UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPRITO SANTO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E ECONMICAS PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CARLOS VINICIUS SOARES CABELEIRA

PROVA ILCITA NO PROCESSO CIVIL

VITRIA 2010

CARLOS VINICIUS SOARES CABELEIRA

PROVA ILCITA NO PROCESSO CIVIL

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo, como requisito parcial para obteno do Grau de Mestre em Direito Processual Civil. Orientadora: Profa. Dra. Margareth Vetis Zaganelli.

VITRIA 2010

CARLOS VINICIUS SOARES CABELEIRA

PROVA ILCITA NO PROCESSO CIVIL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo, como requisito parcial para obteno do Grau de Mestre em Direito Processual Civil. Aprovada com distino em 21 de Maio de 2010

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________ Profa. Dra. Margareth Vetis Zaganelli Universidade Federal do Esprito Santo Orientadora

_______________________________________ Prof. Dr. Marcellus Polastri Lima Universidade Federal do Esprito Santo

_______________________________________ Prof. Dr. Geovany Cardoso Jeveaux Faculdade de Direito de Vitria Membro Externo

_______________________________________ Profa. Dra. Daniela Carvalho Almeida da Costa Universidade Federal de Sergipe Membro Externo

A Deus de quem tudo recebi e para quem tudo quero devolver A Joo Carlos e Odacy pela vida que me doaram A Thiago, companheiro de jornada A Gisele pela presena carinhosa e pelo apoio

Agradeo ao Ministrio Pblico Federal Agradeo aos colegas e biblioteca da Procuradoria da Repblica no Esprito Agradeo aos professores e amigos Amrico Bed Jr. e Hermes Zaneti Jr.

5 RESUMO

Estuda a prova ilcita no processo civil brasileiro a partir da oposio entre o direito constitucional prova, decorrente do direito de acesso justia, e o princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas, decorrente do devido processo legal. A prova ilcita a resultante da transgresso de norma de direito material, em oposio prova ilegtima, em que h violao de normas processuais. As consequncias para cada uma delas diferente: enquanto a Constituio comina inadmissibilidade para a primeira, para a segunda a lei estabelece como sano a nulidade. A distino, que acolhida majoritariamente pela doutrina brasileira, tem ligao com a diviso feita pela Teoria do Direito entre normas de comportamento e normas de competncia, de modo que os efeitos jurdicos da violao de cada tipo de normas diferem. A lei n. 11.690/2008 regulamentou o inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal por meio da alterao do Cdigo de Processo Penal. Essa regulamentao tambm se aplica ao Processo Civil, com as adaptaes necessrias, em razo das diferenas que existem entre os dois ramos da cincia processual. Analisa o tema das provas derivadas das ilcitas e as consequncias processuais do reconhecimento da ilicitude de uma prova no processo. Em seguida, apoiando-se novamente na teoria geral do direito, analisa o tema da ilicitude e da sano, bem como das excludentes de ilicitude, para concluir que, quando a ilicitude de uma conduta a partir da qual se originou uma prova est excluda, a prova deve ser considerada lcita para todos os fins. O questionamento da aplicabilidade da excludente de ilicitude a primeira anlise da proporcionalidade que pode levar ao aproveitamento de uma prova acusada de ilcita. Se a ilicitude cometida no est abrigada por nenhuma excludente, ainda assim possvel que no se apliquem as sanes previstas para as provas ilcitas, uma vez que os institutos da precluso e do saneamento, alm dos princpios do prejuzo e do contraditrio, ligados teoria das nulidades tambm devem ser aplicados s provas ilcitas quando houver a identidade de razes. Por fim, tambm podem ser aproveitadas provas ilcitas em razo da aplicao da proporcionalidade, para impedir que um direito fundamental sofra uma violao mais grave do que a cometida para a obteno da prova ilcita, uma vez que todos os direitos fundamentais devem ser implementados na maior medida possvel. A aplicao da proporcionalidade, todavia, deve ser feita com critrio, por meio da fundamentao nas caractersticas do caso concreto e seguindo o mtodo preconizado pela doutrina de considerar sequencialmente os subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Palavras-chave: Inadmissibilidade da Prova ilcita. Ilicitude. Sano. Nulidade. Princpio da proporcionalidade.

6 ABSTRACT

This essay studies the illegal evidence in the Brazilian Civil Procedure from the opposition between the constitutional right to produce evidence, due to the right of access to justice, and the Exclusionary Rule of illegal evidence, resulting from due process of law. Illegal evidence is the one that is the result of transgression of substantive law rules, in opposition to illegitimate evidence, in which there is violation of procedural rules. The consequences for each one is different: while the Constitution renders inadmissibility for the first, law sets nullity as sanction for the second. The distinction, which is largely accepted by the Brazilian doctrine, is connected with the division made by the legal theory between norms of conduct and norms of competence, so that the legal consequences of violation of each type of standards differ. Law 11.690/2008 has regulated article 5 section LVI 5 of the Constitution through the amendment of the Code of Criminal Procedure. This regulation also applies to Civil Procedure, adapted as necessary, because the differences between the two branches of procedural law. Analyzes the fruits of the poisonous tree doctrine and the procedural consequences of recognizing the wrongfulness of evidence. Then, leaning back in the general theory of law, examines the issue of illegality and sanction, as well as legal excuses, to conclude that when the wrongfulness of conduct from which it originated evidence is excluded the evidence thus obtained should be lawful for all purposes. The question of the applicability of legal excuses is the first analysis of proportionality that can lead to non exclusion of evidence initially charged as illegal. If the unlawful act committed is not sheltered by any legal excuse, it is still possible not apply the penalties for illegal evidence, as the institutes of estoppel and curative acts, as well as the principles of no nullity without damages and of the adversary system, connected to the nullity theory should also be applied to illegally obtained evidence, for the identity of reason. Finally, the illegal evidence can be also used through the application of proportionality, to prevent a fundamental right to suffer a more serious violation than that committed by unlawful obtaining of evidence, since all fundamental rights should be implemented in most extent possible. The application of proportionality, however, should be done with responsability, through grounding in the features of the case and following the method recommended by the doctrine through the subprinciples, sequentially considered, the appropriateness, necessity and proportionality in the strict sense. Keywords: Illegal evidence. Exclusionary rule. Illegality. Sanction. Nullity. Principle of proportionality.

SUMRIO
Introduo ........................................................................................................................................ 9 1 Prova no processo civil .......................................................................................................... 13 1.1 Conceito, objeto e finalidade da prova ........................................................................... 13 1.2 Aquisio da prova ......................................................................................................... 14 1.3 Valorao da prova ......................................................................................................... 16 1.4 Meios de prova................................................................................................................ 19 1.5 Direito constitucional produo probatria .................................................................. 21 1.6 Limitaes ao direito de provar ...................................................................................... 23 2 A proibio da prova ilcita ................................................................................................... 27 2.1 Provas atpicas e provas ilcitas ...................................................................................... 28 2.2 Provas ilcitas e ilegtimas .............................................................................................. 31 2.3 Provas ilcitas e proibies de prova ............................................................................... 34 2.4 Normas processuais e materiais ...................................................................................... 37 2.5 Evoluo no direito positivo brasileiro ........................................................................... 45 2.6 Provas ilcitas no processo penal e processo civil .......................................................... 53 2.7 Teleologia da garantia fundamental da inadmissibilidade .............................................. 58 2.8 Da Admissibilidade da Prova ilcita no processo ........................................................... 62 2.8.1 Posies favorveis ................................................................................................. 62 2.8.2 Posies contrrias .................................................................................................. 67 2.9 Provas derivadas das ilcitas ........................................................................................... 70 2.10 Limitaes doutrina dos frutos da rvore venenosa ................................................. 75 2.10.1 Limitao da fonte independente ............................................................................. 76 2.10.2 Limitao da descoberta inevitvel ......................................................................... 78 2.10.3 Limitao da contaminao expurgada ................................................................... 80 2.10.4 Outras limitaes reconhecidas pela Suprema Corte norte-americana ................... 82 2.11 Consequncias da ilicitude na produo probatria .................................................... 84 2.11.1 Procedimento de desentranhamento e destruio .................................................... 86 2.11.2 Descontaminao do julgado ................................................................................... 90 3 Provas ilcitas e ilicitude ........................................................................................................ 93 3.1 Ilicitude como categoria geral do direito ........................................................................ 93 3.1.1 Ilicitude e sano na teoria do direito ...................................................................... 93 3.1.2 Reconhecimento da ilicitude ................................................................................... 96 3.2 Excludentes de ilicitude .................................................................................................. 98 3.2.1 Excludentes de ilicitude na produo probatria ................................................... 100 3.2.2 Legtima defesa...................................................................................................... 105 3.2.3 Estado de necessidade ........................................................................................... 109 3.2.4 Estrito cumprimento do dever legal....................................................................... 114 3.2.5 Precedentes no direito alemo e a simples necessidade de prova ...................... 115 4 Provas ilcitas e teoria das nulidades processuais ................................................................ 119 4.1 Precluso ....................................................................................................................... 122 4.2 Princpio do prejuzo ..................................................................................................... 125 4.3 Possibilidade de saneamento e convalidao ................................................................ 127

8 4.4 Contraditrio ................................................................................................................. 133 Provas ilcitas a luz da teoria da proporcionalidade ............................................................ 136 5.1 Princpio da proporcionalidade ..................................................................................... 136 5.2 Proporcionalidade e provas ilcitas no processo penal ................................................. 140 5.2.1 Proporcionalidade e prova ilcita pro reo .............................................................. 141 5.2.2 Proporcionalidade e crimes graves no processo penal .......................................... 144 5.3 Provas ilcitas e proporcionalidade no processo civil ................................................... 146 5.3.1 Determinao dos bens jurdicos em conflito........................................................ 148 5.3.2 Proporcionalidade e considerao do caso concreto ............................................. 152 5.3.3 Subjetivismo na aplicao da proporcionalidade .................................................. 154 5.3.4 Da importncia do mtodo .................................................................................... 156 6 Concluses ........................................................................................................................... 161 7 Referncias ............................................................................................................................... 168 5

Introduo
O Estado democrtico de direito assegura aos cidados a proteo das suas posies jurdicas em face dos agentes estatais e dos outros cidados por meio do recurso ltimo ao Poder Judicirio. Constitui direito fundamental estabelecido no artigo. 5 XXXV da Constituio que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A Carta Constitucional estabelece o devido processo legal como meio de atuao do Poder Judicirio para fazer valer os direitos e deveres constitucionais ou constitucionalmente admitidos. Assim, dispe o inciso LIV do mesmo artigo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal estabelecido pela legislao infraconstitucional com observncia dos parmetros formais e materiais previstos na Constituio. A garantia do contraditrio e da ampla defesa, estabelecida no artigo 5 inciso LV, um dos parmetros constitucionais do devido processo legal. Os direitos ao acesso Justia, ao devido processo legal, bem como ao contraditrio e ampla defesa servem de fundamento para o direito constitucional prova. A prova o meio para fazer chegarem ao conhecimento do juiz, no processo, os fatos relevantes para o julgamento da causa. O direito prova um direito instrumental de outros direitos, uma vez que por meio da exata comprovao dos fatos no processo que o cidado poder obter o provimento jurisdicional que d efetividade aos seus direitos. O direito prova, no entanto, no ilimitado. A verdade dos fatos no pode ser buscada no processo a qualquer custo. Em especial, no pode haver violao a direitos de outros titulares em qualquer fase da produo da prova. Alm disso, a produo probatria em si tambm est submetida ao devido processo legal estabelecido de modo que a violao deste, por si s, pode ser uma violao aos direitos de outros titulares. De forma explcita, a Constituio assegura como direto fundamental no inciso LVI do artigo 5 que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Tal dispositivo consagra o princpio da proibio da prova ilcita. Esse dispositivo tem sido objeto de vrios trabalhos doutrinrios e de longa evoluo jurisprudencial desde a promulgao da Constituio de 1988. Recentemente, a Lei n. 11.690 de

10 10 de junho de 2008 deu nova redao ao artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, regulamentando o dispositivo constitucional, abrindo um campo de pesquisa sobre a aplicabilidade do novo dispositivo ao processo civil. Alm disso, a aplicao desse dispositivo no prescinde da soluo de vrias questes interpretativas, a comear pelo exato entendimento do que seja a inadmissibilidade e do que so meios ilcitos, para o que de grande utilidade o recurso teoria geral do direito. O objetivo deste trabalho analisar as principais questes a respeito do tema das provas ilcitas no processo civil brasileiro, a partir da pesquisa de fontes bibliogrficas doutrinrias, jurisprudenciais e legais. A jurisprudncia pesquisada se limita quela oriunda do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia e o objetivo da sua apresentao mostrar a repercusso das opinies doutrinrias, e no extrair novas ideias da sua anlise e estudo sistemtico. A referncia aos ordenamentos jurdicos portugus, espanhol, italiano, alemo e norte-americano ser feita de maneira suplementar no s para lanar luzes sobre a origem das solues tradicionalmente adotadas entre ns, como tambm para avaliar a propositura de novas. O trabalho circunscreve-se ao tema das provas ilcitas no processo civil. No possvel, todavia, como se ver, no beber das fontes processuais penais. Em primeiro lugar em razo da prpria origem do dispositivo constitucional, que visou, inequivocamente, proteo do cidado objeto de investigao e processo penais, semelhana do que ocorre em todos os pases que foi possvel pesquisar, o que se reflete na quantidade e na qualidade das fontes bibliogrficas sobre o tema. Em segundo lugar, porque a regulamentao do dispositivo constitucional, no limitado ao processo penal, foi feita por meio de alterao do Cdigo de Processo Penal. De um lado a tradio, de outro a inovao, o tema das provas ilcitas est intimamente ligado ao processo penal. Esse ponto , no entanto, precisamente o que atrai o maior interesse para a pesquisa do tema, uma vez que a doutrina processual civil a seu respeito, em termos de quantidade de produo, no tem refletido a importncia do tema. Cabe, ainda, referir que o presente trabalho no se detm sobre as violaes que originam a ilicitude da prova. Os temas da tortura, intervenes corporais, inviolabilidade de domiclio, intimidade, privacidade, gravaes e interceptaes telefnicas so fundamentais no tema das

11 provas ilcitas exatamente porque so sua origem e a eles so feitas vrias referncias. Entretanto, saber se uma gravao lcita, ou no, objeto do estudo do direito fundamental em si e no do estudo da inadmissibilidade das provas ilcitas, que um tema estritamente processual. Essa observao importante porque quase todos os livros, captulos ou artigos que tratam de provas ilcitas abordam de maneira detida esses assuntos. Na jurisprudncia, quase sempre a referncia a provas ilcitas est associada a gravaes secretas ou interceptaes telefnicas. Este trabalho, no entanto, no analisa a questo sobre a licitude ou no de uma gravao ou interceptao, mas sim, quais as possibilidades de sua utilizao no processo, partindo do pressuposto que a prova ilcita. Temporalmente, o trabalho limita-se ao perodo posterior Constituio de 1988, ainda que alguns antecedentes sejam indicados. No primeiro captulo faz-se uma breve anlise sobre o tema da prova no processo civil de maneira geral, sem se abordar especificamente este ou aquele meio de prova. Analisa-se ainda o direito constitucional prova e as limitaes constitucionais produo probatria, que so o pano de fundo sobre o qual se desenvolve o tema das provas ilcitas. No segundo captulo apresentam-se os principais institutos sobre o tema das provas ilcitas no processo civil, em especial a distino entre provas ilcitas e ilegtimas, que fundamentada no apenas na doutrina processual nacional e estrangeira, mas tambm apresentada como decorrente da diferente natureza das normas materiais e processuais. Apresenta-se a evoluo do tema no direito positivo brasileiro, em especial a regulamentao feita pela lei n. 11.690/2008 e suas consequncias para o processo civil. So estudados os principais argumentos contrrios e favorveis admissibilidade da prova ilcita, bem como o tema da prova ilcita por derivao, a doutrina dos fruits of the poisonous tree e suas limitaes mais conhecidas. Por fim, trata dos efeitos prticos no processo do reconhecimento da ilicitude do elemento de prova. Esse captulo procura apresentar o estado da arte com relao ao tema das provas ilcitas. O terceiro captulo recorre Teoria Geral do Direito para tratar da ilicitude. Como a Constituio veda a admissibilidade das provas ilcitas, mister compreender o que seja ilicitude para verificar as suas consequncias probatrias. Procura mostrar a diferena entre a ilicitude e a aplicao de sano. A sano apresentada como uma consequncia acessria e no necessria da ilicitude, que pode ser de naturezas diversas (penal, civil, administrativa) e mesmo ser aplicada a atos

12 lcitos. Em seguida apresenta o tema das excludentes de ilicitude e como a aplicao das excludentes de ilicitude afasta a aplicao da norma sobre provas ilcitas, constituindo uma primeira fase do juzo de proporcionalidade e dispensando muitas vezes o recurso ao princpio da proporcionalidade por meio da ponderao com outros bens jurdicos, uma vez que a prova justificada por uma excludente deve ser considerada lcita para todos os fins. No quarto captulo busca-se demonstrar que alguns institutos da teoria das nulidades devem ser aplicados na definio das consequncias da admisso de uma prova ilcita no processo. Apesar de ser bem assentado que a nulidade consequncia da violao de normas processuais, o que implica a ilegitimidade da prova, e no sua ilicitude, por causa da identidade de motivos, os institutos da precluso e do saneamento, os princpios do prejuzo e do contraditrio devem ser aplicados s provas ilcitas. Busca-se ainda, apresentar uma verso mais moderna da teoria das nulidades, em que a distino entre nulidade absoluta e relativa colocada em segundo plano. Por fim, o quinto captulo aborda a aplicao do princpio da proporcionalidade para admisso de provas verdadeiramente ilcitas. Em primeiro lugar sustenta-se a possibilidade de aplicao da proporcionalidade na interpretao da garantia constitucional, no lugar de uma interpretao literal. Em segundo lugar procura-se definir como se deve dar essa aplicao, ressaltando, em especial, a importncia do mtodo a ser seguido.

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1 Prova no processo civil

1.1 Conceito, objeto e finalidade da prova

O termo prova utilizado, no processo civil, para designar realidades diferentes, ainda que inter-relacionadas. A prova a atividade dos sujeitos processuais de trazer para o processo os fatos que so relevantes para a deciso da causa. Em alguns casos necessrio tambm introduzir no processo as normas jurdicas que devero ser consideradas para a soluo da causa, como no caso de direito estrangeiro, municipal, estadual ou costume (artigo 337 do Cdigo de Processo Civil). O processo o mtodo para o exerccio da jurisdio, que se consubstancia em uma sequncia de atos jurdicos e materiais praticados pelos sujeitos processuais, entre eles o juiz e as partes. Para que as normas jurdicas possam ser aplicadas e o processo possa cumprir sua finalidade necessrio que os fatos relevantes sejam reproduzidos no processo pelos sujeitos processuais. Essa atividade de reproduo dos fatos relevantes no processo chamada prova. Os meios de prova so as diferentes formas pelas quais os fatos so trazidos ao processo. Assim, as testemunhas, os documentos, os peritos e a inspeo judicial so meios de prova. Prova , tambm, o resultado da atividade das partes e demais sujeitos processuais. Quando se diz que h prova de determinado fato, quer-se significar que algum permitiu que ele fosse adequadamente reproduzido no processo. A finalidade da prova reproduzir nos autos os elementos relevantes para que a causa seja solucionada a partir do conhecimento dos mesmos pelo juiz. Por isso diz-se que o juiz o destinatrio da prova. Para Oliveira, o objetivo da prova judiciria
a reconstruo dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidncia possvel com a realidade histrica, isto , com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espao e no tempo. A tarefa, portanto, das mais difceis, quando no impossvel: a reconstruo da verdade.1

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 289.

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1.2 Aquisio da prova

A aquisio da prova para o processo abrange vrias fases. Adota-se neste trabalho a diviso entre as fases de proposio ou requerimento da prova; admisso; produo e documentao no processo2. A aquisio da prova ocorre nas fases postulatria e instrutria do processo. A proposio da prova o momento no qual a parte indica ao juiz os meios de prova que julga que sero teis para a reproduo adequada dos fatos no processo e requer a sua admisso, no caso de provas pr-constitudas, ou a sua produo no curso do processo, no caso de prova constituenda. Com relao s provas testemunhais e periciais, a proposio , de regra, feita na petio inicial ou contestao (artigos 276; 282 inciso VI; e 300 do Cdigo de Processo Civil), assim como no caso das provas documentais (artigo 396 do Cdigo de Processo Civil). Segundo Reichelt, o juzo de admissibilidade da prova aquele que concerne aferio da possibilidade do emprego de determinada ferramenta na investigao da realidade histrica desenvolvida ao longo do processo.3 Para Didier Jr. o juzo de admissibilidade categoria pertencente teoria geral do processo e exercido no apenas em questes probatrias, mas tambm, por exemplo, na determinao do prprio procedimento e na aceitao de recursos. Para o autor,
a inadmissibilidade uma deciso que obsta o prosseguimento da atuao do magistrado, impedindo-o de examinar o mrito do ato postulatrio (objeto do ato conclusivo do procedimento), porque no permite o prosseguimento da marcha procedimental, de resto iniciada a partir de uma demanda (inicial ou incidental).4

O deferimento, ou admisso, o ato do juiz no qual ele avalia se a prova, na forma como proposta, ou seja, de acordo com o alegado pelas partes, pertinente e relevante, de modo que possa ser produzida no processo. Esse momento de crucial importncia no tema das provas ilcitas, uma vez que, para admitir uma prova, o juiz deve tambm perquirir sobre a sua licitude formal e material.

2 3

Cf. ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 123. REICHELT, Luis Alberto. A prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 285. 4 DIDIER JR., Fredie. O juzo de admissibilidade na teoria geral do direito. In DIDIER JR., Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 298299.

15 Pertinncia da prova a relao dos fatos do mundo material que a prova busca reproduzir no processo com os objetivos deste. A prova de fatos que no tm relao com o que se discute no processo impertinente. A pertinncia abrange tanto a prova direta dos fatos jurdicos quanto a prova indireta desses mesmos fatos. Ou seja, so pertinentes as provas de fatos simples que no tm efeito jurdico em si, mas servem de ponto de partida para um raciocnio que leve a considerar provado um fato jurdico objeto do processo. A relevncia a necessidade de produo daquela prova vista do que alegado pelas partes, das provas j produzidas e do conhecimento pblico. Assim, so irrelevantes as provas que buscam reproduzir fatos incontroversos ou objeto de confisso, os fatos notrios e aqueles em favor dos quais milita uma presuno, nos termos do artigo 334 do Cdigo de Processo Civil. A Constituio dispe que so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos, de modo que o momento da admisso tem estrita ligao com o mandamento constitucional. Neste momento o juiz dever perquirir sobre a existncia de alguma limitao probatria, uma vez que existe o direito constitucional prova, mas existem tambm as limitaes constitucionais e legais atividade probatria. Dever, tambm, verificar se h alguma ilicitude na formao ou obteno da prova pr-constituda, que possa ser identificada desde o incio. A produo a introduo do meio de prova no processo e sua documentao. No caso das provas orais a realizao do depoimento da testemunha, da parte, do perito ou de terceiro que no seja testemunha, como os chamados informantes. As provas produzidas no decorrer do processo, durante a fase instrutria so chamadas constituendas. No caso de provas documentais ou materiais, a sua produo a juntada aos autos. So as chamadas provas pr-constitudas. Por esse motivo, a produo da prova documental ocorre, de regra, na petio inicial ou contestao, ou seja, no mesmo momento da sua propositura. Dessa forma, quando o juiz faz a admisso da prova documental essa j est nos autos, de forma que a sua ilicitude pode ser, desde logo, perquirida de uma forma mais detalhada que a das provas orais. Ressalvem-se os casos em que a lei autoriza que a parte requeira ao juiz que determine a outra pessoa que apresente certo documento (artigos 355 e 360 do Cdigo de Processo Civil). Nessas hipteses, quando o juiz avalia a pertinncia e a relevncia do documento, faz a sua admisso, ao passo que a produo ocorrer no momento em que a referida pessoa apresent-lo em juzo.

16 No caso das provas documentais e documentadas, pode-se, ainda, identificar um momento de formao da prova. A formao da prova o surgimento da mesma extraprocessualmente. No caso de um documento escrito pode ser a sua lavratura, no caso de um audiovisual, a gravao. Tambm podemos falar em formao da prova quanto obteno da mesma. Os depoimentos extrajudiciais (prova documentada) tambm se formam quando so colhidos e em seguida obtidos pela pessoa que o produzir no processo. A importncia da formao da prova para o estudo das provas ilcitas est, de acordo com Ricci, em que o verdadeiro problema da ilicitude das provas pr-constitudas no est tanto na sua introduo no processo de modo irregular, quanto na diversa circunstncia de irregularidade no que concerne ao modo em que essas tenham advindo posse da parte que as utiliza, como, por exemplo, documentos roubados ou obtidos da parte adversa por meio de fraude. 5 O problema da ilicitude dessas provas pode estar, ainda, nas condies em que a prova se formou extraprocessualmente.

1.3 Valorao da prova

A valorao ou avaliao da prova a atribuio de credibilidade ao resultado da atividade probatria no sentido de concluir se um fato, tal como representado no processo, pode ser considerado existente para fim de se atriburem, por meio do processo, suas consequncias jurdicas. Entre os sistemas de avaliao da prova destacam-se o sistema da prova legal, o sistema do livre convencimento e o da persuaso racional ou livre convencimento motivado. No h sistema puro, de forma que as trs vertentes estaro presentes, em maior ou menor medida, em um dado ordenamento jurdico. O sistema da prova legal aquele no qual a lei antecipadamente determina o valor de determinado meio de prova, no havendo margem para atuao do juiz. Comumente se associa o sistema da prova legal a um processo arcaico, primitivo, em que o depoimento de pessoas de uma classe tem mais valor que o de pessoas de uma classe inferior; ou
5

RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 69.

17 ainda que determinado fato somente se prova pela palavra de um determinado nmero de testemunhas. De acordo com Cappelletti, no processo medieval toda prova estava legalmente predeterminada em propores aritmticas: probatio plena, probatio semiplena, um quarto ou um oitavo de prova. O juiz devia contar as provas, em vez de pes-las. A lei operava no lugar do juiz de maneira abstrata, apriorstica e formal.6 A prova legal, no entanto, tambm uma garantia para a parte no momento em que limita a discricionariedade jurisdicional. De acordo com Foucault a prova legal significou uma garantia contra o arbtrio da ntima convico, pois o sistema da prova legal cerceia o magistrado severamente, e sem essa regularidade qualquer julgamento de condenao seria temerrio. Foucault acrescenta que no devemos esquecer que essas exigncias formais da prova jurdica eram um modo de controle interno do poder absoluto e exclusivo de saber.7 No mesmo sentido, Nuvolone observa que poca do Iluminismo, o abandono do princpio das provas legais foi considerado consequncia necessria da racionalizao do processo; mas, j no pensamento de Cesare Beccaria, vigia a preocupao de no abrir muito espao ao arbtrio do juiz, e a luta contra certos meios de prova, como por exemplo a tortura, foi determinada tambm em razo dessa preocupao.8 No nosso sistema atual existem vrias regras que remetem ao sistema da prova legal. o caso dos contratos de valor superior a 10 salrios mnimos, que no podem ser provados exclusivamente pelo depoimento de testemunhas (artigo 401 do Cdigo de Processo Civil); dos atos sujeitos forma pblica que somente se provam pelo instrumento pblico (artigo 366 do Cdigo de Processo Civil); ou, ainda, de situaes especficas, como a da prova de tempo de servio para fins previdencirios, em que tambm no se admite a prova exclusivamente testemunhal (artigo 55 3 da Lei n. 8.213/91). possvel observar que o sistema da prova legal estabelece parmetros objetivos para que se considere algo provado com vistas credibilidade da deciso. Isso mostra que as regras de prova legal tm objetivo diverso daquele das regras sobre proibies e limitaes de prova. Enquanto

CAPPELLETTI, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, ed. Jur. Europa-America, Buenos Aires, 1974, p.57 Apud KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul. mar. 1996, p. 67 7 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 10. ed. Petrpolis: Vozes, 1993, p. 37. 8 NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di Diritto Processuale. 1966, p. 447.

18 aquelas limitam a liberdade de valorao do juiz em prol do valor verdade, estas sacrificam o valor verdade em prol de outros valores consagrados pela Constituio.9 O sistema do livre convencimento do juiz tambm conhecido como sistema da livre apreciao da prova ou da convico ntima do juiz. aquele no qual o juiz no est limitado por condicionantes prvias do valor de um ou outro elemento de prova, nem est obrigado a motivar sua deciso. Apresenta-se como uma espcie de reao ao sistema da prova legal ou prova tarifada, deixando ao juiz uma ampla margem de discricionariedade para chegar s suas concluses a partir do conjunto probatrio reunido nos autos. Para Nuvolone, o princpio do livre convencimento do juiz significa que o juiz no vinculado a um sistema de provas legais, pelo qual certos fatos podem ser provados somente com determinados meios, e para o qual certas provas no podem ser contraditadas por outras; mas no significa que o juiz no est vinculado legalidade na escolha das provas e na sua aquisio. 10 De acordo com Walter se algo pode ser objeto de valorao ou no, questo que no pode ser esclarecida atravs da referncia liberdade de valorao. A liberdade de valorao uma mera autorizao para valorar, no uma autorizao para utilizar.11 O sistema da convico ntima admitido constitucionalmente para o tribunal do jri, no que se refere deciso do conselho de sentena; e tambm nos casos de julgamento de impeachment pelo Senado Federal. Nessas hipteses, nem o jurado nem o senador tm a obrigao de fundamentar sua deciso, devendo obedincia apenas sua conscincia. O sistema da persuaso racional ou do livre convencimento motivado busca um compromisso entre os extremos da prova tarifada e do livre convencimento. Aqui, no h valorao prvia pela lei dos elementos de prova, podendo o juiz extrair sua convico de quaisquer elementos que forem apresentados no processo, desde que sejam admissveis. H, no entanto, o dever de fundamentar a deciso por meio da exposio dos elementos de prova considerados e do valor atribudo a cada um.

Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Ritorno al sistema della prova legale? Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. n. XVII, 1974, p.139-141. 10 NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di Diritto Processuale. 1966, p. 448. 11 WALTER, G. Freie Beweiswrdigung, 1979, p. 285, Apud ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 103.

19 A fundamentao das decises judiciais que permite o controle da racionalidade da deciso judicial e sua reviso por meio recursal. Alm disso, ela permite a aceitao dos julgamentos pelo jurisdicionado com o conhecimento da ratio decidendi, estando intimamente ligada legitimao constitucional e democrtica da atividade do Judicirio. Por isso, o constituinte procurou deixar o dever de fundamentar expresso no texto constitucional, no artigo 93, inciso IX: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...). Na fundamentao deve ficar claro o peso que teve cada elemento de prova. Desse modo, se houver valorao de elemento de prova que venha a ser considerado ilcito, o controle ser possvel tanto para mudar o resultado do julgamento, quanto para mant-lo com base nos elementos de prova oriundos de fonte independente. Nesse sentido, Knijnik considera que a sindicabilidade do processo de convencimento do juiz que permite a integrao do princpio da persuaso racional com o indispensvel discurso jurdico controlador.12 O Cdigo de Processo Civil acolhe o sistema da persuaso racional de forma indireta no artigo 332: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. O Cdigo de Processo Penal, por sua vez, dispe expressamente no artigo 155 que O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial.

1.4 Meios de prova

A prova um meio entre os fatos acontecidos no mundo real e o processo. Os meios de prova so as diversas formas pelas quais se pode chegar ao conhecimento desses fatos. Existem meios de prova tpicos e atpicos. Os primeiros so os que tm expressa previso nos cdigos de processo. O Cdigo de Processo Civil relaciona as testemunhas, as percias, a inspeo judicial, o depoimento das partes e os documentos. Trata ainda da confisso e da exibio de documento ou coisa.
12

KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul.mar. 1996, p. 70.

20 Chama-se elemento de prova o documento processual que retrata o resultado de cada meio de prova aportado no processo, por exemplo, cada termo de depoimento, cada documento, cada laudo pericial, e assim por diante. Observe-se que nem todos os institutos disciplinados nos cdigos so propriamente meios de prova. A confisso, referida no Cdigo de Processo Civil, artigo 348; no Cdigo Civil, artigo 212, inciso I; e no Cdigo de Processo Penal, artigo 197; no propriamente meio de prova. A confisso a admisso pela parte de um fato contrrio ao seu interesse e favorvel ao interesse da parte contrria. Ela pode ocorrer por meio de um documento ou do depoimento pessoal. Os cdigos preveem, tambm, procedimentos probatrios como a exibio de documento ou coisa (Cdigo de Processo Civil artigo 355); o reconhecimento de pessoas e coisas (Cdigo de Processo Penal artigo 226); a acareao (Cdigo de Processo Penal artigo 229); a busca e apreenso (Cdigo de Processo Penal artigo 240). Esses procedimentos no so meios de prova, apenas disciplinam a obteno de provas documentais ou a tomada de depoimentos em situaes especficas. Alguns procedimentos podem ser considerados meios de busca de prova. Assim, a busca e apreenso, assim como a exibio de documento, um meio de busca de provas documentais; a interceptao telefnica um meio de busca de gravaes de conversas telefnicas. Tampouco os indcios, previstos no artigo 239 do Cdigo de Processo Penal, e a presuno (Cdigo Civil artigo 212, inciso IV) so meios de prova. Os primeiros so uma classificao quanto ao convencimento que se extrai da prova. Os indcios precisam ser conjugados com outros elementos para provarem um fato, e podem estar contidos, por exemplo, em documentos, testemunhos e laudos periciais. A presuno, por sua vez, o raciocnio que parte dos indcios para considerar provado outro fato. No existem outros meios de prova possveis. Apesar de existirem diversas formas de expresso das provas documentais como escritos, cartas, mensagem de correio eletrnico, filmagens, fotografias, gravaes, todos so abrangidos no conceito de prova documental. Pode at haver vrias formas de busca ou obteno de meios de prova, mas o resultado ser sempre uma coisa ou uma pessoa, sendo que esta pode ser leiga ou especialista.

21 As provas atpicas so aquelas produzidas de maneira diversa das previstas nos cdigos. Esse tema ser tratado no prximo captulo, quando se fizer a diferenciao entre prova atpica e prova ilcita.

1.5 Direito constitucional produo probatria

De acordo com Cambi, O direito prova, sob o enfoque da efetividade, o direito de realmente poder influir no convencimento do juiz, valendo-se de todos os meios de prova considerados teis e idneos para demonstrar a existncia e eficcia dos fatos pertinentes e relevantes da causa.13 De acordo com Alexandre,
O tema do direito prova no processo civil tornou-se particularmente merecedor de ateno na Itlia e na Alemanha, na sequncia da jurisprudncia da Corte Costituzionale e do Bundesverfassungsgericht que, com base, respectivamente, nos artigos 24 e 103 I, das Constituies desses pases, consideraram tal direito uma manifestao essencial do exerccio de ao e de defesa.14

Segundo Walter, do contedo essencial do direito prova constam os seguintes aspectos: o direito de alegar fatos no processo; o direito de provar a exatido ou inexatido desses fatos, atravs de qualquer meio de prova (o que implica, segundo o autor, a proibio de um elenco taxativo de meios de prova); alm do direito de participar na produo das provas.15 A produo da prova um direito fundamental das partes. A Constituio garante a todos, no artigo 5 inciso XXXV, que nenhuma leso a direito ou ameaa de leso ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. Esse dispositivo consagra o direito de acesso Justia. O acesso justia tem uma face formal e uma face material. O acesso justia formal a capacidade de levar uma determinada questo ao conhecimento do Poder Judicirio, o direito de propor uma demanda e de obter uma resposta em tempo razovel. O acesso Justia material o direito obteno de uma deciso justa. A deciso justa depende da exata reproduo dos fatos em juzo, ou seja, depende da produo probatria. Nesse diapaso, a produo probatria instrumento do exerccio de qualquer direito,
13

CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 170. 14 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 69. 15 WALTER, G. Il diritto alla prova in Svizzera. Rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile. 1991, p. 1198.

22 fundamental ou no. O cerceamento do direito de provar pode levar a pessoa a no obter a adequada proteo da sua posio jurdica, uma vez que a aplicao do direito depende da indicao e demonstrao dos fatos que constituem as hipteses de incidncia das normas. De acordo com Gomes Filho, o direito prova um direito subjetivo com
a mesma natureza constitucional e o mesmo fundamento dos direitos de ao e de defesa: o direito de ser ouvido em juzo no significa apenas poder apresentar ao rgo jurisdicional as prprias pretenses, mas tambm inclui a garantia do exerccio de todos os poderes para influir positivamente sobre o convencimento do juiz.16

A produo de prova tambm albergada pelo direito ampla defesa, que no est restrita atividade do ru, mas abrange a defesa do direito tanto no polo ativo da relao processual quanto no passivo. A prova um dos meios inerentes ampla defesa do direito. Desse modo, deve ser tambm levada em conta na constelao de princpios a serem considerados para soluo de problemas de direito fundamental envolvendo provas. O direito produo probatria tambm tem ligao com o devido processo legal 17. Se a lei estabelece um procedimento em que a parte tem o direito de produzir todas as provas pertinentes, relevantes e admissveis, o impedimento da produo probatria por parte do juiz viola o devido processo legal formal. Se no procedimento estabelecido pela lei o direito produo probatria indevidamente restringido, de modo que o exerccio do direito material fica obstaculizado, tal procedimento injusto e viola o devido processo na sua acepo material. O direito prova se estende a todas as fases da aquisio da prova: a formao, a admisso, a produo e a valorao. No teria utilidade ou eficcia alguma o direito prova se no existisse o direito sua considerao e valorao na deciso judicial.18 O direito constitucional prova, que pode ser extrado de vrios princpios constitucionais fundamentais como visto, tambm est previsto em tratados internacionais subscritos pelo Brasil e devidamente integrados ao direito positivo nacional.

16

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 84. 17 Cf. CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 166. 18 Cf. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 302.

23 A Conveno Americana de Direitos Humanos19 estabelece, no artigo 8, vrios dispositivos dos quais pode se extrair o direito prova. O artigo 8.1, por exemplo, dispe que toda
pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

O artigo 8.2, a seu turno, afirma que, durante o processo,

toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a garantias mnimas, dentre as quais a b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; (...) f) direito de a defesa inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras que possam lanar luz sobre os fatos.

Da mesma forma, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos20 assegura a toda pessoa o direito de ser ouvida publicamente e com todas as garantias (artigo 14.1 alnea e), alm do direito de inquirir ou fazer inquirir as testemunhas de acusao e de obter comparecimento e o interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas condies de que dispem as de acusao. Para Cambi, em virtude do artigo 5, 2, da Constituio,
possvel sustentar que o direito prova no apenas uma decorrncia das garantias constitucionais da ao, da ampla defesa e do contraditrio, mas, aps a ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, tambm uma regra de direito positivo, que integra o catlogo dos direitos fundamentais e deve ser interpretada com a finalidade de assegurar a mxima realizao da justa tutela jurisdicional.21

1.6 Limitaes ao direito de provar

Os mesmos princpios constitucionais e normas internacionais que determinam o direito constitucional prova permitem chegar concluso de que esse direito limitado.

19

Conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, foi incorporada ao direito ptrio pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1922. 20 Firmado em 16 de dezembro de 1966, ratificado pelo Brasil pelo Decreto 592, de 6 de julho de 1992 21 CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 169.

24 A possibilidade de produo probatria ilimitada geraria uma dilao indevida do processo alm do gasto desnecessrio de recursos pblicos e particulares. Nesse caso seriam violados outros dois princpios constitucionais, o da durao razovel do processo (artigo 5, inciso LXXVIII) e o da economicidade dos recursos pblicos (artigo 37 caput). A produo probatria deve, ainda, respeitar outros valores e princpios no especificamente processuais que merecem igual acolhida e proteo pelo direito. Como lembra Cambi,
a verdade processual no um fim em si mesma, mas mero instrumento para realizar a Justia. Por isso, a busca da verdade no um valor absoluto e est a servio da legitimao da deciso judicial, no se justificando a qualquer preo, devendo ser temperada, no contexto dos demais valores a serem tutelados pelo ordenamento jurdico.22

O exerccio do direito prova pode lesionar outros direitos constitucionais da parte adversa ou de terceiros. So exemplos as violaes dos direitos honra, imagem, privacidade, intimidade, ao sigilo da correspondncia e das comunicaes telefnicas, ao sigilo profissional, inviolabilidade de domiclio, liberdade de crena e religio, proteo famlia, infncia, s prerrogativas de certas funes pblicas, liberdade de ir e vir, a disposio do prprio corpo, e sade, entre outros. A importncia de se caracterizar o direito produo probatria como de matriz constitucional no est na garantia de toda e qualquer pretenso de produo probatria de forma irrestrita. Na verdade, o reconhecimento do status constitucional faz com que todas as restries probatrias tenham que ser tambm fundamentadas na proteo a outros princpios constitucionais. No possvel o estabelecimento de restries probatrias no devidamente fundamentadas. Dessa forma, o Poder Legislativo tem papel relevantssimo no sopesamento dos princpios constitucionais que justificam as restries probatrias, por meio do estabelecimento das leis. Como afirma Pic i Junoy, a ilicitude da prova um limite extrnseco do direito constitucional prova. O autor considera, fundado na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Espanhol, que o direito prova um direito de configurao legal, motivo pelo qual o legislador pode regular seu exerccio como considere mais oportuno.23

22 23

CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 63 PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4.

