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Principio de legalidad: Garantas de este principio: 1.

Norma penal ha de tener rango de ley, solo por ley se pueden crear delitos y penas ello en directa relacin con el principio de legalidad incluso en algunos pases se requiere ley de qurum calificado (ley orgnica constitucional). A propsito de eso vimos las leyes penales en blanco en sus distintas modalidades. 2. Segunda garanta vinculante para el legislador es que la ley penal ha de ser precisa, lo que se denomina el principio de mandato de determinacin. El legislador debe describir exhaustivamente la materia de la prohibicin, aquello en que consiste el delito, evitando en lo posible los componentes normativos y subjetivos. La descripcin debe ser precisa, preponderantemente objetiva y valorativamente neutra en trminos tales de permitir al ciudadano conocer con facilidad y certeza que es lo prohibido penalmente sin que ello quede entregado a la discrecionalidad del juzgador. Por ejemplo nuestro tribunal constitucional ha estimado contrario a la Constitucin por infringir el mandato de determinacin de denominado tambin principio de tipicidad en delito contemplado en el cdigo de Justicia Militar el delito de infraccin de deberes militares en que la conducta apareca descrita precisamente como infraccin de los deberes militares sin que el tipo penal precisara en qu consiste la conducta, era un tipo completamente abierto la constitucin en el art. 19 n3 inciso 7 exige que la conducta este descrita en la ley, sin embargo al momento de cumplir con este mandato debe ponderarse de un lado la labilidad y por otro lado que la exhaustividad puede llevar de partida a tipos farragosos excesivamente extensos e incapaces de cumplir con su propsito. Si el legislador trata de ser exhaustivo puede llegar a ser casustico, y al enumerar deja algo afuera. Por ejemplo: art. 475 y 476 sobre delitos incendiarios, pero donde se incluye a quien incendia buses, se ha formalizado por art. 475 n1 aun cuando no existe ah, todo depende que entendemos por lugar habitado o que sirve de habitacin. Fuera de ello y en la confluencia entre este principio y el siguiente de vinculacin del juez a la ley penal, al que nos referiremos enseguida, se sita el problema de los tipos abiertos en los que la descripcin del legislador no es exhaustiva y necesariamente deben ser complementadas, cerradas por el juez lo que ocurre especialmente en el caso de los delitos de comisin por omisin e imprudentes. Art 494 n 14: omisin de socorro, el ms caracterstico de los delitos de omisin propia, en los que el legislador lo que hace es describir expresamente una omisin como constitutiva de delito. El art 391 es un ejemplo de un delito en que se seala una accin (matar a otro) Los llamados delitos de comisin por omisin o de omisin impropia son hiptesis en que la ley describe un resultado asociado prima facte a una conducta activa pero susceptible de ser alcanzado tambin por la omisin, a partir de ese tipo penal se construye un tipo penal implcito para sancionar las hiptesis en que el mismo resultado se alcanza por omisin.

En los delitos de comisin por omisin o de omisin impropia, el resultado ser imputable al autor de la omisin son y solo si este tena un deber de actuar de ah la diferencia entre la madre y la duea de la pensin o la persona que va pasando por fuera de la casa y a travs de la venta escucha llorar al lactante (que muere por inanicin) esta circunstancia de encontrarse en el deber de actuar se denomina en el mbito penal posicin de garante. La posicin de garante puede provenir del dominio de una fuente de peligro como conducir un automvil (verse obligado de frenar ante un transente o de la obligacin de salvaguarda de la indemnidad del bien jurdico, como el caso de la madre. La doctrina antigua tenia concepcin mas formal de la posicin de garante y hablaba de fuentes de la posicin de garante que serian: la ley, como en casa de la madre respecto del hijo, el contrato como en el caso de la niera respecto del nio a su cuidado, o el mdico o el salvavidas o en fin el actuar precedente o pasamiento de la injerencia. Ejemplo: Pedro va caminando con Juan por la orilla del canal, en broma arroja a Juan al canal, pero este no saba nadar, por su actuar precedente Pedro est obligado a salvarlo. Obviamente esta construccin de los delitos de comisin por omisin es problemtica desde la perspectiva del principio de legalidad para salvar el problema los cdigos modernos de la segunda mitad del siglo XX en adelante incluye en su parte general una clausula de conversin que establece expresamente la posibilidad de transformar delitos resultativos de accin en delitos de omisin respecto de quien se encuentra en posicin de garante. Aun as hay autores que mantienen sus criticas porque es muy aplio que el juez transforme lo activo en omisivo. En Chile dada la data del cdigo no existe clausula de conversin, esta clausula en Alemania (primer lugar donde se cre) tena por propsito restringir la conversin en pases latinos prcticamente no se sancionan las omisiones por lo que crear una clausula de este tipo sera un incentivo para castigar. Las leyes penales deben ser precisas, el mandato de determinacin nulum crimine, nula poena, sine leye certa es un mandato dirigido al legislador con un ngulo a ser exhaustivo en la descripcin de materia de prohibicin a propsito de este mandato de determinacin habamos visto los denominados tipos abiertos en los que la descripcin legal no es exhaustiva y requiere un complemento por parte del juzgador, en este mbito que genera roces, tensin con el principio de legalidad mencionamos los delitos de comisin pro omisin u omisin impropia que son delito de omisin que no estn expresamente descritos por el legislador sino que se tratan de subsumir en un delito de resultado prima fache de accin una omisin, por ejemplo: el tipo penal del homicidio el que mate a otro en un primer anlisis parece comprender sola la conducta activa del que causa una muerte y no en cambio la conducta de la madre que deja de alimentar al lactante que muere por inanicin. En los delitos de caucin por omisin u omisin impropia se trata precisamente de subsumir esa omisin en el correspondiente delito de resultado pero no es la omisin de cualquiera la que puede ser subsumida en el correspondiente delito de resultado as, por ejemplo: el vecino de

pensin que escucha al lactante llorar durante varios das y no se preocupa por ver qu le pasa no ser autor de homicidio por omisin si el lactante muerte por inanicin, a lo mas ser autor de una omisin de socorro, que como sabemos es una omisin propia expresamente descrita por el legislador que en nuestro cdigo es una mera falta Sin embargo para que la omisin sea subsumible en el correspondiente delito de accin se requieren dos requisitos: i. Que el posible autor de que se trate se encuentre en posicin de garante, esto es, que sea garante de la integridad del bien jurdico o del control de una fuente de peligro. Que la omisin de que se trate sea valorativamente equivale a la accin correspondiente.

ii.

Los cdigos modernos para tratar de subsanar el conflicto con el principio de legalidad, incluyen en su parte general una clausula de convencin que establece expresamente estas dos condiciones y eventualmente enumera las fuentes de la posicin de garante. Aun asi siempre corresponder al juez establecer si un concreto sujeto se encontraba o no en posicin de garante con lo que la objecin de inconstitucionalidad por infraccin al principio de legalidad si bien se atena no desaparece del todo. En Chile, la situacin es ms grave porque en la parte general del cdigo, no se contempla ninguna causa de contencin lo que lleva a serias dudas sobre la constitucionalidad de la comisin por omisin. La doctrina a nuestro entender atrapado de subsanar la objecin, creyendo encontrar una clusula de conversin a lo menos implcita en el 492. Ttulo VIII, libro 2 crimines y simples delitos contra las personas acorde al 492, en cuanto a la conducta Cules son las modalidades de conducta que se contemplan en los delitos contra las personas? Accin u omisin. Pero ocurre que en el ttulo VIII, donde se tipifica los delitos contra las personas, no se contempla ningn delito de omisin propia, vale decir, el legislador no describe ningn comportamiento omisivo. De all deduce un sector de la doctrina, que para que la ley tenga algn sentido, la referencia del 492 debe entenderse hecha a las hiptesis de comisin por omisin, por lo cual, al menos en lo referido a los delitos contra las personas, si existira en nuestro cdigo, una clausula de conversin que admite la comisin por omisin. En la doctrina ms moderna, particularmente en los pases latinos, se discute la conveniencia de incluir en la parte general, una clausula de conversin. En los pases de raigambre germnica, especialmente en Alemania, la inclusin de la clausula, en la parte general, tuvo por objeto restringir la comisin por omisin, que segn la imagen usada en la doctrina alemana, se extenda como una mancha de aceite.

En los pases latinos, la comisin por omisin prcticamente no es perseguida pero la inclusin de una clausula en la parte general, lejos de servir de restriccin, producira el efecto inverso de incentivar la persecucin de la comisin por omisin En rigor, polticamente el rango de persecucin de la omisin, sobre todo de la omisin de socorro, determina cual solidaria es la sociedad en que nos toca desenvolvernos. La omisin de socorro en Chile es una mera falta, por lo cual son escasos los deber de solidaridad salvaguardados penalmente. Los cuatro subprincipios de del principio de legalidad son: a. b. c. d. Nulum crimine, nula poena sine leye escrita Nulum crimine, nula poena sine leye certa Nulum crimine, nula poena sine leye estricta Nulum crimine, nulum poena sine leye previa

B.- Nulum crimine, nula poena sine leye certa equivale al mandato de determinacin de la ley penal a propsito de eso empezamos a ve los tipos abiertos y nos ocupamos de la comisin por omisin u omisin impropia, la otra hiptesis de tipo abierto generalmente discutida son los delitos culposos o imprudentes que nuestro cdigo en expresin arcaica denomina cuasi delitos lo que es conceptualmente incorrecto porque los delitos culposos son delitos y no casi delitos pero en todo evento el ncleo del delito imprudente esta constituido por una magnitud que debe determinar el juez, la infraccin al deber de cuidado. El legislador no precisa el contenido del deber de cuidado ms aun en doctrina se discute si la referencia es a un deber de cuidado objetivo al cuidado que es dable, exigirle al hombre medio emprico, al humunculus normalis o si en su lugar se trata de cuidado que puede observar el concreto autor involucrado en el caso especifico, ese parmetro, el cuidado debido debe ser determinador por el juez que de esta forma viene a completar el tipo legal que por la naturaleza misma de las cosas no puede ser exhaustivamente acotado por el legislador. c.- Tercer sub aspecto nulum crimine, nulum poena sine leye estricta esto apunta a que la ley debe ser vinculante para los jueces, mientras el anterior era un mandato dirigido al legislador este es un mandato dirigido al juez, de nada serviran los objetivos de seguridad jurdica y autora parlamentaria que persigue el principio de legalidad si las normas penales aunque fueran rigurosamente legales y exquisitamente determinadas pro la ley, pudieran ser desconocida por los jueces a la hora de aplicarlas o estos las tomaran como una simple gua de lo que puede ser sancionado, la principal consecuencia de esta vinculacin es la prohibicin de la analgicas in malam partem el juez penal no puede agravar o penar una conducta que no est descrita como agradable o punible en la leu penal, por muy parecida o anloga que sea en su desvalor a los que s lo est. Histricamente este principio ha sido desconocido en gobiernos autoritarios, as en la Alemania Nazi se reform el art. 2 del Cdigo Penal alemn permitiendo sancionar como delito lo que fuere

contrario al sano sentimiento del pueblo alemn que vena a ser una suerte de analoga iuris, por su parte el art. 16 del Cdigo Penal Ruso de 1926 dispona que cuando un acto socialmente peligroso no est expresamente previsto en este cdigo se determinara el fundamento y la responsabilidad por el articulo de este cdigo que prevea los delitos mas anlogos , lo que viene a establecer una analoga legis, existe son embargo un pas inequvocamente democrtico con un derecho panal democrtico que son embargo admite la analoga legis que es Noriega la prudencia y moderacin con la que laos juristas noruegos y sus jueces han interpretado esta autorizacin ah impedido aquella misma trastoque todo el ordenamiento penal, esta prohibicin no est sin embargo exenta de problemas de delimitacin, toda leu penal es ms o menos indeterminada y por ende debe ser objeto de concrecin por el juzgador, lo que conlleva a la duda de cuando hay mera aplicacin y cuando hay creacin, Cuando la aplica a los supuestos en ella comprendidos y cuando la aplica a casos no comprendidos en ella, est claro que matar una vaca no es homicidio y que no hurta quien toma su abrigo. Pero Qu ocurres si la muerte tiene lugar por una negligencia cometida durante el parto? El aborto se sanciona solo en su forma dolosa, no existe un aborto imprudente o culposo punible. El homicidio si admite comisin imprudente Qu pasa si la imprudencia se comete durante el parto? Art. 345 sobre el aborto, art. 391 sobre homicidio. El aborto imprudente es impunible (art. 394, tipifica el infanticidio, modalidad atenuada de homicidio pero ya finalizado el parto hasta 48 oras despus de este). Existen dos fallos de Suprema en que siguiendo la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo espaol condena homicidio desde el inicio de contracciones y parto, supuesto que el feto fuera viable. Otra concepcin sostiene que hay una persona desde que hay autonoma de vid, desde que el producto de la concepcin puede realizar autnomamente las grandes funciones vitales (ello puede ocurrir antes de que termine el parto) El que se apropia de la cosa poseda en comunidad comete hurto? Art. 432, el hurto es apropiacin de cosa ajena Cabe entender que es un arma el automvil que se utiliza para causar graves lesiones a otro, o la pared para golpear a alguien contra ella. Para considerar en la agravante de uso de armas. Si corto la luz y calefaccin en Coihaique a arrendatario en invierno para que abandone el inmueble, es violentarlo?, art. 494 n 16 Si se realiza un robo en una cabaa de verana, constituye ello robo con fuerza en lugar designado a la habitacin? Art. 440 Por todas estas dificultades, un sector de la doctrina, Arthur Kaufman, Hasseber o enrique Bacigalupo planten que por la naturaleza misma de las cosas es imposible distinguir entre interpretacin., aplicacin y analoga, segn ello toda aplicacin de la ley importa un procedimiento analgico en la medida que se debe analogar el supuesto de hecho al enunciado abstracto (relacin entre hecho y tipo es analgica, porque la ley describe casos abstractos no reales).

En todo evento la doctrina ampliamente dominante admite la analoga in bonam partem, el principio de legalidad est establecido como garanta para los ciudadanos. La analoga in bonam partem en beneficio del imputado, no infringe esa garanta luego se pueden crea causales de justificacin y de exculpacin por analoga en todo evento por analoga legis, no por analoga iuris, Excusas legales absolutorias no se pueden crear por analoga, art. 7 inciso final se aplicara a la concubina. d.- El cuarto subprincipios del principio de legalidad es el nulum crimine, nula poena sine leye previa o principio de irretroactividad de la ley penal. Al respecto la irretroactividad es caracterstica general de la ley, las leyes civiles, administrativas, comerciales tambin son irretroactivas lo propio de la ley penal es la retroactividad como regla general de la ley ms favorable. Lo que no podemos dejar de analizar es la teora de la pena, el concepto fundamento y fines de la pena est directamente vinculado al problema de la legitimidad de la pena estatal y solo si podemos legitimar racionalmente la pena podremos legitimar el Derecho Penal, la crisis existencial de legitimidad del Derecho Penal se vincula directamente a las dificultades de legitimacin de la institucin de la pena estatal. Lo que define al derecho penal es la pena y si no podemos legitimarla tampoco lo podremos hacer respecto al Derecho Penal. La pena constituye la consecuencia jurdica por antonomasia para la perpetracin de un delito por encima de las medidas de seguridad que siguen siendo excepcionales, la pena es la sancin principal con que cuenta el derecho para responder al hecho delictivo ya cometido y segn la opinin dominante para evitar que se cometan nuevos delitos, lo primero obviamente es tratar de construir un concepto mnimo de pena. Segn Hart caracteriza la pena sobre la base de 5 elementos (en su libro titulado punicin y punibilidad, compuesto de 5 artculos, uno de ellos es introduccin a los principios de la pena: 1. 2. 3. 4. 5. Tiene que entraa dolor u otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras. Tiene que aplicarse por una violacin de normas jurdicas Tiene que aplicarse al culpable de esa violacin Tienen que aplicarse de manera intencional por seres humanos distintos del culpable Tienen que ser impuesta o administrada por una autoridad instituida por el sistema jurdico en contra del cual se ha cometido la violacin.

A partir de la definicin de Hart el profesor enrique Pearanda Ramos ha desarrollado su propia caracterizacin: En primer lugar la pena por lo que a su contenido se refiere es un mal que alguien padece o habra de padecer. La pena supone privacin de un Derecho, normalmente reconocido a ese ciudadano: la vida, all donde como en Chile todava subsista la pena de muerte; su integridad corporal all donde aun se admitan los castigos fsicos; su libertad all donde existan las penas privativas o restrictivas de ese derecho; su patrimonio en el caso de la pena de multa o su derecho a ostentar

determinados cargo o a ejercer determinadas funciones o profesiones en el caso de las penas de inhabilitacin y suspensiones. En esto en que la pena sea un mal radican su carcter aflictivo sin perjuicio que en nuestra legislacin se consideran legalmente penas aflictivas las penas privativas de libertad superiores a tres anos y un da. En segundo lugar que la pena constituya un mal no es una caracterstica de la naturaleza o accidental de esas acciones sino que forma parte del propsito del mismo castigo. Tambin constituye un mal para quien debe soportarlas , otras medidas coactivamente impuestas por el estado que sin embargo claramente no tienen el carcter de penas, como por ejemplo la obligacin de reparar o indemnizar los daos producidos en bienes ajenos o la obligacin de someterse a una cuarentena sanitaria como lo seala Carlos Santiago Nino la pena penal se distingue de estas y otras medidas coercitivas semejantes porque en el caso de aquellas el sufrimiento que su ejecucin importa puede eliminarse completamente o atenuarse significativamente por ejemplo mediante un seguro de responsabilidad o mediante una compensacin econmica a los que estn sometidos a cuarentena. En la pena en cambio tal desplazamiento o compensacin pugnara con el cumplimiento de su funcin, lo aflictivo en la pena y a falta de una mejor expresin es de su esencia por eso en doctrina se considera contraria al orden publico los seguros de responsabilidad penal y algunas leyes de seguro comparadas as lo recogen. En Chile sin embargo no existe ninguna prohibicin expresa al efecto y de hecho existen seguros de defensa jurdica y de responsabilidad penal (casi todos los mdicos tienen). En tercer lugar la pena se impone como consecuencia jurdica de un comportamiento antecedente que constituye la infraccin a una norma para expresar o simbolizar una grave desaprobacin o censura por la infraccin a la norma. La pena como sealo Hugo Grossio es un mal que se ha de padecer por una mala accin, luego en el plano simblico la pena no es el precio que se ha de pagar por la comisin del delito, porque tal descripcin no abarca el componente simblico de desaprobacin o reproche del hecho delictivo que conlleva a la pena. En el mbito anglosajn especialmente norteamericano este componente simblico es destacado por la denominada funcin expresiva del castigo en esta lnea de pensamiento Joel Feinberg sostuvo que la pena es un dispositivo convencional para la expresin de actitudes de resentimiento e indignacin y de juicios de desaprobacin o de reprobacin pro parte de la misma autoridad que ejerce la potestad punitiva o de aquellos en cuyo nombre se infringe el castigo. El innegable componente simblico de la pena penal representa sin embargo algunos aspectos problemticos de una parte se le critica su conexin con una concepcin moralizante de la responsabilidad penal acorde a lo cual la pena estigmatiza tanto al hecho cometido como al autor, al ser este ultimo merecedor en cuanto sujeto responsable de la censura moral que importa su aplicacin. El carcter moralizante de la pena estatal al menos en conexin con la denominada moral positiva parece innegable si adems debe estar conectado con la moral critica es un tema polmico que se vincula a la relacin entre moral y derecho, algunos autores sostienen que la reprobacin jurdica y el reproche que ella comporta tienen un carcter puramente jurdico y quedan limitados a la

falta de aquel respecto a la ley que es bsico para la subsistencia de la vida en comunidad, pero ello sigue siendo solamente moral. El carcter estigmatizante de la pena penal es pacifico e indiscutido en la moderna sociologa criminal y es precisamente ese carcter estigmatizante el que le da su dimensin simblica a la pena penal como constructo comunicativo, una multa administrativa puede ser de mayor entidad cuantitativa que una multa penal sin embargo su significacin comunicativa es distinta a la penal, ser sancionado por un tribunal del Crimen con una pena penal y ser calificado como delincuente es distinto de ser objeto de una sancin administrativa. A partir de la caracterizacin de Hart y siguiendo a Pearanda apuntamos que la pena debe ser un mal, dolor, privacin de derecho, perdida de un bien jurdico. En segundo lugar que este carcter de mal configura la pena, es especial, forma parte del propsito mismo del castigo, por eso no es pena la indemnizacin civil de daos o la reclusin con motivo de una cuarentena. En tercer lugar que la imposicin de ese mal se configura como desaprobacin, como censura respeto de la infraccin de una norma, es un mal que se padece por una mala accin, esta es la dimensin expresiva o simblica de la pena. Por esta dimensin expresiva o simblica una multa penal tiene una significacin comunicativa distinta de una multa administrativa aun cuando la multa administrativa pueda incluso ser de una cuanta superior, pensemos en el ejemplo reciente de los ejecutivos de la Polar, la superintendencia los condeno a multas d elevadsimas cuantas sin embargo ello ha tenido trascendencia mucho menor que el proceso penal en que se encuentran involucrados, lo que pone en evidencia tambin que esta dimensin expresiva, comunicativo simblica alcanza tambin al proceso penal, no solo la pena que en definitiva se imponga la que contiene este mensaje de reproche especialmente intenso sino que antes tambin se contiene en la sola sujecin a un juicio penal, en el solo involucramiento con la justicia penal, de all que se haya sugerido que el ser sometido a un proceso penal es a una pena, desde una perspectiva comunicativa. En cuarto lugar la pena estatal es una reaccin altamente formalizada frente a la conducta desviada, es una reaccin cuyo contenido y alcance viene fijado por la ley antes de la realizacin de la conducta, de modo que resulta calculable en el momento de su comisin. Adems esta reaccin es ejercida por determinados rganos del Estado: los tribunales, especialmente dedicadas a tal funcin mediante un procedimiento, el proceso penal especficamente destinado a ese efecto. De este modo la estatal se distingue ntidamente de las respuestas informales y descentralizadas a la conducta socialmente desviada como son por ejemplo la venganza probada y la justicia de Linch (ejecucin popular), pero que no son penas penales por no ser altamente formalizadas. En quinto lugar, y por ltimo, el concepto de pena penal es tambin formal en un sentido diferente del que apuntamos precedentemente, este sentido diverso, ntimamente relacionado con el carcter expresivo o simblico de la pena penal deriva de la relacin que la pena guarda con un hecho que la ley caracteriza como delito, existen algunas sanciones que comparten con la pena algunas de las notas precedentemente apuntadas, sin embargo por no ser consecuencia de un

