Anderson Giovanne

Consideraes sobre Origem e Desenvolvimento do Direito

Consideraes sobre Origem e Desenvolvimento do Direito

Anderson Giovanne

ndice
Apresentao.........................................02 I Origem do Direito..............................03 II Conseqncias do Direito................. 09 III Direito e Homem.............................13 IV Direito e Moral................................16 V Direito e Justia................................18 Concluso.............................................20

Apresentao
A origem do Direito um tema muito interessante. Descobrir como surgiu e como se desenvolveu essa figura que organiza a sociedade de forma to onipresente desperta a curiosidade. Muitos autores j tentaram definir o fenmeno jurdico, explic-lo. Diversas teorias foram desenvolvidas e, por mais distintas que fossem, compartilhavam a mesma opinio sobre um ponto: o direito s poderia emanar do homem, de seu intelecto ou sentimento. As mais clebres teorias desenvolveram-se a partir desse pressuposto. Este ensaio sobre a origem e o desenvolvimento do direito pretende, exatamente, romper com essa viso; aqui o direito apresentado sob sua forma mais pura e universal, suas bases constitutivas so expostas ao entendimento e a sua relao com a espcie humana colocada sob novo enfoque. Essa nova viso termina por elaborar uma definio do fenmeno jurdico que parece ser a mais correta e coerente, sendo capaz de explicar tudo que o direito desde seu surgimento at os dias atuais. Anderson Giovanne

I Origem do Direito
Direito um fenmeno de origem natural que est diretamente associado ao relacionamento de seres vivos com interesses conflitantes. No se trata de um fenmeno restrito espcie humana, mas que abrange os seres vivos em geral; sendo conseqncia das relaes entre interesses antagnicos desde o surgimento da vida at os tempos de hoje. o resultado da combinao de determinados elementos. No se chega a essa constatao buscando-se o significado etimolgico da palavra direito, mas sim analisando o objeto, o fato ao qual ela se refere. Tal fato a regulamentao das condutas dos indivduos em permitidas ou proibidas, ou seja, regulamentao de aes; e como toda ao efetuada no sentido de satisfazer a um interesse, pode-se dizer que o fato ao qual a palavra direito se refere a regulamentao de interesses. Partindo dessa anlise pode-se elaborar um conceito bsico que caracterize a essncia do processo de formao do direito: direito o fenmeno natural onde um indivduo faz prevalecer seu interesse sobre o de outro
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mediante a utilizao de meio adequado. Resumidamente, pode-se dizer que interesse protegido por meio adequado. O conceito mais longo traz embutido em si referncias aos trs elementos que associados compem o processo de formao do fenmeno jurdico, pluralidade de indivduos, conflito de interesses e confronto de meios. Pluralidade de Indivduos Para que o fenmeno do direito possa acontecer necessria a existncia de dois ou mais indivduos, por isso um indivduo isolado incapaz de estabelecer uma relao jurdica. A necessidade da pluralidade de indivduos pode ser suprida no s pela vida em sociedade, o relacionamento eventual de indivduos no associados tambm pode ocasionar o desenvolvimento desse fenmeno. Assim, predador e presa no participam de uma mesma sociedade, no entanto entre eles se estabelece uma relao de direito vida.Da mesma forma, dois indivduos podem disputar a propriedade absoluta de um territrio e, mesmo sem formar uma sociedade entre si, estabelecer entre eles uma relao de direito propriedade. O mesmo ocorreria se em vez de dois indivduos se tratasse de dois povos.