25 A lei, como expresso da vontade dos representantes populares nos poderes Executivo e Legislativo, deve desempenhar a funo de compatibilizar, da melhor forma possvel, os diversos direitos fundamentais de natureza processual e material, ao estabelecer as regras probatrias. Dessa forma, seja nos direitos fundamentais com reserva expressa, qualificada ou simples, seja naqueles sem reserva expressa, a lei deve refletir um sopesamento, feito durante o processo legislativo, dos diversos valores e princpios constitucionais envolvidos de modo a restringir o direito de produzir provas quando o seu exerccio puder importar menoscabo indevido de outros direitos. O sopesamento ou ponderao que a lei deve refletir, em decorrncia do processo democrtico empregado na sua elaborao, ser avaliado pelo Judicirio de acordo com o critrio da proporcionalidade. Desse modo, segundo Cambi,
o legislador no pode criar limites no razoveis ou injustificados ao exerccio do direito prova, uma vez que sua consagrao visa tornar mais efetiva (isto , menos rdua ou mesmo impossvel) a tutela dos direitos. Uma regra probatria no pode servir como pretexto para supresso dos direitos subjetivos. 24

De acordo com Comoglio, o direito prova considerado irracionalmente limitado quando suprimido de modo absoluto (isto , quando deixa a parte sem nenhum meio probatrio para a demonstrao do fato controvertido), de modo que a atividade probatria pode ser restringida desde que a limitao seja razovel e possibilite que o fato venha a ser provado por outros meios de prova.25 Taruffo observa que as normas que vedam a utilizao de certos meios de prova em casos especficos no impedem as partes de utilizar outros meios de prova, para demonstrarem o fundamento de sua pretenso. Alerta, no entanto, que no se pode esquecer o perigo de que embora essas limitaes legais surjam, em abstrato, como relativas, em concreto podem se tornar absolutas, se a parte no dispuser de outra prova. A partir dessa considerao, propugna que, ao invs de se presumir que todos os limites probatrios so justificados, a menos que comprimam

24

CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 186. 25 COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 2 ed. riv. ed amp. Torino: UTET, 2004, p. 54, nota 101.

26 excessivamente o direito prova, deve-se partir do princpio oposto, de acordo com o qual nenhum limite justificado, salvo se existirem razes especiais e relevantes para imp-lo.26 Os tribunais tambm devem considerar a natureza constitucional do direito prova. Desse modo, a admissibilidade de um meio de prova no necessita de fundamentao suplementar, ao passo que a sua recusa deve ser sempre baseada em uma norma ou princpio jurdico, no podendo o tribunal exercer, neste campo, um poder discricionrio.27 Segundo Walter, justificam-se as restries do direito prova se se podem verificar cumulativamente os seguintes requisitos: a) necessidade de salvaguardar um interesse pblico preponderante; b) respeito pelo princpio da proporcionalidade; c) manuteno do ncleo intangvel do direito prova.28 Esses princpios so importantes para a interpretao da garantia da vedao das provas ilcitas, que ser analisada mais de perto no prximo captulo.

26

TARUFFO, Micheli. Il diritto alla prova nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. 1984, anno XXXIX (Seconda Serie) p. 80. Apud ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 74. 27 Cf. ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 233. 28 WALTER, G. Il diritto alla prova in Svizzera. Rivista trimestrale di diritto e Procedura Civile. 1991, p. 11981199.

27

2 A proibio da prova ilcita

A Constituio garante ao cidado que no so admissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos. Dessa forma, a partir da interpretao constitucional que devemos buscar um significado para esse conceito. Ainda que o conceito possa ser precisado pelas palavras da lei, esta no pode esvaziar a garantia constitucional. A legislao infraconstitucional deve densificar o conceito a partir do contraste com outros valores e princpios constitucionais, dentro da margem de discricionariedade deixada ao legislador, legitimado pelo voto popular e pelo princpio formal de validade das leis. O captulo anterior buscou delimitar o que a prova, quais as etapas de aquisio e meios. O conceito de prova ilcita, no entanto, no prescinde de uma breve anlise sobre o que a ilicitude e a que a Constituio se refere quando fala em meios ilcitos para obteno de prova. oportuno diferenar a prova ilcita da prova obtida por meios ilcitos. As provas ilcitas seriam as referentes a mtodos irracionais ou aleatrios. Tais meios de prova so ilcitos em si mesmo, porque contrariam princpios constitucionais bsicos como a dignidade da pessoa humana ou a racionalidade do direito. o caso do recurso a orculos ou ordlias 29. Estas ltimas so procedimentos atravs dos quais o fato se considerava provado caso um teste de sorte tivesse um determinado resultado, ou ento de acordo com o resultado de uma prova fsica, como fazer uma pessoa caminhar sobre brasas ou atir-la ao fundo de um rio. Para proibir isso no h necessidade de vedao constitucional especfica. Dessa forma, a expresso provas ilcitas, na verdade, se refere s provas obtidas por meios ilcitos. Isso porque no o meio de prova em si que contrrio ao direito, mas a forma da obteno do elemento de prova material, ou do conhecimento que ser declarado em juzo, por meio de prova testemunhal. O depoimento pessoal de uma parte um meio de prova vlido. Se, no entanto, esse obtido mediante coao fsica, o meio para obteno ter sido ilcito. Documentos tambm so meio de provas vlidos. Mas no caso de serem obtidos mediante furto ou roubo, igualmente o meio de
29

TOURINHO FILHO cita os seguintes exemplos do sistema ordlico: Havia a prova da gua fria: jogando o indiciado gua, se submergisse, era inocente, se viesse tona seria culpado [...] A do ferro em brasa: o pretenso culpado, com os ps descalos, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente, se se queimasse, sua culpa seria manifesta. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 3. 29. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 216.

28 obteno ilcito. O mesmo acontece no caso de interceptao telefnica realizada sem autorizao judicial, ou entrada em domiclio sem mandado. Pelo exposto, o termo provas ilcitas deve, na prtica, ser entendido como metonmia para provas obtidas por meios ilcitos30. A norma constitucional busca impedir que as provas consideradas vlidas pela lei processual sejam admitidas no caso de ter sido cometida uma ilicitude na sua obteno. Cumpre observar que a inadmissibilidade no processo no consequncia logicamente necessria da violao de norma de direito material na obteno da prova. Existe autonomia entre o direito processual e o direito material e, alm disso, h diferentes tipos de sanes para um mesmo ilcito, como veremos adiante. Assim, possvel que as provas ilcitas sejam tratadas de outra forma pelo ordenamento jurdico, como acontece em diferentes pases.

2.1 Provas atpicas e provas ilcitas

Antes de se examinar mais de perto o conceito de prova ilcita, cabe ressalvar que a falta de previso expressa de um meio de prova ou de um procedimento probatrio na legislao no suficiente para torn-lo ilcito, e, por consequncia, inadmissvel. No se pode confundir a atipicidade probatria com a ilicitude probatria. A atipicidade vem de normas de abertura do sistema, como a do artigo 332 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que so admissveis todos os meios de prova moralmente legtimos, ainda que no previstos neste Cdigo. A Constituio no veda a admisso no processo da prova obtida por meio no previsto em lei. No estar previsto em lei, no nosso sistema, no pode ser equivalente a ilcito. Bem lembra Cambi que a prova atpica pode ser lcita ou ilcita, bem como a prova ilcita pode ser tpica ou atpica.31 Assim, na hiptese do descumprimento de uma norma probatria expressa, necessrio saber se o meio resultante moralmente legtimo, hiptese em que se fala de prova atpica; ou se moralmente ilegtimo, quando a prova considerada ilcita. No se pode equiparar uma atividade

30 31

Cf. VIGORITTI, Vicenzo. Prove illecite e Costituzione. Rivista di Diritto Processuale. 1968. p. 64. CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.64.

29 probatria que apenas fuja do molde previsto na lei a outra em que direitos materiais ou processuais sejam violados de modo a prejudicar o devido processo legal. Na oitiva de uma testemunha menor de idade, por exemplo, h o descumprimento de uma norma processual, mas no se trata de prova moralmente ilegtima, de modo que pode ser considerada uma prova atpica. Existem, ainda, os mtodos atpicos de colheita de provas, como a tomada de um depoimento por videoconferncia ou ferramentas de troca instantnea de mensagens na Internet. O depoimento um meio de prova tpico, a sua produo dessa forma que atpica. Cabe, em um segundo momento, indagar se moralmente legtima e se viola algum princpio constitucional, como meio de saber se ser admitida ou no. Isso mostra que o fato de a prova no ter sido obtida de acordo com o mtodo previsto em lei no importa em sua ilicitude, muito menos em que seja inadmissvel no processo. Segundo Ricci, no senso comum, se fala de prova ilcita com referncia s hipteses em que essa tenha sido adquirida em violao dos limites previstos pelo direito. necessrio, todavia, distinguir a problemtica das provas ilcitas daquela das provas atpicas. atpica a prova no prevista como tal no ordenamento, j a ilicitude se delineia com referncia a uma prova que, mesmo sendo concretamente prevista, afetada por vcios que a contaminam em algum aspecto particular. Os dois fenmenos so distintos mesmo se, s vezes, as problemticas possam emaranhar-se entre si.32 Observe-se que, aqui, o conceito de ilicitude abrange os dois aspectos que sero distinguidos no prximo item: a ilicitude da prova da ilegitimidade da prova. A falta de previso legislativa de um determinado meio instrutrio no significa excluso do mesmo, e isso porque, como dito acima, no nosso ordenamento no h uma norma de fechamento que restrinja o rol de provas possveis quele expressamente indicado. Pelo contrrio, o nosso sistema tem uma norma de abertura.33 Ricci relaciona os tipos de prova atpica. Em primeiro lugar, a utilizao para fins probatrios de instrumentos tradicionalmente reservados a outro escopo, como por exemplo o uso da sentena como meio de prova. Depois, o uso de provas colhidas em uma sede diversa daquela em que venham empregadas, como o uso de provas produzidas em processo extinto ou em sede penal.
32

RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. 1987, p. 34. 33 Ibid., p. 64.

30 Por fim, se fala de provas atpicas tambm em relao s provas colhidas de modo diverso daquele consentido pela lei.34 Quanto a esse ltimo tipo que se levantam as maiores controvrsias. Observe-se que Ricci inclui entre os exemplos de prova atpica as provas emprestadas, assim entendidas aquelas adquiridas em processo diverso daquele em que devem produzir efeitos. Para os fins deste trabalho, temtica da prova emprestada pode ser dado o mesmo tratamento que o dado s provas atpicas. A especificao feita por Ricci importante para demonstrar que, apesar de se falar comumente em meios de prova atpicos, os meios de prova (documental, testemunhal e pericial) so sempre tpicos. O que varia so os mtodos e procedimentos utilizados. Tambm para Cavallone, se o elenco no taxativo, as nicas hipteses de prova atpica so a obteno de uma prova atravs de um procedimento anmalo (por exemplo, depoimento testemunhal no precedido de juramento) ou a realizao de um procedimento probatrio tpico sem os respectivos pressupostos legais, para a aquisio de elementos distintos daqueles para que normalmente se orientaria. Na opinio do autor, a tipologia normativa dos modos de aquisio da prova adequada a qualquer instrumento de investigao, no havendo necessidade de quaisquer outros. No entanto, como bem observa, a noo de atipicidade no serve para legitimar desvios ao modelo normativo, no justificveis no mbito da disciplina da instruo. Por outras palavras, a questo fulcral no a da no taxatividade dos procedimentos probatrios (que, por si, no pode fundamentar aqueles desvios), mas a de saber se o requisito legal que falta ou no essencial, se a anomalia ou no compatvel com os princpios do ordenamento.35 Marinoni e Arenhart, no mesmo sentido, consideram que uma prova que no pode ser utilizada como tpica porque na sua formao violou uma norma (ou porque na sua produo vai viol-la), certamente no pode ser admitida como prova atpica, pena de estar servindo para encobrir a desconsiderao de uma regra.36 Por fim, Luis Alberto Reichelt lembra que

34

RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 64-65 35 CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. In Studi in onore di Enrico Tullio Liebman v. 2. Millano: Giuffr, 1979. 36 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 355.

31
as principais crticas tecidas ao emprego de meios de prova atpicos possuem as suas razes ligadas aos perigos decorrentes do emprego descontrolado de procedimentos cognoscitivos em face dos quais no se vislumbraria a possibilidade de trazer tona a pauta de racionalidade que lhes subjacente.37

A chave verificar se o descumprimento de uma norma de produo probatria viola os princpios constitucionais. Em caso positivo, se apresenta uma ilicitude ou ilegitimidade, como veremos no prximo item; em caso negativo, considera-se uma simples atipicidade, ou seja, haver o vcio, mas no haver sano.

2.2 Provas ilcitas e ilegtimas

O estudo das proibies de prova como limites descoberta da verdade em processo penal foi iniciado por Beling em uma aula inaugural proferida em 1902, publicada em 190338. Os juristas da poca, no entanto, no demonstraram grande interesse pelo tema. Trocker atribui a falta de interesse a dois fatores: a recente conquista do princpio da livre apreciao das provas e a preeminncia do princpio da descoberta da verdade, enquanto produto de uma viso autoritria ou burocrtica da funo jurisdicional.39 Segundo Alexandre,
A grande inovao de Beling consistiu precisamente em conceber as proibies de prova como figuras perfeitamente distintas das regras negativas de prova, inseridas no sistema da prova legal. Ao contrrio destas, as proibies de prova no incidem, na sua perspectiva, sobre o momento da apreciao das provas, mas sobre um momento anterior, dado representarem limites busca da verdade.40

No Brasil, a doutrina, a partir da obra pioneira sobre o assunto no nosso direito, da professora Ada Pelegrini Grinover Liberdades pblicas e processo penal41, classifica as provas ilegais em ilcitas ou ilegtimas. Grinover louvou-se na distino feita por Nuvolone no artigo Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, publicado em 1966.
37

REICHELT, Luis Alberto. A prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 286. 38 BELING, Ernst. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Breslau, 1903. 39 TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974, p. 567. 40 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 47. 41 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. Cf. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 77.

32 De acordo com Nuvolone, o conceito de prova vedada se identifica com o de meio de prova vedado. Meio de prova vedado todo meio em si mesmo idneo a fornecer elementos relevantes para o acertamento de um fato deduzido no processo, e que o ordenamento jurdico probe de se procurar ou utilizar. A proibio pode incidir sobre a prpria formao do meio de prova ou simplesmente sobre sua utilizao.42 Nuvolone apresenta a distino entre proibies de prova de natureza processual e de natureza substancial. A importncia da distino no est no tipo de diploma que veicula a norma, como por exemplo, um cdigo de processo civil ou um cdigo civil, mas sim no que se refere sua natureza ntima, como abordar-se- em item especfico. Uma proibio tem natureza exclusivamente processual quando estabelecida em funo de interesses atinentes unicamente lgica e finalidade do processo. Por outro lado, tem natureza substancial desde que, mesmo servindo mediatamente tambm a interesses processuais, estabelecida essencialmente em funo dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do processo. A violao da proibio constitui, em ambos os casos, uma ilegalidade, mas enquanto no primeiro caso ser somente um ato ilegtimo, no segundo caso ser tambm um ato ilcito. Ainda segundo Nuvolone, existem, naturalmente, proibies que tm uma natureza dplice43, mas conceitualmente a distino existe sempre. A violao da proibio meramente processual deveria ser geralmente sancionada com a nulidade do ato praticado e com a nulidade da deciso que se funda sobre os resultados do acertamento feito fora do rito devido.44 Dessa forma, ilcitas so as provas obtidas em razo de violao de normas de direito material ao passo que as ilegtimas so as obtidas em decorrncia da violao de normas de direito processual. Enquanto as primeiras seriam inadmissveis no processo, por determinao constitucional, as outras sofreriam as consequncias previstas na lei processual, de modo que estariam sujeitas teoria das nulidades. De acordo com Avolio
as provas ilcitas so colocadas como espcie das provas vedadas, que compreendem: as provas ilcitas, propriamente ditas, e as provas ilegtimas. A prova ilegtima aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. Prova ilcita, ou ilicitamente obtida, de se entender a prova colhida com infrao a normas ou princpios de direito
42

NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di Diritto Processuale. 1966, p. 443. 43 Que so oriundas de normas bifrontes como se ver adiante. 44 NUVOLONE, op. cit, p. 470.

33
material, sobretudo de direito constitucional. Na prova ilegtima a ilegalidade ocorre no momento de sua produo no processo, a prova ilcita pressupe uma violao no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este.45

Essa tambm a opinio de Marcelo Abelha Rodrigues46, Thiago Andr Pierobom de vila47, Nivia Aparecida de Souza Azenha48, Fernanda Letcia Soares Pinheiro49 e Eduardo Cambi50. O sentido da distino est em que as normas de direito processual j trazem as consequncias para sua violao, ou seja, tm um regime jurdico prprio que pode variar desde mera irregularidade, passando pela nulidade relativa ou pela nulidade absoluta, com aplicao integral do regime jurdico das invalidades, incluindo a precluso e o princpio do prejuzo.51 Segundo Ricci, nota-se a tendncia, ao menos no processo civil, de se considerar inutilizvel a prova pr-constituda que tenha chegado s mos da parte de modo ilcito, ao passo que se mais elstico para com a prova constituenda, que alguns consideram eficaz (variando apenas em que medida), mesmo se admitida com violao dos limites previstos pelo direito.52. Tambm vila aponta essa diferena de consequncias para as provas ilcitas e ilegtimas. No caso dessas ltimas, se no houver leso direta a norma constitucional processual, a nulidade ser apenas relativa, o que tornar necessria a verificao do efetivo prejuzo, da precluso, inexistncia de convalidao e demais peculiaridades do sistema das nulidades. Desse modo, h nulidades relativas que no acarretam a inadmissibilidade de valorao. Alm disso, o autor enfatiza que as provas nulas no contaminam outras provas, ao contrrio das provas ilcitas, que em determinadas situaes podem contaminar as provas derivadas de suas informaes. No caso de provas ilegtimas, pode ocorrer a desconsiderao apenas da prova nula, ou eventual anulao do julgamento por error in procedendo, e consequente repetio da prova e retomada do curso do
45

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 42-43. 46 ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de direito processual civil. v. 1. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 190. 47 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 95. 48 AZENHA, Nivia Aparecida de Souza. Prova ilcita no Processo Civil. De acordo com o Novo Cdigo Civil. 1. ed. 6a tir. Curitiba: Juru, 2009, p. 100. 49 PINHEIRO, Fernanda Letcia Soares. Princpio da Proibio da Prova ilcita no Processo Civil. Curitiba: Juru, 2009, p. 118. 50 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 65. 51 Cf. AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 147. 52 RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. 1987, p. 38.

34 processo. Mas outras provas no sero ilcitas por derivao, nem devero ser anuladas, j que os atos instrutrios no guardam relao de causalidade entre si.53 A mesma distino, segundo Pic i Junoy reconhecida na Espanha, cujo ordenamento prev procedimentos distintos para cada espcie. Segundo o autor, ambos os conceitos (ilicitude e ilegitimidade da prova) tm tratamento processual distinto. Enquanto a prova ilcita exige sempre um incidente contraditrio entre as partes, em razo do que se exclui que o juiz possa inadmiti-la ab initio, ou reconhecer diretamente sua existncia ao ditar a sentena, sem antes proceder ao incidente do artigo 287 da Ley de Enjuiciamiento Civil, a prova ilegtima somente permite um controle inicial, isto , no momento da admisso da prova.54

2.3 Provas ilcitas e proibies de prova

No tema das provas ilegais, ou provas vedadas, que o gnero ao qual pertencem as espcies prova ilcita e prova ilegtima, fazem-se necessrias ainda algumas outras distines para preciso do vocabulrio. As proibies de produo de provas podem ser de trs tipos: proibies de temas de prova, proibies de meios de prova e proibies de mtodos de prova. As proibies de temas de prova tratam da proibio da demonstrao de certo fato independentemente do meio de prova utilizado. Como exemplo, pode-se citar a prova do contedo da declarao injuriosa em processo pelo crime de injria (artigo 140 do Cdigo Penal). Como no h possibilidade de exceo da verdade, no so admissveis quaisquer meios de prova com aquele objetivo. As proibies de meios de prova dizem respeito queles meios de prova cuja utilizao processual colide com interesses dignos de proteo, como por exemplo a utilizao de dirios ntimos, de pronturios mdicos, os depoimentos protegidos pelo sigilo profissional, como o do padre e do advogado, por exemplo.

53

VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 99. 54 PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4.

35 As proibies de mtodos de prova englobam as confisses extorquidas pela fora, os depoimentos sob o efeito do soro da verdade, hipnose e, de maneira geral, todas as provas obtidas mediante ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas. Tambm podem constituir proibies de mtodo de prova desvios a princpios bsicos do procedimento probatrio, como sejam os princpios do contraditrio, da oralidade ou da imediao.55 A proibio de valorao da prova a vedao da utilizao do resultado da prova (elemento de prova) como fundamento para uma deciso. A proibio de valorao da prova pode decorrer da violao de uma proibio de produo (por exemplo, a desconsiderao do depoimento de uma testemunha coagida), sendo chamada proibio de valorao dependente. Mas h proibies de produo de prova que no implicam proibio de valorao (como testemunho de fatos sob sigilo profissional com a concordncia do profissional e do cliente, ou a violao de normas processuais que acarretam apenas nulidades relativas). importante referir que, como ensina Alexandre,
o acatamento da proibio de valorao, por parte do juiz, apenas uma das trs formas possveis de sanao do vcio representado pela violao da proibio de produo de prova. A segunda consiste na repetio do ato viciado, desta vez de acordo com o preceituado na lei. Finalmente, poder haver lugar sanao do vcio quando se verifique que o resultado ilegal poderia tambm ter sido obtido de forma legal. Existe ainda uma outra situao em que a prova utlizvel: aquela em que a falta processual cometida no chegou a lesar o direito protegido pela norma violada. 56

Polastri, fazendo referncia ao direito alemo, tambm admite a distino entre as proibies de produo de prova e proibies de valorao, que chama proibio de utilizao, propugnando um tratamento diferenciado entre as hipteses.57 Vimos no item anterior que as provas ilcitas, na acepo mais aceita pela doutrina, so as decorrentes da violao de normas de direito material, ao passo que as provas ilegtimas so as decorrentes da violao de normas de direito processual. fundamental observar, no entanto, que a violao de normas de direito material pode acontecer fora ou dentro do processo, ao passo que a violao de normas de direito processual somente pode ocorrer dentro do processo, com a possvel ressalva das provas emprestadas, como se ver adiante.

55 56

Cf. ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 54-55. Ibid., p. 58. 57 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 134.

36 Podem existir provas pr-constitudas ilcitas e ilegtimas. No primeiro caso cite-se a obteno de um documento por meio de furto e no segundo, a juntada de um documento fora do prazo e sem submisso ao contraditrio. Do mesmo modo, as provas constituendas podem ser ilcitas ou ilegtimas. O depoimento de uma testemunha coagida prova ilcita, ao passo que o depoimento de uma testemunha sem intimao da parte contrria para a audincia prova ilegtima. Como lembra vila, a distino entre prova ilcita e ilegtima deve ser realizada pela efetiva anlise do direito que est sendo violado na sua obteno (direito fundamental material).58 No suficiente a considerao sobre o momento em que ocorre a violao da norma. Existem casos em que para a violao do direito material est prevista sano processual, como a inadmissibilidade dos depoimentos que violem o direito de no autoincriminao ou o sigilo profissional (artigo 406 do Cdigo de Processo Civil). Nesses casos, se est diante de uma prova ilcita, uma vez que os direitos violados no tm relevncia apenas na esfera processual. A ilicitude no plano material pode se dar: a) na obteno da prova pr-constituda, por exemplo, por meio de furto, roubo, invaso de domiclio, ameaas etc.; b) na obteno das informaes consubstanciadoras da declarao testemunhal, como no caso do conhecimento de fatos por meio de espionagem ou gravaes ilcitas; c) na formao e na produo da prova, por meio de coao, violncia, mtodos desumanos a fim de obter uma confisso extrajudicial ou judicial, ou um depoimento testemunhal; e d) na utilizao no processo da prova pr-constituda, quando, mesmo tendo sido obtida licitamente, a sua utilizao viola o direito intimidade, como na apresentao em juzo de dirios ou gravaes ntimas obtidos com consentimento.59 As violaes do direito processual podem ocorrer na admisso da prova, como no caso do descumprimento de normas sobre legitimidade e prazo; ou na produo da prova, com a violao de regras do procedimento como falta de intimao, presena de advogado, impedimento de peritos, falta de motivao da deciso, entre outras. A admisso da prova emprestada depende de que, no processo original, tenha sido permitido o exerccio do contraditrio pela parte contra quem se deseja produzir a prova. Como a prova emprestada toma sempre a forma de prova documental no processo de destino, a sua produo

58

VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 100. 59 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento. v. 2. 7ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 390. E tambm: ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 26.

37 ocorre no momento da propositura. Assim, ser inadmissvel se no houve observncia do contraditrio no processo de origem, de modo que se pode falar na violao de uma norma processual fora do processo (destinatrio da prova). Por outro lado, a violao das demais normas processuais ter repercusso no processo destinatrio de acordo com a sua repercusso no processo de origem. Assim, as nulidades processuais sanadas pela precluso no podem ser alegadas no novo processo. A ilegitimidade da prova no se muda em ilicitude em decorrncia do seu emprstimo. Os cdigos de processo estabelecem as consequncias para a violao das normas processuais, determinando, por exemplo, as sanes de nulidade. Os problemas ocorrem, na maioria das vezes, com a violao de normas de contedo material, uma vez que os cdigos, em geral, no preveem sanes nessas hipteses. No caso da prova documental, por exemplo, o Cdigo de Processo Civil limita-se a dizer que os documentos devero ser apresentados por ocasio da propositura da ao ou da apresentao da resposta, bem como disciplina os incidentes de falsidade. No h regras que tratem da obteno de documento verdadeiro mediante furto, por exemplo. A ratio da norma que probe a admisso das provas ilcitas no processo exatamente ajuntar uma sano processual para o cometimento de um ilcito de direito material que tenha repercusso no processo.

2.4 Normas processuais e materiais

importante fazer uma breve referncia ao que seja especificamente a norma processual no contexto da teoria do direito. De fato, o conceito de norma processual e direito processual de fundamental importncia para a distino entre provas ilcitas e provas ilegtimas, como acabouse de ver. Na obra O conceito de direito, Hart critica do modelo do positivismo anglo-saxo clssico, baseado nas obras de Austin e Benthan. De acordo com esse modelo, o direito seria caracterizado pela obedincia habitual, sob ameaa de coao, a ordens de um soberano. Procura mostrar as insuficincias desse modelo para explicar a totalidade do fenmeno jurdico. Demonstra que entre as normas jurdicas, ao lado das que veiculam comandos garantidos pela ameaa de sanes

38 existem outras que no veiculam comandos, mas estabelecem poderes jurdicos, como as normas de competncia. A violao dessas ltimas normas no instrumentalizaria a aplicao de qualquer sano que no a simples inocorrncia dos de efeitos jurdicos pretendidos a nulidade.60 Em seguida, Hart prope o exerccio de imaginar um sistema jurdico composto por normas exclusivamente prescritoras de condutas sob a ameaa de sanes, que ele chama de normas primrias. Em tal sistema, segundo ele, apareceriam problemas de trs ordens: a) incerteza, uma vez que no haveria critrio para saber se uma norma est ou no no sistema, ou qual seu preciso mbito de aplicao; b) esttica, uma vez que no haveria um meio de adaptar deliberadamente as regras s circunstncias em mutao, quer pela excluso quer pelo acrscimo de normas; c) ineficcia, uma vez que a inexistiria uma instncia para definir se uma regra foi violada ou no e para punir os violadores e impor os comportamentos prescritos. A soluo para tais problemas se d pela criao de regras secundrias uma vez que no se referem diretamente conduta, mas a outras regras para a soluo de cada tipo de problema: a) para a incerteza, a criao de uma regra de reconhecimento; b) para a esttica, a criao de regras de alterao; c) para a ineficcia, a criao das regras de julgamento. Essas ltimas do poder aos indivduos para proferir determinaes, dotadas de autoridade, a respeito da questo sobre se, numa ocasio concreta, foi violada uma regra primria. Alm de identificar os indivduos que devem julgar, tais regras definiro tambm o processo a seguir, e, ainda, as sanes oficiais centralizadas no sistema, por meio da aplicao de penas por outros funcionrios61. Dessa breve exposio, verifica-se que as norma processuais so enquadrveis na categoria regras secundrias de Hart, notadamente na subcategoria regras de julgamento, que dizem respeito competncia processual, ao processo e execuo. Entre as normas processuais, todavia, se encontram algumas normas de alterao, tendo em vista que existem processos de controle de constitucionalidade que permite ao Judicirio expulsar uma norma no sistema, ou a insero de novas normas gerais e abstratas por meio da criao de smulas vinculantes ou sentenas em aes coletivas ou sentenas normativas em causas trabalhistas. A atividade do Judicirio, por meio do processo constitucional, tambm inclui alguns aspectos da regra de reconhecimento. De fato, no caso de uma ao declaratria de constitucionalidade, o processo

60 61

HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito, 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007, p. 18. Ibid., p. 105-107.

39 serve apenas para certificar que uma norma realmente faz parte do sistema, o que funo da regra de reconhecimento. Dessa forma, a maioria das normas processuais est abrangida na categoria das regras secundrias. No entanto, existem normas processuais entre as regras primrias, ou regras de conduta. Como dito acima, as regras primrias so caracterizadas pela estipulao de um comando sob a ameaa de uma sano. Cabe ento questionar se as normas que estabelecem deveres de lealdade e colaborao no processo, como por exemplo o dever de depor como testemunha e falar a verdade sobre o que souber no seriam normas primrias. Certo que, sendo o processo como um todo, instrumento para a efetivao de direitos, deveres e a proteo de posies subjetivas em geral, tudo o que a ele estiver relacionado no deixa de absorver esse carter instrumental, ainda que sejam normas que imponham sanes, ou mesmo tipifiquem crimes. Sob essa ptica, no haveria normas primrias processuais, visto que todas elas estariam, de um modo ou de outro, voltadas para a aplicao de normas primrias. Tal carter teleolgico, no entanto, no descaracteriza uma norma primria. Vrias normas no processuais tambm tm por finalidade promover a eficcia de outras normas primrias. Por exemplo, a norma que probe conduzir automveis depois de haver ingerido bebidas alcolicas ou efetuar disparos de armas de fogo em locais onde houver pessoas tm ntido carter instrumental em relao norma de proteo da vida, sem deixarem de ser normas primrias. Em razo disso, na separao entre normas primrias e secundrias, deve ser dado maior nfase ao carter de as primeiras consistirem em comandos garantidos por ameaas, de forma a considerar que tambm existem normas processuais primrias, como as que criminalizam o falso testemunho, a coao no curso do processo e o patrocnio infiel. Bulygin e Mendonca, na obra Normas y sistemas normativos por sua vez, observam que
alguns tericos do direito consideram que as normas de competncia so genunas normas de conduta, mesmo que discrepem em quanto a se elas so imperativas ou permissivas. Outros rechaam terminantemente a possibilidade de consider-las normas de conduta e as concebem como normas conceituais ou constitutivas. 62

62

BULYGIN, Eugenio; MENDONCA, Daniel. Normas y sistemas normativos. Madrid: Marcial Pons Ediciones juridicas y sociales, 2005, p. 58, traduo nossa.

40 Os autores, entre os que consideram que as normas de competncia so normas de conduta, e ainda, imperativas, apontam Kelsen (Teoria Geral das Normas) e Alf Ross (On Law and Justice). Segundo este ltimo, as normas de competncia fazem com que seja obrigatrio atuar de acordo com as normas de conduta que tenham sido criadas segundo o procedimento estabelecido nas primeiras63. Consideram as normas de competncia obrigatrias no em relao ao titular do poder jurdico, mas obrigatrias porque permite que esses titulares introduzam normas obrigatrias no sistema. Ou seja, dados os fatos necessrios para a produo da norma (agente competente, procedimento, limitaes materiais e substanciais), deve ser que toda a comunidade respeite a norma (documento normativo) criado. Dessa forma, mesmo que a norma introduzida no veicule obrigao para seus destinatrios, surge a obrigao de todos de reconhec-la jurdica. H tambm, os que entendem que as normas de competncia so permissivas, como von Wright (Norm and action) e Lindahl (Position and change). Nesse sentido, as normas de competncia permitem que as autoridades ou particulares titulares dos poderes jurdicos os exeram, uma vez que poderiam exerc-los ou no. Ou seja, nesta concepo, enfatiza-se a facultatividade da expedio da norma com base na competncia, no a norma expedida e seus destinatrios. Dessa forma, aparentemente no h uma oposio entre os dois grupos, mas um enfoque diferente do problema dado por cada um, sendo que ambos no reconhecem autonomia categoria normas de competncia frente s normas de conduta. Na sequncia, Bulygin e Mendonca passam a tratar da concepo das norma de competncia como conceituais ou constitutivas, ou seja, que elas no so assimilveis a normas de conduta, nem obrigatrias nem permissivas. Em apoio ao seu posicionamento, esses autores citam Ross, em trabalho mais recente (Directives and Norms), mostrando uma mudana de posio, e Hart (O conceito de direito).64 Hart, como visto acima, defende que as normas de competncia no so obedecidas, uma vez que apenas definem as condies e limites dentro dos quais vlida a deciso de uma autoridade jurdica (ou do particular, pode-se acrescentar). Se elas no so cumpridas, aquele efeito jurdico que se desejava produzir no alcanado em razo da nulidade. Hart, em oposio a Kelsen,

63

BULYGIN, Eugenio; MENDONCA, Daniel. Normas y sistemas normativos. Madrid: Marcial Pons Ediciones juridicas y sociales, 2005, p. 58, traduo nossa. 64 Ibid., p. 61-62.

41 desenvolve que a nulidade no pode ser considerada sano no mesmo sentido de uma sano para o descumprimento de uma regra de conduta, de modo que a diferena no esquema sancionatrio justifica a impossibilidade de considerar-se normas de competncia como normas da mesma espcie que as normas de conduta.65 Podemos acrescentar que Hart, na obra acima citada, tambm rebate a concepo de que as normas que no estabelecem sano podem ser entendidas como pedaos de normas. Ou seja, a competncia de um rgo judicial ou administrativo, ou mesmo algum poder jurdico concedido a um particular no seria uma norma, mas apenas um enunciado normativo a partir do qual seria construda a norma completa com previso de sano, por exemplo: dado que foi celebrado o contrato de venda entre A e B, e que A entregou a coisa e B no entregou o preo, deve-ser a expropriao de bens de B para pagar o que devido a A. Hart afirma que essa concepo compra a unidade agradvel do padro a que reduzem toda a lei por um preo demasiado alto: o de distorcerem as diversas funes sociais que os distintos tipos de regras jurdicas cumprem. 66 A insistncia de que todas normas sejam portadoras de sano decorrncia de uma busca ferrenha por um critrio nico que possa homogeneizar as normas jurdicas e separ-las dos fenmenos anlogos (regras morais, regras sociais etc.). Melhor a concepo de Bobbio quando afirma que as normas jurdicas tm essa qualidade por pertencerem a um ordenamento jurdico, este sim, dotado de mecanismos coativos de imposio. Ou seja, algumas normas jurdicas precisam ter sano mas nem todas:
quando falamos de uma sano organizada como elemento constitutivo do direito, referimo-nos no s normas sigulares, mas ao ordenamento normativo considerado no seu todo, razo pela qual dizer que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de qualquer outro tipo no implica que todas as normas desse sistema sejam sancionadas, mas apenas que a maior parte o seja.67

Assim, pensamos ser ntida a diferena entre as normas de conduta, prescritivas de comportamentos e cominadoras de sanes, e as normas de competncia, que estabelecem requisitos para o surgimento de consequncias jurdicas, sob pena de essas no ocorrerem. O tema da distino entre normas processuais e materiais tem especial relevncia no direito positivo constitucional, uma vez que a Constituio estabelece: a) no seu artigo 22, I, que compete privativamente Unio legislar sobre direito processual; b) no artigo 24, X e XI, que
65 66

HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito, 5ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007, p. 41-43. Ibid., p. 46. 67 BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 147.

42 compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas e sobre procedimentos em matria processual; e c) no artigo 62, 1, I, b, que vedada a edio de medida provisria sobre matria relativa a direito processual penal e processual civil. Dessa forma, pode-se dizer que a Constituio pressupe que existam normas processuais ao lado de normas no-processuais, que podemos chamar de materiais. Essas categorias so de grande importncia para a definio da competncia legislativa e para a possibilidade da edio de medidas provisrias. Alm da importncia constitucional da distino, h ainda a tradicional distino quanto aplicao da lei nova que, se for processual, feita de forma imediata, sendo tradicional dizerse que no h direito adquirido ao procedimento, ao passo que as leis materiais podem projetar seus efeitos para o futuro regulando os fatos ocorridos durante a sua vigncia mesmo em caso de alterao legislativa superveniente68. Dinamarco faz a distino nos seguintes termos:
s normas substanciais compete definir modelos de fatos capazes de criar direitos, obrigaes ou situaes jurdicas novas (fattispecie), alm de estabelecer as consequncias especficas da ocorrncia desses fatos (sanctiones juris). As normas processuais ditam critrios para a descoberta dos fatos relevantes e revelao da norma substancial concreta emergente deles, com vista efetivao prtica das solues ditadas pelo direito material69.

Para Abelha Rodrigues, a distino entre as normas processuais e substanciais de funo. Estas tm por funo regular a vida das pessoas e distribuir ou atribuir bens ao passo que aquelas tm por funo assegurar o cumprimento das normas substanciais70. Mazzei esclarece o que vm a ser normas heterotpicas:A expresso norma heterotpica uma combinao do grego hteros, que transmite a ideia de diverso, outro, diferente, desigual, com o tambm grego topiks, relativo a lugar. Da decomposio ultimada, tem-se que deve ser considerada como regra heterotpica a norma que est deslocada, ou seja, est em diferente (hteros) lugar (topiks). Isso significa que quando o diploma legal for de ndole material como
68

Nesse sentido dispe expressamente o Cdigo de processo penal, no seu artigo 2 A lei processual penal aplicarse- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Cf. ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de direito processual civil. v. 1. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 130. 69 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. 1. 4. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 42 70 ABELHA RODRIGUES, op. cit., p. 130.

43 o caso do Cdigo Civil e constar um dispositivo de carter eminentemente processual, este ter natureza heterotpica, j que difere na essncia dos demais artigos da legislao, estando, sob tal enfoque, deslocado71. Assim, a natureza da norma no est vinculada ao diploma que a veicula. Existem ainda, semelhantes normas heterotpicas, normas bifrontes que so normas com os dois carteres, material e processual. Na expresso de Dinamarco:
Os institutos bifrontes, que se situam nas faixas de estrangulamento existentes entre os dois planos do ordenamento jurdico e compem o direito processual material, comportam um tratamento diferenciado em relao disciplina intertemporal dos fenmenos de conotao puramente processual-formal (ou mesmo procedimental) 72.