hecho que la ley describe como delito no son consideradas penas, art. 2 el CP establece que no son penas la probacin preventiva de libertad durante el proceso (aun cuando se da la privacin de derecho y es simblica, pero la ley o la reputa como pena). Sumando todas estas caractersticas podemos definir la pena penal como una privacin o restriccin de bienes jurdicos prevista por la ley e impuesta por los rganos jurisdiccionales competentes a travs del procedimiento legalmente establecido como castigo por la realizacin de un hecho jurdicamente desaprobado y constituido de delito que se impone a aquel a quien se considera responsable de su comisin. Fundamento de la pena: Sean cuales sean los fines que se le asignen a la pena esta se basa segn el concepto procedentemente expuesto en la previa comisin de un hecho delictivo, en este sentido puede decirse que la pena se impone porque se ha delinquido en delito en cuando injusto culpable es el fundamento de la pena, en ello reside la diferencia entre la pena y las medidas de seguridad en derecho penal que solo admite medidas de seguridad post delictuales, la previa comisin de un hecho constitutivo de delito es tambin presupuesto para la imposicin de medidas de seguridad pero la funcin, el significado de este requisito en el caso de las medidas de seguridad es distinto se trata de una exigencia establecidas por razones de seguridad jurdica pero el fundamento de la aplicacin de la medida no se encuentra en el hecho precedente, no se encuentra en la responsabilidad que se tiene por haber incurrido en ese hecho, el fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad del sujeto cuya propensin a cometer nuevos delitos se trata de prevenir mediante su inocuizacion o correccin rehabilitacin, reeducacin u reinsercin. Amn de ello el contenido aflictivo que objetivamente puede acompaar a la medida no forma parte necesaria del propsito por el que impone como su fiera parte necesaria del propsito de la pena. Para quien sostenga una concepcin de la pena que no sea absoluta la pena encuentra su fundamento adicionalmente en la necesidad de prevenir la comisin de otros delitos como garanta del pacifico disfrute de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico y como garanta de la propia subsistencia del orden social, el proyecto alternativo de cdigo penal para Alemania de 1966, la caracterizaba como una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos, como son los seres humano. La ausencia, la supresin de la pena y del derecho penal conlleva al riesgo de retornar al bello homium contra homium (guerra de todos contra todos, en sentido de la Autotutela) Sin embargo la necesidad de recurrir a la pena ha sido puesta en cuestin por las distintas corrientes del abolicionismo penal, teniendo como divisa la frase de Gustave Radbruch que no se debe buscar un Derecho Penal mejor sino que lo que debemos buscar es algo mejor que el Derecho Penal. Los abolicionistas pretenden sustituir el Derecho Penal pro otros procedimientos de solucin de los conflictos sociales desprovistos de cualquier elemento de violencia o represin

estatal soluciones des formalizadas, devolucin a las personas de los conflictos para que las resuelvan cara a cara, eliminacin del componente expresivo de la solucin del conflicto, por ejemplo justicia restaurativa, mediacin, conciliacin y para los delitos ms graves e insoportables, someter a sus autores a un rgimen de prisioneros de guerra con todas las garantas de los pactos de Nuremberg y sin el componente simblico de la pena penal (no probado de libertad en razn de su comportamiento, sino porque en un mismo territorio no pueden convivir en dos estados) La opinin dominante, sin embargo, considera que cualquiera que sean los propsitos libertarios y humanitaristas que animen al abolicionismo este se configura como una utopa regresiva que presenta sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o un Estado bueno modelos de hechos desregulados o auto regulados de vigilancia y punicin con relacin a las cuales las garantas del Derecho Penal liberal trabajosamente forjadas en el iluminismo constituye histrica y axiolgicamente la alternativa progresista. Nos corresponde ahora ver los fines de la pena, normalmente para iniciar esta materia se cita la obra de Hugo Grocio que en 1625 delimito claramente el problema, delineando las dos perspectivas desde la que puede plantearse la cuestin de la justificacin y funcin del castigo, se pena quia pecatum est o se pena aut nepecetur, se pena porque se ha pecado o se pena para que n ose peque, esa es la contraposicin entre las teoras absolutas de la pena que mira exclusivamente al pasado, al hecho ya cometido y las teoras relativas que miran hacia el futuro, hacia la prevencin de los delitos que se pudieran en adelante cometer, tal contraposicin pre exista a Grocio , antecedentes de la misma se encuentran en Seneca (41 d.c) que toma partido por las teoras relativas sealando en su libro de Ira el hombre prudente castiga no porque se ha delinquido sino para que no se delinca. El pasado es irrevocable, el provenir se previene como respaldo de su posicin Seneca se remite al Protagoras que es una obra de Platn, un dialogo del 380 a.c donde pone en boca del sofista Protagoras en su disputa con Scrates en torno as la virtud poda ser adquirida por educacin, la siguiente idea peo el que castiga no por las faltas pasadas, porque no es posible que lo que ya ha sucedi deje de suceder, sino por las faltas que pueden suceder para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los dems su castigo. Todo hombre que se propone este objeto esta necesariamente persuadido de que la virtud puede ser ensenada pues solo castigo respecto del porvenir. La doctrina dominante en es el presente considera que la contraposicin entre el quia pecatio est y el nepeceur es inadecuada e innecesaria porque hoy se entiende que es posible y razonable castigar a la vez porque se ha delinquido y para que no se delinca. Como seala Bin Frick Hassenberg (profesor en Frankfort y vicepresidente del Tribunal Constitucional alemn) lo primero dice relacin con el concepto y fundamento del castigo, lo segundo se vincula a las concretas finalidades preventivas sin embargo la distincin es analticamente til, para delinearlas posiciones en disputa. Teoras absolutas o retributivas de la pena: Para estas teoras la pena no tiene ninguna funcin que trascienda el castigo merecido por haber cometido un delito, su denominacin como teoras absolutas e debe al hecho que para ellas la pena no se justifica por sus positivos efectos sociales, por su necesidad o utilidad para los

individuos o la comunidad que podran ser variables y contingentes por lo tanto relativas. Para las teora absolutas la pena se justifica por la propia exigencia categrica absoluta de justicia de quien ha cometido el delito reciba lo que se merece, estas concepciones miran solo al pasado al hecho ya cometido, retribuyendo o devolviendo al autor el mal que ha causado. Tradicionalmente se considera como los ms preclaros sostenedores de teoras absolutas a os representantes del idealismo alemn (Kant y Hegel), se suele considerar que la teora absoluta de Kant tiene un fundamento tico vinculado al reconocimiento de la dignidad de la persona humana que implica asumir que el hombre es un fin en s mismo que no puede ser instrumentalizado de otro individuo ni en beneficio de la sociedad en su conjunto para esta razn , para Kant solo es admisible fundar la pena en el merecimiento del delincuente por el hecho cometido, ello sera una exigencia incondicionada de justicia un imperativo categrico, ajeno a cualquier consideracin prudencial o utilitaria, naturalmente en este marco de referencia la clase y el grado del mal en qu consiste la pena deben ser determinados en virtud de un principio de justicia, el principio de estricta igualdad entre la gravedad del mal externamente cometido y la gravedad de la pena ( ley del Talin) Kant expone este en la metafsica de las costumbres, la pena no puede nunca servir como medio de fundamentar otro bien sea para el delincuente, sea para la sociedad civil, solo se aplica porque delinqui pues hombre no puede ser utilizado como medio. Antes de que se busque sacar provecho de la pena debe ser determinada como un acto delictivo y afecto de castigo. La pena es imperativo categrico. Principio que adopta de patrn es el de la igualdad, la balanza de la justicia, cualquier dao que se hace a otro en el pueblo se hace a s mismo. Solo la idea del Talin puede determinar la calidad y cantidad del castigo. Ejemplo de la isla da cuenta de la teora absoluta de Kant, quien ha asesinado debe morir. Esta idea de prescindir de cualquier consecuencia ulterior a la pena favorable o desfavorable es compartida por algunas concepciones actuales de la pena que cuentan con cierta difusin en los pases anglosajones, sobre todo en Estados Unidos que apelan a la idea de justo merecimiento moral, el ius de ser, este juro merecimiento moral es condicin suficiente para la imposicin de la pena aunque ella pueda resultar innecesaria y aun contra producente para el bien de la sociedad. Tambin se suele considerar paritaria de una concepcin absoluta de la pena a Hegel pero esta de carcter ms lgica o jurdico de lo que se trata es del restablecimiento de la vigilancia del Derecho como expresin de la voluntad general que es puesta en cuestin por la voluntad especial del delincuente al cometer el delito. Primero tenemos la posicin inicial, intacta vigencia del ordenamiento jurdico. Tesis: negacin de esa vigencia por el delito Anttesis: negacin de esa negacin por la pena Sntesis: restablecimiento de la voluntad general

Esta concepcin sita al problema de la pena en el plano de la comunicacin normativa o simblica antes que en el de sus efectos fsicos. Hegel refirindose a Kant, irnicamente, sostiene que en la concepcin de este ultimo los delincuentes serian tueros y desdentados. En Hegel no se trata del mal fsico al que sucedan un mal de esa misma naturaleza segn el esta multiplicacin de males es irracional; para la configuracin del castigo lo relevante es la consideracin objetiva del derecho y el perjuicio que en ese plano provoca en su vigencia efectiva la existencia y persistencia del delito. La reparacin del dao que produce el delito es funcin del Derecho Civil, al Derecho Penal le corresponde la reparacin del Derecho en cuanto tal, en cuanto orden jurdico, para que vuelva ser efectivo, es el orden jurdico ideal. No se trata de lo fsico por eso no opera la ley del Talin. Vimos las posiciones de quienes son sindicados como los ms preclaros sostenedores de teoras retributivas, Kant y Hegel. En un balance las teoras absolutas tienen sin duda aspectos positivos, desde ya a ellas es consustancial la exigencia de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la culpabilidad por el hecho de quien cometi el delito. Esta exigencia de proporcionalidad se presenta como un lmite al castigo pues la pena no puede superar esa medida aunque consideraciones preventivas o utilitarias as lo aconsejen y no puede superar esa medida por ello supondra utilizar al penado como medio o instrumento para el logro de tales fines, a partir de all la concepcin absoluta de la pena se corresponde con muchas de nuestras instituciones acerca de aquello que puede hacer el Derecho Penal y aquello que no le esta permitido hacer, por ejemplo no puede sancionar a un inocente aun cuando ello fuere utilitariamente conveniente. EL ejemplo de Rawls, en un pueblo mayoritariamente blanco, de tendencias racistas una mujer violada por un negro, utilitariamente se podra coger al primer negro parecido al que se encuentre y aplicarle la pena para evitar que los habitantes del pueblo linchen a cuanto negro encuentres, la concepcin absoluta de la pena exige que solo se penen acciones voluntarias, pre escribe penas ms severas para los hechos ms graves, determina que un hecho intencional se sancione ms gravemente que uno negligente, etc. esa exigencia de proporcionalidad solo puede ser adecuadamente fundamentada en funcin de una concepcin retributiva o absoluta de la pena, sin embargo la concepcin retributiva presenta un grave obstculo conceptual, cual es que acorde la misma debera aceptarse que la suma de males constituye un bien lo que parece muy difcil de aceptar. De otro lado hay algo de inconmensurable en la diferencia entre el mal que constituye el delito y el mal que constituye la pena. No son males de la misma significacin. EL mal del delito es perse repudiable, el mal de la pena es solo para quien lo padece, para la sociedad no es tan terrible. La pena es un mal, violencia, socialmente aceptada. Aunque estuviese disponible un criterio con el que comparar el mal de la pena con el mal del delito, la institucin estatal pena tiene a su vez otros costos o desventajas, desde ya el costo econmico que supone el establecimiento de un sistema judicial y carcelario, tambin tiene

efectos sobre personas ajenas a la comisin del delito. Si meto preso a Pedro la pena la sufre no solo Pedro sino tambin su familia. La pena adems involucra un riesgo de error que hace recaer la sancin sobre quienes no la merecen o un riesgo de excesos o abusos que agravan injustificadamente la sancin, el sufrimiento merecido. Adems hay un problema ideolgico la concepcin retributiva de la pena conlleva a la afirmacin que es funcin del Estado el hacer justicia, sea cual sea el alcance que se d a esta ltima expresin. Esa es una afirmacin muy dura, como seala Roxin de la justica poco saben los hombres y sus rudimentarios arreglos. Probablemente en atencin a estos defectos Hart propuso una distincin en torno al rol que desempea la idea de retribucin. Una cosa es la retribucin como fin de justificacin del castigo lo que segn el no puede ser acogido y otra cosa es la retribucin en la distribucin del castigo para resolver la cuestin de quien, porque y en qu medida puede ser legtimamente castigado, para esta ltima cuestin la solucin correcta es que solo puede ser castigado el trasgresor por su trasgresin pero no es necesaria la idea de retribucin como fin justificativo del castigo para asumir un criterio tan razonable de adjudicacin de responsabilidad. En un sentido paralelo en lo atingente puede plantearse la distincin de John Rawls entre justificacin de reglas y justificacin de actos dentro de dichas reglas para justificar la regla del castigo no sirve la retribucin pero en relacin a los concretos actos de castigo parece un criterio necesario de adjudicacin. Dejando al margen la moral de la virtud (tica de la virtud) el castigo puede responder a una moral del deber si se es retribucionista o a una moral consecuencialista si se adscribe a las teoras de la prevencin. Las dos grandes corrientes del cristianismo, el catolicismo y la reforma, sustentan concepciones retribucionista de la pena porque eso es lo que har Dios en el juicio final, darle a casa unos segn sus merecimientos y es lo que por analoga deben tratar de hacer los hombres en la tierra (expiacin puede ser efecto de retribucin, reinsertarse, reincorporarse en la comunidad, volver a ser uno con todos) ltimamente se ha puesto en entre dicho que Kant y Hegel en realidad fueran partidarios de teoras retribucioncitas del pena, Alf Ross sostiene que Kant jams defendi algo tan insensato y Hruschka sostiene que de la lectura del conjunto de escritos de Kant aparece que el solo se oponen a que el castigo tenga una funcin preventiva si el culpable no ha sido juzgado previamente como digno de castigo. Respecto de Hegel, de la sola enunciacin de su teora aparece que el le otorga al castigo un efecto: el restablecimiento del orden jurdico Teoras Relativas de la Pena: Las teoras relativas de la pena la justifican, por ser un medio necesario para garantizar el orden social, configurado por la suma de los bienes jurdicos. La pena no tiende al castigo de los delitos ya cometidos sino a la prevencin o evitacin de los delitos que en el futuro pudieran cometerse.

La denominacin de teoras relativas de la pena con la que se conoce a las teoras preventivas deriva de que a diferencia de la justicia que tiene un carcter absoluto las necesidades de pretensin son contingentes, vara segn el tiempo y el lugar En el mbito de las teoras preventivas, la primera gran distincin que hay que hacer es ente prevencin general, esto es frente a la generalidad, a la comunidad toda y prevencin especial que se dirige al que ya ha delinquido para que el no reincida en delito. Prevencin general: Dentro de la prevencin general deben distinguirse dos direccin, la prevencin general negativa intimidatoria o disuasiva y la prevencin general positiva que a veces segn la concepcin de la misma que se sustente se denomina tambin estabilizadora o integradora. Prevencin negativa o de la intimidacin: estas teoras asignan a la pena la funcin de disuadir a la generalidad de la comisin de delitos por el temor a recibir el castigo, temor que puede verse motivado bien por la amenaza de pena, bien por la imposicin y ejecucin de la pena respecto de quienes cometan delitos, bien por ambos factores conjuntamente. En el mbito continental europeo el autor ms representativo de esta corriente es Feuerbach y su teora de la coaccin psicolgica. Para Feuerbach el Estado tiene por fin garantizar la convivencia de la sociedad y la coexistencia de sus miembros bajo el imperio de la ley. Dado que las lesiones de los derechos de dichos miembros contradicen el fin del Estado, el Estado est legitimado y obligado a adoptar las medidas que sean necesarias para impedir que tales lesiones tengan lugar, esas medidas comprenden en primer lugar la coaccin fsica tanto para impedir por la fuerza tales lesiones antes que se produzca como para imponer la restitucin o reparacin de los derechos lesionados una vez producidas. Sin embargo, al fuerza fsica no es suficiente pues el Estado no pude impedir por esa va todas las lesiones posibles y la reparacin solo es posible respecto de bienes sustituibles lo que no siempre es el caso por ende para que el Estado pueda cumplir su funcin se debe aadir a la coaccin fsica (aplicacin de energa mecnica sobre el cuerpo del otro) una fuerza de otra naturaleza que anticipe las lesiones, esta fuerza es lo Feuerbach denomino accin sicolgica. En palabras de Feuerbach todas las infracciones tienen su origen sicolgico en la inclinacin de los sentidos en cuanto que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa a cometer la accin por el placer que encuentra en ella o que de ella se deriva, este impulso sensual puede ser suprimido si todo sabe que a su hecho habr de seguir ineludiblemente un mal mayor que desagravio que representa la insatisfaccin del placer del impulso(Displacer que produce la insatisfaccin del placer es menor al de la que ocasiona la bsqueda del placer, por tanto omitimos la conducta) Para que se funde la conviccin general en la necesaria combinacin ente esos males y las lesiones correspondientes, es preciso primero que la ley establezca tales males como necesaria consecuencia del hecho la combinacin legal. Segundo que se d tambin esa relacin causal en la realidad para la cual tan pronto como la contravencin haya tenido lugar deber ser infringido el mal que la ley dispone para ella.

Ejecucin: El mal que el Estado combina en una ley y que en virtud de ella ha de infringirse es la pena estatal. EL fundamento general necesidad y de su existencia es la necesidad del mantenimiento de la libertad reciproca de todos a travs de la represin del impulso sensual de cometer lesiones de Derecho. EL fin de la combinacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos como posibles causantes de la cesin de Derechos. El fin de la inflexin del mal es fundamentar la eficacia de la combinacin legal en la medida que sin aquella esta combinacin seria vaca puesto que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar eficacia a la ley el fin mediato de la inflexin de la pena, su fin ltimo es tambin la mera intimidacin de los ciudadanos en virtud de la ley. La pena estatal en cuanto no tiene por fin ni fundamento jurdico la prevencin contra las futuras contravenciones de un nico infractor ni la retribucin moral pues esta pertenece a un orden moral y o jurdico y es fsicamente imposible. Concepciones de la pena semejantes se encuentran tambin en Beccaria, Cesar de Beccaria (marques) en su libro, un verdadero manifiesto del derecho penal liberal dei delitti e delle pena. En el mbito angloamericano sin perjuicio de las concepciones retributivas a las que ya hicimos referencia predomina hasta la actualidad una concepcin preventiva aun mas utilitarista para laque el objeto principal de la pena consiste en la intimidacin a la que se denomina disuasin. En esa concepcin tiene gran importancia la obra del filsofo y jurista Jeremas Bentham, la concepcin de Bentham difiere de la de Feuerbach en la mayor importancia relativa que otorgan a la ejecucin de la pena. En Feuerbach la ejecucin es solo confirmacin de la seriedad de la amenaza, en Bentham tambin tiene una funcin directamente preventiva, intimida autnomamente, por otro lado Bentham integra los fines preventivo especiales. Las dos diferencias apuntadas derivan del carcter puramente utilitaristas de la concepcin de Bentham que por lo mismo no tiene espacio alguno para limitaciones derivadas de principios, lo nico relevante es la utilidad y en funcin de la utilidad se establecen los lmites. En palabras de Bentham el dolor y el placer son las fuentes principales de la accin humana cuando un hombre percibe o supone que la consecuencia de un acto ser el dolor es movido a apartarse con cierta fuerza de la realizacin de ese acto si la magnitud aparente o ms bien el valor de ese dolor es mayor que la magnitud aparente o del pacer o del bien que espera como consecuencia de ese acto ser absolutamente prevenido de realizar el perjuicio que se habra seguido del acto si este se hubiera realizado ser prevenido por ese medio. La prevencin general se realiza por anuncio de la pena y si aplicacin que de acuerdo a la expresin comn sirve como ejemplo. El castigo sufrido por delincuente sirve de ejemplo a los dems de lo que sufrirn si cometen el mismo delito.

