendiente pueden presentar un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entendidos como todos aquellos respecto de los cuales hay un juicio o gestin pendiente ante cualquier tribunal ordinario o especial de la Repblica. Y como rgano legitimado, el juez de la causa ante la cual exista una gestin pendiente en que deba aplicarse un precepto legal impugnado de inconstitucional (artculo 93, N 6, de la Constitucin). La determinacin de impulsar el requerimiento judicial es resorte exclusivo del juez de la causa.
4.2. admISIn a trmIte

Es una etapa procesal preliminar en donde se examina, en lnea de principio, los elementos formales del requerimiento. Sin embargo, del anlisis de los requisitos s existen aspectos sustanciales que pueden derivar en el rechazo del requerimiento. Es as como el escrito: a) Debe contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cmo ellos producen como resultado la infraccin constitucional (artculo 80 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional); b) Tratndose de un escrito de una parte se deber acompaar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus
presencia de una situacin completamente diferente, por cuanto lo que podr ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la aplicacin del precepto legal impugnado a un caso concreto, todo lo cual ciertamente-, como se ha indicado, relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando as una clara diferencia con la regulacin prevista por el texto constitucional anterior () las caractersticas y circunstancias particulares y precisas del caso concreto de que se trate han adquirido, en el actual texto constitucional, una relevancia sustancialmente mayor de la que deba atriburseles antes de 2005 pues, ahora, la decisin jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto sub lite, lo que no implica, necesariamente, una contradiccin abstracta y universal con la preceptiva constitucional. De esta manera, como se ha precisado por esta Judicatura Constitucional, el que en un caso determinado se declare un precepto legal inaplicable por producir un efecto inconstitucional, no significa que siempre y en cualquier caso proceder formular igual declaracin (entre otros, roles N 596/2006, 741/2007 y 755/2007) (considerandos 16 y 17 de la STC 1295).
44
apoderados (artculo 79, inciso segundo, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional); y c) En el caso de un requerimiento judicial, ste deber formularse por oficio y acompaarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados (artculo 79, inciso tercero, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). El cumplir las exigencias de los artculos 79 y 80 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional deriva en su admisin a trmite y si no se tendr por no presentado, sin perjuicio del derecho de subsanar defectos formales u omisin de antecedentes, dentro de tercero da de la resolucin de una de las salas del Tribunal Constitucional. Hay casos en donde el Tribunal Constitucional ha precisado que el requerimiento adolece de vicios o defectos tales que hacen imposible que pueda prosperar, siendo as impertinente que la sala respectiva efecte un examen previo de admisin a trmite y procediendo que la misma declare derechamente la inadmisibilidad de la accin54.
4.3. admISIbIlIdad
Es el trmite procesal ms significativo que adopta la sala del Tribunal Constitucional. Admitido a trmite un requerimiento, la sala del Tribunal Constitucional tiene un plazo de cinco das para pronunciarse sobre la admisibilidad, una vez realizadas las respectivas notificaciones a las partes de la gestin judicial o al juez para que deje constancia en el proceso de la admisin a trmite. Las causales para que la sala declare la inadmisibilidad del requerimiento son las siguientes: 1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado; 2. Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3. Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada; 4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5. Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueva la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto, y
54
Por la va ejemplar, STC 1727, 1749, 1753, 1883, 1890 1935.
45
6. Cuando carezca de fundamento plausible (artculo 84 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Declarado admisible el requerimiento el Tribunal notificar a las partes o al juez y conferir un plazo de veinte das para formular observaciones y presentar antecedentes. Excepcionalmente, este trmite se da en un marco de bilateralidad de la audiencia cuando una de las partes solicita alegatos para la admisibilidad del requerimiento. Asimismo, se notificar a los rganos constitucionales interesados a objeto de que estimen si se hacen parte o no en un proceso constitucional de inaplicabilidad. Realizadas estas gestiones y vencidos los plazos legales, el Presidente del Tribunal Constitucional incluir el asunto en la tabla de pleno para su decisin. Existe una profusa jurisprudencia para verificar casos en donde no se cumplen los requisitos de admisibilidad. En tal sentido, es fundamental verificar qu se entiende por gestin judicial, siendo aquella que est referida al negocio jurisdiccional a que da origen una controversia jurdica entre partes (dos o ms personas con intereses contrapuestos), sometida al conocimiento y decisin de un tribunal55. As, a ttulo meramente ejemplar, se ha declarado inadmisible requerimientos por ser improcedente respecto de actuaciones administrativas56, por no ser un medio idneo para impugnar resoluciones judiciales57, tampoco es la va para aclarar el sentido interpretativo de un precepto legal58, que debe dirigirse contra precepto legal determinado y no contra un cuerpo normativo general59 o que el requerimiento est fundado razonablemente, esto es, que satisfaga los criterios de razonabilidad bsicos. Finalmente, cabe entender que el escrito debe impugnar un precepto legal entendido como una unidad de lenguaje que se baste a s mismo60.
4.4. medIda cautelar de SuSpenSIn del procedImIento

El debido proceso contempla el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Un proceso constitucional debe contemplar, por los bienes jurdicos involucrados, una tutela cautelar que asegure provisionalmente los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva as como neutralizar los perjuicios irreparables que podra ocasionar la duracin del proce55 56 57 58 59 60
STC 1963. STC 514 1477. STC 777 817. STC 1172. STC 1512. STC 1254.
46
so, especialmente, si lo invocado son efectos contrarios a la Constitucin resultantes de la aplicacin de una ley. Para aquello la Constitucin dispone que a esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artculo 93, N 6, de la Constitucin). Se solicita por la parte en el requerimiento o con posterioridad a la Sala o sta puede declararla de oficio. Una vez decretada, se mantendr hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestin pendiente. Pero la sala respectiva, por resolucin fundada, podr dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso (artculo 85 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional).
4.5. iura novit Curia o derecho del trIbunal conStItucIonal a

SuplIr InSufIcIencIaS del requerImIento
Una de las grandes diferencias de un proceso legal comn y un proceso constitucional es la presencia de esta institucin excepcional. En los primeros, las alegaciones identifican el horizonte de la causa; en cambio, en el proceso constitucional son tan relevantes los bienes jurdicos en juego, que el propio Tribunal Constitucional puede identificar nuevos fundamentos. La iura novit curia es el derecho a calificar correctamente el requerimiento presentado invocando la o las normas constitucionales que pueden estimarse infringidas. Se trata de una convocatoria excepcional a las partes para que se pronuncien sobre una nueva apreciacin jurdica de otros posibles vicios de inconstitucionalidad. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podr declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deber advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello. Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para mejor resolver (artculo 88 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional).
4.6. efecto de InaplIcabIlIdad

La sentencia estimatoria de inaplicabilidad es aquella que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad acogida por la mayora simple de los miembros del Tribunal Constitucional que concurrieron a la vista de la causa. Sus efectos son inter partes, generan cosa juzgada respecto del
47
vicio resuelto y no impiden, del todo, que pueda presentarse un nuevo requerimiento en una misma gestin judicial pero por vicios necesariamente diferentes. Finalmente, hay un efecto externo de una sentencia de inaplicabilidad puesto que al pronunciarse se cumple con el presupuesto procesal necesario para invocar una cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable. Esta alternativa es vlida en todos los casos salvo que se trate de un tratado internacional, respecto del cual est vedado declarar su inconstitucionalidad61.
5. CoNflICTos polTICo-CoNsTITuCIoNalEs
Son distintos procesos polticos-constitucionales en donde el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de actos polticos, calificar hechos que generan consecuencias polticas o determinar la asignacin correcta de competencias normativas en disputa. A diferencia de lo que este texto ha identificado como control de constitucionalidad, aqu no hay una contraposicin normativa, una dimensin puramente interpretativa de reglas jurdicas o efectos que deriven en un cuerpo legal con determinadas disposiciones o entendidos. En este acpite slo hay conflictos con un nfasis poltico fundamental, con calificacin de hechos ms que de normas y con la verificacin del encuadramiento de determinadas conductas en un padrn de constitucionalidad o inconstitucionalidad en donde la apreciacin jurisdiccional de los Ministro del Tribunal Constitucional es ms libre. En el derecho comparado, los tribunales o cortes constitucionales tienen competencias variadas en conflictos poltico-constitucionales, siendo la ms relevante aquellas referidas a la constitucionalidad de la distribucin territorial del poder, ms conocidos como contiendas de competencias entre rganos nacionales versus locales o aquellas cuestiones de naturaleza electoral, sea de procesos eleccionarios, cuentas de campaa como control de declaraciones de autoridades. Todos ellos se inscriben dentro de lo que denominaremos conflictos poltico-constitucionales bajo la atribucin del Tribunal Constitucional. 5.1. aCtos de los partidos poltiCos y movimientos que derivan en la deClaraCin de inConstituCionalidad de stos
La dinmica poltica en una sociedad democrtica se da dentro de un marco de alternativas, objetivos y medios disponibles constitucionalmen61
STC 1288.
48
te. Los partidos, movimientos o cualquier forma de organizacin en la vida pblica estn sometidos al cumplimiento de un mnimo de lealtad constitucional62, con el objeto que las reglas comunes de convivencia sigan sirviendo a todos sin excepcin. Antes, debi superarse la tesis del pluralismo ideolgico limitado del antiguo artculo 8 de la Constitucin de 198063. ste proscriba determinadas ideologas y la profesin de ideas y conductas, especficamente el marxismo, en el cual se fundamentaba o sostiene buena parte de la izquierda chilena, no sin antes, llevarse a cabo la nica causa contra Clodomiro Almeyda, dirigente socialista, promovido por la Junta de Gobierno en 1987 y donde el TC declar que ste infringi el artculo 864. Esta disposicin constitucional fue derogada en la gran reforma de 1989 y regulada por el artculo 19, N 15, incisos sexto a octavo. En ste se reconoce el principio del pluralismo poltico dentro de un sistema democrtico. La regla constitucional a ser controlada dispone que la Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
62 63
64
Ver Defensa de la Constitucin. El texto original del artculo 8o de la Constitucin de 1980 indicaba lo siguiente: Artculo 8.- Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento institucional de la Repblica. Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales. Corresponder al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores. Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones sealadas precedentemente no podrn optar a funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, por el trmino de diez aos contado desde la fecha de la resolucin del Tribunal. Tampoco podrn ser rectores o directores de establecimientos de educacin ni ejercer en ellos funciones de enseanza, ni explotar un medio de comunicacin social o ser directores o administradores del mismo, ni desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaracin del Tribunal, en posesin de un empleo o cargo pblico, sea o no de eleccin popular, lo perdern, adems, de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso cuarto. La duracin de las inhabilidades contempladas en este artculo se elevar al doble en caso de reincidencia. STC 46.
49
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad (artculo 19, numeral 15, inciso sexto, de la Constitucin) En correspondencia con esta norma, el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad (). Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio (artculo 93, N 10, de la Constitucin). En estos casos, existe accin pblica en contra de las personas, organizaciones y partidos polticos que hubieren infringido el precepto constitucional. Sin embargo, en el caso del Presidente de la Repblica o el Presidente electo, los rganos legitimados son la Cmara de Diputados o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Una sala declara la admisibilidad del requerimiento y el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia. El requerimiento deber contener: 1) La individualizacin del requirente; 2) La individualizacin del partido poltico, organizacin, movimiento, y de su representante legal, cuando corresponda, o persona afectada; 3) La relacin de objetivos, actos o conductas que se consideren inconstitucionales de acuerdo a lo previsto en los incisos sexto y sptimo del numeral 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que se imputen a los partidos polticos, organizaciones, movimientos o personas afectadas, y 4) La indicacin de las diligencias probatorias con que se pretende acreditar los hechos que se invocan (artculo 130 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Slo existe una causa promovida contra diferentes nominaciones del Movimiento Patria Nueva Sociedad que identifica a grupos neonazis chilenos que fue desestimada por el Tribunal Constitucional65 porque sta es una medida de ultima ratio que debe contemplarse en los casos ms graves frente a amenazas o riesgos reales de peligro para el ordenamiento democrtico y constitucional.
65
STC 567.
50
5.2. InhabIlIdadeS, IncompatIbIlIdadeS, IncapacIdadeS y cauSaleS

de ceSacIn en el cargo de parlamentarIo
Existe un conjunto muy amplio de inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesacin en el cargo de parlamentario que se analizan en el apartado especfico de las reglas relativas al estatuto personal del parlamentario. El Tribunal Constitucional debe pronunciarse sobre ellas incluida la renuncia del parlamentario cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempearlos y as lo califique el Tribunal Constitucional (inciso final del artculo 60 de la Constitucin). Bajo la Constitucin de 1925, se trataba de una materia de competencia de las propias Cmaras del Congreso Nacional. Por supuesto, que ello implicaba un conjunto amplio de conflictos que exacerba ms all de una dinmica poltica comn los dilemas sobre la pertenencia legtima al Congreso y si se haba incurrido o no en una causal de inhabilidad. Atribuirlo como competencia al Tribunal Constitucional fue una frmula para sustraerlo de una dinmica poltica negativa. Los rganos legitimados para interponer el requerimiento son limitados al Presidente de la Repblica o a diez parlamentarios en ejercicio, no importando que sean de la misma Cmara a la que pertenece el presunto infractor de la Constitucin. La tramitacin legal de estos requerimiento se regula en el prrafo 12 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional en un procedimiento comn al de las inhabilidades e incompatibilidades de los Ministros de Estado y que veremos a continuacin.
5.3. InhabIlIdadeS de mInIStro de eStado

El Tribunal Constitucional debe resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones (artculo 93, N 13, de la Constitucin). Estas inhabilidades son previas, coetneas o posteriores al nombramiento. Por ende, pueden ser siempre invocadas en caso de incumplimiento. Las inhabilidades constitucionales estn identificadas con los requisitos para asumir el cargo de Ministro (artculo 34 de la Constitucin) y las expresas incompatibilidades y prohibiciones que fueron agregadas por reforma constitucional, Ley N 20.414 del 2010 y que aproximan estas normas con el estatuto parlamentario (artculo 37 bis de la Constitu-
51
cin). Junto a ellas estn las inhabilidades propiamente legales y que se derivan del requisito para ser nombrado Ministro y que implica reunir los requisitos generales de la Administracin Pblica (artculo 34 de la Constitucin en relacin con los artculos 12 y 13 de la Ley N 18.834, Estatuto Administrativo). En cuanto al procedimiento, existe accin pblica para requerir al Tribunal Constitucional. Una sala define la admisibilidad del requerimiento y los hechos los apreciar el Tribunal en conciencia. El requerimiento deber contener: 1) La individualizacin de quien deduzca la accin, si se trata de las personas a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior (que ejercen la accin pblica); 2) El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicacin precisa de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesacin en el cargo que se invoca y de la norma constitucional o legal que la establece; 3) La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; 4) La enunciacin precisa, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo del Tribunal, y 5) La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo sancin de no admitirse dichas diligencias si as no se hiciere (artculo 119 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional).
5.4. InhabIlIdad y dImISIn preSIdencIal

Se trata del ejercicio de una funcin consultiva del Tribunal Constitucional en donde ste cumple con la tarea de emitir un informe previo al Senado. La materia del informe corresponde a la apreciacin en conciencia acerca de los casos de declaraciones de inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo, cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones o si los motivos que originan su dimisin en el cargo son fundados o no. En cualquier caso siempre corresponde al Senado declarar la inhabilidad o aceptar o rechazar la renuncia (artculo 53, N 7, en relacin con el artculo 93, N 11, de la Constitucin).
5.5. contIendaS de competencIa

Las contiendas de competencia son los conflictos de competencias o atribuciones que se producen cuando alguno de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehye deliberadamente actuaciones,
52
afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes confieren a otros66. La Constitucin define tres modalidades diferentes de contiendas que podramos denominar: contiendas superiores de competencia correspondientes al Senado (artculos 53, N 3, de la Constitucin); contiendas inferiores de competencia atribuidas al Tribunal Constitucional (artculo 93, N 12); y las cuestiones de competencia territorial (artculo 126) que definir la ley. Las contiendas correspondientes al Tribunal Constitucional se definen negativamente como aquellas que no corresponden al Senado, por tanto, debe resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales (no superiores) de justicia. Corresponder deducir el requerimiento a las propias autoridades o tribunales que promueven el conflicto. Los tribunales superiores de justicia son, especficamente, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, la Corte Naval y la Corte Marcial, siendo todos los dems, tribunales de justicia aquellos que no son superiores propiamente tales, siendo susceptibles de promover contiendas que podrn ser conocidas por el Tribunal Constitucional.
5.6. plebIScIto
Le corresponder al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones (artculo 93, N 5, de la Constitucin). Es materia del Tribunal Calificador de Elecciones el conocer de los plebiscitos, calificarlos, proclamar el resultado del plebiscito y comunicar el resultado del plebiscito nacional al Presidente de la Repblica y del plebiscito comunal al alcalde respectivo (artculo 95 de la Constitucin en relacin con el artculo 9, literal c), de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones). Por tanto, la competencia del Tribunal Constitucional est estrictamente referida a la etapa previa de la convocatoria. Especficamente, el requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman transgredidas (artculo 63 y 78,
66
Eto Cruz, Gerardo (2011), El desarrollo del derecho procesal constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano (Lima, Injeduc, Editorial Adrus, Tribunal Constitucional de Per, 4a Edicin), p. 613.
53
inciso primero, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Acentuando la dimensin formal el requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se refiere a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los trminos de la misma, precisando los aspectos especficos de la impugnacin y su fundamento (artculo 78, inciso segundo, de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Este requerimiento slo puede promoverlo el Senado o la Cmara de Diputados y el Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando sta fuera procedente (artculo 93, N 5, de la Constitucin). Nunca se ha promovido un requerimiento respecto de un plebiscito. ----- & ----En sntesis, el Tribunal Constitucional contiene un conjunto vasto de facultades que lo convierten en uno de los rganos de justicia constitucional ms fuertes en el mundo. Esencialmente eso se produce por la intervencin consecutiva en distintas fases del proceso de desarrollo de la ley, desde su gnesis anterior a su configuracin como tal hasta el control a posteriori, sea en sede de inaplicabilidad como de inconstitucionalidad. Asimismo, sus competencias se extienden al control de actos jurdicos que no suelen ser objeto de examen constitucional como es el caso de los tratados internacionales o los auto acordados de los tribunales superiores de justicia. Por el lado, de su dficit de control hay una materia que est presente en muchas magistraturas constitucionales y que su inexistencia en Chile obedece a un dbil esquema del poder regional y local. Me refiero a las atribuciones normativas de los gobiernos regionales y municipales. La doctrina ha advertido otras insuficiencias de control como el tema de los reglamentos parlamentarios. No obstante, muchas de sus atribuciones parecen hibernadas o administradas con una prudencia mayor para no acentuar el enorme peso de sus competencias. Desde este punto de vista, su activismo judicial se sita en una tendencia menor o bsica, muy por debajo de otros ordenamientos constitucionales de la regin latinoamericana o del mundo europeo asociado al control concentrado. En tal sentido, no existe una crisis de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que represente una explosin de causas. Ms bien todo lo contrario, cuando pareci que se iba a producir un efecto mayor en la dimensin cuantitativa, como fueron los procesos vinculados a la determinacin de los precios de los contratos de los planes privados de salud, la decisin de declaracin de inconstitucionalidad de la STC 1710 ms la reiteracin uniforme de jurisprudencia
54
por un tiempo cercano a los nueve meses, termin por reconducir los dficit de constitucionalidad de las modificaciones de los planes de la salud de las Isapres a donde se debe definir: la justicia ordinaria. Ms all del volumen anual de causas que parece significativo, medido en el fondo de los asuntos, las sentencias de significacin constitucional se encuentran en una tasa inferior a las magistraturas constitucionales de relevancia.
55
II. lIbErTaD DE ExprEsIN, DErECho a la hoNra E INDEmNIzaCIN DEl Dao moral
6. CoNsIDEraCIoNEs INICIalEs
El pluralismo se funda en el libre intercambio de ideas y opiniones de manera de propiciar debates pblicos y vigorizados. Pero las democracias estn muy lejos de una estructura de deliberacin ideal. La poltica tiene muchas otras actividades que el mero intercambio de las ideas de direccin de una sociedad no logra eclipsar. De la misma manera, en la economa se est lejos de la bsqueda de la estructura de decisiones de un ser econmicamente racional de la cual predican los tericos que quieren ver la accin del mercado como un ejercicio cientfico de libertades. Para ser claros puede que la dimensin menos presente sea la deliberacin poltica o econmica. La circulacin de las opiniones se ha potenciado con el desarrollo de nuevas tecnologas y sus reglas informales de uso tienden a disminuir la reflexin articulada, elaborada y metdicamente expresada. Los instrumentos alientan la frase ligera, la cua y la representacin de ideas mnimas. La densidad conceptual puede alcanzarse en una sntesis, pero la experiencia de millones de personas cotidianamente demuestra que el denuesto y el insulto es un ejercicio en donde se combina la sntesis, la lucha verbal y el triunfo ligero en una competencia de demolicin. Las tcnicas intrusivas sobre la vida privada son tan accesibles que nunca en la historia sta haba estado tan expuesta sin saberlo. Tenemos por resultado, un conjunto de personas que diariamente puede sufrir en carne propia las humillaciones verbales por sus actos, sus dichos o simplemente por su manera de ser. Y es ah donde el honor y la honra golpean sistemticamente la puerta del derecho para reivindicar una dignidad humana mancillada. Puede colegirse de este
57
proceso que la restauracin de la honra tenga un contenido monetario? Qu es lo que vive una persona expuesta a ataques que estima injuriosos y que lo llevan a actuar? Y si hay verdad completa o a medias detrs de esas expresiones, hasta dnde debe protegerlas el derecho? Es lo mismo que sufri Christoph Daum, entrenador de la seleccin alemana de ftbol a que durante das neg todo consumo de drogas y rechaz la idea de someterse a cualquier tipo de prueba. Sin embargo, sbitamente y sin que mediara influencia externa, anunci que se haba sometido a un anlisis capilar que demostrara su inocencia. Eso marcara el final de su carrera como tcnico de la seleccin de ftbol alemana antes de haber comenzado67. Hay ciertas bsquedas de personas que estn enfrentados a presiones externas que afectan su honor a intentar un camino de reivindicacin, de salir adelante mediante un acto de liberacin. Un triunfo judicial que desmienta la acusacin, una indemnizacin que pare la sangra y que restituya las condiciones previas. Todo parece una estrategia en medio de un tnel. Pero esa honra, cun expuesta estuvo? existe una esfera de dao real que lo acredite? Existe plena conviccin que un ataque al honor depender del lado desde dnde se mire. Los periodistas sostienen que es de muy poca importancia el efecto de una nota en particular. Pero para la persona que es objeto de la misma, asume que su alcance es devastador y que ha perdido el control de su imagen. Daum fue objeto de mltiples publicaciones y su honorabilidad estaba en entredicho por una amplia campaa en su contra. Tendr relevancia la cantidad de supuestos ataques, del volumen de las afirmaciones injuriosas y del efecto pblico de las mismas? Y si sobreprotegemos el honor, quin paga la cuenta de afectacin de las libertades informativas? Detrs de estas preguntas, debe haber respuestas que permitan desarrollar una sntesis razonable de los bienes jurdicos en juego de tal manera que las indemnizaciones debidas obedezcan a una rigurosa cadena de reflexiones. Algo de esto es aquello de lo que trata esta discusin jurdica.
6.1. la dIverSa naturaleza del juIcIo de InaplIcabIlIdad

reSpecto del juIcIo de conStItucIonalIdad
El Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucional el artculo 2331 del Cdigo Civil, entre otros casos, en los casos Roles 1185, 1419, 1463, 1679 y 1741.
67
Kepplinger, Hans Mathias (2005), Un escndalo es un escndalo, cuando lo que queda en el camino es el honor. En Dilogo poltico (Argentina, Ciudadanos, medios y poltica, 1, Fundacin Konrad Adenauer), p. 101.
58
Este artculo seala lo siguiente: art. 2331. las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin. El juicio de inaplicabilidad es sustancialmente diferente con el juicio de inconstitucionalidad de la ley, como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal. No es del caso reiterar el conjunto amplio de razones por las cuales el propio Tribunal Constitucional ha entendido que debe ponderar de manera diferente el juicio de inaplicabilidad respecto del de constitucionalidad. Entre otras cuestiones estn en juego los principios de separacin de poderes; de deferencia al legislador; de autonoma del legislador; de presuncin de constitucionalidad de la ley; de interpretacin conforme a la Constitucin; de expulsin del ordenamiento jurdico como ltima razn del ordenamiento constitucional para la defensa de la supremaca de la Ley Fundamental; de efectos jurdicos menos perniciosos que la permanencia de la norma cuestionada en el ordenamiento jurdico. En sntesis, se le reconoce el pleno valor que la jurisdiccin constitucional tiene en el Estado Constitucional de Derecho y en el Rgimen Democrtico.
6.2. InexIStencIa de autntIcaS colISIoneS prevIaS entre