Percebe-se com isso que o direito pode surgir dentro de uma sociedade ou fora dela, seja entre sociedades distintas, seja entre um indivduo e uma sociedade a qual ele no pertence, ou ainda entre indivduos no associados que eventualmente se relacionem. Pluralidade de indivduos no sinnimo de meio social, apenas indicativo da necessidade do relacionamento de dois ou mais indivduos para que o fenmeno do direito acontea. Conflito de interesses Interesse a inteno de obter benefcio a partir de algo. o interesse, como ncleo do elemento conflito de interesses, que torna o direito um fenmeno que abrange os seres vivos em geral, pois de todos e somente deles se pode extrair sempre o interesse bsico, nato, de manterem-se vivos. claro que esse interesse nato no o nico, muitos outros podem surgir na vida dos indivduos a partir das peculiaridades de cada espcie. O fenmeno jurdico circula em torno de interesses, ou melhor, em torno do conflito de interesses, que o momento em que os indivduos percebem que a efetivao do interesse de um exclui a efetivao do interesse do outro. Esse conflito pode ocorrer sob duas perspectivas distintas, a de um conflito de
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interesses convergentes ou a de um conflito de interesses divergentes. convergente quando os indivduos tm o mesmo interesse sobre determinado objeto, mas este s pode satisfazer a um deles. o caso da disputa pela posse absoluta de um territrio. O conflito torna-se divergente quando os indivduos tm interesses opostos ou diferentes sobre o mesmo objeto. O exemplo do relacionamento entre predador e presa se enquadra perfeitamente aqui, o objeto disputado a vida da presa, apenas ela quer mant-la enquanto o predador, atac-la. Somente o conflito de interesses pode gerar direito, interesses comuns ou neutros no desencadeiam tal processo, apenas promovem uma comunho de interesses ou simplesmente permanecem indiferentes. Confronto de meios Meios so recursos que os indivduos utilizam na tentativa de satisfazer seus interesses. Desta forma, confronto de meios o momento em que os indivduos utilizam, cada um, os recursos dos quais dispem para tentar fazer prevalecer seu interesse sobre o de outro. Existem dois principais tipos de meios que os indivduos podem utilizar, so eles a aptido fsica e a intelectual. A utilizao desses recursos em maior ou em menor grau
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determinada pelas peculiaridades das espcies de cada indivduo. A associao entre tais recursos tambm comum. Ressalte-se aqui que aptido intelectual no apenas a formulao de complexas idias, os raciocnios primrios tambm se enquadram nessa referncia. Quando a presa apenas corre at que seu predador no consiga mais alcan-la, garantindo assim seu direito vida, a aptido fsica foi o meio adequado para proteger seu interesse. Houve um confronto entre a aptido fsica da presa e do predador e ela levou vantagem. Se em vez de apenas correr a presa tambm se esconde por entender, mesmo que primariamente, que desta forma se proteger da investida de seu atacante, houve uma associao dos meios aptido fsica e intelectual. a mesma associao feita pelo predador que se esgueira por detrs de arbustos para surpreender sua vtima e obter maior sucesso na satisfao de seu interesse. Essa associao de meios pode ser tambm observada quando na disputa pela propriedade absoluta de um territrio um povo fabrica armamentos para facilitar o combate ao adversrio; unindo aptido fsica e intelectual ele encontra o meio adequado pra fazer prevalecer seus interesses.
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A expresso meio adequado no designa relao de proporcionalidade entre recurso utilizado e circunstncia, no leva em conta questes de equilbrio, indica apenas que o meio utilizado foi eficaz na salvaguarda de um interesse. Combinao de elementos Os elementos citados nos itens anteriores so os responsveis pelo surgimento do direito, somente a combinao deles pode desencadear tal fenmeno. Assim, preciso primeiro que haja um relacionamento de indivduos, mas isso no o bastante, necessrio que eles possuam entre si interesses conflitantes e que tentem impor seus interesses utilizando os recursos de que dispem, tambm no basta a tentativa, o confronto de meios, preciso que um dos interesses prevalea, s a que o direito ter surgido, s ento o fenmeno ter se caracterizado.

II Conseqncias do Direito
Quando o direito surge no relacionamento de indivduos, faz com que apaream juntamente com ele elementos cojurdicos; esses elementos so a norma tcita, a antijuridicidade e a sano. Essas conseqncias so identificveis no estabelecimento de direitos em qualquer tipo de relacionamento de indivduos, mas so mais perceptveis dentro das sociedades, pois terminam por organiz-las, gerando em seu interior uma hierarquia. Quando um direito estabelecido, a primeira conseqncia o aparecimento da norma tcita. Tal norma o esboo, a gnese, do controle de condutas. Ela surge quando um indivduo, ou grupo de indivduos, conquista para si um direito; nesse momento os indivduos cujos interesses foram subjugados, vencidos, desenvolvem um respeito prtico ao direito estabelecido, respeito esse baseado na constatao da superioridade dos meios que o protegem. A autoridade coativa da norma tcita advm dos mesmos meios que estabeleceram o direito ao qual ela se refere. Assim, quando um macho, dentro de sua sociedade, garante para si o direito de acasalar
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com determinada fmea, aparece a norma tcita de que outro indivduo no pode praticar tal conduta. A presa que escapa do predador gera a norma tcita na qual aquele no tem o direito de mat-la. Um grupo de indivduos que, perante outro grupo, garante para si a posse absoluta de um territrio desencadeia com a obteno desse direito o surgimento da norma tcita que somente ele pode ocupar o lugar. Em todos esses exemplos observa-se a norma tcita classificando condutas em proibidas e permitidas, atribuindo a uns a faculdade que retira a outros. Essa a gnese do controle de condutas. A antijuridicidade o ato de violar, ou tentar violar, um direito conquistado por outro indivduo. Na verdade uma tentativa de redefinir relaes jurdicas; trata-se de um novo processo de formao do direito, h a pluralidade de indivduos, o conflito de interesses e o confronto de meios, mas como o objeto de disputa j direito de uma das partes torna-se, ento, uma ao antijurdica, ou seja, contra o direito. Desta forma, antijurdica a ao do predador que investe novamente contra uma presa que j lhe escapou uma vez; a do macho que tenta acasalar no lugar do que garantiu para si esse direito e a do grupo de