Prevencin general del castigo debera ser el fin de la pena en tanto es su verdadera justificacin. Si consideramos la comisin de un delito como hecho aislado que nunca volvera a ocurrir la pena sera intil, solo aadir un mal a otro mal. Pero cuando consideramos que un crimen que lleva sin castigo deja abierto el camino del crimen no solo al mismo delincuente sino a todos aquellos que pudieren tener los mismos motivos y oportunidades de concurrir en el percibimos que la pena infringa a un individuo se convierte en fuente se seguridad para todos, esa pena que en si misma considera se presenta ante cualquier sentimiento generoso como baja y repugnante, se eleva al primer rango de los beneficios cuando es mirada no como acto de ira o de venganza sino como un sacrificio indispensable para la seguridad comn. Una concepcin preventivo general de la pena muy vinculada a la de Bentham mantiene tambin el movimiento del Anlisis econmico del Derecho (Gary Becker, Richard Posner) que parte de una concepcin antropolgica del homus economicus por oposicin al homus sicolgico. El homus economicus es un ser racional que antes de actuar evala costos y beneficios y en funcin de esa evaluacin decide su actuacin. La pena y la seguridad de su imposicin deben ser construidas como un costo que el delincuente no pueda dejar de considerar. Las explicaciones que las teoras de la prevencin general intimidatoria ofrecen a la funcin de la pena parecen prima facie plausibles no puede negarse que las leyes penales al anunciar un pena por la realizacin de ciertos comportamientos las desincentivan grabando con consecuencias negativas o costos a quien incurra a la conducta inadecuada que se trata de prevenir desde esta perspectiva los partidarios de la prevencin general negativa sealan que esta presenta ventajas, por estar asentadas en la realidad y en las necesidades de la realidad frente a una fundamentacin puramente metafsica como la que postulan las concepciones retributivas, la metafsica escapa al pacto social. Del mismo modo es mas respetuosa del destinatario de la norma acorde a una concepcin liberal de la pena frente a otras teoras preventivas que aportan a la incapacitacin a la correccin coercitiva o a la manipulacin de la personalidad del delincuente que suponen injerencias mucho mas intensas en la libertad del individuo que las que supone la combinacin legal de la pena. Si la pena es un costo con total independencia de lo que yo piense acerca de la correccin de las valoraciones legales, pago ese costo y me reincorpora a la sociedad. Es muy discutible sin embargo que para aprender lo positivo que pueda tener la concepcin preventivo negativa se deba asignar como funcin nico a la pena o como funcin principal la intimidacin, existen objeciones de gran calado, primeramente se ha cuestionado el fundamento emprico de esta teora, no es efectivo que generalmente los delitos descansen en un clculo racional de los costos y beneficios que su comisin importa. Quienes se abstienen de cometer delitos normalmente no lo hacen por temor a la pena si por otras razones, sin perjuicio de lo anterior, all donde se tiene en cuenta ese tipo de clculo en todo evento el factor disuasorio ms importante no es la entidad o magnitud del castigo sino la

probabilidad de su efectiva imposicin, vale decir, la cifra negra es lo que atenta contra el efecto disuasorio de la pena (y ello es muy difcil de conocer) En rigor, sin embargo esto ltimo no constituye una crtica a la prevencin general intimidativa, sus partidarios ms destacados han considerado desde el principio ese factor, esto es que el poder de motivacin de la pena es una funcin de su gravedad relativa y de la mayor o menor posibilidad de su imposicin. En segundo lugar se le critica que en tomar como factor decisivo para determinar la magnitud de la pena las ventajas que el delito reportara a quien lo comete suponen no considerar de un modo suficiente que el delito no es tanto una empresa potencialmente provechosa para el autor como un comportamiento perjudicial para la vctima y la sociedad en su conjunto, el derecho positivo atiende para la determinacin de la pena primordialmente a ese dao social y no a las ventajas o desventajas para el delincuente. El dao social es el que determina la gravedad objetiva del delito, una aplicacin consecuente del principio en que se basa, la prevencin general objetiva obligara a reestructurar todos los delitos y en lugar de atender principalmente a la gravedad objetiva del hecho, lo decisivo debera ser la cuanta del provecho esperado por lo que en el grupo de delitos ms graves habra que incluir aquellos en que ese provecho fuese ms alto con independencia que se trate de asesinatos, falsificaciones de documentos, hurtos, etc. En tercer lugar y en esta misma lnea se ha advertido que la lgica interna de la intimidacin como fin del castigo puede conducir a castigos desproporcionados, en relacin con la gravedad del delito, como lo seala Roxin, la prevencin general negativa se encuentra siempre en el peligro de convertirse en tenor estatal, la concepcin de que penas ms turas tienen un mayor efecto intimidativo ha sido pese a su posible inexactitud la razn mas frecuente de las penas sin medidas. Finalmente se le reprocha el tipo de racionalidad sobre el que est construida, que atiende de forma unilateral a la racionalidad puramente instrumental como la nica relevante para el Derecho Penal. En circunstancias que otras razones de carcter valorativo pueden tener en el tanta o ms importancia. La teora de la prevencin general negativa se basa exclusivamente en la imagen del hombre como un ser egosta que persigue racionalmente la maximizacin de su propio bienestar, vale decir en el homus economicus. Dicha teora asume por ello un punto de vista igualmente unilateral cerca de los destinatarios de las normas penales a los que trata nicamente como sujetos dispuestos por su propio inters al delito del que en consecuencia solo podran ser disuadidos por el temor al castigo y no lo considera en cambio y por ejemplo como personas que pueden cumplir lo que las normas exigen por entender que eso es lo correcto, bien por el contenido de tales normas, bien por razones socrticas desde esta perspectiva Hegel reprochaba a la teora de la pena de Feuerbach que con esta fundamentacin de la pena se la equipara con el acto de levantar bastn contra el perro,

conforme a lo que el hombre no es considerado de acuerdo a su dignidad y honor sino como a un perro. Desde las perspectivas retributivas se les critica que pueden llegar a no respetar la dignidad de la persona humana, al delincuente no se lo sanciona por s mismo o no se lo sanciona en primer lugar por si mismo sino que se lo sanciona como un medio para intimidar a los dems, como ejemplo en cabeza ajena, luego se lo est instrumentalizado. PREVENCIN GENERAL POSITIVA Vimos la prevencin general negativa o de intimidacin, corresponde ahora ver la prevencin general positiva. Segn estas teoras los efectos de la pena no consisten solo ni principalmente en la intimidacin general, su mecanismo de funcionamiento es mucho ms sutil que la tosca coaccin psicolgica. El punto de partida es que la pena estatal no opera aisladamente sino que se inserta en el contexto ms amplia de los medios de control social donde juegan tambin un rol otras instituciones sociales o jurdicas que constituyen formas de reaccin frente a la conducta contraria a la norma y que pretenden garantizar contra fcticamente el mantenimiento de la norma como pauta de comportamiento hacia el futuro, si a la violacin de la norma no le sigue una respuesta adecuada su vigencia quedara en entre dicho con lo que aumentara el peligro que la conducta infractora se remita y se generalice y de que consecuencialmente se reduzca la confianza de todos los ciudadanos en que la norma se siga cumpliendo regularmente. Por ejemplo: Pedro mata a Juan y no le pasa nada, se reciente la confianza de la generalidad de los ciudadanos en la vigencia de la norma que prohbe matar. Todas las sanciones incluidas las penales constituyen una respuesta a la infraccin de las normas cuyo fin es asegurar su efectiva vigencia y dentro del conjunto de esas sanciones las pena se caracterizan por operar de un modo especialmente drstico, enrgico para asegurar la vigencia de aquellas normas que en la sociedad se estiman como ms fundamentales. A diferencia de lo que sucede con la prevencin general negativa, la prevencin general positiva no ve al destinatario de las normas como un potencial delincuente, la funcin de la pena es asegurar la confianza general en las normas como pautas de orientacin social y en esa medida se dirige principalmente a todo aquel que confa en su efectiva vigencia ofrecindole motivos para persistir en tal confianza Si Pedro mata a Juan, Pedro es sancionada, la comunidad constata que la norma que sanciona el homicidio tiene vigencia y por ende sigue confiando en esa norma como pauta de orientacin social. La pena previene la generalizacin del mal ejemplo que para la sociedad supone la comisin del delito. De esa forma la confianza en la vigencia de las norma es la que orientara los contactos sociales puestos que la pena conlleva consecuencias desagradables para quien delinca su combinacin puede as mismo tener como efecto la intimidacin pero para los partidarios de la prevencin general positiva; esto es un efecto accesorio de la pena y no es lo fundamental de lo

que con ella se pretende, dentro de este marco general se ubican distintas concepciones cuyas diferencias especificas aconsejan tratarlas separadamente. Siguiendo a Fernando Fenjo distinguiremos tres grupos de teoras de la prevencin general positiva: i. ii. iii. las teoras pedaggico sociales las emprico sociolgicas las teoras normativistas expresivas o comunicativas

Las primeras ponen el acento en el poder de la pena para incidir en el conjunto de los ciudadanos a travs del proceso social de aprendizaje y de otros mecanismos de sicologa profunda que fomenten en ellos una actitud de respeto pero ms aun de fidelidad hacia el derecho. Antecedentes de esta concepcin se haya en la consideracin del derecho penal como una fuerza configuradora de las costumbres postuladas por Maier. Pero sobre todo en la concepcin de Hans Welzel que mantiene que correspondera al derecho penal una funcin tico social, consistente en manifestar la vigencia inquebrantable de los valores positivos de accin o ms aun en confirmar la conciencia tico social de los ciudadanos y reforzar su actitud interna de fidelidad al Derecho. El discpulo de Welzel, Gunter Jakobs en sus primeros trabajos destacaba de ejercicio de fidelidad al Derecho una orientacin sicolgico social psicopedaggico se observa tambin de aquellas concepciones de la pena basadas en la obra de Freud para las teoras emprico sociolgicas de la prevencin general positiva la funcin principal de la pena es mantener o reforzar la confianza en las normas fundamentales de la sociedad e influir con ello en otros procesos de control que tienden a preservar la integracin y la cohesin social. Observaciones en este sentido se encuentran en los fundadores de la sociologa, en Durkheim, Parsons o Margaret Mead. Bajo la influencia de Mead y del filsofo norte americano John Dewey el penalista alemn Winfried Hassemer ha desarrollado una teora de la pena que la inserta en el conjunto de los medios por los que se producen el control social de la conducta desviable segn Hassemer la efectividad de las normas penales presupone la existencia y correcto funcionamiento de esas otras instancias que pretenden asegurar ya por si mismas sin el recurso a la pena un elevado grado espontaneo de cumplimiento de las expectativas sociales de cooperacin imprescindibles para la coexistencia pacifica de los ciudadanos por otro lado el sistema penal influye tambin en los restantes procesos de sociabilizacin, un ordenamiento penal orientado a generar terror por la amenaza y ejecucin de las penas embrutecera las dems instancias de control social si por el contrario es excesivamente permisivo favorecera la aparicin y desarrollo de instancias privadas de control con sanciones informales potencialmente mas gravosas esto es un retorno al bellum omnium contra omnes (auto tutela).

En Estados Unidos una concepcin cercana mantiene Paul Robinson las dos modalidades de prevencin general que se han reseado pueden ser denominadas tambin prevencin de integracin, prevencin general de integracin.

31 de Mayo Prevencin Especial: Es la que se dirige no a la generalidad sino a quien ya ha delinquido para que no vuelva a delinquir. Segn Bentham la que se aplica al propio delincuente por ende opera mediante la pena, segn Bentham que como sabemos consideraba la prevencin especial un fin complementario a la prevencin general positiva, que para l era el fin principal. Con respecto a un individuo dado la repeticin de un delito puede prevenirse de tres formas: 1. Privndole de la capacidad fsica de delinquir, el individuo no podr ya cometer el delito. Hay incapacidad fsica. 2. Privndole del deseo de delinquir, el individuo no deseara mas cometerlo. Es una reforma moral. 3. Inculcndole el medio a delinquir, el individuo puede que siga deseando cometer el delito pero no se atrever a hacerlo. Existe intimidacin o terror de la ley. Si el crimen que ha cometido es de una clase que inspira gran alarma porque manifiesta muy mala disposicin, se hace necesario privarlo del poder de cometerlo de nuevo, pero si el crimen por ser menos peligroso solo justifica un castigo pasajero y es posible que el delincuente vuelva a la sociedad, es oportuno entonces que la pena posea cualidades dirigidas a la reforma o intimidacin; esto es la racionalidad punitiva de Bentham. La persecucin de una finalidad preventivo especial a travs de la pena encuentra un limite en la previa comisin de un delito sin embargo los partidarios mas radicales de la prevencin especial, los autores de la escuela positiva italiana, Lombroso, Ferri, Garrofa a fines del siglo XIX, a principio del siglo XX y ya entrado ese siglo los partidarios de la defensa social de Philipo Gramtico o de la nueva defensa social de Marc Ancel propusieron eliminar ese limite y sustituir totalmente la pena por medidas de aseguramiento, tratamiento y correccin susceptibles de ser impuestas al individuo una vez constatada su peligrosidad social, sin esperar a que ya haya delinquido. En sntesis sustituir la pena por medidas de seguridad, planteamiento que probablemente por su radicalidad no ha tenido eco no en la doctrina ni en la legislacin.

Mucho mayor influencia ha tenido la propuesta preventivo especial de la direccin moderna o escuela sociolgica del derecho penal de Franz Von Liszt quien sostuvo que la pena solo poda justificarse por necesidades de prevencin especial, como pena fin. El eclecticismo de Von Linz lo llevan a no rechazar la idea de retribucin, ni la idea de prevencin general para l la pena objetivizaba, esto es, la pena que el Estado limitando su propio poder punitivo contempla en el Derecho Penal es retribucin por el hecho ya cometido, en cuanto este (el hecho ya cometido) constituye su presupuesto, por otra parte para Liszt el significado de la amenaza de la pena, es la prevencin general negativa, pero concentra su atencin en el funcionamiento de la pena estatal, en la pena en accin, as mientras la teora de Feuerbach es una teora sobre la conminacin penal, la de Von Linz es una teora sobre la ejecucin de pena desde esta la perspectiva la pena no se impone al hecho sino al autor por lo que segn Von Liszt es errnea que la magnitud de la pena se determine atendiendo al tipo de delito cometido y no al tipo de delincuente. No se trata de que pena merece el huerto, la violacin o el asesinato, de lo que se trata es de que pena merece ese ladrn, ese violador o ese asesino desde este punto de vista el merecimiento y la necesidad de la pena solo dependen de su necesidad para una proteccin eficaz de los bienes jurdicos, segn Von Linz la pena correcta, es decir, la pena justa es la pena necesaria y esa necesidad se establece de acuerdo a criterios de prevencin especial, tales efectos pueden ser de tres clases: 1. De correccin, implantado o fomentando en el delincuente motivos altruistas pro sociales. 2. De intimidacin especial ofrecindole los motivos que le faltan para disuadirlo de la comisin de delitos y para ajustarse a lo que la sociedad le exige. 3. De neutralizacin o inocuizacin transitoria o permanente del delincuente, expulsndolo de la sociedad. A cada uno de estos efectos corresponde segn Liszt una categora de delincuentes distinta, frente a los delincuentes habituales corregibles la pena se dirige a su correccin mediante una adecuada ejecucin. Frente a los delincuentes ocasionales no necesitados de correccin la pena es una advertencia o recordatorio que los intimida y frente a los delincuentes habituales, irrecuperables o incorregibles la pena tiene por fin la neutralizacin o inocuizacin por ejemplo la pena privativa de libertad a una perpeta. Estas ideas las expuso Von Liszt en 1882 en su famoso programa de Marburgo titulo La idea de fin en Derecho Penal en el trato de formular una nueva concepcin de la pena, sin embargo visto desde el presente algunos de sus planteamientos resultan claramente excesivos. 8 de Junio Von Linz pone de manifiesto los excesos a que puede conducir una prevencin especial de la pena, ya en Von Liszt es posible distinguir las dos modalidades de prevencin especial:

La prevencin especial positiva que se identifica con las idolologas del re, rehabilitacin, reinsercin social y resocializacin. Ella puede remontarse a Von Liszt o a la escuela correccionalista espaola, de Concepcin Arenal y Pedro Dorado Montero y su derecho protector de los criminales, en lugar de Derecho Penal. Si bien encontramos estos antecedentes en el mediano plazo, la gran irrupcin de la prevencin especial positiva se produce a partir de la mitad del siglo pasado donde paso a estar en el centro de la atencin y determino en buena medida la orientacin de la reforma de los sistemas penales, en los pases mas avanzados, donde se han ido diseando nuevas formas de ejecucin de la pena privativa de libertad e instituciones y sanciones alternativas a la pena privativa de libertad como en Chile la ley 18216 de medidas alternativas a la privacin de libertad. Todas las cuales estn orientadas por el ideal resocializador probablemente la cspide de su influencia llegara con al constitucin espaola de 1978 que consagro expresamente como finalidad de la pena la resocializacin. Sin embargo, esa consagracin constitucional espaola llego cuando el ideal resocializador se encontraba en plena crisis en los pases precursores del mismo, los pases bajos y algunos estados norteamericanos. La crisis se mueve en dos mbitos: a. En el mbito emprico donde se observo que la mayor inversin en tratamiento resocializador no se tradujo en una baja de las tasas de reincidencia, el cambio de los centros penitenciarios, la inversin impersonal y programas de resocializacin no logro su objetivo. Un criminlogo norteamericano Andrew Von Hirsch, sealaba a mediado de los setenta Qu funciona? Nada funciona. Los defensores del ideal resocializador contestaban que se invirti poco, se invirti mal y durante muy poco tiempo, que los resultados llegaran ms en el largo plazo. Adems manifestaban su suspicacia de que e que este diagnostico se hiciera cuando gobernaban polticos conservadores como Reagan o Thatcher, partidarios de contraer el gasto pblico y si este se contrae lo primero ser el gasto en las prisiones. b. En el plano ideolgico, segundo mbito de critica, se le criticaba a la prevencin especial, de una parte la infraccin de garantas pues lleva a la sentencia indeterminada, de antemano no e sabe cual es el lapso de pena necesario para el tratamiento. Las penas eran de 1 a 50 aos, por ejemplo en USA depende la pena de los asesores tcnicos. En segundo lugar se les cuestiona incidir en el coto privado de casa, para usar la expresin de Garzn Valds, vale decir incidir en aquello que conforma la mismidada, la sola idea de tratamiento coloca al delincuente en un estado contrario al respeto de su dignidad (se da tratamiento a enfermos y los delincuentes no lo son). EL estado no puede pretender cambiar la escala de valores de las personas (delincuentes), pues ello es autoritario. El mbito en que puede intervenir el derecho es el de mi conducta exterior, pero no el de mi escala de valores, el de mi interioridad. El derecho puede pretender gobernar lo que hago, pero no lo que pienso. Si no todos iramos a parar al Gulag (centros de reducacin en

Siberia para disidentes polticos en la antigua Unin Sovitica, donde se inculcaban los valores de la revolucin, eran Pavlovianos). Sin embargo de otro lado existe consenso en orden a que tanto en la ejecucin de las penas, particularmente, las privativas de libertad, como en su diseo es deseable y segn algunos obligados tratar de evitar la desocializacion del condenado y favorecer en su lugar la reinsercin social hasta donde sea posible, ofreciendo alternativas a la reincidencia en el delito. Mientras, se dice, la finalidad de resocializacin se oriente exclusivamente al respeto externo a la ley, resocializacin para la legalidad y no a la imposicin interna de una fidelidad al derecho y siempre que tratndose de personas adultas y plenamente responsables este acompaado de la aceptacin voluntaria de sujeto al programa resocializador es plausible introducir esa finalidad. El respeto a la dignidad de persona del condenado obliga que la resocializacin sea en legalidad y no moralidad y que l se incorpore voluntariamente al tratamiento. Como seala Mir Puig, el principio de resocializacin en un Estado democrtico no puede ser entendido como sustitucin coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulacin de su personalidad, sino solo como un intento de ampliar las posibilidades de participar en los beneficios de la vida social. Una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Los crticos a la resocializacin replican que respecto de quien esta privado de libertad y se le condiciona el recuperar su libertad a participar en el tratamiento, mas puede hablarse de una decisin voluntaria, si de que participe en tratamiento depende que recupere mi libertad, no estoy en autonoma de mi voluntad, sino que estoy coactivamente obligado a someterme al tratamiento so pena de seguir preso. La nica forma de evitar esto es desligando el programa de tratamiento de la obtencin de beneficios intrapenitenciarios, lo que no parece posible. Si la obtencin de estos beneficios no depende de estar en tratamiento, mi participacin en tal ser voluntaria. Pero esa separacin no parece prcticamente posible sino por otra razn porque la administracin de las crceles requiere jugar con los beneficios intrapenitenciarios. En segundo lugar los crticos sealan la imposibilidad de distinguirlo entre la resocializacin para la legalidad y la resocializacin para la moralidad. Detrs de esta disputa, hay una disputa poltica, en el mbito de los estados de bienestar, la social democracia, el delito era observado como unos fenmenos sociales que exista una corresponsabilidad social, con el delincuente. Un estado preocupado de promover las libertades positivas no poda dejar solo al cuidado delincuente, es culpa de todos que haya gente socialmente mas desfavorecida que incurra en delito. Con la crisis del estado de bienestar y en predominio del neoliberalismo, el delito pas a ser visto como un fenmeno de exclusivas opciones individuales.

El delincuente opta libre e individualmente por delinquir, si ello es as la responsabilidad es exclusivamente individual y no sial, por ende el Estado no tiene por qu comprometerse en reincorporar a esos sujetos a la vida en sociedad. 29 de Junio Prevencin especial negativa que se produce mediante la incapacitacin o inocuizacin del condenado vale decir, suprimiendo o disminuyendo su capacidad para cometer nuevos hechos delictivos. Esta modalidad de prevencin que particularmente en el caso de las penas privativas de libertad es la nica que resulta efectivamente verificable a tenido siempre, cuando menos de facto, una considerable importancia en la configuracin de la pena, as se ha observado que el xito de determinadas sanciones particularmente de la pena privativa de libertad se explica por los efectos de esta clase que produce y lo mismo cabria decir de las penas de inhabilitacin o suspensin respecto de la comisin de delitos en el ejercicio de los derechos o de la funcin que afecta. En el Derecho Penal angloamericano esta forma prevencin especial siempre ha tenido un papel destacado en cambio en el Derecho Continental europeo despus de haber sido prcticamente abandonada, en los ltimos tiempos se ha producido lo que en doctrina se denomina un retorno a la inocuizacin, especial aunque no exclusivamente en el mbito de los delitos sexuales. El problema de fondo subyacente es cmo se debe repartir el riesgo entre la sociedad y el autor de una eventual reincidencia? La solucin mas liberal apuntada ya por Feuerbach y la defendida por algunos autores anglosajones como Hart y Von Hirsch y dominante hasta la dcada de los noventa del siglo pasado en la doctrina continental es que la sociedad debe asumir gran parte del riesgo a fin de maximizar la libertad individual a lo mas podran caber efectos de incapacitacin o inocuizacin en el marco de una pena que resultara adecuada desde el punto de vista de la retribucin y la prevencin general. Una vez cumplida la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho anterior el Derecho Penal solo podra volver a intervenir si existe una nueva infraccin penal. El punto de vista contrario insinuado ya por Bentham y que ha prevalecido en los sistemas penales anglosajones es que la suposicin de un serio peligro de reincidencia se considera suficiente para justificar la incapacitacin del delincuente, por ejemplo mediante la prolongacin de la pena, de la duracin de la pena hasta convertirla incluso en perpetua como sucede con las leyes de conocidas como three strike and out (el nombre proviene del beisbol), al tercer delito, a la tercera reincidencia se aplica una pena que va de 25 aos a perpetua. O las penas que persigue una incapacitacin selectiva, por ejemplo la esterilizacin qumica o mediante la adicin de otros sistemas de inocuizacin por ejemplo el sometimiento voluntario del delincuente diagnosticado como peligroso al control de la autoridad despus del cumplimiento de su pena o incluso el sometimiento a control sin su voluntad (es mas fcil ello que proteger a todas sus victimas).