la lIbertad de InformacIn y el derecho a la honra
Que todas las razones concurrentes en un juicio de inaplicabilidad, mxime si son referidas a la estimacin del honor de personas concretas en circunstancias determinadas de afectacin de sus derechos fundamentales, no llevan necesariamente a la definicin de la inconstitucionalidad de la norma aludida. Particular importancia tiene el hecho que los casos de inaplicabilidad no han estado en lo esencial, referidos a una particular afectacin del derecho a la honra por actos propios de periodistas en el ejercicio de la libertad de informacin. Por lo tanto, si bien se cumple procesalmente con la idea de que s existen declaraciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad previas, no existe ningn caso en que ello se realice en una autntica colisin de derechos entre la libertad de informacin y el derecho a la honra. Muchos de los casos planteados constituyen autnticos conflictos entre privados y donde el medio periodstico no ha sido el eje fundamental
59
del problema al punto que el examen de inaplicabilidad, en la prctica, no realiz una autntica ponderacin concreta de derechos fundamentales y s una interpretacin abstracta. Esto ltimo es ms complejo puesto si bien hemos mencionado las diferencias entre ambos tipos de juicios, resulta evidente que algn tipo de examen abstracto de la norma se ha hecho por parte del Excmo. Tribunal Constitucional, en donde no ha habido una real determinacin de los alcances del artculo 2331 del Cdigo Civil en el mbito o contenido protegido por la libertad de informacin.
6.3. el ncleo del alegato pro conStItucIonalIdad del artculo 2331 del cdIgo cIvIl
Por lo tanto, sostendremos que los efectos de declarar la inconstitucionalidad del artculo 2331 s puede tener efectos mucho ms complejos para el ordenamiento jurdico puesto que puede limitar severamente uno de los pilares del rgimen democrtico cual es la libertad de expresin. Este planteamiento se hace desde la experiencia de la investigacin periodstica en profundidad y no desde la abstracta consideracin del derecho al honor y a la imagen de las personas. Declarar la inconstitucionalidad de esta norma genera incentivos a favor de la industria de las indemnizaciones. Es levantar el dique que permite alguna contencin de la presin e influencia inhibitoria del poder econmico en una sociedad como la chilena. Si hay inconstitucionalidad se producira una desproporcin en la determinacin del derecho fundamental a la honra que puede terminar por debilitar los fundamentos del pluralismo democrtico, segn explicaremos, y dejar el debate libre de las ideas al amparo de los factores reales de poder como dira Ferdinand Lasalle68. Lo anterior, se traducira en el reconocimiento del poder disuasivo que tiene la herramienta de las altas indemnizaciones por el voluble e indeterminado concepto del dao moral. Su autorizacin hara dcil la prensa frente a los poderosos, daara el sentido profundo de la teora de los derechos fundamentales como la ley del ms dbil en la famosa expresin
68
Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad en cuestin, haciendo que no puedan ser, en sustancia, ms que tal y como son. Lasalle, Ferdinand (1978), Qu es una constitucin? (Barcelona, Ediciones Jcar), pp. 35-36.
60
de Luigi Ferrajoli69 y permitira que los centros independientes de investigacin no pudiesen llegar al ncleo de la libertad de informacin cul es la bsqueda de la verdad, comprobada, verificable y solventada en un conjunto amplio de procedimientos que le permiten defender su correccin en su determinacin. En ltimo trmino, esta norma protege el contenido esencial de la libertad de informacin cual es la bsqueda de la verdad y su ausencia infringira un dao a la libertad de informacin puesto que ni an la verdad podra ser un impedimento al cobro de indemnizaciones por dao moral. Esto ltimo es clave. Es muy diferente verificar que, en un caso concreto, ceda el contenido de verdad circunstancialmente a favor de la proteccin de la honra de una persona determinada, a sostener que no existe el contenido de la verdad o veracidad en la esencia o ncleo de la libertad de informacin reconocida por el ordenamiento constitucional en el artculo 19, N 12, de la Constitucin. A nuestro juicio es indudable la exigencia del deber de veracidad, asunto que ha sido reforzada por el derecho de rectificacin, entendida justamente como el ejercicio de la facultad de de difusin para esclarecer la verdad70. Por supuesto que lo anterior, no importa desconocer el valor de la honra en el ejercicio de las libertades pblicas. Todo lo contrario, este es un derecho rodeado de un conjunto de garantas dentro de las cuales se inserta esta reduccin del contenido pero que no es tan rotunda ni afecta el contenido esencial como parecen referir los primeros fallos del Tribunal Constitucional en la materia. Por lo mismo, sugeriremos una interpretacin del artculo 2331 del Cdigo Civil conforme a la Constitucin y, por tanto, acotada a sus supuestos normativos relativos al derecho a la honra y no abarcable a otros mbitos del derecho al respeto a la vida privada. Esta aproximacin salvaguarda amplias hiptesis de proteccin de aspectos de la vida privada susceptibles de todo tipo de indemnizaciones y deja a salvo la libertad de informacin como derecho preferente en una democracia. A continuacin profundizaremos los aspectos doctrinarios y jurisprudenciales de nuestra argumentacin.
69 70
Ferrajoli, Luigi (1999), Derechos y Garantas. La Ley del Ms Dbil (Madrid, Trotta). Cremades, Javier (1995), Los lmites de la libertad de expresin en el ordenamiento jurdico espaol (Madrid, La Ley), p. 256.
61
7. la garaNTa DEl CoNTENIDo EsENCIal DE los DErEChos 7.1. la garanta del contenIdo eSencIal
El artculo 19, N 26, de la Constitucin, asegura a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Este numeral, cuyos orgenes se remontan al artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn alemana y el artculo 53 de la Constitucin espaola de 197871, consagra la institucin de la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, elemento nuclear en la teora de los lmites a los mismos. Esta norma fija la relacin entre la Constitucin y el desarrollo legislativo de los derechos fundamentales, y cmo, el legislador democrtico, no obstante ejercer la soberana de conformidad al artculo 5 no puede vulnerar el contenido constitucional de los derechos. De esta forma hay diferenciacin jerrquica sustancial y formal entre la norma constitucional y legal. La garanta del contenido esencial es expresin y tutela del lmite a la soberana. El artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica dispone que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de manera que la facultad de autodeterminacin no puede afectar la garanta normativa de la consagracin de los derechos en la Constitucin Poltica de la Repblica, y la existencia de una esencialidad de stos. La norma constitucional establece que los derechos tienen determinados mnimos sustanciales e identificatorios (fijado por el enunciado normativo y la labor hermenutica de la justicia constitucional) y, a partir de este ncleo esencial, el legislador goza de una amplia libertad configuradora de los derechos72.
71
72
Verdugo, Mario; Pfeffer, Emilio y Nogueira, Humberto (2002), Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2 Edicin), p. 327. Sobre la materia ver Garca Pino, Gonzalo (2000), La garanta del respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales en el derecho constitucional comparado: los casos de Alemania, Portugal, Espaa y Chile. En Persona y Sociedad (Santiago, Volumen XIV, N 3, Universidad Alberto Hurtado).
62
7.2. el legISlador de loS derechoS fundamentaleS

Se debe tener el cuenta que los derechos fundamentales en un sentido amplio abarcan, tanto el contenido constitucional como el desarrollo o regulacin legislativa, de modo que un derecho puede ser ampliamente regulado por la norma legal. Esto es clave en el caso en comento, ya que se deber escudriar si la regulacin civil (regulacin de los derechos fundamentales en definitiva) se indispone al contenido constitucional de los derechos. La norma del numeral 26 del artculo 19 establece que los derechos pueden ser: a) regulados; b) complementados; o c) limitados. Se dispuso de una triple posibilidad expansiva (concurrentes conjunta o separadamente) de relacin entre la ley y los derechos fundamentales, pero disponiendo que en cualquier de estas tres posibilidades, el legislador no puede vulnerar la esencia del derecho, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Ello da pie a cuatro posibles reservas legales, dependiendo el grado de la intervencin sobre el derecho fundamental: regulatorias, complementarias, limitativas o prohibitivas73. Se parte reconociendo la no privacin de los derechos fundamentales, y disponiendo nicamente que su ejercicio no puede ser impedido, es decir, la titularidad universal e inalienable es propia de la garanta del contenido esencial, y su ordenacin se refiere a aquellas acciones legislativas que regular o normas su ejercicio, las cuales no pueden dejar sin ejecucin concreta un derecho.
7.3. el lmIte de lImItar loS derechoS fundamentaleS

Se establece una diferenciacin entre limitar e impedir, cuestin central en el debate constitucional objeto del requerimiento, pues lo que la garanta normativa del contenido esencial veda es que la regulacin legal imposibilite o reprima la accin de un derecho, no que ste sea regulado, normado e incluso restringido, pero, en este ltimo caso, no ms all de su ordenacin constitucional mnima e infranqueable. La regulacin se refiere al desarrollo de los derechos y su ordenacin hacia una esfera o materia especfica, as, por ejemplo, el derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de su derecho se regula en detalle en los cdigos procesales civil y particularmente el penal.
73
Garca Pino, Gonzalo (2004), La reserva legal de derechos constitucionales: Poder Legislativo contra la Administracin? (Santiago, Coleccin de Investigaciones Jurdicas, Universidad Alberto Hurtado, N 5), pp. 172 y siguientes.
63
La complementariedad se relaciona con la posibilidad que el legislador democrtico adicione el contenido constitucional, caso tpico, el cdigo civil con relacin al estatuto de propiedad constitucional. Finalmente, la Constitucin Poltica de la Repblica permite que el legislador limite o restrinja los derechos fundamentales por medio de la ley. Esta ltima hiptesis es la ms compleja en razn que el alcance de la limitacin puede conllevar una regulacin vulneradora de la naturaleza jurdica del derecho o simplemente una vulneracin por la va de establecer limitaciones, requisitos o condiciones al ejercicio de los derechos. Hay casos complejos donde hay una lnea gris entre regulacin legal y la veda del ejercicio, que tienen ms de despojo de derechos que de restriccin. Es decir, la Constitucin Poltica de la Repblica dispone de una regla que permite que el legislador se site en una serie de hiptesis en el desarrollo o complemento de los derechos y que conlleven una restriccin al contenido de stos, las cuales pueden concurrir conjunta o separadamente. Ahora bien, lo buscado por la Constitucin es que la restricciones que el legislador pueda establecer a los derechos (clsico ejemplo de las restricciones a la libertad de locomocin por las normas de transito), no afecte el contenido esencial de los derechos. La Constitucin no explicita qu debe entenderse o cmo se configura constitucionalmente esta garanta de indisponibilidad legislativa, sino que nicamente establece aquella como impedimento al legislador. La normacin de los derechos por va legal (regular, complementar o limitar) reconoce el contenido abierto e indeterminados de las normas constitucionales, y en particular de derechos fundamentales, y la necesidad de fijar un contenido de orden constitucional a cada uno de esos enunciados abiertos a la judicatura, ello, por cuanto, la consagracin constitucional de los derechos se instituye como la principal garanta normativa frente al ejercicio de autodeterminacin del poder legislativo.
7.4. la determInacIn jurISprudencIal de la garanta

del contenIdo eSencIal de loS derechoS
Se reconoce que los derechos tienen una esencia, pero no estableci el contenido de esa esencia o elementos definitorios del derecho, por lo que la CPR se allana a que debe ser un tercero ajeno al constituyente y al legislador el que deba establecer el contenido de esos derechos. Es as, como la justicia constitucional es la que va construyendo para cada derecho el ncleo mnimo definitorio.
64
La garanta del contenido esencial les confiere a los derechos una preexistencia al legislador, pues, sta existe an en ausencia de intervencin del rgano legislativo. Al constituir los derechos fundamentales en Constitucin material, son anteriores a la ley, y por ende sta debe someterse a los parmetros formales y sustanciales de la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 6, inciso primero, Constitucin Poltica de la Repblica). El Tribunal Constitucional Espaol ha definido lo que debe entenderse por el contenido esencial de los derechos fundamentales. La STC 11/1981, en un asunto relativo al derecho a huelga, indic que para la determinacin del contenido esencial de un derecho existen dos vas. La primera, que busca el contenido esencial en la naturaleza jurdica o en el modo de concebir cada derecho. Se debe efectuar relaciones entre los enunciados normativos que describe la constitucin con las ideas generalizadas y convicciones generalmente aceptadas entre los juristas, jueces y, en general, los especialistas del derecho. La conceptualizacin abstracta del derecho precede a su concrecin legislativa, pudiendo reconocerse ese tipo abstracto en una normativa legal concreta, constituyendo el contenido esencial del derecho aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizndose. El segundo camino para la definicin de este lmite al legislador, es recurriendo al inters jurdicamente protegido, como ncleo o medula de los derechos subjetivos, siendo el contenido esencial de un derecho aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos74. A partir de esta sentencia que fija una metodologa abstracta para la determinacin del contenido concreto, el TC espaol ha prescrito el contenido esencial de los derechos en cada caso particular bajo el amparo de tales conceptualizaciones, adoptando un mtodo hibrido de determinacin. El Tribunal Constitucional chileno, tempranamente dispuso en su Sentencia 43/1987, Considerando 21, siguiendo la primera va espaola: la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance de la norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea
STC espaol 11/1981, fundamento jurdico 8.
74
65
entendido por todos y no solo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica. As, el contenido esencial de los derechos se instituye como un lmite absoluto, una ltima barrera de proteccin del derecho frente a su regulacin legal, fijando un contenido resistente a toda restriccin del legislador y no relativizable75. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por contenido esencial de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos todava antitticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar complementarios, de modo que pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que, por una u otra va, puede llegarse. Con estas dos tesis identificadas para verificar la afectacin del contenido esencial, la de la naturaleza jurdica de los derechos y la de los intereses jurdicamente protegidos, descubriremos cmo en este caso se afecta la esencia de los derechos fundamentales. El contenido esencial lo podemos determinar a juicio jurisprudencial de la siguiente manera: a) primeramente mediante el examen de enunciado normativo; b) la construccin en abstracto del contenido de los derechos, lo cual se obtiene por: b.1) la determinacin de la idea de derecho de juristas y jueces; b.2) la determinacin de las aptitudes del derecho que lo hagan reconocible (si falta alguna de ella se desnaturaliza); y b.3) la determinacin de la parte del contenido del derecho que es necesaria para que los intereses jurdicamente protegidos resulten tutelados. En otros trminos, se busca proteger y resguardar una esfera de autonoma la cual no sea impedida en su libre ejercicio y que sea reconocida en cuanto tal. Existe una medida fija que tiene un carcter constitutivo en el sentido que cada derecho fundamental contiene un mnimo, estable e inafectable, con la consecuencia de que, en caso de ser infringido dicho mnimo por una decisin legislativa de desarrollo normativo, se produce una declaracin de inconstitucionalidad de dicha decisin. Este ncleo est constituido por los elementos tpicos
75
Gavara de Cara, Juan Carlos (1994), Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo. La Garanta del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales).
66
que configuran el derecho fundamental, lo cual implica concurrir a argumentaciones extracontextuales para su determinacin. El contenido es afectado cuando perjudicada alguna de sus propiedades esenciales a travs de una ley76.
7.5. la ley como lmIte externo a loS derechoS fundamentaleS

La ley se instituye en materia de derechos fundamentales desde una doble perspectiva: a) como una garanta, b) como un lmite externo. Como una garanta, en razn que ser el legislador democrtico y producto de la deliberacin pblica el que determinar la regulacin, complemento y lmite a los derechos. El debate y las posiciones mayoritarias con respeto a las minoras son las que fijarn la extensin infra constitucional de stos. Adems, que sea el legislador democrtico, dispone que una norma de la ms alta jerarqua la que regula en concreto y extensivamente el contenido de los derechos fundamentales. El ordenamiento jurdico asegura a las personas que sus derechos slo podrn ser regulados, complementados o limitados por la norma inmediatamente inferior a la Constitucin Poltica de la Repblica. Esto conlleva la irrenunciabilidad de la regulacin legal por parte del legislador, de modo que cualquier habilitacin de la ley a un rgano del Estado para regular en concreto un derecho, conllevar una vulneracin a los derechos. Los derechos fundamentales pueden ser regulados sin que por ello pierdan su fundamentalidad, es decir, su indisponibilidad para el legislador. La regulacin infra constitucional no puede ser tan intensa o extensa como para poner en juicio la existencia del derecho en el ordenamiento, de manera que la intervencin de un tercero en el mbito del derecho fundamental siempre sea conforme al contenido abstracto con el que la Constitucin le ha dotado77. La indisponibilidad de los derechos conlleva tambin lo que el Tribunal Constitucional espaol a denominado derecho al rango, es decir, la imposicin que las intervenciones legislativas a los derechos fundamentales deben respetar el rango (tipo de ley) y el procedimiento de elaboracin de normas que la Constitucin establece78.
76 77
78
Ibd, p. 270. Bastida Freijedo, Francisco et al. (2004), Teora General de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978 (Madrid, Editorial Tecnos), p. 151. STC espaol 140/1986 fundamento jurdico 6.
67
Esta normativa del Cdigo Civil, en donde puede haber afectacin del contenido esencial de los derechos, se ha de precisar en la prctica si el derecho verdaderamente amagado no sera el de la honra como se ha presentado sino que la libertad de informacin, segn veremos al final de este captulo.
8. la lIbErTaD DE ExprEsIN la doble vertIente SubjetIva y objetIva de eStaS lIbertadeS

Probablemente la libertad de expresin encuentra su mejor fundamento no en la dimensin individual sino que en su expresin social. No slo porque se trata de un derecho de comunicacin y, por ende, eminentemente social, sino porque aborda mejor que nadie la dimensin objetiva de los derechos fundamentales. Y en eso estn de acuerdo autores desde la perspectiva liberal como Jean Rivero79, la perspectiva comunitarista como Peter Haberle80 o la perspectiva desde la teora democrtica como Owen Fiss81. O dicho de otra manera, juristas franceses, alemanes y estadounidenses concurren desde diversas filosofas al amplio reconocimiento de la libertad de informacin como manifestacin de la libertad de expresin. Por lo dems, esta tesis viene de antiguo en orden a reconocer que los derechos subjetivos privados pueden, al mismo tiempo, ser medios para cumplir funciones sociales82.
79
8.1. lIbertad de expreSIn y de InformacIn.
80
81
82
Rivero destaca la complejidad de la libertad de prensa por la multiplicidad de actividades que la prensa moviliza. Ello lleva a preguntarse por el objeto preciso de esa libertad, la diversidad de las personas concernidas, el problema de la titularidad de la libertad de prensa as como la evolucin tecnolgica de las amenazas sobre la libertad que viene a cuestionar los modos de proteccin de esta libertad. Por lo mismo, la dimensin individual resulta ampliamente superada. Rivero, Jean (1977), Les libertrs publiques, (Thmis, Presses universitaires de France), p. 215. Una libertad de opinin que no estuvieras protegida por leyes penales aptas para prevenir ofensas u otros abusos, perdera su carcter constitutivo. Haberle, Peter (1997), La libertad fundamental en el Estado constitucional (Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per), p. 67. El propsito de la libertad de expresin no es la autorrealizacin individual sino ms bien la preservacin de la democracia y del derecho de un pueblo, en tanto pueblo, a decidir qu tipo de vida quiere vivir. La autonoma es protegida, no por su valor intrnseco, como podra insistir un kantiano, sino como un medio o instrumento de autodeterminacin colectiva. Fiss, Owen (1997), Libertad de expresin y estructura social (Traduccin de Jorge Malem, Fontamara, Mxico D.F.), p. 23. Gierke en Haberle, Peter (1997), La libertad fundamental en el Estado constitucional (Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per), p. 61.
68
La funcin social que cumple la libertad de expresin es consustancial a la teora de los derechos fundamentales porque la libertad de expresin tiene relaciones de recproco condicionamiento con otras libertades o derechos. As, an antes que la libertad de expresin est la libertad de conciencia que permite configurar con libertad las opiniones. Y stas a su vez, estn en la base de la participacin, la asociacin, la libertad religiosa, la reunin y el compromiso ciudadano mediante opiniones fundadas y libremente adquiridas. Si existiera una versin que pusiera nfasis slo en la dimensin individual de la libertad de expresin, la vida en sociedad perdera valor y la conjuncin del debate pblico hacia la obtencin de metas colectivas o del bien comn se daara. Por lo mismo, la dimensin libertaria es una teora que es incapaz de explicar por qu los intereses de quines se expresan deben tener prioridad sobre los intereses de los individuos acerca de los cuales se discute, o los intereses de quines escuchan, cuando aqullos entran en conflicto con stos83.
8.2. el ncleo conStItucIonal de la lIbertad de expreSIn

La construccin constitucional de la libertad de expresin est ordenada en el numeral 12 del artculo 19. ste se estructura desde dos niveles. Primeramente, uno de carcter general, consagrando la libertad de opinin e informacin, para luego disponer una tratativa particularizada con relacin a los medios de comunicacin social. De igual manera, y para un correcto examen de este derecho-libertad, slo es posible vislumbrarlo correctamente con su ligazn directa e inalienable con el principio democrtico del artculo 4 de la Constitucin, siendo la libertad nuclear de este rgimen poltico. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta relacin directa entre libertad de expresin y democracia y ha reflejado los alcances de esta libertad en la Sentencia N 567/2010.
8.3. la lIbertad de expreSIn como pIlar del SIStema democrtIco

El modelo constitucional chileno consagr el su artculo 4 el rgimen democrtico (Chile es una repblica democrtica). No estableci, a diferencia de la Constitucin de 1925, expresamente el rgimen democrtico representativo como modelo constitucional, pero a lo largo de sus
83
Fiss, Owen (1999), La irona de la libertad de expresin (Barcelona, Gedisa, 1a Edicin), p. 13.
69
preceptos normativos, podemos afirmar la consagracin primaria del modelo democrtico representativo. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta relacin directa entre libertad de expresin y democracia. En la Sentencia N 567/2010 en su considerando jurdico 32 expres: Que la libertad de expresin, por su parte, desempea un papel fundamental en la sociedad democrtica, pues permite el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crtica, la investigacin cientfica y el debate especulativo, la creacin artstica, el dilogo sin restriccin, censura ni temor, y la existencia de una opinin pblica informada; Lo anterior es clave por cuanto la democracia, libertad de expresin se vinculan a un valor clave en los Estados constitucionales moderno: el valor del pluralismo, el cual permite la libre circulacin de todas las ideas, aunque stas sean antagnicas entre s e incluso con la institucionalidad constitucional. La aceptacin de una sociedad diversa conlleva que la consagracin y la tutela de tales puntos de vista diversos, correspondiendo al Estado garantizar tales derechos. Es as que el inciso 2 del artculo 5 dispone que es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos (derechos esenciales), garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. La sociedad libre y democrtica exige al Estado un rol de garante de la libre concurrencia de ideas y de las formas o vas por las cuales stas se expresan, de manera que la libertad de expresin como derecho de libertad no slo exige la inhibicin del Estado sino su concurrencia en todo aquello que sea necesario para la realizacin de tal libertad, y con ello profundizar el rgimen democrtico. El modelo democrtico chileno es esencialmente representativo (la democracia directa es residual). Nos basamos en el modelo propuesto por el politlogo Robert Dahl denominado poliarqua, seguida por el propio TC: Se da forma as al concepto de poliarqua que segn Robert Dahl (Democracy and its critics, 1989) apunta a un sistema en que el poder se encuentra distribuido entre varias instituciones y grupos. Es una materializacin del pluralismo La estructura dahliana84 se vincula directamente con la libertad de expresin. En su propuesta establece como instituciones bsicas del gobierno democrtico representativo las siguientes:
84
Dahl, Robert (1998), La democracia (Editorial Taurus), pp. 97-115.
70
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Cargos pblicos electos. Elecciones libres, imparciales y frecuentes. libertad de expresin. acceso a fuentes alternativas de informacin. Derecho y libertad de asociacin (autonoma de las asociaciones). El derecho a competir por los cargos pblicos. Ciudadana inclusiva (sufragio universal).
De esta manera, no es posible concebir o hablar de una sociedad democrtica, sino con la libertad de expresin en su doble esfera mnima: la libertad de expresin (en Chile de opinin e informacin) y el derecho de acceso a la informacin (como parte del derecho a la informacin), imponindole al Estado el imperativo de promocin y tutela.
8.4. democracIa en el marco del pluralISmo

La democracia y libertad de expresin estn vinculadas por el valor del pluralismo. ste no es slo poltico, como lo dispone el artculo 19, N 15, inciso sexto (La Constitucin garantiza el pluralismo poltico), sino de toda ndole (ideolgico, religioso, social etc). De esta forma, la democracia, pluralismo y libertad de expresin estn ntimamente vinculados, por cuanto es un elemento nuclear en las sociedades democrticas, donde todos los actores sociales en razn de la procedencia pluralista, pueden expresar todo tipo de opiniones o dar a conocer todo tipo de informaciones, teniendo como lmite la comisin de delitos o el abuso del ejercicio del derecho (inciso primero del artculo 19, N 12). Expresa el TC en la STC 567/2010, cons. 22: Que la democracia nicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histrico es la tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe sealar a los partidos o movimientos polticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. su nombre deriva de la pluralidad de los ciudadanos y sus derechos. Es la anttesis de la uniformidad. El pluralismo comprende la libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la prctica. En este sentido, es posible afirmar que la democracia es tanto ms real cuanto mayor libertad existe para que las corrientes de opinin y de voluntad de los individuos desemboquen, por medio de pequeas y grandes asociaciones, en la formacin de la voluntad estatal a travs del parlamento.
71
De esta manera, el asunto sometido al Tribunal debe ser examinado teniendo presente la relacin e interconexin entre principio democrtico y libertad de expresin, quedando vedada cualquier accin estatal que tenga por finalidad directa o derivada la inhibicin del pluralismo. Es evidente que el derecho a la informacin est estructurado como un derecho en cualquier forma y por cualquier medio. Y dentro de los medios de comunicacin social el de mayor alcance y significacin que la Constitucin le ha otorgado es, por lejos, a la televisin. La regulacin de este medio est sometida a tal densidad normativa porque su vnculo a libertades esenciales es una cuestin que puede afectar estructuralmente el edificio democrtico, la sensibilidad religiosa, la opinin de la calle o el pluralismo de la representacin poltica. Una asignacin administrativa de canales de televisin es una cuestin que ha prohibido el ordenamiento porque supondra dejar en manos del Estado la asignacin de cuotas de pluralismo, de sobrerrepresentacin de voces ms fuertes que otras y la construccin de minoras, medianas o mayoras silenciadas. El ordenamiento constitucional frente a la posibilidad de este riesgo supone un ejercicio activo que enerve este peligro. La dimensin objetiva ms destacable de la libertad de expresin reside en ser esencial para la construccin del sistema democrtico y republicano. La expresin de opiniones adquiere un valor tan importante en la Constitucin, no porque constituya una forma de autoexpresin o de autorrealizacin personal, sino porque es esencial para la autodeterminacin colectiva. La democracia permite a la gente el modo de vida que desea llevar y presupone que esta eleccin se hace en el contexto de un debate pblico que es, por usar la ya famosa frmula del Juez Brennan, desinhibido, vigoroso y abierto85. La democracia y la libertad de expresin son los dos extremos de un mismo movimiento de derechos fundamentales. Uno es la precondicin del otro. No es posible solventar una democracia con contenidos deliberativos, con participacin ciudadana, con conviccin respecto de la definicin de un horizonte de direccin poltica, social y econmica sin garantizar categricamente la libertad de expresin. La democracia y libertad de expresin estn vinculadas por el valor del pluralismo. ste no es slo poltico, como lo dispone el artculo 19, N 15, inciso sexto (La Constitucin garantiza el pluralismo poltico), sino de toda ndole (ideolgico, religioso, social etc). De esta forma, la democracia, pluralismo y libertad de expresin estn ntimamente
Fiss, Owen, Op. Cit., pp. 13-14.
85
72
vinculados, por cuanto es un elemento nuclear en las sociedades democrticas, donde todos los actores sociales en razn de la procedencia pluralista, pueden expresar todo tipo de opiniones o dar a conocer todo tipo de informaciones, teniendo como lmite la comisin de delitos o el abuso del ejercicio del derecho (inciso primero del artculo 19, N 12). De esta manera, el asunto sometido al Tribunal debe ser examinado teniendo presente la relacin e interconexin entre principio democrtico y libertad de expresin, quedando vedada cualquier accin estatal que tenga por finalidad directa o derivada la inhibicin del pluralismo.
8.5. la lIbertad de expreSIn como derecho

de preferencIa condIcIonada
La autodeterminacin colectiva tiene consecuencias polticas, pero, en este caso, bsicamente jurdicas, puesto que induce a la reconstruccin de los equilibrios en donde se asienta el edificio constitucional otorgndole una prioridad especfica a esta libertad. Esta prioridad no es definitiva es slo tendencial. En el punto de partida se ha de preferir prioritariamente aquella interpretacin que maximice el desarrollo de la libertad de expresin frente a restricciones que la limiten. Sin embargo, tal prioridad est lejos de ser definitiva. En la dimensin concreta de un caso se puede revertir esta tendencia, porque no nos situamos frente a una jerarqua preestablecida de derechos fundamentales. Tampoco se presupone una interpretacin funcional de los derechos fundamentales que termina por anular la dimensin subjetiva de la libertad de expresin. Todo lo contrario, el desafo interpretativo es el reconocimiento de ambos derechos pero en donde la libertad de informacin tiene un valor prevalente. Por lo dems, esta frmula interpretativa viene a recoger evoluciones histricas que otros ordenamientos han tenido en conflictos similares. A modo de ejemplo, en Espaa tenemos tres pocas marcadas por la prevalencia del derecho al honor que vino a ser interrumpida por una sentencia del Tribunal Constitucional que estableci la dimensin institucional de los derechos de libre comunicacin (STC espaol 104/86). Finalmente, se ha asentado la posicin preferente de las libertades de expresin y de informacin frente a los derechos de personalidad, en la medida que el ejercicio de estas libertades sea legtimo y se desenvuelva dentro de su contenido constitucionalmente protegido86.
86
Ver esta evolucin en Fernndez Esteban, Mara Luisa (1998), Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales (Mc Graw Hill, Madrid), pp. 122-124.
73
Sin embargo, aqu es donde hay que hacer una distincin en el sentido, que la libertad de expresin o como dice nuestro texto constitucional, la libertad de opinin tiene una dimensin menos prevalente que la que proviene de la libertad de informacin. Lo anterior, porque sta est revestida de un papel y una funcin que no es slo un derecho ciudadano sino que una responsabilidad social de los medios de comunicacin. El diferente estatuto de la opinin respecto de la informacin corrige hacia un punto de equilibrio imperfecto el posible conflicto con el honor o el respeto a la vida privada. La mayor densidad de una informacin orientada por la veracidad y la trascendencia pblica fortalecen la prevalencia en su favor. En cambio, la opinin, estimada como un juicio ms ligero y con un fundamento variable, posibilita que esta tendencia protectiva de la libertad de expresin se mantenga pero disminuida en su alcance proyectivo.
8.6. conSecuencIa jurdIca de la prevalencIa:

InterpretacIn amplIa de la lIbertad de expreSIn y reStrIctIva de SuS lImItacIoneS.
La prevalencia de un derecho tiene por consecuencia un modo de entender la aplicacin del derecho a la honra como un lmite de las libertades de opinin y de informacin. Lo anterior, no excluye los contenidos propios del derecho a la honra sino que simplemente extiende la proyeccin de sus contenidos prima facie hasta donde regularmente constituir un lmite y ste, usualmente, sern las libertades aludidas. Por lo dems, esa es la experiencia que se deriva del Derecho Comparado situado en perspectivas similares. En un caso sobre el cual volveremos ms adelante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Lingens seal que estos principios son especialmente importantes para la prensa. No debe sta pasar los lmites establecidos singularmente para la proteccin de la fama ajena; le incumbe, sin embargo, publicar informaciones e ideas sobre las cuestiones que se discuten en el terreno poltico y en otros sectores de inters pblico. Si su misin es difundirlas, el pblico tiene derecho de recibirlas87.
87
Sentencia Lingens, apartado 46, del TEDH en Ortega Gutirrez, David (1999), Derecho a la informacin versus derecho al honor (Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid), p. 90.
74
8.7. fundamentoS de hIStorIa conStItucIonal y cIvIl chIlena para la prevalencIa de la lIbertad de InformacIn. exISte eSa prevalencIa en el derecho chIleno?
Lo primero que vamos a revisar, por un asunto evidente no es la historia de la ley del desarrollo del artculo 2331 del Cdigo Civil sino que, ms bien, el contexto en el cual se estableci ese artculo. Nuestra legislacin provena de Espaa en un ambiente de densa regulacin de la libertad de imprenta y de expresin. Entre ellas, estaban tipificadas un conjunto amplio de modalidades de injurias. As por ejemplo, quin dijere de otro podrido de cabeza sin serlo; tioso o gotoso; quin dijere de otro bizco, toposo o desollado no sindolo; el que llamare a otro circunciso o sealado y no lo fuere, etc.88. Muchas de estas expresiones se redujeron pero mantuvieron esencialmente en las figuras de injurias y calumnias en el Cdigo Penal de 1875. Pero antes de ello, se promulga el Cdigo Civil en el contexto de la Constitucin de 1833. Esta Constitucin reconoci la libertad de prensa, prohibi la censura previa y estableci que los abusos que se cometieran en el ejercicio de esta libertad seran juzgados por el sistema de jurados. () La organizacin del Jurado de Imprenta de Chile se rigi por una ley de 17 de Septiembre de 1872. Esta ley que rigi hasta 1925 dio muy malos resultados, pudiendo decirse que dej impunes durante toda su vigencia la calumnia y la difamacin que se ejerca por la prensa89. Sobre este punto no hay dudas, Alejandro Silva Bascun sostiene que la Constitucin de 1833 slo permita la sancin de los abusos que se cometieran en el ejercicio de la libertad, y las leyes dictadas durante su imperio castigaban tales abusos con multas insignificantes que vinieron a consagrar el ms irrestricto y licencioso sistema90. Agrega que adicionalmente la primera ley sobre el sistema de jurados para la libertad de imprenta era de 1842. No obstante, el Constituyente de 1833 y Andrs Bello en el Cdigo Civil plasmaron una defensa de la libertad de expresin que no poda ser de otra manera viniendo de un lingista, literato, periodista y jurista.
88
89
90
Ruiz-Tagle, Pablo (2002), Derecho, justicia y libertad (Mxico, D.F., Fontamara, 1a Edicin), p. 140. Amuntegui, Gabriel (1943), Derecho constitucional (Santiago, Universidad de Chile, Escuela de Derecho, 2a Edicin, Galcn), p. 105. Silva Bascun, Alejandro (1963), Tratado de Derecho Constitucional (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile) Tomo II, p. 237.
75
Era evidente que se plasm un derecho preferente en el marco de una sociedad cada vez ms liberal. Pero exista en el mundo liberal un clima ambiguo, de fuertes ciclos de transicin entre un perodo histrico que conclua y otro que naca. No podemos sino recordar que la eliminacin de la censura fue compensada por la creacin de los delitos de ultraje a la moral pblica, la religin y las buenas maneras91. Por lo anterior, Bello escribi el Cdigo Civil en un contexto donde su cultura le permita apreciar, conocer y estudiar las querellas vividas por Flaubert o Baudelaire, por la persecucin poltica, tica y esttica que vivieron por haber escrito Madame Bovary y Las Flores del Mal, respectivamente. Como el propio Flaubert le escribi a Guy de Maupassant: los Gobiernos van y vienen: monarqua, imperio, Repblica, ninguna importancia. Pero la esttica oficial no cambia jams. En virtud de sus funciones los hombres de Gobierno y los hombres de justicia tienen el monopolio del buen gusto. Ellos saben cmo se debe escribir, su retrica es infalible y poseen los medios vuestros en abundancia92. En un ambiente en donde mutaba la sociedad del honor hacia el reconocimiento de la dignidad humana, en ese trnsito pocas dudas hay que Bello se inclin por la construccin de derechos prevalentes a favor de la libertad de expresin. Por lo dems, el propio maestro venezolano fue vctima de expresiones injuriosas que lo persiguieron por ms de 17 aos y que lo asociaban a una conspiracin contra Simn Bolvar en los albores de la independencia en Amrica del Sur. Tal evento fue sucesivamente recordado en la prensa local chilena y respecto del cual Bello guard silencio hasta que opt por una defensa de la situacin sin recurrir jams a va jurisdiccional alguna93.
8.8. prevalencIa actual de la lIbertad de InformacIn en la conStItucIn de 1980

En el plan original de la Constitucin de 1980 existi una fuerte alteracin del papel que jugaban las libertades pblicas y, especficamente, la libertad de informacin en el entramado institucional. Junto con consagrarse por vez primera como tal el derecho al respeto a la vida privada y a la honra
91 92 93
Wachsmann, Patrick (1998), Liberts publiques (Pars, 2 dition, Dalloz), p. 405. Idem. Jaksic, Ivn (2003), La Repblica del orden: Simn Bolvar, Andrs Bello y las transformaciones del pensamiento poltico de la independencia en Historia, (Volumen 36, Instituto de Historia de la Pontificia Universidad Catlica de Chile), pp. 191-201.
76
de las personas y la familia, se establecieron un conjunto amplio de limitaciones a la libertad de opinin e informacin. Lo anterior, nos lleva a sostener con rotundidad que el diseo original de la Constitucin planteaba un abierto derecho preferente o prevalente de la vida privada respecto de otros derechos y, especialmente, de la libertad de informacin y opinin. No obstante, sucesivas reformas constitucionales han ido cambiando el eje en el cual se situaba esta correlacin esttica y abstracta entre ambas libertades. Como dira Manuel Medina Guerrero, ha cambiado esta dimensin prima facie del contenido constitucionalmente protegido, el cual podra definirse como el conjunto de facultades y poderes directamente relacionado con el inters individual que da vida a cada derecho fundamental, en el cual nicamente es dable de ah que sea un contenido slo protegido prima facie- aquella ingerencia estatal que satisfaga las condiciones constitucionalmente establecidas94. Ha cambiado porque el constituyente ha desplazado el patrn original en cinco oportunidades. La primera, fue el hecho que repuso en 1989 el principio histrico del constitucionalismo chileno en orden a respetar el pluralismo democrtico aboliendo los criterios de pluralismo limitado por razones ideolgicas. (Ley de reforma constitucional N 18.825). Posteriormente, a mediados del 2001 se elimin la censura cinematogrfica expulsando del ordenamiento jurdico toda frmula de control administrativo previo al desarrollo de la libertad de expresin y se establece la libertad para crear y difundir las artes, usual dimensin de conflicto de derechos en este mbito (Ley de reforma constitucional N 19.742). Y, finalmente, en las reformas del ao 2005 de la Ley de reforma constitucional N 20.050 incorpor tres grandes innovaciones. Primero, elimin el ineficaz e incumplido mandato de legislar sobre la difamacin como figura penal respecto de hechos o actos que causaren dao o descrdito sobre la honra de una persona95. La importancia de esta derogacin es fundamental para este caso puesto que importa una
94
95
Medina Guerrero, Manuel (1996), La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales (Madrid, MC GrawHill), p. 11. Se deroga la disposicin que estableca que la infraccin al derecho al respeto y proteccin de la vida privada y pblica y a la honra de su persona y su familia, hecha a travs de medios de comunicacin social: (a) sera constitutivo de delito y tendr la sancin que determine la ley cuando consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso o que cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia se prevea tambin que el medio de comunicacin social poda excepcionarse probando la verdad de la imputacin ante el tribunal a menos que constituya por s misma el delito de injuria a particulares- y (b) la responsabilidad civil solidaria de los propietarios, editores, directores, y administradores del medio de comunicacin de las indemnizaciones que procedieran.
77
ampliacin sustantiva de la libertad del legislador para conformar este derecho. En segundo lugar, elimin una ambigua y casustica figura definida en el Consejo de Estado sobre la defensa de la vida pblica en un estatus similar al de la vida privada. Esta nocin alejada de los cnones del derecho comparado pretenda proteger de la accin informativa los comportamientos individuales complejos de actores de la vida pblica. Tal circunstancia fue eliminada de la Ley Fundamental. Y, por ltimo, se agreg el considerado por la doctrina como derecho fundamental al acceso a la informacin pblica. Con este reconocimiento termin por consagrarse un rgimen de amplio proteccin de la libertad de expresin y una sustitucin de la matriz original de la Constitucin de 1980. Lo anterior, ms que constituir un debilitamiento del respeto a la vida privada ha implicado un retorno de las libertades pblicas a su sitio natural como base esencial del rgimen democrtico. Por lo dems, tal ha sido el eje lineal de las ms de veinte reformas constitucionales. Por lo tanto, sostener que existe un derecho prevalente es una definicin de slida argumentacin jurdica.
9. El DErECho a la hoNra 9.1. la amplIa lIbertad del legISlador en la conformacIn

del derecho a la honra
El derecho a la honra se rige bajo esta premisa. No obstante el artculo 19, N 4, no establezca expresamente el desarrollo legislativo del derecho, por aplicacin de la regla general del artculo 63, N 20, su regulacin es legal. El mencionado numeral expresa que es materia de ley Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, concurriendo plenamente la regulacin de los derechos fundamentales. La regulacin legislativa nos ubica en la relacin compleja entre lo constitucional y lo legal. En la dicotoma del actual del legislador democrtico y el control de constitucionalidad de ellas. Frente a la colisin aparente entre la normativa constitucional y legal existen dos criterios rectores que rigen la situacin. Primero, el legislador debe sujetarse al principio de supremaca constitucional fijado en el artculo 6, inciso primero (Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella), por lo que, en el proceso legislativo (de produccin normativa), debe tener como parmetro referencial las normas de orden constitucional. Por su parte, el Tribunal Constitucional al conocer de un asunto debe partir reconociendo la so 78
berana del poder legislativo y su legitimidad democrtica, por lo que sus decisiones deben tener la mxima consideracin al origen democrtico (mayoritario) del creador de las normas legales (en trminos del profesor Patricio Zapata, la deferencia razonada)96. Como decamos, los derechos preexisten al legislador, por lo que a partir de la existencia de derechos puede comparecer la regulacin legal de stos. Una vez que existen, el legislador est llamado a regular el detalle ms o menos extenso (reserva de ley amplia o restringida) los derechos. Como los derechos tienen un contenido mnimo, es necesario para ir configurando un desarrollo legislativo cada vez ms acorde a la Constitucin un desarrollo jurisprudencial-constitucional ms denso y profuso, de manera de contar con jurisprudencia que permita ir densificando el parmetro constitucional de comparacin de la ley.
9.2. contenIdo eSencIal del derecho a la honra

Es importante determinar las aptitudes o contenido mnimo del derecho a la honra, de manera que una vez determinado, podremos examinar el desarrollo legislativo en cuestin (artculo 2331 del Cdigo Civil), y visualizar si ste contraviene el contenido esencial del derecho a la honra, o por el contrario, si ordena como una restriccin permitida de acuerdo al contenido del 19, N 26, pues no obstante regular, complementar o limitar, no impide su ejercicio. El examen constitucional tiene la siguiente ordenacin: a) establecimiento del contenido esencial del derecho a la honra; b) examen del desarrollo legislativo; c) comparacin entre el contenido legal y el contenido constitucional del derecho. El artculo 19, N 4, dispone: El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. El Tribunal Constitucional chileno ha sealado en diversas sentencias que se entiende por honra. Las STC 943, considerando 25, y la STC 1185, considerando 7, expresan el contenido mnimo que puede aludir a la honra, basadas ms bien en una nomenclatura de significacin lingstica, ms que en la institucin de un contenido sustancial del derecho. Sealan que el derecho a la honra alude a la reputacin, al prestigio o el buen nombre de todas las personas, como ordinariamente se entienden estos trminos, ms que al sentimiento ntimo del propio valer o a la dignidad especial o gloria alcanzada por algunos.
96
Zapata, Patricio (1994), La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Corporacin Tiempo 200, Santiago), pp. 6-8.
79
Por su naturaleza es, as, un derecho que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalsimo que forma parte del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana;. Agrega el considerando jurdico 7 de la STC 1185 su ligazn con el artculo 19, N 1, incorporando al contenido esencial de la honra, el contenido esencial de la integridad fsica y squica: En suma, se concluy que se trata de un derecho de carcter personalsimo que es expresin de la dignidad humana consagrada en el artculo 1 de la Constitucin, que se vincula, tambin, con el derecho a la integridad psquica de la persona, asegurado por el N1 de su artculo 19, pues las consecuencias de su desconocimiento, atropello o violacin, si bien pueden significar, en ocasiones, una prdida o menoscabo de carcter patrimonial ms o menos concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces acarrea ms que nada una mortificacin de carcter psquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de significacin econmica mensurable objetivamente, que, en concepto del que lo padece, no podra ser reemplazada o compensada con una suma de dinero, tratndose, en definitiva, de un bien espiritual, no obstante tener en ocasiones tambin un valor econmico;. Por su parte, la STC 1463 la dispone en una dimensin relacionalsocial, estableciendo un nexo con la comunidad, de manera que el contenido de la honra slo puede ser apreciado en la relacin con otros, y en la apreciacin que los otros tienen de las personas, pues es en este contexto donde se construye la reputacin. Expresa el TC en su considerando jurdico 14: () En consecuencia, si bien el derecho a la honra suele ser entendido como manifestacin de la dignidad de la persona y, por tanto, de marcado carcter individual, no puede desconocerse su dimensin social, pues es en el contexto comunitario en el que se juzga la conducta de los individuos y se forja su reputacin. La doctrina se aproxima al debate en un sentido similar. El profesor Cea Egaa ha expresado que la honra es la buena fama, el crdito, prestigio o reputacin de que una persona goza en el ambiente social, es decir, ante el prjimo o los terceros en general. Como se comprende, la honra se halla ntima e indisolublemente unida a la dignidad de la persona y a su integridad, sobre todo de naturaleza psquica. Por eso es acertado tambin calificarla de un elemento del patrimonio moral del sujeto, de un derecho suyo de ndole personalsima 97.
97
Cea Egaa, Jos Luis (2004), Derecho constitucional chileno, derechos, deberes y garantas (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile) Tomo II, p. 180.
80
El profesor Nogueira Alcal expresa que el ncleo esencial del derecho a la honra consiste en el derecho que tiene toda persona a ser respetable ante si mismo y ante los dems, sin perjuicio de las limitaciones legales que lo delimitan y regulan98. As, el derecho a la honra es un derecho que rene una serie de elementos componentes que constituyen la esencialidad de ste. Primeramente, es un derecho (un inters jurdicamente protegido) que tiene como sujeto titular a la persona natural. Segundo, es un derecho de libertad que exige de otros (sujeto pasivos el Estado y los terceros) el respeto del contenido constitucional del derecho. Tercero, es un derecho que emana de la dignidad de la personas consagrada en el artculo 1 que dispone que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, lo cual es relevantes, pues toda persona tiene honra, y por ende toda persona tiene derecho a proteger y exigir de otros el respeto y tutela de este derecho. Cuarto, la honra se refiere al derecho que tiene toda persona a su buen nombre, buena fama, prestigio, reputacin. Ac observamos que es un derecho que se ordena bajo una dimensin externa, es decir, que su determinacin se obtiene cuando el sujeto se vincula con otros y los otros se relacional con l. Quinto, y derivado de lo anterior, es relacional y dialgico, pues se ordena el nuestro sistema jurdico en la relacin que tienen las personas con otras personas. No hay derecho a la honra en la esfera netamente interna (como as ocurre en la libertad de conciencia), sino que slo podemos hablar de honra de una persona al situar a la persona junto con otras. Es desde esta perspectiva un derecho cuya dimensin se significa en el dilogo, que se instituye sobre la base de la intercomunicacin e interaccin permanente entre las diversas personas, y a partir de esas interacciones nuestra persona va adquiriendo cierto buen nombre, prestigio o fama. Ahora bien, no es un derecho de los famosos o prestigiosos, sino que parte de la premisa que toda persona es digna y, por ende, tiene un buen nombre (dignidad como pleno respeto a su persona por el solo hecho de serlo)99.
98
99
Nogueira Alcal, Humberto (2002), El derecho a la libertad de opinin e informacin y sus lmites (Santiago, Editorial Lexis Nexis), p. 130. No obstante, es diferente caracterizar la honra como necesariamente dialgica y relacional que el derecho a la honra propiamente tal. Es plausible que la construccin de la honra se independice de aquellos que construyeron una heteroestima y, por tanto, el derecho debe tener un contenido constitucionalmente protegido que se caracteriza autnomamente al dilogo previo.
81
Sexto, es objetivo, en el sentido que el contenido del derecho es la buena fama o buen nombre de la personas, pero de manera independiente del sujeto evaluador, ya sea este la propia persona o cualquier otra. Es clave la determinacin jurisprudencial en el caso concreto sobre la vulneracin de la honra de una persona, pues esta apreciacin debe ser un examen que considere a lo menos la posicin social de la persona, y los efectos en su persona de las acciones u omisiones contrarias a la honra. Sptimo, de apreciacin concreta en un marco de geometra variable. La objetividad conlleva la necesidad de una apreciacin en concreto de la potencial vulneracin del derecho a la honra, pues, ser de acuerdo a las particulares caractersticas y posicin social de las personas donde el contenido de la honra variar o tendr distintas intensidades (diferente el parmetro si es una persona pblica o desconocida). As, podemos distinguir entre la vulneracin de la honra de una persona de reconocida socialmente de una de escaso reconocimiento pero que estima que su honra ha sido vulnerada. Es el juez civil en una demanda de indemnizacin de perjuicios o el penal en una accin penal privada el que determina el contenido de la honra en concreto. Excepcionalmente, podr hacerlo el juez constitucional el que deber examinar la objetividad de las posiciones factuales de los sujetos y de qu manera el contenido del derecho se ve infraccionado en sede de inaplicabilidad.
9.3. derechoS fundamentaleS InvolucradoS en el artculo 2331 del cdIgo cIvIl

En este juicio de inconstitucionalidad hay que precisar los supuestos de los derechos afectados. En materia de conflictos entre libertad de expresin y respeto a la intimidad lo habitual es la confusin por varias razones jurdicas. Primero, por las nociones en extremo variables acerca de los contenidos de los derechos fundamentales a la vida privada y de la honra en relacin con la distincin de honor. El contenido variable de este derecho termina por apelar al metalenguaje entendido como las ideas generalizadas y convicciones admitidas por la comunidad jurdica particular de un pas. Por tanto, estas dificultades originadas por la polisemia lingstica de algunos trminos, por su interpretacin jurdica y, en definitiva, por la teora de los lmites a los derechos fundamentales que se tenga en uso a la hora de resolver un conflicto de esta naturaleza. Segundo, porque los medios de intromisin sobre estos
82
derechos no distinguen estos mbitos jurdicos y la vulneracin est sostenida por hechos. Tercero, porque hay legislaciones que tienden a confundir los planos.
9.4. el caSo eSpaol de la ley orgnIca n 1/82 de proteccIn del honor

En este punto es muy relevante traer a colacin el ejemplo de la legislacin espaola de Ley Orgnica N 1/82 sobre Proteccin al Honor por la va civil. En este ejemplo, puede retratarse una de las frmulas que permita sostener la aparente inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil. En Espaa, la reparacin de los daos por cualquier circunstancia est regulada por el Cdigo Civil y justamente, la ausencia de una indemnizacin por dao moral es la que fundament la necesidad de contar con una legislacin especfica. La novedad ms trascendente que aporta la Ley 1/82 es la reflejada en el artculo 9.3 que dice: la existencia de perjuicio se presumir siempre que se acredite la intromisin ilegtima. Hasta esta formulacin legal, la responsabilidad civil (artculo 1902 del Cdigo Civil Espaol) se fundamentaba en la existencia del dao efectivo y comprobable como presupuesto de cualquier reclamacin de perjuicios causados: si se comprobaba el dao, se presuma que el agresor era el culpable. Si no haba dao, no haba conducta ilegtima y, en consecuencia, tampoco motivo de reclamacin. () La prueba de la falta de dao, a pesar de no estar prohibida, ser muy difcil o quizs imposible en la mayora de los casos, dado que normalmente el agraviado alegar daos morales, concepto eminentemente subjetivo que normalmente no tendr ningn aspecto objetivo. La autoestima herida de una persona, la depresin como consecuencia del agravio, si se alega, cmo puede probarse que no ha existido?100. Por lo mismo, haba conciencia respecto de que este paso jurdico de inversin de la carga de la prueba en materia de perjuicios iba a ser fundamental para proteger el derecho al honor. Pero, qu iba a entender la ley por intromisiones a este derecho y cul era el alcance de la proteccin del derecho al honor?
100
De Carreras Serra, Llus (1996), Rgimen jurdico de la informacin. Periodistas y medios de comunicacin (Barcelona, Ariel, Primera Edicin), pp. 107-108. nfasis agregado del autor.
83
El motivo de la escasez de referencias especficas al honor no es otro que la confusin reinante en la Ley Orgnica 1/1982 sobre los tres derechos que se pretenden proteger. Tan solo se realizan tres (referencias). La ms clara de ellas encuentra acomodo en el ltimo injusto del artculo 7: La divulgacin de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideracin ajena. Del tenor literal del prrafo puede desprenderse que el atentado al honor puede cometerse tanto por la comunicacin de hechos como de ideas. Una nueva alusin al honor se establece en el tercer supuesto del artculo 7, que califica como intromisin: la divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputacin y buen nombre. Se observa, sin embargo, una desafortunada confusin entre la intromisin en la vida privada y el ataque al honor. Una impropiedad semejante se comete en el artculo 7.5 que, al referirse al derecho a la propia imagen, tambin lo hace, aunque indirectamente, al honor101. Estas crticas al interior del ordenamiento espaol nos debera llevar a la conclusin que la asimilacin de este ejemplo al derecho interno chileno no puede ser ni automtico ni irreflexivo. Pero en principio, la esencial conclusin es la muy diferente naturaleza de los derechos involucrados. Es absolutamente pertinente y necesario que la regulacin del artculo 2331 del Cdigo Civil slo se limite a los contenidos normativos que le dieron origen. Por tanto, no es posible extraer conclusiones que impidan, por ejemplo, el resarcimiento de daos morales por vulneraciones a la vida privada diferentes de la proteccin a la honra. Estas regulaciones se entendan en el contexto de un debate que tena aspectos complejos.
9.5. la evolucIn de la jurISprudencIa eSpaola en materIa de