Tanto Abelha Rodrigues quanto Dinamarco colocam a nfase em que as normas processuais tm por objetivo, ou funo, garantir a eficcia das normas substanciais. As normas processuais, de fato, tm natureza diferente das normas substanciais. Tal distino no est, no entanto, em que as normas processuais no regulamentem conduta, porque elas, a todo momento, regulamentam a conduta das pessoas participantes do processo. Indiretamente, estabelecendo requisitos para validade de atos jurdicos, elas regulamentam a conduta do juiz, do autor, do ru, dos terceiros intervenientes, do advogado, do representante do Ministrio Pblico e dos auxiliares do Juzo. Cabe, ento, isolar um significado amplo de norma processual que seria tributrio do conceito de processo: toda norma que regulasse alguma conduta, efetuasse qualquer definio ou atribusse competncia no mbito do processo. Esse conceito inclui as normas de conduta dos sujeitos processuais, mesmo as que estabelecem sano para o seu descumprimento. Como visto acima, existem tambm normas de conduta entre as normas processuais. Em seguida, deve-se isolar o significado estrito de norma processual para abranger apenas aquelas que tratem da disciplina jurdica dos atos que formam o procedimento, bem como das posies jurdicas subjetivas em referncia ao procedimento. Aqui podemos ver que as normas processuais estritas so normas de competncia, ou normas constitutivas. Contm as regras que definem o jogo. Mais uma vez chega-se a que as normas processuais em sentido estrito so as

71

MAZZEI, Rodrigo. Algumas notas sobre o (dispensvel) art. 232 do Cdigo Civil. In: MAZZEI, Rodrigo; DIDIER Jr., Fredie (coord.). Prova, exame mdico e presuno: o art. 232 do Cdigo Civil. Salvador: Juspodivm, 2006, p. 261-262. 72 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. 1. 4. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 101.

44 classificadas como normas secundrias por Hart ou normas de competncia por Bulygin e Mendonca. Quando a Constituio fala em normas processuais que so de edio privativa da Unio e que no podem ser tratadas por medidas provisrias, queremos crer que o faz tendo em vista o conceito amplo de norma processual como aquela que tem alguma referncia com o processo. J no quesito da aplicabilidade imediata, temos que a norma processual deve ser entendida no seu sentido estrito como acima exposto, para no violar a segurana jurdica protegida constitucionalmente sob as espcies de ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Por tudo visto, possvel concluir que a diferena de tratamento das provas obtidas com violao de normas materiais e normas processuais no mera questo de tradio. Existe uma diferena na natureza da norma jurdica que impe esse tratamento diverso. As normas materiais, regra geral, so normas de comportamento, que prescrevem condutas obrigatrias, proibidas ou permitidas sob pena de aplicao de uma sano. J as processuais, tambm via de regra, so normas de competncia, que atribuem poderes jurdicos aos sujeitos para que seus atos produzam efeitos jurdicos sob determinadas condies. Dessa maneira, o vcio decorrente da violao de uma norma de comportamento determina a aplicao da sano prevista, ao passo que o decorrente da violao de uma norma de competncia gera a no produo dos efeitos que eram esperados. Assim, por exemplo, se a petio inicial no preenche os requisitos legais, ela deve ser indeferida, o que considera que o efeito esperado de instaurar o processo no ocorrer. Se o contrato sobre bens imveis de valor acima do previsto em lei no celebrado por instrumento pblico, no existe contrato, no surte os efeitos desejados ou esperados. Caso esse vcio no seja percebido, por exemplo, o agente praticou o ato coagido, os efeitos previstos pela norma de competncia ocorrem, at que seja conhecido o vcio e seja recusada a continuidade da produo de efeitos por meio da cominao de nulidade. A nulidade pode determinar, por exemplo, o desfazimento dos efeitos ou a repetio do ato. Nesse contexto, vila distingue entre
meios de prova totalmente vedados, como a confisso mediante tortura ou coao, e os meios de prova para os quais exigido um procedimento constitucional qualificado para a violao do direito fundamental. Para o primeiro grupo totalmente acertada a aplicao do argumento tico de que o Estado no pode ser receptador de material probatrio ilcito. o caso do interrogatrio mediante tortura, narcoanlise, engano, a

45
coao para participar de reconstituio e outros, para os quais no h possibilidade de admisso. J para o segundo grupo, a questo mais complexa, pois no se est diante de uma prova que no pode ser produzida em tese, mas da violao, em concreto, do procedimento para a produo da prova. A inobservncia total do procedimento pela polcia gera, prima facie, a ilicitude. A observncia parcial do procedimento, com uma mera irregularidade procedimental, gera sua eventual nulidade. H que se diferenciar a ilicitude da mera nulidade, para permitir a considerao do prejuzo, da causalidade e da possibilidade de convalidao para a ltima. E, especialmente, porque no h contaminao por derivao de provas meramente nulas. 73

Assim, em casos de descumprimento de normas sobre o procedimento de obteno de uma prova, por exemplo, a realizao de busca domiciliar ou interceptao telefnica, no haver violao de norma material, mas apenas das normas processuais, originando-se provas ilegtimas e no provas ilcitas. Desse modo, o reconhecimento de uma nulidade no sano nos mesmos termos que se aplicam sano pela violao de normas de comportamento. Ela simplesmente a no consecuo dos efeitos pretendidos, e no uma pena que se aplica pela violao da norma. A nulidade uma sano no sentido mais amplo de consequncia de uma conduta que no preencheu os requisitos legais. Assim, a associao da violao de uma norma de direito material na obteno de um elemento de prova a uma consequncia processual foi feita pelo nosso direito positivo, como se ver no prximo item.

2.5 Evoluo no direito positivo brasileiro

As constituies anteriores no tratavam expressamente do tema das provas ilcitas que, at 1988, encontrava disciplina apenas na esfera legal. A regulamentao do dispositivo constitucional que veda a admissibilidade das provas ilcitas somente foi feita com a edio da lei n. 11.690, publicada em 10 de junho de 2008. A norma vinha sendo aplicada por meio do desenvolvimento jurisprudencial, de maneira semelhante ao que ocorreu no direito norte-americano, em que no existe regulamentao geral da vedao das provas ilcitas por meio de lei.

73

VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 243.

46 Em termos de direito positivo, devemos ressaltar trs momentos na evoluo do tratamento do tema das provas ilcitas. Em primeiro lugar, o disposto no artigo 208 do Cdigo de Processo Civil de 1939: So admissveis em juzo todas as espcies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais. A redao do dispositivo era falha porque no mencionava as provas admitidas por leis de direito pblico e leis de direito privado que no fossem comerciais e civis. Dessa forma, esse cdigo estabelecia a previso legal dos meios de prova, rejeitando, em princpio, as provas atpicas. O Cdigo de Processo Penal na redao original no previa dispositivo especfico sobre admissibilidade de meios de prova. Existia apenas o artigo 233, que dispe sobre a correspondncia interceptada, como hiptese legal de vedao da prova ilcita. O Cdigo de Processo Penal Militar, em 1969, previu no seu artigo 295 que admissvel, nos termos deste Cdigo, qualquer espcie de prova, desde que no atente contra a moral, a sade ou a segurana individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplinas militares. Outro dispositivo importante o art. 375 desse mesmo cdigo que dispe: A correspondncia particular, interceptada ou obtida por meios criminosos, no ser admitida em juzo, devendo ser desentranhada dos autos se a estes tiver sido juntada, para a restituio a seus donos. Veja-se que a abertura para as provas atpicas ocorreu com o Cdigo de Processo Penal Militar de 1969, que, devido sua restrita esfera de aplicao, apesar de inovador, no pode ser considerado um marco. O Cdigo de Processo Civil de 1973 marcou o segundo momento na evoluo do tema quando estabeleceu, no seu artigo 332, que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, sero hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se fundam a ao ou a defesa. As provas atpicas, desde que moralmente legtimas, passaram, ento, a ser acolhidas. No regime do Cdigo de 1973, a admissibilidade das provas ilcitas ficava condicionada a serem consideradas moralmente legtimas. A jurisprudncia, em alguns acrdos, considerou, por exemplo, a interceptao sub-reptcia de conversas telefnicas meio moralmente ilegtimo para o fim de inadmiti-la no processo. A Constituio de 1988, por sua vez, estabeleceu novo marco ao declarar inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos. Buscou-se determinar, no nvel constitucional, a soluo do problema

47 dos efeitos processuais das violaes de direito material. Dessa forma criou-se a vinculao entre a ilicitude material na formao, aquisio ou produo da prova e a sua inadmissibilidade processual. O objetivo da norma parece ter sido o de reforar a proteo dos direitos e garantias fundamentais em face dos agentes estatais. Inseriu-se o dispositivo no contexto da afirmao de direitos contra os abusos e violaes cometidos durante o perodo poltico anterior, no qual havia vigorado um regime de contornos autoritrios e ditatoriais. Essa reao ao regime ditatorial foi que determinou a redao do dispositivo em termos to peremptrios, como esclarece Barbosa Moreira:
A Constituio foi elaborada logo aps notvel mudana poltica. Extinguira-se recentemente o regime autoritrio que por tanto tempo dominara o Pas, e sob o qual eram frequentes e graves as violaes de direitos fundamentais, sem excluso dos proclamados na prpria Carta da Repblica ento em vigor, como a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia. Ningum podia considerar-se imune a diligncias policiais arbitrrias ou ao grampeamento de aparelhos telefnicos. Quis-se prevenir a recada nesse gnero de violncias. mister reconhecer que, naquele momento histrico, no teria sido fcil conter a reao contra o passado prximo nos lindes de uma prudente moderao. Se puxarmos um pndulo com demasiada energia em certo sentido e assim o mantemos por largo tempo, quando seja liberado ele fatalmente se mover com fora equivalente no sentido oposto.74

Silveira acredita que a regulamentao feita pela Constituio foi excessivamente restritiva:
De fato cremos que a Constituio de 1988 mostrou-se restritiva em demasia relativamente admisso de meio de prova. A nosso parecer, a opo mais acertada seria de fato a que conferisse poderes aos juzes, tendo como instrumento o princpio da proporcionalidade e, como base, os princpios constitucionais elencados na Carta Magna, mas no a explcita e taxativa vedao imposta pelo legislador constituinte no art. 5, inciso LVI75.

A partir da promulgao da Constituio de 1988, alguns doutrinadores passaram a defender que no deveria subsistir a distino doutrinria entre provas ilcitas e ilegtimas, vista da redao ampla do texto constitucional. Para Hamilton, tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima esto abrangidas pela proibio constitucional de forma que a distino valeria somente para fins didticos, uma vez que em

74

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas. In: ____. Temas de direito processual, sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 122. 75 SILVEIRA, Patrcia Azevedo da. A prova ilcita no cvel. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (org.). Prova Cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 214.

48 ambos os casos haveria manifesta ilegalidade.76 Da mesma forma, Tourinho Filho considera que a distino de Nuvolone teria ficado superada em razo da insero da proibitiva admissibilidade das provas ilcitas na Constituio. Para o autor, como a Constituio norma hierarquicamente superior a todas as outras normas processuais e de direito material, pouco importa saber a origem da ilegalidade da prova porque, de qualquer forma, ela implicar tambm em uma inconstitucionalidade.77 Passou-se a defender que o termo ilcito seria correspondente ao que a doutrina chamava de ilegal. fcil verificar que o vernculo no contm distino de significado para os dois termos, podendo os mesmos serem considerados sinnimos. De acordo com o dicionrio Houaiss, ilcito condenado pela lei e/ou pela moral; proibido, ilegal. J ilegal, que contrrio s disposies da lei, ilcito.78 Dessa forma, a partir da redao do dispositivo constitucional apenas, no se pode concluir que o constituinte tenha acolhido uma ou outra postura dogmtica, j que tanto no uso corrente quanto no vocabulrio tcnico, os termos no tm uma distino rgida. A Lei n. 11.690/2008 inseriu no Cdigo de Processo Penal uma disciplina legal das provas ilcitas. Cabe observar que o assunto tem matriz constitucional e para ser restringido por meio de legislao infraconstitucional depende de fundamentao idnea, em especial com base no princpio da proporcionalidade, para dar efetividade a outros princpios do mesmo texto constitucional. Por outro lado no se pode desconsiderar a competncia legislativa dada ao Congresso Nacional, com a colaborao do Presidente da Repblica, pela mesma Constituio, o que permite que esses rgos editem leis vlidas que restrinjam a margem de interpretao que possa ser feita pelo Judicirio. Com a reforma, passamos a ter uma regulamentao do tema no artigo 157 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.

76

HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In ___Processo Penal: reflexes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 253. 77 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 3. 29. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 224. 78 HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Grande dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1570-1571.

49
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente.

Assim, a partir da publicao da lei, a nova redao do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal dispe que as provas ilcitas so as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. No fez a lei distino entre a violao de norma processual ou material e ainda abrangeu expressamente as normas legais Novamente, parte da doutrina passou a defender que, como a lei no fez diferena, a partir da alterao do Cdigo de Processo Penal tanto as provas ilcitas quanto as provas ilegtimas devem ter o mesmo tratamento processual. Assim, Luiz Flvio Gomes79, Rmulo de Andrade Moreira80 e Eugenio Pacelli de Oliveira81 afirmam que tanto as provas que violam direitos materiais quanto as que violam direitos processuais devem ter o mesmo tratamento, qual seja, a inadmissibilidade no processo. Os citados autores, no entanto, nas obras citadas, no examinam nenhum caso prtico de violao de normas procedimentais, limitando-se a considerar o problema em tese. J Mendona, comentando a mesma reforma, considera que nem toda prova obtida com violao da lei processual inadmissvel, mas somente a que viola, alm da disposio processual, o devido processo legal82. O autor considera que a prova ilegtima que viola o devido processo legal deve ter o mesmo tratamento da prova ilcita. Por exemplo, caso uma testemunha no tenha sido inquirida pelo juiz diretamente, mas pelas partes, em violao ao que dispe o artigo 416 do Cdigo de Processo Civil 83 h uma violao de

79

GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 281. 80 MOREIRA, Rmulo de Andrade. A reforma do cdigo de processo penal. Provas. Jusnavigandi, Teresina, ano 12, n. 1843, 18 jul. 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11517. Acesso em: 25. jul. 2008. 81 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 324. 82 MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do cdigo de processo penal: comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 171. 83 Sistemtica, alis, adotada atualmente no processo penal, depois da reforma feita pela Lei n. 11.690/2008, que alterou o artigo 212 do Cdigo de Processo Penal: As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente

50 norma processual que no afeta o devido processo legal, de modo que admissvel. Tambm no caso de apresentao intempestiva de laudo pericial h irregularidade processual, mas no h violao do devido processo legal, no havendo motivo para o desentranhamento da prova produzida. Outros autores consideram, de forma mais ampla, a prova ilcita como a decorrente de violao de direitos fundamentais, sejam eles processuais ou materiais. No bastaria a violao de qualquer norma para que a prova obtida como consequncia fosse considerada ilcita. H necessidade de que a violao atinja direito fundamental. Isso tem sentido uma vez que a produo probatria, em si, um direito fundamental como ressaltado acima. Dessa forma, no seria a mera violao de uma norma que poderia se sobrepor ao direito fundamental de produzir provas.84 Para Cambi, no importa se o ato ilcito do qual resulta a prova tenha sido praticado dentro ou fora da esfera processual. Em qualquer dos casos, se a prova ofender outro valor constitucional considerado mais relevante que o direito prova no caso concreto, no poder ser utilizada para fins de reconstruo dos fatos no processo. A prova ilcita, ento, a capaz de violar indevidamente os direitos fundamentais, atentando contra a dignidade e a liberdade da pessoa humana, j que a categoria autnoma da inconstitucionalidade representa a sntese entre o ato substancialmente ilcito e a avaliao processual de sua inadmissibilidade. Assim, o autor conclui que a prova ilcita aquela que contraria o ordenamento jurdico, visto pelo prisma dilatado da Constituio, que abrange tanto a ordem constitucional e a infraconstitucional quanto os bons costumes, a moral e os princpios gerais do direito.85 Da mesma forma, Marinoni e Arenhart consideram que se a prova no viola simples regras do procedimento probatrio, mas direitos fundamentais processuais, ela tem um vcio to grave quanto a que viola um direito fundamental material, de modo que a separao da prova segundo a natureza do direito violado perde sentido.86

testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. 84 Nesse sentido, Pic i Junoy: O direito de utilizar os meios probatrios pertinentes para a defesa obriga a manter um conceito de prova ilcita o mais restritivo possvel com o objetivo de permitir que o mencionado direito produza sua maior eficcia e virtualidade. PICO I JUNOY, Joan. La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista de derecho procesal, 2005, n 3-4, traduo nossa. 85 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 67-69. 86 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed.. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 357.

51 Na Espanha, o conceito de prova ilcita est ligado violao de direitos fundamentais em razo da redao dos dispositivos legais naquele pas. Dessa forma, segundo Pic i Junoy,
A prova ilcita aquela cuja fonte probatria est contaminada pela violao de um direito fundamental ou aquela cujo meio probatrio tenha sido praticado com idntica infrao de um direito fundamental. Em consequncia, como se pode comprovar, o conceito de prova ilcita se associa violao dos citados direitos fundamentais. 87

Cabe referir que o Projeto de Lei do Executivo n. 4.205/2001, encaminhado Cmara dos Deputados por meio da mensagem n. 211/01, que originou a lei n. 11.690/2008, responsvel pela alterao do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, propunha como redao para esse artigo So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas assim entendidas as obtidas em violao a princpios ou normas constitucionais. No processo legislativo, a parte final do dispositivo foi alterada para a redao que acabou sendo aprovada: assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Desse modo, o processo legislativo sugere que foi rejeitada pelo nosso legislador ordinrio a interpretao de que somente a violao de normas constitucionais implica a ilicitude da prova. A distino entre provas ilcitas e ilegtimas, no entanto, no desapareceu com a alterao legislativa, uma vez que o artigo 157, na sua nova redao, estabelece uma regra geral de inadmissibilidade que pode perfeitamente conviver com regras especficas para os casos particulares da violao de cada dispositivo legal, em especial os referentes s provas tpicas. Para Polastri, a nova lei, ao alterar a redao do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, no excluiu a distino de Nuvolone entre provas ilcitas e provas ilegtimas, tradicionalmente acolhida pela doutrina nacional. Para o autor,
se a inteno do dispositivo fosse excluir a interpretao anterior e abranger tanto as violaes de direitos materiais quanto as de direitos processuais, a redao deveria ter sido normas constitucionais ou legais, sejam estas ltimas, materiais ou processuais, o que tornaria indiscutvel a abrangncia tambm das provas ilegtimas.88

Polastri observa que, muitas vezes, as nulidades, decorrentes de violaes processuais podem ser suprimidas ou sanadas. Dessa forma, a taxatividade da norma constitucional que veda genericamente a prova ilcita no processo seria condizente com a prova ilcita stricto sensu, que

87

PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista de derecho procesal. 2005, n 3-4, traduo nossa. 88 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 147.

52 somente poderia vir a ser utilizada em ocasies especiais, em razo da proporcionalidade, ou seja, em razo do confronto de normas constitucionais.89 Pode-se acrescentar que, se a inteno da reforma tivesse sido abolir a teoria das nulidades e cominar inadmissibilidade para as provas em cuja aquisio tenham sido violadas regras processuais, teriam sido revogadas as normas que tratam do princpio do prejuzo, da precluso, e as demais referentes teoria das nulidades. No h como explicar sua subsistncia nos cdigos se qualquer violao de norma processual passar a acarretar inadmissibilidade sem qualquer temperamento. Alm disso, como se ver adiante no captulo sobre nulidades, essas regras procuram aproveitar os atos processuais, dando preferncia ao seguimento do processo em direo ao seu objetivo final, privilegiando a proteo dos direitos materiais e o acesso justia. No seria possvel revog-las totalmente sem violao dos princpios do acesso justia e da durao razovel do processo. Gomes Filho considera que a opo do legislador nacional por uma definio legal de prova ilcita no foi a melhor, uma vez que faz crer, equivocadamente, que a violao de regras processuais implica ilicitude de prova e o consequente desentranhamento do processo. Na verdade, segundo o autor, na esteira que se acabou de expor, o descumprimento da lei processual leva nulidade do ato de formao da prova e impe a necessidade de sua renovao, nos termos do artigo 573, caput, do Cdigo de Processo Penal.90 Justamente por regulamentar garantia constitucional aplicvel a todos os tipos de processos, como dito acima, devemos examinar a aplicabilidade no processo civil da regulamentao dada pela lei n. 11.690/2008 ao tema das provas ilcitas.

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AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 147. 90 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei 11.690, de 09.06.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 266.

53

2.6 Provas ilcitas no processo penal e processo civil

Como visto no item anterior, a vedao constitucional admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos foi feita de maneira genrica para todos os tipos de processo. A Constituio Portuguesa trata da nulidade das provas obtidas mediante a violao de direitos no item 8 do artigo 32 que trata das garantias de processo criminal. inegvel que a Carta Portuguesa exerceu influncia sobre o constituinte brasileiro, de modo que apropriado concluir que a redao do inciso LVI do artigo 5 revela uma opo consciente pela incluso de todos os tipos de processo. A regulamentao, no entanto, foi feita somente no processo penal, por meio da alterao do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, acima transcrito. O Cdigo de Processo Civil, inobstante alterado por dezenas de leis desde a sua promulgao, no disciplina a temtica das provas ilcitas alm da imposio da legitimidade moral para a admissibilidade das provas, feita no artigo 332. Da mesma forma, a pesquisa bibliogrfica revela dezenas de artigos e livros escritos sobre o tema da prova ilcita no processo penal, ao lado de poucos sobre a prova ilcita no processo civil ou trabalhista. Essa realidade no se limita s letras jurdicas brasileiras, mas acontece da mesma forma nos outros pases, como refere Alexandre: Em processo civil, a quase inexistncia de obras portuguesas agravada pelo pouco interesse despertado nos autores estrangeiros.91 Mais do que desinteresse, Ribeiro considera que h um desprezo pelos doutrinadores de matrias no penais:
No se entende o porqu do desprezo da doutrina por tema de to pertinente interesse, visto que, conforme apreciado, a proibio constitucional das provas obtidas por meios ilcitos, consagrada no art. 5, LVI, aplicvel a qualquer processo, preocupa-se, primordialmente, com direitos e garantias individuais e com a proteo das liberdades pblicas.92

No difcil, no entanto, entender o motivo da proeminncia da doutrina processual penal nesse tema. Segundo Alexandre,

91 92

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 15. RIBEIRO, Luiz J. J. A prova ilcita no Processo do Trabalho.So Paulo: LTr, 2004, p. 67.

54
O motivo de carter histrico e prende-se com a constatao de que o processo penal sempre tem sido o lugar privilegiado para a prtica de abusos, dado estarem em jogo interesses vitais do Estado, que ele procura salvaguardar utilizando a fora de que dispe. O legislador constituinte ter tido conscincia desses abusos e, desejando satisfazer at s ltimas consequncias as exigncias da ideia de Estado de Direito, sacrificou a verdade dignidade da pessoa humana. Na prossecuo da sua tarefa esqueceu do processo civil.93

A vedao das provas ilcitas foi desenvolvida na Jurisprudncia da Suprema Corte norteamericana como uma consequncia necessria da violao de direitos fundamentais assegurados pelas Emendas Constituio dos Estados Unidos. A ideia de acrescentar uma consequncia processual violao de direitos fundamentais com o objetivo de fortalec-los foi progressivamente sendo adotada em todo o mundo. Como o tema dos direitos fundamentais, original e tradicionalmente, est associado defesa dos cidados contra o Estado, nada mais natural que a invocao dos direitos fundamentais e da garantia da vedao s provas ilcitas seja feita pelo cidado nos processos criminais movidos pelo Estado contra si. No direito estadunidense, prevalece at hoje a aplicabilidade da vedao das provas ilcitas somente no processo penal, como refere vila:
Em Plymouth Sedan v. Pennsylvania (1965) a Corte Warren havia utilizado o precedente Boyd e estabelecido que era aplicvel a regra de excluso a procedimentos no criminais, como, no caso, um processo civil de confisco (forfaiture) decorrente da localizao de bebidas alcolicas clandestinas no interior de veculo apreendido irregularmente. Posteriormente, a Corte Burger reviu esse entendimento em United States v. Janis (1976), realizando uma anlise dos custos e benefcios da regra de excluso e afirmando que para os procedimentos civis, como o de confisco, h reduzido efeito dissuasrio a justificar a regra, que endereada primariamente zona de interesses dos agentes de investigao policial.94

Assim, necessrio fazer constante referncia aos doutrinadores do processo penal, que so os fundadores da teoria geral da prova ilcita, como denominada por Alexandre, que ressalta a grande divergncia de solues apontadas no s entre pases diferentes, mas tambm entre doutrinadores do mesmo pas, como uma das suas principais caractersticas.95 Vulgarmente, costuma-se diferenciar o processo penal e o processo civil quanto verdade buscada por cada um. Enquanto o processo penal buscaria a verdade material correspondente realidade das coisas fora do processo (Veritas est adaequatio rei et itellectus, na conhecida
93 94

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 242. VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 144. 95 Cf. ALEXANDRE, op. cit., p. 15.

55 expresso de Santo Toms de Aquino), o processo civil contentar-se-ia com a verdade formal que seria a verdade conforme reproduzida no processo, respeitados os limites estabelecidos pela lei processual. Dessa forma, a obteno da verdade material exigiria uma liberdade maior na questo probatria no processo penal, como a relativizao das precluses temporais e maior ativismo judicial na produo probatria. A suposta maior liberdade em matria probatria no processo penal, que iria mais fundo na averiguao da verdade, em relao ao processo civil, permite inferir que, neste, as restries s provas seriam maiores que no processo penal. Assim, seria possvel raciocinar da seguinte forma: tudo o que proibido no processo penal tambm proibido no processo civil, mas nem tudo aquilo que permitido em processo penal, o em processo civil. Tal raciocnio, entretanto, no vlido, seja porque no se reconhece mais a distino entre verdade material e formal, e sua correspondncia aos processos penal e civil, respectivamente; seja porque princpios especficos do processo civil impem soluo diversa em alguns casos. Com relao s verdades, deve-se reconhecer que, nos diversos processos de natureza civil que tratam de questes de interesse pblico, como assuntos de famlia, menores, meio ambiente, patrimnio histrico e cultural, bens pblicos, a busca da verdade no pode ficar ao alvedrio das partes, impondo-se, da mesma forma que em assuntos criminais, a busca da verdade material. Por outro lado, a possibilidade de solues consensuais no processo penal com a aplicao de institutos despenalizadores como a composio civil dos danos, o perdo do ofendido e a transao penal, coloca a questo da verdade dos fatos, em alguns casos, em plano secundrio em relao soluo do conflito. Alm disso, mesmo em matrias tipicamente privadas, reconhece-se, atualmente, uma maior liberdade de atuao para o juiz na produo probatria, chegando-se a defender o ativismo judicial na produo probatria tambm em processos sobre direitos disponveis, como no caso de direitos patrimoniais do consumidor. Diversamente, no processo penal, o maior rigor na interpretao do princpio acusatrio tem procurado limitar a atuao probatria do juiz, em especial no que se refere s matrias cujo nus probatrio recai sobre a acusao. Assim, atualmente perde prestgio a diferena entre verdade material e formal em prol de uma ideia de verdade formalizada para todos os tipos de processo. A busca da verdade pode ser limitada em razo de interesses alheios ao processo, notadamente a proteo de outros direitos

56 fundamentais como os referentes inviolabilidade de domiclio, a intimidade e a integridade fsica. A proteo de outros direitos fundamentais justamente a ratio da vedao s provas ilcitas. Desse modo, no vlido o raciocnio de que os meios de prova vedados no processo penal tambm o sejam para o processo civil, no qual as partes teriam maiores limitaes probatrias. As caractersticas especficas do processo civil tambm devem ser levadas em conta na determinao da admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. Ainda que tenha havido uma significativa publicizao do processo civil, este ainda marcado pela disponibilidade dos interesses defendidos em grande parte, seno a maioria, das demandas. Isso permite a soluo de um processo com base nos efeitos da revelia, no nus da prova ou na confisso. Assim, se uma parte pode ser condenada em uma ao de cobrana que no esteja instruda por nenhum tipo de prova, com base apenas na confisso do ru, ou na sua revelia, no teria sentido a excluso de ofcio de meios de prova ilcitos. Alis, muitas vezes o juiz no teria nem como saber que uma determinada prova pr-constituda foi obtida por meios ilcitos. No processo penal, a superioridade material do Estado na funo de acusador compensada por uma superioridade jurdica do ru, de modo que o nus da prova da existncia do fato e da sua autoria do autor da ao penal, que tem contra si o princpio in dubio pro reo. Isso decorre da presuno de no culpabilidade garantida constitucionalmente. Assim, em matria criminal, fcil identificar uma preferncia pela absolvio de um culpado em face da possibilidade de condenao de um inocente. Por esse motivo, a doutrina processual penal no exita, na maioria das vezes, em determinar a excluso de provas ilcitas que pudessem levar a condenao, independentemente da gravidade dos delitos cometidos. Por outro lado, a mesma doutrina majoritria, admite a prova ilcita no processo quando esta possa servir para demonstrar a inocncia do ru, como se analisar melhor no ltimo captulo. Nenhuma dessas solues possvel em processo civil. s vezes o interesse que deve ser constitucionalmente protegido o do autor, numa investigatria de paternidade proposta por menor, s vezes o do ru, numa negatria de paternidade proposta contra menor. Isso significa que no se pode chegar a um juzo quanto admissibilidade da prova ilcita com base no polo da

57 ao beneficiado, o que refletir na temtica da aplicao do princpio da proporcionalidade em matrias de provas ilcitas no processo civil. No processo civil, diferentemente do processo penal, existe o dever de as partes e terceiros agirem de boa-f e colaborarem para a descoberta da verdade, inclusive com a possibilidade de aplicao de meios coercitivos com objetivo de apreender meios de prova sonegados. Alexandre considera que esse dever de veracidade, uma das expresses da boa-f, de certa forma, compensaria os menores poderes do juiz cvel em matria probatria. 96 O dever de boa-f manifesta-se tambm no dever de lealdade. Assim, pode-se fundamentar a inadmissibilidade da prova ilcita no dever de lealdade por parte da parte que a pretende utilizar. Por outro lado, pode-se fundamentar a admissibilidade da prova ilcita no dever de veracidade da parte contrria. Assim, se um cnjuge acusa o outro de adltero, este, ao negar em juzo os fatos que sabe verdadeiros, viola a boa-f porque falta com seu dever de veracidade. Por outro lado, se a outra parte apresenta uma interceptao telefnica ilcita para comprovar suas alegaes, viola seu dever de lealdade. Alexandre antev duas dificuldades na aplicao do princpio da boa-f no processo civil, em matria de provas ilcitas:
a) a determinao do contedo de cada um dos deveres, por forma a saber se a utilizao da prova ilcita pode ofender um (caso do dever de lealdade) ou ser exigida pelo outro (caso do dever de veracidade); b) o estabelecimento de uma hierarquia entre os dois deveres, de modo a resolver eventuais situaes de conflito entre eles. 97

necessrio considerar que, mesmo em processo civil, a proteo contra a autoincriminao permanece, de modo que a parte no obrigada a confessar fatos criminosos que tenha cometido em razo de o depoimento estar sendo prestado na qualidade de testemunha, nem a fornecer elementos de prova de crime praticado por si prpria. A permisso de no dizer a verdade abrange fatos que incriminam seus parentes prximos, nos termos do artigo 406 inciso I do Cdigo de Processo Civil. O dever de colaborar e dizer a verdade, no processo civil, existe mesmo que isso possa levar a parte a perder a demanda, desde que no se trate de fatos criminosos por si cometidos. Nesse ponto, o processo civil difere significativamente do processo penal. Assim, se uma parte no apresenta em juzo o instrumento do contrato que est na sua posse, est cometendo um ilcito,
96 97

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 84. Ibid., p. 88.

58 que pode gerar o estado de necessidade para a outra parte, que a leve a cometer, tambm, um ilcito, por exemplo, furtando-o, para garantir o seu direito. No prximo captulo, ser analisado o tema das excludentes de ilicitude em matria de provas ilcitas. A diferena de princpios do processo civil em relao ao processo penal permite concluir de forma diferente sobre a admissibilidade dos meios de prova ilcita de acordo com o caso concreto. Antes, porm, de se analisar o problema da admissibilidade, oportuno considerar a teleologia da vedao das provas ilcitas.

2.7 Teleologia da garantia fundamental da inadmissibilidade

A doutrina e a jurisprudncia apontam como principais objetivos da incluso da norma que veda a admisso das provas obtidas por meio ilcito no processo o efeito dissuasrio sobre os agentes estatais (deterrence effect) e a integridade judicial (judicial integrity). O efeito dissuasrio o efeito de desestimular futuras violaes dos direitos fundamentais pelos agentes do governo ou por agentes de pessoas particulares dedicados profissionalmente obteno de provas ou proteo de bens jurdicos, como os detetives particulares ou agentes de segurana privada. Considera-se que essa vedao visa a dar uma proteo maior aos direitos fundamentais contra a atividade estatal ilcita, uma vez que a atividade privada ilcita j estaria devidamente garantida pelas normas penais. Alm disso, esse efeito s faz sentido contra pessoas que podem praticar violaes de direitos profissionalmente, j que pressupe outros casos em que essa pessoa ser chamada a recolher provas ou combater ilcitos. Desse modo, no faria sentido vedar a aquisio de prova ilcita feita por particulares de forma casustica e espordica, uma vez que estes no teriam tendncia a repetir essas violaes. A integridade judicial (judicial integrity), ou o julgamento justo (fair trial), o outro objetivo comumente apontado para a vedao das provas ilcitas, que teria por objetivo manter um padro tico na atuao do Estado, que no pode violar as normas jurdicas, nem se beneficiar da sua violao por terceiros, para alcanar seus objetivos.

59 Seria inadmissvel que o Estado utilizasse qualquer elemento decorrente de ilicitudes praticadas por quem quer que seja, em razo de se tratar de um estado de direito, um estado que age no s limitado pelo direito, como tambm por meio do direito. Dessa forma, mesmo que em determinado caso concreto, a inutilizao da prova ilcita no tenha efeito de preveno geral uma vez que a ilicitude tenha sido cometida por um particular no dedicado investigao, no se poderia utiliz-la. A nfase dada em cada um desses aspectos, de acordo com o sistema jurdico ou o momento histrico, traz consequncias importantssimas para a admissibilidade das provas decorrentes de ilicitudes praticadas por particulares, ou praticadas pelos agentes pblicos de boa-f, ou para a admisso das provas lcitas derivadas das ilcitas, por exemplo. Comoglio aponta os fins prticos que, essencialmente, originaram a regra de excluso na doutrina norte-americana: a) a preveno e o efeito dissuasrio no combate dos ilcitos perpetrados pela polcia judiciria ou pelos rgos de investigao na busca das provas; b) o imperativo de integridade judicial, que probe ao juiz de ser cmplice de tais ilcitos, admitindo a utilizao processual das provas adquiridas por meio deles; e c) como remdio pessoal para reintegrao na forma especfica, para os direitos lesionados do sujeito contra o qual a prova seja feita valer em juzo.98 A justificao da regra de excluso em razo da dissuaso dos rgos policiais, relativamente a prticas futuras semelhantes (deterrence) surgiu s em 1960, no processo Elkins v. U.S., mas adquiriu rapidamente o predomnio na jurisprudncia da Suprema Corte americana e, em 1974, no caso U.S. v. Calandra, o fator dissuaso foi entendido como a razo principal da existncia da regra.99 A partir de ento, predominou uma teoria profiltica: as regras de excluso seriam, basicamente, mais um remdio judicial criado para desencorajar atividades policiais inconstitucionais do que um direito subjetivo da parte agravada. O escopo seria o de prevenir, no o de reparar. A diferena de fundamentaes teria muita importncia no sentido de estabelecer a aplicabilidade

98 99

COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 2a ed. riv ed amp. Torino: UTET, 2004, p. 55. ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 168.

60 da regra de excluso: ela s poderia, ento, ser invocada mais como reflexo de direito do que propriamente um direito subjetivo do seu titular imediato.100 Com relao ao ordenamento alemo, Comoglio aponta que divergem em boa parte as linhas evolutivas das proibies de prova porque no so idnticos os pressupostos de partida. L no se visa a perseguir, com tais vedaes, objetivos prticos de preveno e dissuaso, ou efeitos de represso e de remdio especfico, mas se tende a privilegiar exigncias dogmticas de proteo substancial de determinados direitos ou valores fundamentais.101 Knijnik ensina que no direito alemo,
a preocupao maior no , absolutamente, ensinar polcia os limites a que deve estar adstrita, mas verificar a violao, ou no, de um direito fundamental assim consagrado. precisamente na base desta compreenso do princpio da ponderao que o BGH [Bundesgerichtshof Tribunal Federal] vem sustentando, em matria de proibies de prova, um regime diferenciado para a criminalidade grave. 102

Para Marinoni e Arenhart,

a razo de ser da proibio inserida no art. 5, LVI, da CF est na insuficincia de sancionar a prova ilcita apenas no plano do direito material. Para uma maior proteo dos direitos preciso negar eficcia a tais provas no processo. (...) inegvel que houve uma opo pelo direito material em detrimento do direito descoberta da verdade.103

Oliveira observa que

mais que uma afirmao de propsitos ticos no trato das questes do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma funo ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber: a vedao das provas ilcitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutria, inibindo e desestimulando a adoo de prticas probatrias ilegais por parte de quem o grande responsvel pela sua produo. Nesse sentido, cumpre funo eminentemente pedaggica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurdica.104

No mesmo sentido observa Polastri que a funo de controle disciplinar atribuda s proibies de prova
acaba por favorecer o reconhecimento de um efeito extensivo, pois no existe outra forma para se retirar o j arraigado costume das autoridades encarregadas da persecuo
100

KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul. mar. 1996, p. 72. 101 COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 2a ed. riv ed amp. Torino: UTET, 2004, p. 57. 102 KNIJNIK, op. cit., p. 73. 103 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 364. 104 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.303.

61
penal, em especial aquelas da polcia, de se utilizar de prticas probatrias ilcitas, que no seja atravs da consequente no possibilidade de utilizao (direta e indireta) das provas assim obtidas.105

Ambos leciona que

as proibies probatrias resultam de um componente individual e outro coletivo: por um lado, servem para a garantia dos direitos fundamentais, protegendo o investigado ou imputado de utilizao, contra si, de provas ilegalmente obtidas; j, por outro lado, se preserva e aqui est o componente coletivo a integridade constitucional, particularmente atravs da realizao de um processo justo (fair trial).106

O carter de efeito dissuasrio aparece na deciso do HC 69.912-RS, julgado em 16.12.1993, do Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Seplveda Pertence, pautado, segundo parece, pela orientao norte-americana:
De fato, vedar que se possa trazer ao processo a prpria degravao das conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem tais informaes, no colheria, evidentemente, estimular e no reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina de conversas privadas.

Outro aspecto importante da teleologia que algumas ilicitudes cometidas na produo probatria tambm podem ensejar dvidas quanto confiabilidade do contedo do elemento de prova. Notveis so os casos de depoimentos ou confisses, obtidos mediante tortura ou ameaa, nos quais o depoente fala o que o agressor deseja, unicamente para abreviar o prprio sofrimento. Dessa forma, uma confisso obtida mediante tortura, alm de constituir grave violao dignidade da pessoa humana, pelo prprio mtodo utilizado, no poderia ser admitida valorao por absoluta incerteza quanto ao seu teor de veracidade, nem mesmo em favor de um suposto acusado injustamente. Nesse sentido, Ambos considera que, na proibio de provas ilcitas,
no se tem somente, em um sentido idealista, a proteo da dignidade humana do imputado, mas, tambm, a proteo do contedo verdico da declarao, pois, com efeito, sabe-se que os imputados coagidos esto mais motivados a falar para por fim aos sofrimentos que lhes so impostos, do que por se sentirem obrigados a dizer a verdade.107

O mesmo se diga de depoimentos prestados com o estado de conscincia alterado, sob o efeito de hipnose ou drogas, em que no se pode distinguir entre a realidade e estados onricos ou
105

AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 125. 106 Ibid., p. 82-83. 107 Ibid., p. 90.

62 lisrgicos. Essas consideraes tambm se aplicam a provas documentais em que no se tenha conhecimento da autoria do documento. Para alm de ser vedado pela Constituio, o anonimato no permite que se tenha confiabilidade na prova produzida, uma vez que no h possibilidade de submeter o autor ao crivo do contraditrio. O contraditrio funciona como importante mtodo para dar credibilidade s provas orais e periciais produzidas judicialmente, uma vez que os dois lados podem levantar objees ao contedo da mesma e fazer o cotejamento com outros elementos j disponveis, em especial as provas documentais. Para o direito brasileiro, a teleologia da garantia constitucional da vedao das provas ilcitas est relacionada com os trs aspectos citados: o desestmulo s violaes dos direitos fundamentais, que na Constituinte foi uma reao ao perodo poltico anterior; o imperativo de integridade judicial, como um reforo ao Estado de Direito constitudo em 1988; e tambm o reforo credibilidade da prova.

2.8 Da Admissibilidade da Prova ilcita no processo

Dentro do tema das provas ilcitas, indispensvel verificar os principais argumentos favorveis e contrrios sua admisso no processo civil, bem como da validade que os mesmos possam ter perante a atual configurao legislativa, doutrinria e jurisprudencial.