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indivduos que tenta readquirir um territrio perdido. A antijuridicidade abre caminho para o aparecimento do elemento sano, que a tentativa de repelir a afronta ao direito conquistado, preservando-o. A essncia funcional da sano a de reafirmar o direito estabelecido obrigando o violador a obedecer norma tcita vigente. Assim, so sanes: a nova fuga da caa, a agresso impelida por um macho a outro na proteo de seu direito de acasalar, e a expulso do grupo de indivduos do territrio que deseja reocupar. Tais aes reafirmam os direitos j estabelecidos, obrigando os pretensos violadores a respeitar as normas tcitas vigentes. A sano primria no tem finalidade de punir o ato antijurdico, restringe-se a proteger um interesse j estabelecido. Se a reao violao do direito for insuficiente para resguard-lo, ocorrer uma redefinio das relaes jurdicas. O indivduo, ou grupo de indivduos, violador ser, ento, o novo titular do direito disputado e os elementos co-jurdicos se reestruturaro, estabelecendo um novo controle de condutas. Isso revela a fora normativa dos fatos e expe o fluxo contnuo de formao do fenmeno jurdico, que cedo ou tarde sofre alteraes, e por
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conseqncia altera as normas tcitas, a antijuridicidade e as sanes.

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III Direito e Homem

O direito surgido nas sociedades humanas fruto do mesmo processo natural que o surgido entre quaisquer outros indivduos. A feio peculiar que o direito dessa espcie assume, porm, conseqncia da evoluo intelectual que permitiu ao homem produzir elementos culturais, os quais, imperceptvel e naturalmente, se associaram ao fenmeno jurdico nascido em seu grupo. Tal associao provocou uma confuso na compreenso do fenmeno jurdico pelo homem, pois esses elementos culturais passaram a ser considerados como indicadores da gnese do direito e o homem entendeu-se como criador desse fenmeno. O desenvolvimento de uma complexa linguagem possibilitou ao homem realizar a primeira transformao na feio jurdica de seu grupo, a retirada da norma de seu estado tcito para o expresso. Tal transformao deu mais eficcia atuao funcional da norma de veicular a regulamentao de condutas estabelecida pelo surgimento de um direito; assim, as normas orais ou escritas passaram a ser uma ferramenta de fenomenal importncia na organizao de sua sociedade. Alm de
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conseqncia do direito a norma alcanou tambm, com o tempo, o posto de meio adequado para proteg-lo na maioria das ocasies. Outros elementos culturais que se associaram ao fenmeno jurdico das sociedades humanas foram os conceitos morais, consideraes de valor a respeito das condutas interindividuais. So novos tipos de interesses, desenvolvidos e desejados somente por nossa espcie; e como interesses precisam ser assegurados por meios adequados para se tornarem direito; por serem consideraes de valor sua presena no fenmeno jurdico surgido em nossa sociedade no pode ser homognea, pois cada grupo tem a possibilidade de realizar valoraes distintas a respeito de um mesmo dado. Quando o homem tentou entender o direito no conseguiu ver alm da regulamentao de condutas, realizada eficientemente pelas normas expressas, nem das consideraes de valor que j permeavam o fenmeno. Ocorreu que o homem passou a entender o direito como um fenmeno gerado pelo seu intelecto e restrito sua espcie, e no como conseqncia de um processo natural fruto de um agregado de circunstncias comuns a todos os seres vivos. No entanto facilmente
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perceptvel que os ordenamentos jurdicos humanos, apesar da grandiosidade que assumem, enquadram-se perfeitamente no processo de formao natural do direito; suas regras expressas so apenas um aprimoramento das tcitas e seus interesses morais no se tornam direito se no forem impostos e assegurados por meios adequados. As histricas revolues das sociedades humanas nada mais so do que redefinies jurdicas em grandes propores, onde as sanes no conseguiram repelir a afronta ao direito vigente que em conseqncia disso decaiu abrindo caminho para o estabelecimento de novos interesses, redefinindo as normas, a antijuridicidade e as sanes. O direito humano, embora assuma uma forma extremamente peculiar, no foge em nenhum instante de sua essncia natural.