derecho al honor verSuS lIbertad de InformacIn
Tomamos el ejemplo de la legislacin espaola porque la evolucin es similar a la que podra existir en este caso. La primera aproximacin jurisprudencial fue otorgarle una fuerte primaca al honor, posicin que fue sustentada en Sentencias del Tribunal Constitucional espaol, donde se resolva que cualquier intromisin en el derecho al honor convierte en ilegtimo el ejercicio de las libertades de expresin e informacin102.
101 102
Cremades, Javier, Op. Cit., p. 191. Llamazares Calzadilla, Mara Cruz (1999), Las libertades de expresin e informacin como garanta del pluralismo democrtico (Madrid, Civitas, Universidad Carlos III de Madrid, 1 Edicin), p. 276.
84
Ahora bien, llegaba a esta solucin por una va procesal y sin debatir sobre el contenido de los derechos de los artculos 18.1 y 20.1, sino que el Tribunal Constitucional entenda que en virtud del artculo 44.1.b) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, no debe entrar a conocer del fondo del asunto. As se limita a analizar si la actuacin de los rganos judiciales ha sido correcta, y cuando lo entiende as, el Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo interpuesto103. Sin embargo, se ha interpretado esta solucin procesal como una extensin de la jurisprudencial preconstitucional que reforzaba el derecho al honor frente a una libertad de expresin carente o desprovista de garantas significativas de reafirmacin de sus contenidos fundamentales. No obstante, al no ser una primaca resultado de una argumentacin directa de la misma carece de relevancia para nuestros efectos. En cambio, la jurisprudencia sobre la libertad de expresin apunta a establecer la prioridad explcita de sta. Las razones para ello son mltiples y han sido agrupadas por Salvador Coderch en cuatro categoras: 1. El argumento epistemolgico, segn el cual la bsqueda de la verdad es mximamente fecunda si se lleva a cabo mediante un debate libre y desinhibido. 2. El argumento poltico, segn el cual el autogobierno postula un discurso poltico protegido de las interferencias del poder (no slo) pblico. 3. El argumento humanista, conforme al cual la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad o la autonoma y autorrealizacin individual precisan del respeto de todos a las expresiones de cada cual. 4. El argumento escptico (acerca de la condicin humana), de acuerdo con el cual la libertad de hablar (mal) de los gobernantes es un medio indispensable de control de una actividad que es tan interesada y egosta como la de cualquier otro agente social104. Este tipo de argumentaciones ha llevado a constituirlos en un instrumental ad hoc, til para atacar o defender prcticamente cualquier conducta expresiva imaginable105. Por tanto, la afirmacin de la primaca ha de precisarse plenamente, no bastando con aludir a sta como
103 104
105
Idem. Salvador Coderch, Pablo (1993), El derecho de la libertad (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 40. Ibd, p. 43.
85
un hecho de la causa o una circunstancia natural dada la entidad de la libertad protegida. Pero incluso el tema no radica nicamente en las razones que motivan la supremaca sino que en sus efectos jurdicos. Si de esa primaca debatida se extrae la conclusin de que hay derechos que siempre estn en una posicin jerrquica sobre otros, el problema es an ms agudo. Si las libertades de expresin e informacin se superponen sobre el derecho al honor, ya no nos encontraremos frente a una tesis de preponderancia, sino de delimitacin jerrquica. Bastar apelar a las reglas de un correcto ejercicio de estas libertades, examinadas y juzgadas al interior de las mismas conductas, para resolver el problema jurdico con la apelacin al principio jerrquico. Hay variadas objeciones al argumento jerrquico. La primera es de ndole normativa. Un buen argumento contra la jerarquizacin de derechos fundamentales se encuentra en la ausencia de una base normativa que funde tal jerarqua. En otras palabras, las Constituciones establecen a los derechos en normas que tienen la misma jerarqua normativa y no hay norma alguna que seale que un derecho tiene mayor jerarqua sobre otro. Una cosa es interpretar que ciertos bienes jurdicos o valores trasuntan un mayor alcance pero otra diferente es que existan normas constitucionales que autoricen la construccin permanente de una primaca de un derecho sobre otro. Otros argumentos para rechazar esta primaca estn referidos a procedimientos de reforma, a las situaciones excepcionales y a las garantas. Uno de ellos es el qurum para reformar la constitucin. As, por ejemplo, los derechos de ciudadana del Captulo II de la Constitucin tendran menor jerarqua porque exigen menor qurum para su reforma constitucional. Esta posicin geogrfica que predetermina la importancia de las normas por sus qurums de aprobacin o derogacin en una reforma constitucional importara una grave desestructuracin del principio de unidad de la Constitucin. Otra va de impugnacin radica en la suspensin de derechos en estados de excepcin constitucional, siendo un razonamiento que proviene del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Algunos sealan que la jerarqua se establece entre aquellos derechos que pueden ser suspendidos o son derogables en situaciones de emergencia frente a aquellos que gozan de proteccin reforzada. Por de pronto, una tesis de esta naturaleza vulnerara reglas expresas de las propias Convenciones o Tratados que impiden restringir, suspender o limitar derechos ms all de lo que las normas internacionales autorizan.
86
Finalmente, contra este tipo de reflexin estara la insospechada incerteza jurdica que significara introducir la nocin de jerarqua entre derechos constitucionales de similar rango. Incluso ms, la diferencia entre derechos sobre la base de diversas garantas que le otorgan mayor o menor resistencia o tutela no legitima hacer esta divisin. Y mucho menos ser posible realizarla entre derechos de un mismo nivel de proteccin, como resulta ser el caso de las libertades y el derecho aludido. Ahora la pregunta resulta lgica, en un conflicto entre derechos: cul es la interpretacin ms favorable?, en favor de quin se interpreta el principio de favor libertatis?, ser en favor de las libertades de expresin e informacin y no el derecho al honor, por el solo hecho de ser proyecciones de libertad? Este principio es una especificacin del principio de fuerza normativa de la Constitucin y se concreta en dos criterios: lo primero, es interpretar los derechos fundamentales otorgndoles la mxima efectividad; y, por otro, a interpretar todo el ordenamiento jurdico otorgando a los derechos fundamentales la mxima efectividad106. Desde el primer mandato, se exige que el derecho al honor y las libertades de expresin e informacin tengan una efectividad y una eficacia que no anule ningn derecho sino que los site a ambos en el mximo nivel de irradiacin plena de sus potencialidades de desarrollo. Y, en segundo lugar, lo que se pretende ya no es que los derechos tengan plena eficacia en s mismos, sino que tengan capacidad de preservar su eficacia cuando interpretan todo el ordenamiento jurdico. Ezquiaga Ganuzas seala que en nombre de este principio de efectividad de los derechos cuando dos derechos fundamentales entran en conflicto por aplicacin del principio, que llevara a otorgar a ambos la mxima efectividad, uno de ellos (o ambos) debe ser restringido al llegar al punto en el que el otro deja de ser eficaz107. Sin embargo, frente a esta aparente discrecionalidad e intensidad de la manera de hacer efectivo el caso de mayor efectividad renuncia a establecer criterios y simplemente indica que la respuesta no ser nunca general y depender en cada caso del sistema axiolgico del intrprete108. No obstante, en gran medida la respuesta estaba oculta detrs de los dos primeros criterios. El derecho al honor y las libertades de expre106
107 108
Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier (1987), La argumentacin en la justicia constitucional espaola (HAAE/IVAP, Oati), p. 302. Ibd, p. 305. dem.
87
sin e informacin son paritarios en cuanto ambos exigen el desarrollo efectivo de sus propios derechos. Sin embargo, al saltar la fase siguiente, esto es, de que estos derechos le den efectividad al ordenamiento jurdico en su conjunto es indudable que el alcance de la efectividad de las libertades de expresin e informacin es muy fundamental para el ordenamiento. Por tanto, ya no tendr mayor valor por su argumentacin epistemolgica, poltica, humanista o escptica. Simplemente la tendr porque los derechos fundamentales tienen efectos institucionales significativos y unos ms que otros. Solo algunos derechos se proyectan con mayor eficacia sobre el ordenamiento jurdico como un todo, y cuando el ordenamiento jurdico es democrtico, su sustentacin en rgimen de libertad de expresin lo vuelve consustancial. Esta es la nica manera de entender que puede existir una preponderancia como preferencia, esto es conectando, la libertad de informacin con una dimensin institucional al interior del propio ordenamiento jurdico que justifique la existencia de un inters pblico superior a la defensa de un derecho especfico. Ahora esta preponderancia, por ende, exige un ejercicio de ponderacin como contrapeso no menor puesto que se ha de buscar una solucin que permita el equilibrio terico de los derechos en colisin y la solucin concreta en favor de uno u otro. Aquello ya lo sostena Carrillo de la siguiente manera: este presupuesto bsico (el carcter no absoluto de los derechos) obliga a un anlisis desde la perspectiva del conflicto de intereses protegidos jurdicamente, es decir desde la colisin de derechos que ha de resolverse mediante la bsqueda del necesario equilibrio109. Ahora veremos cmo se produce el equilibrio en la legislacin del Cdigo Civil y donde la expectativa de la declaracin de inconstitucionalidad de esa norma constituira un desequilibrio a favor de una tesis de jerarqua fija a favor del derecho a la honra afectando el contenido esencial de la libertad de informacin.
9.6. el artculo 2331 del cdIgo cIvIl eS una regulacIn

legal que no vulnera el contenIdo eSencIal del derecho a la honra
El artculo 2331 del Cdigo Civil se encuentra inmerso en un estatuto legal de normas reguladoras del denominado dao moral con relacin a la
109
Carrillo, Marc (1987), Los lmites a la libertad de prensa en la Constitucin Espaola de 1978 (Barcelona, PPU), pp. 63-64.
88
libertad de expresin. La particular restriccin que dispone con relacin a su posibilidad indemnizatoria, debe ser considerada nicamente como una de las esferas del derecho a honra y, en este rea (la de la responsabilidad extracontractual), el legislador la excluy de tal indemnizacin. La pregunta que cabe hacerse en abstracto es si la restriccin a la indemnizacin del dao moral es una vulneracin del contenido esencial, infranqueable e indisponible para el legislador. Es decir, si ms all de los casos concretos concurrentes110 donde se declar su inaplicabilidad en una gestin pendiente y concreta, la norma sujeta a examen se sita en una posicin de contrariedad con la norma fundamental, en particular con el derecho a la honra y su relacin con la libertad de opinin e informacin. Estimamos que no, que la norma legal no contraviene la esencia de este derecho, por cuanto la ausencia de facultad indemnizatoria no afecta de definicin mnima que el propio Tribunal Constitucional ha configurado para el derecho. El derecho a la honra de una persona sigue existiendo en sus elementos nucleares con o sin indemnizacin por dao moral en el caso de persecucin de responsabilidad extracontractual, pues este tipo de responsabilidad es nicamente un tipo de responsabilidades patrimoniales de las personas, y en pro de una conciliacin constitucional con la libertad de expresin el legislador excluy este tipo de resarcimiento pecuniario por dao moral. Lo que se debe distinguir es entre el contenido esencial del derecho y los efectos concurrentes, externo y facultativos de la honra. Esta indemnizacin est dispuesta en el estatuto de regulacin legal pero no en el constitucional, por cuanto se instituye como un elemento externo al derecho, no de su esencia. El derecho al buen nombre, a la reputacin constituye el elemento basal para poder distinguir este derecho de otros, pero no la indemnizacin por dao moral. El error del TC se basa en considerar como premisa general que toda vulneracin de un derecho fundamental da derecho a una indemnizacin, lo cual no es correcto, pues ac se est confundiendo el contenido constitucional del derecho con los efectos pecuniarios posibles de su vulneracin. Puede conllevar la vulneracin de los derechos fundamentales una indemnizacin? Si, y slo si el legislador, en la regulacin concreta de los derechos, la dispone. De lo contrario, la afirmacin del TC sera vlida nicamente cuando consideremos que es constitutivo de los elementos definitorios de un derecho la indemnizacin. Por ejemplo, la diferencia entre el lmite y la privacin de la propiedad (artculo 19, N 24). Para el constituyente los
110
STC 943 y 1185.
89
lmites a la propiedad no dan derechos a indemnizacin, en cambio las privacin slo se puede llevar a cabo por medio de la expropiacin y sta da lugar a indemnizacin. Qu nos refleja lo anterior? En el derecho de propiedad la indemnizacin no es nuclear al derecho, por cuanto esta puede o no concurrir segn lo disponga el propio derecho, pero los elementos sustanciales de la propiedad se mantienen inclumes (uso, goce y disposicin). La misma lgica constitucional debera ser extensible al derecho a la honra y su contenido esencial, desligado del elemento accidental de la indemnizacin.
9.7. el artculo 2331 del cdIgo cIvIl como proteccIn

del deber de veracIdad de la lIbertad de InformacIn
La Constitucin no establece directamente para la libertad de informacin la exigencia de veracidad pero no es posible entender este derecho sin ese componente. Por de pronto, existe un derecho fundamental directamente establecido y que es una consecuencia de la libertad de informacin. Este es el derecho de rectificacin o rplica. El derecho de rectificacin consiste en la facultad otorgada a toda persona natural o jurdica de rectificar la informacin difundida por cualquier medio de comunicacin, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgacin pueda causarles perjuicio111. Con esta definicin, no se hace sino explicar el artculo 19, N 12, inciso tercero, que lo precisa en los siguientes trminos: Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tienen derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiere sido emitida. Lo anterior, ratifica que en el ncleo de la liberta de informacin el elemento de la veracidad es consustancial y no puede sustraerse ese contenido sin afectar a su esencia. La doctrina nacional ratifica este criterio. Considerando que la honra debe tener su propio mbito de respeto y que se constituye como un lgico lmite a la informacin, en la cual opera la exceptio veritatis en tratamiento, parece ser que no puede existir en sentido estricto un conflicto entre el derecho a la informacin y el derecho a la honra ms que por motivos de inadecuacin. Lo que puede darse es un conflicto entre la
111
Cremades, Javier, Op. Cit., p. 257.
90
seudoinformacin y el derecho a la honra, o un abuso en la concepcin del derecho a la honra que pretenda obstaculizar el ejercicio del derecho a la informacin112. Por lo tanto, la proteccin aludida en el ejercicio de la libertad de informacin es aquella que respeta sus lmites intrnsecos de ser veraz y relevante. No se trata de darla una sobreproteccin a toda emisin de opiniones que no respete este criterio gua. En esa lnea, la informacin tiene como lmite inherente a su funcin de formadora de una opinin pblica libre en una sociedad democrtica la veracidad de la narracin, lo que exige un nivel de razonabilidad en la comprobacin de los hechos afirmados o en la contrastacin debida y diligentemente de las fuentes de informacin. La informacin que se aparta de la veracidad se constituye en desinformacin y afecta antijurdicamente el derecho a la informacin. Slo la informacin veraz es merecedora de proteccin constitucional113. De esta manera, el hecho que el artculo 2331 del Cdigo Civil establezca como garanta el recurrir a la excepcin de verdad como frmula de exencin de responsabilidad no es sino una manifestacin del ejercicio correcto de un derecho respetando el deber de veracidad de la libertad de informacin.
9.8. el reSpeto al contenIdo eSencIal de la veracIdad

como lmIte Infranqueable en la lIbertad de InformacIn
Hay mltiples mecanismos de afectacin de la libertad de informacin. Y el factor econmico es un elemento esencial a considerar en este ejercicio. No es natural la conciliacin entre la libertad de prensa o de informacin con el ejercicio del poder poltico, econmico, religioso o social. La amenaza de los poderosos y la insatisfaccin con la difusin pblica es un elemento siempre latente. Tal factor se ha agudizado con la ms amplia variedad de mecanismos tecnolgicos que permiten dar transparencia y claridad donde antes haba opacidad y reserva. Lo anterior, no impide el ejercicio de presiones. Y los mecanismos van desde la pauta oculta, la propaganda pagada, la autocensura hasta
112
113
Vivanco, ngela (1992), Las libertades de opinin y de informacin (Santiago, Editorial Andrs Bello), p. 223. Nogueira Alcal, Humberto (2008), Derechos fundamentales y garantas constitucionales (Santiago, Cecoch, Librotecnia), Tomo II, p. 120.
91
la sancin econmica. Por lo mismo, no podemos sino alertar de las consecuencias de entender algunos de los alcances de esta causa. Hay que recordar que uno de los mecanismos inhibitorios de la libertad de informacin es la autocensura y en ello ha puesto particular nfasis Jos Luis Cea como una prctica que amenaza con estas sensibles libertades. Uno de los problemas ms serios se vincula a la autocensura. As es, porque no resulta fcil determinar hasta qu punto aqul fenmeno es una conducta que proviene de quien emite la opinin o informacin, o si por el contrario, ella arranca del temor a la reaccin de la autoridad, o a la pauta oculta que se la ha hecho llegar, o es la secuela de una imposicin sutil o manifiesta, o la abstencin ante el riesgo de ser obligado a pagar indemnizaciones cuantiosas114. La pregunta es si nos encontramos frente a una prctica contra la cual hay que luchar o, ms bien, es un incentivo que la norma legal generara si se autoriza un ejercicio amplio de las indemnizaciones. En tal sentido, ya no nos encontraramos solamente ante una autocensura sino que ante lo que la doctrina americana llama efecto silenciador115. Si bien la conclusin del punto anterior es evidente hay que volver a reiterar que si se define la inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil estaramos invadiendo el contenido esencial de la libertad de informacin puesto que excluimos del ncleo el ejercicio de la veracidad como ltimo mecanismo de proteccin. Decir la verdad, en el ejercicio del periodismo, de la libertad de informacin y de la opinin responsable, es conciliable con recibir una sancin por dao moral por las imputaciones realizadas? Qu hace ms dao en la cesin de ciertos contenidos o mbitos protegidos de un derecho fundamental? No tengo duda que la afectacin del contenido esencial de la libertad de informacin con la compuerta de las indemnizaciones por dao moral puede constituir un atentado a la verdad o veracidad. En un contexto de dilogo pblico, las democracias son un terreno frtil de lucha de las lites por obtener la conduccin, la influencia o el gobierno de las cuestiones polticas y econmicas. Ese entramado de intereses se desarrolla en un marco normalmente lcito pero muchas actividades se ejercen en una especie de agere licere desregulado, por ejemplo, las acciones de lobby. La necesidad de contar con todos los medios de comunicacin social, en el marco de un vigoroso pluralismo, no siempre es una garanta en s misma. La medida de la extensin de la libertad de
114 115
Cea Egaa, Jos Luis, Op. Cit., p. 359. Ver chilling effect en Fiss, Owen, Op. Cit., p. 40
92
expresin debe encontrar siempre un cuadro normativo que deje abierta la investigacin periodstica independiente. Que el dinero modele las reglas de las finanzas es una expectativa razonable pero que no deja de ser compleja para el proceso democrtico. Pero si el poder de una indemnizacin inhibe el ejercicio de libertades pblicas, el deber de ser veraces se diluir con grave riesgo para el propio desarrollo democrtico.
10. El EsTaTuTo CoNsTITuCIoNal DE las INDEmNIzaCIoNEs 10.1. el eStatuto conStItucIonal de laS IndemnIzacIoneS.
La indemnizacin nicamente est dispuesta para algunos derechos fundamentales, de manera que, a priori, no toda vulneracin de derecho fundamental da lugar a indemnizacin, al menos del nivel constitucional puesto que no existe un derecho fundamental a la indemnizacin. Adems, dentro de los derechos fundamentales que contemplan la indemnizacin, no todo acto contra diversos contenidos constitucionalmente protegidos de los derechos, da lugar a ella. la IndemnIzacIn en materIa de derechoS fundamentaleS El artculo 19, N 7, letra i), sobre libertad personal y seguridad individual expresa: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare Injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. El artculo 19, N 24, al normar la expropiacin seala que: El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado. En el mismo numeral 24 se dispone el derecho a indemnizacin en el caso de trmino de las concesiones mineras administrativas sobre las sustancias no susceptibles de concesin. Expresa el inciso noveno: El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin ex 93
presin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. la IndemnIzacIn en loS eStadoS de excepcIn conStItucIonal En el caso que se requisen bienes y las limitaciones al derecho de propiedad. La Constitucin Poltica de la Repblica dispone en el artculo 45: las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause dao. la IndemnIzacIn por la reSponSabIlIdad extracontractual general del eStado El artculo 38, inciso segundo, dispone la regla general de la indemnizacin por responsabilidad extra-contractual del Estado. Seala este inciso: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. la IndemnIzacIn por reSponSabIlIdad cIvIl de la perSona acuSada
conStItucIonalmente
La Constitucin Poltica de la Repblica establece la responsabilidad por daos causados al Estado y a los particulares por parte del funcionario declarado culpable en el juicio poltico por el Senado. El artculo 53, N 1, inciso final, fija: El funcionario declarado culpable ser juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares. Ahora bien, si la Constitucin Poltica de la Repblica no dispone de una regla de indemnizacin por daos, cmo se tutela el derecho a al honra a nivel constitucional? Para el constituyente, nicamente determinadas acciones vulneradoras de derechos dan derecho a indemnizacin, es decir, el estatuto constitucional del dao es excepcional, estricto y regulado expresamente. Ser en aquellos casos en que se debern probar el hecho que da lugar a la indemnizacin o el estatuto jurdico de imputacin de responsabilidad segn corresponda.
94
La Constitucin Poltica de la Repblica dispuso una regla general y esta es la tutela del derecho a la honra por va del recurso de proteccin, de manera que ante una accin u omisin ilegal o arbitraria sern las Cortes de Apelaciones respectivas las que determinen velarn por la tutela de este derecho y reestablecer el imperio del derecho segn corresponda.
la aparente colISIn entre el derecho a la honra y la lIbertad

de opInIn e InformacIn
10.2. el eStatuto legal IndemnIzatorIo del dao moral.
En este apartado debemos referirnos expresamente al estatuto de responsabilidad dispuesto tanto en el artculo 2331 del Cdigo Civil como al artculo 40 de la Ley N 19.733 sobre libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo. Ambas normas son concurrentes en este requerimiento por cuanto dan lugar a indemnizacin por la concurrencia de injurias, ya sea de carcter delictivo penal y la necesidad de prueba de ste, ya sea por responsabilidad extracontractual debiendo probar civilmente el dao emergente y lucro cesante. El artculo 2331 seala: las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.. Por su parte, el artculo 40 de la ley N 19.733 sostiene que: La accin civil para obtener la indemnizacin de daos y perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regir por las reglas generales. la comisin de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artculo 29, dar derecho a indemnizacin por el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral . Estamos en presencia de los estatutos jurdicos de orden legal complementarios y concurrentes. El artculo 2331 que se aplica a todo el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, de modo que toda atribucin de una injuria a una persona dar lugar a indemnizacin por dao emergente y lucro cesante cuando este se pruebe, excluyendo, al menos en la hiptesis general, al dao moral. La norma de la Ley 19.733 es una regla aplicable en el ejercicio de la libertad de opinin e informacin y el ejercicio del periodismo, referida a los delitos de injurias y calumnias cometidos a travs de un medio de comunicacin social, los cuales, una vez acreditados darn
95
derecho a indemnizacin por dao emergente, lucro cesante y dao moral. Los dos estatutos regulan mbitos concurrentes pero diferenciados, de manera que la norma del artculo 2331 del Cdigo Civil debemos examinarla desde esta perspectiva. Ambas normas buscan fortalecer el ejercicio de la libertad de expresin, una desde la mirada de la comisin de un delito penal, y la otra desde un delito o cuasidelito civil. Lo anterior es importante, pues lo buscado por el legislador es garantizar el ejercicio de la libertad de opinin e informacin, disponiendo incentivos para su concurrencia, y al revs, disponiendo desincentivos a las limitaciones a sta. En el artculo 40 de la Ley N 19.733 el legislador expres que slo se dar lugar la indemnizacin por dao moral si se prueba el delito de injuria y calumnia, al expresar que la comisin del delito dar lugar a la indemnizacin. Lo que se busca ac es que la persona afectada pruebe la injuria o la calumnia y no el medio de comunicacin social, de manera de abrir el campo de la libertad de expresin, dejando los lmites ex post (la persecucin penal) radicada en una esfera probatoria de la persona aparentemente afectada por lo expresado por el medio. En el caso del artculo 2331 la lgica del legislador es similar, pero referida a acciones daosas. Dispuso que debe probarse el dao emergente y lucro cesante para acceder a esta indemnizacin y excluy el dao moral en pro de la libertad de expresin, al menos, y slo en el mbito civil. Ante una imputacin injuriosa que causa dao tenemos dos miradas, la del sujeto injuriador y la de la persona injuriada. La norma civil establece una regla de conciliacin entre la honra y la libertad de expresin, pero desequilibrando la relacin en pro de esta ltima. La persona injuriada debe probar que se le produjo un dao para acceder a la indemnizacin, es decir, una indemnizacin bajo parmetros objetivos de perjuicio econmico. Por otro lado, la hiptesis legal excluy expresamente la posibilidad de la indemnizacin por dao moral en razn de que este est radicada su apreciacin en los parmetros del juez que conoce la causa de responsabilidad extracontractual, por lo que indemnizar este dao se transforma, siguiendo a Owen Fiss, en un efecto silenciador de la libertad de expresin116. Lo anterior, por cuanto si aceptramos una tesis hipottica de que debe concurrir la indemnizacin por el dao moral en el artculo 2331 y
116
Ibd, p. 45.
96
por ende su ausencia es contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica, estamos generando un efecto inhibidor de la libertad de expresin afectando el ncleo indisponible del artculo 19, N 12, pero comparndolo con un elemento (la indemnizacin pro dao moral) que no pertenece al ncleo indisponible del derecho a la honra. El sujeto enfrentado a la disyuntiva de opinar e informar se encuentra ante dos elementos concurrentes, el amparo que le otorga la libertad de expresin del 19, N 12, y la norma del artculo 2331. As las cosas, la democracia y la libertad tiene un sistema normativo coherente a favor de la libertad de opinin es informacin. En consecuencia, la no concurrencia de indemnizacin por dao moral es un incentivo al ejercicio de la libertad del artculo 19, N 12. A la persona afectada por una injuria y calumnia le instituy un estatuto legal de indemnizacin compuesto por el artculo 40 de la Ley N 19.733 y el artculo 2331. Ms que una restriccin, se dispone de un estatuto legal de posibilidades, que la persona podr ejercer conjunta o separadamente. El sujeto potencialmente ofendido podr, ante la imputacin injuriosa, recurrir a la va que le seala el artculo 40 de la ley N 19.733 o la indemnizacin del artculo 2331. Ambas normas constituyen un estatuto coherente, pues la invocacin de uno u otro est determinado por los objetivos buscados por el sujeto afectado. Si inicia la accin penal y prueba el hecho antijurdico, el ordenamiento le abre la posibilidad anexa de la indemnizacin civil moral. Si nicamente inicia la accin civil, el ordenamiento la restringe a la indemnizacin por dao emergente y lucro cesante, en razn de la primaca a favor de la libertad de expresin. Por qu la diferencia? Porque la propia Constitucin, en el artculo 19, N 12, fija como elemento referencial interno del derecho la comisin de un ilcito penal (exclusin de ilcito penal de la libertad de expresin). Expresa este numeral: La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades. De esta manera es la propia norma fundamental, la que dispone que la libertad de expresin no ampara (ex post) la comisin de un delito (referido particularmente a la injuria y calumnia). Por lo que, al regular legalmente este tipo de ilcitos penales, es del todo procedente que fije una indemnizacin mayor por estas vulneraciones. La Constitucin Poltica de la Repblica exige un especial cuidado en el binomio libertad de expresin/delitos, de modo que el legislador, al regular esta libertad, lo tipific dando derecho a ambas modalidades de indemnizaciones, ello con miras a conciliar la norma legal con el imperativo constitucional.
97
En cambio, que la norma constitucional no se refiere en su inciso 1 a los delitos o cuasi-delitos civiles, por lo que el mbito de regulacin al legislador es ms flexible y, por ende, limitable en pro de la libertad de opinin e informacin117. La norma constitucional no se impone directamente sobre la norma civil, y como no se impone, deja al legislador civil con un margen ms amplio en su actividad regulatoria. En consecuencia, es razonable la regulacin que hace el legislador sobre las imputaciones injuriosas en los ilcitos civil, pues no est restringido por el contenido constitucional de la libertad de opinin e informacin.
10.3. actoS propIoS y deShonor:

ImpoSIbIlIdad de IndemnIzacIn
Hay una consecuencia en materia de indemnizaciones, cual es el hecho que no es posible asignar un valor econmico a un disvalor personal. Dicho de otra manera, no es un componente de la indemnizacin de un dao moral la publicidad o informacin sobre aspectos objetivamente deshonrosos en donde su conocimiento constituye una manifestacin de un problema previo. El asunto previo reside en la propia conducta de la persona que ha originado la hipottica accin indemnizable. Como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol en la STC 50/1983, de 14 de Junio, el derecho al honor no puede erigirse en un obstculo alguno para que, a travs de expedientes administrativos o procesos judiciales seguidos con todas las garantas, se pongan en cuestin las conductas sospechosas de haber incurrido en ilicitud. El
117
Esto es cierto en la literalidad de la Constitucin, pero alguien podra decir que la palabra abusos sirve para dar pie a la responsabilidad extracontractual. No obstante, hay que recordar que en la fecha de origen de tal legislacin exista la Ley de Abusos con Publicidad que eran propiamente delitos y no cuasidelitos y era la regla a la cual se refera la Constitucin. La ley reguladora de las libertades de opinin e informacin vigente a la fecha de dictacin de la Constitucin de 1980, era la Ley N 16.643, sobre Abusos de Publicidad. Se trataba, en consecuencia, de una ley dictada en 1967 y cuya adecuacin constitucional fue solucionada con la disposicin transitoria quinta. Dicha ley, como hemos expresado, fue derogada por la actualmente vigente Ley N 19.733, sobre libertades de opinin y de informar y ejercicio del periodismo, que fue aprobada por la mayora de los senadores y diputados en ejercicio, por su carcter de ley de qurum calificado. Algunas de las figuras delictivas derogadas por su ambigedad penal era el sensacionalismo o las imputaciones maliciosas a sabiendas cuya publicacin genere daos a bienes jurdicos extendidos como la seguridad, la salud pblica o la economa, entre otros. Anguita, Pedro (2005), El derecho a la informacin en Chile (Lexis Nexis, Santiago) pp. 12-13 y 60.
98
dao que el honor de quien sigue tal conducta pueda sufrir no se origina en esos procedimientos, sino en la propia conducta118. No obstante, aqu estamos hablando de supuestas afectaciones a la honra basadas en actos propios objetivamente deshonrosos. Sin embargo, lo anterior, no puede ser bice para mirar el acto jurdico que afect hipotticamente esa honra. Ya que debe cumplir, a su vez, con las exigencias materiales del deber de veracidad propio de un hecho de inters informativo, veraz y relevante. Por lo mismo, concordamos con ngela Vivanco cuando sostiene que es precisamente en este tema en donde surge una tan notoria diferencia entre la idea de honra y la de vida privada. Se puede excepcionar alguno con la verdad, cuando ha imputado hechos claros y precisos que afectan la honra de alguien, siempre que stos sean verdaderos. Sin embargo, por muy ciertos que sean los hechos, no cabe excepcionarse con la verdad cuando se ha violado con su difusin la vida privada de una persona119. Por tanto, hay algo ms que un matiz entre derecho a la honra y derecho al respeto a la vida privada que impone la necesaria consecuencia de mirar el rgimen indemnizatorio respetando sus diferencias.
10.4. excluSIn parcIal del dao moral a la honra

El marco diferenciado de derechos y la amplia libertad del legislador para conformar y concretizar el derecho al respeto a la vida privada del artculo 19, N 4, de la Constitucin Poltica de la Repblica obligan a examinar el artculo 2331 del Cdigo Civil con mayor atencin. El contenido de este artculo, sea por el perodo histrico en que se gest en la dcada de 1850 como por el reconocimiento constitucional tardo del derecho genrico al respeto a la vida privada en 1980, nos llevan a la conclusin que no es admisible una interpretacin que ample la aplicacin del artculo 2331 del Cdigo Civil. Slo el derecho a la honra es el contenido regulado por este artculo y, por tanto, es totalmente admisible la va reparatoria de la indemnizacin del dao moral por actos o hechos que vulneren la vida privada no constitutivos del derecho a la honra. Hay que recordar que es muy habitual no hacer esta separacin y confundir los medios de intromisin sobre la vida privada con afectaciones de la honra.
118 119
Cremades, Javier, Op Cit., p. 185. Vivanco, ngela, Op. Cit., pp. 224-225.
99
Asimismo, depender tambin el actor que emita el juicio injurioso o realice la imputacin o sobre quin se realice implicar un cambio de los mecanismos de proteccin del derecho constitucional. As, por ejemplo, en el caso Lingens v. Austria, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos defini una doctrina en orden a que los lmites a la libertad de crtica se reducen, y por tanto, se amplan los derecho a la intimidad y al honor, cuando no se trata de particulares, sino de personas pblicas, como es el caso de los polticos. Estos a diferencia de los primeros estn continuamente expuestos, inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos120. Por tanto, en este alegato no estamos por excluir las debidas responsabilidades sino que precisar las debidas imputaciones y salvaguardar el ejercicio del periodismo responsable, en el marco de un estricto apego a la libertad de informacin y al cdigo dentico de la profesin.
10.5. determInacIn de daoS IncluIdoS en la IndemnIzacIn

El artculo 2331 del Cdigo Civil no excluye la perspectiva de resarcir o reparar daos mediante la indemnizacin. Sin embargo, reduce los contenidos potenciales de la indemnizacin slo a dos modalidades: el lucro cesante y el dao emergente. Efectivamente se quieren verificar daos materiales reales, verificables y medibles. Sin embargo, frente a estos daos no necesariamente concurrir la indemnizacin puesto que si existe la comprobacin de la veracidad de las afirmaciones, imputaciones o hechos no existir ninguna indemnizacin posible. Esta hiptesis normativa va en un sentido diferente a la naturaleza de los conflictos enunciados entre la libertad de expresin y el derecho a la honra en trminos generales. Lo anterior, porque nos encontramos prima facie frente a derechos de la personalidad y no frente a derechos patrimoniales con lo cual normalmente no existir un dao en el patrimonio de una persona o su familia. Por ende, la regulacin prototpica debera ser la ms cercana a la hiptesis y esta se referira a los daos morales. Sin embargo, a un dao moral [le] correspondera una responsabilidad moral por parte del ofensor, y la lgica nos llevara a una sancin de tipo moral. El Estado, no obstante, no es una institucin que pueda exigir responsabilidades de
120
Cremades, Javier, Op. Cit., p. 197.
100
tipo moral, porque las responsabilidades as concebidas afectaran a la dignidad de la persona, que es fundamento del orden constitucional121. Ahora bien, por lo mismo la Constitucin no agota los mecanismos de proteccin de la honra en la conversin a dinero de las sanciones morales. La naturaleza del bien jurdico se revela mejor protegida cuando, por ejemplo, se obtiene una rectificacin, cuando hay derecho a rplica para volver a situar las cosas en su lugar, cuando dentro de las providencias que se juzguen necesarias existan los reconocimientos simblicos a la dignidad daada. Estos son los mecanismos naturales de la proteccin. Lo anterior, nos deja en pie la razn de la exclusin del dao moral slo aplicable a una de las dimensiones del respeto de la vida privada, cul es la honra de la persona. Y aqu quiero constatar un anlisis sobre la irresarcibilidad del dao moral causado por las injurias. El dao que estas ocasionan afecta el patrimonio moral de la persona. Esta, sin embargo, obtiene [en el caso espaol] una restitucin en su patrimonio material. Es posible tasar, poner precio al deshonor? No. Boix Roig afirma que la evaluacin de perjuicios morales es de difcil concrecin. [] Sin dejar de defender la necesidad del establecimiento de consecuencias patrimoniales por motivo de los ataques contra el honor, el uso social del precepto mencionado juega con el riesgo de llegar a establecer un autntico mercado del honor. [] Muchos demandantes, desnaturalizando el artculo 18.1 de la Constitucin Espaola y el instrumento jurdico arbitrado en la Ley Orgnica 1/1982 han venido a ver en determinadas afirmaciones afiladas que suponen o rayan la injuria, exclusivamente una fuente de ingresos suculentos. De esta forma, se produce una venta indirecta del bien jurdico honor que, en ocasiones, tiene como intermediario e incluso como notario al mismo rgano judicial. Es necesario establecer mecanismos jurdicos contra este deshonroso nimo de lucro que supone una traba ms al ejercicio fundamental del derecho a la informacin122. Justamente este es el papel que cumple el artculo 2331 del Cdigo Civil.
10.6. la va penal y la pSeudo va cIvIl de la IndemnIzacIn.

Se podra sostener que la propuesta de este texto contiene matices imposibles de aplicar en plenitud. Cmo podran obtenerse reparaciones del dao moral por atentados contra el respeto a la vida privada?
121 122
de Carreras Serra, Llus, Op. Cit., p. 119. Cremades, Javier, Op. Cit., p.180.
101
Justamente, ya vimos como el mecanismo penal es una frmula para precaver contra la industria de las indemnizaciones. Sin embargo, primero no habra que ser tan generosos con la evaluacin que se haga del mecanismo espaol respecto de constituir una va civil en forma. Es as como se sostiene que ms que la exigencia de una responsabilidad moral, lo que hace la Ley es dar a esta responsabilidad un carcter de sancin pecuniaria. La exigencia de la responsabilidad se transforma en una impropia sancin econmica123. Lo anterior, debe llevar a examinar que existen otros mecanismos de proteccin del respeto a la vida privada por la va penal con su consecuente pago de la indemnizacin moral respectiva. Del estudio del Cdigo Procesal Penal se coligen frmulas que se aplican cotidianamente y que permitiran otorgar un parcial margen de satisfaccin a estas expectativas frente a un dao moral124. Por ejemplo, desde el inicio del procedimiento el artculo 78, letra c), obliga a los fiscales a informar a las vctimas sobre la indemnizacin como derecho eventual. El artculo 240 nos recuerda el principio general de la no extincin de las acciones civiles de la vctima o de terceros pudiendo incluso imputarse plenamente. Pero las ms significativas son dos etapas procesales definitivas. Una en la suspensin condicional del procedimiento. Justamente, el artculo 238, letra e), permite que uno de los mecanismo para acceder a esta suspensin condicional sea el pagar una suma determinada a ttulo de indemnizacin de perjuicios. Por supuesto que en ella son avaluables todos los perjuicios incluidos los provenientes del dao moral. Por el tipo de atentados y desvalores en juego as como por el marco penal de los delitos ser esta etapa procesal el mecanismo de mejor satisfaccin frente a atentados delictivos contra el respeto a la vida privada. La segunda etapa, por razones evidentes es la sentencia definitiva en donde el artculo 342, letra e), dispone que se puede obtener la indemnizacin a que hubiera a lugar. Por tanto, existen mecanismos legales complementarios que no dejan a la proteccin del respeto a la vida privada sin algn mecanismo de proteccin.
123 124
de Carreras Serra, Llus, Op. Cit., p. 119. Hay que recordar que buena parte de estos casos se da en el marco de delitos de accin privada en donde las perspectivas reparatorias existen pero con alternativas procesales ms reducidas y que no cabe desarrollar en este texto.
102
Asimismo, en la va general del Recurso de Proteccin pero tambin en los mecanismos de la tutela de derechos fundamentales del trabajador hay amplias frmulas que permiten una satisfaccin pecuniaria del dao moral sin pasar por la va penal.
10.7. la no vulneracIn del contenIdo eSencIal

del derecho a la honra
Ahora cabe preguntarse, cmo se instituye entonces la norma del artculo 2331 en conciliacin con el artculo 19, N 4? Se ordena como una regulacin o limitacin al derecho, pero que no afecta la esencia de ste. Como hemos afirmado anteriormente, el contenido esencial del derecho a la honra no involucra el derecho a una indemnizacin, y la Constitucin no dispone para este derecho la concurrencia de sta, sino que el derecho a ser indemnizado est consagrado para casos particulares en la Constitucin Poltica de la Repblica. De igual manera, el legislador de los derechos fundamentales tiene un amplio margen regulatorio, siempre y cuando no afecte el ncleo indisponible, y tenga a la vista las exigencia dispuestas especialmente en el artculo 19, N 12, sobre libertad de opinin e informacin en lo concerniente a la esfera penal de dicha libertad. Bajo est afirmacin es donde se debe hacer la comparacin entre el contenido constitucional (parmetro) y la norma legal. Si el derecho a la honra no contempla el derecho a la indemnizacin, por que razn una norma que regula limitadamente sta sera contraria a Constitucin Poltica de la Repblica? Al menos a nuestro juicio no hay razones para ello, es decir, al no ser parte del contenido esencial del derecho, la regulacin legislativa se ajusta a la norma constitucional, pues el derecho a al honra sigue siendo reconocible. Si no se tiene derecho a una indemnizacin, qu parte del derecho es afectado en su esencia? Pensamos que esa es la pregunta clave que se debe contestar. Si la persona no puede demandar judicialmente el dao moral, la honra de esta sigue existiendo, slo que no es resarcible pecuniariamente el pesar o dolor ocasionado en caso de una imputacin injuriosa. El derecho a una indemnizacin es un elemento externo al derecho, que puede concurrir o no segn lo determine el legislador. Las previsiones para enfrentar medios indirectos de afectacin a la honra pueden generar un efecto superlativo en la inhibicin de la libertad de expresin. Una sociedad democrtica y pluralista requiere
103
que una proteccin de las opiniones que redunde en un ejercicio libre del periodismo. Hay un precio a pagar y no siempre en dinero.
104
III. El EsTaTuTo CoNsTITuCIoNal DE la TElEvIsIN ChIlENa
Nosotros hacemos televisin con dos objetivos centrales () Uno es tener algn grado de relevancia social, es decir, que no d lo mismo que nuestro canal exista o no exista. Y segundo, manejar una empresa que obtenga utilidades que son las que dan garantas de nuestra propia independencia editorial actual y la capacidad de mirar hacia el futuro. Honestamente me da lo mismo ser primero, segundo o tercero, siempre que ninguna de estas cosas se pierda. () La inspiracin fundamental que deberamos tener en la construccin del nuevo marco legal regulatorio de la TV chilena debiera ser la de las libertades. Las libertades definitivamente son menos riesgosas que las restricciones. Pregunta: Cules son las restricciones que te preocupan? Las que se te ocurran. Ojal estuviramos ms cerca de la televisin autorregulada. S que el Consejo Nacional de Televisin tiene un rol, de que se cumpla una manera de televisin en la que se proteja a las minoras, que se preocupe de los ms dbiles, que tenga alguna reglamentacin especfica, etc. En lo personal, creo que para eso estn los tribunales125. Por qu el director ejecutivo de uno de los canales ms exitosos y que opera con la concesin televisiva otorgada a la Universidad de Chile aspira a la autorregulacin y al libre emprendimiento sin las ataduras de la intervencin estatal? Si el rgimen de libertades a las cuales convoca nace de un exclusivo acto estatal originario sin el cual no podra hablarse de libre empresa, por qu el Estado no podr establecer regulaciones para proteger la concesin que le otorg o imponerle obligaciones que justifiquen su existencia excluyente de otras titularidades?
125
Declaraciones a El Mercurio de Jaime de Aguirre, director ejecutivo del canal cuya concesin pertenece a la Universidad de Chile, 1 de Julio de 2012.
105
Estas inquietudes justifican plenamente el examinar la naturaleza del estatuto constitucional y legal de la televisin chilena que se encuentra en una etapa histrica de cambios. Ninguna de sus normativas parece estar libre de cuestionamientos. El desarrollo tecnolgico deja al descubierto la inexistencia legal de la televisin digital en Chile. El pluralismo cultural y sociolgico desafa la manera de entender la funcin social de la televisin y los modos en que se expresan las cargas pblicas que impone el rgimen democrtico. La reformulacin legal de las concesiones determina la titularidad, naturaleza y extensin de las futuras nuevas concesiones. Cada nombramiento en el Consejo Nacional de Televisin o en el directorio de Televisin Nacional obliga al Senado a preguntarse sistemticamente el sentido de la televisin pblica. Y el mercado se pregunta por las reglas de funcionamiento de la televisin por cable y sus estrategias de adhesin a la televisin abierta. Mientras la gente o audiencias segn denominan los canales- llega tarde tras tarde a buscar en la televisin un conjunto indeterminado de intereses que lo llevan estar por horas frente a su televisin. Estos dilemas nos obligan a volver la mirada sobre su estructura normativa. La televisin es una industria en la cual los criterios propios del libre emprendimiento son los que rigen a este sector econmico pero con diferencias sustanciales. La televisin chilena no se desarrolla a partir del principio de la autonoma de los cuerpos intermedios sino que a partir de un conjunto ms denso de derechos fundamentales configurando una empresa altamente regulada con normativas constitucionales y legales.
11. El EsTaTuTo CoNsTITuCIoNal DE la TElEvIsIN ChIlENa

La sociedad actual es bsicamente una sociedad de la comunicacin. Los medios de comunicacin social son mltiples y muchos de ellos estn hoy al alcance de cualquier usuario sea como receptor o productor de informacin. La democratizacin de la informacin puede ser una realidad potencial en la medida que se fomente un particular vnculo con los medios. Sin embargo, hay ciertos medios que, por su importancia y alcance, se sustraen de la libre disponibilidad ciudadana. Estamos hablando, bsicamente, de la televisin. Las normas constitucionales del artculo 19, N 12, incisos quinto y sexto, de la Constitucin que directamente establecen contenidos relativos a la televisin sealan lo siguiente: El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
106
Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo. Este medio de comunicacin social se rige bajo criterios normativos de soporte constitucional y son los que siguen:
11.1. la televISIn, la propIedad y el mercado

La televisin en Chile est basada en un esquema de funcionamiento y financiacin bajo criterios de mercado. No tiene referencias constitucionales explcitas a un modo de organizacin particular y las reglas aplicables a las empresas son concurrentes en su caso con las excepciones que estudiaremos. Por lo tanto, los derechos fundamentales aplicables a la libre iniciativa econmica (artculo 19, N 21, de la Constitucin); a los regmenes laborales (artculo 19, N 16, de la Constitucin); y a la dimensin de trato econmico no arbitrario (artculo 19, N 22, de la Constitucin) que les debe el Estado a stas tambin es un elemento esencial de su Estatuto. Sin embargo, esta determinacin normativa inicial se topa con algunos criterios que la modifican estructuralmente. Primero, en materia de titularidad activa de este derecho se reduce solamente a las personas jurdicas. La Constitucin reserva a un conjunto especfico de titulares reconocidos a partir de la experiencia histrica (Universidades), el desarrollo nacional (el Estado) y las personas o entidades que la ley determine. Si bien el legislador, mediante las leyes N 18.562 y 18.838 estableci la posibilidad de la televisin privada con titularidad de personas naturales, fue la Ley N 19.131 la que reserv la condicin de concesionario de servicios de televisin exclusivamente a personas jurdicas126. La segunda diferencia tiene que ver con la titularidad extranjera o nacional. Aqu la regla general es que los concesionarios deben ser personas jurdicas de derecho pblico o privado nacionales, constituidas en Chile y con domicilio en el pas (artculo 18 de la Ley N 18.838 sobre Consejo Nacional de Televisin). La tercera regla, es una propiamente constitucional y es la relativa a la prohibicin de monopolio estatal sobre el medio (artculo 19, N 12, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica). Lo anterior,
126
Vivanco, ngela, Op. Cit., p. 391.
107
implica que la ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Lo anterior, es particularmente delicado en un medio sostenido sobre un bien nacional de uso pblico, como el espectro radioelctrico, que administra el Estado. Sin embargo, esta prohibicin se extiende tambin al monopolio por parte de los medios privados127. Es evidente que si el legislador no puede establecer este monopolio con menor razn el Administrador. La cuarta regla es el diferente estatus segn la propiedad de la televisin. Es as como la Constitucin ha prohibido el monopolio estatal pero ha mantenido canales de Televisin propiamente estatales. Sin embargo, stos estn sometidos a un rgimen especfico muy complejo dentro de la estructura de mercado que rige la televisin chilena. Televisin Nacional de Chile es un canal pblico, sometido a las reglas del artculo 8 de la Constitucin relativas al acceso a la informacin pblica, y con deberes relativos a ciertos controles parlamentarios. Este diferente rol se ha asociado a un estatus que compromete un tipo nico de rgimen televisivo y que obliga a un papel especfico a Televisin Nacional en relacin con los canales regionales. Justamente, uno de los elementos esenciales que tambin se debaten en el Congreso Nacional es el proyecto que reformula la Televisin Nacional (Boletn 6191-01). Cmo puede resolverse la funcin que jugar Televisin Nacional de Chile para proyectar servicios intermedios para canales regionales sin un marco regulador? Finalmente, no importa los alcances del tipo de industria televisiva. Aunque se trate de servicios limitados de televisin ms conocidos como industria de televisin por cable o de pago (que no ocupa el espectro radioelctrico) los alcances de las funciones de control tambin abarcan a estos canales. Por tanto, si bien hay mercado, la estructura del mismo es doblemente reducida en materia de titularidad, sin personas naturales y sin personas jurdicas extranjeras, con una estructura de multipropiedad y con una obligacin a la regulacin ms compleja del sector.
11.2. InduStrIa SometIda al control de un rgano

de creacIn conStItucIonal
Si ya la Constitucin tiene algunas excepcionales regulaciones sobre algunas industrias como las mineras, nuevamente constituye una doble excepcin la existencia de un organismo de creacin constitucional con
127
Vivanco, ngela, Op. Cit., p. 391 y Cea Egaa, Jos Luis, Op. Cit., p. 374.
108
el objeto de velar por el correcto funcionamiento de la televisin. Es as como la Constitucin orden crear el Consejo Nacional de Televisin y ratific esta decisin en el plebiscito de 1989 al eliminarse la nocin de control relativa a la radio. Por lo mismo, la estructura institucional del Consejo Nacional de Televisin est integrada por 11 miembros, diez designados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado y un Presidente del Consejo designado por el Presidente de la Repblica. Son estas personas las que deben interpretar la direccin y tareas de un servicio pblico autnomo, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurdica y de patrimonio propio. Tiene por funcin velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisin, y, para tal fin tendr su supervigilancia y fiscalizacin, en cuanto al contenido de las emisiones que a travs de ellos se efecten. Y que se entiende por correcto funcionamiento de esos servicios el permanente respeto, a travs de su programacin, a los valores morales y culturales propios de la Nacin; a la dignidad de las personas; la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la proteccin del medio ambiente, y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco valrico. (artculo 1 de la Ley N 18.838 sobre el Consejo Nacional de Televisin). El Consejo Nacional de Televisin tiene como misin central velar por el correcto funcionamiento de la televisin. No resulta clara esa atribucin. Sin embargo, hay un conjunto de mecanismos represivos y preventivos que permiten inhibir o fomentar algunos contenidos televisivos. Es as como dentro de la correccin represiva del funcionamiento de la televisin, tenemos como uno de los instrumentos preferentes del Consejo Nacional de Televisin para introducir un criterio de correccin, el hecho de que su legislacin autoriza a dictar normas generales para impedir la transmisin de determinados contenidos en los programas de televisin, a fin de evitar la violencia excesiva, la truculencia o pornografa, entre otras limitaciones. Por el contrario, dentro de los mecanismos de intervencin positiva en el funcionamiento de la televisin existen algunos instrumentos interesantes. La dimensin positiva de orientar los contenidos programticos ha sido ms dbil en lo normativo pero ms eficaz en sus resultados. Es as como se autorizan las subvenciones para permitir el desarrollo televisivo en zonas apartadas del pas en donde la televisin comercial no llega o carece de poder de mercado para su produccin y difusin. O el otorgamiento de subvenciones para auspiciar programas culturales o infantiles. En estos casos, existe un conjunto amplio de buenos ejem 109
plos, como 31 Minutos, Los Ochenta o Los Archivos del Cardenal, entre aquellos que ms trascendencia pblica han tenido. Dentro de las competencias de fomento televisivo del Consejo Nacional de Televisin, uno de los mecanismos significativos de intervencin positiva en la correccin del funcionamiento televisivo son las medidas de promocin, subsidio, financiacin o fomento de programas de alto nivel cultural o de inters nacional o regional (artculo 12, letra b), de la Ley N 18.838 y sus modificaciones). Esta normativa es fundamental para el desarrollo de la televisin digital en Chile. Quin sustituye el papel de promocin e ingreso tecnolgico para el desarrollo regional y cultural de la industria televisiva digital? Son algunas de estas competencias las esenciales para entender la funcin que juega el Consejo Nacional de Televisin dentro de nuestra estructura institucional. La idea de marginarlo de las estrategias de desarrollo de la televisin digital es una opcin que el Administrador del 2009 no adopt. Basta para ello, mirar algunas de las propuestas normativas que estn recogidas en el Boletn 6190-01 para darse cuenta del enorme papel que debe jugar el Consejo Nacional de Televisin en la transicin entre la televisin analgica y la televisin digital.
11.3. la televISIn bajo rgImen conceSIonal

