Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 991.880 - RS (2007/0225409-7)

RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Lex Fundamentalis, em benefcio de ROBERTO ANTNIO MACHADO, em face de v. acrdo prolatado pela c. Quarta Cmara Criminal do e. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Consoante se depreende dos autos o recorrente foi denunciado e condenado como incurso nas sanes do art. 89, caput, da Lei n 8.666/93 pena de 04 (quatro) anos de deteno e multa, substituda a pena privativa de liberdade por uma pena alternativa. Irresignado, apelou, e a c. Quarta Cmara Criminal do e. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, unanimidade de votos, negou provimento ao recurso defensivo em v. acrdo assim ementado: "PREFEITO MUNICIPAL - CONTRATAO DE EMPRESA DO RAMO FINANCEIRO SEM LICITAO - CRIME DE MERA CONDUTA - DOLO GENRICO. Prefeito Municipal que deixa de contratar com o Banrisul, emprstimo na modalidade de antecipao de receita oramentria e contrata sem licitao empresa de outro estado, objetivando a intermediao com outra instituio financeira do centro do pas, para obteno do mesmo emprstimo, ainda com encargos mais altos, comete, indubitavelmente, o crime tipificado no art. 89 da Lei 8.666. Sentena condenatria confirmada. " (Fl. 506). Da o presente apelo nobre em que o recorrente argumenta, a par de divergncia jurisprudencial, apontando inclusive julgados desta Corte, violao ao art. 89 da Lei n 8.666/93, pois segundo afirma "Em nenhum momento da denncia foi apontado ao ora Recorrente a responsabilidade pelo prejuzo ao errio pelo ocorrido, bem como sequer foi indicado o beneficiamento ilcito pessoal ou para terceiro pelo ocorrido, ou o abuso de direito praticado, que pudesse ser firmado em desfavor do ru como indicativo de sua m-f ou locupletamento com a contratao." (Fls. 525). Aduz, assim, que o tipo penal previsto no referido dispositivo legal somente se configura a partir da demonstrao do especial fim de agir, no bastando, portanto, a mera dispensa ou inexigibilidade de licitao fora das hipteses legalmente admitidas. Contra-razes apresentadas.
Documento: 3724587 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 de 7

Superior Tribunal de Justia

Admitido o recurso, subiram os autos a esta Corte. A doutra Subprocuradoria-Geral da Repblica se manifestou pelo no conhecimento do recurso ou, se conhecido, pelo seu desprovimento em parecer assim ementado: "AUSNCIA DE INDICAO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO - DIVERGNCIA NO DEMONSTRADA. 1) " inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia" (Smula n 284 do STF). Por outro lado, a verificao de eventual prejuzo ao errio ou de vantagem que o recorrente possa ter auferido com o crime invivel em sede de recurso especial, pois demandaria anlise de prova (Smula n 7 do STJ). 2) Para o conhecimento do recurso especial por divergncia jurisprudencial necessrio que o recorrente demonstre a similitude ftica entre o acrdo recorrido e o paradigma, realizando o cotejo analtico entre os dois. CRIME DE LICITAO (art. 89 da Lei n 8666/93)DANO VANTAGEM - DOLO ESPECFICO: INEXIGIBILIDADE O tipo descrito no art. 89 da Lei n 8.666/93 de mera conduta, consumando-se com a simples dispensa de licitao em hiptese na qual o certame era legalmente exigido, sendo indiferente a ocorrncia de efetivo prejuzo ao errio ou a obteno de vantagem por parte do agente ou de terceiro, e tambm trata-se de fato punvel a ttulo de dolo genrico. Parecer no sentido de que o recurso no seja conhecido, mas, se o for, que lhe seja negado o provimento. " (Fl. 558). o relatrio.

Documento: 3724587 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado

Pgina 2 de 7

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 991.880 - RS (2007/0225409-7) EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI N 8.666/93. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL QUE SE ESGOTA NO DOLO. CRIME QUE SE PERFAZ INDEPENDENTE DA VERIFICAO DE QUALQUER RESULTADO NATURALSTICO. I - A simples leitura do caput do art. 89 da Lei n 8.666/93 no possibilita qualquer concluso no sentido de que para a configurao do tipo penal al previsto exige-se qualquer elemento de carter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, no h qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um nimo, uma tendncia, uma finalidade dotada de especificidade prpria, e isso, importante destacar, no decorre do simples fato de a redao do art. 89, caput, da Lei n 8.666/93, ao contrrio do que se passa, apenas ttulo exemplificativo, com a do art. 90 da Lei n 8.666/93, no contemplar qualquer expresso como "com o fim de", "com o intuito de", "a fim de", etc. Aqui, o desvalor da ao se esgota no dolo, dizer, a finalidade, a razo que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitao fora das hipteses previstas em lei de anlise desnecessria. II - Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmao de que a licitao inexigvel, fora das hipteses previstas em lei, tendo o agente conscincia dessa circunstncia. Isto , no se exige qualquer resultado naturalstico para a sua consumao (efetivo prejuzo para o errio, por exemplo). Recurso desprovido.