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IV Direito e Moral
Direito e moral so regulamentaes normativas de condutas que atuam nas sociedades humanas. Suas normas, porm, no possuem as mesmas caractersticas, nem exercem igual influncia no meio social; a principal diferena que se pode apontar entre elas o fato de a norma jurdica obrigar seu cumprimento mesmo aos que no concordem com ela e as normas morais no terem esse poder. Tal diferena conseqncia da gnese dessas normas. A norma jurdica provm do estabelecimento de um direito, sua autoridade coativa advm da superioridade dos meios utilizados na proteo do direito ao qual ela se refere, enquanto esses meios persistirem a norma jurdica tambm persistir e obrigar sua observao; podendo ser tcita ou expressa. A norma moral, por sua vez, tem origem distinta, fruto de consideraes de valor a respeito de determinadas condutas, nasce do intelecto humano e suas prescries no so obrigatrias; por ser fruto de raciocnio inevitavelmente expressa. Essa divergncia de gnese tambm causa reflexo nas sanes dessas normas, a sano da norma jurdica visa obrigar seu
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cumprimento, resguarda um interesse, a da norma moral apenas uma reao de repdio realizao de uma conduta considerada inadequada, mas no tem inteno de obrigar um indivduo a respeit-la. Cronologicamente direito e moral tambm so distintos, o direito precede a existncia humana, a moral surge apenas depois do aparecimento de nossa espcie e ainda assim somente aps um demorado processo de evoluo intelectual. Moral e direito, no entanto, podem se vincular. Isso ocorre no momento em que um indivduo, ou grupo deles, tem o interesse de impor determinados valores morais vida social, nesse momento o processo de formao do direito transforma uma norma moral numa norma jurdica, tornando-a obrigatria. Esse fato pode ocorrer eventual ou freqentemente nas sociedades humanas sem, contudo, causar prejuzo independncia das esferas de atuao e gnese da moral e do direito.

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V Direito e Justia
Justia no elemento essencial do direito, nem sua conseqncia, tampouco sua finalidade. apenas uma mediada humana de valor com a qual se classificam as condutas ou interesses em justos ou injustos. Figura nas sociedades humanas como meta de um indivduo, ou grupo deles, mas tem que passar por todo o processo natural de formao do direito para se vincular a esse fenmeno, sua ausncia no descaracteriza o processo, direito aquilo que justo e tambm aquilo que no . A justia, como medida de valor, um conceito que pode, ou no, estar inserido no direito de um povo; havendo ainda a velha variao de valores que acarreta as diferentes avaliaes do justo, podendo determinada conduta ser considerada justa para um povo e injusta para outro. Se analisarmos o conceito clssico de justia, dar a cada um aquilo que seu, perceberemos a necessidade de outros conceitos para que possamos compreender e aplicar o anterior; de imediato surgiria a questo sobre qual critrio deveria ser usado para fixar o que o seu de cada um e disso,
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com certeza, aparecer a necessidade de novos conceitos subsidirios. O direito, por sua vez, fato. Ocorre revelia de conceituaes. Uma vez agrupados seus elementos constitutivos, o processo de surgimento se desencadeia e geralmente segue at o fim, mesmo que os indivduos envolvidos no compreendam o que est acontecendo. A separao entre direito e justia notria, ambos so independentes, no h que se falar sequer que o direito meio para alcanar justia, pois direito j interesse estabelecido, os meios que so utilizados para fazer o conceito de justia prevalecer so os fsicos ou intelectuais, os mesmos que vo alicerar qualquer interesse que se deseje impor em detrimento de outros.

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Concluso
Ver a raiz natural do direito de extrema importncia para que possamos compreender sua organizao e conseqncias no mundo atual. Situar a essncia desse fenmeno no mundo da natureza e identificar seus elementos desencadeadores possibilita um entendimento mais adequado de sua estrutura, bem como elucida situaes como a fora normativa dos fatos e a heterogeneidade do direito entre os diversos povos.Essa raiz natural nunca deixou nem nunca deixar o direito, pois dela que ele brota, possua a feio que for, ela que lhe d base. Quem bem observar o direito, o fenmeno jurdico, perceber sua realidade natural e desta forma poder, enfim, entender sua estrutura de formao e transformao, bem como entender o verdadeiro papel humano diante de tal processo, que no o de criador deste fenmeno.

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