y en un marco de lIbre competencIa
La Televisin funciona previo otorgamiento legal y administrativo de derechos de concesin televisiva estables en el tiempo por parte del Estado (artculo 15 de la Ley N 18.838 y sus modificaciones). Las razones de este rgimen concesional se fundan en la naturaleza escasa del bien nacional de uso pblico del espectro radioelctrico, segn veremos. Con la Ley N 18.838 se estableci un rgimen concesional de plazos indefinidos. Sin embargo, la Ley N 19.131, de 1992, estableci un plazo de 25 aos para las concesiones futuras estructurndose un rgimen mixto de concesiones, segn su plazo de otorgamiento. La Ley 18.838 es exhaustiva en fijar un conjunto amplio de tpicos relativos a la estructura de las concesiones: a. Otorgamiento, modificacin y caducidad. Por una parte, establece la facultad del Consejo Nacional de Televisin de otorgar, renovar o modificar las concesiones de servicios de radiodifusin televisiva de libre recepcin y declarar el trmino de estas concesiones (artculo 6, letra e). Las causales de trmino se encuentran en el artculo 21.
110
b. Velar por el funcionamiento de la televisin. Los servicios de televisin de libre recepcin, sus programas y su difusin estn sometidos a la funcin constitucional otorgada de velar por el correcto funcionamiento de la televisin. c. Perodos de la concesin. Ya reflejamos el criterio de los plazos. d. Formalidades y procedimiento de la concesin. La naturaleza jurdica de los titulares concesionarios de la televisin de libre recepcin los obliga al cumplimiento de una serie de deberes legales. No es del caso explicarlos latamente puesto que se vinculan a reglas procesales y formalidades que permiten un tratamiento equitativo entre las concesionarias. e. Transferencias, cesiones o arrendamiento de las concesiones. El artculo 16 regula la autorizacin previa del Consejo a estos actos jurdicos. De la misma manera, los cambios societales deben ser informados a la misma entidad (artculo 19). f. Concursabilidad pblica en la obtencin de la concesin. Uno de los criterios esenciales para la obtencin de nuevos canales concesionados es su obtencin mediante concursos pblicos y con la licitacin respectiva. La concesin ser otorgada al que ofrezca las mejores condiciones tcnicas para garantizar una ptima transmisin. Ello se regula detalladamente en los artculos 15, 22, 23 y 27 de la citada ley. g. Derecho preferente del concesionario vigente. En el concurso respectivo a objeto de renovar una concesin, el concesionario vigente tendr un derecho preferente en la medida que iguale la mejor oferta tcnica presentada. h. Rgimen de la televisin por cable. En el caso de los permisionarios de servicios limitados de televisin, stos se rigen por la Ley General de Telecomunicaciones, tendrn una duracin indefinida en la medida que no ocupa el espectro radioelctrico. Sin embargo, en relacin con su programacin se vinculan al mandato del Consejo Nacional de Televisin relativo a velar por el correcto funcionamiento de la misma. h. Sanciones. Adicionalmente, existe todo un tipo de reglas relativas a las sanciones a las cuales son expuestas las concesiones que no cumplan con los criterios formulados por el CNTV. Estos criterios de una industria altamente regulada se manifiestan nuevamente en las normas relativas a la concentracin de mercado y la libre competencia. El artculo 38 de la Ley N 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo establece que cualquier
111
hecho o acto relevante relativo a la modificacin o cambio en la propiedad de un medio de comunicacin social deber ser informado a la Fiscala Nacional Econmica, dentro de treinta das de ejecutado (Ley N 20.361). Con todo, tratndose de medios de comunicacin social sujetos al sistema de concesin otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deber contar, previo a su perfeccionamiento, con informe de la Fiscala Nacional Econmica referido a su efecto sobre la competencia, la que deber emitirlo dentro de los treinta das siguientes a la recepcin de los antecedentes. En caso que el informe sea desfavorable, el Fiscal Nacional Econmico deber comunicarlo al Tribunal (de Defensa de la Libre Competencia) para efectos de lo dispuesto en el artculo 31 del decreto con fuerza de ley N 1, de 2005, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo, se entender que no amerita objecin alguna por parte de la Fiscala. La estructura del rgimen concesional crea una relacin permanente entre el Estado y el administrado sujeto de la concesin. Eso hace que esta actividad no se limite a tener una relacin desregulada sino que todo lo contrario. La actividad econmica de esta industria se desarrolla mediante toda la estructura de relaciones normativas desde la Constitucin, pasando por la ley, los reglamentos y las normas tcnicas de operacin de los equipos. Es una industria en la cual no existen perspectivas de autodefiniciones normativas y el riesgo inherente a una regulacin puramente administrativa se hace evidente. Esta afirmacin resulta absolutamente coincidente con la legislacin comparada. Aqu demostraremos mediante la legislacin espaola un ejemplo de una colaboracin reglamentaria amplia pero que tiene sistemticamente por base legal la concesin. Sin embargo, es posible obtener algunas autorizaciones que nos dan una comparacin de hasta dnde podra llegar el Administrador. En Espaa, [l]a concesin se presenta como el ttulo general de uso de los operadores de servicios de telecomunicaciones, si bien el reglamento de adjudicacin de usos puede prever su otorgamiento mediante autorizacin administrativa en cuatro supuestos: a. Que se trate de un uso especial no privativo, como el contemplado para los radioaficionados en la disposicin adicional 1. b. Que, an tratndose de uso privativo, la utilizacin del dominio se lleve a cabo para la prestacin de servicios de telecomunicaciones distintos de los disponibles al pblico en general o para la explotacin de redes de telecomunicaciones no pblicas. c. Exista informacin suficiente que permita constatar que la oferta de dominio pblico supera a la demanda previsible.
112
d. Dicha informacin permita determinar que, por razn del espacio geogrfico o el fin a que se destina, no existan problemas tcnicos o econmicos para el uso de dicho dominio128. Las concesiones en todo el mundo tienen una fuerte regulacin legal y los espacios administrativos, como los ejemplificados, son una excepcin. Es ms, a nadie se le ocurrira introducir una tecnologa clave como la digital en medio de las sombras de lejanas potestades legales no reguladas con claridad. Valga la redundancia sostener que ninguno de los casos espaoles plausiblemente sostenidos tiene algo que ver con la transicin entre la televisin analgica a la digital.
11.4. la InterdIccIn del monopolIo eStatal

de loS medIoS de comunIcacIn
El inciso 2 del numeral 12 dispone: La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social. Ac estamos en presencia de una regla. Es decir, su cumplimiento es imperativo para el sujeto destinatario de su contenido, en este caso, el legislador democrtico. No hay lugar para el incumplimiento. Se vincula a la prohibicin de disponer que el Estado pueda ser el dueo nico y excluyente de los medios de comunicacin social. La perspectiva constitucional busca la concurrencia de la pluralidad de medios, para lo cual dispone, que su propiedad, debe ser plural. La libre concurrencia de ideas en una sociedad democrtica requiere la multiplicidad de concurrencia dominical sobre los medios de comunicacin, propiedad a la que pueden concurrir el Estado y los privados de igual manera. La Constitucin dispuso una garanta institucional inversa a favor de los privados estableciendo la prohibicin del monopolio estatal. Consagra la plena libertad de concurrencia de los privados al proceso de adquisicin, direccin y administracin de medios de comunicacin, vedando al Estado una concurrencia nica por exclusin. Como expresa el profesor Evans de la Cuadra [] la Constitucin asegura que los medios de informacin social pertenecern a diversos dueos, incluyendo entre estos a organismos o empresas estatales129.
128
129
Parejo Alfonso, Luciano, Jimnez-Blanco, Luis y Ortega lvarez, Luis (1998), Manual de Derecho Administrativo (Barcelona, 5 Edicin, Ariel Derecho) Volumen 2, p. 674. Evans de la Cuadra, Enrique (2004): Los derechos constitucionales (Santiago, 3a Edicin, Editorial Jurdica), Tomo II, p. 24.
113
Este derecho de libertad tiene dos dimensiones, una referida a la libertad de los privados para concurrir junto con el Estado a la propiedad de los medios de comunicacin social, y por otro lado, se instala como una prohibicin de la estatalizacin de la opinin e informacin, inhibiendo la posibilidad que el Estado se ordene como nico dueo de determinados medios. Sealan Verdugo, Pfeffer y Nogueira se persigue asegurar la pluralidad en su propiedad, que aquellos pertenezcan a diversos dueos, incluido entre stos al Estado, sus organismos o empresas; en suma, evitar por esa va el control o la dependencia informativa del rgano central130. De esta forma hay una vinculacin directa entre el inciso 1 y el 2 de numeral 12. La libertad de emitir opiniones e informaciones en una sociedad democrtica conlleva que stas se puedan expresar libremente por cualquier va que opten los titulares del derecho, y para el constituyente se ordena con especial relevancia los medios de comunicacin social de manera que dispuso una titularidad implcita a favor de los particulares por medios de la interdiccin del monopolio estatal. Hay que advertir que para el constituyente los medios de comunicacin social son una va privilegiada de difusin de ideas e informacin, por lo que su tratativa constitucin es especialmente cuidadosa. Sostiene el profesor Nogueira, [a] travs de dichos medios se realiza parte fundamental del proceso de comunicacin que lleva a la libre formacin de la opinin individual y pblica bsica en una sociedad democrtica, el cual presupone las libertades de opinin e informacin [] en nuestros das, la libertad de informacin es, generalmente, un derecho a servirse de determinados medios, de manera que la posibilidad de crear y gestionar tales medios de comunicacin social conecta y se integra con tal derecho fundamental131. De esta manera, toda accin del Estado que mire a una potencial vulneracin de esta libertad de concurrencia de privados y Estado, es contraria a la norma constitucional.
11.5. el rol del legISlador en la regulacIn del derecho

Como indica el inciso segundo, el destinatario de la prohibicin es el legislador democrtico, quien est llamado constitucionalmente a regular y desarrollar el derecho a la libertad de opinin e informacin. Es el
130
131
Verdugo, Mario, Pfeffer, Emilio y Nogueira, Humberto (2005), Derecho constitucional. Tomo I (Segunda reimpresin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago), p. 265. Nogueira, Humberto, Op. Cit., p. 37.
114
legislador quien est impedido de disponer del monopolio estatal, de manera que de lo anterior podemos extraer dos conclusiones iniciales y mnimas: slo por ley se puede regular el derecho, y que el legislador tiene prohibido disponer de la concurrencia nica del Estado sobre los medios de comunicacin. La regulacin legislativa como lmite externo tiene como restriccin el contenido esencial del numeral 12, de manera que el desarrollo no puede jams disponer alguna norma que impida la libre concurrencia de privados en la regulacin normativa. El constituyente radic en la ley la forma y contenido de cmo se fundarn, operarn y mantendrn los medios de comunicacin social. El legislador tiene ciertos mandatos mnimos: ordenar la regulacin tcnica de los medios de comunicacin social y sobre todo permitir el acceso en condiciones de igualdad al ejercicio del derecho fundamental a suministrar informacin y opiniones en forma libre132. Es as que se consagra la pluralidad dominical, y el legislador debe disponerla. Se ha entendido que el mandato no slo involucra la prohibicin del monopolio estatal, sino tambin la prohibicin de la radicacin de los medios de comunicacin en el monopolio privado133. La titularidad expansiva de la libertad inhibe la exclusividad del dominio en el Estado o en los privados. Esta segunda derivada del inciso segundo es producto de la apertura normativa del numeral 12, en particular del inciso cuarto que seala, [T]oda persona natural o jurdica tiene el derecho a fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley. Este inciso ligado al segundo y la libertad para desarrollar actividades econmicas dispuestas en el numeral 21 del mismo artculo 19, disponen de una batera normativa de apertura a la pluralidad o multiplicidad dominical, siendo improcedente cualquier interpretacin de exclusividad del dominio.
11.6. vulneracIn del prIncIpIo de Igualdad de trato econmIco

El artculo 19, N 22, dispone una regla que constituye una especificacin del principio de igualdad existente en el artculo 19, N 2. Esta mayor profundidad para efectos econmicos de esta garanta supone un reforzamiento institucional de un mecanismo de proteccin frente a arbitrariedades.
132 133
Ibd, p. 38. Cea Egaa, Jos Luis, Op. Cit., p. 374.
115
En tal sentido, se garantiza a todas las personas: la no discriminacin arbitraria (sic) en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. La discriminacin se manifiesta cuando existe falta de racionalidad o cuando carece de razonabilidad. La razonabilidad significa un actuar prudente, lgico, coherente, meditado, en contraposicin a uno instintivo, fruto del capricho de sin razn134. Ahora bien, un actuar irracional e imprudente cobra particular relevancia cuando el Estado otorga beneficios, crea derechos, configura nuevas potestades y atribuye un haz de facultades econmicas a unos que respecto de otros se silencia, se excepciona o se contrapone. Qu criterio puede guiar tal diferencia? Puede existir una diferencia legtima pero requiere fundamentacin y motivacin del acto. Por lo mismo, est amparado el trato econmico que d el Estado. Esto coincide, entonces, con el proceder justo o ecunime de las autoridades o funcionarios competentes. Sinnimos de trato son tratamiento, o mtodo para relacionarse, atender y resolver un asunto, procedimiento uniforme para asistir y cuidar a peticionarios o requirentes135. Qu garantas tienen las regiones excluidas bajo este mtodo? Uno de los ejemplos que seala la doctrina para dar cuenta de la presencia de una arbitrariedad es la circunstancia de que se pueda decidir por la administracin estatal con autntica libertad la oportunidad de la asignacin de un beneficio. Y, ello, en lnea de principio no es inconstitucional. La eleccin de oportunidades por la Administracin equivale al ejercicio de una potestad discrecional y la discrecionalidad, hoy da, no existe al margen de la ley, sino justamente en virtud de la ley y en la medida en que la ley lo haya dispuesto136.
12. El EspECTro raDIoElCTrICo Como bIEN NaCIoNal DE uso pblICo

Este criterio es ms exigente puesto que est referida a la administracin de un bien nacional de uso pblico como es el espectro radioelctrico. Por tanto, aqu analizaremos en este Captulo la vulneracin del espec134
135 136
Ministerio Secretara General de la Presidencia (2010), Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (2000-2006) (Santiago, LOM), Tomo I, p. 391. Cea Egaa, Jos Luis, Op. Cit, p. 510. Ramn Fernndez, Toms (1994), De la arbitrariedad de la Administracin (Madrid, Civitas, 1a Edicin), p. 67.
116
tro radioelctrico como bien nacional de uso pblico y su afectacin del derecho de propiedad, segn veremos. Hemos sostenido que se trata de una intensa regulacin porque el soporte de los medios de comunicacin de libre recepcin televisiva es el espectro radioelctrico.
12.1. conceptualIzacIn del eSpectro radIoelctrIco

Fsicamente, el espectro radioelctrico se encuentra en el aire dentro de los mrgenes territoriales de cada pas. Las definicin de lo que entendemos por espectro radioelctrico en general se eluden y, ms bien, se identifican algunas de sus caractersticas. Para Jaime Herrera el espectro es claramente un bien de carcter internacional, patrimonio de la humanidad y cuyo uso est regulado por convenios internacionales. Se podra decir que es un bien que pertenece a la comunidad internacional137. En una variante jurdica y asociada a la legislacin espaola se entiende por dominio pblico radioelctrico el espacio por el cual pueden propagarse las ondas radioelctricas, incluido el uso realizados por redes satelitales y la utilizacin de los recursos rbitaespacio en el mbito de la soberana (nacional) y mediante satlites de comunicaciones138.
12.2. el eSpectro radIoelctrIco como coSa InapropIable

El Cdigo Civil dira que es una cosa inapropiable, esto es, aquellas sobre las cuales no se puede constituir dominio. Segn el artculo 585 del Cdigo Civil, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el alta mar, no son susceptibles de dominio y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho a apropirselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional.
137
138
Herrera, Jaime (1997), Estatuto jurdico de la radiodifusin (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1a Edicin), p. 12. Ortega, Luis (1998), Las telecomunicaciones. En Parejo Alfonso, Luciano, JimnezBlanco, Luis y Ortega lvarez, Luis, Manual de Derecho Administrativo, (Barcelona, 5 Edicin, Ariel Derecho), Volumen II, p. 673.
117
12.3. el eSpectro radIoelctrIco como bIen nacIonal

de uSo pblIco
Dentro de cada Estado, las ondas o frecuencias que en el espectro le corresponden se encuentran en situacin anloga a los bienes nacionales de uso pblico. Nadie puede apropiarse por s mismo de ellas ni son objeto de propiedad privada. Su utilizacin es materia de concesiones o licencias por la autoridad pblica139. Qu es un bien nacional de uso pblico? Para su explicacin sobre su alcance y funcionamiento recurriremos a la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1281.
12.4. la garanta conStItucIonal de lIbertad de adquIrIr

el domInIo
En este punto es esencial sealar el artculo 19, N 23, de la CPR en cuya virtud, la Constitucin asegura a todas las personas: N 23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. El considerando 29 de la STC 1281 expresa que de acuerdo al artculo 19, N 23, de la Constitucin, entonces, los bienes pueden estar en tres categoras: los comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico y los susceptibles de apropiacin140. Los primeros no son apropiables, son bienes libres y, salvo excepciones, no tienen regulacin. Los segundos, si bien la Constitucin no los define, sealando que deben pertenecer a la Nacin toda, s lo hace el Cdigo Civil, para el que son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda y su uso corresponde a todos los habitantes (artculo 589, Cdigo Civil). Estos bienes conforman el dominio pblico. Los susceptibles de dominio, finalmente, son los que pueden adquirirse por cualquier persona; son la regla general, pues la Constitucin asegura la libertad para adquirir toda clase de bienes. En tal sentido, los bienes nacionales de uso pblico son una excepcin. La regla general es la apropiabilidad privada y ste es un severo lmite a la constitucin de bienes nacionales de uso pblico. Son bienes
139 140
Herrera, Jaime, Op. Cit., p. 13. Vergara Blanco, Alejandro (2004), La summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitucin de 1980. En Revista Ius Publicum; N 12 (Santiago), pp. 105 y siguientes.
118
fuera del comercio humano, no susceptible de apropiacin ni embargo. Pero estos bienes s pueden ser entregados en administracin.
12.5. la admInIStracIn de loS bIeneS nacIonaleS de uSo pblIco

Estos bienes son entregados para administracin, es decir, para su tuicin, conservacin y cuidado, a distintas autoridades, segn estemos frente al dominio pblico martimo, fluvial, terrestre, areo. pero estas autoridades no pueden disponer de ellos; slo pueden entregarlos en uso privativo a particulares mediante un ttulo habilitante. Como consecuencia de su carcter inapropiable, son bienes respecto de los cuales no cabe la prescripcin. Esta opera slo en relacin a los bienes que estn en el comercio (artculo 2498, Cdigo Civil)141.
12.6. el uSo comn de eStoS bIeneS nacIonaleS

Los bienes nacionales de uso pblico admiten, como lo dice su nombre, el uso pero no la propiedad. Su uso puede tener dos formas: comn o privativo. El uso comn significa que corresponde en general a todos, aunque se haga individualmente. Dicho uso es annimo, temporal y no requiere ttulo alguno142. Dicho uso se realiza en conformidad a los principios de igualdad, libertad y gratuidad. El mencionado uso comn est sujeto a ciertas limitaciones: se debe respetar el destino del bien, de modo que no se cause dao que impida o menoscabe su uso; adems, se debe respetar el uso que las otras personas hagan del bien; tambin se debe respetar la reglamentacin que haga la autoridad. El uso comn puede ser general o especial. En este ltimo caso, a diferencia de lo que sucede con el uso comn general, la autoridad puede establecer determinadas restricciones en atencin a ciertas consideraciones como la peligrosidad o la intensidad en el uso143.
12.7. el uSo prIvatIvo de loS bIeneS nacIonaleS de uSo pblIco

El uso privativo puede ser normal o anormal, segn sea conforme o no con el destino del dominio pblico al que afecte. () Las concesiones demaniales propiamente dichas son las que otorgan la utilizacin priva-
141 142 143
STC 1281, considerando 32. STC 1281, considerando 33. STC 1281, considerando 33.
119
tiva del dominio pblico en su doble vertiente: a) concesiones otorgadas con una serie de clusulas y plazo determinado: quioscos, edificaciones en va pblica, playas, etc. b) concesiones de servicio pblico144. Bajo esos criterios. el uso privativo, por su parte, implica que la autoridad encargada de su administracin entrega por actos especficos la ocupacin del bien, temporalmente, con un propsito de inters pblico, generalmente a ttulo oneroso, a un particular, quien puede excluir al resto de las personas que accedan a l. El uso privativo implica un uso exclusivo y excluyente del bien. Por eso, exige un ttulo habilitante, que puede ser el permiso o la concesin (Aylwin, Patricio; Derecho Administrativo; T. III; Edit. Universitaria; Santiago, 1959; pgs. 107 y siguientes; Silva Cimma, Enrique; Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes; Edit. Jurdica; Santiago, 1995; pgs. 272 y 273; Montt O., S.; ob. cit.; pgs. 264 y siguientes; y Snchez Morn, Miguel; Los bienes pblicos; Edit. Tecnos; Madrid, 1997; pg. 52 y siguientes)145.
12.8. la puBliCatio o la reServa legal IndISpenSable

en la conStItucIn de un uSo prIvatIvo
Si la regla general es que los bienes son de dominio privado, si la el carcter excepcional del dominio es el bien nacional de uso pblico, y si el uso excepcionalsimo es el otorgamiento de usos privativos mediante concesin, resulta evidente que el ejercicio de ttulos habilitantes son esenciales. Por lo mismo, el Tribunal Constitucional ha expresado que para configurarlos hace que la intervencin del legislador sea inevitable. ()Esta declaracin es lo que la doctrina denomina reserva o publicatio. () La incorporacin de un bien al dominio pblico, entonces, no se presume, requiere de un acto expreso. () La reserva, enseguida, recae sobre bienes, no sobre personas. () La reserva, a continuacin, produce una vinculacin real y permanente del bien afectado a una finalidad que el legislador define. La publicatio modifica el status del bien, sometindolo a normas de derecho pblico; los particulares no pueden alcanzar estos bienes conforme a los mecanismos del derecho privado146.
144
145 146
Santamara Pastor, Juan Alfonso y Parejo Alfonso, Luciano (1989), Derecho administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A.), p. 490. STC 1281, considerando 33. STC 1281, considerando 34.
120
12.9. conceSIn y propIedad

El concesionario no tiene un derecho de propiedad sino un derecho al uso y utilizacin del bien por un determinado plazo de tiempo. La perpetuidad de la concesin es incompatible con la subsistencia del dominio pblico, por cunto ste es inalienable e imprescriptible147. En tal sentido, el inters pblico de la reserva implica, entonces, de un lado, salvaguardar el bien; para ello, a pesar de que se entregue el uso privativo del bien, la administracin conserva potestades para asegurar la titularidad pblica; del otro, implica salvaguardar la funcin pblica expresada en el uso eficiente del bien. Para esto ltimo la legislacin vincula los derechos de uso o aprovechamiento a finalidades concretas o a condiciones o requisitos especficos, que no pueden ser modificados por los beneficiarios de los ttulos habilitantes148. Los derechos generados para los titulares de bienes concesionados estn sometidos a finalidades estrictas que se definen expresamente y que no pueden ser deducidas implcitamente.
12.10. derechoS de loS conceSIonarIoS de un bIen nacIonal

de uSo pblIco
Reiteramos que la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1281 constituye un fallo muy completo para reproducir la teora del dominio pblico de los bienes en Chile y su rgimen constitucional y legal. En tal sentido, la ltima materia de fundamental explicacin es la configuracin de los derechos del concesionario de un bien nacional de uso pblico. En tal sentido, la concesin crea una situacin jurdica compleja que viene conformada por un haz de derechos y obligaciones, deberes o cargas perfectamente definidasTal delimitacin persigue sujetar los aprovechamientos y ocupaciones individuales a las superiores exigencias de aquella funcin y, en general, de los intereses pblicos149. Los derechos subjetivos que emanan de la concesin tienen tres caractersticas que es necesario subrayar. En primer lugar, son derechos ex novo, pues antes no existan en favor del particular. En este sentido, la concesin constituye derechos. Segundo, los derechos que recaen sobre el bien, tienen una naturaleza real, pues tienen las caractersticas propias de stos, es decir, recaen sobre una cosa, son oponibles a terceros y a la propia
147 148 149
Santamara Pastor, Juan Alfonso y Parejo Alfonso, Luciano, Op. Cit., p. 491. STC 1281, considerando 34. Menndez, Pablo, Op. Cit., p. 249.
121
Administracin, aunque sta puede imponer cierta precariedad por la revocabilidad que le puede otorgar el ordenamiento jurdico. Estos derechos son derechos reales administrativos, pues no se rigen por las normas del derecho privado. Estos derechos reconocen que el dominio pblico est fuera del trfico jurdico. Por ello, genera un comercio jurdico pblico. No es posible constituir derechos reales privados sobre bienes de dominio pblico; pero ninguna razn impide la constitucin de unos derechos reales los administrativos- sometidos a un rgimen especial y que respetan la afectacin del dominio pblico.150. Estos derechos otorgan a su titular un haz de facultades, que puede englobarse en las siguientes: derecho de uso sobre el respectivo bien, que permite su utilizacin u ocupacin; un derecho de goce, que permite obtener a su titular todo lo que el bien produce; en algunas ocasiones, otorga el derecho de consumir el bien (por ejemplo, el derecho consuntivo en las aguas, que permite a su titular consumir totalmente el agua en cualquier actividad, sin obligacin de restitucin); y el de comercio jurdico, que permite al titular incorporar este derecho al trfico jurdico, bajo ciertas restricciones151. La tercera caracterstica, es que estos derechos son patrimoniales. Ello se traduce en que el derecho sobre la concesin est protegido por el derecho de propiedad; y salvo prohibicin expresa, legal o de la propia concesin, pueden establecerse respecto de dicho derecho relaciones jurdicas con terceros, sujetas a las condiciones que el derecho imponga152.
12.11. algunaS concluSIoneS Sobre conceSIoneS televISIvaS