Existen indicios, de que las sociedades actuales no estn dispuestas a aceptar que la culpabilidad por el hecho ha de definir la frontera de la distribucin de riesgo entre individuo y sociedad por el contrario pareciera que se admite la idea que la contratacin de una seria peligrosidad subsistente trace el cumplimiento de la condena, debera dar lugar a alguna forma de aseguramiento cognitivo adicional, en este sentido la, por lo dems , muy criticada construccin de Jakobs del Derecho Penal del enemigo escribe la evolucin de os ordenamientos penales contemporneos en esta direccin; al tiempo que pretende justificarla en aquella parte en que l considera imprescindible un aseguramiento cognitivo respecto de aquellos sujetos que no prestan una garanta mnima de comportarse en el futuro de acuerdo con el Derecho. Jakobs distingue entre el Derecho Penal del ciudadano dotado de todas las garantas del Derecho Penal del Enemigo, en este ultimo se adelantan las barreras de la intervencin penal (delito tentado se castiga como consumado), se castiga la mera asociacin para delinquir, lo que denomina conspiracin en el Derecho anglosajn, y adems se prescinde de ciertas garantas procesales. El derecho penal del enemigo, segn Jakobs, se aplica a sujetos que se definan como enemigos por contraposicin a ciudadanos porque no dan garantas de la sujecin de su conducta a los mandatos del Derecho de forma ms o menos permanente. En este mbito encontramos por ejemplo, las legislaciones contra el terrorismo donde se admiten testigos de identidad reservada, los plazos y las condiciones de modificacin de la detencin y la prisin preventiva, son mas largas, etc. Tambin encontramos legislacin para combatir el trfico de drogas y sustancias sicotrpicas, ejemplo: se sanciona el trafico de precursores (de la sustancia con que las que se prepara la droga), as se adelanta la represin penal a momentos muy anteriores a que se toma contacto con el bien jurdico. Sin embargo, pareciera que muchas de las criticas que se dirigen contra la tesis de Jakobs se quedan mas o menos en el nombre de las cosas, as hay quienes no rechazan que la pena se pueda llenar o ampliar con fines de inocuizacin, respecto de quienes son reincidentes o se presume que podran llegar a serlo, su diferencia con Jakobs radica en que ellos creen que esto es compatible con el limite de la culpabilidad y con un Derecho Penal del ciudadano aunque no explica como. De otro lado hay quienes excluyen esa dimensin inocuizadora del mbito de la pena, pero consideran que la misma puede llevarse acabo mediante una medida de seguridad del e Alemn, custodia de seguridad que puede ser aplicada tras el cumplimiento de la pena incluso a sujetos plenamente responsables. La cuestin de fondo es independiente de las denominaciones, se trata en definitiva de como conciliar la libertad individual y el respeto a la dignidad de la persona humana con la seguridad colectiva, para ello deberamos partir de que estamos ante magnitudes que no permiten una ponderacin utilitaria, una sociedad que quiere mantener un derecho penal respetuoso de los individuos y de los derechos fundamentales de la persona humana incluidos el delincuente, debe estar dispuesta a superar riesgos para la seguridad colectiva.

Clases de Ayudante: Teora de la Accin: Esta se encuentra dentro de la teora del delito, segn la teora moderna del delito, el delito es la accin tpica, antijurdica y culpable (desde los clsicos, teora casualista en adelante), esta teora diferencia categoras con valoraciones distintas, esto ha sido cambiante, ya que primero se consideraba que la accin, tpica, antijurdica eran caractersticas objetivas mientras que la culpabilidad era subjetiva, posteriormente se introducen valoraciones subjetivas a la accin, tipificada y antijuridicidad y objetivos a la culpabilidad. Lo propio del tipo es el dolo, la juridicidad se determina en sentido negativo frente a la legtima defensa, estado de necesidad y deber. Estas caractersticas a su vez poseen causales de exclusin, por ejemplo de la accin lo es el bis absoluta y la de la culpabilidad el error de prohibicin, ser menor de edad, entre otras. Esta teora cambia en estructura y elementos en casa escuela. Su evolucin consiste en: i. Teora de imputacin en tradicin del Derecho Natural Moderno:

Propia de los Post glosadores, como Samuel Pufendorf y Christian Wolf, teora del delito basa en la imputacin. Ellos distinguen: imputatio facti (libre), de aplicatio legis ad factum (norma de comportamiento, aplicacin de ley al hecho) y de imputatio iuris (actuar con conciencia de ir contra Derecho, determinar si el sujeto es motivable, culpabilidad). Por tanto estamos ante dos imputaciones y una subsuncin, las imputaciones miden capacidades. No definen la accin solo ven un factum, un hecho, solo lo analizan desde dos imputaciones, principalmente factum (capacidad fsica y conocimiento de lo realizado) y luego la subsuncin en el tipo. Ventajas: ii. Esta teora es analtica, construye categoras Factum no es mera casualidad, hay juicio de valoracin, ya no en el plano natura listico Imputatio factie es juicio de libertad, es imputado el sujeto libre. Hegelianos

Son los primeros en hablar de accin propiamente tal, inspirados en Hegel, alguno de estos autores son Abegg y Berner.

El primer cambio es que su teora es principalmente holstica, no tiene distinciones analticas claras, la distincin en tres anteriores (imputatio y subsuncin) ahora es solo 1. El delito es entendido de forma funcionalista a la pena, considerada como contradiccin de la voluntad del delincuente al Derecho. Por ello toda accin es culpable en el Derecho Penal. Todas las causales se anan. Von Jhering, antijuridicidad objetiva distingue entre injusto y culpabilidad, lo injusto es al tipicidad y antijuridicidad que es objetivo, mientras que la culpabilidad es subjetivo. Dentro de cada categora existen valoraciones distintas. Esto es rechazado por los hegelianos y se manifiesta con Jakobs y la teora funcionalista inspirada en Nichlas Lumman. Accin: cualquier movimiento dirigido por la voluntad y/o inters. O principal es la voluntad. Hegel al no distinguir entre injusto o culpabilidad, no hay voluntad que no sea libre, toda voluntad es en s misma libre. Por tanto el objeto en Derecho penal, a lo que hegelianos miran es a, las voluntades libres que se convierten en acciones culpables. Esta teora es importante hasta 1880. iii. Binding

Influenciado a los hegelianos, pero hace un reparo. Binding diferencia normas de sancin de normas de comportamiento, la sancin encierra la pena determinada en cada tipo penal. Segn ello los tipos no prohben (omitir accin) ni mandan (ejecutar accin) a hacer nada, no establecen estndar de conducta a seguir, hay norma que se obtiene de forma contradictoria de la parte primaria del tipo penal, lo que se extrae del pito penal es la norma comportamiento. La teora del delito se estructura en base a mandato o prohibicin obtenida de la norma de comportamiento (estndar de comportamiento). Adems ellos separan accin de culpabilidad. iv. Casualistas:

Von Liszt y Beling, influidos por el positivismo cientfico, tratan de configurar el delito como las ciencias naturales (teora naturalista), buscan un lenguaje comn. Conforme a ello la teora del delito es sensorial. Proponen la definicin basada en las caractersticas de accin, tpica, antijurdica y culpable. Von Liszt: define accin como produccin reconducible a una voluntad humana de una modificacin el mundo exterior. Por tanto sus elementos son: a. Modificacin en mundo exterior: movimiento, tras el est la causalidad b. Voluntad humana de direccin tras el cambio en el mundo. Los casualistas dividan entre injusto (objetivo) y culpabilidad (subjetiva).problemas:

Definicin no es amplia no abarca toda accin penalmente relevante, como la imprudencia cuando es inconsciente y(no hay voluntad tras el movimiento) y la omisin (contraria a movimiento) Causalidad: genera el regreso al infinito.

Beling define accin como movimiento o no movimiento que ha emprendido animado por una voluntad (existiran condiciones causales tanto en el movimiento como en el no movimiento). El movimiento hace referencia a un cambio de Estado, mientras que el no movimiento su causa es la contraccin nerviosa o muscular del sujeto que no se mueve, ello trata de hacerlo encajar en la omisin, pero no es acorde a la definicin. Adems la definicin de Beling no resuelve el problema de la imprudencia. Adems presenta problemas con delitos como las injurias cuyo movimiento correspondera a la vibracin del aire por el sonido. La definicin no resuelve las crticas, Roxin considera que se le da mucha importancia a la direccin del movimiento. Las crticas son: 1. Desconoce su funcin constitutiva de voluntad de accin: critica correspondiente a Welzel (finalismo), lo constitutivo es el movimiento producido en el exterior. 2. Curso causal se desencadena con cualquier acto de voluntariedad (Welzel), cualquier acto psicolgico, critica a casualista y neocausalista, la voluntad no es relevante en delito para Welzel, solo lo es la voluntad final (finalidad en accin) 3. Omisin no es naturalista (es valorativa, normativa) y tampoco hay movimiento causal. La crtica es de Jescherk 4. Delito de ejecucin no limita causalidad, vuelve al infinito segn esto todo es causa de todo. 5. Accin casualista genera consecuencias practicas en tentativa (intercriminis) y participacin. Segn esta teora la culpa es subjetiva (dolo), la tipicidad y antijuridicidad es objetiva (injusto) y la accin es objetiva aun cuando tiene elementos subjetivos. v. Accin en el neokantismo o neocausalismo:

Se desarrolla en los aos 30. Se d aun cambio de los paradigmas, antes naturalista y ahora normativista, se trata de llevar a las ciencias del espritu o ideales de la accin. Que sea normativista significa que interesa la valoracin o aspecto valorativo de la accin. Segn la definicin de Ernst/Mayer la accin corresponde a un comportamiento que es realizacin de la voluntad humana. Mientras que para Mezger es conducta humana. Lo amplio de esta definicin se debe a que trata de suplir el concepto causal de accin basado en movimiento corporal y causalidad (adems de voluntad). El comportamiento se asume que accin sigue siendo causal.

Critica: causalismo reformado o naturalismo disfrazado, el causalismo lo esencial era que la voluntad diriga la accin, ahora no es necesario, sino que la conducta humana tenga como causa la voluntad, as incluye la imprudencia (comportamiento causado en algn momento por voluntad, pero no en ese momento, pero hay comportamiento voluntario en algn momento). Un concepto tan neutro como el de Mezger, el concepto de accin se neutraliza y todo lo relevante para el concepto de voluntad queda para culpabilidad (ltimo elemento de la accin). Lo nico relevante para el neokantiano es que comportamiento sea causado por voluntad y no ms que eso. Los neokantianos diferencian entre accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, unen la tipicidad y antijuridicidad, esta es una teora de los elementos negativos del tipo y lo diferencia de culpabilidad. El concepto de accin para algunos neokantianos se subsume en tipicidad y antijuridicidad y lo ms importante es el tipicidad, accin no tiene relevancia para Derecho Penal en relacin al tipo. Si bien se trata de incluir el concepto de influencia este no es incluido en toda su extensin, ya que la influencia puede ser causada por ms que voluntad, por lo que se le hacen las mismas crticas que al causalismo, y tambin las referentes a la imprudencia ya que este en muchas ocasiones no requiere del concepto de accin. vi. Concepto final de Accin:

Hans Welzel, se desarrolla desde 1935 en adelante, relevante hasta 1970. El concepto de accin segn esta teora reestructura la teora del delito. Hasta ese momento el dolo y la imprudencia eran ubicados en la culpabilidad, sin embargo esta teora seala que esos elementos subjetivos van en la tipicidad que es sede tradicional de elementos objetivos. Se neutraliza el concepto de dolo, dejando de ser dolo malo y pasando a ser a juicio de imputacin siendo conocimiento probabilstico. La definicin de accin humana es ejercicio de la actividad final, voluntad final, ya no simple voluntad, sino tipo especial de ella, conducta se rige por finalidad. Esta teora abandona lo subjetivo y se torna importante la realidad social Teora del delito se estructura en base a la accin, un concepto ontolgico de accin, es decir, ella tiene una realidad que es fundamental para la teora del delito (accin final). El sujeto tiene conocimiento de realidad causal, el sujeto dirige su accin final de acuerdo a los conocimientos que tienen. Accin da cuenta de un resultado, una meta. El sujeto fija sus objetivos y luego dirige su accin conforme a ellos.

Esta teora presenta un problema con la tentativa, la finalidad se dirige al resultado de la

conducta anti normativa y justamente en la tentativa no hay resultado como tampoco antinormatividad, no hay congruencia entre la finalidad y el elemento externo de la accin Otros autores sostienen quela accin es la exteriorizacin de los actos psquicos del sujeto, similar al de Hegel, dominada por voluntad, intelecto pero se reemplazo el concepto general de accin por el de una accin final. La accin tiene dos elementos:
1. Elemento interno: a. Anticipacin o proposicin del fin b. Eleccin de los medios para realizacin del fin c. Anticipacin de los elementos concomitantes para la realizacin del fin. Concomitantes se refiere a que se produce en realizacin del delito. la anticipacin

de acuerdo al resultado a las, por as llamarlas, "vicisitudes" que genere el delito.


2. Elemento externo: realizacin de la accin conforme a la finalidad. El elemento externo no tiene la relevancia del elemento interno. Esta teora tiene problema con la tentativa, pierde de vista la imprudencia, la teora del delito no incluira delitos imprudentes. Crticas: a. Omisin continua siendo no causal y este es un concepto causal b. Imprudencia no tiene finalidad igual que dolo eventual c. Confunde valor de accin otros elementos de la teora como dolo Qu ha dicho la doctrina y jurisprudencia que excluye la accin? Causales de exclusin de Accin: 1. Fuerza fsica irresistible o bis absoluta: Realizacin de un movimiento, producido por causas ajenas al sujeto, doblega voluntad y del cuerpo. a. Producida por tercero, ejemplo: A empua el arma semiautomtica y otro toma su mano para disparar, usa al tercero como objeto e instrumento. Fuerza fsica irresistible produce delito, el tercero que lo produce se le imputa delito a titulo de autor directo (pues se usa a individuo como objeto) y no como autora mediata porque en ella un que se vale de otro hay dficit de capacidad pero no carencia total de capacidad. b. Producida por la naturaleza: excluimos de estos casos aquello en que el propio sujeto haya producido, as no consideramos el ataque epilptico, lo que el propio sujeto produce es imprudencia.

2. Movimientos producidos en el sueo: Se incluyen los producidos por un sonmbulo, se cree incluir el sueno hipntico que afecta la formacin de la voluntad. 3. Menores de edad (infantes) y enfermedades que afectan el elemento volitivo de accin Falta voluntad. Ejemplo: epilepsia (movimiento corporal voluntario), Parkinson. 4. Actos reflejos: Respuestas automticas del sistema nervioso a ciertos estmulos extraos, voluntad del sujeto no gobierna su cuerpo. No confundir con movimiento impulsivo o explosivo (imprudencia) Texto de Silva Snchez: Cuando diferenciamos entre accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, distinguimos categoras dentro de la teora del delito, cada una de ellas corresponde a una valoracin distinta. Para determinar si existe tal categora es preciso determinar si hay ciertos cometidos de la categora correspondiente. a. Elemento bsico, neutro, contenido y definicin. b. Debe ser elemento de conexin, funcionalmente valoracin que no se realice ms adelante c. Concepto limite, exclusivo o negativo: no debe permitir considerar un elemento que excluye el concepto. Cada categora contiene una finalidad prctica. A la accin se le reconoce tres cometidos: 1. Fundamental: debe hacer accin en todos los tipos penales, ella es el factor comn. 2. Concepto de enlace: la accin se debe vincular con otras categoras, pero no adelantar juicios de valor propios de otras categoras. 3. Concepto o categora debe ser negativo, delimitado: causales de exclusin de cada categora, corresponde a procesos que nunca sern considerados como accin. Si ya sabemos que existe la accin pasaremos al siguiente nivel, determinar la tipicidad (cuando podemos realizar una imputacin). Caractersticas de la funcin negativa: i. Exclusin ab initio: debemos excluir el concepto de accin en procesos no interpretables como tal (no cuando hay mera causalidad sino cuando hay juicio valorativo). Relativa: anlisis de binomio accin o no accin analizado en cada caso relativamente, puede tener sus propias caractersticas.

ii.

Identidad entre los actos impulsivos o actos cortocircuitos y los reflejos Definicin de acto reflejo: acto producto del sistema nervioso perifrico, es decir no es evaluado por la conciencia. Sus caractersticas son: a. Naturaleza meramente fisiolgica y subcortical b. Esto se produce como reaccin a un estimulo. Siempre que hay tal estimulo se produce la misma reaccin por tanto no existe una manifestacin de la individualidad de los sujetos. Acto impulsivo: hay un momento de evitabilidad de la accin por parte del agente, este si corresponde a una manifestacin de la personalidad, pues es el sujeto que realiza una respuesta ante estmulos similares, pero solo l. Roxin en su concepto personal de accin seala que en el movimiento impulsivo existe un grado de personalidad del sujeto, por tanto es propio de esa persona y no de otra (ello se tendr en cuenta para efectuar un juicio de imputacin) La pregunta entonces es si el acto reflejo y el impulsivo son idnticos? Y si no lo son pueden producir el mismo efecto? Los casos sealados en el texto: 1. Un hombre, en forma de broma, agarra los genitales de otro y este como reaccin entierra su codo al otro hombre y lo mata. 2. Un joven lanza un balde de agua a una mujer mientras esta toma el sol, esta voltea y entierra a l un cuchillo. 3. Un hombre en un accidente automovilstico baja de su automvil para pelear con quien choco y lleva en su mano un tipo de arma, ante esto una mujer desciende del auto y lo toma del brazo este la empuja y ella muere. Los tres casos corresponden a casos de actos impulsivos. Conforme al texto de Jakobs: Omisin: esta puede ser i. ii. Propia: tipificada, corresponde a un mandato (corresponde a socorrer a otras personas dadas ciertas circunstancias) Impropia: son impropiamente tipificadas.

As por ejemplo el art. 390 seala el que matea otro lo que constituye una prohibicin y no un mandato, corresponde a una ejecucin. La omisin impropia extrae de la prohibicin un mandato, corresponde entonces a un delito de omisin por inferencia al tipo penal de ejecucin. Sin embargo existen ciertos delitos que no admiten omisin, como por ejemplo la violacin. Para que sea posible tal delito de omisin impropia debe existir evitacin del resultado, es decir, que el resultado no acaezca y a su vez equivalencia entre la accin y omisin. Tal equivalencia es:

a. De accin: en referencia al sujeto, posicin de garante (en ellas el sujeto tiene deber de evitar el resultado tanto en accin como en omisin) b. De modalidades: en atencin al resultado. La omisin tiene requisitos del tipo objetivo y subjetivo. Requisitos del tipo objetivo: 1. Acaecimiento del resultado: debe producirse el prohibido por el tipo penal 2. Evitabilidad: se exige accin, se debe adoptar como accin la ms efectiva de acuerdo a juicio ex ante, si no se empelara la ms efectiva hay imputabilidad, debe existir con anterioridad la posibilidad de evitacin (posibilidad fsica para autor). 3. Algunos exigen nexo causal, que es evaluado ex post: este corresponde a una variacin de la teora de equivalencia de condiciones que es aplicable a ejecucin de la accin, y en la cual para determinar la causalidad debo suprimir la condicin mientras que para hacerla aplicable a la omisin debo agregar una condicin. Ella envuelve un juicio de reproche. Quienes sealan que no debe existir el nexo causal argumentan que este es ex ante y en la omisin debo evaluarlo en una acto ex post a travs de la creacin de un juicio hipottico. 4. Tipo objetivo de hacer posicin de garante, en ella podemos distinguir: i. Funcionales: segn Kirdhuser puede ser (segn con la proximidad del objeto a proteger) a. vigilante en relacin especifica en la sociedad b. protector: en generalidad de ocasiones ii. Formales, segn Feuerbach no tiene contenido, difcil de diferencian del deber de solidaridad, corresponderan a casos como por contrato, relaciones de familia, relaciones institucionales o por injerencia (este ultimo corresponde a cuando un agente agrega elemento que aumenta la probabilidad del resultado). Jakobs habla sobre los roles de personas en la sociedad iii. Materiales, trata de buscar una definicin, por ejemplo quien tiene el dominio. 5. Que haya conexin de riesgo: que el resultado tenga conexin con posicin de garante. Las reglas de comportamiento pueden ser prohibiciones (motivos para no actuar, ejecucin) o mandatos (motivos para actuar, omisin), el mandato no es mero hacer, pues el hacer y el mandato estn en relacin genero y especie, ya que la omisin es no hacer cuando existe deber, entonces hay contravencin de deber de ejecutar. Hay quienes dicen que no hacer y omisin son equivalentes, por ejemplo Kauffman, pues l se refiere a una omisin ontolgica, sin juicio valorativo. La omisin impropia tiene la misma estructura de mandatos pero no tipificada, alude impropiamente tipificada. Esta posee requisitos en el tipo objetivo y subjetivo, los de este ltimo corresponden al dolo y la imprudencia. El dolo corresponde al conocimiento sobre los hechos, mientras que la imprudencia es una forma especfica de imputacin, aun cuando tanto el dolo e imprudencia son criterios de imputacin. Para considerar que se da la omisin es necesario el

conocimiento de circunstancias fcticas y de posicin de garante. Si el sujeto desconoca posicin de garante existe un error de tipo, se excluye el tipo y no hay delito, se vuelve inimputable. Mientras que si el sujeto cree tener posicin de garante y no la tiene este constituira un caso de tentativa (falta requisito para la realizacin del tipo). El delito imprudente: el sujeto responde como garante por no lograr evitacin del resultado a pesar de que le habra sido posible evitarlo, es un proceder objetivamente adecuado. Primero se descarta el dolo y en segundo nivel de imputacin extraordinaria determinamos si su proceder objetivamente adecuado habra evitado el delito. El dolo y la imputacin son criterios de imputacin, adems la regla de comportamiento incluye elementos subjetivos del tipo distintos a la imputacin y se deben comprobar objetivamente. Posicin de Garante: Existen distintas teoras sobre esta, segn Kindhauser a. Funcin: este puede ser: i. Protector: generalidad de situaciones ii. Vigilante: en situacin especial. Esta clasificacin ayuda a distinguir y conocer en un concepto ya dado, por lo que no ayuda a la determinar el fundamento de posicin de garante. b. Formales: ayuda a encontrar un origen pero no fundamento, este origen puede ser contractual, profesional, relaciones de familia e injerencia. c. Materiales: busca establecer un contenido de la posicin de garante, basados en algn principio jurdico penal, tratan de dilucidar cuando es posicin de garante, por ejemplo el principio de confianza o el de responsabilidad. En el texto de Jakobs: Se hace una distincin entre garantes por organizacin y por otro lado garantes institucionales, distincin que se remite a deberes originarios y los jurdicos especiales, as busca encontrar respuesta material a algo conectado con la posicin de garante. Este texto da cuenta del paradigma liberal, el cual da cuenta de que el sujeto que trabaja es el que recibe beneficios, se remite a la teora de atribucin (lo mo es lo realizado con el trabajo), segn tal teora la omisin no tendra ningn valor. Feuerbach seala que el Estado puede estar legitimado para establecer omisiones y por otra parte la ejecucin equivale a omisin. Jakobs seala que existen deberes originarios y deberes jurdicos especiales, los que se han entendido como:

a. Deberes originarios, son prohibiciones, proteccin de libertar del otro b. Deberes jurdicos especiales: que serian mandatos, y actan en mbito general de solidaridad Para Jakobs ello es una confusin pues los deberes originarios pueden ser, ms bien de ellos se pueden extraer, prohibiciones y mandatos, estos ltimos no serian deberes de solidaridad. Ello se fundamenta en el planteamiento de Hegel de que al final hay siempre prohibiciones, mandatos que se pueden reconducir a prohibiciones. Los deberes originarios se refieren al mbito de organizacin, cada sujeto cumple un rol y tiene una libertad especfica, en ella no se pude transgredir libertad de otra, el mbito de organizacin no debe vulnerar otros mbitos de organizacin. En el texto se tratan 3 casos de deberes originarios: i. ii. iii. Aseguramiento de trafico Casos de injerencia Asuncin de tareas en mbitos de organizacin.