2.8.1

Posies favorveis

O argumento mais invocado para justificar a admissibilidade da prova ilcita o de que no haveria vedao expressa, circunstncia que, aliada taxatividade das nulidades processuais, tornaria obrigatria a admisso de todas as provas ilcitas, desde que pertinentes e relevantes. Como se ressaltou antes, a prova ilcita entendida como uma violao de normas de direito material. No entanto, so as normas processuais que determinam as provas admissveis ou no. Em razo da autonomia do direito processual em face do direito material, se uma determinada violao de norma na obteno da prova no estava prevista como causa de excluso da prova pelas regras procedimentais, ento o elemento de prova respectivo deveria permanecer no processo.

63 Seria necessrio apenas considerar a pertinncia e relevncia da prova. Como o objetivo da instruo probatria representar nos autos a verdade sobre os fatos relevantes para o deslinde da causa, se o elemento de prova verdico, deveria ser aproveitado no processo. Caso contrrio estar-se-ia obrigando o juiz a julgar contra a verdade conhecida, fingindo que no a conhece. Neste sentido, Cordero entendia que, para verificar a admissibilidade de uma prova no processo, o fundamental era observar se sua introduo era consentida em abstrato pela lei processual, no importando os meios que foram utilizados para sua obteno (male captum bene retentum).108 Ricci, por sua vez, entende que no caso de se referir atividade material anterior produo do documento em juzo, a ilicitude no tem relevo e a prova conserva todo o seu valor. Segundo o autor, isso significa que a prova pr-constituda que tenha chegado s mos da parte de modo ilcito ter eficcia normal de prova plena da mesma forma que teria se tudo se houvesse desenvolvido em modo regular, e no de simples indcios (como ocorre no direito italiano, no caso da prova constituenda irregularmente produzida). 109 Para Ricci, evidente que postular a ilicitude de um comportamento no significa necessariamente sancion-lo com uma nulidade, uma vez que o ordenamento poderia se limitar a reagir com sanes de outro tipo, por exemplo penal, para ter o efeito dissuasrio buscado com a vedao das provas ilcitas. Para o mesmo autor, no entanto, isso no significa que a possibilidade de utilizao da prova ilegalmente adquirida no tenha limites. Os limites so determinados de modo claro e preciso pela necessidade de respeito ao princpio do contraditrio e da defesa, que so princpios inderrogveis de todo processo110. Nos Estados Unidos, no se aplica a regra de excluso para violaes praticadas por particulares. Como o fundamento majoritariamente considerado o efeito educativo para os rgos de persecuo, os particulares no esto abrangidos pelo mesmo, de modo que as provas ilcitas por eles produzidas so admissveis. Dessa forma, no se reconhece a regra de excluso no processo civil111. Ou seja, punem-se as violaes de direitos fundamentais de forma autnoma com relao ao processo em que as provas dessa forma obtidas so valoradas.
108 109

CORDERO, Franco. Tre studi sulle prove penali, Milano: Giuffr, 1963, p. 163. RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. 1987, p. 70. 110 Ibid., p. 74 e 82. 111 LA FAVE-ISRAEL, Criminal Procedure, 2nd ed, St. Paul, 1992, p. 116 e s.; MC CORMICK, On Evidence, 4 th ed, por John William Strong, St. Paul, 1992, p. 301 e s. Apud BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as

64 Como ensina Vigoritti, a jurisprudncia norte-americana considera que a Quarta Emenda referese apenas atividade dos poderes pblicos e no tambm quela dos cidados singulares, de cujos ilcitos se suficientemente protegido pelas normas penais. Assim , em geral, favorvel utilizao em juzo de tais provas, de modo que resta apenas a punibilidade do autor do ato criminoso.112 Na Espanha, a restrio da garantia da inadmissibilidade s provas obtidas com violao de normas constitucionais, leva Pic i Junoy a defender a admissibilidade daquelas obtidas com violao de meros preceitos legais. De acordo com o autor, partindo-se de que na aquisio do material probatrio no se tenha infringido direito fundamental algum, este poder ser, em princpio, livremente valorado pelo julgador ao realizar a fundamentao ftica da sentena, sem prejuzo de exigir a correspondente responsabilidade civil, penal ou disciplinar em que tenha podido incorrer a pessoa que cometeu a irregularidade. Para o autor, o carter de fundamental que a Constituio outorga ao direito prova, assim como o interesse do Estado em oferecer uma tutela judicial efetiva, permitem ao rgo jurisdicional apreciar e valorar essa prova ilegal.113 Podem-se encontrar, ainda, outros argumentos a favor da admissibilidade das provas ilcitas. O dever das partes de dizer a verdade, no processo civil, como dito acima, tornaria obrigatria a admisso das provas ilcitas que visassem a demonstrar a falsidade de uma alegao. Alm disso, o interesse na descoberta da verdade e a celeridade processual tambm justificam a admisso de todos os meios capazes de proporcionar maior certeza, e consequentemente, maior celeridade ao julgamento. No Brasil, todavia, a prpria vedao das provas ilcitas uma garantia constitucional de modo que, em princpio, qualquer violao de direito material tornaria a prova ilcita e, por conseguinte,

provas ilicitamente obtidas: In: ____. Temas de direito processual, sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 119: Pois bem: naquele pas, a exclusionary rule s se aplica normalmente contra a autoridade pblica (no quanto a eventuais infratores particulares), e no terreno penal: em feitos de outra natureza, a ilicitude da obteno no impede a utilizao da prova, salvo casos excepcionais, como o de processo destinado a imposio de sano administrativa grave. 112 VIGORITTI, Vicenzo. Prove illecite e Costituzione. Rivista di Diritto Processuale. 1968, p. 67 113 PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4. Em seguida o autor faz referncia jurisprudncia espanhola: Nessa linha, o auto do Tribunal Supremo (ATS) de 18 de junho de 1992, estabelece: Como nem toda infrao das normas processuais reguladoras da obteno e prtica de provas pode conduzir a essa impossibilidade (de valorao das provas obtidas com infrao de direitos fundamentais), deve-se concluir que somente cabe afirmar que existe prova proibida (ilcita) quando se lesionam os direitos que a Constituio proclamou como fundamentais. De igual modo, veja-se a sentena do Tribunal Supremo (STS) de 2 de julho de 1993. Traduo nossa.

65 inadmissvel. A ausncia de vedao, portanto, no pode ser alegada, no Brasil, como motivo para a aceitabilidade de provas ilcitas depois da Constituio de 1988, que as proscreveu de maneira expressa, como j visto.114 Em razo dessa vedao constitucional (e tambm legal) explcita, no se pode mais aceitar a defesa da admissibilidade da prova ilcita pura e simplesmente. Somente concebvel a admisso de uma prova (dita) ilcita se a ilicitude for meramente aparente seja porque no houve violao do direito material, seja porque o agente agiu albergado por alguma excludente de ilicitude ou se existir um conflito entre bens jurdicos no caso concreto que permita a aplicao da proporcionalidade para admitir o aproveitamento das provas ilcitas. No entanto, Muoz lembra que quase todos os pases que acolhem a proibio de admisso no processo das provas conseguidas de modo inconstitucional se viram necessariamente obrigados a admitir excees. Para o autor, de uma ou de outra forma, e com um alcance menor ou maior, tiveram que admitir a aplicao condicionada da regra de excluso, a fim de preservar determinados valores dignos de proteo. Em umas ocasies, a regra j nasceu revestida de matizes e excees, como um compromisso entre a defesa dos direitos fundamentais e a obteno da verdade processual, mas em outras foi o passar do tempo e o contraste com a realidade que a acabou flexibilizando.115 A flexibilizao da admissibilidade da prova tambm decorre da circunstncia de que a escolha entre admissibilidade e inadmissibilidade como consequncia de um ilcito no permite uma correta graduao das consequncias de acordo com suas caractersticas, em especial, a sua gravidade. No h espao para circunstncias agravantes ou atenuantes, de modo que a violao de um direito quando da obteno da prova pode ser desmesuradamente castigada com a improcedncia da ao.116 Entre ns parece ter sido exatamente isso o que aconteceu. A partir da redao peremptria da Constituio, os tribunais e a doutrina foram reconhecendo a necessidade de temperamentos.

114

Cf ROQUE, Andr Vasconcelos. O estado de necessidade processual e a admissibilidade das provas (aparentemente) ilcitas. Revista de Processo. ano 32, n. 153, nov. 2007, p. 319. 115 MUOZ, Luis Galvez. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales. Navarra: Arazandi, 2003, p. 194. Apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 367. 116 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 208.

66 Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho do voto do relator Ministro Adhemar Maciel no Habeas Corpus n. 3.982-RJ, julgado em 5.12.1995, pelo Superior Tribunal de Justia:
Numa anlise apressada da jurisprudncia americana anterior a 1987, pode-se constatar que a Exclusionary Rule no tomada em termos absolutos. Como em termos absolutos no tomada na Alemanha, e no deve ser no Brasil. Alm de casos gritantes de proteo individual, pode haver, no outro prato da balana, o peso do interesse pblico a ser preservado e protegido.

Tambm na deciso unnime de 5 de maro de 1996, no Habeas Corpus n. 4.138, adotou a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia entendimento matizado, rejeitando a alegao de inadmissibilidade de gravao de conversa telefnica, mediante escuta policial supostamente ilcita, no presdio a que se achavam recolhidos os impetrantes. Acentuou o relator, Ministro Adhemar Maciel, a relatividade dos direitos contemplados no texto constitucional, decorrente da prpria necessidade de harmonizao recproca, e referiu-se ao substrato tico que no pode deixar de orientar o intrprete na fixao dos limites razoveis. No mesmo sentido, de acordo com Comoglio, estaria ganhando crdito, sobretudo na jurisprudncia, a ideia segundo a qual as regras de excluso no seriam absolutas e automticas, mas teriam efeitos relativos, subordinando-se a uma apreciao concreta pelo juiz, que deve estabelecer, caso a caso, se o sacrifcio da prova relevante comparavelmente justificado, ou no, na relao proporcional com a leso causada aos direitos individuais.117 A necessidade de punio do infrator, mesmo que a prova seja admitida e utilizada no processo defendida por todos os autores. Hamilton, no entanto, considera essa responsabilizao obrigatria como um problema no caso do infrator que descobre uma prova de um crime gravssimo por meios ilcitos e quisesse colaborar com a elucidao do crime entregando a prova ao Ministrio Pblico. Afirma o autor, no entanto, que a lei no d soluo e que seria melhor que a Constituio tivesse feito ressalva no texto da garantia.118 Mais adiante, neste trabalho, ser analisada a aceitabilidade das provas de origem ilcita em razo da aplicao de excludentes de ilicitude e em razo do princpio da proporcionalidade.

117 118

COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 2a ed. riv ed amp. Torino: UTET, 2004, p. 59 HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In ___Processo Penal: reflexes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 263.

67

2.8.2

Posies contrrias

Em todos os pases, independentemente da existncia de vedao constitucional ou legal explcita, h autores que defendem a inadmissibilidade da prova ilcita no processo civil em decorrncia da unidade do ordenamento jurdico, ou da necessidade prtica de se prover de maior proteo os direitos fundamentais. Allorio, que , segundo Ricci, o mais severo defensor da ineficcia da prova ilicitamente admitida, considera que o livre convencimento do juiz se aplica somente s provas adquiridas no pleno respeito da legalidade e no quelas que, se fosse dada a devida observncia lei, no teriam nunca sido adquiridas.119 Seus argumentos passam pela supremacia da norma constitucional e do perigo de relativizar a interpretao e a aplicao dos direitos e garantias fundamentais. Segundo Vigoritti, a revogao ex lege e a perda de eficcia dos atos lesivos, que comportaria excluso do juzo de certas provas relevantes e talvez tambm decisivas, no so outra coisa seno instrumentos que o sistema atribui ao cidado para a defesa dos valores considerados fundamentais e, ao mesmo tempo, so o indicativo mais evidente da prioridade dos valores garantistas frente a outros valores, mesmo que sejam estes tambm importantes para a vida social. O autor considera que a punio do funcionrio pblico que tenha praticado o ilcito, ao contrrio da punio penal do particular, limite insuficiente para proteger o cidado da prtica de violaes aos direitos fundamentais porque, na verdade, na Itlia como nos Estados Unidos, sucede que os agentes responsveis raramente sejam punidos em sede penal e disciplinar e ainda assim ineficazmente, com a consequente renovao dos comportamentos lesivos da parte dos investigadores.120 Essa avaliao aplicvel, sem dvida, realidade brasileira. Grinover, j em 1982, na obra pioneira acima referida, considerava que:
a inadmissibilidade processual da prova ilcita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violao de uma norma constitucional, em prejuzo das partes e de terceiros. Nesses casos, irrelevante indagar se o ilcito foi cometido por agente pblico ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova ter sido obtida com infringncia aos princpios constitucionais que garantem os direitos de personalidade. Ser tambm irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do mesmo); ser irrelevante indagar- se o ato ilcito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violao a
119

RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. 1987, p. 40. 120 VIGORITTI, Vicenzo. Prove illecite e Costituzione. Rivista di Diritto Processuale. 1968, p. 72.

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direitos fundamentais; e ser, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilcita deste jaez de natureza penal ou civil.121

Antes da Constituio de 1988, o STF j se pronunciava a respeito da inadmissibilidade das provas ilcitas, em acrdo (RE 85.439/RJ, Segunda Turma, relator ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 11.11.1977) cujo julgamento obteve a seguinte ementa: Prova Civil. Gravao Magntica, feita clandestinamente pelo marido, de ligaes telefnicas da mulher. Inadmissibilidade de sua utilizao em processo judicial, por no ser meio legal nem moralmente legtimo (art. 332 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro). Em seu breve voto o ministro declarou:
Tenho como patente, por outro lado, luz do que dispem a respeito o Cdigo Penal e o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, a ilegalidade do meio probatrio de que se valeu, at aqui com a aquiescncia das instncias ordinrias, o recorrido, meio que tambm no pode ser considerado moralmente legtimo, por mais progressistas e elsticos que sejam os padres de moralidade que se possa utilizar.

No Brasil, depois da Constituio de 1988, a inadmissibilidade passou a ser dispositivo expresso, de forma que alguns defendem a aplicabilidade literal da norma constitucional que veda a admisso das provas ilcitas. A maioria dos autores, no entanto, admite alguma forma de temperamento da regra, como visto acima. Barroso e Barcellos consideram que a Constituio brasileira, por disposio expressa, retirou a matria da discricionariedade do julgador e vedou a possibilidade de ponderao de bens e valores em jogo. Elegeu ela prpria o valor mais elevado: a segurana das relaes sociais pela proscrio da prova ilcita.122 Os prprios autores, no entanto, no mesmo texto, observam que embora isto no tenha sido suscitado com maior profundidade na discusso do tema, certamente mereceria reflexo a questo do emprego de prova ilcita como eventual elemento nico de defesa em processo criminal. Grinover, em texto posterior Constituio, considera que
no h margem para aplicao do princpio da proporcionalidade, porque o constituinte no deu margem a qualquer exceo123. O sistema constitucional brasileiro partilha da
121

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 151. 122 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilcitas. Revista Trimestral de Direito Pblico n. 24/14, 1998. 123 GRINOVER, Ada Pellegrini. A eficcia dos atos processuais luz da Constituio Federal. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. n. 37. p. 46. 1992.

69
convico de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princpios constitucionais. 124

A posio do Supremo Tribunal Federal, depois da Constituio de 1988, encontra-se exposta no voto condutor do Ministro Seplveda Pertence, no HC 69.912-0 RS, acima referido, onde deixou remarcado:
No Brasil, contudo, a inadmissibilidade da prova captada ilicitamente j se firmara no Supremo Tribunal, antes da Constituio, seja no processo civil, seja na investigao criminal. E a Constituio de 1988 explicitou peremptoriamente, no art. 5, LVI, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. No ponto, legem habemus: toda a discusso a respeito ter, no Brasil, sabor puramente acadmico.

Segundo Polastri, no processo penal, trs correntes consideravam as provas ilcitas inadmissveis. Uma sob o fundamento de que, se o direito uno, e se a prova ilcita, tal ilicitude deveria ser considerada em todos os ramos do direito, e, assim, no poderia a prova ilcita ser reconhecida e utilizada no processo (Pietro Nuvolone, na Itlia, Frederico Marques e Heleno Fragoso, no Brasil). Outra se baseava no fato de que o Estado deve se ater ao princpio da moralidade, no podendo se utilizar de meios ilcitos, nem mesmo para combater o crime. E a terceira defendia que a prova ilcita ofenderia a Constituio, atingindo valores fundamentais do indivduo e as garantias individuais (Cappelletti, Vigoritti e Comoglio, na Itlia) e, entre ns, Ada Pellegrini Grinover.125 No processo civil, Serejo adota postura rgida pela proscrio da prova ilcita, negando at mesmo a aplicao do princpio da proporcionalidade, que seria admissvel apenas no processo penal, ainda assim em carter excepcional. A vedao constitucional das provas ilcitas
pode no se revestir de carter absoluto, em se tratando de processo penal, tendo em vista o equilbrio de valores e o princpio do interesse pblico, mas o afastamento dessa proibio deve ter respaldo no caso concreto e trazer elementos capazes de justificar a excepcionalidade. Entretanto, o argumento do interesse pblico no se aplica no cvel, no qual a disputa entre dois interesses privados. 126

O mesmo autor, no entanto, quando a questo se refere a processos em que se disputa a guarda de filhos admite posio menos radical. Menciona um caso ocorrido na sua prtica forense em que
124

GRINOVER, Ada Pellegrini. Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas no processo penal. In: Novas tendncias do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 61-62. 125 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 128. 126 SEREJO, Lourival. As provas ilcitas no direito de famlia. So Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 61

70 as conversas do pai com a filha eram gravadas pela me que pretendeu us-las em desabono da conduta do pai e como argumento para assegurar-lhe, a ela, a guarda da filha. Depois de feita a gravao, a fita foi entregue na casa do juiz, para, segundo constava do envelope, o juiz ficar sabendo da verdade. Considera, ento que, neste caso de guarda, seria admissvel o uso da prova ilcita por envolver questo de alta carga valorativa. Mas acrescenta que a posio insustentvel sem a anlise do caso concreto e das proibies legais.127 Dessa forma, no atual estgio da cincia jurdica, todos os doutrinadores admitem que existem casos de admissibilidade plena da prova ilcita e outros de inadmissibilidade, variando apenas o sopesamento que se faz dos casos concretos em que se admitem uma e outra. As posies variam quanto aplicao do princpio da proporcionalidade e considerao do que lcito e o que ilcito no processo civil, temas que sero aprofundados nos prximos captulos.

2.9 Provas derivadas das ilcitas

A prova derivada da ilcita a prova lcita para cuja obteno, proposio ou produo foi necessria uma informao decorrente de um ilcito. Portanto, no h vcio nenhum na obteno, proposio ou produo do meio de prova de que se cogita, mas sem uma informao obtida, essa sim, de forma ilcita, no seria possvel a prova subsequente. Isso permite distinguir os casos de provas derivadas das ilcitas daqueles das provas ilcitas em si mesmas consideradas. O problema da prova derivada da ilcita tambm conhecido como efeito distncia ou efeito extensivo uma vez que se busca, alm do efeito direto correspondente a uma proibio de utilizao da prova, a proibio do meio de prova indireto.128 As provas derivadas das ilcitas so as provas excludas do processo em razo da aplicao da doutrina dos frutos da rvore venenosa (fruits of the poisonous tree), cunhada pela Suprema Corte norte-americana a partir dessa metfora, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. A deciso pioneira sobre o tema foi proferida no caso Silverthorne Lumber Co. v. United States, em 1920, a partir da qual as cortes passaram a excluir a prova

127 128

SEREJO, Lourival. As provas ilcitas no direito de famlia. So Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 58. AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 123.

71 derivadamente obtida a partir de prticas ilegais. O objetivo era, similarmente ao pensamento que ensejou a concepo da exclusionary rule, que a polcia ficasse desencorajada de proceder a buscas e apreenses ilegais.129 O termo fruits of the poisonous tree doctrine, no entanto, s foi empregado expressamente no caso Nardone v. U.S. de 1939, que tratava de provas obtidas graas gravao de conversas telefnicas do acusado, realizada sem ordem judicial. No caso Wong Sun v. United States, de 1963, considerou-se ilcita, de forma inovadora, uma verbal evidence, pois at ento a exclusionary rule baseava-se unicamente em materiais fsicos e tangveis130 A doutrina dos frutos da rvore venenosa foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do j referido HC 69.912-RS, em que se considerou que a ilicitude da interceptao telefnica falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente. Veja-se que houve expressa referncia ao termo utilizado pela Suprema Corte norte-americana. A deciso nesse julgamento foi tomada por apertada maioria, na verdade houve um empate em que prevaleceu o voto favorvel ao paciente. Posteriormente, a Corte Suprema reafirmou seu entendimento no julgamento do HC 72.588/PB (Tribunal pleno, relator Ministro Maurcio Correa, julgado em 12.06.1996), tambm por maioria apertada. Na ementa desse julgado ficou consignado que:
3. As provas obtidas por meios ilcitos contaminam as que so exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissveis no processo e no podem ensejar a investigao criminal e, com mais razo, a denncia, a instruo e o julgamento (CF, art. 5, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o juiz foi vtima das contumlias do paciente. 4. Inexistncia, nos autos do processo-crime, de prova autnoma e no decorrente de prova ilcita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas-corpus conhecido e provido para trancar a ao penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5.

Os dois julgados referidos consideraram que todas as provas existentes no processo decorreram da prova considerada ilcita, inexistindo provas autnomas. Assim, ao mesmo tempo que se

129

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 68 130 Ibid., p. 69.

72 admitiu a vedao das provas derivadas das ilcitas, deixou-se espao para a considerao das limitaes doutrina dos frutos da rvore venenosa, que sero examinadas no prximo item. A vedao das provas derivadas das ilcitas, todavia, pode ser extrada diretamente do dispositivo constitucional, uma vez que este disciplinou a consequncia processual da ilicitude material. Oliveira considera que
se os agentes produtores da prova ilcita pudessem dela se valer para a obteno de novas provas, a cuja existncia somente se teria chegado a partir daquela (ilcita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornvel. Bastaria a observncia da forma prevista em lei, na segunda operao, isto , na busca das provas obtidas por meio das informaes extradas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operao). Assim, a teoria da ilicitude por derivao uma imposio da aplicao do princpio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.131

A nova redao do artigo 157, 1, do Cdigo de Processo Penal, no entanto, tornou lei a jurisprudncia da Corte Suprema dispondo que so tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas. A redao, no entanto, ficou lacnica uma vez que no foi fornecida uma delimitao do que sejam as provas derivadas das ilcitas. Esse conceito foi mais bem delimitado nos pargrafos seguintes do mesmo artigo, que tratam das limitaes do efeito distncia. Mais de uma dcada antes da alterao legislativa, Avolio j considerava que
pouco importa, assim, que uma lei ordinria venha ou no prever expressamente a cominao de inadmissibilidade ou nulidade das provas ilcitas por derivao. (...) Seria prefervel, ao invs, que jamais se fizesse tal regulamentao, por cientificamente desnecessria, e at pela impossibilidade de se extrair do texto legal o esprito da norma violadora que deve ser perquirido no caso concreto.132

A regulamentao feita, no entanto, mesmo que desnecessria conveniente para pacificar a discusso. Veja-se que as primeiras decises que acolheram a tese foram tomadas por maioria apertada no Supremo Tribunal Federal e, em tese, essa jurisprudncia poderia reverter-se, com a mudana na composio da corte. Knijnik considera que a doutrina dos frutos da rvore proibida a repercusso da progressividade da relao jurdico processual no campo da prova ilcita. Seria a contaminao das provas lcitas derivadas de uma prova ilcita inicial em razo do vnculo gentico existente entre ambas.133
131

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 318. 132 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 73. 133 KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul.mar. 1996, p. 76.

73 Certamente existe um vnculo gentico entre a prova derivada e a prova ilcita. Esse vnculo, todavia, nem sempre demonstra a repercusso da progressividade da relao processual. Muitas vezes a ilicitude ocorre fora do processo e permite a obteno de uma prova derivada tambm fora do processo, sendo possvel que a prova ilcita nem venha a aparecer no processo antes da prova derivada. Alm disso, a mera progressividade da relao processual, assim entendida a sucesso de atos e fatos jurdicos, assim como atos materiais, no gera a ilicitude derivada. Esta advm somente do vnculo gentico entre os elementos probatrios, que se faz por meio de informaes ou material obtidos ilicitamente que se transmitem. Por outro lado, as provas ilegtimas, quais sejam, as contaminadas por vcios processuais, como visto acima, no tm efeito extensivo, ou seja, no contaminam as provas delas derivadas. Nesse sentido, Trocker considera que necessrio, em primeiro lugar, indagar sobre a ratio das normas violadas pelo comportamento contrrio Constituio, questionando-se, ento, se o escopo da vedao probatria poderia ser alcanado limitando os seus efeitos s provas diretamente obtidas134. Como visto acima, a vedao das provas derivadas das ilcitas uma exigncia da prpria vedao das provas ilcitas, para que tenha eficcia. Se esse efeito extensivo no for necessrio para atingir os objetivos constitucionais, no h necessidade de proscrio das provas derivadas. Trocker cita como exemplo os casos de violao de normas processuais como s concernentes observncia dos princpios da imediatidade e da publicidade na produo da prova, nos quais os efeitos da vedao no podem alcanar tambm as provas derivadas daquela ilicitamente obtida. Apesar os exemplos dados no tratarem de prova ilcita, mas de prova ilegtima, o raciocnio tambm se aplica a casos tpicos de provas ilcitas. Segundo o autor, faltaria um nexo jurdico entre os vrios segmentos do procedimento. A situao seria diferente em se tratando de inobservncia de disposio protetora de valores como a integridade psicofsica ou a intimidade de um sujeito, nos quais a vedao probatria deve repercutir nas provas derivadas. Assim, em casos de ofensa a preceitos constitucionais, no haveria distino, para o seu aperfeioamento, no tocante utilizao imediata ou remota dos resultados de uma ao ilcita. Esse nexo jurdico de que fala Trocker remete teoria da conexin de antijuridicidad desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Espanhol.

134

TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, p. 631.

74 Marinoni e Arenhart lembram que a ilicitude da prova no contamina os fatos a serem esclarecidos, de modo que nada impede que um fato seja provado por meio de provas lcitas que nada tenham a ver com a prova ilcita,135 e citam Muoz, para quem
o problema passa a ser o da identificao da conexo de antijuridicidade entre as provas. Para tanto preciso verificar no apenas se existe algum elemento ftico capaz de romper juridicamente a relao de causalidade, mas, sobretudo, analisar se a admisso da segunda prova como ilcita contribui para a defesa dos direitos que se objetiva proteger por meio da proibio da prova ilcita.136

De acordo com vila, para determinar se essa conexo de antijuridicidade existe ou no, devemse analisar, em primeiro plano, as caractersticas da leso do direito materializadas na prova originria, assim como seu resultado, com o fim de determinar se, desde o ponto de vista interno, sua inconstitucionalidade se transmite ou no prova obtida por derivao. necessrio, ainda, considerar, desde uma perspectiva externa, as necessidades essenciais de tutela que a realidade e efetividade do direito violado exigem. Essas duas perspectivas so complementares, pois apenas se a prova derivada resulta juridicamente alheia leso do direito, e a proibio de valorao no vem exigida pelas necessidades essenciais de tutela do mesmo, cabe entender que sua efetiva apreciao constitucionalmente legtima, ao no incidir negativamente sobre nenhum dos aspectos que configuram o contedo do direito fundamental substantivo.137 A teoria da conexo de antijuridicidade busca exatamente trazer em considerao a relao normativa entre as provas ilcitas e as delas derivadas. A segunda prova, pela ruptura do nexo de antijuridicidade, pode ser considerada juridicamente independente. Segundo Muoz, importam, alm da admisso ou da confisso voluntria sobre o fato objeto da prova ilcita, as chamadas excees de descobrimento provavelmente independente (hipothetical independent source rule) e de descobrimento inevitvel (inevitable discovery exception).138 Esses casos so considerados pela doutrina norte-americana como limitaes doutrina dos frutos da rvore venenosa, e sero analisados no prximo item. Alexandre cita exemplos em que o nexo de imputao deve ser negado:

135

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed.. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 375. 136 MUOZ, Luis Galvez. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales. Navarra: Arazandi, 2003. p. 171. Apud MARINONI; ARENHART, op. cit., p. 376. 137 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 182. 138 MUOZ, Luis Galvez. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales. Navarra: Arazandi, 2003. p. 185. Apud MARINONI; ARENHART. op. cit., p. 377.

75
o marido, tendo resolvido sair mais cedo do trabalho (e cometido, assim, uma falta contratual), ou ultrapassando os limites de velocidade a conduzir, chega, por isso mesmo, mais cedo a casa e surpreende a mulher em adultrio. Nestes casos, a prova por declaraes de qualquer um destes intervenientes no , claramente, uma prova ilicitamente obtida.139

Isso mostra que no qualquer ilicitude que importar na inadmissibilidade das provas derivadas, como se ver no prximo item.

2.10

Limitaes doutrina dos frutos da rvore venenosa

De acordo com Fidalgo Gallardo, a jurisprudncia no admite que a doutrina dos frutos da rvore venenosa abra caminho livre para a elaborao de argumentaes foradas para demonstrar a existncia de conexo, por mnima que seja, entre a atuao ilegal e a prova que se pretende considerar derivada, com o objetivo de obter a sua excluso. Assim, a Suprema Corte norteamericana elaborou, partindo da vigncia dos princpios gerais sobre excluso das provas derivadas de provas ilcitas, uma srie de critrios, com base nos quais a cadeia lgica de causas e consequncias pode-se entender quebrada ou insuficientemente slida de modo que no se justifica a excluso com base na doutrina dos frutos da rvore venenosa. A questo discernir se, partindo da certeza da ilegalidade originria, as provas formalmente derivadas foram obtidas mediante a explorao de tal atuao ilcita ou mediante meios suficientemente independentes de modo a que a ilicitude primeira no afete as provas derivadas.140 Os principais dentre esses critrios, conhecidos como limitaes doutrina dos frutos da rvore venenosa, reconhecidos pelos tribunais norte-americanos, sero analisados neste item.141. A aplicao de alguma limitao doutrina dos frutos exclui a contaminao da prova derivada, de modo que essa lcita para todos os fins. Essa hiptese equivale existncia de uma excludente de ilicitude na origem de uma prova ilcita, de modo que no h necessidade de ponderao para a aplicao da prova, que vlida para todos os fins.
139 140

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 268. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artculo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 437. 141 Cf. RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal Norte-Americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 121 a 127; KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul. mar. 1996, p. 61-84; e MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do cdigo de processo penal: comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 157.

76 No entanto, caso no seja aplicvel nenhuma das limitaes e se reconhea que aquela prova, embora lcita em si, derivada de uma prova ilcita, caber, ainda, indagar sobre a aplicao da proporcionalidade, considerando todas as circunstncias do caso concreto, incluindo os fins a que se destina a referida prova, nos mesmos termos que se faz com as provas ilcitas, tal como se abordar no ltimo captulo deste trabalho.

2.10.1 Limitao da fonte independente

Em primeiro lugar, observa-se a chamada Limitao da Fonte Independente (The Independent Source Limitation) segundo a qual os fatos obtidos atravs de uma violao constitucional no seriam, necessariamente inacessveis ao tribunal, desde que pudessem ainda ser provados por uma fonte independente. Segundo Gomes Filho, a exceo em questo foi reconhecida pela Suprema Corte no caso Bynum v. U.S., de 1960, no qual um acusado havia sido preso ilegalmente e, nessa ocasio, foram tiradas suas impresses digitais, que comprovavam seu relacionamento com um roubo; a prova foi excluda porque derivada da priso ilegal. Num segundo julgamento, a acusao trouxe, para comparao, outras impresses digitais, mais antigas, que estavam nos arquivos do FBI. Assim reconheceu-se a validade da prova, pois agora no havia conexo com a priso arbitrria.142 Os precedentes mais referidos pela doutrina so os casos Murray v. United States (1988); e Segura v. United States (1984). No caso Murray v. United States, de 1988, os policiais estavam vigiando Murray porque tinham indcios de que ele estava envolvido com trfico ilcito de entorpecentes. Viram que ele e outros comparsas saram de um armazm em dois veculos distintos. Revistados os veculos, apreenderam maconha. Entraram no armazm sem mandado e encontraram grande quantidade da droga, sem, todavia, retir-la, mas apenas ficaram vigiando o local. Sem referncia diligncia ilegal, obtiveram o mandado e apreenderam a droga. A Corte entendeu que a prova era vlida, pois ainda que os policiais no houvessem realizado a primeira violao, de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indcios iniciais.143

142

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei 11.690, de 09.06.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 267. 143 Disponvel em http://supreme.justia.com/us/487/533/index.html acesso em 17 de maro de 2010.

77 No caso Segura v. United States, de 1984, os policiais prenderam em um restaurante uma pessoa que havia acabado de comprar drogas de Segura. O preso admitiu que havia comprado drogas de Segura, informao que foi utilizada para o requerimento de um mandado. Seguindo Segura, os policiais entraram sem mandado na sua residncia, avistaram objetos e provas ligados ao trfico de entorpecentes, e ficaram dentro desta esperando o mandado, que foi recebido somente 19 horas depois da entrada no apartamento. A maioria da Suprema Corte entendeu aplicvel, tambm aqui, a Limitao da fonte independente, porque as provas no estavam ligadas diretamente ilegalidade praticada, mas ao mandado juridicamente obtido perante o juiz competente, com base em causa provvel sem relao de conexo com a ilicitude praticada.144 Essa limitao importante, na verdade, para fixar o verdadeiro contedo da vedao s provas derivadas das ilcitas. Se a prova derivada aquela obtida em decorrncia da prova ilcita, se a mesma decorre de fonte independente, no derivada da ilcita, por definio. Essa circunstncia reala que o vcio decorrente da produo de uma prova ilcita no atinge os atos posteriores do processo, mas apenas determina a excluso do material probatrio que seja logicamente dele dependente. Gomes Filho observa que no caso da fonte independente nem mesmo seria correto falar em exceo regra de contaminao da prova derivada, pois na verdade o que exclui a prpria relao de causalidade.145 De acordo com Fidalgo Gallardo, este critrio somente

impropriamente pode ser denominado exceo doutrina dos frutos da rvore venenosa, pois, na realidade, so aplicaes da lgica interna que subjaz natureza relacional da doutrina.146 O procedimento uma sequncia de atos na qual a validade de cada um pressupe a validade dos anteriores, de forma que da nulidade de um pode decorrer a nulidade dos subsequentes. Um ato de produo de prova, no entanto, no , necessariamente, decorrente das provas anteriormente produzidas porque, de regra, as provas a serem produzidas so propostas logo no incio do processo por ambas as partes. Alm disso, a produo de prova ilcita no gera presuno de validade do contrrio quilo que se desejava provar com ela. Se a prova do pagamento foi obtida de maneira ilcita, no se considera
144 145

Disponvel em http://supreme.justia.com/us/468/796/index.html acesso em 17 de maro de 2010. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei 11.690, de 09.06.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 268. 146 FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artculo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 438.

78 provada a inadimplncia. Se a prova da infidelidade ilcita, no se considera o acusado, ipso facto, fiel. Como observam Marinoni e Arenhart: o juiz no pode se valer da prova ilcita para se convencer do contrrio do que se pretendeu por meio dela demonstrar.147 Com a reforma do Cdigo de Processo Penal, essa limitao foi consagrada na expresso salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, constante na nova redao do artigo 157, 1. A lei 11.690/08, ao pretender definir o significado de fonte independente no novo artigo 157, 2, do Cdigo de Processo Penal, cometeu um erro tcnico. Quando afirmou tratar-se daquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova, em vez de esclarecer o que fonte independente, consagrou a teoria da descoberta inevitvel, tambm muito utilizada no direito estadunidense, que veremos no prximo item

2.10.2 Limitao da descoberta inevitvel

De acordo com a chamada Limitao da descoberta inevitvel (The Inevitable Discovery Limitation), a prova decorrente de uma violao constitucional pode ser admitida, desde que fique demonstrado que ela seria, inevitavelmente, descoberta por meios jurdicos. Para Oliveira,
na descoberta inevitvel admite-se a prova ainda que presente eventual relao de causalidade ou de dependncia entre as provas (a ilcita e a descoberta), exatamente em razo de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigaes. Com isso, evita-se a contaminao da totalidade das provas que sejam subsequentes ilcita.148

Tal concluso, todavia, no pode basear-se em meras conjecturas O nus obviamente, da acusao, e reclama fatos concretos, passveis de pronta verificao. O precedente mais importante na jurisprudncia norte-americana o caso Nix v. Williams, 467 US 431(1984). Nesse caso, a polcia prendeu o suspeito do assassinato de uma menina de dez anos, e interrogouo sem a presena do seu advogado, ocasio em que este confessou e revelou onde havia

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MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed.. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 355. 148 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 319.

79 escondido o corpo, permitindo a sua descoberta. Anteriormente priso, j havia sido iniciada uma busca sistemtica, com a ajuda de 200 voluntrios, no local onde se suspeitava que o cadver estivesse escondido, de modo que este seria encontrado em algumas horas, mesmo que o suspeito no tivesse revelado o local exato. A Corte considerou que a confisso do acusado sobre o local onde o corpo se encontrava era uma prova ilcita, mas a apreenso do corpo era vlida pois sua descoberta era inevitvel.149 Em Nix v. Williams, a prova seria inevitvel e inexoravelmente obtida por uma fonte independente da ilcita, s no tendo sido em razo do aparecimento da prova ilcita nos autos. uma espcie de fonte independente virtual, mas que surgiria inexoravelmente da sequncia natural dos atos de investigao. Ficou consagrada na definio de fonte independente dada pelo novo pargrafo 2 do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, como acima referido. Apesar da referncia expressa ao termo fonte independente, cuida-se, de fato, da descoberta inevitvel j que o pargrafo segundo utiliza o verbo no futuro do pretrito. A limitao da fonte independente decorre da existncia de uma prova independente da prova ilcita, de modo que decorre da prpria definio de prova derivada, e desde o incio foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, quando ressalva a existncia de provas independentes. J na limitao da descoberta inevitvel, existe a relao de causalidade, mas essa relao desconsiderada em razo da inexistncia de vnculo jurdico, ou conexo de antijuridicidade, para usar o termo espanhol, uma vez se a prova ilcita no tivesse existido, a derivada seria inevitavelmente descoberta por outros meios. Apesar de aceita pela Suprema Corte norte-americana, a limitao da descoberta inevitvel no aclamada pacificamente na doutrina. De acordo com Ambos, por exemplo,
a objeo segundo a qual o meio de prova tambm poderia ser obtido legalmente, independentemente do vcio original (o que se denomina de curso causal hipottico de investigao) no muda, em nada, a concluso que leva no utilizao da prova neste caso, uma vez que a violao processual foi irreversvel, juntando-se a este argumento aquele de que o curso causal hipottico de investigao dificilmente pode ser previsto ou reconhecido de modo confivel.150

De acordo com vila,

149 150

Disponvel em http://supreme.justia.com/us/467/431/index.html acesso em 17 de maro de 2010. AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 108-109.

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raras so as decises do STF acolhendo essa teoria. Quando o faz, utiliza-se da argumentao da teoria da no exclusividade, ainda que, normalmente, a fonte independente no permitisse efetivamente chegar ao conhecimento da prova derivada. Nessas situaes, h uma anlise suprimida da probabilidade de descoberta da prova derivada, talvez pelo receio de crticas a uma argumentao hipottica das alternativas.151

2.10.3 Limitao da contaminao expurgada

Segundo a limitao da contaminao expurgada (The Purged Taint Limitation), embora a prova seja derivada de uma ilcita e no devesse inevitavelmente ser descoberta pelos meios usuais de obteno de provas, pode intervir no procedimento investigativo ou probatrio um acontecimento capaz de purgar o veneno e tornar a segunda prova vlida. Um dos precedentes mais importantes o caso United States v. Ceccolini, 1978 . Aqui, o policial Ronald Biro ingressou nas dependncias de uma loja, em que trabalhava uma conhecida sua, Hanessey. A polcia j estava h muito tempo investigando a prtica de jogos ilegais na rea, mas, naquela oportunidade, Biro estava de folga. Ali chegando, o agente percebeu, sobre a mesa, um envelope e, discretamente, inspecionou seu contedo, localizando documentos

comprometedores relativamente a um terceiro. Biro retirou-se do local e comunicou o fato a seus superiores, que, posteriormente, colheram o depoimento de Hanessey. No relatrio, Justice Rehnquist narra que o segundo ato de Hanessey, feito por livre e espontnea vontade e sem referncia descoberta de Biro atenuou o vnculo gentico com a ilicitude inicial, assim como o tempo decorrido entre a busca ilegal no envelope e o depoimento de Hanessey. 152 Tambm muito referido o caso Wong Sun v. United States de 1963, no qual agentes da Polcia de Narcticos entraram sem mandado, na residncia de Toy, local em que o mesmo foi preso. Toy de imediato, fez uma confisso acusando Yee de ser o vendedor das drogas. Yee, ainda sem mandado, foi preso, prestando depoimentos que incriminavam Wong Sun, que tambm foi preso e interrogado ilegalmente e depois liberado. Passados alguns dias, Wong Sun, espontaneamente, compareceu e foi interrogado legalmente, confessando sua participao nos crimes. Toy e Yee invocaram em seu favor a doutrina dos frutos da rvore venenosa, postulando a respectiva excluso. A Corte, aqui, acolhera o pedido. Foi quando Wong Sun tambm requereu a excluso alegando que jamais teria confessado, se no existissem aquelas ilegalidades praticadas contra
151

VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 269. 152 Disponvel em http://supreme.justia.com/us/371/471/case.html acesso em 17 de maro de 2010.