Sobre un bIen nacIonal de uSo pblIco
Hemos descrito latamente la dimensin y alcance de un bien nacional de uso pblico. Sobre la base de sus alcances hay que precaver contra dos tipos de fenmenos. Por una parte, est la dimensin de quebrantamiento de la disposicin de uso comn que deben tener los usuarios sobre un bien nacional de uso pblico como es el espectro radioelctrico. En sntesis, las particulares condiciones dentro de las cuales se desenvuelven las concesiones sobre el espectro radioelctrico exigen un conjunto complejo de derechos y obligaciones para el concesionario. Si la
150
151 152
Gonzlez Prez, Jess (1989), Los derechos reales administrativos (Madrid, Edit.Civitas), p. 22. Ibd, pp. 40 y siguientes. STC 1281, considerando 37.
122
concesin est protegida con derechos patrimoniales que pueden imponer una lgica de transferencia, sta se da dentro del marco de una relacin de fuerte sujecin a los criterios de la Administracin del Estado. La constitucin de esos derechos como derechos reales administrativos impone la obligacin de la explicitacin de derechos expresos. Estos bienes se conceden, excepcionalsimamente, con usos privativos asociados al cumplimiento de una finalidad. Por lo mismo, no puede entenderse que cumplen siempre y abstractamente con tal finalidad. La concesin se da por perodos definidos no pudiendo el ordenamiento entender que stas son indefinidas ni meras consecuencias de tener un derecho sobre ellas. Este asunto no es nuevo en el Derecho y para ello traer a colacin un ejemplo espaol en el mbito de la televisin. Es as como la sentencia del Tribunal Constitucional espaol, STC 88/1995 relativa a la televisin local por ondas, estableci con rotundidad: que las limitaciones tcnicas que impone la utilizacin del espacio radioelctrico por parte de un nmero en principio ilimitado de usuarios hace indispensable la previa regulacin del medio, la cual slo puede ser llevada a cabo por el legislador153. Esta ausencia de normativa legal de determinados aspectos del desarrollo de la televisin digital lesionar severamente derechos de propiedad, legtimas expectativas o derechos adquiridos. La omisin legal slo se resuelve mediante ley y no con remedos transitorios que crean trastornos en la regulacin de un sector industrial radicalmente nuevo como ser la televisin digital. Bienvenida la ley y renovada la soberana parlamentaria, la estructura de un sector cultural, econmica, poltica y socialmente clave retomar el impulso extraviado entre las dimensiones tecnolgicas del problema y los impactos econmicos que sobrevendrn al sector.
153
Parejo Alfonso, Luciano, Jimnez-Blanco, Luis y Ortega lvarez, Luis, Op. Cit., p. 675.
123
Iv. El rECoNoCImIENTo CoNsTITuCIoNal DE la auToNoma uNIvErsITarIa
Artculo 153. La educacin pblica es una atencin preferente del gobierno. El congreso formar un plan general de educacin nacional; y el ministro del despacho respectivo le dar cuenta anualmente del estado de ella en toda la Repblica. Artculo 154. Habr un superintendencia de educacin pblica, a cuyo cargo estar la inspeccin de la enseanza nacional, y su direccin bajo la autoridad del gobierno (Constitucin de 1833). Los convencionales comprendieron exactamente la verdadera idea de la Repblica y la actual situacin de la civilizacin en el pas. Ellos vieron, como lo vemos hoy da, que el gran obstculo a la realizacin de las instituciones republicanas era la ignorancia. Ellos, como nosotros hoy da, le declararon la guerra y excluyeron de la ciudadana al que no saba leer y escribir. Nuestros convencionales quisieron preparar el advenimiento de la democracia por la generalizacin de la instruccin. La oligarqua primitiva que ellos constituyeron deba ensancharse gradualmente, incorporando a su seno nuevos miembros, a medida que la civilizacin se difundiera. Para incorporarse en la iglesia de la ciudadana les exigieron un bautismo, la instruccin primaria154. La funcin social y cvica de la educacin de inicios del siglo XIX, en una lectura republicana, comprenda que sta otorgaba el derecho a la ciudadana como una ventaja y un privilegio respecto del cual estaban excluidos los ignorantes. La sociedad progres en un sentido inclusivo. No haba que esperar la superacin de las reglas bsicas de la educacin para
154
Carrasco Albano, Manuel (1858), Comentarios sobre la Constitucin de 1833 (Imprenta y Librera del Mercurio, Valparaso), pp. 233-234.
125
conferir la condicin de ciudadano. Es inherente al propio desarrollo cvico el ejercicio de la ciudadana sin exclusiones. Es ms, un componente de la educacin es la ms plena insercin cvica. Sin embargo, las ventajas y privilegios siguen estando presentes en la dimensin educativa. All es donde se pre-configuran las reglas de la inequidad. En esa lnea, acceder a la universidad siempre represent una aspiracin mesocrtica y un modo de mitigar la brecha de separacin intelectual y social. Pero las ventajas y los privilegios mutan. Hoy parece ser que la Universidad no representa un punto inevitable del ascenso social. Las regulaciones constitucionales y legales colaboran o contribuyen a ese propsito? Puede el Estado tener un mayor poder de intervencin sobre la dimensin universitaria? Solo algunas de estas cuestiones estn parcialmente respondidas en este apartado, con la conviccin plena que las deudas relativas a la dimensin igualitaria del fenmeno educativo superan con largueza esta reflexin155.
13. El sENTIDo hIsTrICo DE la auToNoma uNIvErsITarIa

La determinacin del mbito protegido por el derecho fundamental a la libertad de enseanza y su aplicacin al derecho iusfundamentalmente adscrito a la autonoma universitaria debe concatenarse con la existencia previa de las universidades en el mundo. La Universidad ha pasado por diversas etapas histricas. sta se configur en un modelo que predomin desde la Baja Edad Media hasta la concepcin universitaria en tiempos napolenicos, como un esquema que pretenda reconstruir la incipiente nocin antropocntrica de la investigacin, el arte y la ciencia. Justamente, este modelo se construye en cierta tensin con la cosmovisin religiosa dominante y, por lo mismo, uno de los elementos en donde se apoya su pervivencia es justamente la nocin de autonoma universitaria. Por supuesto, que ste no fue el nico esquema sobre el cual se estructuraron las Universidades tal cual las conocemos hoy. Estuvo la reforma napolenica y la influencia francesa que la promovi y, por supuesto, el modelo de las Universidades estadounidenses. Estos procesos de influencia generaron formas muy diferenciadas de las instituciones jurdicas organizadoras de la Universidad. Por ejemplo, en el esquema
155
Por poner algunos de los ejemplos ms en boga estn Atria, Fernando (2012), La mala educacin, (Catalonia, Ciperchile) y Urza, Sergio (2012), La rentabilidad de la educacin superior en Chile: educacin superior para todos?, Documentos de Trabajo N 386, (Centro de Estudios Pblicos, Santiago).
126
universitario estadounidense no existe una nocin uniforme de autonoma universitaria, bsicamente, por la desvinculacin que tienen con la Administracin Pblica Federal o Estatal y por la enorme titularidad privada de sus dueos. Existen universidades pblicas y privadas. En las privadas, es la autonoma privada la que protege la autonoma universitaria. En las pblicas, depende de la regulacin de cada Estado de la Unin. En todo caso, la autonoma de las universidades estatales tiene conexin con la proteccin vigorosa de la libertad de expresin. Por tanto, se desenvuelven en un marco jurdico sustancialmente diferente. Por influencia espaola, la estructura universitaria que heredamos s contiene por patrn la nocin de autonoma universitaria entendida con un sentido colectivo como corporaciones autogobernadas por quines participan de la actividad acadmica. Por tanto, la autonoma universitaria se estructura, siguiendo el esquema jurdico germnico, como una garanta institucional que impone la nocin de defensa de un instituto existente, real, con contornos claros y una realidad viva que tiene un valor a defender.
14. DETErmINaCIN CoNsTITuCIoNal ComparaDa DEl EsTablECImIENTo DE la lIbErTaD DE ENsEaNza

La normativa constitucional es de suyo diferente en materia de organizacin de la libertad de enseanza. Un anlisis de modelos constitucionales va desde un extremo de posturas en donde va desde Irlanda hasta el de Dinamarca. En el primero, existe un rgimen constitucional de libertad de enseanza y de asignacin y respeto del derecho de los padres a escoger el establecimiento y el tipo de educacin moral y religiosa que estimen conveniente. Con ello, la estructura educativa irlandesa plantea un rgimen de subsidiariedad del Estado, dnde ste participa restrictivamente. La enseanza pblica, por tanto, slo se establecer all donde la enseanza privada no cubra las necesidades educativas; en este supuesto, la enseanza pblica respetar las convicciones morales y religiosas de los padres y de los alumnos. Por su parte, la enseanza privada ser subvencionada con fondos pblicos sin discriminacin entre las diferentes confesiones, por lo que se supone que la enseanza privada ser, en todo caso, confesional156.
156
Souto Paz, Jos Antonio (1999), Comunidad poltica y libertad de creencias (Madrid, Marcial Pons), p. 446.
127
Por el contrario, en Dinamarca se regul un esquema diametralmente diferente en donde no hay reconocimiento de la libertad de enseanza ni menos a la privada. Se reconoce el derecho de los padres a educar a sus hijos bajo los parmetros de la educacin estatal. Adems, importantes Constituciones desarrolladas con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial no incorporaron clusulas explcitas en materia de libertad de enseanza. De hecho, en instrumentos internacionales de derechos humanos introdujeron el derecho a la educacin y como concatenacin la libertad de enseanza. En este sentido, nos encontramos frente a un haz de derechos que va desde el reconocimiento al derecho de los padres a educar a sus hijos, el derecho a una enseanza libre, la libertad de enseanza, la libertad de crear y abrir centros educativos de nuestra eleccin, el derecho a definir el ideario del centro educativo, la libertad de ctedra y la autonoma universitaria. Tambin estn definidos un conjunto de deberes como la aspiracin a una educacin universal, el deber del Estado de garantizar educacin gratuita en determinadas niveles as como los deberes relativos al patrimonio cultural, artstico y cientfico con las subvenciones correspondientes. Este complejo de derechos dificulta una comprensin unvoca de este derecho en el solo nivel constitucional comparado y bajo una determinacin puramente abstracta. La libertad de enseanza es una libertad de amplia conformacin legal, en donde la libertad del legislador apenas tiene restricciones constitucionales de contenido. Sirva esta definicin para indicar que las conclusiones relativas a modelos extranjeros tienen lmites. No obstante, ms significativa resulta ser el relevar la dimensin de las soluciones jurisprudenciales a problemas similares. No obstante, de este conjunto de regulaciones constitucionales bsicas sobre el derecho a al educacin y la libertad de enseanza hay un tpico que se desmarca de estas generalidades. Estamos hablando del nivel superior, terciario o simplemente universitario. La sola idea de universidad en los textos constitucionales escasea y se entiende como uno de los centros educativos amparados bajo el reconocimiento de la libertad de enseanza. No obstante, hoy la confusin resulta evidente respecto de qu es lo que exactamente se garantiza detrs de la nocin de escuela pblica, escuela privada, escuela mixta, escuela concertada, etc. Esta am-
128
bigedad esencial en la estructura organizativa de un pas no est presente en la idea de universidad. Sabemos de qu se trata, an cuando algunas Constituciones no mencionen ni la garanta constitucional de la autonoma universitaria. Por qu esto? Porque la idea de universidad es una nocin que identifica transversalmente un conjunto amplsimo de modelos educativos diferentes. All donde la financiacin pblica, los programas educativos, la carrera docente y los controles estatales sobre algunos procesos educativos modifican sensiblemente el espacio normativo de la educacin pre-escolar, primaria y secundaria, ello no acontece con la Universidad. La Universidad manifiesta una institucin. Es el reflejo de un estadio de evolucin hasta constituir propiamente una institucin y, por lo mismo, a los efectos de proteger su autonoma universitaria el Derecho Comparado la califica como dotada de garanta institucional. Este aspecto diferencia sustancialmente los ciclos educativos y los derechos fundamentales que se tienen por nivel.
15. la garaNTa INsTITuCIoNal Como mToDo DE proTECCIN DE los DErEChos fuNDamENTalEs

La nocin de garanta institucional es una elaboracin doctrinaria y jurisprudencial a partir de las normas directamente estatuidas por la Constitucin. Esta es esencialmente una teora alemana que ha sido confusamente expresada y donde sus aplicaciones prcticas no resultan de simple aplicacin. Ms all de ser el reflejo manifiesto de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales sus contornos confluyen en consolidar una garanta sobre un complejo normativo preexistente y, por lo mismo, tiene una aplicacin tan especfica a instituciones como la propiedad, el matrimonio y la universidad. En la fecunda Escuela de Derecho Pblico alemana uno de los primeros en especificar esta nocin es Carl Schmitt sealando que la garanta institucional es, por su esencia, limitada. Existe slo dentro del Estado, y se basa, no en la idea de una esfera ilimitada en principio, sino que afecta a una institucin jurdicamente reconocida, que, como tal, es siempre una cosa circunscrita y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines, an cuando las tareas no estn especializadas
129
en particular, y sea admisible una cierta universalidad del crculo de actuacin157. El objeto de su consagracin lo ejemplifica con la universidad. La garanta constitucional de la libertad de la ciencia y de su enseanza (artculo 142), llamada por R. Smend derecho fundamental de la Universidad alemana, contiene una garanta institucional. No es un derecho fundamental en sentido autntico, pero significa una proteccin constitucional con la supresin legislativa, segn es caracterstico de la garanta institucional158. Esta definicin schmittiana ha sido criticada por dos tipos de razones. Primero, por realizar una distincin radical que separa la garanta institucional de los derechos fundamentales. Y segundo, por la concepcin particular de Schmitt, que refleja muy bien en su Teora de la Constitucin al identificar buena parte de las consecuencias de un modelo liberal de derechos, otorgndole un peso superlativo a los derechos de defensa, de inviolabilidad o puramente negativos. Por tanto, la aceptacin actual de un papel ambivalente del Estado, como garanta y amenaza al mismo tiempo de los derechos fundamentales, supera esta lectura estricta de garanta institucional. La comprensin reciente tiende a ver en las normas sobre derechos fundamentales no solamente derechos subjetivos que de ellas se deducen. [] Al mismo tiempo se produce tambin una proteccin institucional mediante la garanta de determinadas instituciones. Los artculos 33.5 y 28.2 LFB garantizan a los favorecidos, junto a la garanta de la institucin, derechos accionables ante los tribunales de justicia, de que la institucin no se ver afectada en su esfera nuclear159. La valoracin positiva de esta nocin es constituir una fuente que evite la supresin de la institucin misma y, agregaramos con Stern, de los elementos que puedan desvirtuarla. Adicionalmente, resulta claro que no es posible separar la idea de garanta de la de derechos fundamentales. La garanta institucional es una modalidad de proteccin del derecho fundamental como lo sostuvo Francisco Rubio Llorente en la STC 27/1987 del Tribunal Constitucional de Espaa. La idea que subyace a esta errada elaboracin terica es, aparentemente, la de que el ncleo esencial o reducto indisponible para el legislador es ms rgido o resistente en los derechos fundamentales
157
158 159
Schmitt, Carl (1992), Teora de la Constitucin (Madrid, Alianza, Primera reimpresin), p. 175. Ibid, p. 177. Stern, Klaus (1987), Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 274-275.
130
que en las garantas institucionales, idea que no es desde luego ni evidente ni de general aceptacin, pues las garantas institucionales, como las de instituto, no son, en la doctrina que establece esta distincin, sino variedades de los derechos fundamentales, como lo son, desde otro punto de vista, los derechos de libertad y los de igualdad, o en la terminologa de nuestra Constitucin, los derechos fundamentales y las libertades bsicas160. Esta vinculacin entre ambos la haba hecho el jurista que ha llevado ms lejos la teora acerca de la dimensin institucional de los derechos fundamentales. El carcter instituido de los derechos fundamentales no hay que entenderlo rgidamente, sino de un modo relativamente elstico. Los ajustes son admisibles y eventualmente son obligados. Puesto que los mbitos vitales de los derechos fundamentales se llenan por medio de la actividad personal y creativa de los titulares de los mismos, puesto que son acuados por medio de la libertad y puesto que las relaciones efectivas, el sustrato sociolgico, estn sujetos a transformaciones, el derecho fundamental como instituto no es una medida rgida161. Teniendo clara la idea de la institucin hay que aplicarla a la defensa de la autonoma universitaria.
16. la garaNTa INsTITuCIoNal DE la auToNoma uNIvErsITarIa

La discusin jurdica espaola es esencialmente contingente y tributaria de la discusin respecto de la sentencia 26/1987, relativa a la muy importante Ley Orgnica de Reforma Universitaria. En este fallo el Tribunal Constitucional le otorg el rango de derecho fundamental a la autonoma universitaria establecido como mecanismo de proteccin en el artculo 27.10 de la Constitucin Espaola. Hasta antes de este fallo la doctrina se divida en quines queran otorgarle ese estatus o el de garanta institucional que vena inducido desde su vertiente alemana. A partir, del fallo en un reconocimiento de ambas condiciones se han aproximado las tesis respecto de entender que la dimensin objetiva del derecho fundamental a la autonoma universitaria se articula como si fuese una garanta institucional.
160
161
Bao Len, Jos Mara (1988), La distincin entre derecho fundamental y garanta institucional en la Constitucin espaola (REDC, N 24), p. 158. Haberle, Peter (2003), La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn (Madrid, Dykinson), p. 111.
131
Ms all de estas consideraciones contingentes, en este sentido, la autonoma universitaria como garanta institucional es entendida conceptualmente en los siguientes trminos. Con ello, se refuerza el ncleo de lo que es la garanta institucional entendida como la proteccin, promocin y defensa de supuestos de hecho normativos cerrados o determinados complejos normativos () y es la garanta de la Universidad y del autogobierno acadmico, como una garanta parcial de la libertad de ciencia, investigacin y enseanza162. Por tanto, se defiende una realidad preexistente, conformada no por una existencia sociolgica sino que por una existencia jurdica entendida como complejo normativo que muy pocas instituciones tienen previamente a un orden constitucional nuevo. La defensa de la autonoma universitaria reside esencialmente en la defensa de ese conjunto cerrado de normas que, de abrirse al examen externo vulnerara esa autonoma y la hara dependiente de otros. Por supuesto, que el complejo normativo se defiende en el entendido que est dentro del estndar constitucional de un Estado de Derecho democrtico, esto es, con pleno respeto a los poderes del Estado y a los derechos fundamentales de las personas.
16.1. el alcance de la autonoma unIverSItarIa que Se defIende

Para Luis Mara Diez-Picazo la autonoma universitaria significa, en sustancia, que las universidades deben ser corporaciones autogobernadas por quines participan en la actividad acadmica, esto es, por los profesores, y, en su caso, los alumnos y el personal administrativo163. Qu importancia tiene para la defensa de la autonoma universitaria la nocin de garanta institucional? El alcance de vincular la garanta institucional a la defensa de la autonoma universitaria tiene un efecto fundamental, cual es de precaver contra la abrogacin, limitacin o eliminacin de esta institucin. Mediante esta tcnica de desarrollo infraconstitucional, la institucin garantizada pasa a ser uno de los pilares bsicos del sistema fundamental de la libertad y con independencia de que den lugar a verdaderos derechos subjetivos o determinen tan slo regulaciones objetivas, aparecen dotados de una especfica eficacia constitucional frente a su eventual elimina162
163
Gallego Anabitarte, Alfredo (1994), Derechos fundamentales y garantas institucionales: anlisis doctrinal y jurisprudencial (Madrid, Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid, Civitas, 1a Edicin), p. 72. Diez-Picazo, Luis Mara (2005), Sistema de derechos fundamentales (Madrid, 2a Edicin, Thomson, Civitas), p. 478.
132
cin, o modulacin por el legislador ordinario. Se trata, en definitiva, de hacer resistentes una serie de regulaciones164. Cuando se garantiza la autonoma universitaria hay que atender a la profundidad de su proteccin institucional y cun resistentes van a ser los derechos propios de la Universidad. Eso quiere decir que es resistente a todo tipo de normativa externa? Por supuesto que no. Y es fundamental verificar el alcance de esta autonoma. Siguiendo con el ejemplo espaol veamos cul es su alcance. La actividad de la Universidad y su autonoma se fundamentan en la libertad acadmica, que se manifiesta en las libertades de ctedra, de investigacin y de estudio. A su vez, comprende, entre otros aspectos, la elaboracin y aprobacin de planes de estudio e investigacin, la creacin de estructuras especficas que acten como soporte de la investigacin y la docencia; la admisin, rgimen de permanencia y verificacin de conocimientos de los estudiantes; la expedicin de sus ttulos y diplomas; la seleccin, formacin y promocin del personal docente e investigador y de administracin y servicios, as como la determinacin de las condiciones que han de desarrollar sus actividades165. Por tanto, la organizacin acadmica, las estructuras de soporte de la tarea investigativa y docente; el rgimen estudiantil y disciplinario; el rgimen laboral interno; la dimensin notarial y de titulacin, la administracin de servicios y las condiciones de ejercicio y funcionamiento de la Universidad son cuestiones que integran el autogobierno universitario. La autonoma universitaria tiene un contenido esencial o ncleo que debe ser respetado. El derecho fundamental tiene, no obstante, como contenido esencial, la potestad de autoformacin consistente en poder elaborar los propios Estatutos, que slo pueden ser sometidos a controles de estricta legalidad, la eleccin de sus rganos de gobierno, la seleccin de su personal y el desarrollo libre de la actividad acadmica de enseanza, de estudio y de investigacin sin injerencias extraas (STC 156/1994, de 23 de Mayo con referencias a otras anteriores)166. Esta autonoma universitaria no slo es un instrumento que precave contra las injerencias externas que la pongan en cuestin sino tambin contra los actos internos que la afecten. Justamente all reside el valor de
164
165 166
Barnes Vsquez, Javier (1984), La educacin en la Constitucin de 1978. En Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 4, Nmero 12, Madrid, p. 38. Souto Paz, Jos Antonio, Op. Cit, p. 493 Rodrguez-Zapata, Jorge (1996), Teora y prctica del Derecho Constitucional (Madrid, Tecnos, 1a edicin), p. 359.
133
garantizarla como derecho fundamental o como derivado de la libertad de enseanza.
16.2. la tItularIdad del derecho fundamental

a la autonoma unIverSItarIa
Es claro que los actos jurdicos que pretende resguardar el derecho fundamental de la autonoma universitaria residen en los actos externos y en las injerencias indebidas sobre ese ncleo de decisiones autnomas. Pero, quin es el titular de este derecho? En ese sentido, Diez Picazo sostuvo que la concepcin predominante acerca de la autonoma universitaria entraa el hecho que la administracin de las universidades ha de ser independiente del Estado (aspecto externo) sino tambin que debe tratarse de una administracin autogestionada (aspecto interno); es decir, las personas individuales (profesores, estudiantes, etc.) y las subdivisiones internas (Facultades, departamentos, etc.) tambin son beneficiarios de la autonoma universitaria frente a la universidad misma y, por consiguiente, el titular del derecho a la autonoma universitaria no puede ser la universidad como persona jurdica global167. Por lo mismo, es que la STC 26/1987 del Tribunal Constitucional espaol atribuy dicha personera a la comunidad universitaria. Este aspecto ha sido objeto de duro cuestionamiento por la ambigedad del concepto de comunidad universitaria. Sin embargo, el criterio de Prez Royo es especfico en orden a atribuir que este es el nico derecho fundamental reconocido en la Constitucin cuya titularidad no corresponde a las personas fsicas. Corresponde a cada Universidad. Cada Universidad es, por tanto, el individuo titular del derecho (STC 235/1991, FJ 1)168. Por tanto, en las conclusiones provisorias que verificaremos en su validez para el caso chileno nos encontramos con el derecho fundamental a la autonoma universitaria, basada en la nocin de garanta institucional, con un alcance de su autonoma en la dimensin acadmica, administrativa, econmica y cientfica, y con una titularidad colectiva residente en la comunidad universitaria, abarcadora de una defensa respecto de la injerencia estatal indebida y tambin en las relaciones intra-universitarias.
167 168
Diez-Picazo, Luis Mara, Op. Cit, pp. 479-480. Prez Royo, Javier (1999), Curso de Derecho Constitucional (Madrid, 6a Edicin, Marcial Pons), p. 523.
134
Por supuesto, que el modelo espaol se apoya expresamente en el artculo 27.10 de la Constitucin de 1978 para fundamentar esta postura.
16.3. la autonoma unIverSItarIa en el ordenamIento

conStItucIonal chIleno
El desarrollo de normativa constitucional sobre las Universidades ha sido ms bien episdico en la historia constitucional chilena. Lo anterior, no quiere decir que no haya estado amparada por derechos fundamentales. Todo lo contrario, desde la reforma constitucional del 13 de Agosto de 1874 se incorpor en la Carta de 1833 el reconocimiento a la libertad de enseanza en el artculo 12, N 6, inciso sexto169. Esta libertad fue incluida en la Constitucin de 1925 en el artculo 10, N 7, en donde se seala: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica () La libertad de enseanza. La educacin pblica es una atencin preferente del estado. La educacin primaria es obligatoria. Habr una Superintendencia de educacin pblica, a cuyo cargo estar la inspeccin de la enseanza nacional y su direccin, bajo la autoridad del Gobierno170. Hasta esta fecha no exista duda ninguna respecto que la libertad de enseanza era la garanta que permita el despliegue del haz de potestades de la Universidades, particularmente, de su autonoma. Este era un derecho que la doctrina y la jurisprudencia haban establecido sus alcances especficos en el contexto, de lo que se denominara hoy, la vis expansiva de un derecho fundamental. No obstante, fuertes procesos de reforma universitaria en la dcada del sesenta del siglo XX, en un contexto de cambios polticos y sociales significativos, llevaron al establecimiento del Pacto de Garantas Constitucionales sobre las cuales se construyera un nuevo consenso en aspectos crticos de la sociedad chilena de aquel tiempo. Es as como la ley de reforma constitucional N 17.398, de 9 de Enero de 1971, estableci una nueva estructura fundamental para la Universidad en el ms alto rango de la jerarqua normativa. En sntesis, este cambio implic el siguiente rgimen de enseanza universitaria: (i) Organizacin. Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado, son persona jurdicas dotadas de autonoma administrativa, econmica y acadmica.
169 170
Valencia Avaria, Luis (1951), Anales de la Repblica (Imprenta Universitaria), p. 187. Ibd, p. 234.
135
(ii) Financiamiento. Se establece la obligacin del Estado de promover su financiamiento para que puedan cumplir plenamente sus funciones conforme a los requerimientos educacionales, cientficos y culturales del pas. (iii) Ingreso. Se garantiza que el ingreso a las Universidades se har exclusivamente en funcin de la idoneidad de los postulantes, que debern ser egresados de la enseanza medio o tener estudios equivalentes que le permitan cumplir con las exigencias objetivas de tipo acadmico. (iv) Carrera acadmica. El ingreso y promocin a la carrera acadmica de profesores e investigadores se har tomando en cuenta su capacidad y aptitudes. (v) Libertad de ctedra. Se establece que el personal acadmico ser libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas cumpliendo con el deber de ofrecer a sus alumnos las informaciones necesarias sobre las doctrinas y principios diversos y discrepantes. (vi) Libertad estudiantil. Los estudiantes sern libres para la expresin de sus ideas y escoger en cuanto sea posible la enseanza y tuicin de los profesores que prefieran171. Con esta modificacin se incorporaban expresamente la garanta institucional de la autonoma universitaria y la libertad de ctedra como derecho subjetivo de los acadmicos, reflejando la dimensin objetiva y subjetiva de la libertad de enseanza en Chile. Bajo el mandato de la Constitucin de 1925 y por el escaso tiempo que dur esta reforma especfica, se podra sostener que s exista un derecho fundamental a la autonoma universitaria con rango constitucional.
17. la lIbErTaD DE ENsEaNza EN la CoNsTITuCIN aCTual