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Cinge-se a controvrsia, por demais interessante, em saber se para a configurao do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n 8.666/93 exige-se do agente um objetivo especfico, ou seja, um especial fim de agir. Inicialmente, destaco, no punctum crucis, o que restou dito no d. voto condutor do vergastado acrdo: "No obstante o magistrio de Maral Justen Filho, lembrado na petio
Documento: 3724587 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 3 de 7

Superior Tribunal de Justia

recursal, no sentido de que a despensa de licitao s criminosa se houver o intento de prejudicar o errio ou de beneficiar o contratado, a omisso sempre delituosa, se o administrador est consciente da obrigao de licitar, j que se trata de crime de mera conduta. Se fosse necessria omisso deliberada, objetivando dar vantagem a algum, o crime do art. 89 da Lei n 8.666 estaria sendo confundido com o de peculato, delito muito mais grave, apenado com muito maior severidade. Para que ocorra o crime imputado ao apelante, basta o simples descumprir da obrigao de licitar. A vontade dirigida simples omisso, sem dolo de beneficiar a si prprio ou terceiro. " (Fls. 512/513). Verifica-se, assim, que o e. Tribunal a quo, no ponto, ao manter a condenao do recorrente pela prtica do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n 8.666/93 utilizou os seguintes fundamentos: a) o fato de se tratar de crime de mera conduta; b) caso fosse exigido que a omisso consistente na dispensa ou inexigncia do certame licitatrio visasse um fim especfico (v.g.: o favorecimento de terceiro, uma vantagem pecuniria ilcita) o tipo penal acabaria sendo confundido com o peculato (art. 312 do Cdigo Penal), muito mais grave, visto que apenado com pena mais severa; c) para se configure o crime em destaque previsto na Lei de Licitaes basta o simples descumprir da obrigao de licitar e d) o elemento subjetivo se esgota na vontade livre e consciente de se dispensar ou inexigir a licitao fora das hipteses legalmente previstas, sem a exigncia de qualquer outro elemento subjetivo diverso. Pois bem, de fato grassa nesta Corte certa divergncia em torno do elemento subjetivo do tipo penal previsto no art. 89, caput da Lei n 8.666/93 que possui a seguinte redao: "Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em Lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa." Com efeito, o tema em questo foi inicialmente discutido quando do julgamento da APN 261/PB da relatoria da Exm.Sr;. Min. Eliana Calmon em v. acrdo assim ementado: "PROCESSO PENAL REJEIO DA DENNCIA DISPENSA DE LICITAO (ART. 89 LEI 8.666/93). 1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitao tem por escopo proteger o patrimnio pblico e preservar o princpio da moralidade, mas s punvel quando produz resultado danoso. 2. penalmente irrelevante a conduta formal de algum que desatente as formalidades da licitao, quando no h conseqncia patrimonial para o rgo pblico. 3. O dolo genrico no suficiente para levar o
Documento: 3724587 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 4 de 7