81 Toy e Yee. Contudo, a Corte entendeu que a sua manifestao voluntria, praticada com respeito aos seus direitos fundamentais, fez com que a conexo entre a priso e a confisso ficasse to atenuada que acabou por dissipar o veneno. Seu ato, pois, abstraiu-se da corrente causal gerada pela prova ilicitamente obtida.153 Esse precedente demonstra que, quanto mais tempo tenha transcorrido entre a ilegalidade primeira e a obteno das provas derivadas, mais provvel que os tribunais julguem o vcio diludo. Alm disso se outros fatos relevantes ocorreram entre o vcio inicial e a prova derivada, quebrando ou atenuando a cadeia lgica entre ambos, h maior probabilidade de considerao do vcio diludo.154 A deciso do caso Brown v. Illinois, de 1975, resume quais seriam as trs hipteses de descontaminao do julgado: a) a existncia de um largo espao de tempo entre a ilegalidade e a obteno da prova; b) a interveno de fatores independentes e adicionais; e c) o grau de ilegalidade na conduta do agente policial.155 Parece que a limitao por descontaminao possa ser reconduzida da fonte independente, num critrio de independncia material. Conte, sem fazer referncia expressa limitao da contaminao expurgada, considera que se a parte, no confronto com a prova ilcita, decida confessar ou ter outro comportamento admissvel do fato, o juiz no pode deixar de considerar vlido o comportamento da parte, independente da causa que o tenha induzido.156 Pode-se entender que, apesar de a confisso ter ocorrido em razo do confronto com provas ilcitas, a vontade da parte em admitir o fato tem o condo de expurgar a contaminao proveniente da prova ilcita anteriormente produzida. A sua aplicao ao processo brasileiro fica na dependncia do caso concreto, em que se dever fazer um juzo de valor a respeito do nexo de causalidade para saber se o mesmo to tnue que deve ser considerado inexistente. Ou pode ser levado em conta por ocasio da ponderao a ser feita para aplicao do princpio da proporcionalidade, que constitui a etapa seguinte da anlise da ilicitude da prova.

153

KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul. mar. 1996, p. 80. 154 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 156. 155 Disponvel em http://supreme.justia.com/us/422/590/case.html acesso em 17 de maro de 2010. 156 CONTE, Mario. Le Prove Civili. Milano: Giuffr Editore. 2005, p. 592.

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2.10.4 Outras limitaes reconhecidas pela Suprema Corte norteamericana

H ainda a Limitao da boa-f, ao que parece, a mais discutvel de todas as limitaes e nem sempre aceita, mesmo no direito norte-americano. Segundo ela, o propsito da regra de excluso desestimular os erros da polcia, e, no, punir os erros dos juzes na expedio de mandados. Dessa forma, se h um vcio no mandado no decorrente de falha dos agentes policiais, como, por exemplo, falta de competncia do rgo judicial, ou deficincia na fundamentao, a colheita de prova no pode ser contaminada porque a polcia agiu de boa-f. Isso porque nada indica que a excluso de prova colhida com fundamento em um mandado obtido de boa-f possa desestimular erros e abusos policiais, que considerado o fundamento principal da doutrina dos frutos da rvore venenosa nos Estados Unidos. O precedente da Suprema Corte dos United States v. Leon, de 1984. Nesse caso, a polcia da Califrnia cumpriu um mandado posteriormente invalidado de boa-f. Os acusados arguiram a supresso da prova, mas a Suprema Corte entendeu que a matria estava sendo regulada pela exceo em questo. Justice White explicou que o propsito das regras de excluso dissuadir a m conduta policial, e no punir os erros judiciais na emisso de mandados, e no havia evidncia de que a excluso de provas obtidas em cumprimento de um mandado obtido de boa-f dissuadiria tal tipo de conduta. Desse modo, os custos da aplicao da regra no excederiam os benefcios, sendo, portanto, admissvel a prova.157 Da mesma forma, no precedente Massachussets v. Sheppard (1984), julgou-se vlida a busca fundada em uma autorizao que no cumpria os requisitos formais de descrio do material a ser apreendido, apesar de o policial ter descrito os fatos verbalmente ao juiz e este ter concedido o mandado, informando que sua ordem j concedia a autorizao necessria para a diligncia.158 A limitao da boa-f pode, em alguns casos, ser considerada como uma aplicao da limitao da descoberta inevitvel. Por exemplo, se o mandado de busca foi expedido por juiz incompetente, por estar de frias, sem que a parte o soubesse, pode-se entender que a descoberta da prova seria inevitvel caso tivesse sido ordenada por juiz competente, que seria o trmite normal do processo. Mas no h dvida de que a parte estava de boa-f, que deve sempre ser

157

KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul. mar. 1996, p. 81. 158 Disponvel em http://supreme.justia.com/us/468/981/case.html acesso em 17 de maro de 2010.

83 protegida. O mesmo se aplica se o mandado foi obtido com base em lei posteriormente declarada inconstitucional. No processo civil, em razo do princpio da boa-f processual, maior aplicao deve ter essa limitao. Por exemplo, se o elemento de prova foi trazido ao conhecimento da parte em decorrncia de crime do qual a mesma no participou, do qual no tinha cincia, do qual no tinha como desconfiar, a sua boa-f conta a favor da admissibilidade de prova. Os terceiros de boa-f devem ser protegidos. No pode a parte ser responsabilizada pelo dolo ou incompetncia de terceiro com o qual no tenha nenhum vnculo. Podemos ainda apontar a Limitao da expectativa legtima e pessoal, segundo o precedente Rakas v. Illinois, 1978, segundo o qual s pode invocar a IV emenda quem tiver um interesse ou propriedade pessoal sobre a coisa vistoriada ou apreendida, bem como uma justa expectativa de privacidade. Aqui, a Suprema Corte denegou a supresso de prova colhida em busca efetuada sem mandado no interior de um veculo relativamente aos seus passageiros, porque, de um lado, o carro no era propriedade dos interessados portanto direitos seus no foram violados, por outro, no havia uma legtima expectativa de privacidade quanto ao ali contido. O Justice Rehnquist sustentou que os requerentes, que no afirmaram nem a propriedade nem a posse sobre o automvel objeto da busca, nem um interesse na propriedade apreendida, e que no conseguiram mostrar que tinham alguma expectativa legtima de privacidade no compartimento ou rea global embaixo do veculo no qual eram meros passageiros, no tm legitimidade para questionar a busca naqueles lugares.159 A ideia de se exigir a legitimidade para arguir a ilicitude da prova, veiculada neste precedente, no aceita na doutrina brasileira como motivo de excluso da prova ilicitamente obtida. Ela ser retomada no captulo sobre as provas ilcitas e a teoria das nulidades.

159

Disponvel em http://supreme.justia.com/us/439/128/case.html acesso em 17 de maro de 2010.

84

2.11

Consequncias da ilicitude na produo probatria

Como j visto, a partir do momento em que a Constituio definiu que so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos foi atrelada ilicitude material (no processual) a consequncia da inadmissibilidade no processo. A inadmissibilidade, no entanto, no significa apenas proibio de admisso. Nas palavras de Avolio:
embora a Constituio, aparentemente, se limite a prescrever a inadmissibilidade da prova ilcita no processo, o alcance dessa disposio deve extrapolar a fase da admissibilidade das provas, propriamente dita, para abranger os demais momentos processuais relativos prova, quais sejam os da sua produo e valorao pelo juiz, em qualquer estado e grau do procedimento, como teria sido mais prudente que dispusesse, para evitar qualquer interpretao colidente com o prprio esprito das vedaes probatrias. 160

E prossegue:
A consequncia que decorre da utilizao da prova ilcita , inapelavelmente, a sua ineficcia, como imposio lgica da sua inexistncia jurdica como ato ou como prova. Com relao sentena que nela se baseou, ser inquinada de nulidade, dando margem reviso criminal ou ao habeas corpus. No haver supresso de um grau de jurisdio se a questo da ilicitude da prova tiver sido suscitada em primeiro grau, cabendo ao tribunal prosseguir no julgamento em grau de recurso. 161

Ricci considera que a consequncia da ilcita admisso de uma prova constituenda a ineficcia do resultado probatrio. Ou seja, mesmo se a aquisio j aconteceu, no se deve levar em conta o resultado da prova.162 Pico i Junoy defende que a ineficcia processual pode se manifestar em dois momentos processuais distintos: um inicial, na admisso do elemento probatrio, e outro final, durante a valorao judicial da prova desenvolvida no processo, ou seja, na prolao da deciso final pelo juiz.163 Inadmissibilidade evoca a fase da admisso da prova, de forma que o juiz, ao avaliar as provas requeridas, deveria certificar-se da sua licitude, inadmitindo as ilcitas e impedindo fossem
160

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So PAULO: Revista dos Tribunais, 1999, p. 96. 161 Ibid., p. 89. 162 RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 39, traduo nossa. 163 PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4, traduo nossa.

85 produzidas. Isso somente seria possvel, em tese, para as provas materiais pr-constitudas em que a ilicitude fosse perceptvel primeira vista. Tal hiptese, no entanto, de aplicao muito restrita. Em primeiro lugar, em muitos casos a ilicitude somente perceptvel depois de uma anlise detalhada do material probatrio, que pode se constituir de muitas pginas de documentos, ou horas de gravao. Dessa forma, no momento da admisso da prova a ilicitude no perceptvel, uma vez que no o momento prprio para uma anlise detida do material probatrio. Em segundo lugar, muitas vezes, no momento da admisso no existem nos autos informaes a respeito da ilicitude, que pode aparecer depois de produo de provas orais ou periciais, ou mesmo serem aportadas aos autos pela parte contrria. Alm disso, necessrio dar a oportunidade parte que produziu a prova de exercer o contraditrio e demonstrar que no existe a ilicitude aventada. Dessa forma, na maioria das vezes a prova ser admitida mesmo sendo ilcita. No caso das provas constituendas, a ilicitude somente poder ser conhecida por ocasio da sua produo no processo, ocasio em que ser possvel descobrir que o conhecimento dos fatos por parte da testemunha adveio, por exemplo, de uma interceptao telefnica ilcita ou de uma violao de domiclio. Alm disso, h as hipteses em que a parte contrria no impugna a admisso nem a produo de prova manchada por ilicitude, caso em que se poder discutir a possibilidade de o juiz faz-lo de ofcio, por exemplo em processos relativos a direitos disponveis. Dessa forma, vemos que uma das consequncias para a ilicitude probatria a sua inadmisso, se esta for perceptvel no momento dessa deciso por parte do juiz. Caso a admisso seja feita, com a impugnao da parte, ou mesmo a percepo por parte do juiz, a deciso que a determinou poder ser considerada nula. A consequncia ser o impedimento da produo probatria (se essa ainda no tiver ocorrido), caso se trate de uma prova constituenda, ou, em qualquer caso, a proibio de valorao, que propriamente a no produo de efeitos no processo. Pela proibio de valorao, a sentena e decises judiciais devero fundamentar-se como se os elementos de prova ilcita no existissem e nunca tivessem existido.

86 Para as provas ilegtimas, a soluo do Cdigo de Processo Penal, que vem desde a redao original, exatamente no valorao pelo juiz, uma vez que eivada de nulidade, nos termos do artigo 564 IV, que trata da omisso de formalidade.164 Para ilicitude da prova, no entanto, doutrina e a jurisprudncia associaram uma consequncia mais drstica que a mera no produo de efeitos por ocasio da sentena: a determinao de desentranhamento. O desentranhamento foi considerado consequncia da ilicitude probatria inicialmente por analogia do art. 145, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal que dispe devam ser desentranhados os documentos considerados falsos em deciso irrecorrvel165. Recentemente a reforma do Cdigo de Processo Penal previu expressamente o desentranhamento como consequncia da ilicitude na nova redao do artigo 157 desse diploma. O desentranhamento suscita interessantes questes quanto ao procedimento e a forma que devem ser empregados, que so analisados na sequncia.

2.11.1 Procedimento de desentranhamento e destruio

Um primeiro problema o referente ao momento em que o desentranhamento dos elementos de prova considerados ilcitos dever ser feito, dado que poder haver discusso jurdica sobre a ilicitude de um determinado meio de prova, inclusive com a interposio de recursos. Assim, o desentranhamento, como previsto expressamente no Cdigo de Processo Penal, dever ocorrer somente aps a precluso da deciso que o determinou. Essa circunstncia pode complicar deveras a excluso ou no da prova ilcita se houver alguma influncia dessa prova na colheita de outras. Por exemplo: uma prova documental acoimada de ilcita poder ter sido objeto de perguntas a testemunhas antes de ser determinado seu desentranhamento. necessrio definir o que acontece, ento, com essa prova testemunhal. Tal complicao aplica-se de forma geral ilicitude de depoimentos em razo da forma de conhecimento dos fatos a que faam referncia. Uma testemunha poder conhecer e prestar informaes sobre vrios e diversos fatos e circunstncias relevantes para a causa. possvel,

164

AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 131. 165 FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90-91.

87 todavia, que com relao a alguns deles tenha tomado conhecimento somente em razo de um ilcito, que posteriormente venha a ser conhecido e provado no processo com a deciso preclusa. Ou seja, a testemunha declarou fatos de que teve conhecimento de forma lcita e outros que lhe chegaram ao conhecimento de forma ilcita. Para resolver essa situao, pode-se pensar em diversas solues: Desentranhar o depoimento; repeti-lo de forma que no constem as informaes ilcitas; ou simplesmente riscar (por analogia ao previsto nos artigos 15 e 195 do Cdigo de Processo Civil) as expresses resultantes de provas ilcitas so as providncias possveis. O desentranhamento de tudo no vivel uma vez que a ilicitude abrange apenas parte das informaes prestadas. A repetio do depoimento apresenta grave inconveniente de gasto de tempo e recursos, de modo que indesejvel. Assim, a melhor forma o riscamento das frases que demonstrem conhecimento obtido de forma ilcita. O riscamento, no entanto, mais uma providncia simblica do que um meio efetivo de impedir o conhecimento das informaes obtidas ilicitamente. Isso se deve tanto possibilidade de leitura inobstante o procedimento de riscadura, ou mesmo ao acesso a cpias dos autos tiradas antes do procedimento. A apropriada considerao ou desconsiderao das provas ilcitas ocorrer no momento da valorao, que feita no corpo da fundamentao das decises. Nesse momento o juiz dever mostrar que sua deciso foi devidamente embasada exclusivamente em elementos de prova lcitos. A partir dessa fundamentao ser possvel o controle pelas partes por meio dos recursos. A fundamentao racional permite, da mesma forma, controlar as decises para demonstrar que, inobstante o conhecimento de informaes a partir de provas ilcitas, o juiz tomou uma deciso fundada somente nas provas lcitas constantes dos autos. Com relao aos recursos cabveis, se o juiz inadmite uma prova no processo sob o fundamento de que ilcita, a parte poder manejar recurso de agravo para v-la admitida. Se a deciso mandou desentranhar a prova, a soluo a mesma. Como a regra a eficcia imediata das decises interlocutrias, a prova ficar fora dos autos enquanto a deciso no for reformada, ou at quando for concedido um efeito suspensivo ao agravo (o que dificilmente ocorreria nos casos de indeferimento de prova).

88 A deciso que considera a prova ilcita fica preclusa quando julgados os recursos interpostos contra ela. Como o indeferimento de prova matria sujeita a precluso, no h necessidade de aguardar-se o trnsito em julgado. Segundo Oliveira, no processo penal, a deciso que no reconhece a ilicitude da prova irrecorrvel, o que no impede seja reapreciada a matria por ocasio de eventual recurso de apelao.166 J a deciso que reconhece a ilicitude da prova desafia recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 581 XIII do Cdigo de Processo Penal, uma vez que se trata de uma anulao parcial da instruo criminal. O pargrafo 3 do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal dispe ainda que preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. A inutilizao, da mesma forma que o desentranhamento, tambm sugere uma srie de questes. Na Espanha, segundo Pico i Junoy, a maioria dos autores sustenta que para dar cumprimento determinao legal de que a prova no surta nenhum efeito deve-se retirar do processo todo vestgio da mesma, devolvendo-se ao litigante que a aportou, o passo que a resoluo do Tribunal Superior ordena que se proceda a sua destruio, com o fim de evitar que o julgador a tenha presente no momento do julgamento. Tais solues, no entanto, apresentariam graves inconvenientes. O primeiro relativo ao acesso do tribunal ad quem ao material impugnado para decidir quanto sua validade, em caso de recurso da parte prejudicada. O segundo referente necessidade de preservar os elementos de prova obtidos com infrao a direitos fundamentais para permitir a apurao da responsabilidade e punio dos infratores. Dessa forma, sugere que a prova considerada ilcita pelo juzo de primeiro grau seja desentranhada e colocada sob a guarda da secretaria para o caso de eventuais recursos e apurao de responsabilidade.167 No Brasil, esto presentes esses mesmos problemas, sendo aplicvel a mesma soluo. A destruio dos documentos que retratem prova ilcita depender da precluso da deciso de desentranhamento. Enquanto isso, a prova dever ficar acautelada na secretaria ou cartrio.

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OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 304. 167 PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4.

89 No processo penal, no entanto, a existncia de prova ilcita que beneficie o ru no est sujeita a precluso, podendo ser alegada em qualquer tempo, de modo que nesse caso a prova somente ser destruda depois do trnsito em julgado da deciso. Ou seja, a deciso de inutilizao somente pode ser tomada depois de preclusa a de desentranhamento, de modo que o juiz no pode determinar a imediata inutilizao, mas somente o desentranhamento da prova. s partes facultado acompanhar o incidente, havendo necessidade de sua intimao prvia. Ocorre, no entanto, que nem sempre ser determinada a inutilizao, a despeito da letra da lei. Como aponta Pico i Junoy, na hiptese de ser necessrio responsabilizar infratores pela violao de direitos que originaram a prova ilcita a mesma no poder ser destruda. No mesmo sentido, Oliveira:
se a produo da prova ilcita puder causar dano a terceiros, seja ele de natureza cvel ou penal, como se far para demonstrar a materialidade do ilcito? preciso ter em mente, ento, que a inutilizao da prova depender da existncia (ou no) de possveis consequncias jurdicas ao responsvel por sua produo. 168

A esse respeito, dispe expressamente o Cdigo de Processo Penal portugus no seu artigo 126 item 4: Se o uso dos mtodos de obteno de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo. Em outros casos no haver necessidade de destruio, mas poder ser feita a restituio a quem pertenam os objetos materiais, como por exemplo, cartas ou dirios ntimos furtados. Serejo defende que a consequncia da juntada de prova ilcita o seu desentranhamento autorizado pelo juiz, devolvendo-a ao responsvel pela sua juntada.169 Devemos ressalvar que os elementos de prova somente sero devolvidos ao responsvel pela juntada se no houver outra pessoa que seja vtima da violao. Por exemplo, se um autor juntasse um depoimento seu prestado sob o efeito do soro da verdade, que considerado prova ilcita mesmo quando h a concordncia da vtima, a devoluo no poderia ser feita para ele mesmo.

168

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 305. 169 SEREJO, Lourival. As provas ilcitas no direito de famlia. So Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 37.

90

2.11.2 Descontaminao do julgado

De acordo com a teoria da descontaminao do julgado, o juiz que tiver tomado conhecimento da prova ilcita deve ser afastado do processo para que o julgado no seja contaminado por esse conhecimento, tal como ocorre nos casos de dissoluo do conselho de sentena no tribunal do jri170. Alegam que o juiz poderia supervalorizar as outras provas ou indcios com base na convico advinda da prova ilcita. H mesmo casos em que o juiz pode no ter concordado com a ilicitude probatria, que foi reconhecida somente em instncia superior. O prprio texto da reforma do Cdigo de Processo Penal contava com um dispositivo que inseria um pargrafo 4 no novo artigo 157, e que determinava a substituio do juiz que tivesse tido contato com a prova ilcita. Esse dispositivo foi, todavia, vetado pelo Presidente da Repblica. O veto fundou-se em que tal providncia acarretaria transtornos razoveis ao processo, alm de que, em tribunais, a troca de relator no atingiria os objetivos propostos pela norma, uma vez que o relator afastado participaria de qualquer modo do julgamento, uma vez que a deciso colegiada171. Alm disso, podem-se aduzir as dificuldades prticas de substituir juzes, principalmente em comarcas pequenas172, alm da possibilidade de a parte induzir o impedimento do juiz por meio da juntada de provas ilcitas, uma vez que o juiz seria afastado mesmo que tivesse contato com a prova apenas para declarar sua ilicitude. Alm das dificuldades prticas, deve-se considerar que o fato de o juiz no ter tido contato com os elementos de prova ilcita no processo no implica que no tenha tido conhecimento do seu contedo fora autos por qualquer meio, inclusive por conversa com outro juiz. Aqui a situao semelhante do problema dos conhecimentos privados do juiz. No h como impedir o magistrado de ter conhecimento privado dos fatos sub judice, em especial quando so de repercusso social. Dessa forma, o impedimento do juiz no meio idneo a impedir a influncia das provas ilcitas no julgamento, porque buscando evitar uma influncia informal da prova ilcita na convico do julgador, adota soluo exclusivamente formal de promover o impedimento de quem tenha tido contato com a prova ilcita. Ora a influncia informal no ocorre apenas se o juiz despachou no
170

Por exemplo: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 381. 171 Mensagem n. 350 de 9 de junho de 2008. 172 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 135.

91 processo, mas em todas as hipteses em que o mesmo tenha tomado conhecimento da prova por qualquer meio extra-autos. Assim, como essa providncia no meio apto a alcanar o fim a que se prope, no deve ser adotada. O controle exercvel somente por meio da fundamentao da deciso judicial. Essa uma das vantagens do modelo da persuaso racional, em oposio ao do livre convencimento. No caso do tribunal do jri em que se adota este ltimo modelo, a soluo no pode ser outra que no a dissoluo do conselho de sentena173. Nos casos em que o modelo o da persuaso racional, basta a anlise detida da fundamentao da deciso para verificar se esta se baseou slida e exclusivamente em elementos de prova lcitos. Assim, podemos considerar que a verdadeira consequncia para a ilicitude probatria a irrelevncia, a ser procedida na fundamentao da deciso judicial. Oportuno lembrar que essas consideraes aplicam-se tanto a prova diretamente ilcita quanto quela considerada ilcita por derivao. Essa a posio de Pico i Junoy, que considera que o impedimento do juiz seria a nica resposta vlida se o ordenamento permitisse ao rgo jurisdicional no motivar em sua sentena os resultados alcanados com os distintos meios de prova. No entanto, o impedimento do juiz configura a nica soluo prtica que garante o controle da ineficcia das provas objeto de estudo, quando a falta de motivao da sentena vedar ao tribunal ad quem o conhecimento do nico critrio vlido para valorar se tais provas tiveram ou no algum tipo de consequncia. O autor aponta que essa soluo tem um grave inconveniente, que o de as partes poderem utilizar a juntada de provas ilcitas para afastar o juiz da causa, caso considerem conveniente, ou para protelar o processo.174 A soluo proposta por Pico i Junoy
negar toda eficcia s provas ilcitas sem necessidade de recusar o julgador devido exigncia de motivao da sentena. Se bem que certo que possam ter infludo no subconsciente do julgador e isso impossvel de controlar , no o menos que seu juzo no pode ser arbitrrio, isto , sem motivao alguma. O juiz deve, por mandado constitucional e legal, motivar suas sentenas, quer dizer, expor e arrazoar o ter mental lgico que o conduz a pronunciar um determinado julgamento. Neste caminho tem que submeter crtica todos os elementos probatrios aportados ao processo, devendo
173

No caso do julgamento do presidente da Repblica pelo Senado Federal, em que tambm adotado o modelo do livre convencimento, ter-se-ia grave problema uma vez que no seria possvel a substituio dos julgadores. 174 PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4, traduo nossa.

92
manifestar quais o levaram a considerar como provados os fatos colhidos no relato ftico da sua resoluo. Deste modo, o mencionado arrazoamento aparece como o mecanismo adequado de controle e garantia da ineficcia das provas ilcitas por parte do Tribunal ad quem, que atravs dos oportunos recursos, poder conhecer e valorar as fontes de convencimento utilizadas pelo julgador de primeira instncia. 175

Neste captulo, procurou-se examinar os principais tpicos da temtica das provas ilcitas, para dar uma ideia do estado da arte na Cincia do Direito. Nos prximos, procurar-se- examinar trs temas que podem permitir um maior esclarecimento quanto interpretao e aplicao do dispositivo constitucional, a saber: a teoria da ilicitude, a teoria das nulidades processuais e a aplicao do princpio da proporcionalidade.

175

PICO I JUNOY, Joan La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4, traduo nossa.

93

3 Provas ilcitas e ilicitude

3.1 Ilicitude como categoria geral do direito

A Constituio, ao dispor que so inadmissveis no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, pressupe um significado de ilcito. Ela faz outras referncias palavra ilcito, em especial ao tratar do trfico ilcito de entorpecentes e da responsabilizao de autores de ilcitos. No entanto, para avanar na interpretao da norma constitucional que veda a admissibilidade das provas ilcitas, mister fazer uma incurso sobre o que o ilcito e a ilicitude. A origem da doutrina sobre a inadmissibilidade das provas ilcitas no direito brasileiro est ligada a uma concepo de ilicitude e nulidade. Grinover, em sua j citada monografia Liberdades pblicas e processo penal, com base nos ensinamentos de Vescovi, Allorio e Nuvolone, afirma que a justificativa da inadmissibilidade das provas ilcitas a unidade do ordenamento jurdico, j que o que nulo invlido e no pode ter efeitos. Afirma:
sendo a ilicitude um conceito geral do direito, e no conceito especial de algum de seus ramos, o princpio de que o que nulo invlido tambm geral: e assim, para sustentar-se a inadmissibilidade de uma prova em juzo, basta o fato de que tenha sido ela obtida ilegalmente, violando-se normas jurdicas de qualquer natureza. Especialmente quando essas normas tenham sido postas para proteger direitos fundamentais, vulnerados atravs da obteno, processual ou extraprocessual, da referida prova. 176

Ela baseia a tese da inadmissibilidade sobre a circunstncia de que a partir de um ato ilcito, contrrio ao direito, no poderiam seguir quaisquer efeitos jurdicos. Ou seja, a autora usou o conceito geral de ilcito para dele extrair consequncias processuais. Dessa forma, imperioso, no estudo do tema, deter-se um pouco sobre o conceito de ilicitude.

3.1.1

Ilicitude e sano na teoria do direito

Inicialmente, podemos qualificar como ilcita a conduta que proibida por normas jurdicas. Por um processo de metonmia, falamos em objetos ou situaes ilcitas. Mas na verdade, o objeto ilcito aquele cujo porte ou a utilizao ilcita, assim como a situao ilcita aquela
176

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 109.

94 resultante de uma conduta ilcita ou que permanece em razo de uma conduta ilcita. Dessa forma, podemos afirmar que ilcita sempre uma conduta humana. Existe uma separao entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser, de forma que o fato de uma conduta ser proibida pelo direito no quer dizer que ela no ser praticada. Pelo contrrio, somente existe sentido em proibir, obrigar ou permitir por meio de normas jurdicas condutas que sejam possveis. Assim, a lei sempre pressupe que ela possa ser desobedecida e regula as consequncias dessa desobedincia. Muitas vezes estas no esto previstas no texto jurdico que prev a regra de conduta, mas podem ser encontradas em outros diplomas em razo da unidade do ordenamento. Por outro lado, existem consequncias atribudas pela lei para condutas que no so ilcitas. Muitas vezes essas consequncias so exatamente iguais s previstas para um ato ilcito. Podemos referir o caso do pagamento de uma quantia ao Estado em razo do exerccio de uma atividade lcita, por meio dos tributos, ao lado do pagamento de outras quantias em razo de atividades ilcitas, por meio de multas. Nesse caso, no se pode dizer que a conduta ilcita com base na consequncia que ela deve sofrer juridicamente uma vez que a sano a mesma: pagar uma quantia ao Estado. O nome multa ou tributo pressupe j uma avaliao sobre a licitude ou ilicitude da conduta que o suposto de fato para a aplicao da sano. A ilicitude uma categoria geral do direito. A conduta ilcita aquela valorada negativamente pelo ordenamento jurdico, no sentido de que proibida. Sendo proibida, pressupe-se que possa ser impedida por meio de ordem judicial, como os interditos proibitrios, ou mesmo por ato prprio, como no caso de desforo imediato em casos de legtima defesa. Dessa forma a conduta ilcita, em razo dessa valorao negativa por parte do ordenamento, pode ser impedida pela pessoa legtima. No entanto, como no mundo dos fatos, no mundo do ser, uma conduta pode ser realizada, mesmo sendo proibida, as normas jurdicas imputam diversos tipos de consequncias jurdicas s condutas ilcitas. Essas consequncias so as sanes. As sanes podem ser de vrias naturezas e estar sujeitas a procedimentos diversos para sua aplicao. Inicialmente podemos referir a existncia de sanes penais, civis e administrativas. A uma mesma conduta podem ser associadas sanes das trs naturezas, e at vrias sanes da mesma natureza.

95 Por exemplo, a prtica de um peculato enseja sanes: a) criminais (penas de recluso e de multa); b) civis, decorrentes da improbidade administrativa como a obrigao de reparar o dano, o pagamento de multa, a perda dos direitos polticos, proibio de contratar com o poder pblico e multa civil; e ainda c) administrativas como a demisso ou o pagamento de multa administrativa. Nesse exemplo, podemos perceber que possvel que uma mesma sano a multa tenha diferentes naturezas de acordo com o procedimento utilizado para aplic-la. Alm disso, possvel que uma sano tenha como pressuposto de fato a aplicao de outra sano e no o mero exerccio da conduta. Temos como exemplo a perda do cargo quando aplicada pena privativa de liberdade superior a 4 anos, como previsto no artigo 92, inciso I, b, do Cdigo Penal. Para as condutas que constituem atos jurdicos, existe a previso de uma categoria especial de sanes, entre as quais a nulidade e a anulabilidade, que acarretam a no realizao dos efeitos prprios e esperados daqueles atos. Como visto, discute-se se a nulidade uma sano, uma vez que parte da doutrina exige que a sano de uma conduta ilcita seja uma consequncia alm da mera no realizao dos efeitos a que visava essa conduta. Ou seja, a nulidade no seria uma consequncia, mas uma falta da consequncia visada com a prtica do ato. No processo, como a nulidade deve ser declarada pelo juiz para que produza consequncias, acaba tendo a mesma dinmica da aplicao de uma sano stricto sensu. Por outro lado, mesmo com a cominao de nulidade, no ocorre a automtica privao de consequncias jurdicas para atos que violem determinadas normas jurdicas, porque h hipteses de saneamento de nulidades em razo, por exemplo, do decurso do tempo ou de uma fase processual sem questionamento, como veremos no prximo captulo. Apesar de a nulidade ser uma categoria geral de sano aplicada aos atos jurdicos, existem caracteres especficos na aplicao do regime de nulidades dos atos jurdicos para as nulidades processuais. Como exemplo, alm da caracterstica de somente surtir efeitos depois de declarada, podemos citar o princpio do prejuzo e da precluso, alm da legitimidade para arguio da mesma ou a possibilidade de decretao de ofcio. Dessa forma, existe uma diferena entre a ilicitude e a consequncia da ilicitude. As consequncias da ilicitude podem ocorrer em diversos planos e, ainda, depender de outros fatores

96 que no o simples descumprimento da norma, como a aplicao de princpios e regras prprias seja do direito penal ou processual penal, como, por exemplo, as causas de extino da punibilidade; ou do direito civil, como a prescrio; ou, ainda, do direito processual. No entanto, a incidncia de uma dessas regras que impede a aplicao da sano no torna a conduta anterior lcita, uma vez que a ilicitude um desvalor da conduta. Pode existir a previso de determinadas sanes para condutas lcitas, como o dever de o Estado indenizar o particular em caso de desapropriao ou o dever de o empregador pagar multa no caso de demisso sem justa causa. No entanto, se a sano pressupe uma conduta ilcita, no poder ser aplicada a uma conduta lcita, como no caso de haver uma excludente de ilicitude. Isso um ponto fundamental para esse trabalho, uma vez que se se entende que a inadmissibilidade no processo uma sano para a ilicitude da prova, caso essa ilicitude seja excluda por algum fator relevante previsto no ordenamento, no pode haver, sob o prisma constitucional a manuteno da sano de inadmissibilidade. Depois de se ter tentado deixar claro a diferena entre a ilicitude da conduta e a aplicao de sano, veja-se um pouco mais de perto a ilicitude na produo probatria.

3.1.2

Reconhecimento da ilicitude

A conduta ilcita a conduta proibida por norma vlida no sistema jurdico. Considerando a norma dado A, deve ser B, sendo A um conjunto de pressupostos de fato e B uma determinada conduta de uma pessoa, a conduta ilcita dado A, no B. Ou seja, presentes os pressupostos de fato A, a pessoa destinatria da norma no adota a conduta prescrita na norma B, fazendo no B. Se a concluso for de que no houve uma ilicitude, no h que se falar em excluso da prova por ser ilcita. Muitos dos supostos problemas que envolvem a prova ilcita no ultrapassam esse primeiro momento. As gravaes e registros eletromagnticos feitos por um dos interlocutores sem conhecimento dos outros no so ilcitas, mas amplamente admitidas na jurisprudncia. Mais frente, mostrar-se- como a obteno ilcita de elementos de prova que levem absolvio, por parte do acusado, tambm pode ser considerada albergada por excludente de ilicitude de modo que ser lcita para todos os fins.

97 Dessa forma, no parece suficiente considerar que a conduta ilcita aquela para a qual est prevista uma sano. Isso porque a qualificao de ilcita no est ligada existncia da sano em si, mas ao juzo de valor que se associa ao suposto de fato da sano. Comparando a norma que estabelece que dado o fato de estacionar em uma vaga do estacionamento rotativo, deve ser pagar R$ 5,00 com outra que diz: Dado estacionar em cima da calada, deve ser pagar R$ 500,00 percebemos que, formalmente, a diferena apenas o valor a ser pago que em uma cem vezes o valor do outro. Em ambas est prevista uma sano pecuniria. Mas no primeiro caso a sano se chama preo e no segundo multa. Por qu? A segunda conduta ilcita e a primeira lcita. A explicao que estacionar em cima da calada um comportamento negativamente valorado, ao passo que, faz-lo no estacionamento valorado positivamente, ou, no mnimo, de forma neutra. A diferena fica mais clara quando consideramos que o veculo estacionado na calada est sujeito remoo. Antes mesmo de se completar o estacionamento no local proibido, possvel que a conduta seja impedida. No tem o condutor direito a estacionar na calada mesmo que se disponha a pagar a quantia de R$ 500,00. H condutas que nem tm sano expressa, mas sendo proibidas, podem ter sua realizao impedida ou desfeita. O mais comum que algumas normas tenham sanes inexpressivas ou inaplicveis como nas contravenes de causar distrbio, ou a infrao de normas de trnsito por pedestre, ou mesmo a lei que probe o fumo. Nesses casos, o importante ser possvel impedir que o ilcito acontea ou continue acontecendo. No caso do pedestre, um guarda municipal pode simplesmente impedir que a pessoa atravesse fora da faixa fisicamente, mesmo sem aplicar multa. No tem o recalcitrante direito de pagar a multa e atravessar onde lhe convenha. H casos em que qualquer um pode impedir, inclusive usando os meios necessrios, a consumao ou continuao do ilcito. O crime de constrangimento ilegal somente ocorre quando a constrio para obrigar algum a fazer o que a lei no manda ou no fazer o que a lei permite. Com a ressalva, apenas, dos casos em que se qualifique o exerccio arbitrrio das prprias razes177.

177

De acordo com o Cdigo Penal: Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Exerccio arbitrrio das prprias razes. Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.

98 Mas em todos os casos, cabvel o recurso ao Judicirio para obter a chamada tutela inibitria ou tutela de remoo de ilcito. A proteo ao direito material determina que o Judicirio fornea os meios para debelar a conduta ilcita, mesmo que no tenha causado dano algum. E isso se deve unicamente ao fato de a conduta ser considerada ilcita. Essas consideraes foram feitas com o fito de distinguir o fato ilcito em si das sanes cominadas para o cometimento de um fato ilcito. Isso porque, embora o fato ilcito sempre possa ser impedido ou removido, a aplicao das diversas sanes pode depender de fatores vrios, como a culpabilidade, no caso das sanes penais, ou aqueles ligados ao decurso do tempo como a prescrio ou a precluso temporal. relevante, alis, frisar que, se no h um desvalor da conduta que suposto de fato da norma sancionatria, a mesma no ilcita. Se no for lcito (diferente de no ser praticvel) impedir a conduta, mas somente aplicar a sano, isso um indicativo de que, na verdade, a conduta lcita. Se em um ordenamento o exerccio da prostituio implica um pagamento de R$ 100,00 ao Estado, no sabemos se se est cobrando um tributo sobre uma atividade lcita ou cominando uma multa para uma conduta ilcita. Somente a anlise do juzo de valor exercido sobre a mesma que pode diz-lo, e a possibilidade de impedir a sua realizao indicativo seguro desse juzo de valor178. Dessa forma, para definir se uma conduta ilcita ou no h que se percorrerem as normas do sistema e verificar alguma que a proba. Para ter certeza de que a conduta proibida deve-se perquirir a valorao negativa que a mesma recebe do sistema, que pode ser confirmada pela possibilidade de tutela inibitria ou de remoo.

3.2 Excludentes de ilicitude

Em razo do postulado da coerncia do ordenamento jurdico, no possvel que existam duas normas incompatveis a respeito do mesmo comportamento. No possvel que a conduta seja, ao mesmo tempo: obrigatria e proibida, obrigatria e sua absteno permitida, ou permitida e

178

Segundo o artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

99 proibida179. Nesses casos preciso resolver a antinomia para se chegar a uma concluso a respeito da norma vlida. Nessa seara, especial ateno deve ser dada s normas que tratam da excluso da ilicitude, que so normas permissivas. A previso das normas excludentes de ilicitude feita tanto no Cdigo Civil quanto no Cdigo Penal. O Cdigo Penal trata do assunto no artigo 23 que dispe que no h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. No artigo seguinte definido o estado de necessidade e no artigo 25 do mesmo diploma, define-se a legtima defesa. J o Cdigo Civil regula a mesma matria no artigo 188 que dispe que no constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso de pessoa a fim de remover perigo iminente. Cabe ainda observar que o artigo 186180 do Cdigo Civil que define o ato ilcito impreciso, pois d a entender que somente se a violao do direito causar dano o ato ser considerado ilcito. Na verdade, a provocao de dano pressuposto da sano de reparao, mas no se exclui a existncia de atos ilcitos que no causem dano. O dispositivo deve-se tradicional vinculao do direito civil com os direitos patrimoniais, inobstante o atual cdigo tenha avanado bastante no sentido contrrio, com a valorizao dos direitos da personalidade. Apesar das diferenas nos detalhes, podemos considerar que a matria regulamentada de forma homognea pelos dois diplomas. Repare-se que o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de um direito no so definidos pelos cdigos. Isso ocorre porque apenas estatuem que a existncia de normas que considerem a conduta obrigatria ou permitida afasta a norma que a reputa proibida. Essa soluo consiste no recurso ao critrio para soluo de antinomias baseado na forma da norma, segundo o qual a norma permissiva prevalece sobre as normas imperativas ou proibitivas, lembrando que
179

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 227.231: (...) diz-se que um ordenamento jurdico constitui um sistema porque nele no podem coexistir normas incompatveis. Nesse caso, 'sistema' equivale validade do princpio que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento passam a existir normas incompatveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. 180 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

100 por um imperativo lgico, toda norma imperativa implica a permisso da conduta de que trata. Esse critrio, por sua vez corresponde aplicao da mxima de hermenutica consistente em favorecer a lex favorabilis em detrimento da lex odiosa181. Tais consideraes so importantes porque os atos praticados albergados por uma das normas conhecidas por excludentes de ilicitude so lcitos e, portanto, as provas oriundas deles so lcitas para todos os fins. Por esse motivo, consideramos que a anlise da licitude e da existncia de excludentes de ilicitude na obteno da prova deve ser o primeiro passo na aplicao da norma que veda a admissibilidade das provas ilcitas, antes da verificao da existncia de alguma limitao doutrina dos frutos da rvore venenosa, ou da aplicao do princpio da proporcionalidade. Nesse sentido, cabe citar a lio de Oliveira:
O que inadmissvel a prova ilcita. Havendo situaes reconhecidas pelo Direito como suficientes a afastar a ilicitude, as provas, assim produzidas, sero validamente aproveitadas em processo penal. A excluso poder ocorrer em razo da presena de fatos ou circunstncias que afastam a ilicitude da ao praticada, como tambm em razo de nem sequer se ter por configurada a hiptese de violao de qualquer direito e, por isso, no configurada a hiptese da ilicitude. 182

frente retornar-se- questo das excludentes de ilicitude na produo probatria, analisando separadamente as diferentes hipteses.