Por otro lado los deberes jurdicos especiales tambin pueden ser prohibiciones o mandatos, y ellos corresponden a deberes institucionales y los que emanan de las relaciones familiares. Problemas de la posicin de garante: La posicin de garante encuentra su fundamento en normas meta jurdico penales (no estn en el derecho penal), estas ya sean relaciones familiares o contractuales, por lo que se espera comportamiento tico pero ello no significa inmediatamente que se siga su prohibicin penal. Otro problema darle un contenido a posicin de garante, pues no todo mandato o prohibicin civil se puede llevar a lo penal. As entonces el deber jurdico penal aun no encuentra un fundamento material especfico, este deber, segn algn autor, debe dejar de lado la consideracin de la posicin de garante. La omisin impropia se basa en equivalencia y posicin de garante, esta ltima se deja de lado por carecer de fundamento jurdico penal. Por ello hay que encontrar un punto equivalente entre accin y omisin, y esta no puede ser realizar una actividad. El fundamento inmediato de ejecucin es el movimiento corporal, pero no de la omisin. Mientras que el fundamento mediato es el dominio de la voluntad que se da tambin en la omisin (y en este punto se da la equivalencia) Otra forma de ver la teora del delito es a travs de: Normas de comportamiento y reglas de imputacin Esta distincin se lleva a cabo a travs de dos preguntas, o en funcin a dos preguntas: i. hay diferencia y cual es entre causales de justificacin y exculpacin?

La justificacin se da en el nivel de antijuridicidad, mientras que la exculpacin se da en la culpabilidad Todo comportamiento considerado como delito debe ser antijurdico, es decir, contrario a derecho, injusto. Y adems debe ser culpable. Es necesario considerar que hay conductas contra derecho pero no culpables, exculpadas. Esta distincin, entre normas de comportamiento y reglas de imputacin, es importante para consecuencias posteriores como por ejemplo: El estado de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpante. En el primero salvo un bien mayor en pos de uno mejor, el ordenamiento jurdico permite esto, mientras que en el segundo sacrifico un bien jurdico del mimos valor por otro, o uno de menor valor por uno de mayor valor, en este caso el ordenamiento jurdico no lo permite, es decir, en el estado de necesidad justificante no se considera antijurdico, mientras que el exculpante si pero no se considera este ultimo culpable. Pues nadie en la misma situacin actuaria de otra forma. Ello tambin tiene relevancia en autora y participacin, ya que la culpabilidad es personal, estrictamente individual y si la conducta fue antijurdica, los participes actuaron contra derecho y sern sancionados aun cuando el autor no lo sea por una causal exculpacin, mientras que en lo referente a las causales de justificacin los participes se beneficiaran de esta causal. Otro caso en que no hay culpabilidad es en error de prohibicin, es decir, el caso en que el sujeto no conoce la norma, el ejemplo tpico de ello es el delito cometido por extranjero que desconoce la norma. ii. Destinatario de la norma, de decir la pregunta por Quin es destinatario de la norma?

La norma se comporta de forma determinada en el ordenamiento jurdico. Respecto a este punto existe similitud con las crticas de la fundamentacin del derecho subjetivo. Cmo la norma de comportamiento pende de la voluntad del sujeto? El Estado tiene norma que se dirige a un sujeto que la conoce, e es el supuesto sin embargo es falso pues al norma se dirige a todos los individuos independiente del conocimiento que estos puedan tener de la norma, independiente a su vez de su voluntad o capacidad. Sin embargo la norma es imputable al sujeto solo si tiene capacidad para seguir la norma. Por ejemplo el delito de parricidio se dirige a los parientes, y hay que distinguir quien est en capacidad de seguimiento de la norma para determinar la imputacin de la norma al caso concreto. Lo mismo con los delitos funcionarios donde se dirigen los mandatos solo a los funcionarios (delito de prevaricacin mandato se dirige al juez), aun cuando la mayora de las normas se dirigen a todos. Las reglas de comportamiento e imputacin cumplen funciones aparentemente distintas: a. Reglas de comportamiento: Tiene dos funciones:

1. Funcin de configuracin: que opera en prospectiva, es decir hacia el futuro. Establece el estndar de conducta, el comportamiento que debe tener el sujeto, configura el comportamiento del sujeto a travs de prohibiciones o mandatos. 2. Funcin de barreno de mediciones: opera en retrospectiva, el sujeto ha infringido la norma y la misma norma evala la conducta, corresponde a un proceso de subsuncin del juez, por tanto opera hacia el pasado. Determino si comportamiento fue contrario a la prohibicin o mandato independiente de la imputacin. Las reglas de comportamiento no solo son prohibiciones y mandatos (reglas prohibitivas), pues tambin incluye reglas permisivas, en caso de las causales de justificacin, donde no vulnero el ordenamiento jurdico (como legtima defensa y estado de necesidad justificante), los supuestos para ello es que un bien jurdico corre peligro y por ello sacrifico uno menor en pos de uno mayor y que permite la vulneracin de algn derecho cuando hay coalicin de derechos. En estos casos se permite actuar en determinados casos cuando por regla general esa actuacin constituira un delito de ejecucin. Por tanto las reglas de comportamiento incluiran a la contrapartida de la accin y omisin, es decir, las prohibiciones corresponden a una prohibicin de ejecutar, y el ejecutar en ese caso da origen a un delito de ejecucin, su contra partida es la permisin, es decir el permitir ejecutar. Mientras que en el caso del mandato se manda ejecutar y no hacerlo origina un delito de omisin cuya contrapartida es la exencin, permite omitir. Entonces tanto la permisin como la exencin estn incluidas en las reglas de comportamiento, pues ellas son causales de justificacin, por tanto no son antijurdicas.

b. Reglas de imputacin: Cumple solo una funcin en retrospectiva, y corresponde a la capacidad de seguimiento, no configura el comportamiento. Estas reglas son tambin llamadas reglas adscriptivas (adscribo a determinado sujeto un comportamiento), el hecho o accin es meramente causal hasta antes de la imputacin. Niveles de imputacin: (de intencionalidad) i. Imputatio facti: imputacin a la capacidad de accin. Se refiere tanto a conocimiento como capacidad fsica de realizar la accin, y ello se comprueba con que hay accin intencional. Corresponde a la imputacin de un procedimiento como ejecucin de una accin o inactividad como omisin de una accin en la respectiva situacin relevante segn los tipos contenidos en la ley. Imputatio iuris: imputacin a la capacidad de motivacin. Se debe comprobar que el sujeto estuvo en capacidad de formarse otra intensin de realizacin, y esta otra intencin de realizacin corresponde a la que ofrece la norma, pues la norma es motivo para la accin. El sujeto debe motivarse segn la norma, si tuvo capacidad y no

ii.

lo hiso se realizara esta imputacin de segundo nivel. Corresponde a la imputacin al merecimiento de un hecho que ha sido juzgado en atencin a la ley. Hay un orden para llevar a cabo la imputacin y es el siguiente: 1. Imputatio facti 2. Aplicatio legis ad factum, la ley se aplica al hecho de la imputatio facti, se realiza una subsuncin de regla de comportamiento 3. Imputatio iuris. La norma de comportamiento configura la conducta pero no dice a que regla se adscribe la conducta, ello lo seala la norma de imputacin. La finalidad de la norma de comportamiento es la proteccin de bienes jurdicos mientras que la de las normas de imputacin es que se realice una justa adscripcin de responsabilidad determinada de forma justa cuando comete o no delito Recordar que la norma de sancin considera: i. conducta: que es la que se ejecuta, no se contraviene, debo determinar el estndar y lo hago a travs de la norma de comportamiento que es la que se quebranta, y se determina de forma contraria al tipo. Sancin.

ii.

A su vez la norma de comportamiento considera: 1. Operador dentico: imperativo, ya sea prohibicin o mandato 2. Contenido preposicional, tipos penales.

Reglas de imputacin: I. Niveles de imputacin: Primer nivel es del de capacidad de accin, las causales ha considerar excluyen la accin Segundo nivel corresponde a la capacidad de motivacin, donde las casuales realizan la exculpacin.

Entre ambos niveles encontramos a la norma de comportamiento. II. Tipos de imputacin: Ordinarios: no concurre ninguna causal que excluya la imputacin (vis absoluta, error de tipo, error de prohibicin, Estado de necesidad ex culpable) Extraordinario: se realiza justamente por concurrir alguna causa que excluye la imputacin.

En el primer nivel podemos considerar un error de tipo exclusin de dolo aquel en que se excluye la imputacin por capacidad del individuo, pero si este pudo evitar la accin, puedo imputarlo a pesar de existir causal de exculpacin y a ello se denomina imprudencia que corresponde a un tipo de imputacin extraordinaria, en estos casos el sujeto tiene la capacidad de impedir (posible tanto en lo referente a la capacidad de conocimiento como de accin) Por otra parte la Actio libertis causa acta en el segundo nivel de imputacin, e refiere a una conducta antes de la imputacin, es decir, exista la posibilidad de evitacin pero en un momento anterior. Primer nivel Falta de capacidad de accin Error de tipo E. de necesidad justificante Segundo nivel Enfermedad Error de prohibicin E. de necesidad exculpante

Causales

Texto de Maalich: (teora analtica del Derecho Penal) Relaciona los actos de habla con la teora de la pena y a su vez del delito. La teora de Hruschka nos ofrece un orden: niveles y tipos de imputacin, norma de comportamiento y de imputacin, mientras que Maalich realiza tal distincin pero no considera el orden en que se apliquen las categoras como relevante. Distinguen norma de sancin y de comportamiento, dependiendo de si esta tiene una funcin constitutiva o regulativa respectivamente. La norma de comportamiento regula, configura un comportamiento a pesar que es anterior a la norma e independiente de l, se refiere al contenido preposicional, mientras que en la norma de sancin podemos considerar que la sancin es constituida por quien emite la norma y no ay sancin con anterioridad. Simetra entre antinormatividad e infraccin del deber: Comportamiento contraria a Derecho es antijurdico, la conducta antinormativa es aquella en que infrinjo la norma de conducta (funcin prctica), y ello difiere de la infraccin del deber. Pues esta ultima acontece cuando cumplo nicamente los requisitos del primer nivel de imputacin. Mientras que si quebranto la norma de comportamiento hay antinormatividad. Lo que puede ocurrir en atencin a la antinormatividad y la infraccin del deber es: 1. Que exista congruencia, es decir que exista antinormatividad y tambin infraccin del deber. Como ocurre con los delitos consumados 2. Hay infraccin de deber peor no antinormatividad, como ocurre con la tentativa en que falta algo de los elementos de la norma de comportamiento 3. No hay infraccin de deber pero si antinormatividad 4. No se da ninguno de los dos.

Tipicidad: La teora del delito consiste en entender al delito como accin tpica, antijurdica y culpable. Accin tpica en que no concurre ninguna causal de antijuridicidad que es ejecutada de forma culpable. El segundo elemento de esta teora es la tipicidad, es decir el juicio acerca de la conducta concreta, la comparacin del tipo penal con el comportamiento propiamente tal, es decir, una regla de subsuncin. Funciones que cumple: 1. Poltico criminal: instrumento a travs del cual el legislador regula ciertos comportamientos de las personas, asociado a la poltica criminal por teora de Roxin. Esta se relaciona con la funcin configurativa hacia el futuro, Roxin considera que toda teora del delito apunta a esta funcin. 2. De control social: el estado dice a personas que conducta es correcta y cual no 3. Funcin poltica: garanta al ciudadano, solo lo tipificado puede ser ulteriormente penado, esto se relaciona con el principio de legalidad y con la pena 4. Certeza jurdica: relacionada con principio de legalidad, la ley escrita. Se relaciona a lo que puede ser penado. 5. Sistemtica: se relaciona como juicio valorativo directamente relacionado con antijuridicidad, se refiere al injusto penal. Roxin sostiene que existen tres tipos penales distintos, que son lo mismo pero se manifiestan de distintas formas: a. Sistemtico: abarca elementos para saber de qu delito se trata, se refiere al tipo consagrado en el cdigo. b. Garanta: sentido poltico criminal, conducta estrictamente prohibida, se refiere al principio sine leye. Apunta a la distincin de derecho penal de hechos y de autores, el primero de estos pena en funcin de conducta punible establecida en el cdigo, este es legitimado, mientras que el derecho penal de autor persigue conducta interna de la personas. c. Dogmtico: se relaciona con error, el tipo debe contener elementos que el sujeto debe conocer al cometer un delito. Si el sujeto no conoce alguno de los elementos incurre en error. Contenido del Tipo: I. Conducta:

Es necesario distinguir entre: a. Tipos simples: requieren de una sola conducta en descripcin del tipo penal

b. Tipos compuestos: dos o ms conductas para cumplir requisito de tipicidad, estos pueden ser: i. Alternativos: art. 397, basta con cometer uno de los actos sealados. ii. Copulativos: art. 213, se deben realizar todas las conductas sealadas en el tipo. Otra alternativa: (prolongacin el tiempo) El tipo puede ser: a. Instantneo: prolongacin no es duradera en el tiempo, se asocia a la ejecucin misma, es en un corto periodo de tiempo. b. Permanente: efectos se prolongan en el tiempo, por ejemplo el secuestro. Roxin considera que el delito no ha concluido con la realizacin del tipo, sino que se mantiene por voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurdico creado por el mismo. La distincin real seria: a. Permanente: estado antijurdico se mantiene en el tiempo b. Estado seria hechos ocluidos por provocacin de un determinado estado, cambio de estado, como por ejemplo el homicidio. (Podemos sealar que el robo es un delito instantneo de efecto permanente) II. Sujeto activo:

Tipo se dirige a totalidad del universo, o a un grupo de personas (universalidad restringida), no solo a una persona determinada. a. Delitos especiales: dirigido a universalidad pequea a travs de requisitos al sujeto activo, peor ejemplo el parricidio la prevaricacin. Estos pueden ser : i. Propios: tipo penal requiere un sujeto activo especial, si falta dicha calidad, esa conducta no tiene castigo. Por ejemplo el art. 223 n 1, en tal caso existen dos opciones el participe puede no ser penado pues la norma no se le dirige o puede ser penado con la pena de cmplice de del delito que se comete. ii. Impropios: calidad especial, si falta conducta es penada por otro tipo penal que no requiera tal calidad, como ocurre con el parricidio, entonces los partcipes merecen penal del tipo propio ya sea (segn algunos) la pena de participe del delito especial o la pena de participe del delito sin la calidad que requiere. Hay quienes sostienen que la norma se dirige primariamente al autor y secundariamente al cmplice, a travs del autor se dirige al cmplice. b. De sujeto indiferente: homicidio, solo excluye a la propia persona (autolesin), el homicidio sera una heterolesin. Otro ejemplo es la violacin.

III.

Sujeto pasivo:

No hay teora de delimitacin como ocurre en el sujeto activo. Para la vctima del delito, no hay restricciones para el sujeto pasivo, salvo algunos casos especficos como acurre con art. 361 en caso de violacin debe ser mayor de 14 aos, art. 363 sobre estupro el menor de edad pero mayor de 14 aos y art. 362 donde debe ser menor de 14 aos. Tambin podemos sostener en que en caso de prevaricacin el sujeto pasivo es el estado, perro es limitable a una persona. IV. Objeto Material:

Persona o cosa sobre la cual recae directamente la ejecucin de la conducta delictiva. Concepto ms amplio. Por ejemplo el documento falsificado, en caso de delitos funcionarios. V. Objeto jurdico:

Se relaciona con el bien jurdico pero no es lo mismo. Los nmeros IV y V se refieren a objeto de accin y de proteccin respectivamente, este ltimo requiere de consentimiento y da la razn de la proteccin (el objeto jurdico) VI. Aspectos o circunstancias de ejecucin:

Cada tipo penal establece circunstancias distintas para su ejecucin, ejemplo art. 121.

Distincin del tipo penal: Los elementos del tipo pueden ser objetivos o subjetivos. Se le atribuye el tipo a Beling (teora causalistas), en un inicio, con las teoras causalistas, el tipo penal era neutro, sin gran valoracin solo normativa. Se consideraba que la accin, tipicidad y antijuridicidad son objetivos o avalorativos, mientras que la culpabilidad es subjetiva y dentro de ella estaba el dolo o culpa (formas de imputacin). Con las teoras neocausalistas o neokantianas (Mezger) se considera que el tipo si contena elementos subjetivos (por ejemplo el nimo de lucro en el hurto, antes para el delito sexual se exiga el nimo lubrico) por tanto el tipo si es valorativo y normativo, pues tiene elementos normativos. Despus con los finalistas (Welzel) consideraban que si hay elementos subjetivos en la tipicidad como serian el dolo y la culpa. Se discute que tipicidad y antijuridicidad es injusto. Similar a causales de justificacin, requiere de aspectos subjetivos, quien no sabe que acta en legtima defensa no lo hace, lo mismo para el tipo.

El tipo subjetivo contiene elementos subjetivos del delito como son el dolo e imprudencia y el objetivo principalmente causalidad, y es discutible la imputacin objetiva, se critica que el tipo subjetivo es de imputacin y el objetivo es un proceso de subsuncin. La distincin entre tipo objetivo y tipo subjetivo es importante porque nos permite operar dentro de la teora del delito, las dems clasificaciones que hemos analizados permiten analizar los delitos desde una perspectiva practica y terica. Esta distincin permite determinar cundo se dan los elementos subjetivos y objetivos del tipo. Para que haya delito se deben dar los 4 requisitos: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Si se dan los elementos objetivos y subjetivos se dar la tipicidad comprobada. Los elementos del tipo son: 1. Objetivos: acurren fuera del sujeto que realiza el tipo penal. Y pueden ser: i. Descriptivos: son aquellos que podemos reconocer por sentidos, perceptibles sensiblemente sin realizar juicio de valor aluno. Ejemplo cuando se habla de mujer o vehculo ii. Normativos: podemos reconocer mediante algn juicio de valor o normativo, pueden ser: Jurdicos: debemos recurrir a la ley o norma legal, por ejemplo para determinar que es impber o ajeno Extrajurdicos: recurrir a norma extrajurdica, ejemplo: costumbres o sustancias nocivas. Las diferencias entre normativos y descriptivos sirven para determinar el error. El tipo objetivo contiene: I. Resultado: a. Tipos de mera actividad: no se encuentra el resultado dentro del tipo objetivo, aunque igualmente se produzcan resultados, pues se tiene en consideracin la consagracin en el tipo. b. Tipos de resultados: contienen resultados dentro del tipo penal, ejemplo: homicidio. II. Causalidad: teora del delito adscribe responsabilidad, ms que mera casualidad, pues ella en principio es juicio objetivo que vincula el ejecutar con un resultado. Se ha discutido la vinculacin entre omisin y resultado.

Existen distintas teoras sobre la causalidad: (hay quienes la rechazan como Hume) Teora de la equivalencia de las condiciones: cualquier condicin que pueda suprimir mentalmente y ello signifique no se produzca el resultado es una condicin necesaria para ese resultado, es solo necesario y no suficiente.