Con estos criterios estamos en condicin de explicar la autonoma que la Constitucin preserva a las instituciones educativas y, especialmente, a las Universidades. La autonoma universitaria en la Constitucin tiene dos fuentes de directo reconocimiento: una garanta institucional genrica como cuerpo intermedio y una garanta institucional especfica como Universidad.
171
Ministerio Secretara General de la Presidencia, Reformas a la Constitucin de 1925, www.minsegpres.cl
136
Primero, el artculo 1, inciso tercero, de la Constitucin dispone como una de las bases de la institucionalidad la norma por la cual el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Alejandro Silva Bascun explica que la nocin sobre grupo intermedio probablemente no resulta afortunada siendo ms deseable la expresin cuerpo intermedio. No basta la existencia de un grupo para el desarrollo de esta autonoma sino que ste debe satisfacer los criterios de unidad y permanencia necesarios para superar la mera dimensin accidental de una organizacin. En tal sentido, no duda en calificar a la Universidad como uno de estos cuerpos intermedios. Y en tal sentido, en relacin con los cuerpos intermedios, tres obligaciones impone el constituyente al Estado como son: 1) reconocerlos, 2) ampararlos y 3) garantizar su adecuada autonoma172. La Universidad es un cuerpo intermedio y la naturaleza estatal de algunas de ellas no le priva de esta condicin. Lo anterior, porque existe la garanta institucional especfica que deriva el reconocimiento de la autonoma universitaria como directa deduccin del derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.(artculo 19, N 11, inciso primero, de la Constitucin). Esta libertad ha sido entendida en una perspectiva amplia. Es as como Humberto Nogueira concuerda con la opinin de Miguel ngel Fernndez situados, entonces, en una interpretacin pro homine del precepto constitucional tiene que reconocerse que la libertad de enseanza incluye los derechos que expresa el artculo 19, N 11, incisos primero y cuarto, sin perjuicio de otros que formen parte de su esencia, cuya especificidad puede ser aclarada acudiendo a los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro pas, con el objetivo de comprender la cabal extensin de la libertad de enseanza173. Por tanto, se deduce claramente la garanta institucional de la autonoma universitaria desde el reconocimiento expreso de la libertad de enseanza y ello es ratificado por la legislacin y la jurisprudencia constitucional. La Constitucin en su artculos 19, N 10 y N 11, dispone por separado el derecho a la educacin y la libertad de enseanza. Por supuesto, que esta separacin no es conceptual puesto que estn absolutamente imbricados, siendo el primero supuesto del posterior.
172
173
Silva Bascun, Alejandro (1997), Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2a Edicin), Tomo IV, p. 48. Nogueira Alcal, Humberto, Op. Cit., p. 39.
137
Sin embargo, esta separacin s tiene efectos respecto de las garantas que rodean la proteccin de este derecho, ya que slo la libertad de enseanza est cautelado por el Recurso de Proteccin, en cambio, el derecho a la educacin fue visto por la Junta de Gobierno como un derecho social y carente de garantas jurdicas, an cuando la Comisin Ortzar lo entenda amplio a todos los derechos constitucionales. Este retorno a la nocin de libertad de enseanza implica que los contenidos insitos y no descritos expresamente, no sern parte del contenido constitucionalmente protegido por el artculo 19, N 11, de la Constitucin? En este punto, es esencial traer a colacin la opinin de Enrique Evans que en la historia constitucional chilena, la regla general era que el texto constitucional se limita a consagrar la libertad de enseanza, pero no la define; en otros trminos, no la desarrolla. Cree () que el precepto, en forma escueta se limita a garantizar la libertad de enseanza, pero piensa que en el pas han sido la doctrina constitucional, los tratadistas, la jurisprudencia los que han ido sealando cul es el mbito que en que juega la libertad de enseanza y el sentido que ella tiene en el texto constitucional. Es as como hoy en da (1975) no hay tratadista de Derecho Constitucional que no acepte que la libertad de enseanza en Chile implica la verdad y la realidad de tres valores o bienes jurdicos: el derecho esencial de los padres a educar a sus hijos y a elegir el maestro de ellos; el derecho de los particulares para abrir y mantener establecimientos educacionales, y la libertad de ctedra del maestro. Si se abren textos de Derecho Constitucional chileno, se encontrar que todos, en trminos ms o menos amplios, aceptan que la libertad de enseanza consagrada en la Constitucin implica la vigencia de estos tres bienes jurdicos. Ms adelante, se pregunta el Comisionado Evans sobre los efectos jurdicos que tendra precisar conceptualmente este derecho fundamental. Si se define lo que la Constitucin entiende por libertad de enseanza, no se estar restringiendo el campo de garanta que cubre la libertad de enseanza? Porque, por definir, se puede encontrar el da de maana con que hay bienes jurdicos que no estn incluidos en la definicin y que merecen una cautela del legislador, como por ejemplo, mencionando al azar, la libertad de investigacin, que le parece que en una primera aproximacin no debiera quedar en el texto constitucional, pues podra ser el da de maana tema de debate o abrirse una controversia frente a dicha materia. Si no est definida, si no est amparada expresamente por el texto constitucional que defini la li-
138
bertad de enseanza, puede encontrarse con que habra debate acerca de si la Constitucin garantiza o no la libertad de investigacin174. Por tanto, desde los estudios de la Constitucin de 1980 que se adopt la decisin de ampliar expresamente los contenidos del derecho a la educacin y de la libertad de enseanza en la propia Constitucin. Sin embargo, junto con ello, la ausencia de definiciones relativas a la libertad de enseanza dejan inclume la idea de que nos encontramos frente a una libertad que despliega todos sus contenidos constitucionales en y respecto de los cuales los lmites legales y, particularmente, la accin del Estado en la dimensin reguladora deben interpretarse restrictivamente. Aqu opera en plenitud el principio interpretativo pro homine o favor libertatis. Lo anterior, es absolutamente fundamental debido a la ausencia de referencias expresas en la Constitucin acerca de la autonoma universitaria pero s como deduccin de la libertad de enseanza. En trminos dogmticos, nos encontraramos frente a un derecho iusfundamentalmente adscrito y expreso. Una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripcin a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentacin iusfundamentalmente correcta175. Cules son los contenidos expresos de la libertad de enseanza? Calificar estos criterios supone definir qu entendemos por la garanta de la libertad de enseanza. Para ello, simplemente researemos algunos textos constitucionales que lo definen. La libertad de enseanza puede ser definida, en su sentido formal, como la facultad de participar en a transmisin metdica de informacin y conocimientos, de manera gratuita o remunerada, a alumnos o estudiantes del sector pblico o privado en cualquiera de sus niveles. En su acepcin informal, tal enseanza sigue siendo el proceso de transmisin sistemtica de informacin y conocimiento, en la familia, los medios de comunicacin y otras instancias176. Esta libertad contiene un conjunto amplio de garantas en su ncleo fundamental. Para Humberto Nogueira este derecho a libertad de enseanza comprende las siguientes facultades: 1.- La facultad de toda persona natural o jurdica de entregar o transmitir a otros individuos los
174
175
176
Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin, Sesin 135, 3 de Julio de 1975, TT.GG., Gendarchile, pp. 10-11. Alexy, Robert (1997), Teora de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 71. Cea Egaa, Jos Luis, Op. Cit., p. 339.
139
conocimientos que posee de manera formal o informal, determinando sus objetivos y mtodos. () 2.- La facultad de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza, diferentes de las creadas directamente por el Estado, teniendo ambos tipos de establecimiento plena autonoma. () 3.- El derecho de los padres o tutores legales a escoger el establecimiento de enseanza en el que sus hijos o pupilos desarrollarn el proceso de enseanza-aprendizaje177. En una lnea similar, an cuando ms amplia que la anterior, est la definicin de Biggs Weber en el sentido que la libertad de enseanza pretende garantizar cuatro bienes jurdicos. En primer lugar, el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, lo cual importa una independencia econmica y una autonoma acadmica. En segundo lugar, el derecho de los padres de elegir el establecimiento educacional para sus hijos, es decir, sus idearios, sus profesores, su orientacin, la manera de enfocar los planes obligatorios, etc. Lo anterior, como manifestacin de la facultad esencial que tienen los padres de formar a sus hijos. En tercer lugar, la libertad para escoger el sistema de enseanza, o sea, la forma en que se imparte la materia para una mejor comprensin del alumno. Finalmente, la libertad de ctedra para definir el contenido y enfoque que cada profesor desee dar a su asignatura. Esta libertad se ejerce plenamente, no obstante, el Estado fije las materias mnimas que deben cumplir cada nivel de enseanza178.
17.1. loS rangoS de la IntervencIn eStatal

en materIa unIverSItarIa
Antes de definir positivamente el contenido autnomo de la dimensin universitaria, resulta clave estimar cul es el papel del Estado en la libertad de enseanza porque se puede asumir que se est argumentando una dimensin superlativa y supraconstitucional de la nocin de autonoma universitaria en circunstancias que estamos definiendo sus contornos sometidos bajo la Constitucin y las leyes. La dimensin estatal en la educacin se da a la par de las exigencias de promover y respetar la libertad de enseanza. En tal sentido, la Constitucin concibe la enseanza como un mbito del que el Estado no puede retirarse, ni los particulares pueden ser expulsados179.
177 178
179
Nogueira Alcal, Humberto, Op. Cit., pp. 39-45. Citado por Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (2000-2006), Gobierno de Chile, Ministerio Secretara General de la Presidencia, LOM, p. 210. Diez-Picazo, Luis Mara, Op. Cit., p. 419.
140
Esta imbricacin es clave para entender el por qu de la confusin de entender qu la tarea educacional ejercida por la Universidad sea asumida como un servicio pblico. En primer lugar, el Estado cumple de muy diversas maneras su responsabilidad en las tareas educacionales que le exige la Constitucin. En un parangn similar, se ha entendido que aqu el derecho-prestacin es un deber para el Estado de cumplimiento inexcusable180. Lo anterior, significa que este derecho-prestacin se manifiesta respecto del Estado en un conjunto amplio de actividades. Por una parte, existe un Estado-docente que realiza directamente la tarea educativa. Aqu hay que indicar que esta tarea tiene un lmite ya que la idea esencial es entender la libertad de enseanza como exclusin del monopolio estatal en esta materia y fuente del derecho correlativo de todos los ciudadanos a ensear sus conocimientos e ideas181. Por tanto, hay un Estado docente no monoplico. Tambin est el Estado-regulador que define los planes de enseanza, los contenidos mnimos y obligatorios, los requisitos de admisin, de desarrollo y titulacin, etc. Es el Estado que debe definir en la Ley Orgnica Constitucional la libertad de enseanza en todos los niveles. Por otro lado, est el Estado-prestador que debe garantizar la educacin bsica y media con gratuidad imponindole el deber de subvencionar estos niveles. En la misma dimensin est la obligacin de financiar el segundo nivel de transicin de educacin pre-escolar o parvularia, sin constituir requisito para el ingreso a la educacin bsica. Existe el Estado promotor que debe contribuir al compromiso de los privados, de la comunidad y de los padres en la prestacin de todos los niveles de enseanza formal, respetando la autonoma de sus decisiones. Tambin en una dimensin significativa para este derecho fundamental est en lo que denominaramos el Estado polica, en el entendido, de aplicar al interior de los sistemas de enseanza formal las reglas generales relativas a la higiene, la seguridad de alumnos y docentes182. Agregaramos la dimensin del orden pblico y los derechos fundamentales de los estudiantes y trabajadores.
180 181
182
Prez Royo, Javier, Op. Cit., p. 521. Satrstegui, Miguel en Lpez Guerra, Luis et.al (1997), Derecho Constitucional (Valencia, Tirant Lo Blanch, 3 Edicin), p. 356. Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (2000-2006), Gobierno de Chile, Ministerio Secretara General de la Presidencia, LOM, p. 209.
141
Finalmente, est el Estado abstencionista, esto es, el Estado que debe asumir que la libertad de enseanza tiene un contenido propiamente liberal respecto de la cual hay un haz de atribuciones que se defienden con la abstencin estatal. Esta abstencin es de doble naturaleza. Primero, es una abstencin institucional, esto es, que debe respetar la autonoma de las instituciones educativas, en cuanto perteneciente a la autonoma propia de los cuerpos intermedios consagrado en el artculo 1, inciso tercero, de la Constitucin. Y, en segundo lugar, hay una abstencin ideolgica, esto es un mandato constitucional expreso de que la enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico-partidista alguna (artculo 19, N 11, inciso tercero, de la Constitucin). La diversidad de funciones estatales en la actividad educativa configura posiciones jurdicas diferenciadas en relacin con la manera en que se traba el vnculo especfico entre el Estado y la Universidad. Todo ello tiene severas implicancias en su efecto sobre la autonoma universitaria.
17.2. la profundIdad de la IntervencIn eStatal

y la publIfIcacIn de la actIvIdad educatIva
Esta amplia gama de actividades y prohibiciones del Estado en materia educativa hace insustituible su papel en el ejercicio de estos derechos fundamentales pero ello no debe llevar a una confusin conceptual sobre la calificacin de esta imbricacin. Como ya hemos sostenido lo que ahora interesa destacar es que la configuracin constitucional de la enseanza como una actividad libre no obsta a su simultnea configuracin como una tarea del Estado. Ambos aspectos deben coexistir: ni el Estado puede arrogarse el monopolio sobre la enseanza ni los particulares pueden privar al Estado de su cometido tanto regulador como prestacional, en la materia. () La actuacin pblica en materia educativa no slo ha de respetar la libertad de enseanza de los particulares, sino que queda tambin internamente condicionada por otros derechos fundamentales y garantas institucionales, como son la libertad de ctedra, la gestin participativa de los centros de enseanza o la autonoma universitaria183. Esta confusin se produce de dos maneras. Primero, por el hecho de que los privados, los cuerpos intermedios y las familias son tan insustituibles en la funcin educativa que se extrema la argumentacin respecto del papel que cumplen asocindola a una nocin de servicio pblico. Y la segunda, porque la intervencin educativa estatal es inferior a medida
183
Diez-Picazo, Luis Mara, Op. Cit., pp. 471-472.
142
que crece el nivel de enseanza. Desarrollaremos los dos criterios con los cules se puede construir un formato explicativo que concilie derechos fundamentales institucionales y personales en relacin con las potestades regulatorias del Estado en materia de educacin en cualquier nivel que sta se preste. educacIn: ServIcIo pblIco o funcIn pblIca? Se ha entendido que este deber estatal es asimilable a la dimensin del servicio pblico184. La pregunta es si toda la actividad estatal en materia educativa tiene un estatus institucional de servicio pblico, en cuanto rgano dependiente de la Administracin del Estado en el ejercicio de un cometido pblico. En este punto, resulta interesante la comparacin que hace la doctrina espaola que califica de servicio pblico la tarea educativa de la misma manera que lo es la tarea de difundir informacin por un medio de comunicacin social por tratarse de una concesin televisiva otorgada por el Estado. La libertad de enseanza pone de relieve la dimensin ideolgica de las dems libertades constitucionales de este mbito, pero de su reconocimiento no se desprenden nuevas prerrogativas de los diferentes actores del sistema educativo, ni un determinado modelo organizativo del mismo, que fuera incompatible, por ejemplo, con la configuracin de la educacin como servicio pblico ( del mismo modo que la libertad de informacin no es incoherente tampoco con la consideracin de la televisin como servicio pblico. En ltimo trmino, el reconocimiento constitucional de la libertad de enseanza lo que conlleva es la exigencia de que las libertades de los titulares de los centros, de los profesores y de los padres, no sean sacrificadas, en la configuracin del sistema educativo, a otros derechos o potestades, o unas a las otras185. Acaso esta asimilacin debe implicar que los canales de televisin son un servicio pblico no importando si son estatales, privados o autonmicos como podra ser el ejemplo espaol? Existen mltiples casos, ahora en el caso estadounidense, en donde se plantean hasta dnde pueden llegar las regulaciones estatales y qu impacto tiene sobre la calificacin del vnculo entre el Estado y el privado
184
185
La discusin de base de este apartado se fundamenta en la adscripcin plena de la Universidad de Chile a la categora de servicio pblico sometida a todas las reglas funcionales de esa dependencia, incluyendo las derivadas de la Contralora General de la Repblica. No obstante, estas reflexiones abarcan mucho ms que el reduccionismo administrativista de esta configuracin normativa. Satrstegui, Miguel, Op. Cit., p. 357.
143
en la misma funcin educativa. La jurisprudencia nos indica de forma prcticamente unnime que la mera regulacin estatal de la enseanza privada, el simple sometimiento de una escuela privada al procedimiento de homologacin o la ayuda econmica estatal al centro educativo, no constituyen por s mismos elementos suficientes para considerar la actividad educativa desarrollada como parte de la accin estatal186. Sirvan estos ejemplos para sostener que es muy probable que la tesis que identifica la tarea de la educacin con el servicio pblico sea una idea que haya que poner en contexto y no asumir una hiptesis literalista. En esa lgica es correcta la nocin de servicio pblico entendida de manera amplia o con mayor precisin se trata de una autntica funcin pblica. Pero su traslado a la nocin de servicio pblico como institucionalidad administrativa del Estado es forzar las consecuencias. a mS alto nIvel de enSeanza mayor autonoma El derecho comparado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en materia de libertad de enseanza ha sido claro en identificar el mbito de la autonoma segn el nivel de enseanza. Es interesante traer a colacin dos modelos educativos habida cuenta de la multiplicidad de ellos. Por una parte, Estados Unidos con una fuerte reivindicacin de la enseanza privada y con un activismo esencial de las comunidades y los particulares en el desarrollo educativo. En esta lnea, existe mltiple jurisprudencia relativa a casos en donde se ratifica que el Estado s interviene con mayor amplitud dependiendo el nivel escolar. No hay violacin de la autonoma o del ideario del centro con medidas de intervencin, por ejemplo, en su dimensin de Estado subvencionador o de Estado polica. As por ejemplo, en Board of Education of Baltimore County v. Wheat el Tribunal acept la constitucionalidad del transporte escolar pblico de alumnos de una escuela religiosa, al poner en relacin esta prctica tanto con el inters del Estado en que todos los nios reciban una educacin como con el derecho de los padres a enviar a sus hijos a escuelas privadas; de la conjuncin de ambos factores se dedujo que, con la medida de financiacin, el Estado no haca sino contribuir a la aplicacin de la legislacin en la materia de enseanza obligatoria187.
186
187
Polo Sabau, Jos Ramn (1999), La libertad de enseanza en el derecho norteamericano (Madrid, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones), p. 259. Ibd, p. 213.
144
Un modelo educacional de fuerte imbricacin mixta, estatal y privada, y sin una slida tradicin de educacin pblica como es el caso espaol, puede resultar interesante como una aproximacin a los dilemas presentes para el caso chileno. Tambin en el mbito de la jurisprudencia constitucional se expresa que en el aspecto positivo, esta libertad significa la determinacin autnoma por el profesor del contenido y mtodo de la investigacin y de la enseanza, autonoma que no puede existir, en igual medida, en todos los niveles del sistema educativo. En su grado mximo, esta libertad positiva slo corresponde a los docentes de los niveles superiores (y ms concretamente a los Catedrticos y Profesores Titulares de la Universidad y de la Escuela Universitaria () quienes tienen reconocida plena capacidad docente e investigadora. En los niveles inferiores, por el contrario, dice el Tribunal Constitucional, y de modo en alguna medida gradual, este contenido positivo de la libertad de enseanza va disminuyendo, puesto que, de una parte, son los planes de estudios establecidos por la autoridad competente, y no el propio profesor, los que determinan cul haya de ser el contenido mnimo de la enseanza y son tambin estas autoridades las que establecen cul es el elenco de medios pedaggicos entre los que puede optar el profesor, y de la otra, y sobre todo, este no puede orientar ideolgicamente su enseanza con entera libertad de la manera que juzgue ms conforme con sus convicciones188. Por lo dems, esta mayor autonoma del rango universitario se corresponde con la plena titularidad de derechos fundamentales de quines son sujeto de la educacin en un contexto de mayora de edad y con pleno ejercicio de todos sus derechos, partiendo de la libertad de conciencia. Por tanto, el Estado que asumimos en este texto est lejos de carecer de potestades, todo lo contrario, pero un marco de amplias tareas que a veces pueden anular unas a otras. No es posible desconocer derechos fundamentales de las instituciones educativas sobre la base de imponer una interpretacin excesiva sobre sus obligaciones y vnculos con el Estado. Mal que mal se trata de una libertad, la de enseanza, en donde la regla general es partir desde la amplia configuracin de la titularidad, en este caso, de la Universidad.
188
Satrstegui, Miguel, Op. Cit., p. 358.
145
v. palabras fINalEs: formaCIN DE la opININ pblICa y los DEsafos DEmoCrTICos
A lo largo de libro he repasado captulos que tienen una fuerte vinculacin entre s. No se trata de realizar un resumen ni mucho menos una integracin de textos en estas palabras finales. Adems, la prudencia indica que parecera necesario disminuir la adjetivacin presente a lo largo de este libro. Sin embargo, hay un sello de transparencia en la precisin sobre cuestiones esenciales al funcionamiento de la democracia. Hay aspectos en los cuales el derecho constitucional no es una ciencia neutra, incluso, es probable que no exista ninguna dimensin que lo sea. Por lo dems, no es ms que el resultado de las valoraciones que tiene una sociedad plural y multicultural, como es el trnsito sobre el cual se encarrila el ordenamiento jurdico chileno. En ese trnsito hay mltiples contradicciones que se vertebran sobre ciertos supuestos ms permanentes. A pesar de nuestra preocupacin por la revelacin, y ms tarde por la revolucin, las estructuras de una sociedad los modos de vida, las relaciones sociales, las normas y los valores no se trastocan del da a la noche. Las estructuras del poder pueden cambiar rpidamente: llegan nuevos hombres (y mujeres), se abren nuevas rutas para el ascenso social, se crean nuevas bases de mando. Pero tales alteraciones espectaculares son, en gran medida, una circulacin de lites189. Estas contradicciones se originan en principios genticos contrapuestos. La democracia se sustenta en la igualdad, el mercado en la eficiencia y la cultura en la bsqueda de la autorrealizacin.
189
Bell, Daniel (1994), Las contradicciones culturales del capitalismo (traduccin de Nstor Miguez, quinta reimpresin, Alianza editorial, Madrid), p. 21.
147
Las lites contribuyen al proceso de formacin de la opinin pblica a travs de dos instituciones poderosas que analizamos en este libro: las universidades y la televisin. Cuando la tecnologa ha puesto en entredicho la dimensin representativa de la democracia y se han trasladados los debates pblicos desde el foro republicano del Congreso a una sociedad mediatizada por la comunicacin social, nuevos liderazgos afloran en las fuentes de poder. Nuevas lites ms instruidas tienen ms conciencia de capacidades multiplicadas exponencialmente en todos los planos. Pero tambin la educacin es el instrumento de autoconciencia de aquellos que son objeto de las lites y no sujeto de la democracia. Tienen, tambin, nuevos instrumentos democrticos para desafiar la conduccin directiva y plural de las sociedades abiertas. Pero las contradicciones permanecen presentes. Si uno toma el fenmeno televisivo y se analiza desde la estructura de las reglas democrticas, se llega a pensar en el desafo de la teledemocracia y aspiramos a un ejercicio posible y masivo de la educacin cvica mediante la televisin y otros medios de comunicacin social. Cuando miramos esas tecnologas, el Estado en ellas ha tenido mucho que decir. El otorgamiento de derechos exclusivos sobre un bien nacional de uso pblico como es el espectro radioelctrico potencia la capacidad regulatoria. Y se piensa en nuevas reglas tecnolgicas que mejoren la cobertura, calidad y gratuidad de los servicios de telecomunicacin de libre recepcin. Se piensa que el pueblo democrtico tiene en la televisin abierta una fuente principal de vnculo con la sociedad a la que pertenece. Pero un director o un gerente de programacin de una seal televisiva concesionada nada le importa la teledemocracia y la cultura cvica. Tiene claro que su audiencia necesita un buen pasatiempo para sobre llevar dificultades cotidianas que le impiden su autorrealizacin. Le hace vivir la vida de los otros y ofrece una perspectiva nueva y sugerente. Y esos medios tornan sus voces poderosas y sus imgenes implacables como una dura verdad, generando, a veces, daos irremediables sobre la honra de las personas. Y las soluciones democrticas buscan la restauracin de la dignidad y el perfilamiento de una veracidad al alcance de una rplica que ponga las cosas en su lugar. Pero la eficiencia del mercado convierte todo en dinero. La honra tiene precio y los clculos sobre ellos dan para debates que conmueven el sentido ms profundo de la justicia190. Contradicciones que ponen en juego las palabras y el sentido con el que se interpretan. Pero no debiramos, en el ejercicio de estable190
Ver Sandel, Michael (2011), Justicia, (Traduccin de Juan Campos Gmez, 1a edicin, Debate, Barcelona), pp. 53-61.
148
cer los lmites a las intromisiones, ponderar equivocadamente los beneficios que tiene para la sociedad el intercambio libre de las expresiones. Expresiones que se forjan en el dilogo informal, en la conversacin de la calle, en el circuito del poder y en el desarrollo profesional. Y las universidades que prometen un futuro mejor y en donde la palabra empeada puede situar a las personas en las puertas de un ascenso social significativo o entregarles una mochila de deudas ms pesada que la educacin que portan. Las palabras. De eso se trata un libro de derecho constitucional, de describir los significados de ellas desde una interpretacin coherente con el espritu del constitucionalismo y con los materiales escritos cribados por generaciones de reflexiones sobre los mismos pasos. Un Tribunal Constitucional, con su amplio margen de competencias, da lecturas oficiales a esos trminos para que tengan vigencia hasta que una nueva regla o un nuevo modo, poderoso y sugestivo, de interpretarlas altere el camino trazado.
149

1891

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

1891

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

GONZALO GARCA PINO

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

95 98 99 100 101 103

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

I. El TrIbuNal CoNsTITuCIoNal: suprEmaCa, CoNTrol DE CoNsTITuCIoNalIDaD y rEsoluCIN DE CoNflICTos polTICos CoNsTITuCIoNalEs

tucionalidad (1918-1939), (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales).

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

2.1. el trIbunal conStItucIonal (1971 2012)

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

2.4. InhabIlIdadeS e IncompatIbIlIdadeS

Cruz Villaln, Op. Cit., p. 26.

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

3.1. el parmetro de control de conStItucIonalIdad.

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

3.2. el objeto del control de conStItucIonalIdad

STC 272. STC 158.

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

3.3. el procedImIento de control

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

Ver Conflictos poltico-constitucionales.

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

3.4. laS manIfeStacIoneS de la InconStItucIonalIdad

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

3.5. loS efectoS proceSaleS y materIaleS del control de conStItucIonalIdad.

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

Ver efecto derogatorio. STC 1552.

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

4. la aCCIN DE INaplICabIlIDaD por INCoNsTITuCIoNalIDaD

STC 10. STC 541.

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

se revisan sus principales caracteres, tras la reforma constitucional del 2005.

4.1. rganoS o perSonaS legItImadoS

4.2. admISIn a trmIte

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

Por la va ejemplar, STC 1727, 1749, 1753, 1883, 1890 1935.

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012

4.4. medIda cautelar de SuSpenSIn del procedImIento

ESTUDIOS SOBRE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, PLURALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESIN

4.5. iura novit Curia o derecho del trIbunal conStItucIonal a

4.6. efecto de InaplIcabIlIdad

CUADERNOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NMERO 49, AO 2012