3.2.1

Excludentes de ilicitude na produo probatria

A ilicitude um desvalor da conduta em face de um determinado ordenamento jurdico. Dessa forma, no se pode afirmar que uma conduta ilcita tendo em considerao apenas uma determinada norma especfica. Essa valorao feita considerando-se o conjunto inteiro do ordenamento jurdico em vigor. Apenas em sentido didtico podemos falar em excluso de ilicitude. Isso porque no existe um estado prvio de ilicitude que seja, em seguida, excludo pela incidncia ou presena de certas circunstncias. Todas as normas em vigor incidem ao mesmo tempo para determinar se uma determinada conduta ilcita ou no. Dessa forma, o que chamamos de excludentes de ilicitude

181 182

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 244. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 325.

101 so normas gerais permissivas ou obrigatrias que autorizam a prtica de determinadas condutas, mesmo se existem outras normas que as probam. As excludentes de ilicitude no so apenas normas que preveem casos de exceo a outras normas porque elas decorrem da prpria natureza principiolgica das normas constitucionais. Assim, as excludentes de ilicitude no podem ser revogadas por normas jurdicas especficas. Segundo Santos,
a unidade do ordenamento jurdico parece constituir axioma do pensamento jurdico moderno, e a regra que a juridicidade ou antijuridicidade de qualquer ao vlida para o direito em geral exclui a hiptese de antijuridicidades especficas, eliminando, assim, a possibilidade de contradies no Direito.183

A doutrina e a jurisprudncia fazem vrias menes aplicabilidade das excludentes de ilicitude em matria de provas ilcitas, sem, no entanto, aprofundar no tema. Hamilton, por exemplo, considera que o ru que se v obrigado a usar uma prova ilcita em defesa de sua liberdade est em verdadeiro estado de necessidade, causa excludente de antijuridicidade, como no caso da pessoa que grava sua conversa com terceiro para provar sua inocncia. Tambm no caso de exibio de carta particular em juzo, para defesa de direito do destinatrio, ainda que sem consentimento do remetente, haveria verdadeira situao de estado de necessidade, hiptese prevista no pargrafo nico do artigo 233 do Cdigo de Processo Penal. 184 Avolio e Oliveira tambm consideram que a ilicitude da prova ilcita colhida pelo prprio acusado eliminada por causas legais de justificao da antijuridicidade, como a legtima defesa, para o primeiro, ou o estado de necessidade, para o segundo.185 De acordo com Oliveira,
quando o agente, atuando movido por algumas das motivaes anteriormente mencionadas (causas de justificao), atinge determinada inviolabilidade alheia para o fim de obter prova da inocncia, sua ou de terceiros, estar afastada a ilicitude da ao. Em consequncia, estar tambm afastada a ilicitude da obteno da prova, podendo ela ser regularmente introduzida e valorada no processo penal. 186

183 184

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 148. HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In ___Processo Penal: reflexes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 256. 185 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 67; OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.291. 186 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 325.

102 Oliveira considera, ainda, que, nessas hipteses, o critrio de ponderao entre o mal causado na infrao praticada com finalidade defensiva e aquele que ocorreria com a possvel condenao do inocente, realizado pelo prprio legislador. E lembra que tambm possvel a aplicao de critrios de ponderao, no mais pelo legislador, mas pelos prprios rgos da jurisdio, quando, ento, a questo se torna muito mais complexa.187 A aplicao de critrios de ponderao pelos rgos da jurisdio ser analisada no quando se estudar a mxima da proporcionalidade, no ltimo captulo. Para Oliveira, no entanto, diversamente do que se defende neste trabalho, a excludente de ilicitude permite o aproveitamento da prova somente em favor do ru:
o fato dessa prova, assim obtida, no poder favorecer a acusao mantm a efetividade da norma constitucional, ainda que a mesma prova possa ser utilizada para demonstrar a inocncia de quem estiver sendo ou for submetido persecuo penal. Pode-se reconhecer (e o Direito assim o faz) a necessidade para a defesa, mas no para a acusao.188

Polastri, no entanto, pensa que a prova deve ser considerada lcita para ambos os fins, uma vez que ou a coisa lcita ou no , no podendo ter este carter de ambiguidade de ser lcita e ilcita ao mesmo tempo.189 Da mesma forma vila, para quem, a prova justificada pelo procedimento de restries de direitos fundamentais inerente excludente de ilicitude, no mais ilcita de modo que no existe a necessidade de aplicao do efeito dissuasrio como teleologia central da inadmissibilidade. Assim, no possvel dissociar os efeitos da prova para o ru acusado injustamente e o verdadeiro criminoso que no ru, pois seria uma restrio do direito prova (da acusao) no adequada e no proporcional.190 A aplicao das excludentes de ilicitude pode ser considerada uma aplicao do princpio da proporcionalidade. Por exemplo, em caso de legtima defesa, uma norma (a que probe, prima facie, a conduta) dever ceder espao para a execuo de outra norma (a que protege o bem

187 188

OLIVEIRA, loc. cit. OLIVEIRA, op. cit., p. 291. No mesmo sentido, Avolio, segundo o qual num caso de extorso, a gravao clandestina de conversa prpria, conquanto ilcita, serviria para demonstrar a inocncia do extorquido, mas no incriminar o autor da coao AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 69. 189 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 172. 190 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 206.

103 injustamente agredido), caso essa conduta seja adequada (idnea), necessria e proporcional em sentido estrito. Para vila, tanto a legtima defesa quanto o estado de necessidade so uma aplicao concreta do princpio da proporcionalidade. Para o autor,
o agente pratica um fato tpico no intuito de cessar uma agresso injusta (adequao), usando moderadamente dos meios necessrios (necessidade, ou menor leso), em uma circunstncia em que o bem jurdico protegido por sua conduta igual ou mais valioso que o bem lesado (proporcionalidade estrita), dentro de uma considerao de que o bem lesado tem diminudo seu valor em decorrncia de estar acobertado pela agresso injusta de seu titular (no caso da legtima defesa). H evidente ponderao de interesses, sendo que o ordenamento jurdico como um todo no repele tal agresso defensiva. Em legtima defesa ou estado de necessidade admissvel at a violao ao direito vida, sem que tal conduta seja inconstitucional, porquanto o princpio da proporcionalidade, que tambm norma constitucional (implcita), legitima a situao extrema em que dois valores constitucionais esto em choque: vida de agressor injusto e vida da vtima da agresso.191

Compreender as excludentes de ilicitude como aplicao concreta do princpio da proporcionalidade importante por demonstrar que ambos os institutos no poderiam ser revogados ou suprimidos por legislao ordinria. A revogao da norma de legtima defesa importaria que algum tivesse o dever de suportar uma agresso injusta, mesmo possuindo os meios para repeli-la. Isso significaria exigir o sacrifcio do direito do inocente em prol do direito do culpado192, o que inadmissvel luz da ponderao de bens constitucionais exigida pelo princpio da proporcionalidade. Alexandre, por sua vez, considera que
uma vez reconhecida a ilicitude da conduta, no se pode defender a admissibilidade e a possibilidade de valorao da prova atravs dela obtida, com base na ponderao de interesses. Com efeito, a superioridade do interesse daquele que apresenta a prova, em relao ao interesse da parte contrria, unicamente um dos fatores a ter em conta na determinao da existncia de uma causa de justificao e no um elemento favorvel valorao.193

191 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 204. 192 Santo Toms de Aquino ensinou que Quem defende sua vida no culpvel de homicdio, mesmo se for obrigado a matar o agressor: Se algum, para se defender, usar de violncia mais do que o necessrio, o seu ato ser ilcito. Mas se a violncia for repelida com medida, ser lcito... E no necessrio para a salvao omitir este ato de comedida proteo, para evitar matar o outro; porque antes da de outrem, se est obrigado a cuidar da prpria vida Toms de Aquino, Summa Theologica II-II, 64,7 Apud CATECISMO DA IGREJA CATLICA, Petrpolis: Vozes, 1993, n. 2264-2265. 193 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 259.

104 Assim, a professora portuguesa considera que se as circunstncias da ao no foram suficientes para justificar a conduta de obteno da prova, no cabe fazer um segundo exame posterior de proporcionalidade, como se defende neste trabalho. A constituio portuguesa declara, no artigo 32, nmero 8, que so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coao, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. Dessa maneira, a prpria constituio admite provas oriundas de intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia e nas telecomunicaes, desde que essa intromisso no seja abusiva. Assim, considerada abusiva, e, portanto, no justificada, a intromisso, no caberia fazer outra ponderao com outros princpios constitucionais. Tal raciocnio, todavia, no poderia se estendido ao direito brasileiro, uma vez que nossa Constituio, no dispositivo sobre provas ilcitas, aparentemente, no deixa qualquer margem para admissibilidade de provas derivadas de violao no abusiva de direitos. Desse modo, cabe ao intrprete construir a melhor forma de aplicao da proporcionalidade. Este trabalho, no entanto, prope a anlise da admissibilidade de um meio de prova acoimado de ilcito em duas fases subsequentes. Assim, a existncia da excludente de ilicitude um pressuposto negativo da aplicao do princpio da proporcionalidade. Em outras palavras, se a conduta est albergada por uma excludente, ela lcita e no atrai a incidncia da norma que proscreve as provas obtidas por meios ilcitos. O raciocnio de proporcionalidade somente aplicado partindo do pressuposto que a conduta no foi justificada, de modo que realmente se trate da admisso de provas ilcitas. Alexandre considera que possvel, ainda, que uma conduta possa ser considerada lcita, sob o ponto de vista do direito penal, ou seja, abrangida por uma excludente de ilicitude, mas a prova obtida a partir dela excluda em razo do princpio da proporcionalidade194. Tal entendimento no parece aplicvel ao direito brasileiro, uma vez que a constituio portuguesa comina nulidade s provas decorrentes de abusiva intromisso. Ora, uma conduta pode ser lcita e abusiva. O conceito de abusivo mais amplo do que o de ilcito. Dessa maneira, perante o sistema jurdico lusitano compreensvel que uma prova lcita que seja abusiva possa ser inadmitida. Perante a Constituio brasileira, no entanto, a inadmissibilidade de provas lcitas pertinentes e relevantes viola o direito constitucional produo probatria. O mesmo raciocnio leva a admitir as provas
194

Ibid., p. 261.

105 lcitas que sejam moralmente ilegtimas, inobstante a previso do artigo 332 do cdigo de processo civil. necessria uma interpretao conforme a Constituio do dispositivo para considerar que a expresso moralmente legtimos abrange todos os meios de prova que no sejam ilcitos. A seguir analisam-se individualmente as hipteses de excludentes de ilicitude.

3.2.2

Legtima defesa

Considera-se em legtima defesa quem, para se defender de agresso injusta, atual ou iminente, usa moderadamente dos meios necessrios para repeli-la. De acordo com Santos, constitui direito de proteo individual enraizado na conscincia jurdica do povo e fundado no princpio da proteo individual de bens e interesse e no princpio social da afirmao do direito em defesa da ordem jurdica. O primeiro justifica as aes tpicas necessrias para defesa de bens jurdicos individuais contra agresses antijurdicas, atuais ou iminentes. O segundo justifica as aes de defesa necessrias mesmo que existam meios alternativos de proteo, uma vez que o direito no precisa ceder ao injusto, nem o agredido fugir do agressor.195 A caracterizao da legtima defesa exige: a) que algum esteja sofrendo agresso; b) que essa agresso seja injusta; c) que seja atual ou iminente; d) que se empreguem apenas os meios necessrios; e) de forma moderada; e f) com o objetivo de to somente repelir essa agresso. Agresso toda ao humana de violncia real ou ameaada dirigida contra bens jurdicos do agredido ou de terceiro. O conceito de agresso abrange a omisso de ao, porque no h exigncia conceitual de um fazer ativo; abrange, igualmente, a imprudncia, porque o conceito de agresso no restrito violncia dolosa.196 Injusta ou antijurdica a agresso imotivada ou no provocada pelo agredido e, nesse sentido, marcada por desvalor de ao e de resultado, o que exclui aes justificadas (no h legtima defesa contra legtima defesa, estado de necessidade ou outras justificaes) e aes conformes

195 196

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 155. Ibid., p. 156.

106 ao cuidado objetivo exigido. Atual a agresso em realizao ou em continuao, e iminente a agresso imediata, ou seja, a que deva ocorrer no prximo momento, sem intervalo.197 interessante observar que, em princpio, todos os bens jurdicos individuais so suscetveis de legtima defesa (vida, sade, liberdade, honra, propriedade etc.), mas existe controvrsia quanto aos bens jurdicos sociais. Os bens jurdicos da comunidade (ordem pblica, paz social, regularidade do trfego de veculos etc.) so insuscetveis de legtima defesa, porque a ao violenta do particular produziria maior dano que a utilidade e, parece inconveniente atribuir ao povo tarefas prprias de polcia, embora alguns autores admitam a defesa do ser social ou comunitrio pelo indivduo. J os bens jurdicos do Estado, como o patrimnio pblico, por exemplo admitem legtima defesa por parte do particular, mas no, a pessoa jurdica do Estado, porque parece inadequado transformar o cidado em lutador contra inimigos do Estado (espies ou traidores, por exemplo).198 Dentro dessa linha de raciocnio, a Jurisdio, em si, no passvel de legtima defesa de modo que no se justificariam aes para obteno de provas que se sustentassem apenas na defesa da funo jurisdicional do Estado. Os meios de defesa devem ser necessrios e moderados. A defesa necessria definida pelo poder de excluir a agresso com o menor dano possvel ao agressor. Entretanto, a defesa necessria no exige proporcionalidade entre meios de defesa e meios de agresso, a proporcionalidade no tem por objeto bens jurdicos ou correlaes de dano ameaado e produzido, excluda pelo princpio da afirmao do direito.199 Ela est prevista com esses caracteres no Cdigo Penal, sendo tradicionalmente tratada pela doutrina penalista200. necessrio, portanto, verificar se seria possvel imaginar uma legtima defesa no processo, penal ou civil. Oportuno ressaltar que as ilicitudes que maculam a obteno ou formao de um meio de prova, de modo a torn-la ilcita no esto necessariamente ligadas a condutas processuais. Na verdade,
197 198

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 157. Ibid., p. 159. 199 Ibid., p. 160-161. 200 A utilizao da doutrina penalista em matria de proibies de prova preconizada por Manuel da Costa Andrade: Se, numa primeira aproximao, as proibies de prova aparecem como institutos prprios do processo penal, a verdade que elas assumem uma funo marcadamente protetiva, anloga do direito penal substantivo. O que explica a comunicabilidade com a dogmtica do direito penal material e o apelo cada vez mais frequente aos seus modelos de impostao e categorias. COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra, 1992, p. 79.

107 de regra, esto relacionadas com atividades que se desenvolvem fora do processo. Qualquer ato praticado em legtima defesa pode levar ao conhecimento de fatos ou obteno de elementos de prova material que, se aparentemente abrangidos por norma proibitiva, esto albergados por excludente de ilicitude. Por exemplo, podemos citar uma mulher que use de fora para defender seu filho menor de agresso feita pelo pai deste e, consegue, fora apreender a faca que era o instrumento do crime. Trata-se de um caso de legtima defesa da integridade fsica que, de forma secundria, gerou a apreenso de elemento de prova (o instrumento do crime) que poder ser apresentado em um processo de guarda ou separao judicial. O ilcito cometido em legtima defesa, no entanto, no visava primordialmente obteno de provas. Os atos praticados em legtima defesa, que pode ser tanto prpria quanto de terceiro, devem, portanto, limitar-se a repelir uma agresso. Assim, dificilmente uma atividade de busca de provas estar albergada pela excludente da legtima defesa. Por exemplo, Moraes201, na doutrina, e o Supremo Tribunal Federal, na jurisprudncia, j consideraram que a famlia da vtima de uma extorso mediante sequestro, ou a vtima de uma concusso, que gravasse a conversa com os criminosos sem o conhecimento destes estaria albergada pela legtima defesa, de modo que a prova seria vlida.202 Preliminarmente, cabe comentar que, em tema de gravaes clandestinas parece haver uma confuso metodolgica na aplicao da norma excludente. No caso de gravao de conversa prpria, a jurisprudncia mais recente, e mais apropriada, entende que no h violao do direito intimidade ou privacidade pela s divulgao da conversa203. Sendo feita por um dos interlocutores, a gravao nunca ser ilcita uma vez que apenas uma forma de armazenamento da mesma mensagem que lhe foi dirigida. Assim como a pessoa guarda na memria, pode
201 202

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais Teoria Geral. So Paulo: Atlas, 1998, p. 261. Ementa: Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma. (RE 212081/RO, Relator: Ministro Octavio Galotti, julgado em 05.12.1997). 203 Ementa: Ao Penal. Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Alguns precedentes citados: RE 402717/PR (DJE de 13.2.2009); AI 578858 AgR/RS (DJE de 28.8.2009); AP 447/RS (DJE de 28.5.2009); AI 503617 AgR/PR (DJU de 4.3.2005); HC 75338/RJ (DJU de 25.9.98); Inq 657/DF (DJU de 19.11.93); RE 212081/RO (DJU de 27.3.98). (RE 583937 QO/RJ, rel. Ministro Cezar Peluso, julgamento em 19.11.2009.)

108 guardar com o auxlio da tecnologia. Ilcita poder ser a divulgao, se essa conversa estiver protegida por algum sigilo legal, como o sigilo profissional ou funcional. Aqui a ilicitude decorrer da violao do dever de segredo, e no da gravao. Poder tambm ser ilcita se o contedo da mensagem for de natureza afeta diretamente intimidade da pessoa, que a confia ao outro por motivos pessoais ou familiares. A prtica de um crime, no entanto, no matria afeta intimidade ou vida privada do criminoso (podendo s-lo com relao vtima). Dessa forma, no h qualquer norma de sigilo que proteja a conversa dos criminosos entre si ou com as vtimas. Assim, no estaria a conduta da vtima abrangida por nenhuma norma que proba a divulgao (a menos que se considerassem jurdicas as normas da ormet, ou a lei do silncio), de forma que fosse necessrio recorrer teoria da legtima defesa para torn-la vlida. Situao diversa a conversa do criminoso com um advogado ou padre, que esto sujeitas proteo constitucional do sigilo profissional.204 Por outro lado, se fosse realmente um caso de legtima defesa, ento estaria autorizada a interceptao telefnica praticada por agentes policiais sem autorizao judicial. E esse raciocnio no absurdo, uma vez que a Constituio admite a violao de domiclio em caso de flagrante delito, de forma que a mera interceptao telefnica, que parece ser muito menos invasiva, nas mesmas circunstncias, tambm deveria se entendida como permitida. No intil lembrar que no direito norte-americano, a proteo contra a gravao de conversas feita com base na IV Emenda, que veda as buscas sem causa provvel.205 Aqui, no entanto, devem-se recordar os outros elementos da legtima defesa, quais sejam, os meios necessrios e a moderao no seu uso. Em caso de interceptao telefnica, essas providncias de autotutela somente poderiam ser aceitas enquanto no fosse possvel a obteno de ordem judicial como prevista pela Constituio. Fora da, os meios no seriam mais necessrios e poder-se-ia considerar a conduta ilcita. Dessa forma, em princpio, a gravao em si no conduta ilcita que precise ser justificada pelas normas que regulam a legtima defesa.

204

Segundo Ramos: A expectativa de privacidade do imputado, por outro lado, tambm deve ser legtima, isto , deve ser de molde a ser aceita pelo conjunto da sociedade. Em outras palavras, no h legtima expectativa de privacidade para a prtica de atividades ilcitas. RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norteamericano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 131. 205 Cf. RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 131.

109 Na verdade, a propositura de uma ao no pode ser considerada uma agresso. Ainda que infundada, ou equivocada, a propositura de uma ao direito constitucional. Talvez pudesse ser considerada uma agresso em casos de litigncia de m-f, em que algum propusesse uma ao insubsistente de forma dolosa ou temerria. De qualquer maneira, a admissibilidade examinada antes do mrito, de modo que ainda no h elementos para concluir se a pretenso infundada (muito menos se foi proposta de m-f) e se realmente se trata de uma agresso, em especial no caso de processo civil. E ainda, muitas vezes a ilicitude na obteno da prova cometida contra terceiros, ao passo defesa que pode ser considerada legtima somente pode ser dirigida contra o agressor ( possvel, no entanto, caracterizar estado de necessidade, como se ver adiante). Como dito acima, no entanto, a necessidade de que se trate de uma agresso e de que os meios necessrios sejam utilizados moderadamente limita bastante a aplicao da legtima defesa na produo probatria. Os casos conhecidos como estrito cumprimento do dever legal e estado de necessidade so mais comuns.

3.2.3

Estado de necessidade

O estado de necessidade aquele em que uma pessoa se v obrigada a promover o sacrifcio do direito alheio como forma de permitir salvar outro direito seu ou de terceiro de um perigo atual ou iminente. Tambm vem regulado de forma geral no Cdigo Penal, embora a ele se apliquem as mesmas consideraes de que no se trata de uma mera norma legal, mas decorre da prpria estrutura das normas jurdicas e da supremacia da Constituio. De acordo como o artigo 24 do Cdigo Penal: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse. J o Cdigo Civil prev o estado de necessidade no seu artigo 188, ao estabelecer que no constituem atos ilcitos: II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Tal definio completada pelo pargrafo nico do mesmo artigo, nos seguintes termos: No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

110 Segundo Santos, o conceito de perigo definido pela probabilidade ou possibilidade de leso do bem jurdico ameaado, segundo um juzo objetivo ex ante de um observador inteligente, combinado eventualmente, com o juzo do especialista na rea. A atualidade do perigo no estado de necessidade define-se pela necessidade de proteo imediata e no pelo dano imediato, como ocorre na legtima defesa porque o adiamento da proteo ou seria impossvel, ou determinaria maior risco ou dano. O perigo deve ser involuntrio, mas admite produo imprudente, porque a limitao legal se restringe vontade prpria, e a antiga sentena quem cria perigo, morra por isso est ultrapassada. O perigo deve ser inevitvel de modo conforme ao direito, ou no poder ser superado sem leso do bem jurdico sacrificado. O autor pode e deve, ao contrrio do que ocorre na legtima defesa, considerar todas as alternativas possveis para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros e, na hiptese de interveno em bens jurdicos alheios, usar os meios menos danosos. A ao deve-se constituir no nico modo de evitar o perigo e ser apropriada para proteger o bem jurdico com a menor leso possvel nos alheios. 206 Para o autor, os casos de legtima defesa preventiva podem constituir-se em casos de estado de necessidade porque existe perigo atual, mas no existe agresso iminente, e a proteo posterior ou seria impossvel ou implicaria maior risco de morte ou leso grave dos agressores. Diferentemente da legtima defesa, o estado de necessidade no exige uma agresso atual nem iminente. Uma pessoa pode sofrer uma conduta praticada por algum em estado de necessidade sem que tenha agredido ou prejudicado ningum. Ou seja, pode-se provocar o sacrifcio do direito de um inocente em prol daquele de outro inocente. Por esse motivo, o estado de necessidade deve ser submetido a uma anlise mais rigorosa dos requisitos, que a mesma anlise que se faz por ocasio da aplicao da mxima da proporcionalidade. Como visto antes, as excludentes de ilicitude podem ser consideradas aplicaes concretas do princpio da proporcionalidade. Outrossim, o Cdigo Civil prev casos em que a conduta praticada em estado de necessidade, mesmo sendo lcita, deve gerar obrigao de indenizar. Isso no significa uma captis deminutio na sua condio de licitude. Como visto, existem condutas lcitas que geram o dever de indenizar. Diferentemente do que ocorre com a legtima defesa, a busca probatria pode encaixar-se em vrios momentos em situaes de estado de necessidade.

206

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 169-170.

111 possvel falar de estado de necessidade quando a violao do direito do outro for a nica forma de se obter a prova de um direito prprio ou de terceiro. Notveis so os casos em direito de famlia. No que se refere guarda de menores, podemos imaginar uma situao em que um pai se veja na contingncia de promover a violao da intimidade da me de seus filhos, que no viva com ele, para provar que esta, ou seu companheiro atual, promove sevcias ou abusos contra eles. Tais crimes, que tambm so causa de perda da guarda e do poder familiar, so praticados sob o manto protetor da inviolabilidade de domiclio e da intimidade do lar, e, acrescentemos, comumente noite, de forma que no possvel obter a prova com ordem judicial. Em consequncia, no h outro recurso que no a violao do direito intimidade alheio para proteger o direito maior que a proteo da infncia207. Podemos, ainda, aduzir como exemplo, o caso julgado no Superior Tribunal de Justia em que uma me, para poder ter encontros libidinosos com seu amante, dopava suas filhas menores de idade. A corte considerou que a prova era ilcita e determinou o seu desentranhamento. Tratavase de um caso de aproveitamento da prova para fins penais, de modo que se colocou na balana essa finalidade. Se fosse o julgamento de uma ao de guarda ou perda do poder familiar, possivelmente as concluses fossem diferentes208. Por esse motivo, conveniente que sejam bem separados metodologicamente os casos em que a proporcionalidade ser aplicada para definir se uma prova ilcita ou no. A anlise deve ser feita
207

Semelhante exemplo fornecido por Polastri: Com efeito, a questo merece maior reflexo, sendo que vrios julgados admitem tal prova, uma vez que a vtima estaria em verdadeiro estado de necessidade, e a nica forma de se obter a punio do agente seria a gravao clandestina, v.g. caso que acompanhamos, em que o filho era molestado sexualmente pelo pai e ningum acreditava em suas denncias, vindo a ser feita a gravao, o que comprovou o delito. Deveria o criminoso ficar impune e ainda detentor do ptrio poder? AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 173 208 Constitucional e processual civil. Mandado de segurana. Escuta telefnica. Gravao feita por marido trado. Desentranhamento da prova requerido pela esposa: Viabilidade, uma vez que se trata de prova ilegalmente obtida, com violao da intimidade individual. Recurso ordinrio provido. I - A impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante mdico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento esprio, ela ministrava "LEXOTAN" s meninas. O marido, j suspeitoso, gravou a conversa telefnica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (txico). Ajuizou, ento, ao de mandado de segurana, instando no desentranhamento da decodificao da fita magntica. II - Embora esta turma j se tenha manifestado pela relatividade do inciso XII (ltima parte) do art. 5. Da CF1988 (HC 3.982/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 26/02/1996), no caso concreto o marido no poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu cnjuge. Ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art. 5., X). Ademais, o STF tem considerado ilegal a gravao telefnica, mesmo com autorizao judicial (o que no foi o caso), por falta de lei ordinria regulamentadora (RE 85.439/RJ, Min. Xavier de Albuquerque e HC 69.912/RS, Min. Pertence). III - recurso ordinrio provido. (ROMS 5352/GO, Relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 27.05.1996.)

112 em duas etapas: A primeira se d por ocasio da definio da ilicitude da conduta, ou seja, em primeiro lugar deve-se verificar se a conduta relevante para a obteno da prova realmente ilcita, ou se est justificada. A segunda, ao se admitir a utilizao de uma prova ilcita no processo, em casos que a conduta no possa ser considerada abrigada por uma excludente de ilicitude. Nessa segunda etapa, ser correta a considerao sobre a finalidade a que se destina a prova, enquanto na primeira, a conduta ser lcita em si, e a prova dela decorrente ou por meio dela obtida ser lcita para todos os fins. Outro caso muito citado na doutrina e na jurisprudncia o acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, da lavra do relator desembargador Barbosa Moreira, em que se admitiu a gravao de conversas da ex-esposa pelo ex-marido com o objetivo de obter a prova do adultrio.209 Naquela oportunidade, considerou-se que a defesa dos direitos de fidelidade conjugal justificava (ou seja, tornava lcita) a adoo de medidas especiais de controle por parte do marido trado. Ou seja, a violao do direito intimidade da ex-esposa era a nica forma de se obter a prova de uma violao mais grave que aquela aos deveres matrimoniais e familiares. Hoje, considerando a praticamente equivalncia de efeitos entre o divrcio consensual e o litigioso baseado na culpa, a maioria dos autores no considera mais esse tipo de violao justificado. Mas isso inerente norma que exclui a ilicitude da conduta praticada em estado de necessidade, uma vez que a equao entre os valores em jogo muda de acordo com as mudanas dos valores sociais, que so refletidos pelo direito.

Roque defende o conceito de estado de necessidade processual como chave para a soluo dos problemas envolvendo o aproveitamento ou rejeio das provas obtidas por meios ilcitos. Preenchidos os requisitos do estado de necessidade processual, a prova poderia ser aproveitada,

209

ADULTRIO PROVA INTERCEPTAO E GRAVAO DE CONVERSAS TELEFNICAS - Prova obtida por meio de interceptao e gravao de conversas telefnicas do cnjuge suspeito de adultrio: no ilegal, quer luz do Cdigo Penal, quer luz do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, e pode ser moralmente legtima se as circunstncias do caso justificam a adoo, pelo outro cnjuge, de medidas especiais de vigilncia e fiscalizao. (Acrdo TJRJ 5 Cmara Cvel AGIN 7.111, julgado em 22.11.1983, publicado em RF 282/272)

113 uma vez que teria sido produzida de forma apenas aparentemente ilcita, no se aplicando a ela a vedao contida no texto constitucional.210 O autor aponta os seguintes requisitos, mnimos e indispensveis, para a configurao do estado de necessidade processual:
a) possibilidade real e efetiva de formao de um convencimento judicial contrrio aos interesses da parte interessada na admisso da prova; b) existncia de prova obtida mediante violao a normas jurdicas cujo contedo seja decisivo para o resultado do processo; c) sopesamento de bens jurdicos envolvidos no processo, cujo resultado final seja favorvel admisso da prova questionada; d) inexistncia de conduta voluntria da parte que tenha impossibilitado a produo de outras provas lcitas decisivas em seu favor.211

A presena do estado de necessidade processual por ocasio da obteno de qualquer prova a tornaria lcita, de modo que a sua rejeio implicaria violao do direito prova, que se insere no devido processo legal. Roque, reconhece, todavia, que algumas ponderaes seriam de difcil resoluo, como no caso de um ru acusado injustamente produzir provas mediante tortura. Em razo disso, considera que a aplicao do estado de necessidade processual deve-se dar apenas naqueles casos em que o direito fundamental a ser tutelado pela produo de uma prova supostamente ilcita seja manifestamente superior em termos de relevncia axiolgica ao direito relativizado.212 Cabe registrar, no entanto, o entendimento de Gomes, para quem, caso se realize uma interceptao telefnica para salvar outro bem, no haver o crime do artigo 10 da Lei n. 9.296/96 pelo interceptador, pois a conduta foi praticada em estado de necessidade. Gomes, todavia, no estende este estado de necessidade para justificar a prova. No fica claro no texto exatamente o motivo pelo qual a excluso do crime no importa a licitude da prova, de modo que a ideia da licitude para todos os fins parece mais fundamentada.213

210

ROQUE, Andr Vasconcelos. O estado de necessidade processual e a admissibilidade das provas (aparentemente) ilcitas. Revista de Processo. ano 32, n. 153, nov. 2007, p.329. O termo estado de necessidade processual mencionado por TROCKER, que aponta que a ideia do estado de necessidade processual emerge, em parte, tambm de uma deciso do Bundesverfassungsgericht de 31.01.1973 (BVerGE NJW 1973 p. 891). TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974, p. 626. 211 ROQUE, op. cit., p. 332. 212 Ibid., p. 331. vila tambm admite o estado de necessidade justificante como hiptese de relativizao da garantia da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos e considera que as provas decorrentes so aproveitveis no processo seja para absolver seja para condenar. VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 253. 213 GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: Lei 9.296 de 24.07.96. So Paulo: Revisa dos Tribunais, 1997, p. 119-120.

114

3.2.4

Estrito cumprimento do dever legal

O cumprimento estrito do dever legal uma excludente de ilicitude de carter lgico. Se uma conduta obrigatria, por isso mesmo ela permitida. A lgica impede que uma conduta seja obrigatria e proibida ao mesmo tempo. Ou seja, a ideia da excludente do estrito cumprimento do dever legal muito simples. O mesmo no se pode dizer da sua aplicao. O estrito cumprimento do dever legal pressupe um conflito aparente de normas: uma que probe uma conduta e outra que a obriga. Esse conflito deve ser resolvido por meio dos clssicos critrios da especialidade/generalidade, hierarquia e cronologia. possvel, ainda, que o estrito cumprimento do dever legal seja relacionado coliso de princpios, caso em que se mostra mais uma vez a relao entre a aplicao de excludentes de ilicitude e a da teoria da proporcionalidade. No direito privado, aplicvel s relaes entre particulares em geral, fica difcil sustentar algum estrito cumprimento do dever legal, pois este pressupe obrigao legal de agir de determinada forma e sabe-se que, no ramo do direito privado, o que no est vedado est permitido. Podemos dizer que a autoridade policial tem o dever de colher todas as provas que interessem elucidao do crime. Pois bem, pode-se alegar que uma revista ntima de um suspeito o cumprimento desse dever. Por outro lado, a realizao de tal procedimento por agente policial de sexo diverso do de quem sofre a busca no pode ser considerada cumprimento do dever legal. Isso porque h outras normas que protegem a intimidade e o pudor do cidado e impedem a sua realizao. Isso uma clara aplicao do princpio da proporcionalidade. Tanto que, em casos excepcionais e urgentes, admite-se que essa busca seja feita. Aqui, entram em jogo outros princpios jurdicos em cena, como a segurana pblica e a urgncia, de modo que a equao da ponderao de bens muda. O cumprimento do dever legal somente pode ser considerado estrito se ocorrer de acordo com todas as normas previstas para o exerccio do cumprimento daquele dever. Assim, o cumprimento dos mandados de priso e busca domiciliar tem que obedecer s normas legais aplicveis e proteger os direitos do sujeito passivo da melhor maneira possvel. Desse modo, no se vislumbra possibilidade de aplicao dessa excludente em matria de provas ilcitas.

115

3.2.5 Precedentes no direito alemo e a simples necessidade de prova

A respeito da aplicabilidade das excludentes de ilicitude para justificar a obteno de provas, necessrio fazer uma referncia, ainda que breve, a dois julgados de tribunais alemes em razo do seu pioneirismo e de terem sido objeto de comentrio por vrios autores. Trata-se dos casos das setenta e duas gravaes214 e do perfurador215, em que se discute a possibilidade de valorao, num processo de divrcio, de provas obtidas por um dos cnjuges mediante leso do direito fundamental do outro intimidade da vida privada. No caso das setenta e duas gravaes, apreciado pelo Kammergericht de Berlim, em 1955, um marido havia feito, no espao de um ano, setenta e duas gravaes dos insultos proferidos pela mulher, sem o conhecimento desta, com o objetivo de prov-los em uma futura ao de divrcio. A mulher, em vrios momentos, disse que, em juzo, negaria ter proferido tais palavras. O tribunal aceitou a valorao de tais provas, uma vez que a gravao secreta seria o nico meio de prova confivel disposio do marido, mesmo reconhecendo que a gravao secreta violava o direito geral de personalidade da esposa. Alexandre considera que a ratio decidendi do acrdo a de que no devem ser excludas as gravaes secretas que tenham tido sua origem num comportamento ilcito daquele contra quem se deseja provar, ou seja, que sejam justificadas objetivamente. Aquelas que tenham origem num comportamento baseado em suspeita, ou por precauo de prova, so inadmissveis. A autora observa que, na jurisprudncia alem, existe pouca tolerncia com gravaes secretas. Inobstante, parece generalizada a ideia de que, quando o ato de gravar as palavras de outrem se deva legtima defesa, a gravao pode ser admitida em juzo.216 Alexandre, no entanto, no considera que se esteja diante de uma situao de legtima defesa, como regulada nos cdigos civil e penal, mas apenas numa situao de necessidade de prova. Para a autora,
no caso das 72 gravaes, as gravaes no se destinaram a repelir uma agresso, mas a coligir provas, com o fim de serem utilizadas mais tarde perante o tribunal. Alm disso, quando as provas foram utilizadas em juzo, a agresso que supostamente se visou

214 215

Kammergericht (Berlim), julgado em 03.06.1955, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1956, p. 26 ss. Bundesgerichtshof, julgado em 19.06.1970, NJW 1970, p. 1848 ss. 216 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 251.

116
repelir j tinha cessado. Portanto, mesmo que fosse lcita a sua obteno, j no o era a sua utilizao.217

Trocker, no entanto, considera totalmente razovel a aceitao, por parte dos tribunais alemes, do princpio da validade das causas ordinrias de justificao: legtima defesa e estado de necessidade excluem a ilicitude da interferncia na esfera de privacy de outrem, eliminando at, consequentemente, as eventuais sanes processuais de inadmissibilidade.218 No caso do perfurador, uma mulher casada tinha por hbito insultar o marido e, simultaneamente, amea-lo de que, se ele recorresse Justia, ela negaria tudo. Em razo da dificuldade na obteno de provas, o marido admitiu secretamente um amigo no lar conjugal. Este, atravs de um furo feito na parede, testemunhou os insultos proferidos pela mulher ao marido e, mais tarde, prestou depoimento no processo de divrcio. A questo que se colocou foi a de saber se as suas declaraes podiam ser valoradas, tendo em conta a ingerncia na esfera de intimidade do casal. O Bundesgerichtshof (BGH) considerou que o autor agiu de forma ilcita, j que a ordem jurdica garante o direito inviolabilidade do domiclio e no se verificava nenhuma causa de justificao. Como a motivao do autor havia sido unicamente a de reunir provas para um futuro processo de divrcio, o tribunal considerou que no havia razo suficiente para admitir a ofensa ao direito constitucional da mulher, de modo que o marido no se encontrava em situao de legtima defesa. Alm disso, o tribunal teceu consideraes sobre o estmulo a certas condutas desleais que a valorao implicaria, bem como sobre o prprio valor do depoimento, tendo em conta que a cena presenciada pela testemunha no era totalmente real, j que o marido sabia que estava a ser observado. Com base nessas razes , o tribunal pronunciou-se no sentido da no valorao do depoimento da testemunha. Trocker se mostra favorvel soluo do BGH. Considera-a, igualmente, aplicvel aos casos em que um detetive privado conduz uma conversa com o sujeito investigado, bem como s situaes em que os agentes policiais recorrem a indivduos (agentes provocadores) com o objetivo de recolherem informaes de pessoas suspeitas. Na perspectiva do autor, todos estes mtodos de investigao so ilcitos.219

217 218

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 256. TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, p. 618. 219 Ibid., p. 584.