Por qu se denomina teora equivalente? Cualquier condicin que suprima es equivalente a otra que pueda suprimir. Se critica que esto produce el regreso al infinito, pero en la prctica esta causalidad es subjetivamente limitada por juzgador, esta teora apunta a la naturaleza. Teora de la causa adecuada: se basa en previsibilidad, no todas las causas producen el resultado sino que son relevantes solo las adecuadas segn la previsibilidad. La crtica que se realiza es que deja de ser eminentemente objetiva, toma en cuenta al hombre medio en iguales circunstancias, en como actuaria este, no toma en cuenta el fuero interno del sujeto, sin embargo el hombre medio puede tener puntos grises.3

Hay otras teoras como la que seala que debemos tener en cuenta las condiciones que no existen en el momento. Se habla de casusas dadas la cuales no deben ser tomadas en cuenta y la causas no dadas. III. Imputacin objetiva: teoras del siglo XX por Hoing, desarrollo con Roxin y Jakobs. Este sera un complemento a la causalidad (algunos creen que hay que eliminar este, pues la cualidad es solo vinculo que debe ser limitado dentro del tipo objetivo), se limita objetivamente el alcance de la norma. La norma se dirige a todos con excepcin de ciertos casos.

La imputacin se basa en tres reglas: i. Solo es imputable objetivamente la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido o el incremento del peligro inherente a un riesgo no autorizado: teora de riesgo permitido No es imputacin objetivamente la lesin de un bien jurdico que ya est expuesto al peligro si la accin se limita a disminuir dicho riesgo. En ello se ocasiona una falta de dolo, es decir, de imputacin subjetiva y es por ello por lo que no es imputable. Por ejemplo: si va a caer alguien a acantilado y lo empujo a un lado para salvarlo pero esto le ocasiona lesiones, aun cuando se lesiona no aplico norma, pero para ello se podra recurrir a al estado de necesidad justificante No objetivamente imputable un resultado aunque sea causado por actuacin de una persona cuando la situacin en su contexto es ajena al sentido de la norma penal o no es de aquellas que se propuso evitar. Un ejemplo de ello es en el caso de que ocurre un choque y que alguien queda herido y es trasladado en ambulancia y esta choca lo que ocasiona la muerte. Subjetivos: se dan dentro del fuero interno del sujeto que realiza el tipo penal, potencial delincuente.

ii.

iii.

iv.

Clases del ayudante

5 de Junio Las dos ltimas clases vimos Dolo y Causalidad. Nos queda el tema de la Imprudencia y el Consentimiento. Tipicidad: Objetivo: causalidad e imputacin objetiva Subjetivo: Dolo en sus diversas clases; elementos subjetivos especficos (parte especial) y en relacin a esto vimos el hurto; imprudencia, que veremos ahora.

El dolo y la imprudencia son formas de imputacin, de adscripcin de responsabilidad, por tanto con ellas lo que queremos decir es que un sujeto ha realizado y es responsable de un injusto. En general los cdigos penales no definen ni el dolo ni la imprudencia, se dejan como conceptos vacos para ser llenados por la doctrina y la imprudencia, y parte de este problema reside en su difcil conceptualizacin. El cdigo penal chileno es un ejemplo de esto. Ha habido cdigos o proyectos de cdigo que han tratado de definir la imprudencia: Proyecto de reforma del CP alemn de principios de S. XX que defina la imprudencia como falta de observancia del cuidado esperable del autor en las circunstancias dadas conducente a una falta de previsin de la realizacin del tipo objetivo o bien a una confianza infundada en su no realizacin. Es una definicin larga que tiene varios elementos rescatables: Falta de observancia del cuidado: hace relacin a que el cuidado es el criterio de imputacin, y que es imputable la falta de observancia del cuidado. El estndar que debe cumplir el deber es el cuidado, la persona que acta cuidadosamente no comete imprudencia, y la que no acta cuidadosamente puede actuar imprudentemente si respondemos afirmativamente a las preguntas que sealaremos ms adelante Falta de previsin: refirindonos al mbito subjetivo.

Si bien el proyecto no se concret, la jurisprudencia tom un concepto ms simple: error vencible y reprochable. Nos entrega ms elementos de la imprudencia. Por ejemplo, nosotros sabemos que hay dolo, segn los criterios que vimos en clases, al cumplirse ciertas condiciones, y cuando el sujeto desconoca alguna de los elementos del tipo objetivo cae en error. Ahora, que el sujeto este en error, bajo las reglas de imputacin, significa que su actuar no es doloso, el error de tipo excluye el dolo. Ahora, que uno diga que se excluye el dolo nos puede llevar a la conclusin de que no hay imputacin alguna y no hay delito, pero tambin est la posibilidad de realizar una imputacin extraordinaria y llegar a la conclusin de que hay una imprudencia, por tanto como nuevo elemento sabemos que la imprudencia son casos de error en referencia al tipo objetivo, y que ese error para ser imprudencia debe ser: Vencible: que el sujeto poda, en las circunstancias dadas, conocer el error y actuar conforme a la norma. Ac entra en juego el concepto de previsin.

Reprochable: ese error debe tener el carcter de reprochable al autor.

Ejemplos: el sujeto A que dispara a B, sabiendo que a B es un hombre es una conducta dolosa, ahora el sujeto que manejando su auto en la carretera toma una curva adelantando a otro auto creyendo que no va a venir ningn auto en contra y justamente choca con alguien y lo mata, es una conducta imprudente. Ahora, la imprudencia no solo se refiere al error de desconocimiento de las circunstancias del hecho, tambin puede ser un error sobre la evitacin del resultado. As, si el sujeto cree que en un adelantamiento no choca a un auto que va a adelante y finalmente lo choca, recae en un error sobre la evitacin del resultado. Por tanto, hay tanto una exigencia positiva como una negativa: Positiva: que el sujeto debe advertir la posibilidad de una realizacin de un injusto. El sujeto se plantea eventualmente que puede venir un auto y chocarlo. Negativo: deben haber razones que indiquen que el sujeto no trat de evitar el tipo.

Estas dos exigencias nos permiten configurar la imprudencia. Entonces, cuando hablamos de deber de cuidado nos preguntamos cul es el estndar de cuidado, y la segunda es a quin se dirige este estndar de cuidado. Ej.: dos sujetos tomas en un pub y se toman 5 piscolas y dos cervezas uno es camionero y el otro anda en bici y el camionero lo atropella. Cuando uno habla de estndar de cuidado algunos autores lo resuelven mirando estndares de la pena. La pena hara referencia al seguimiento de normas, tanto en postura retribucionista como en postura de prevencin general hay una suerte de similitud en relacin a que uno de los fines de la pena es la evitacin del quebrantamiento de norma, ya sea de unos individuos o de la generalidad. Cul sera el estndar de cuidado que uno debe esperar: el cuidado de un sujeto fiel a derecho o fiel a la norma. Ahora, el estndar especfico se define segn el trfico (riesgos) o el mbito de cuidado que existe, porque obviamente el mbito de cuidado de un doctor es distinto a la de un conductor. La contrapartida de libertad vendra a ser cuidado, el sujeto que es libre y se le permite tener un mbito de organizacin, tambin se le atribuye deberes de cuidado, el que tiene libertad debe precaver no daar a otros en la realizacin de libertad, siendo una proporcionalidad directa. El sujeto mientras ms libre, mayor es el estndar de cuidado que debe tener, entendiendo como ms libre las conductas mas riesgosas. As, el sujeto que cocina realiza una actividad menos riesgosa al combinar elementos qumicos que el sujeto farmacutico que realiza combinacin de un remedio, por lo tanto debe tener ms cuidado que un sujeto que cocina. Como tambin el abogado debe tener ms cuidado que el tcnico jurdico, es una relacin directamente proporcional. Ahora vamos a la segunda pregunta: hay una discusin importante despus de los 70 sobre a quin se dirige (discusin sobre imputacin objetiva).

Hay algunos que dicen que la imputacin objetiva se aplica tanto a delitos dolosos como imprudentes, mientras que otros sealan que se aplica solo a imprudentes. El punto de la imputacin objetiva es que los que estn a favor toman en cuenta el estndar de cuidado en relacin al hombre promedio fiel a derecho. As, en la pregunta sobre el sujeto que adelanta la autopista en lnea continua, se pregunta el sujeto fiel a derecho habra adelantado sin precaver el riesgo? No. Los que estn en contra de la imputacin objetiva diran que las normas se dirigen a las personas y por lo tanto hay que ver la situacin en cada caso. Las razones que dan son: 1. La imputacin objetiva termina siendo como una caja de mago, cuando uno habla de previsin del hombre promedio uno ve situaciones que ya han acaecido, por lo tanto el sujeto inteligente puede idear una forma de cometer un delito siendo que la sociedad podra haber actuado igual que l, cometiendo delitos impunemente. 2. Se debe tomar la situacin individual del autor del delito: por ejemplo, un ciclista va por la berma y un camionero va por su pista y ambos en la misma direccin, el camin va derecho de noche con las luces encendidas y ve al ciclista a 50m. justo antes de pasar por al lado del ciclista, ste se atraviesa y muere. El actuar del camionero fue imprudente? No, incluso el camionero podra haber frenado pero haberlo atropellado igual. La concepcin del hombre medio no nos sirve para resolver un caso de imprudencia. Otro ejemplo, el mesero que estudia medicina en 7mo ao y ve que va a servir hongos venenosos, en la situacin concreta sera imprudente, de acuerdo al estndar del hombre medio no. La gracia de la imputacin objetiva es que no agrega las circunstancias especficas al caso, por lo tanto la responsabilidad sera menor. En el mbito medico se utiliza demasiado, estando en auge el sistema de imputacin objetiva hoy en da. 12 de Junio El profesor va a terminar de ver tipicidad, nos queda imputacin objetiva y consentimiento. Teora de la Imputacin objetiva: Las materias relativas a imputacin objetiva surgen en el S.XX y son pocas anteriores a la segunda guerra mundial. Si en un principio vemos que no son discutidas, pero empiezan a ser enmarcadas como un anlisis del tipo objetivo, no estn dentro de l. Si nosotros tenemos la distincin entre tipo objetivo y subjetivo, en relacin a este ultimo tenemos que hay una imputacin subjetiva. Es decir, frente a dolo e imprudencia hay una imputacin subjetiva, y por lo tanto frente al tipo objetivo hay imputacin objetiva. El punto es que frente a la subjetiva no hay discusin, pero en relacin a la imputacin objetiva si hay discusin porque si nosotros analizamos la evolucin de la teora del delito hay algunos autores que postulan que no hay que realizar imputacin objetiva y otros que s. El punto est en determinar si basta o no con el juicio de causalidad en la imputacin objetiva, si basta o no con constatar que el hecho ha acaecido en la realidad. Por ejemplo: un sujeto acuchilla a otro para

matarlo, pero falla, el sujeto se desangra y termina en una clnica. Posteriormente la clnica se incendia y el sujeto muere a raz del incendio; el punto es que el sujeto no muere por el sujeto que acuchilla, el problema radica en el porqu de esta respuesta. Algunos pueden proponer que el cuchillo si es causal, pero que su comportamiento (del victimario) no es doloso por no saber la existencia del incendio. Hay autores que intentar valorizar y normativizar el tipo objetivo. No basta con causar la muerte a otro, sino que tambin debe adscribrsele cierta responsabilidad, aun sin entrar al tipo subjetivo, esta es la respuesta que dan lo adherentes a la teora de la imputacin objetiva. Esta imputacin es aun anterior al tipo subjetivo, nos es irrelevante el dolo. No hay una teora general de la imputacin objetiva, sino ha sido una construccin de distintos autores que hasta el momento han estado de acuerdo es un topoi de reglas aplicables al tipo objetivo. La imputacin objetiva se ha dado en dos puntos centrales: 1. Se ha preocupado de en qu consiste el riesgo permitido 2. Se ha preocupado sobre la conexin suficiente ente comportamiento y resultado. Un sujeto conduce a 50 km/hr. De repente se le cruza a mitad de cuadra un transente al cual atropella y pasa por encima. Lo mata. Pensemos que es de noche e iba manejando de manera prudente. Hay delito en tal conducta, cuando la conducta fue responsabilidad de la victima? Los que no adhieren a esta teora seala que no hay responsabilidad penal porque el sujeto no actu con dolo ni imprudentemente Los que estn de acuerdo con la imputacin objetiva diran que ni siquiera es subsumible al tipo penal porque simplemente el sujeto actu responsablemente, hacemos un ejercicio de filtro anterior a la imputacin subjetiva.

I.

Larenz

La imputacin objetiva fue planteada por Larenz pero no con la terminacin de imputacin objetiva, l hablaba sobre imputacin, si bien relacionada con derecho penal, ms bien hablaba de filosofa. Lo que estamos diciendo es que estamos hablando de cualquier estructura de imputacin, no solo a la penal (que debiere ser mas especifica que una moral). El tomo el concepto de imputacin y accin de Hegel. El concepto de accin de Hegel era accin culpable, y lo basaba en que era una accin voluntaria, la voluntad era determinante para Hegel en cuanto al concepto de libertad y autodeterminacin. Este concepto de accin e imputacin para Hegel era subjetivo. Este es uno de los puntos que destaca Larenz, esto solo me sirve para realizar una imputacin dolosa, pero el objetivo queda fuera, porque es voluntario.

El aporte de Larenz es que la imputacin que realizamos no es subjetiva, sino que es objetiva: la imputacin abarca no solo los hechos conocidos y queridos por el autor sino tambin los que podran haber constituido objeto de la voluntad. Aqu podemos vislumbrar otro de los puntos centrales de la imputacin objetiva: recurrentemente est referida a la imprudencia y no al delito doloso aunque hay autores que igualmente lo aplican al delito doloso. II. Honig

Utilizo por primera vez la terminologa de la imputacin objetiva y lo hizo respecto del derecho penal especficamente. l no dice nada muy distinto a lo de Larenz, pero si define imputacin objetiva de la siguiente forma es imputable objetivamente cuando hay posibilidad de control del curso causal. Por lo tanto se agrega un argumento objetivo dentro de la tipicidad que es la posibilidad de control, hacemos un filtro antes de la imputacin subjetiva. El punto de estos autores es que en esa poca era ms predominante el concepto naturalista de control, y responden a ese concepto causal de accin de manera finalista, normativizando el tipo objetivo. Lo que dicen ellos es que hay un juicio teleolgico en relacin al tipo objetivo, es decir, en relacin al verbo rector de cada tipo. Hay un juicio teleolgico en relacin a matar, a robar, etc. Normativizar implica un juicio normativo. Uno de los mayores detractores de la imputacin objetiva fueron los finalistas, entre ellos Welzel y uno de sus discpulos, Armin Kaufmann. Welzel dentro de su crtica hizo un aporte a la teora de la imputacin objetiva. Welzel introdujo el concepto de adecuacin social. Este concepto se basa en que solamente serian relevantes para el derecho penal aquellas conductas no adecuadas socialmente, en s est reproduciendo, con otros trminos, los planteamientos de Larenz. Esta discusin discurre en discutir qu es lo prohibido y qu es lo permitido. Es una discusin de teora de normas, en ltimo trmino. Es permitido matar en legtima defensa, y es prohibido matar. Entonces, para Welzel no es lo mismo matar en legtima defensa que matar una mosca. Pero para muchos autores es lo mismo porque ambas estn permitidas por el derecho.

Imputacin objetiva en la Actualidad: En la teora actual uno de los mayores aportes es realizado por Roxin. El aporte de Roxin se basa en desarrollar el principio de riesgo. En base a esto, Roxin nos plantea tres postulados: 1. Es imputable objetivamente cuando el sujeto haya creado un riesgo no permitido. 2. Que el riesgo no se haya realizado en el resultado. 3. Que el resultado este dentro del alcance del tipo. Es decir, que el resultado este abarcado dentro del fin de la norma.

Ejemplo de cada uno de los postulados: 1. Es imputable objetivamente cuando el sujeto haya creado un riesgo no permitido. Un sujeto est en una montaa, con un acantilado, yo me voy a caer y un sujeto me toma del chaleco para que no me caiga. En el mismo acto yo me caigo hacia atrs y me pego en la cabeza. De acuerdo a Roxin el riesgo se disminuy y la conducta no es imputable. 2. Que el riesgo no se haya realizado en el resultado: cuchillo a alguien y muere pero por causa ajena. El riesgo producido por m no se conecta con el resultado de muerte. Roxin dira que no es imputable objetivamente 3. Que el resultado este dentro del alcance del tipo o fin de la norma interpretacin teleolgica en relacin con la conducta de la norma. Ej.: un sujeto tiene una fbrica con 50 trabajadores. Es una fbrica de productos qumicos de alta peligrosidad. Antes de operar con cada producto qumico que opera en un frasco, los que estn a cargo de las obras mandan a desinfectar los frascos por fuera para que no lesionen a las personas. Ahora, ocurre que un da el jefe con conocimiento no manda a desinfectar los frascos, y justo ese da tales frascos traan un virus que se cre por el producto qumico, virus que mata a las 50 personas. Posteriormente se comprueba que aunque el sujeto hubiese mandado a desinfectar los frascos, segn lo que hubiese sido prudente, los trabajadores hubiesen muerto igual. Roxin dira que ese resultado no es objetivamente imputable porque aun no habiendo actuado conforme a la conducta esperada, el resultado igualmente se hubiese producido. Roxin establece como punto de discusin 4 parmetros concretos para la discusin e imputacin objetiva 1. Discusin sobre disminucin de riesgo: es muy similar a lo que dijimos en primer lugar. Si uno disminuye el riesgo no es imputable. 2. La creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante: el punto es que uno en la vida diaria, en relacin con la libertad de las personas, crea riesgos. As como la vida no es un valor absoluto, en la vida se crean riesgos. El punto es si estos riesgos estn jurdicamente permitidos o no. Si la vida fuese un valor absoluto, los autos no estaran permitidos. Si lo estn permitidos, no es imputable. 3. El incremento o falta de aumento de riesgo permitido: esto se relaciona con los comportamientos alternativos, o sea, sobre un sujeto que no mando a desinfectar el virus, pero a pesar de no mandarlo el resultado igual hubiese acaecido. 4. La esfera de proteccin de la norma: ac Roxin no es claro en la discusin. Se relaciona con el tercer postulado anterior. En si lo que hace es tomar los 3 postulados anteriores y llevarlos a 4 hiptesis concretas.

Hay otra constelacin de autores que aluden a la imputacin objetiva en relacin al tipo objetivo, la diferencia radica en las fundamentaciones. I. Wolfang Frisch

El aporte de l es esencialmente que, uno no dira que la imputacin objetiva es aplicable tanto al delito doloso como imprudente. Ahora, en segundo lugar el asume que en el delito doloso la imputacin objetiva no tiene utilidad prctica, la tiene solo en el delito imprudente. La imputacin objetiva es una suerte de ponderacin de intereses de la libertad de la sociedad y de lo que est realmente prohibido. La imputacin objetiva solo se puede realizar cuando el comportamiento supera la medida de lo tolerable, que es aceptable socialmente. O sea, el punto de l es introducir este concepto: uno tiene que analizar lo que es peligroso, la peligrosidad tpica. Cuando hay peligrosidad tpica hay imputacin objetiva. II. Jakobs

Uno de los puntos esenciales de Jakobs sobre imputacin objetiva a diferencia de Roxin es que Jakobs reelabora toda la teora como una teora de imputacin. A diferencia de los anteriores, por tanto, la norma de comportamiento no sera tan importante como la imputacin. Por lo mismo lo que l hace es objetivizar toda la teora del delito, lo que hace finalmente es restructurar la teora del delito funcional. Lo que hace Jakobs es introducir el concepto de responsabilidad en toda la teora del delito. Por ejemplo, Jakobs dice que es imputable una persona que tenga problemas mentales pero que la sociedad aun no lo descubra o no descubra como tratarla. El principio de culpabilidad es totalmente matizado. Para Jakobs no sera imputable si esa forma de imputabilidad no es aceptada socialmente. Es objetivo porque no toma la subjetividad del sujeto. Esto, si uno lo piensa, lo que hace es introducir la imputacin objetiva radicalizndola en toda la teora del delito. 19 de Junio Consentimiento Una aclaracin, el tema de consentimiento es un tema discutido en cuanto a su pertenencia. Hay autores que dicen que pertenece a la tipicidad y otros que pertenecen a la antijuricidad. Casos prcticos donde se puede discutir: Intervenciones mdicas: se supone que una persona que va a ser intervenida medicamente debe tener un consentimiento informado. Si a m me amputan y yo no consent, es un delito de lesiones. Ahora, obviamente si yo consiento la intervencin mdica y un doctor me corta el dedo, uno dice que esa intervencin es consentida y no hay delito. Lo que hay que preguntarse es en qu fase del delito opera.