Superior Tribunal de Justia

administrador condenao por infrao Lei de Licitaes. (destaquei) 4. Prtica de padronizao de mobilirios ou equipamentos que no afasta a exigncia de licitao, mas no se configura como crime, seno quando ocasiona dano ao errio. 5. Denncia rejeitada." (APN.261/PB, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 05/12/2005) Naquela oportunidade, a denncia foi rejeitada unanimidade, no entanto, acompanhei voto do Exmo. Sr. Min. Paulo Galotti, acompanhado por outros Ministros, que rejeitava a exordial acusatria, mas divergia a respeito de ser o crime em destaque de resultado. Posteriormente, frise-se, sempre se fazendo referncia ao julgado anteriormente mencionado (APN.261/PB, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 05/12/2005), esta Corte reiterou o entendimento adotado naquele julgado no sentido de que "O dolo genrico no suficiente para levar o administrador condenao por infrao Lei de Licitaes.". Nessa linha cito comparativamente: APN 281/RR, Corte Especial, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 23/05/2005; APN 323/SP, Corte Especial, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 13/02/2006; HC 53.103/SP, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 16/10/2006. A despeito de todos esses julgados alinhavados, frise-se mais uma vez, todos fazendo referncia quele primeiro julgado em que abalizada divergncia foi levantada, entendo que a matria esta a merecer tratamento diverso. Explico! A simples leitura do caput do art. 89 da Lei n 8.666/93 no possibilita qualquer concluso no sentido de que para a configurao do tipo penal al previsto exige-se qualquer elemento de carter subjetivo diverso do dolo entendido como a conscincia e a vontade de realizao dos elementos objetivos do tipo penal. Dito em outras palavras, no h qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um nimo, uma tendncia, uma finalidade dotada de especificidade prpria, e isso, importante destacar, no decorre do simples fato de a redao do art. 89, caput, da Lei n 8.666/93, ao contrrio do que se passa apenas ttulo exemplificativo, com a do art. 90 da Lei n 8.666/93, no contemplar qualquer expresso como "com o fim de", "com o intuito de", "a fim de", etc. Aqui o desvalor da ao se esgota no dolo, dizer, a finalidade, a razo que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitao fora das hipteses previstas em lei de anlise desnecessria. Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmao de que a licitao
Documento: 3724587 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 5 de 7

Superior Tribunal de Justia

inexigvel, fora das hipteses previstas em lei, tendo o agente conscincia dessa circunstncia. Ou seja, dito em outras palavras, no se exige qualquer resultado naturalstico para a sua consumao (efetivo prejuzo para o errio, por exemplo). Nesse sentido destaco os seguintes excertos doutrinrios a respeito do elemento subjetivo do tipo penal em anlise: "Elemento subjetivo: o dolo. No h elementos subjetivo especfico, nem se pune a forma culposa." (Guilherme de Souza Nucci in "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", Ed. RT, 1 edio, 2006, pgina 441). "Para a caracterizao do crime exige-se apenas o dolo genrico, que consiste na vontade conscientemente dirigida dispensa e no exigncia de licitao, ou inobservncia das formalidades exigidas para a sua realizao. genrico posto no reclamar a norma que o sujeito ativo tenha um objetivo especfico para o seu patrocnio, como obter vantagem pecuniria ou funcional, que a licitao se conclua ou que esta ou aquela empresa seja vencedora no certame. No necessrio dizer que no haver crime sem dolo, isto , sem a vontade livre e consciente de praticar a ao contrria lei penal, no desaparecendo pelo fim ou objetivo do agente. Em reforo, Paulo Jos da Costa Jnior observa que "o dolo sempre genrico" (ob. cit., p. 17). (Alberto Silva Franco e Rui Stoco in "Leis Penais Especiais e sua interpretao jurisprudencial", Ed. RT. 7 edio, 2001, pgina 2559) " o dolo genrico, consubstanciado na vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir a licitao ou deixar de observar as formalidades pertinentes, quando se cuidar de dispensa ou inexigibilidade de licitao." (Diogenes Gasparini in "Crimes na Licitao", Ed. Nova Dimenso Jurdica, 2 edio, 2001, pgina 98) " o dolo, correspondendo ao conhecimento, pelo agente, de que a dispensa ou inexigibilidade da licitao se haver de efetivar em desacordo com a lei, ou, ainda que no o seja, de que se as esto processando com menosprezo das formalidades que a lei exige para tanto, tendo o agente a vontade livre de praticar as aes de acordo com a figura encartada no dispositivo." (Jess Torres Pereira Junior in "Comentrios Lei de das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica", Ed. Renovar, 5 edio, 2002, pgina 830) Dessa forma, firmada as premissas necessrias para a anlise do caso em si, verifico que, de fato, no merece qualquer reparo o objurgado acrdo, seno vejamos: O recorrente na qualidade de prefeito do municpio de Caapava do Sul durante
Documento: 3724587 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 6 de 7

Superior Tribunal de Justia

os anos de 1995 e 1996, por duas vezes, inexigiu de forma verbal, quando de acordo com relatrio de inspeo do Tribunal de Contas era exigida, licitao fora das hipteses previstas em lei e contratou diretamente, sob o pretexto de se tratar de empresa de "notria especializao", empresa para a prestao de servios de intermediao e assessoria financeira para a obteno de emprstimo por antecipao de receita oramentria, conduta essa, que se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 89, caput, da Lei n 8.666/93, razo pela qual a condenao medida que se impe no caso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. o voto.

Documento: 3724587 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado

Pgina 7 de 7