117 No caso do perfurador, Alexandre concorda com a soluo do BGH, uma vez que se estaria novamente diante de uma situao de simples necessidade de prova, que no seria causa excludente de ilicitude.220 No Brasil, diferentemente do relatado pelos autores referidos a respeito da jurisprudncia alem, a jurisprudncia, atualmente, considera lcitas as gravaes feitas por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento do outro, de uma maneira geral, uma vez que no se trata de interceptao de comunicaes. Anteriormente, as gravaes tambm eram admitidas com base no instituto da legtima defesa. Dessa forma, o caso das setenta e duas gravaes partiria de uma premissa diferente, uma vez que a gravao, em si, no seria considerada ilcita. Restaria a considerao a respeito da violao da intimidade pela divulgao da gravao no processo, bem como a questo da confiabilidade da gravao, uma vez que o marido sabia que estava gravando a conversa, diferentemente da mulher. A exposio da intimidade do casal inerente ao processo de divrcio, em especial, quando baseado na alegao de culpa, tanto que a soluo tem sido a decretao do segredo de justia, de modo que no haveria violao pela apresentao das gravaes em juzo. J a confiabilidade da prova uma questo em aberto que depende do exame da situao concreta. No caso do perfurador, tambm se partiria de uma premissa diferente, j que a introduo de um terceiro em domiclio com a concordncia de um dos moradores no considerada violao de acordo com a tradio do nosso direito. No mais, valeriam as mesmas consideraes feitas para o caso das setenta e duas gravaes. A importncia do estudo dos julgados referidos est na considerao de que a necessidade de prova no causa de excluso da ilicitude que a tese defendida por Alexandre e apontada como constante da jurisprudncia alem, mas contrria defendida neste trabalho. Alexandre indica outros precedentes alemes nesse sentido: O acrdo de 20.05.1958 do BGH (NJW 1958 p. 1344) considera que as gravaes secretas, efetuadas por entidades pblicas ou por particulares, violam o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do interlocutor, sendo bvios os perigos da sua utilizao abusiva. Mesmo admitindo a existncia de possveis causas de justificao e a possibilidade de ponderao de interesses, o tribunal entendeu que o mero interesse na angariao de provas no suficiente para aceitar a gravao secreta como meio de

220

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 257.

118 prova. O acrdo do Oberlandesgericht (OLG) de Dsseldorf de 23.11.1965 (NJW 1966 p. 214) recusou a valorar uma gravao para demonstrar a falsidade do depoimento do ru, tendo em conta que o mero interesse na angariao da prova no justifica tal leso na esfera pessoal do mesmo. O acrdo de 08.10.1986 do OLG Kln (NJW 1987 p. 262), considerou que a gravao secreta da conversa relativa vida profissional no valorvel, quando aquele que a obteve no atuava ao abrigo de nenhuma causa de justificao, ou para salvaguardar interesse superior, no bastando, portanto, a necessidade de prova para excluir a ilicitude. Por fim, o acrdo de 13.10.1987 do BGH (NJW 1988 p. 1016) tambm relativo gravao no mbito da vida profissional, considerando que o nus da prova e a correlativa necessidade de obter um meio de prova no constituem legtima defesa ou situao anloga legtima defesa221. A necessidade de prova pode justificar a conduta que viola direitos de terceiros de modo a tornar as provas dela decorrentes lcitas. Para tanto, necessrio que se esteja diante de uma situao em que os requisitos tradicionais do estado de necessidade estejam presentes. Se o sacrifcio do direito alheio no justificar a ao lesiva, ento a prova no dever ser admitida. Pode-se at considerar, como j referido, que a obteno de prova para ao de divrcio culposo, em razo das facilidades do divrcio consensual, que pode ser feito at diretamente na serventia extrajudicial, e a equivalncia dos efeitos para com a separao sem culpa, no motivo suficiente para justificar qualquer leso a direitos de outrem. O que no se admite, todavia, que a obteno de prova seja desqualificada como ensejadora de excludente de ilicitude de uma maneira geral. Em vrios casos, notadamente, casos de guarda de menores, ou mesmo prova de contratos jurdicos, a gravidade da situao e a necessidade da prova so aptas a determinar a aplicao da excludente de ilicitude e a consequente admisso do elemento de prova obtido.

221

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 258.

119

4 Provas ilcitas e teoria das nulidades processuais

Para o estudo da aplicao da teoria das nulidades processuais aos problemas envolvendo provas ilcitas, mister retomar-se a distino j estabelecida entre provas ilcitas e ilegtimas. As primeiras so decorrentes da violao de normas de direito material, ao passo que as segundas decorrem de violaes de normas processuais. Para as violaes de normas processuais, a doutrina, de forma geral admite a aplicao da teoria das nulidades processuais, ao passo que a sano para as provas ilcitas a inadmissibilidade e consequente desentranhamento. Impe-se a questo de saber se, tambm no caso de provas ilcitas, podem-se aplicar alguns institutos da teoria das nulidades. A infrao de uma norma processual acarreta um vcio no ato jurdico processual de cunho probatrio que poder gerar a sua nulidade. Na verdade, h vrias maneiras de sancionar o vcio processual, a mais grave delas a pronncia de sua nulidade. H, no entanto, outros tipos de sanes como o desentranhamento da pea ou instrumento dos autos (por exemplo petio fora do prazo na hiptese do artigo 195 do Cdigo de Processo Civil), o riscamento de expresses (como no caso do artigo 15 do Cdigo de Processo Civil) ou o cancelamento do ato que se tornou ineficaz por fato superveniente (artigo 257 do Cdigo de Processo Civil). Pode, ainda, ser o caso de repetio ou renovao do ato, ratificao ou retificao.222 Dessa forma, no sendo a nulidade a nica consequncia possvel para o vcio processual, faz-se necessria a anlise de alguns princpios da teoria das nulidades para indicar a exata consequncia do vcio processual no caso em questo. Nesse sentido, Avolio considera que, no processo, os tipos foram estabelecidos como tutela do direito de liberdade, de modo que a inadequao da conduta ao tipo no deve ocasionar, automaticamente, a sua ineficcia ou invalidade, uma vez que se deve atender antes ao fim que aos meios. Desse modo, as consequncias da atipicidade processual (violao de normas processuais) variam de acordo com a gravidade do vcio, sendo possvel distinguir duas categorias de atos viciados: a) atos irregulares, propriamente ditos, para os quais o ordenamento no estabelece sano, porque o descompasso entre o modelo legal e o ato praticado de pouca

222

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 23.

120 relevncia; e, b) atos nulos, para cuja irregularidade existe uma sano, que a sano de nulidade (relativa ou absoluta).223 Avolio, no entanto, no admite a aplicao dos institutos da teoria das nulidades s provas ilcitas. Para estas, pela via constitucional, imputou-se uma consequncia que no se poderia extrair do sistema processual vigente, qual seja, a cominao de inadmissibilidade para as provas ilcitas. Para o autor, as provas ilcitas, porque consideradas inadmissveis pela Constituio no so por esta tomadas como provas. Trata-se de no ato, no prova, de um nada jurdico, que as remete categoria da inexistncia jurdica.224 Polastri sustenta que o regime das consequncias jurdicas cominadas para as provas ilegtimas e ilcitas diverso. Aparentemente, a redao constitucional proibiria qualquer utilizao de ambas as espcies de prova, situao que no se verifica na prtica. Para o autor, intuitivo que existe uma maior flexibilidade de aceitao de utilizao da prova ilegtima, em algumas hipteses (inclusive com autorizao da lei) do que em relao aceitao de utilizao da prova ilcita. Polastri observa que, alm dos casos de autorizao expressa da lei, doutrina e jurisprudncia brasileiras, semelhana da doutrina alem, admitem a utilizao da prova ilegtima levando em conta o fim de proteo da norma processual ou a falta de prejuzo ao interessado na produo da prova.225 Ricci aponta outra distino importante. A teoria das nulidades, ou teoria das invalidades dos negcios jurdicos de direito civil no pode ser aplicada s questes probatrias. A prova constituenda se desenvolve em dois momentos: o da admisso e o do sucessivo ato de instruo probatria. Segundo o autor, necessrio ter presente que estes dois momentos tm natureza diversa. O primeiro deles um verdadeiro e prprio ato jurdico, mais especificamente uma deciso, enquanto o segundo um simples ato material constitudo do depoimento da parte ou da testemunha.226 A nulidade uma sano que se aplica a um ato jurdico que no obedeceu a todos os requisitos legais no sentido de que no surtir os efeitos buscados. Muitos atos probatrios os
223

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 84. 224 Ibid., p. 87. 225 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 139-140. 226 RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. 1987, p. 40. 45.

121 de instruo probatria no so atos jurdicos, mas simples atos materiais de modo que no se lhes aplica a categoria de nulidade. Com relao a eles, Ricci afirma que
no se pode nunca falar de invalidade ou de ineficcia, mas, no mximo, se dever ver se o seu resultado deva ou no ser levado em considerao. Isso um problema bem diverso, j que no se refere validade dos negcios jurdicos, mas ao princpio do livre convencimento do juiz, que coisa diversa. 227

Sendo as provas ilegtimas aquelas em cuja aquisio foram violadas normas de direito processual, a teoria das nulidades processuais aplica-se primariamente a elas. Todavia, no caso das provas ilcitas, ou seja, as decorrentes de violaes de direito material, esto presentes as mesmas razes que levam aplicao dos institutos da teoria das nulidades processuais s provas ilegtimas. Dessa forma, inobstante a redao do inciso LVI do artigo 5 da Constituio e do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, que sugere que as provas ilcitas sero inadmissveis e desentranhadas sem maiores consideraes, procurar-se- mostrar que em alguns casos os institutos da teoria das nulidades processuais devero ser aplicados, por uma questo de lgica e justia. Na doutrina portuguesa, Alexandre favorvel aplicao s provas ilcitas do regime de provas nulas de que fala a lei processual: o regime destas provas ilcitas, cuja inadmissibilidade no vem prevista na lei processual mas pode decorrer da Constituio, idntico ao das provas ilcitas proibidas pela lei processual.228 No incio deste trabalho, procurou-se, a partir da evoluo dos textos de direito positivo, da doutrina, da jurisprudncia e da teoria do direito, deixar bem claro que as provas ilegtimas, decorrentes da violao de normas processuais, diferem quanto a sua natureza e consequncias das provas ilcitas, decorrentes da violao de normas materiais. O objetivo foi o de que no se aplicasse o rgido regime constitucional de inadmissibilidade e desentranhamento quando tivesse ocorrido a mera violao de normas processuais. Ou seja, quis-se preservar a aplicao da teoria das nulidades s provas ilegtimas. Neste captulo, busca-se avanar para a aplicao de alguns aspectos mais modernos da teoria das nulidades tambm s provas ilcitas, ainda que mantida a sua distino, com base na identidade de motivos que pode ser identificada em alguns casos.

227

RICCI, Gian Franco. Le prove illecite nel processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. 1987, p. 46, traduo nossa. 228 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 267.

122 Nessa linha, analisar-se-o de forma mais detida os institutos da precluso, do prejuzo, do saneamento e o princpio do contraditrio.

4.1 Precluso
A precluso a perda da faculdade de praticar um ato no processo em razo do decurso do prazo (precluso temporal), da prtica do mesmo ato (precluso consumativa) ou da adoo de atitude incompatvel com o mesmo (precluso lgica). A arguio de nulidades processuais, entre elas as nulidades existentes na instruo, tambm est sujeita a prazos preclusivos tanto no processo civil quanto no processo penal, com exceo, de acordo com a doutrina majoritria, das nulidades absolutas, que o juiz pode decretar de ofcio. O artigo 245 do Cdigo de Processo Civil dispe que A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. J o Cdigo de Processo Penal estabelece no artigo 571 diferentes momentos processuais para arguio de nulidades, depois dos quais as nulidades relativas considerar-se-o sanadas, nos termos do artigo 572 do mesmo cdigo229. O ato de admisso de uma prova pr-constituda ilcita nulo e essa nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade que a parte vier a falar nos autos. As nulidades ocorridas na instruo tambm podem ser arguidas somente at a prxima interveno da parte nos autos. A exigncia de que o processo avance ou proceda impede que se possa a qualquer momento aventar nulidades probatrias com constantes voltas na sua marcha. Hoje, com mais razo, podemos associar o carter progressivo do processo com o prprio direito fundamental durao razovel do processo, ou a um processo sem dilaes indevidas (artigo 5 inciso LXXVII da Constituio).

229

Art. 571. As nulidades devero ser arguidas: I - as da instruo criminal dos processos da competncia do jri, nos prazos a que se refere o art. 406; II - as da instruo criminal dos processos de competncia do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Captulos V e Vll do Ttulo II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500; III as do processo sumrio, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audincia e apregoadas as partes; IV - as do processo regulado no Captulo VII do Ttulo II do Livro II, logo depois de aberta a audincia; V - as ocorridas posteriormente pronncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447); VI - as de instruo criminal dos processos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, nos prazos a que se refere o art. 500; VII - se verificadas aps a deciso da primeira instncia, nas razes de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; VIII - as do julgamento em plenrio, em audincia ou em sesso do tribunal, logo depois de ocorrerem.

123 A doutrina em geral considera que a questo da ilicitude da prova no preclui em razo da falta de alegao pelas partes e pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, assim como as chamadas nulidades absolutas. O pargrafo nico do artigo 245 do Cdigo de Processo Civil menciona que a precluso no incidiria sobre as nulidades que o juiz pode conhecer e ofcio, preceito interpretado no sentido de que a covalidao pela precluso no se aplica s nulidades absolutas. Segundo Oliveira, mesmo com a previso de precluso da deciso de desentranhamento da prova ilcita, tanto o juiz quanto o tribunal sempre podero conhecer da matria quando do julgamento de mrito, uma vez que se trata de questo de interesse pblico230. Impossibilidade de precluso da alegao de nulidades absolutas tem sido tratada pela doutrina quase como um dogma, apesar de alguma relativizao pela jurisprudncia vista dos caracteres dos casos concretos. Por consequncia, a impossibilidade de precluso da alegao de ilicitude da prova tambm tem passado quase inquestionada pela doutrina. Algumas referncias, no entanto, permitem desenvolver o raciocnio em sentido diverso. Em primeiro lugar cabe lembrar que a ilicitude da prova tem que ser levantada nos graus ordinrios de jurisdio j que as matrias probatrias no podem ser objeto de recursos extraordinrio e especial (Smula 7 do Superior Tribunal de Justia e 279 do Supremo Tribunal Federal), de modo que no deixa de ser uma precluso em razo da falta de alegao perante as instncias ordinrias, ressalvados, todavia, os casos de conhecimento tardio da ilicitude, como o legtimo impedimento de que trata o pargrafo nico do artigo 245 do Cdigo de Processo Civil. Alguns casos podem at mesmo viabilizar ajuizamento de ao rescisria, como, por exemplo, o caso da prova falsa (artigo 485, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil). Em segundo lugar, pode-se obter uma referncia favorvel precluso da alegao de ilicitude da prova a partir do direito norte-americano, em que ela admitida. Lilly ressalta a importncia da participao da parte no sistema americano, uma vez que a sua omisso pode levar precluso da possibilidade de arguio da ilicitude da prova:
Alm de controlar a apresentao de provas, uma parte pode exercer outra influncia sobre o acervo probatrio: Fazendo uma impugnao tempestiva, ela pode, algumas vezes, bloquear a admisso de provas oferecidas pelo seu adversrio. O sucesso de tal objeo depende de que o juiz determine que uma regra de excluso dita a rejeio da prova oferecida. Da parte, todavia, no exigido que faa a objeo, mesmo que uma

230

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 304. Segundo o autor, a nica ressalva fica por conta do Tribunal do Jri.

124
regra de excluso esteja disponvel para evitar a admisso da prova. Se, por omisso negligente ou inao deliberada, uma parte no faa nenhuma objeo, a prova contra ela admitida e se torna parte do material disponvel para o exame dos fatos. Apenas em casos extremos, geralmente envolvendo acusao criminal, o juiz intervir e excluir a prova por sua prpria iniciativa. O sistema anglo-americano confia primariamente na oposio dos interesses particulares das partes, atuando por meio dos seus advogados, para formar a base factual da disputa. 231

A evoluo do tema das nulidades no processo, todavia, mereceu uma abordagem mais moderna, com base nas premissas do contraditrio como influncia reflexiva, do papel das formas no processo comunicativo e do contraditrio cooperativo e a boa-f processual, na recente obra de Antonio do Passo Cabral Nulidades no Processo Moderno. De acordo com Cabral,
se a precluso um mecanismo de economia processual, destinado a assegurar a ordenao e eficincia ao processo, tambm o rgo julgador pode estar submetido a ela. H que se fazer do processo um caminhar adiante, sem discriminao apriorstica sobre quem poder perder a oportunidade de praticar atos preclusos. 232

Por outro lado, o mesmo autor considera que A irreversibilidade tendencial dos atos do processo faz com que a precluso seja uma consequncia principiolgica, natural ao procedimento. Portanto, a precluso deve atingir qualquer tipo de defeito, permitindo a convalidao mesmo das chamadas nulidades absolutas.233 Dessa maneira, Cabral propugna pela precluso da alegao das nulidades absolutas, inclusive para o juiz, ao mesmo tempo que defende uma limitao mais tnue e flexvel. Dessa forma, deveria haver, no lugar de um momento preciso, como o despacho saneador, por exemplo, um espao processual aps o qual no se poderia mais praticar a conduta. Considera adequada a precluso depois de encerrada a fase processual, que facilmente identificvel. Assim, os defeitos da petio inicial s poderiam gerar invalidade at o fim da fase postulatria, e os vcios da instruo probatria no mais poderiam se pronunciados depois da sentena.234 Nessa linha de desenvolvimento doutrinrio, consideramos vivel defender que impugnao da prova ilcita tambm deve estar sujeita precluso. As ilicitudes ocorridas antes do processo

231

LILLY, Grahan C. An introduction to the Law of evidence. West Publishing Co. 1987, 1.4, traduo nossa, apud KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul. mar. 1996, p. 71. 232 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 260. 233 Ibid., p. 261. 234 Ibid., p. 275.

125 devem ser impugnadas at o encerramento da fase postulatria; e as ocorridas ou descobertas na fase instrutria at a sentena. Tal posicionamento, alm de mais consentneo com a durao razovel do processo e a economicidade, est de acordo com os princpios da boa-f e da cooperao processual, que impedem que uma parte guarde na manga uma alegao de ilicitude probatria para ser alegada em momento posterior, bem como protegem a legtima expectativa da parte contrria surgida a partir da omisso na impugnao da ilicitude probatria no momento oportuno.

4.2 Princpio do prejuzo

Para Grinover, Fernandes e Gomes Filho, o princpio do prejuzo
constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam to somente um instrumento para a correta aplicao do direito; sendo assim, a desobedincia s formalidades estabelecidas pelo legislador s deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a prpria finalidade pela qual a forma foi instituda estiver comprometida pelo vcio.235

O princpio do prejuzo significa que o juiz deve relevar a nulidade quando no houver dano aos litigantes pela atipicidade da forma (pas de nullit sans grief) ou ainda quando estiver convicto em decidir o mrito a favor da parte a quem aproveitaria sua decretao. A nulidade somente ser declarada se houver prejuzo parte. Essa regra est prevista nos pargrafos 1 e 2 do artigo 249 e pargrafo nico do artigo 250 do Cdigo de Processo Civil236. Isso tem dois aspectos importantes: a nulidade no poder ser declarada contra a parte que no houver dado causa a mesma. A nulidade no poder ser declarada para beneficiar a parte que lhe deu causa. Da decorre que somente arguida pela parte legtima que a nulidade poder ser

235

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As Nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 31. 236 Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. 1 O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte. 2 Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais. Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no resulte prejuzo defesa.

126 declarada, exceto nos casos de nulidade absoluta, que, como visto, de acordo com a doutrina tradicional, pode ser conhecida de ofcio. Por outro lado a nulidade pode ensejar a repetio do ato viciado, o que por si s desprestigia, prima facie, o direito a um processo com durao razovel e da eficincia da atividade estatal. Dessa forma, toda volta atrs, no processo, deve ser muito bem fundamentada sob pena de violao desses princpios constitucionais. Assim, no se deve declarar a nulidade de um ato e mandar repeti-lo por mero apego s formalidades processuais. A doutrina tradicionalmente tambm considera que o princpio do prejuzo no se aplica s nulidades absolutas, uma vez que elas decorreriam do interesse pblico, que sempre deve ser considerado prejudicado quando violada a norma correspondente237. Diferentemente do que se passa com a precluso, a aplicao do princpio do prejuzo s nulidades absolutas mais aceita pela jurisprudncia e pela doutrina atuais. Por exemplo, Wambier resume assim a aplicao do princpio do prejuzo:
no tendo havido prejuzo, ningum tem interesse para arguir, e o juiz no pode decretar as nulidades absolutas, tendo havido prejuzo podem aleg-las ambas as partes, e declar-las o juiz; e, antes de se poder dizer se houve, ou no houve, prejuzo, tambm ambas as partes podem levantar as nulidades absolutas e o juiz as pode decretar 238

importante enfatizar que o princpio do prejuzo somente se aplica quando o vcio j ocorreu e se cogita aplicar a sano de nulidade ou no. No admissvel que se pratique a ilicitude, inobstante arguida previamente, sob o fundamento de que no causar prejuzo. Seria uma confuso entre o conceito de ilicitude e o conceito de sano, como examinado anteriormente. O prejuzo apenas um critrio para aplicao da sano de nulidade s provas ilegtimas ou inadmissibilidade, com o consequente desentranhamento, para as provas ilcitas. No um dos elementos da ilicitude da conduta. Toda conduta ilcita gera uma legtima pretenso inibitria independente da provocao de dano quele que a argui. Tambm para as provas ilcitas pode-se vislumbrar aplicao do princpio do prejuzo. Suponha-se, por exemplo, um caso de depoimento tomado sob o efeito de hipnose, narcticos, ameaa ou mesmo tortura. Se a parte confessa um fato prejudicial a si, h o prejuzo, e a prova
237

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As Nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 34. 238 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentena. 6. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 238.

127 ilcita. Se, por outro lado, a parte, inobstante torturada, no confessa, ou mantm os fatos alegados a seu favor, a tortura, ao invs de diminuir a credibilidade da prova, refora-a. Nesse caso, a excluso do depoimento somente poderia prejudicar a pessoa ameaada ou torturada. Se for, no entanto, o depoimento de uma testemunha, ou a realizao de uma percia, no possvel o mesmo raciocnio, uma vez que sempre prejudicar uma pessoa e beneficiar outra. Mas se a parte contra a qual foi cometida a ilicitude, ou contra quem foi apresentada a prova no foi prejudicada, no pode a outra clamar a decretao da inadmissibilidade da prova a cuja ilicitude deu causa. Assim, se uma parte ameaa uma testemunha para que esta preste depoimento a seu favor, mas ela fala a verdade e presta um depoimento contrrio a quem lhe havia coagido. No cabe parte alegar a prpria torpeza e considerar a prova ilcita porque a testemunha estava ameaada. No direito norte-americano, exclui-se a aplicao da teoria dos frutos da rvore venenosa se a prpria parte, em tese prejudicada, fizer algum uso ou referncia favorvel a si com base no elemento de prova acoimado de ilcito. Se ambas as partes utilizaram o elemento de prova para fundamentar suas alegaes, no h porque se excluir a prova. Pode ser considerado um caso de aplicao do princpio do prejuzo. Nesse sentido vila, no processo penal, considera que quando a prpria defesa requer que uma prova ilcita decorrente de violao de direito disponvel do acusado permanea nos autos, devese admitir que tal ato equivale nova produo da prova pelo titular legtimo, o que deve convalidar o vcio inicial.239 Dessa forma, assim como ocorre para as nulidades absolutas, tambm em casos de provas ilcitas, a exigncia do prejuzo para que seja determinada sua excluso dos autos uma decorrncia da concepo moderna do processo civil.

4.3 Possibilidade de saneamento e convalidao

Grinover, Fernandes e Gomes Filho observam que

239

VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 233.

128
ao mesmo tempo que prev hipteses de aplicao da sano de nulidade para os atos praticados irregularmente, o ordenamento tambm estabelece remdios pelos quais ser possvel aproveitar-se atividade processual atpica; em certas situaes previstas em lei, sanada a irregularidade ou reparado o prejuzo, ser possvel que o ato viciado venha a produzir os efeitos que dele eram esperados; nesses casos, em lugar da invalidao, pode ocorrer a convalidao do ato praticado em desconformidade com o modelo legal. 240

Dentro da teoria das nulidades processuais aplicvel o princpio do aproveitamento dos atos processuais, que se aperfeioa pelo saneamento dos vcios de que porventura estejam contaminados. A doutrina tem admitido o saneamento nos casos de provas ilegtimas, e somente nos casos de vcios a que seja cominada nulidade relativa, no admitindo o saneamento de vcios aos quais seja cominada nulidade absoluta, tampouco no caso de provas ilcitas. Marinoni e Arenhart no admitem o saneamento de provas ilcitas, mas apenas o das provas ilegtimas, quando resultam de um procedimento em que houve uma violao lei e quando a regra violada no essencial proteo de um direito fundamental processual, como os direitos ao contraditrio e ampla defesa.241 Os autores, todavia, admitem que uma nova prova venha a demonstrar em juzo o mesmo fato que a prova ilcita tentou esclarecer. A prova ilcita no seria, portanto, sanada, mas realizar-se-ia uma nova prova dos mesmos fatos de forma lcita.242 Pic i Junoy tambm no considera possvel qualquer forma de saneamento da prova ilcita. O princpio do aproveitamento dos atos jurdicos imperfeitos, que permitiria a utilizao de um ato imperfeito para os mesmos fins do ato perfeito correspondente, no teria nenhuma aplicabilidade.243 De acordo com o autor, a ilicitude da prova total e plena, no podendo ser utilizada em nada para comprovar o fato controvertido. Alm disso, o mero fato de submeter-se ao contraditrio em juzo no permite que um elemento probatrio ilicitamente obtido possa ser sanado e tomado em considerao pelo rgo judicial. Para Pic i Junoy, contrariamente ao que se defende neste trabalho, nem mesmo da atitude passiva do litigante que, prejudicado pela prova ilcita, no denuncia sua existncia, deriva qualquer tipo de convalidao implcita em razo do carter absoluto da proibio contida no artigo 11 da Ley Orgnica del Poder Judicial.244

240

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As Nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 38. 241 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed.. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 361. 242 Ibid., p. 363. 243 PICO I JUNOY, Joan. La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4. 244 Ibid., loc. cit.

129 Pic i Junoy, no entanto, admite que no se consuma a violao da garantia processual constitucional do contraditrio enquanto no se produz uma sentena que reconhea eficcia probatria s diligncias, de modo que o rgo judicial dever determinar o saneamento das mesmas. Entende, ainda, que possvel trazer ao processo outros elementos probatrios validamente obtidos, que tenham por objeto provar os mesmos fatos que se pretendia demonstrar com as provas ilcitas. E, por fim, observa que a impossibilidade de saneamento ou convalidao da prova ilcita no determina que o elemento probatrio obtido com infrao de direito fundamental no possa voltar a ser obtido, posteriormente, mediante o procedimento legal previsto.245 Polastri admite a convalidao dos vcios processuais no caso de provas ilegtimas com o seu aproveitamento no processo, se ficar claro que a vedao processual erigida no interesse da parte ou no haja interesse pblico.246 J nos casos de prova ilcitas, considera que haver interesse pblico, reconhecendo a jurisprudncia tratar-se de nulidade absoluta, de modo que no poder haver convalescimento.247 Parece, no entanto, possvel admitir o saneamento dos vcios que deram origem prova ilcita, de modo que no haja necessidade de desentranhamento das provas consideradas ilcitas. Nessas hipteses podemos entender, da mesma forma, que no h prejuzo na manuteno daquele elemento de prova, uma vez que o vcio foi sanado. Um desses casos ocorre quando a prova ou elemento de prova material pode ser nova e identicamente acostado aos autos. Por exemplo, uma violao de sigilo bancrio por parte de uma instituio bancria que, sem autorizao, entregou informaes de um determinado cidado a sua ex-mulher, que as utiliza para instruir uma ao de cobrana de alimentos. A prova ilcita, mas o juiz pode, caso considere presentes fundamentos suficientes, determinar que o banco entregue em juzo as mesmas informaes. Desse modo, no h prejuzo algum para o correntista se o juiz fundamentar a quebra de sigilo bancrio e determinar, em lugar do envio dos documentos bancrios diretamente a juzo, a manuteno das provas obtidas ilicitamente nos

245

PICO I JUNOY, Joan. La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4. 246 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 141. 247 Ibid., p. 143.

130 autos248. uma espcie de sanatria da ilicitude provocada. O mesmo acontece no caso de documentos obtidos com violao de sigilo fiscal, comercial, profissional, telefnico ou de qualquer outra natureza que possa ter sua quebra determinada pelo mesmo juzo perante o qual as provas so apresentadas. Nesse sentido, vila considera que
quando o juiz julgar um requerimento de excluso de documentos relativos a sigilo bancrio, fiscal e telefnico, dever analisar se esto presentes os requisitos de autorizao da violao desses sigilos (de forma genrica, o fumus boni iuris e a indispensabilidade); caso presentes os requisitos, poder o juiz conceder a autorizao judicial e realizar a convalidao posterior da prova. Tal soluo informada pela instrumentalidade das formas, pela ausncia de prejuzo, pelo princpio da economia processual e pela compatibilizao da persecuo penal eficiente com as garantias individuais.249

O mesmo raciocnio pode ser aplicado para os casos de aproveitamento de provas produzidas em outro processo, quando a sua utilizao depende de autorizao do juiz do processo original, como no caso de prova material decorrente de interceptao telefnica, ou de provas produzidas em um processo sujeito ao segredo de justia, e que tenham sido aportadas aos autos sem a devida autorizao judicial. O saneamento pode ser adotado em casos de busca e apreenso ilcitas, caso o juiz entenda que esto presentes os pressupostos para autoriz-la. Isso porque se um documento foi apreendido em uma busca domiciliar sem ordem judicial, por exemplo, por se acreditar na presena de um flagrante delito, ou desbordando dos limites do mandado, no ser lgica a devoluo do documento para uma subsequente nova apreenso, determinada por parte do juiz. No faz sentido querer garantir um direito de sumir com a prova relevante para assegurar um tempo entre a devoluo do elemento de prova e a nova busca. Mesmo nos casos de priso decorrente de flagrante delito efetuada fora dos seus pressupostos legais, mas em situao que admitiria a decretao da priso preventiva, admite-se a permanncia do sujeito preso, apenas com a mudana do ttulo da custdia.
248

Nesse sentido a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: Habeas corpus - Quebra de sigilo bancrio e fiscal - Prova ilegtima - Deciso no fundamentada - Ofensa ao art. 93, IX da CF - Nulidade declarada pelo STJ, que indeferiu, no entanto, o desentranhamento dos documentos fiscais e bancrios - Deciso judicial posterior, devidamente fundamentada, decretando nova quebra do sigilo - Ausncia do vcio que contaminava a deciso anterior, legitimando a prova produzida - Desentranhamento que, diante desse novo quadro, se mostra desarrazoado e contrrio economia processual - Habeas corpus indeferido. (HC 80.724/SP, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 20.03.2001). 249 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 230.

131 ainda oportuno lembrar que, nesses casos, do ponto de vista material de quem sofreu a busca sem ordem judicial ou desbordando da mesma, pode no ter havido qualquer prejuzo. Para o buscado no h diferena entre sofrer uma busca com ordem judicial ou sem, caso a execuo por parte dos agentes pblicos se d da mesma forma, como previsto na regulamentao. O incmodo o mesmo, as provas apreendidas so as mesmas, assim como as demais circunstncias. Isso um ponto importante a ser levado em considerao antes de se determinar o desentranhamento da prova acoimada de ilcita, assim como a boa-f dos executores da medida, como, por exemplo, no caso de o mandado ter sido expedido por juiz incompetente sem conhecimento desse fato. Quanto a este ponto, vila lembra que a
jurisprudncia alem tem entendido que, ainda quando a prova seja produzida de forma irregular, caso uma nova deciso pudesse reproduzir a prova nos mesmos termos, no haver necessidade de declarao da inadmissibilidade. Tal ocorre nas provas decorrentes de extrao de sangue, para as quais o art. 81 da Strafprozessordnung (StPO) exige que a medida seja autorizada pelo juiz e realizada por um mdico. Ainda que a medida seja autorizada meramente por um policial ou realizada por um enfermeiro, a prova ser admissvel, pois uma autorizao permitiria reproduzir a prova nos mesmos termos, o que denominado na doutrina cursos causais hipotticos (uma verso tedesca da descoberta inevitvel) 250.

Observe-se que nessa hiptese a descoberta inevitvel utilizada para validar a prova diretamente obtida por meios ilcitos e no a prova derivada. O raciocnio o seguinte: se o enfermeiro no tivesse extrado o sangue, inevitavelmente, pelo curso normal da investigao, a extrao seria feita por mdico e a prova seria validamente obtida. Aqui se deve aplicar o mesmo critrio a qual se referiu quando se estudou o princpio do prejuzo: a descoberta inevitvel somente pode ser utilizada a posteriori para deixar de desentranhar uma prova ilicitamente obtida, jamais para, previamente, deixar de cumprir a norma sob o fundamento de que se o cidado alemo no permitir a extrao do sangue por enfermeiro, inevitavelmente ele ser extrado por mdico. Novamente, necessrio lembrar que a conduta ilcita no pode ser praticada, mesmo que se possa vislumbrar a inaplicabilidade da sano por outro motivo. Segundo Cordero, o critrio a que se deve ater para estabelecer se as provas ilcitas sejam utilizveis ou no aquele de ver se o rgo judicirio tem o poder de apreenso coativa dos elementos de prova trazidos aos autos. A prova seria adquirida validamente todas as vezes em

250

VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 166.

132 que o juiz a pudesse haver apreendido manu militari, no seria se tal poder no existe. O funcionrio deve ser punido, mas o seu comportamento irrelevante para fins de admissibilidade do meio de prova.251 Dilcher chega mesma concluso: a admissibilidade da produo da prova em juzo depende do poder processual de utilizar o meio de prova em questo: tratando-se de documento ou de coisa sobre a qual possa recair inspeo judicial, a admissibilidade da prova ocorre nas mesmas hipteses em que se reconhece ao juiz o poder de determinar inspeo judicial. No caso de prova por declaraes, as restries admisso da prova ilcita prendem-se ao direito de recusar as mesmas ou a determinadas proibies de prova baseadas no dever de segredo.252 Assim, na esteira do raciocnio de Cordero e Dilcher, se o juiz tem o poder de determinar a produo daquela prova coativamente, possvel manter o elemento de prova obtido de forma ilcita nos autos. Se uma parte obtm fora um objeto litigioso para exibio em juzo, a prova foi obtida por meio ilcito. No entanto, se, no caso especfico, o juiz poderia mandar exibir ou apreender a coisa, no faria sentido que fosse escalado um oficial de justia para devolver a coisa e ao mesmo tempo apreend-la novamente, agora com ordem judicial. No possvel fazer esse raciocnio no caso de provas que no poderiam ser novamente determinadas pelo juiz, no momento da deciso. Se uma pessoa introduziu-se clandestinamente no domiclio alheio e ouviu ou gravou uma conversa, em razo da fugacidade da palavra falada, no poderia o juiz determinar essa introduo no momento em que tem que decidir sobre a validade da prova, de modo que esta deve ser inadmitida, salvo se, deva ser aproveitada com base no princpio da proporcionalidade como se ver no prximo captulo. Tambm se pode considerar que a aceitao da parte contra quem a prova foi produzida tem o efeito de promover o saneamento do vcio e a admisso da prova ilcita.253

251

CORDERO, Franco. Procedura Penale. Milano 1966, p. 575-576. Apud VIGORITTI, Vicenzo. Prove illecite e Costituzione. Rivista di Diritto Processuale, 1968, p. 70. Vigoritti, no entanto, no mesmo artigo citado, no concorda com esse raciocnio: Mesmo se a proibio probatria no fosse explicitamente prevista pela lei, isso talvez pudesse se extrado do sistema, que, subordinando a colheita de provas pelas autoridades investigativas a certos limites, estabelecidos para a garantia de situaes extraprocessuais, no se pode consentir que os resultados obtidos violando esses limites possam de qualquer forma serem utilizados em juzo. Traduo nossa. 252 ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 213. 253 EMENTA: HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. ARTIGO 1-I DO DECRETO-LEI 201/67. CONDENAO. PROVA ILCITA. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO. FALTA DE AUTORIZAO JUDICIAL. ORDEM DENEGADA. A quebra do sigilo bancrio - no observado o disposto no artigo 38-1 da Lei 4.595/64 - no se traduz em prova ilcita se o ru, corroborando as informaes prestadas pela instituio bancria,

133 No julgamento do HC 70.814 pelo STF um dos argumentos levado em conta pelo STF foi o fato de o acusado ter solicitado, em suas alegaes finais, a manuteno da carta nos autos para a sua utilizao em favor da defesa254. Essa situao uma forma de convalidao posterior por reafirmao do titular do direito. Essa exceo de convalidao possui especial ligao com a exceo de vcio diludo (nexo causal atenuado), para as provas ilcitas por derivao, como visto anteriormente. De qualquer modo, no se pode esquecer que no se est mais no campo da excluso da ilicitude. Dessa forma, ainda que da ilicitude no tenha resultado prejuzo; ou que tenha precludo a alegao em juzo; ou tenha sido saneada de modo que a prova obtida em decorrncia seja aproveitada; sero aplicveis as sanes administrativas e penais aos praticantes dos atos ilcitos, uma vez que, de qualquer modo, a conduta deve ser reprimida. No se justifica a mera repetio do ato ou a inutilizao da prova sem as sanes cominadas pelas normas materiais.

4.4 Contraditrio
tambm indispensvel que a questo sobre a ilicitude de uma prova seja submetida ao contraditrio. O contraditrio verdadeiramente o princpio-base do processo de modo que uma deciso que seja tomada sem obedincia ao contraditrio padece de um vcio gravssimo. A deciso de admisso de um meio de prova pelo juiz s tem efeitos depois de submetida ao contraditrio. Tanto para admisso da prova, que deve estar sujeita contradita pela parte adversa, ou por outros sujeitos processuais, como o Ministrio Pblico; quanto para a excluso da prova, quando arguida pela parte contrria. Antes de mandar desentranhar a prova ilcita, o juiz dever ouvir a parte contrria. Alexandre considera que se, no momento da respectiva admisso, no existiam elementos que permitissem suspeitar da sua obteno ilcita, por ser impossvel conhecer o contedo do meio de

utiliza-as para sustentar sua defesa. Ordem denegada. (HC 74.197/RS, relator Ministro Francisco Rezek, julgado em 26.11.1996) 254 De qualquer maneira, porm, no se pode deixar de assinalar que o prprio paciente _ no obstante a sua impugnao alegada interceptao da carta referida _ postulou expressamente, em suas alegaes finais, que essa correspondncia epistolar fosse mantida nos autos, pois desejava utilizar o contedo da missiva como prova em favor da defesa. Trecho do voto do relator Ministro Celso de Mello no HC 70.814/SP, julgado em 1. 03.1994.

134 prova, ento a parte interessada no teve a possibilidade de exercer o contraditrio, pelo que deve poder faz-lo posteriormente.255 Para Cabral,
a proibio da cognio de ofcio sem prvia oitiva das partes uma consequncia do contraditrio que sem demora deve ser aplicada s nulidades processuais. As nulidades precisam ser conhecidas e pronunciadas dentro de um contexto cooperativo e participativo. No pode haver decretao de invalidade sem oitiva prvia das partes, e mesmo naqueles vcios mais graves, que ocasionarem as nulidades absolutas tradicionalmente definidas como cognoscveis de ofcio.256

Assim, propugna-se que, somente depois de exercido o contraditrio pelas partes interessadas o juiz pode inadmitir ou mandar desentranhar um elemento de prova considerado ilcito, mesmo sendo matria de ordem pblica e pronuncivel de ofcio. Na Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Civil, no artigo 287 prev obrigatoriamente um procedimento em contraditrio para impugnao da ilicitude da prova:
Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtencin u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habr de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las dems partes. Sobre esta cuestin, que tambin podr ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolver en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que d comienzo la prctica de la prueba. A tal efecto, se oir a las partes y, en su caso, se practicarn las pruebas pertinentes y tiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolucin a que se refiere el apartado anterior slo cabr recurso de reposicin, que se interpondr, sustanciar y resolver en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnacin de la prueba ilcita en la apelacin contra la sentencia definitiva.

J para as provas ilegtimas, a disposio diversa e vem prevista no artigo 283 da mesma Ley de Enjuiciamiento Civil: Artculo 283. Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria (...) 3. Nunca se admitir como prueba cualquier actividad prohibida por la ley. Pic i Junoy observa que, na Espanha, o artigo 287 da Ley de Enjuiciamiento Civil prev um incidente contraditrio para quando se haja inadmitido uma prova ilcita, de modo que est excluda a possibilidade de um pronunciamento judicial prvio que inadmita a prova em razo de
255 256

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 265. CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 251.