Vamos a distinguir 3 conceptos: 1. Consentimiento:

2. Consentimiento presunto: no ofrece mayores problemas, es presunto en el sentido de que un tercero presume que un individuo hubiere entregado su consentimiento en determinada situacin, pero el consentimiento no es real, el sujeto no lo entrega. Ej.: yo vivo en la casa A y tengo un vecino en la casa B, y su casa se est incendiando. Si yo voy y le tiro agua a su casa si se estaba incendiando. Es causal de justificacin, por lo tanto opera en la antijuricidad. 3. Acuerdo Hay una distincin entre consentimiento y acuerdo, que algunos autores hacen y otros rechazan. La distincin radica en si el tipo penal establece el requisito, de manera explcita, de actuar contra voluntad como elemento del tipo. As por ejemplo en el caso de los homicidios y lesiones, el tipo penal no dice el que mate a otro en contra de su voluntad. En esos casos operara el consentimiento. Ahora, los casos de acuerdo se supone que son aquellos casos en que la voluntad es un requisito del tipo, as la violacin. Hasta aqu no decimos nada nuevo, pero hay una definicin interesante: la diferencia entre estos es que en acuerdo el sujeto no puede ser autor mediato de su propio delito. (La diferencia entre autor mediato y sujeto instrumento es que este ltimo tiene una incapacidad, en sentido amplio, o error; el autor mediato puede influir o convencer para que el instrumento se suicide o lesione) En estos casos operara el acuerdo y no el consentimiento. Esta distincin analtica nos dice que en aquellos casos en que la voluntad sea relevante para la tipicidad es que el acuerdo opera en el nivel de tipicidad, la voluntad elimina la tipicidad en el nivel de la tipicidad objetiva. La relevancia de la distincin es que los requisitos de acuerdo son menores que los de consentimiento. As, un consentimiento no puede darse con vicios de la voluntad (en el sentido de derecho civil) pero el acuerdo si se puede dar con vicios de la voluntad. Por ejemplo, el error en la persona, yo voy donde un facultativo medico recomendado, y justo en ese momento el que me atiende no es el facultativo sino una persona que se hace pasar por l, realizando intervencin mdica. El consentimiento que se dio no es vlido y si hay delito (lesiones u otro). El error en la persona no es relevante a nivel de acuerdo, por ejemplo si una relacin sexual es consentida pensando que se es otra persona, no hay delito. Opera el acuerdo. Hay autores que plantean varias hiptesis respecto del consentimiento: Que opera en tipicidad: Roxin; teora de la autora mediata; teora de los elementos negativos del tipo 1. Roxin nos dice que el derecho penal establece delitos, y los delitos tienen una finalidad que es la proteccin de bienes jurdicos. Los bienes jurdicos son estados, cosas, hechos que se establecen a favor de la vida y desarrollo del individuo. l toma un ejemplo del derecho constitucional alemn en el cual se establece la libertad de accin, toda persona puede actuar en la medida que no dae a otro, cada uno tiene

una esfera de accin. Ahora, el siguiente paso que hace Roxin es decir que si un sujeto comete un delito, pero en si no vulnera el bien jurdico de la otra persona, no comete el delito. Y en qu casos no se vulnera: cuando esa persona est desarrollando libremente su personalidad, se est desarrollando como individuo. Entonces, por ejemplo, si uno es tatuador y alguien va la consulta, Roxin nos dira que ah uno no se lesiona, a pesar que naturalmente puede considerarse como un menoscabo a la salud, sino que sera un libre desarrollo del individuo, este opera a nivel de tipicidad porque cada bien jurdico est incluido en el tipo penal. Ac Roxin introduce el concepto de bien jurdico pero no nos dice nada sobre el consentimiento. Crtica: Roxin seala que la distincin de consentimiento y acuerdo no existe, todo se reduce a grados de error. El punto de quiebre de Roxin y la argumentacin es que hay que ver quien es titular del derecho punitivo, y el titular es de quien emana la norma, que es el Estado. Nosotros no somos titulares, no podemos disponer de una norma de derecho pblico. El paso siguiente es que el derecho penal protege estados valiosos independiente de la voluntad de los individuos, si la tipicidad es una expresin de la norma de comportamiento, el consentimiento tambin puede operar pero no en sede de tipicidad, porque el consentimiento no est establecido en el tipo. Una segunda crtica es que la distincin entre acuerdo y consentimiento nos ofrece soluciones prcticas como por ejemplo distinguir los vicios. Una tercera crtica es que segn su teora la eutanasia debiese ser permitida, y las lesiones graves igualmente, aunque sean consentidas. Roxin acepta el homicidio consentido cuando contraria las buenas costumbres. Roxin ve que no hay una ponderacin de valor de intereses. 2. Autora mediata: el sujeto que consiente, acta como autor mediato del hecho. As, por ejemplo, si yo le digo a alguien que me lesione, yo sera el autor de esas lesiones, y el otro sera una especie de instrumento. Critico: o el que me lesiona puede sr instrumento, pero no siempre. Yo no puedo crear una incapacidad por consentimiento esta teora no tiene sustento filosfico, porque si yo le dijera a una persona que me corte el pelo, lo que est diciendo esta teora es que yo sera autor mediato de ese corte de pelo, siendo que en verdad es el peluquero quien corta el pelo. O el de una intervencin mdica curativa, yo al no conocer de medicina no puedo ser autor.

3. Elementos negativos del tipo: teora que nace en la poca neo causalista, la cual nos dice que tipo y antijuricidad son una sola cosa, y cada tipo penal encierra los elementos de justificacin correspondiente. Por lo tanto el homicidio seria el que mate a otro siempre que no lo haga en legtima defensa o estado necesidad. Lo que nos dice esta teora es que el consentimiento seria una causal de justificacin.

Que opera en antijuricidad: respecto a antijuricidad. Respecto a la antijuricidad hay dos teoras: 1. Monistas: nos dicen que las causales de justificacin son establecidas en casos donde ocurre una ponderacin de valoracin de intereses. La causal de justificacin est establecida acorde a un fin. En la legtima defensa hay una ponderacin de intereses. Lo mismo en el estado de necesidad. 2. Pluralistas: nos dicen que hay causales de justificacin por colisin de valoracin y ausencia de inters de proteccin. Este argumento nos dice que tambin puede haber causales de justificacin cuando hay ausencia de inters de proteccin como el consentimiento, esta teora lo que hace es reproducir el consentimiento como causal de justificacin. Yo doy mi voluntad para que se cometa algo contrario a m. La pregunta es si el consentimiento presunto opera en colisin de valoracin o ausencia de inters. La conclusin es colisin de valoracin, porque no hay ausencia de inters ya que no hay voluntad.

Hay una ltima postura que seala que el consentimiento es una causal extra sistemtica de exclusin, lo que dice es que no est dentro de la teora del delito, sino que es una causal de exclusin de punibilidad. Hruschka y Kendhaser adhiere a esta teora, tambin Maalich. Concepto de Antijuricidad: Una conducta tpica es antijurdica si no concurren causales de exclusin de antijuricidad (o causales de justificacin que incluya la antijuricidad). La mayora de los autores habla de causales de justificacin, como estado de necesidad agresivo, actuar por orden de un superior, riesgo de la vctima, etctera. Pero algunos hablan de causales de exclusin de injustos o antijuricidad, ya que ven que es una suerte de valoracin positiva de la conducta realizada. Ejemplo si yo mato a alguien en legtima defensa ellos valoran positivamente la muerte de otro. Entonces, cuando dicen causal de exclusin estn diciendo que es una conducta permitida por el derecho pero no que sea positiva valorativamente. Hay una distincin fundamental en la discusin, distincin que viene desde Franz Liszt Antijuricidad formal: realizacin de un comportamiento prohibido legalmente por el ordenamiento jurdico. El que mata a otro o lesione est realizando una conducta tipificada Antijuricidad material: no exige solo la transgresin formal, sino tambin la del bien jurdico, es como una transgresin de fondo.

Si yo acojo el argumento de antijuricidad material acojo el concepto de consentimiento en lo antijurdico.

Existe tambin discusin de dnde provienen las causales de justificacin: uno de los principios del derecho es que el ordenamiento jurdico no se puede auto contradecir. Por tanto lo que est permitido en una esfera del ordenamiento jurdico no puede estar prohibido en otra. Por tanto viene la pregunta si las causales de justificacin vienen solo del derecho penal o de todo el ordenamiento jurdico. La respuesta generalizada es que las causales de justificacin no vienen solo del Derecho Penal. 21 de Junio Cuando uno habla de mandatos habla de delitos de omisin, cuando se habla de prohibicin se habla de delitos de comisin. Pero aparte de las prohibiciones y los mandatos, paralelamente en la norma de comportamiento hay permisiones (se permite matar en ciertos casos) y exenciones (se permite no actuar en ciertos casos). Jakobs, a raz de la distincin que nosotros hacamos, distingue las causales de justificacin bajo 3 criterios (esto solamente para distinguir de manera ms analtica: 1. Comportamiento responsable de la vctima: por ejemplo un sujeto A intenta lesionar a B, B lo repele con lesiones o incluso lo puede matar. En este caso es legitimo, la vctima sufre pero a raz de su propia responsabilidad 2. Actuar por inters de la vctima: consentimiento y consentimiento presunto 3. Principio de Solidaridad: determinado sujeto sufre la consecuencia en virtud de, por ejemplo, estado de necesidad justificante. Caractersticas de la Antijuricidad a. Es un concepto valorativo: cuando yo digo que un comportamiento es antijurdico estoy diciendo que ese comportamiento es valorado negativamente, ahora si hay una causal de justificacin, hay autores que sealan que lo son en el sentido de realizar una valoracin positiva de la conducta. b. Es un concepto unitario: esto se basa en el principio de unidad y no contradiccin del ordenamiento jurdico. Lo que est prohibido en cierta sede no puede estar permitido en otro c. Es un criterio negativo: se plantea y se dice que la tipicidad es un indicio de antijuricidad, es decir, cuando se cumplen todos los requisitos de la tipicidad hay un indicio de antijuricidad. Por tanto, para yo analizar la antijuricidad lo que hago es que no existan causales de justificacin, no habindolas uno dice que hay antijuricidad, por eso es un criterio negativo. Hay autores que igualmente plantean que hay una conexin o existencia de juridicidad pero eso tiene que ver ms con el tipo penal. Cuando vimos la distincin entre antijuricidad formal

(supuesta lesin por infraccin a la norma) y antijuricidad material (efectiva lesin del bien jurdico); a raz de esto se plantea una distincin: distinguir los delitos en relacin al bien jurdico, y bajo ese criterio tenemos los: o Delitos de lesin: son aquellos delitos que efectivamente lesionan un bien jurdico, la norma de comportamiento encierra la lesin de ese bien jurdico, como por ejemplo el homicidio, las lesiones, los delitos de ndole sexual como la violacin, el estupro, etc. Delitos de puesta en peligro: son aquellos en los cuales no se requiere una efectiva lesin del bien jurdico, sino que basta para comprobar que hay antijuricidad material la puesta en peligro de un bien jurdico. Este se subdistingue en Peligro concreto: son aquellos delitos en que efectivamente se pone en peligro un bien jurdico, no es que efectivamente se dae, as por ejemplo tenemos la sancin a la fabricacin de sustancias nocivas para la salud. Tambin se puede decir esto con la contaminacin de aguas, relativo a delitos medioambientales. Cuando uno fabrica sustancias nocivas para la salud y despus son vendidas, no estoy lesionando a una persona, la lesin podra darse y configurar el delito de lesin u homicidio, pero hay un peligro concreto al bien jurdico. Peligro abstracto: en estos el peligro se plantea por s mismo sin necesidad de que exista una relacin de conexin con una lesin o con un peligro que sea verificable. No hay necesidad que se conecte con un peligro que sea verificable o un delito de lesin. El ejemplo tpico es el manejar en estado de ebriedad.

Hay autores que seala que esto igualmente debera probarse, sino no habra antijuricidad (lo mismo rige para los otros tipos de delitos) Jakobs seala que son delitos de peligro abstracto la punicin del auxilio al suicidio, el auxilio al suicidio es la participacin en el suicidio de otro, y tambin l lo ve en la comisin del delito consentido. Dos cosas importantes antes de ver las causales de justificacin: Para el cumplimiento de una causal de justificacin tiene que darse tanto un carcter objetivo como subjetivo, sigue el mismo carcter que el tipo penal. Una seora espera al marido en la casa y lo espera con un uslero para pegarle en la cabeza. Cuando abre la puerta le pega pero no era el marido, era el ladrn. En este caso no podra decirse que es legtima defensa porque ella careca del nimo subjetivo que se requiere.

Los efectos de las causales de justificacin: determinar que un concepto es antijurdico o no y diferenciarlo de un elemento de culpabilidad es de suma importancia. Un comportamiento que se exime de culpabilidad es contrario al ordenamiento jurdico. 1. Para la teora de la autora de participacin: los efectos en la causal de justificacin, hay un comportamiento jurdico contrario al ordenamiento jurdico, aunque se exima de culpabilidad. Los participes tienen que ser de un comportamiento antijurdico, aunque el autor no sea culpable, ellos si tendran responsabilidad penal (autor menor de 14 aos pero que no puede ser culpable pero los participes mayores de edad si son culpables cuando el comportamiento es antijurdico. 2. Solamente ante un comportamiento antijurdico cabe la legtima defensa. Si una persona acta en legtima defensa en contra mo, yo no puedo alegar legtima defensa contra la legtima defensa. Ahora, si su comportamiento sea antijurdico aunque no sea culpable, yo puedo actuar en legtima defensa, por ejemplo puedo defenderme del menor de edad y del demente. Por eso es importante distinguir entre causales de justificacin y causales que eximen de la culpabilidad. 3. no cabe la imposicin de medidas de seguridad a un comportamiento justificado: el derecho penal no se manifiesta solo a travs de la pena sino tambin de las medidas de seguridad. El que comete una accin tpica y antijurdica se le impone una pena, ahora hay personas que no son capaces, como por ejemplo el menor de edad, al que no se le aplica una pena pero si se le debe imponer una medida de seguridad, como por ejemplo internar al demente. Causales de justificacin: I. Legtima Defensa:

Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria para repeler o impedir una agresin ilegtima no suficientemente provocado por l y dirigida en contra de su persona o derechos o de un tercero. a) Opera contra una lesin b) Contra una agresin a cualquier bien jurdico c) La agresin tampoco se requiere que sea grave, opera ante cualquier tipo de agresin d) La agresin debe reunir los siguientes requisitos: o Debe ser ilegtima (relacionado con los efectos que dijimos, decir que es ilegtima es decir que yo solo puedo repeler un comportamiento que es antijurdico, si el comportamiento del otro no es antijurdico, no opera la legtima defensa)

Debe ser real: este es uno de los puntos ms discutidos porque que sea real quiere decir que la legtima defensa cuando en la realidad existe ese peligro y agresin.

Por ejemplo, hay un error en los presupuestos de la calificacin de legtima defensa cuando reacciono frente a alguien que me quiere matar con un revlver, pero ese revolver esta sin balas. No operara la legtima defensa porque no es real. o Debe ser actual o inminente: que sea actual significa que la agresin no sebe haber agotado en relacin a la lesin en el bien jurdico. Ejemplo: yo pateo a un individuo e inteligentemente la persona se para y golpea, est actuando en legtima defensa porque yo no he consumado todava el delito al seguir golpendolo, ahora si yo termino de patearlo y me doy vuelta y esa persona me golpea, no es legtima defensa, sino venganza. Inminente es un juicio de probabilidad, que haya proximidad en la agresin. La legtima defensa no ha de ser suficientemente provocada, esto quiere decir que yo no puedo argumentar legtima defensa si yo estoy provocando la agresin que me va a producir el otro, aunque sea antijurdica la conducta del otro. Si yo discuto con alguno de ustedes y cayendo en el argumento fcil empiezo a insultarlo, y l me pega, y yo le pego en legtima defensa, no sera tal porque provoqu. Debe ser suficientemente. Se entiende que uno puede provocar pero no debe ser suficientemente. Debe ser obra de una persona, si es obra de la naturaleza o las cosas opera el estado de necesidad, no la legtima defensa.

Por un lado en la legtima defensa tenemos: La agresin La reaccin defensivas: 1. Debe ser racionalmente necesaria: con esto lo que se est introduciendo es una suerte de ponderacin. Si yo me voy a poner a pelear con alguien en la va pblica, es difcil pensar que me va a matar, entonces si estamos peleando yo no puedo sacar un revolver y matarlo. Esto no quiere decir una igualdad matemtica, si alguien me viene a pegar con un palo yo puedo sacar un revolver; es racionalmente necesaria segn los medios que yo tenga disponible. Respecto a la necesidad, no quiere decir que la legtima defensa sea subsidiaria o ltima opcin, yo puedo actuar en legtima defensa y tener otras opciones, pero en la situacin concreta si se puede estimar que es necesaria. Frente una agresin yo puedo actuar en legtima defensa o puedo arrancar, el que no arranque no quiere decir que no opere la legtima defensa. Clases de legtima defensa:

Hay 3 clases de legtima defensa: (los requisitos anteriores operan para todas) Art. 10 n.4 CP: legtima defensa propia Art. 10 n.5 CP Legitima defensa de parientes: en lnea recta y colateral hasta segundo grado. Art. 10 n.6 CP Legitima defensa de extraos:

La distincin radica en la provocacin, si yo acto en legtima defensa de un extrao o un pariente el estndar de provocacin puede ser ms que el que provoco yo. Obviamente en los extraos el estndar es mucho ms flexible Hay un supuesto que se llama legtima defensa privilegiada: Art. 10 CP (4 en adelante); pone 3 hiptesis: A. Rechazar el escalamiento: alguien quiere entrar a mi casa por el segundo piso o departamento, etc. B. Si durante la noche se rechace el escalamiento de un sujeto a un local comercial o industrial. C. Se impide o trata de impedir los delitos de secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple, y robo con violencia o intimidacin en las personas. Lo que est diciendo es que cuando concurran algunas de estas circunstancias, todos los requisitos que se dijeron anteriormente se presumen que concurren, se presumen las circunstancias que sealan los numerales 4, 5 y 6. Si no son algunas de estas tres hiptesis, deben probarse los requisitos. Etcheverry dice que esta presuncin no alcanza en ningn caso el requisito de agresin ilegtima, porque eso finalmente se subsume y se debe comprobar si el comportamiento es antijurdico o no, sino estaramos permitiendo la legtima defensa contra comportamiento que es lcito.

20 de Junio II. Estado de necesidad justificante

En Alemania s. XX surge teora diferenciadora del estado de necesidad, que distingue entre: 1. Estado de necesidad justificante: opera en la justificacin. Relevante para la autora y participacin.

2. Estado de necesidad exculpante: opera en la culpa.

1.- Estado de necesidad justificante. Surge como concepcin supra legal de justificacin. Se concede as como de las cosas, pero no respecto del actuar humano. La piedra de tope es el aborto, en cuanto el Estado de necesidad justificante, dode se entenda que cuando el medio al realizarlo, bajo situacin de peligro de la mujer, estando permitido. En Chile, solo se permite cuando no opera en contra de cosas. El Estado de necesidad justificante obra en quien ataca un bien jurdico de un tercero, con objeto de evitar la lesin de uno mas valioso perteneciente a si mismo a otro.

En Chile se llego a la conclusin de que el estado de necesidad justificante es solo respecto a lesin de cosas, pero al ser respecto a unn bien jurdico superior opera el Estado de necesidad exculpante. Hoy da en Alemania NO tiene tan restringida aplicacin, en si es ms amplio.

Requisitos Estado Necesidad justificante en Chile. 1. Haber situacin de necesidad: tiene que haber situacin de peligro o dao de un bien jurdico propio o de un tercero. 2. Que se verifique un peligro real. 3. Que el bien sacrificado sea de menor valor del que se quiere salvar: solo se puede sacrificar cosas (ajenas o propias) Ej. Violacin del hogar si estoy arrancando de una turba de gente. 4. Existencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar bien jurdico valioso. El Estado de necesidad justificante es subsidiario, debe ser la ltima opcin.

Teoras del Estado de necesidad justificante:

i.

Teora del fin: (Exponente: Von Liszt): expresa que actan en estado de necesidad justificante el que sacrifica un bien jurdico en pos de resguardar otro, de acuerdo a los fines del Estado. El Estado protege enormemente la vida, por tanto, significa que puedo sacrificar otros bienes en pos de la vida.

ii.

Teora de la ponderacin de bienes: No actuara antijurdicamente quien lesiona o pone en peligro un bien jurdico de inferior valor, si de este modo se puede salvar un bien jurdico de mayor valor.

Cmo se realiza la ponderacin? Hay varios criterios: a) Utilizar la penalidad del ordenamiento jurdico. Ej. Si homicidio est penado en 10 aos y el aborto en 5 aos. b) Criterio del bien jurdico, depende de la mayor valoracin que este tenga. Ej. Vida es ms valioso que el patrimonio. c) Intensidad de afectacin del inters de la persona Los criterios se pueden atenuar (y as lo entienden en Alemania).

El Estado de necesidad siempre opera frente a un peligro, independiente si es contra mi o contra un tercero. Qu bien jurdico es susceptible proteger respecto a otros o cosas en Estado de necesidad? Se pueden proteger bienes jurdicos individuales. La duda es respecto a los colectivos. Se concluye que se puede actuar en Estado jurdico de necesidad al reunir los requisitos, que son igualmente difcil de juntar.

Estado de necesidad justificante es el ultimo medio al que deber recurrir para que aplique la justificacin, es por tanto subsidiario. As tambin, el peligro debe ser ex ante y no necesariamente provendr de una persona. Dentro del Estado de necesidad justificante hay: i. Estado de necesidad justificante agresivo: sacrificar un bien jurdico de menor valor en pos de uno de mayor valor. La ponderacin entre ambos bienes jurdicos debe ser notoria. (que sea desproporcionadamente mayor a una cosa) Estado de necesidad justificante defensivo: opera contra ataques de una cosa de otra persona (detencin frente a cosas) Aqu se exige una desproporcin.

ii.

Doctrina extranjera discute el problema de vida contra vida, en este caso opera estado de necesidad exculpante. Ej. Caso Titanic (2 personas en el mar se encuentran en una tabla, sin embargo, la tabla aguanta para 1 persona; es permitido dejar que una muera)

III.

Ejercicio legitimo de un Derecho:

Comportamiento antijurdico no solo en una rama, debe ser un derecho reconocido por todo el Derecho. Un comportamiento puede ser tpico pero no antijurdico, as por ejemplo la demanda, una accin civil puede ser considerada una amenaza sin embargo tengo derecho a ello, es decir es un ejercicio legitimo del derecho. Sin embargo este no puede ser excesivo ni abusivo, ello se remite a la teora del abuso de Derecho. IV. Ejercicio legitimo de autoridad, oficio o cargo:

Existe un deber de actuar, que nace por la posicin que ocupa el sujeto. Se debe distinguir por un lado autoridad o cargo referente al revestimiento legalmente de autoridad, se refiere a la persona electa; y por otro lado oficio referido a quien ejerce ya sea el medico, abogado (en Alemania no es una causal de justificacin), el oficio se discute como causal en los casos que se omite el consentimiento como cuando un medico interviene a un paciente aun cuando este no consinti. V. Cumplimiento de un deber:

Referido a un deber institucional, no moral, este deber debe operar en orden jurdico. Por ejemplo: el actuar de carabinero. Se refiere a ciertos delitos tipificados. Se discute en este punto el actuar por orden de superior jerrquico, en tal caso no se justificara si el comportamiento es evidentemente antijurdico. 3 de Julio Iter Criminis: etapa de desarrollo del delito (camino del delito) Debemos realizar en primer lugar una distincin entre la etapa interna y la externa, la primera de estas comprende los actos anteriores al delito, es decir, los que ocurren en la psiquis del sujeto y que no tienen exteriorizacin, por ejemplo la ideacin, pedir consejos, etc. Se refiere a todo lo anterior a la exteriorizacin de una conducta. Por otra parte la etapa externa: comprende los actos preparatorios, actos de ejecucin y actos de agotamiento. a. Actos preparatorios: anteriores al principio de ejecucin del delito por ejemplo observar a la victima, comprar el arma, estudiar como cometer el delito, corresponde a actos que tienen una exteriorizacin. b. Actos de ejecucin: se refiere a cuando se da principio (comienzo) a la ejecucin, comprendera la tentativa, acabada e inacabada y el delito consumado. c. Actos de agotamiento: corresponde a actos posteriores a la comisin del delito, por ejemplo el ocultamiento de la prueba o del autor. Tal distincin nos permite determinar el comportamiento punible. Nuestro Derecho Penal es de actos o comportamientos, por tanto el pensamiento no es punible, para cometer un delito se

requiere de un comportamiento segn consagra el art. 19 nmero 3 inciso 8 de la Constitucin. En este principio se basa todo delito moderno, situacin distinta a la del rgimen nazi donde el pensamiento era punible en cuando a persona. Sin embargo existen excepciones aparentes respecto a este principio de que el pensamiento no es punible, ya que hay pensamiento exteriorizado que es punible como la amenaza consagrada en el art. 296 a 298del CP, tambin falsedad de testimonio, injurias y calumnias. Los actos preparatorios por regla general son impune, excepto: a. Proposicin b. Conspiracin c. Actos preparatorios especiales. Actos de ejecucin: corresponde a la infraccin a la norma de comportamiento, es el principio de ejecucin del comportamiento tpico, y es punible. Actos de agotamiento: son actos posteriores a la consumacin del delito. Son impune, excepto: a. Encubrimiento: forma de participacin b. Delito de receptacin En la distincin entre acto preparatorio y de ejecucin se establece el lmite entre lo punible y lo que no lo es, para ello (para determinar tal lmite) existen distintas teoras: I. Teora Subjetiva Extrema:

Es irrelevante el criterio objetivo, lo relevante es que el autor o participe del delito ponga de manifiesto su contrariedad a Derecho, su voluntad de no regirse por normas de comportamiento respectiva. Para esta teora la distincin entre acto preparatorio y de ejecucin se hace imposible. Por tanto toda esta etapa seria punible, as entonces extiende la punibilidad. II. Teora Subjetiva:

Desarrollada por la teora final de accin, hace referencia al plan del autor.LA diferencia se da cuando el autor tiene voluntad de dejar de preparar el delito y comenzar a ejecutarlo. Problema: se deja la distincin a la voluntad del autor, difcil de determinar, probar y entenderlo como fundamento. III. Teora Objetiva Formal:

Establece que los actos de ejecucin relacionados directamente con el tipo penal, con el verbo rector del tipo. Problema: i. Identificar conducta con verbo rector hace posible confusin entre tentativa y delito consumado, se entendera el verbo rector haberlo cometido en su totalidad El verbo rector en ocasiones no dice mucho, por ejemplo el art. 391 (homicidio) podemos preguntarnos que implica el que mate a otro, que dispare, que apret el gatillo o matarlo efectivamente, si es esto ultimo lo anterior correspondera a actos preparatorios.

ii.

IV.

Teora Objetivo Pragmtica:

Esta teora introduce dos conceptos: 1. Comportamiento univoco: aquellos comportamientos respecto de los cuales un observador objetivo dira que estn encaminados a ejecucin del delito. 2. Comportamientos equvocos: aquellos comportamientos respecto de los cuales un observador objetivo dira que pueden estar encaminados a la ejecucin de delito u otro comportamiento cualquiera no delictivo, por tanto lcito. Problema: i. ii. de que conocimiento dotamos al observador, ello es un problema normativo. La mayora de los comportamientos serian equvocos, no se dirigen en una sola lnea, pues son contextuales y el observador no es omnipresente, no esta dotado de todo conocimiento de la realidad

V.

Teora Objetivo Material:

Hay principio de ejecucin desde el momento que se empieza a producir el peligro para bien jurdico. Problema: i. ii. definir concepto de peligrosidad, de una forma naturalista (probabilidad) de determinacin del bien jurdico, la distincin entre delito de peligro concreto y delito de peligro abstracta puede ayudar o generar problema.

Actos preparatorios: Generalmente son impunes, excepto proposicin, conspiracin y actos preparatorios especiales. a. proposicin: art. 8 inciso 3lase verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. b. Conspiracin: art.8 inciso 2, existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito Ambos son punibles en los casos que la ley expresamente las penas, cuando son contrarias a la seguridad del Estado, tales casos estn consagrados en los art. 106 y siguientes. c. Actos preparatorios especiales: asociacin ilcita, art. 292 CP y asociacin ilcita respecto a estupefacientes, art 16 de ley 20000. Esta requiere ms requisitos como por ejemplo que la asociacin sea jerarquizada y estructurada. Actos de ejecucin: 1. Tentativa inacabada: art 7inciso 3, cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o mas para su complemento. Excluye la falta. Requisitos objetivos: a. Principio de ejecucin, no acto preparatorio b. Actos directos, comprende las exigencias de: i. ii. Estar encaminada a consumacin del delito Ser aptos o idneos para ejecucin del delito

c. Que falten otros actos.

Requisitos subjetivos: que haya dolo en cualquiera de sus formas, se excluye punibilidad de tentativa imprudente. Es importante el desistimiento, abandonar voluntariamente la ejecucin de las conductas exigidas por el tipo, se exime de pena. Requisitos del desistimiento: Oportuno: antes de ejecucin del tipo Espontaneo

Definitivo: ello se discute.

2. Delito frustrado: art. 7 inciso 2 cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Excluye la falta, ejecuta todo elemento del tipo y el resultado no ocurre por razones independientes de su voluntad. Requisitos: son los mismos de la tentativa pero se deben realizar ciertas aclaraciones: a. Se ejecutan todos los elementos del tipo y ano algunos b. Solo falta consumacin de resultado para el delito consumado. Discusin sobre si la tentativa acabada se da solo en el delito de resultado y no en el de mera actividad ya que en esta ultima solo habra tentativa inacabada, ello se debe a que se pasara de la tentativa acabada al delito consumado, pues no requiere de la obtencin de un resultado, por lo que si efectu todos los elementos del tipo realizare la conducta tipificada y ser delito consumado por ejemplo: violacin. Desistimiento activo: arrepentimiento La conducta activa debe ser: a. Oportuna: antes de consumacin b. Voluntario c. Eficaz: si no lo es el delito se consuma y produce atenuante del art. 11 numero 7 Fundamento de la punibilidad de la tentativa (de ambas) I. Teora Objetiva:

Se basa en concepto de peligrosidad (realizacin del comportamiento peligroso), desarrollada por Feuerbach. El fundamento de la peligrosidad se evala ex post (se efecta un juicio omnipresente que busca distinguir que era peligroso y que no), por lo exclua la tentativa inidnea. II. Teora Imputacin Objetiva:

Hay peligrosidad evaluada ex ante y ex post. Abarca la tentativa inidnea e idnea, en alemana la inidnea es punible. Se distingue: a. Creacin de riesgo: se evala ex ante (solo ella es relevante)

b. Realizacin de la conducta peligrosa en el resultado: se evala ex post, esta se elimina con tentativa pues el acto no se produce en el resultado o seria consumado.

III.

Teora Subjetiva:

Fundamento esta en la voluntad contraria a Derecho del delincuente, pero presenta un problema de legitimacin referente al Derecho Penal Interno. Se desarrolla en los tribunales del Reich y el Tribunal Constitucional Alemn. Existe inversin en el principio de conditio sine qua non a la tentativa, si el resultado no se produjo entonces no haban condiciones suficientes, como en la tentativa no hay resultado nada seria condicin de nada, podemos sostener que objetivamente el resultado no se va a producir. No considera la peligrosidad. Se considera la contravencin a Derecho antes de principio de ejecucin, por lo tanto se extiende la punibilidad ya que se adelanta a los actos preparatorios. Esta teora es desarrollada por el finalismo y particularmente por el finalismo radical, cuyo expositor es Kaufmann, ellos se olvidan del resultado y estructuran el delito en torno al delito frustrado. El resultado es ajeno a la norma de comportamiento ya que el sujeto debe ser capaz de contravenir la norma y no se puede imputar lo que no se controla, situacin que ocurre en la tentativa acabada pues el resultado no se produce por una situacin independiente de la voluntad del actor. Es necesario sealar que el resultado aun cuando no se encuentra en la norma de comportamiento si lo hace en la norma de sancin (ella hace punible el resultado). IV. Teora de la Impresin: fundamento esta en la de la voluntad contraria a dar principio de ejecucin; idnea e inidnea causan

Desarrollada por Jescheck (teora dominante en Alemania), el exteriorizacin de la conducta que causa impresin en la sociedad derecho, la voluntad se objetiviza por el acto externo, es decir, por apunta a la vigencia de la norma. La tentativa acaba, inacabada, impresin en la sociedad. V. Teora de la Expresin:

Desarrollada por Jakobs, el sujeto expresa su voluntad contraria a derecho. Se relaciona con al prevencin general positiva, la vigencia de la norma se restablece por el derecho,

Culpabilidad 10 de julio, 2012

La primera nocin respecto a culpabilidad es un concepto psicolgico ubicado dentro de la teora causalista, que define a la culpabilidad como el vnculo interno que existe entre el autor y el comportamiento, que se manifiesta en el dolo o culpa. Por tanto podemos establecer que en si es un juicio de reproche al autor por su comportamiento. El problema que presenta esta definicin es que quien adolece de trastorno mental puede actuar con dolo o culpa, pero no por ello ser culpable. El segundo concepto respecto a la culpabilidad es un concepto normativo, y es propio de autores neocausalistas como Goldschmitt y Mezger. En el concepto normativo debemos realizar una distincin: a. Teora normativa compleja: al dolo o culpa se le suma la inimputabilidad como un elemento adicional b. Teora normativa pura: es propia del sistema finalista, esta rechaza las teoras antes mencionadas, ya que ubica al dolo y a la culpa en la tipicidad, por tanto queda como elemento de la culpabilidad: i. ii. iii. la inimputabilidad el concepto de antijuridicidad de conducta la exigibilidad de otra conducta.

Es necesario sealar que la culpabilidad no debera ser un concepto normativo.

Eximentes de culpabilidad: Tales causales implican nicamente ser perdonado, sin embargo de todas formas se acta contra el ordenamiento jurdico, lo que no ocurre en las causales de justificacin segn las cuales actuaria dentro del ordenamiento. Las causales de exculpacin las ubicaremos dentro de los tpicos antes mencionados. I. Inimputabilidad:

La inimputabilidad es la capacidad para conocer el comportamiento que realizo y por tanto el injusto penal, conocer el injusto del actuar implica determinarse conforme a ello. Este termino no esta reconocido por el cdigo, sin embargo dentro del artculo 10 de CP podemos encontrar eximentes que operan dentro de la inimputabilidad. Existen dos formas de reconocer la inimputabilidad: i. Forma sicolgica: la cual nos dice que hay que analizar caso a caso si exista o no la capacidad sicolgica de culpabilidad, es decir, la capacidad de conocer el injusto

ii.

Forma siquitrica o biologa: determinar patologas siquitricas o una forma sicologa (como por ejemplo la edad) para determinar la culpabilidad.

Causales de eximentes en inimputabilidad: 1. Minora de edad: art. 10 n2, se es responsable siendo mayor de 18 aos, sin embargo la ley 20084 establece la responsabilidad penal adolecente.

2. Locura o demencia: consagrado en el art. 10 n 1 del CP. Se refiere a la concurrencia de factores patolgicos o exgenos que afectan la lucidez necesaria para discernir entre lo lcito y lo ilcito. Locura es toda enfermedad que provenga de psicosis orgnica o endgena y afectan las capacidades volitivas o intelectuales. Endgeno: nos referimos a alteraciones evolutivas del cerebro, por ejemplo: parlisis progresiva, epilepsia en ciertos casos, demencia senil, etc. Exgenas: no tienen como causa problemas evolutivos del cerebro, son ms bien enfermedades como la esquizofrenia o la bipolaridad.

Demencia: aquellas situaciones en que el individuo sufre una paralizacin de su desarrollo intelectual a consecuencia de malformacin patolgica, como la oligofrenia y la frenastenia. En materia de culpabilidad se debe probar que existe la enfermedad, por otro lado la intensidad de la enfermedad y que no se actu en momento de lucidez. 3. Trastornos mentales transitorios: Tiene como requisitos: a. Total imputabilidad b. Temporal: es decir se debe a estmulos exgenos y ha de ser transitorio. c. Algunos agregan que exista un antecedente patolgico, pues si no lo podramos confundir con la fuerza moral. Es necesario establecer que en los casos de embriagues o drogadiccin no nos encontramos ante estados de inimputabilidad, pues hubo un estado de voluntad previo. Pero puede ser atenuada la responsabilidad en aquellos casos que no son provocados estos estados por la misma persona, sino que fue forzado y por tanto si constituiran casos de inimputabilidad. Adems se discute si los casos en que la embriaguez y drogadiccin se presenta como una patologa no son imputables.

II.

Conocimiento de antijuridicidad de la conducta:

Sujeto debe conocer la norma de comportamiento que prohbe o manda su actuar. Un caso ubicado en es tpico son aquellos casos en que extranjeros no conocen del delito, como por ejemplo de un peruano que no sabe que en Chile mantener relaciones sexuales con un menor de 14 creyendo que tal menor debe serlo de 12 aos para constituir violacin. Sin embargo tales casos se construyen respecto a un tipo base y no calificado, se debe tener conocimiento general de prohibicin pero no del rea penal. La eximente de culpabilidad en este tpico es el error de prohibicin y respecto a l existen tres hiptesis: a. Error de prohibicin propiamente tal: desconocimiento de antijuridicidad, el sujeto no conoce la prohibicin o mandato b. Sobre la existencia de una causal de justificacin se cree actuar conforme a una causal que no existe, o se acta sin considerar que el hecho es abarcado por una causal de justificacin c. Error sobre presupuestos facticos de causalidad de justificacin, por ejemplo el sujeto que cree que se encuentra bajo una amenaza pero esta no es real por lo que no nos encontraramos ante un caso de legtima defensa. Esta hiptesis no seria una eximente pues se trata de igual forma que el error de tipo. Consecuencia de la diferencia entre error de tipo error de prohibicin: En los casos de error de tipo, el error vencible se castiga por imprudencia, pues tal acto se podra evitar por lo que procede imputacin extraordinaria. Mientras que el error invencible, es decir aquel que no se podra evitar no se castiga ya que no hay tipicidad. En cambio en el error de prohibicin, el error invencible se elimina la culpabilidad y en el error vencible se atena la culpabilidad, aun cuando hay quienes que sostienen que no habra culpabilidad.

12 de julio, 2012 El error1 de tipo se asemeja al error de hecho, mientras que el error de prohibicin al l error de derecho. Sin embargo, ello es criticable pues el tipo contiene elementos descriptivos y normativos,
1

Existe evolucin en el error por concepto de teora del delito, puesto que la teora causalista haba una teora del dolo, conforme a la cual el dolo y la culpa se ubicaba en la culpabilidad por lo que error de dolo se ubicaba en la culpabilidad, pero con posterioridad al surgir la teora de culpabilidad el error de prohibicin evitable llevaba a la imprudencia (situacin que en la actualidad no se considera de la misma forma)

y si en estos ltimos hay error, este seria de derecho, por lo que el error de tipo contiene error de hecho y de derecho, no obstante hay quienes sostienen que el tipo no posee elementos normativos o que aun cuando el error recaiga en elementos normativos este error de igual forma ser de hecho.

III.

Exigibilidad de otra conducta:

Posibilidad en caso concreto de reclamar al sujeto que obre conforme a ordenamiento jurdico y sus exigencias. Se discute si sujeto tuvo posibilidad moral de actuar de forma distinta a la que acta. Se expresa desde la inexigibilidad, si yo no me no me hubiera exigido lo mismo en atencin a circunstancia de persona concreta (edad, sexo, conocimiento, etc.) pero bajo un estndar objetivo (circunstancias que exigen a otros y algunas que no exigira). Las eximentes en este tipo son: a. Fuerza moral irresistible: Consagrada en el art. 10 n9 del cdigo penal, el estado grave de conmocin originado por estimulo externo que suprime la capacidad de volicin. Sujeto se ve violentado hacia este estado. Mientras la fuerza fsica irresistible elimina la accin ya que quien acta loes un objeto, no tiene voluntad sobre la accin (ejemplo alguien toma mi mano y dispara) , la fuerza moral irresistible es violencia pero no fsica (ejemplo: dos sujetos entran continuamente a mi casa sin mi consentimiento, en cierta ocasin uno de ellos seala que de no matar yo a un amigo el otro sujeto matara a mi hijo que se ubica junto a l), es posible que no se elimine la capacidad volitiva totalmente, por tanto en ello se equivocara el concepto doctrinario ya que el individuo es llevado a esta situacin. Un caso de fuerza moral irresistible puede llevar a la autora mediata, se puede llegar a ella por error de tipo o prohibicin, por ejemplo si A induce a error a B que cometi delito de propia mano, A induce a incapacidad, por tanto A es autor mediato pero B no es autor pues esta en error. b. Miedo insuperable: Temor que experimenta una persona de verse expuesto a un mal grave e inminente, no tolerable desde la perspectiva del hombre comn. En ocasiones se confunde con el anterior (fuerza moral irresistible) pues puede provenir de la naturaleza o de una persona, pero necesariamente existe violencia, y lo relevante es que sea insuperable. En ocasiones puede ser tan insuperable que desemboque en un trastorno. EL miedo insuperable se determinara en atencin al sujeto en particular (y lo que se espera de l)

c. Encubridor de parientes: El encubridor es aquel tipo de participe que acta en el agotamiento del delito, por encubrir al autor o al cuerpo de delito. Esta eximente se encuentra consagrada en el art. 17 y contempla 4 hiptesis, el artculo establece: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 1. Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable.1 4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1. de este artculo. d. Obediencia de vida: Ms discutible, hace alusin a quien acta bajo orden, deber de obediencia bajo una persona se distingue: i. ii. Obediencia relativa: subordinado obliga a obedecer solo acciones licitas Obediencias absoluta: el subordinado esta obligado a acciones licitas o ilcitas, esta a su vez se puede clasificar: Reflexiva: si es ilcita hay que representarla, si se repite la orden debera actuar Ciega: acta bajo cualquier orden. Esta se discute como eximente, sin embargo se encuentra consagrada en el cdigo de Justicia Militar, en cuyo caso la responsabilidad en quien da la orden y no subordinado. Estado de necesidad exculpante:

e.

No muy desarrollado en Chile, establece la ponderacin de bien jurdico donde no necesariamente se privilegia el mayor, se soluciona con las primeras dos causales de exculpacin.

Adems podramos sealar como legtima defensa excesiva en la cual no concurre alguno de los requisitos de legtima defensa. Evolucin del concepto de culpabilidad: Culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por accin, tpica y antijurdica. Si el sujeto tena capacidad de motivacin respecto a norma de comportamiento. La culpabilidad tiene tres funciones: 1. Como categora de teora de delito 2. Criterio para determinacin de la pena 3. Condicin necesaria no suficiente de la pena.2 La nocin de culpabilidad inicia con el casualismo, como concepto emprico, es un concepto sicolgico en concepto de positivismo cientfico (poca en que toda ciencia social debe ser emprica), es reconocible por medio de observacin que puedo traducir en descripcin. En este momento el dolo y la culpa se encuentran dentro de la culpabilidad Para Beling la culpabilidad es la relacin psquica del autor con el hecho. Y establece distintos grados ce culpabilidad: (la enumeracin va de ms a menos) i. ii. iii. Intencin Conciencia Imprudencia

Este concepto es remplazado en el neocausalismo por concepto normativo (hoy solo se discuten por conceptos normativos). El autor responsable de este cambio es Frank Reinhart, el concepto de culpabilidad es valorativo que esta compuesto por vnculo sicolgico mas requisito de normalidad de circunstancias concurrentes, ello se traduce a la exigibilidad. Con posterioridad Mezger y Goldshmitt introducen en culpabilidad el concepto material, es decir, la definen positivamente. El concepto material de Goldshmitt es el deber de obediencia de la norma de comportamiento, si este concepto es correcto o no es otra discusin, precisamente tal concepto se rechazara con posterioridad. La culpabilidad compuesta por vinculo psicolgico mas juicio valorativo que se traduce en conocimiento de la norma de comportamiento. El cambio de concepto normativo inicia con un concepto normativo categrico, se compara el comportamiento de persona con hombre comn.

La mayora de teoras de la pena tratan de respetar el principio de culpabilidad.

Uno de los mayores aportes lo hace Friedrich Nowakowski sostiene que lo decisivo no es determinar si podra comportarse de otro modo sino si una persona honrada y con escrpulos hubiera actuado de forma diferente. Problema de culpabilidad: es difcil fundamentarla desde un concepto material, se relaciona con concepto formal. Por otra parte uno de sus sustratos es la libertad, si alguien no es libre no es culpable (capacidad de motivacin). Sin embargo hay discusin si el hombre es libre, desde los 30 en Max Planck se ha estudiado si el sujeto es libre, segn ciertos autores el hombre no es libre, pues se determina causalmente por sucesos anteriores a su voluntad (determinismo) Kindhauser sostiene que al hablar de culpabilidad y dentro de ella de libertad, no hablamos el la libertad del sujeto, el punto en el derecho penal es no estar cohesionado, por tanto se refiere a un concepto negativo de libertad. As entonces el juicio de reproche se reconoce mediante causales de exclusin de culpabilidad. El concepto negativo no da concepto material, sino que establece casos en que no se es culpable. Es posible sostener que el concepto negativo esta dentro del positivo pero no lo abarca completamente.