135 sua ilicitude. Isso se deveria, em primeiro lugar, a que o regime do recurso contra a inadmisso da prova impede a produo de provas para fundamentar a ilicitude arguida, o que bsico para apreciar a vulnerao de um direito fundamental. Em segundo lugar, no haveria sentido em prever um duplo mecanismo de proteo judicial, um mais restrito e outro mais amplo, frente a uma prova ilcita em funo do momento inicial ou superveniente em que esta seja apreciada pelo juiz. Acrescenta que se o juiz aprecia, in limine, uma suposta ilicitude da prova, dever admiti-la e iniciar o procedimento incidental contraditrio previsto no mesmo dispositivo.257 Pic i Junoy defende que, mesmo que o juiz identifique a ilicitude no momento de sentenciar, dever provocar uma audincia contraditria para que as partes possam defender-se, procedimento que, entre ns, se chama converso do julgamento em diligncia. Tal postura seria mais garantista do que a mera desconsiderao do resultado da prova na sentena, o que faria com que a parte prejudicada devesse impugnar a desconsiderao da prova somente em apelao, e aponta quatro motivos: a) o respeito ao direito prova, que impe ao juiz leve em considerao o resultado das provas produzidas; b) evitar decises judiciais que causem surpresa e violao do direito de defesa do litigante que confiava na eficcia da prova desenvolvida no processo; c) a garantia do princpio do contraditrio, por meio da audincia prvia das partes; e d) permitir uma soluo mais justa para a ilicitude probatria, uma vez que a participao das partes permite ao juiz obter a maior quantidade de dados possveis para que possa julgar com pleno conhecimento de causa258. No se pode esquecer que o desrespeito ao contraditrio poder ser a prpria causa da nulidade do ato processual probatrio ou da prova ilcita pr-constituda. Como o contraditrio uma regra eminentemente processual, a sua violao no curso do processo no importa em ilicitude da prova, salvo no que se refere ao aproveitamento dessa prova em outro processo como prova emprestada. A prova emprestada somente lcita se obedeceu ao contraditrio no processo de origem. Observe-se que as provas materiais, como documentos ou gravaes, obtidas de outro processo no so provas emprestadas, mas mantm a sua natureza no novo processo, sendo produzidas por ocasio de sua juntada aos autos e submetidas ao contraditrio normalmente durante o processo.
257

PICO I JUNOY, Joan. La prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil. Justitia: Revista e derecho procesal, 2005, n 3-4. 258 Ibid., loc. cit.

136

5 Provas ilcitas a luz da teoria da proporcionalidade

Como expusemos anteriormente, a mxima ou princpio da proporcionalidade tem sido largamente admitido pela doutrina e pela jurisprudncia para justificar o aproveitamento das provas ilcitas no processo civil. Antes, no entanto, de abordarmos especificamente o tema da proporcionalidade nas provas ilcitas, temos que procurar compreender o que seja o princpio da proporcionalidade.

5.1 Princpio da proporcionalidade

A proporcionalidade, apesar de correntemente chamada de princpio, no propriamente um princpio no quadro da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, considerada um procedimento de aplicao normativa. As normas jurdicas tm sido classificadas entre princpios e regras. Regras so as normas jurdicas que associam uma consequncia a uma hiptese normativa de forma objetiva. J princpios so concebidos como mandados de otimizao que devem ser realizados na maior medida ftica e jurdica possvel. Essa maior medida possvel alcanada por meio do confronto com as outras normas do sistema, em especial os princpios antagnicos. A proporcionalidade aparece como procedimento para resolver as colises normativas e extrair a norma jurdica aplicvel ao caso concreto. No pode ser considerada um princpio uma vez que no deve ser aplicada na maior medida possvel e no se sujeita ponderao com outros princpios. Alexy explicou a mxima da proporcionalidade a partir dos julgados do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Observou que a aplicao da proporcionalidade poderia ser decomposta em trs submximas ou subprincpios: a adequao ou idoneidade, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequao est relacionada relao entre fins e meios. O meio adequado se apto a alcanar o fim a que se destina. A necessidade pressupe a escolha do meio menos oneroso para os direitos fundamentais. J a proporcionalidade em sentido estrito a ponderao entre os

137 diversos princpios afetados para que se escolha o meio que mais promova um determinado direito fundamental ao mesmo tempo que restrinja menos o direito, ou os direitos contrapostos. Dessa forma, em relao ao contedo ou princpios parciais que integram a proporcionalidade, Steinmetz conclui:
O primeiro passo para a correta compreenso do princpio da proporcionalidade a identificao e a anlise de seus elementos estruturais, tambm denominados ou de princpios parciais, ou de subprincpios. Essa decomposio, realizada pela jurisprudncia e doutrina alems, tornou operacional a compreenso e a aplicao do princpio, dando densidade concretizadora a um princpio que, primeira vista, parece impreciso, indeterminado. Firmou-se que o princpio da proporcionalidade constitudo por trs subprincpios parciais: princpio da adequao (Grundsatz der Geeignetheit); princpio da necessidade, por vezes denominado tambm de princpio da exigibilidade ou princpio da indispensabilidade (Grundsatz der Erforderlichkeit); e princpio da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhltnismssigkeit in engeren Sinne).259

Segundo o que preconiza a exigncia de adequao, a verificao da idoneidade da medida deve ser feita sob o enfoque negativo, de forma que, apenas quando essa se mostrar inequivocadamente ineficaz em relao ao seu fim, constitui-se a inadequao.260 Por sua vez, para o cumprimento da exigncia de necessidade (ou exigibilidade), havendo dois meios de promover o mesmo princpio, a escolha deve recair sobre o meio que seja menos gravoso, isto , o meio que interfira o menos intensamente possvel nos demais princpios eventualmente em concorrncia. Assim, a necessidade tem como pressuposto a exigncia de que qualquer medida tomada no possa ser substituda por outra igualmente eficaz e menos onerosa. O terceiro subprincpio da proporcionalidade, ao qual tambm est sujeito a ponderao, a proporcionalidade em sentido estrito. Segundo Alexy, trata-se da ideia de otimizao em relao s possibilidades jurdicas, estabelecendo-se que quanto maior o grau de no satisfao ou de detrimento de um princpio, maior a importncia de se satisfazer o princpio concorrente. Dessa forma, Alexy afirma que a proporcionalidade em sentido estrito, tambm chamada de lei da

259

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 148-149.
260

PENALVA, Ernesto Pedraz. Constitucin, jurisdiccin y processo. Madri: Akal, 1990, p. 294-295, Apud COURA, Alexandre de Castro. Para uma anlise crtica da vedao constitucional de provas ilcitas Contribuies para garantia dos direitos fundamentais no Estado democrtico de direito. Tese de doutoramento em direito constitucional. Orientao: Menelick de Carvalho Netto. Coorientao: Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG, Belo Horizonte, nov. 2007, p.133.

138 ponderao, relaciona-se diretamente com a tese de que a otimizao relativa de princpios concorrentes consiste justamente no balanceamento, ou ponderao, desses princpios. A proporcionalidade est ligada estrutura principiolgica das normas de direitos fundamentais. Todos os princpios so normas e devem ser obedecidos. H, no entanto, uma necessidade de compatibilizar princpios que levariam a solues diversas, ambos incidindo sobre a mesma situao concreta. Como essa incidncia deve ser na maior medida possvel a proporcionalidade ser o itinerrio a ser seguido para compatibiliz-los. So possveis ainda conflitos entre regras e princpios, que se resolvem como conflitos entre o princpio e outro princpio que serve de base para a regra. Aplicar a proporcionalidade para a norma que veda as provas ilcitas pressupe um conflito entre princpios jurdicos opostos. Determinar quais so os princpios jurdicos que esto em oposio quando da aplicao da norma que veda as provas ilcitas trabalho do intrprete, com base nos rumos apontados pela doutrina e jurisprudncia. Segundo Cambi, na atividade de interpretao sistemtica da Constituio,
imprescindvel que o juiz se valha do princpio da proporcionalidade, pelo qual se faz o balanceamento dos interesses e dos valores constitucionais em conflito, a fim de poder decidir qual dos direitos deve prevalecer e em que medida o outro deve ser sacrificado. Desse modo, o princpio da proporcionalidade uma frmula que permite a interpretao sistemtica da Constituio, operacionalizando o equilbrio dos vrios valores e interesses, abstratamente contidos no texto constitucional, que podem se contrapor diante das circunstncias particulares de cada causa. 261

Avolio observa que a ideia de proporo se confunde com a prpria noo de direito, remontando aos arqutipos do pensamento jurdico ocidental. Haveria, no entanto, uma concepo atual da proporcionalidade com um sentido tcnico especfico na teoria do direito e no direito pblico germnicos que seria uma limitao do poder estatal em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que esto sub-rogados.262 Para Avolio, a primeira deciso do Tribunal Constitucional Alemo em que o princpio clara e precisamente formulado, em 16.03.1971, afirma que:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado, quando com o seu auxlio se pode promover o resultado desejado; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido outro
261 262

CAMBI, Eduardo. A Prova Civil Admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 71 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 55-57.

139
igualmente eficaz, mas que seria um meio no prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental.263

No Brasil, a doutrina de uma forma geral admite a existncia e validade do chamado princpio da proporcionalidade, havendo variao quanto aos dispositivos constitucionais que lhe servem de fundamento. Para Carnaba, o princpio da proporcionalidade, na Constituio de 1988 firmado pelo disposto no 2 do artigo 5, que dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Segundo a autora esse dispositivo visa, justamente, evitar que haja injustias decorrentes da aplicao intransigente de qualquer norma prevista no artigo em que se insere. Assegura que as normas nele insertas so a regra desde que no excluam outros direitos igualmente tutelados pela Constituio.264 Para Barroso, o princpio da proporcionalidade ou razoabilidade faz parte do Direito Constitucional ptrio, e, assim, pode ser aplicado pelo intrprete ao caso concreto, pois integra de modo implcito o sistema, como um princpio constitucional no escrito.265 O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tambm tem aplicado o princpio da proporcionalidade. A Corte Suprema teve oportunidade de acolher a perspectiva terica de Alexy quanto proporcionalidade, que foi expressamente mencionada no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, em 26 de junho de 2003, no julgamento do Habeas Corpus n. 82.424-2/RS, conforme transcrito a seguir:
A mxima da proporcionalidade, na expresso de Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como o defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas conflitantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais.
263

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 58. 264 CARNABA, Maria Ceclia Pontes. Prova ilcita. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 100. 265 BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade do Direito Constitucional. Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n.4, 1996, p. 174.

140

5.2 Proporcionalidade e provas ilcitas no processo penal

Como a proporcionalidade aplicvel aos conflitos entre princpios jurdicos constitucionais de uma forma geral, ela tambm se aplica s colises de princpios em matria probatria, em especial no que se refere rejeio da prova obtida por meios ilcitos. J foi dito acima que o prprio princpio que veda a admisso de provas obtidas por meios ilcitos uma limitao do direito constitucional prova. Dessa forma, os problemas jurdicos decorrentes da coliso entre esses dois princpios devem ser resolvidos luz da proporcionalidade. A Constituio no admite nem a aniquilao do direito prova, nem a desconsiderao da vedao s provas ilcitas. A coliso entre os princpios do direito prova e o da vedao s provas ilcitas pode ser considerada o primeiro nvel de coliso de princpios nessa matria. Alm desses, nos casos concretos, certamente existem outros em conflito. Em matria penal comum a doutrina citar o conflito entre o direito de liberdade do acusado e o dever de garantir a segurana pblica, ou o combate ao crime, por parte do Estado, como aponta Vigoritti, para quem se trata de atribuir um valor prioritrio ou ao interesse pblico represso dos crimes, ou ao interesse, igualmente pblico, tutela da liberdade dos indivduos contra invases injustificadas por parte dos poderes pblicos.266 H tambm o conflito entre os princpios mediatamente defendidos pela vedao da prova ilcita e os mediatamente defendidos pela persecuo criminal. Assim, pode haver coliso entre o direito intimidade do acusado, enquanto vtima de uma interceptao telefnica ilcita, e o direito de liberdade da vtima de um sequestro, que localizada por meio daquele meio de prova. Da mesma forma, um conflito entre a liberdade do acusado, enquanto preso ilegalmente, e a paz pblica, que ele ameaou prometendo explodir uma bomba, por exemplo. Grinover, Fernandes e Gomes Filho fazem referncia utilizao, na Alemanha, do critrio de proporcionalidade para, sempre em carter excepcional e em casos extremamente graves, admitir a prova ilcita, baseando-se no princpio do equilbrio entre valores fundamentais contrastantes. Consideram que o princpio da proporcionalidade tem sido admitido para afastar resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes que decorreriam da inadmisso da prova ilicitamente

266

VIGORITTI, Vicenzo. Prove illecite e Costituzione. Rivista di Diritto Processuale, 1968, p. 66, traduo nossa.

141 colhida em situaes extraordinrias. Para os autores, a Constituio no afasta radicalmente nenhuma tendncia em matria de admisso da prova ilcita que beneficie a defesa, adoo do princpio da proporcionalidade, e vcio da prova regular derivada da ilicitamente obtida, uma vez que os direitos e garantias fundamentais no podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrio resultante do princpio de sua convivncia, que exige interpretao harmnica e global das liberdades constitucionais.267 Para Fernandes,
a norma constitucional que veda a utilizao no processo de prova obtida por meio ilcito deve ser analisada luz do princpio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma tambm constitucional, de ordem processual ou material, no supera em valor aquela que estaria sendo violada. 268

O autor analisa duas hipteses especficas. No caso de prova ilcita pro reo estariam em confronto duas normas constitucionais de contedo processual, quais sejam: a norma que veda a utilizao de prova ilcita e a norma que garante a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. No caso da violao do sigilo da correspondncia dos presos para impedir fuga de presdio e prtica de sequestro de juiz de direito, esto em questo normas constitucionais de natureza material: o sigilo da correspondncia, a segurana dos presdios e a vida do juiz. Em matria penal, a doutrina unnime em admitir a prova ilcita pro reo, como meio de provar a sua inocncia. J a admisso de provas obtidas por meios ilcitos pro societate, ou para defesa dos direitos das vtimas, principalmente em casos de crimes graves, mais controversa, como veremos a seguir.

5.2.1

Proporcionalidade e prova ilcita pro reo

A utilizao de prova ilcita pro reo, ou seja, em benefcio da defesa, admitida de forma geral269. Considera-se que no seria admissvel que uma garantia processual do cidado (a vedao s provas ilcitas) se voltasse contra este, para favorecer o Estado.

267

GRINOVER, Ada Pellegrini; Fernandes, Antonio Scarance; Gomes Filho, Antonio Magalhes. As Nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 161, 169. 268 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. rev. ampl. Atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 88. 269 Cf. ROQUE, Andr Vasconcelos. O estado de necessidade processual e a admissibilidade das provas (aparentemente) ilcitas. Revista de Processo, ano 32, n. 153, nov. 2007, p.324. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p.

142 Oliveira, por exemplo, sustenta que a

prova da inocncia do ru deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstncias. Em um Estado de Direito no h como se conceber a ideia da condenao de algum que o prprio Estado acredita ser inocente. Em tal situao, a jurisdio, enquanto Poder Pblico, seria, por assim dizer, uma contradio em seus termos. Um paradoxo jamais explicado ou explicvel. 270

O autor considera ainda que o aproveitamento da prova ilcita pro reo constitui-se em aplicao objetiva do princpio da proporcionalidade, seja porque a violao de direitos na busca da prova da inocncia poder ser considerada albergada pelo estado de necessidade como visto acima, seja porque o princpio da inadmissibilidade de prova ilcita constitui-se em garantia individual expressa, no podendo ser utilizado contra quem o seu primitivo e originrio titular.271 Bastos, referindo-se de modo especial prova ilcita pro reo salienta que, a despeito do carter peremptrio do texto constitucional, a norma est a exigir alguns temperamentos, prestigiando o interesse social da realizao de justia em detrimento do direito individual encarnado em uma pessoa272. Segundo Avolio, o mesmo argumento em prol da conteno do arbtrio policial, utilizado a contrario sensu, mas sempre voltado s garantias individuais contidas na IV Emenda, permitiu o acolhimento da prova ilcita pro reo pela Suprema Corte norte-americana. Assim, para evitar que a polcia, intencionalmente, viciasse a prova favorvel defesa, admite-se a prova ilcita que beneficie o ru. Ressalta-se, pois, o enfoque do sistema americano, em tema de excluso probatria, voltado precipuamente ao processo penal e autoridade pblica, e que se manifesta nas tendncias de no afastar do processo as provas decorrentes de violaes praticadas por particulares, e de no estender as regras de excluso a outros campos do direito.273 A admisso da prova ilcita pro reo no est, no entanto, abrangida na regra que probe a admisso das provas ilcitas. Ela deduzida, corretamente, a partir do princpio proteo liberdade e a inocncia, mesmo que em prejuzo do devido processo legal. Aqui invocvel o

67. VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 104. 270 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 330. 271 Ibid., loc. cit. 272 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 273. 273 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 69.

143 brocardo summun ius summa iniuria uma vez que a aplicao literal do texto constitucional traria o efeito exatamente contrrio ao pretendido pela norma. O Cdigo de Processo Penal portugus, no artigo 126, estabelece a proibio de alguns mtodos de prova mesmo que o resultado seja favorvel defesa, nos casos de provas obtidas mediante tortura, coao ou, em geral, ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas. Alexandre observa que essa norma deve-se no apenas ao fato de estarem em causa direitos indisponveis, mas tambm visa a evitar que se crie nos tribunais uma espcie de presuno judicial de culpa dos acusados que no desejam submeter-se narcoanlise, ao polgrafo ou hipnose.274 J nas provas em que tenham sido violados direitos referentes vida privada, ao domiclio, correspondncia ou s telecomunicaes, admite-se o uso com o consentimento do titular, no importando se favorveis ou prejudiciais defesa, nos termos do mesmo dispositivo legal. Mesmo que favorveis defesa, se a ilicitude da prova colocar em risco a credibilidade da mesma, no poder ser aceita, como no caso de algum que assuma a culpa mediante tortura. A prova no , obviamente, vlida para incriminar o torturado, mas no igualmente aproveitvel para inocentar outra pessoa que esteja sendo processada com base em outras provas porque o mtodo de obteno da confisso retira totalmente a sua credibilidade. Mas se admissvel a proporcionalidade na aplicao da norma, por que esta somente poderia ceder em face do direito de ampla defesa e proteo ao status libertatis e no em face de mais nenhum dos outros princpios constitucionais? nesse sentido a considerao de Polastri, para quem, no Brasil, na esteira de Grinover, defendido o princpio da proporcionalidade somente a favor do ru. Todavia, em casos excepcionais, para se protegerem outros valores constitucionais idnticos ou at mais relevantes do que os violados na coleta da prova, dever-se-ia admitir a produo da prova ilcita. Ressalta, ainda, que essa posio defendida no Brasil por Barbosa Moreira, Camargo Aranha, Moniz Arago e Sergio Demoro Hamilton, dentre outros, e que vigora majoritariamente na doutrina e jurisprudncias alems.275

274 275

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 241. AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 128-129.

144

5.2.2

Proporcionalidade e crimes graves no processo penal

O Supremo Tribunal Federal j afirmou categoricamente que inadmissvel a utilizao do princpio da proporcionalidade para considerar a gravidade de crime como critrio de ponderao sobre a admisso de uma prova obtida por meio ilcito.276 No entanto, atualmente so vrios os autores277 que sustentam que a proporcionalidade deve ser aplicada igualmente para admitir o aproveitamento de provas ilcitas em casos de crimes graves, em que a violao dos direitos fundamentais por parte do criminoso seria muito mais grave do que a violao dos direitos do acusado, por exemplo, que tenha gerado uma prova ilcita. Entre esses autores podemos indicar Hamilton, que no vislumbra razo plausvel para que no se adote, igualmente, a teoria da proporcionalidade pro societate278, e Barbosa Moreira para quem se a defesa a diferena da acusao fica isenta do veto utilizao de provas ilegalmente obtidas, no ser essa disparidade de tratamento incompatvel com o princpio, tambm de nvel constitucional, da igualdade das partes? Este autor observa que, numa situao de expanso e fortalecimento da criminalidade organizada, os grupos criminosos esto muito mais bem armados que a polcia, de modo que no lhes ser mais difcil munir-se de provas por meios ilegais. E d como exemplo a coao de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotrfico, j que no passa pela cabea de ningum a hiptese de que algum morador da rea declare polcia, ou em juzo, algo diferente do que lhe houver ordenado o poderoso chefo local. 279 Oliveira considera que a aplicao do critrio de proporcionalidade para admitir a prova ilcita em favor da acusao somente poder ocorrer nas hipteses em que no estiver em risco a
276

(...)II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao. (...) (HC 80.949/RJ Relator Ministro Seplveda Pertence, julgado em 30.10.2001). 277 Citem-se tambm as seguintes dissertaes, ainda inditas: BARONE, Marcelo Luiz. Provas ilcitas Pro societate e o Princpio da Proporcionalidade. Dissertao (Mestrado em Direito) Orientador: Marco Antnio Marques da Silva Programa de Estudos ps-graduados em direito, Pontfice Universidade Catlica Catlica de So Paulo, So Paulo, 2002; PISTORI, Fbio Neri Pistori. Provas ilcitas e o princpio da proporcionalidade no processo penal. Dissertao (Mestrado em Direito). Orientao: Edinilson Donisete Machado Centro Universitrio Eurpedes de Marlia, Marlia, 2008. 278 HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In ___Processo Penal: reflexes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 265. 279 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas: In: ____. Temas de direito processual, sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 113.

145 finalidade da norma da inadmissibilidade, que seria a funo de controle da atividade estatal. Entende possvel quando no se puder falar no incremento ou estmulo da prtica de ilegalidade pelos agentes produtores de prova, dando como exemplo as provas ilcitas obtidas por particulares e entregues aos rgos persecutrios.280 A possibilidade de aplicao da proporcionalidade pro societate defendida por vila considerando a dupla dimenso da proporcionalidade no direito penal e processual penal. Os direitos fundamentais devem ser analisados sob duas perspectivas uma vez que so necessrias garantias de proteo do indivduo contra a coletividade, mas tambm garantias de proteo da coletividade contra o indivduo. No possvel reduzir essa realidade a um conflito binrio de princpios segurana pblica versus liberdade individual. Na verdade, h uma tenso dialtica de direitos fundamentais versus direitos fundamentais. De acordo com vila:
A proteo da liberdade individual um interesse coletivo, na medida em que a proteo dessa esfera particular um pressuposto da possibilidade de participao do indivduo na coletividade, bem como a promoo dos valores comunitrios de interesse dos indivduos que compem a coletividade.281

Em razo do exposto, pelo menos no caso de utilizao da prova ilcita para comprovar a inocncia do acusado, no h questionamento de que ela admissvel, contrariamente ao que prev a letra da Constituio. Se nessa situao admissvel uma exceo ao disposto no artigo 5, LVI da Constituio, pela necessidade de ponderao de interesses com outro vetor constitucional, no h dvidas em afirmar que tal dispositivo configura um princpio, segundo a classificao de Alexy: o princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos.282 Desse modo, no possvel argumentar que, tendo a Constituio estabelecido a inadmissibilidade das provas ilcitas, j teria o texto constitucional eleito a relao de precedncia entre os interesses em conflito na licitude probatria, e tal eleio dispensaria qualquer ponderao, uma vez que isso implicaria considerar de antemo um princpio como sendo absoluto. Assim, sendo a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos um princpio, cabe verificar se a ponderao desse princpio com outros valores pode, em determinados casos, levar admisso de provas ilcitas no processo civil.
280 281

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.330. VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 60. 282 Cf. Ibid., p. 104.

146

5.3 Provas ilcitas e proporcionalidade no processo civil

Tambm no processo civil, a doutrina e a jurisprudncia recorrentemente fazem referncia proporcionalidade como justificativa para a aceitabilidade no processo de provas obtidas por meios ilcitos.283 Segundo Silva, nem sempre as provas obtidas por meio ilegtimos sero repudiadas de forma absoluta. Relata que
em determinadas circunstncias, tem-se admitido o uso de provas conseguidas por meios ilegtimos. a doutrina conhecida como a do 'interesse preponderante' ou do 'bilanciamento degli interessi', amplamente empregada pelos tribunais alemes, segundo a qual, em certas hipteses, particularmente quando a prova ilegtima seja a nica existente, deve admitir-se o seu emprego, tal como ocorre com mais frequncia em processo penal.284

Farias cita algumas situaes em que entende ser recomendvel o uso de provas ilcitas no processo:
Assim, em casos excepcionais como nas hipteses de destituio de poder familiar, de investigao de paternidade ou de aes coletivas h de ser admitida a prova ilcita, pois o bem jurdico a ser protegido mais relevante do que o bem jurdico que se admite sacrificar, justificando a sua utilizao. Em outras palavras, a ponderao dos interesses no caso concreto que dever nortear a deciso judicial (...) prestigiando-se o valor jurdico mais relevante. 285

Sarmento tambm prope o exemplo de uma ao de destituio de ptrio poder em que existam provas ilcitas evidenciando a prtica de abuso sexual dos genitores contra o menor. Nesse caso, entende que o direito dignidade e ao respeito do ser humano em formao, assegurado, com absoluta prioridade, pelo texto constitucional no artigo 227, assume peso superior ao do direito de privacidade dos pais da criana, de modo que estaria justificada a admissibilidade do uso da prova ilcita.286 Alexandre se mostra ctica quanto viabilidade da utilizao da ponderao de interesses para viabilizar o aproveitamento das provas obtidas por meios ilcitos no processo civil. Isso porque a autora considera que a existncia de um interesse da parte que apresenta a prova ilcita no pode
283

Cf. KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993. Ajuri: Revista da Associao dos juzes do Rio Grande do Sul. mar. 1996, p. 63. 284 SILVA, Ovdio A. Batista da. Curso de Processo Civil. v. 1. Processo de Conhecimento. 7. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 339. 285 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 613 286 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. 1 ed. 3. tiragem. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003, p.182.

147 justificar a prtica, pelo juiz, de um ato contrrio Constituio. Para ela, difcil vislumbrar um conflito de princpios constitucionais em casos como esses. O direito prova no poderia ser alegado como contrapeso dos direitos fundamentais violados, j que se situa em posio inferior destes, sendo justificada a sua leso. Por outro lado, mesmo que se admita que o conflito no se verifica entre o direito prova de uma das partes e o direito fundamental violado da outra, a autora considera extremamente incerta a determinao dos valores em confronto: seria direito fundamental violado versus interesse pblico na descoberta da realidade? Ou seria de se ponderar com o interesse privado que se quer satisfazer com a utilizao da prova?287 No mesmo sentido, Pinheiro observa que o perigo da subjetividade no caso da aplicao do princpio da proporcionalidade existe e que as maiores incertezas decorrem, efetivamente, da errnea individualizao dos valores em jogo. Considera, no entanto, que no h como ignorar a utilizao da proporcionalidade desde que aplicada a situaes limites, em que a admissibilidade das provas obtidas ilicitamente acarretaria resultados menos gravosos que a sua simples inadmissibilidade.288 Azenha, em dissertao sobre o mesmo tema deste trabalho, depois de recolher os ensinamentos de diversos doutrinadores a respeito da aplicao da proporcionalidade em matria de vedao s provas ilcitas, observa que o princpio da proporcionalidade no seduz entusiasmadamente os doutrinadores, embora no seja rejeitado pacificamente. Considera, ainda, que a jurisprudncia brasileira no tem igualmente sido muito seduzida pelo mesmo princpio. A autora inclina-se pela aplicao da teoria da proporcionalidade somente em ocasies extraordinrias, quando em desequilbrio direitos fundamentais conflitantes, de forma a se obter e preservar uma harmonia entre eles. Deixa, no entanto, em aberto as questes sobre os valores que podem ser postos e confronto; os critrios para identificar os valores e interesses mais relevantes e como adequar a proporcionalidade a um sistema que veda as provas obtidas por meios ilcitos.289 Apesar de ser inafastvel a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade para a admisso de provas ilcitas no processo civil, no possvel negar as dificuldades que a determinao dos princpios em confronto gera. Principalmente porque, como se ver, no possvel isolar apenas

287 288

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em Processo Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 117. PINHEIRO, Fernanda Letcia Soares. Princpio da Proibio da Prova ilcita no Processo Civil. Curitiba: Juru, 2009, p. 139. 289 AZENHA, Nivia Aparecida de Souza. Prova ilcita no Processo Civil. De acordo com o Novo Cdigo Civil. 1. ed 6. tir. Curitiba: Juru, 2009, p. 146-147.

148 um princpio de cada lado, mas os conflitos se do sempre entre constelaes de princpios que possam ser favorecidos ou desprestigiados dependendo do teor da deciso. No processo civil, a aplicao da proporcionalidade se faz em vrios nveis de conflito de princpios constitucionais. H o conflito entre a proteo do direito material violado pela obteno da prova ilcita e o direito descoberta da verdade. Mas, como observam Marinoni e Arenhart, tratando-se de processo civil, incontestvel a necessidade de uma segunda ponderao, a ser feita pelo juiz diante do caso concreto. Por meio dessa ponderao, o juiz, mediante a aplicao da regra da proporcionalidade, poder admitir eficcia prova ilcita.290 Em razo da diversidade de litgios que so resolvidos por meio do processo civil, a definio dos bens jurdicos em confronto merece um olhar mais atento, que ser feito no prximo item.

5.3.1

Determinao dos bens jurdicos em conflito

Considerando que a proporcionalidade uma forma de resolver um conflito entre normas jurdicas, mais especificamente, um conflito entre princpios, necessrio saber de que conflito de normas se est tratando quando ela utilizada para admitir meios de prova ilcitos. Abelha Rodrigues indica que a ilicitude da obteno da prova pode contaminar sua validade desde que o bem jurdico que foi ofendido pela obteno ilcita seja de menor relevncia do que aquele que ser beneficiado por tal prova.291 Didier Jr., Braga e Oliveira consideram mais correta a aplicao do princpio da proporcionalidade para soluo do conflito direito prova versus vedao da prova ilcita, de forma casustica, luz da ponderao concreta dos interesses em jogo. Os autores consideram, no entanto, a admissibilidade de prova ilcita no processo como algo excepcional, propondo os seguintes critrios para que ocorra, no que refere ao processo civil:
(i) imprescindibilidade: somente pode ser aceita quando se verificar, no caso concreto, que no havia outro modo de se demonstrar a alegao de fato objeto da prova ilcita, ou ainda quando o outro modo existente se tornar extremamente gravoso/custoso para a parte, a ponto de inviabilizar, na prtica, o seu direito prova; (ii) proporcionalidade: o bem da vida objeto de tutela pela prova ilcita deve mostrar-se, no caso concreto, mais digno de proteo que o bem da vida violado pela ilicitude da prova; (iii) punibilidade:
290

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed.. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 368. 291 ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de Direito Processual Civil. V. 1. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 317.

149
se a conduta da parte que se vale da prova ilcita antijurdica/ilcita, o juiz deve tomar as providncias necessrias para que seja ela punida nos termos da lei de regncia (penal, administrativa, civil etc.).292

Para Avolio, a aplicao da proporcionalidade envolve um necessrio subjetivismo, revestindo-se de incertezas, mas considera que as maiores incertezas derivam efetivamente da errnea identificao dos valores em jogo.293 A resposta s questes relativas determinao dos bens jurdicos em conflito depende de uma anlise mais atenta do princpio da proporcionalidade. De um lado certamente estar a norma constitucional que veda a admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, que se extrai a partir do inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal, mas tambm outros princpios jurdicos que, naquele caso concreto sejam privilegiados pela excluso da prova. Do outro lado, estar, em princpio a busca da verdade, ao lado dos outros princpios privilegiados pela admisso ou manuteno da prova. Podemos exemplificar com a hiptese de uma pessoa que realiza constantemente filmagens do apartamento de seu vizinho do prdio em frente (violando sua privacidade) e que acaba descobrindo que tal pessoa costuma praticar sevcias em sua filha, menor impbere. Em tal situao, o curioso no age acobertado por nenhuma excludente de ilicitude. A prova apta a demonstrar a culpa (adequao) ser a nica possvel (necessidade). Com relao ao exame de proporcionalidade em sentido estrito, de um lado est o direito inviolabilidade do domiclio e a proteo da intimidade, aliados vedao das provas ilcitas. Do outro, o princpio da proteo criana e a dignidade da pessoa humana, juntamente com o direito prova e a busca da verdade processual. Caracterizado um conflito de direitos fundamentais, a restrio ao direito prova no adequada, pois o valor da proteo criana mais relevante na hiptese. Permitir que o pai continue praticando as agresses contra a filha violaria frontalmente o sistema de valores fundamentais consagrado na Constituio.294 Veja-se o caso, por exemplo, do marido que promove a interceptao telefnica de sua mulher para obter a prova de que ela o trai, com o objetivo de pedir o divrcio por culpa desta, alm de
292

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. Direito Probatrio, Deciso Judicial, Cumprimento e Liquidao da Sentena e Coisa Julgada, 3. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Editora Juspodivm, 2008, p. 38-39. 293 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 66-67. 294 VILA, Thiago Andr Pierobom de. Provas ilcitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 239.

150 reparao pelos danos morais sofridos. Nessa hiptese, igualmente se instaura um conflito de bens jurdicos: de um lado esto a verdade processual, a proteo ao matrimnio e honra, ao passo que do outro, a vedao das provas ilcitas e a proteo privacidade e ao sigilo das comunicaes telefnicas. importante repetir que, no processo penal, junto da proibio da prova ilcita, via de regra, est o dever de proteo estatal por meio das normas penais e o dever de prestar a segurana pblica. Em oposio a esses valores, tambm na maioria dos casos, est o direito de defesa e o direito de liberdade do acusado. Isso porque geralmente l o conflito se d em razo da prova ilcita produzida pela acusao. Alm deles, certamente esto o especfico direito fundamental violado pela prova ilcita (por exemplo: a intimidade, o sigilo das comunicaes, a inviolabilidade domiciliar) e os direitos fundamentais protegidos pela norma penal (por exemplo: vida, patrimnio, liberdade sexual, administrao pblica). No processo civil, no entanto, no possvel fazer uma generalizao a respeito dos valores jurdicos em confronto como a oposio segurana pblica versus liberdade individual. No h como imaginar que os direitos defendidos pelo autor possam merecer prevalncia sobre os direitos dos rus em razo da ampla gama de conflitos jurdicos deduzidos e da variao quanto aos bens jurdicos que podem ser defendidos ora ativamente, ora passivamente. Assim, ao lado da ponderao entre o direito descoberta da verdade e o direito material violado pela prova ilcita, h que se fazer o sopesamento entre o direito afirmado pelo autor e aquele violado pela prova ilcita.295 No processo civil, tambm existem os diversos nveis de conflitos entre princpios jurdicos. No primeiro nvel, tambm est o conflito entre a vedao s provas ilcitas e o direito prova. No entanto, cabe lembrar, com Avolio, que o direito prova sempre limitado pelas vedaes probatrias. Assim, se os nicos interesses em jogo fossem esses dois, quando a prova ilcita fosse a nica disponvel para o caso concreto, a regra de excluso nunca seria aplicada.296 Dessa forma, o tratamento completo do tema envolve a identificao dos direitos materiais defendidos por cada uma das partes no processo. A aplicao do princpio da proporcionalidade no se d unicamente para resolver o conflito entre os princpios processuais: direito prova em
295

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed.. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 371. 296 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 3 ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 65.

151 face da vedao s provas ilcitas, mas deve resolver os conflitos mais profundos existentes no caso. Segundo Trocker, no julgamento do caso do perfurador acima analisado, o BGH vislumbrou uma contraposio entre o direito da personalidade da mulher, e o interesse objetivo no acertamento da verdade ou o interesse subjetivo do marido obteno de um meio de prova. Para o autor,
a doutrina, contudo, observou que a corte incorrera em erro quanto individualizao dos valores a comparar, pois, no caso, haveriam de ser balanceados, reciprocamente, os direitos da personalidade de cada um dos cnjuges. Se um deles pretendia ser tutelado contra uma indevida invaso na esfera da sua privacidade, o outro possua o direito igualmente respeitvel de dissoluo do vnculo matrimonial. Nesse momento estavam sendo confrontados valores de direito material, que exatamente o cotejo que o princpio da proporcionalidade visa estabelecer em face de uma vedao probatria.297

Trocker exemplifica as consequncias aberrantes a que podem levar o princpio do balanceamento de interesses e o da proporcionalidade, quando se determinam de modo errado os valores contrapostos e se ignora a ordem de prioridade fixada no plano normativo, com uma sentena proferida pela justia italiana, em 1971, onde se afirma que a liberdade e o sigilo das comunicaes telefnicas, garantidos pela Constituio italiana e pela Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, no so violados pelo marido que, no exerccio do poder material reconhecido ao chefe da famlia, vela, onde se afigure necessrio pela conduta moral da mulher, seja diretamente, seja valendo-se de terceiros (como, por exemplo, de detetives), controlando as comunicaes telefnicas.298 Dessa forma, na aplicao da proporcionalidade para resolver os conflitos a respeito do aproveitamento de provas ilcitas, deve ser considerada a constelao dos os bens jurdicos em conflito em vrios nveis. Ao lado do direito constitucional prova e do direito de descoberta da verdade, esto os princpios de direito material que so favorecidos pelo aproveitamento da prova ilcita. Ao lado da vedao constitucional s provas ilcitas esto os direitos violados na obteno ou produo das mesmas.

297 298

TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974, p. 624-625, traduo nossa. Ibid., p. 627-628.

152

5.3.2

Proporcionalidade e considerao do caso concreto

No processo penal, como visto, a doutrina de forma geral elenca duas possibilidades de aproveitamento de provas ilcitas com base no princpio da proporcionalidade: a prova ilcita pro reo e a prova ilcita de crimes graves. As duas hipteses, no entanto, no representam uma correta aplicao da proporcionalidade uma vez que buscam criar regras gerais e abstratas, sem fazer qualquer considerao ao caso concreto. Na verdade, no se pode nem dizer que a prova ilcita sempre aproveitvel a favor da defesa, nem que seja sempre aproveitvel em casos de crimes graves, sem antes analisar as circunstncias concretas envolvidas. Somente a fundamentao adequada nos caracteres do caso concreto permite uma correta utilizao do princpio da proporcionalidade. No possvel ter sempre de antemo a soluo para todos os problemas jurdicos. Muitas vezes a regra jurdica surge somente depois da compreenso dos fatos, uma vez que no possvel separar completamente o discurso ftico e o discurso jurdico. No se pode utilizar o recurso proporcionalidade para dizer nem que a prova ilcita nunca admissvel a favor da acusao, nem que somente admissvel a favor a acusao em casos de crimes graves. Tudo vai depender das especificidades do caso concreto: qual o fato sub judice, qual a ilicitude cometida na obteno da prova, quais as consequncias da admisso daquela prova, a boa-f ou m-f dos agentes pblicos envolvidos na coleta da prova, quem so os criminosos envolvidos, e todas as caractersticas do caso concreto que, exatamente por serem do caso concreto, no possvel enumerar terica e antecipadamente. A utilizao sem fundamentao adequada do princpio da proporcionalidade para aproveitar provas ilcitas que gera uma repulsa ao princpio, como justamente teme Gomes filho: a generalizada aceitao de tal critrio levaria a uma indesejvel banalizao dos direitos fundamentais tutelados pela proibio das provas ilcitas, alm de dar margem a interpretaes perigosamente amplas e marcadas pelo subjetivismo.299. Coura, em sua tese de doutoramento analisa vrios casos julgados pelo Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal em que a corte no considerou as circunstncias do caso concreto. Uma dessas hipteses foi a da definio de que todas as gravaes telefnicas

299

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Prefcio in: vila, Thiago Pierobom de. Prova ilcita e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. XVI.

153 necessitariam de autorizao judicial para serem realizadas300, independentemente da ausncia de contedo privado ou ntimo na conversa, ou da aplicabilidade de uma excludente de ilicitude aos fatos, como a legtima defesa ou o estado de necessidade.301 E conclui que
a ausncia de considerao das peculiaridades do caso concreto impulsiona um indevido alargamento do rol de provas consideradas ilcitas, o que acaba reforando a equivocada ideia de que a vedao constitucional a que se refere o art. 5, inciso LVI, da Constituio, deve ser relativizada, como medida de justia, em prol do combate impunidade, ainda que o preo seja a reduo dos direitos fundamentais ao limite do possvel, em face de contingncias polticas, pragmticas ou ticas, verificadas no momento de aplicao normativa. 302

A definio da ilicitude da prova deve considerar todas as circunstncias e peculiaridades do caso concreto, e dever decorrer de um processo, em vez de ser considerada como um dado a priori. Isso porque, a considerao prvia, e no baseada nos fatos sub judice, de que a prova ilcita leva necessidade de se fundamentar a possibilidade do aproveitamento de provas ilcitas e a um enfraquecimento da garantia consistente exatamente na vedao de sua utilizao no processo. A anlise das circunstncias do caso concreto permite verificar que, na verdade, se est diante de uma hiptese de prova ilegtima, que somente deve acarretar a nulidade dos atos praticados se no for possvel o seu aproveitamento, ou saneamento, tiver causado prejuzo, no tiver precludo, ou seja, todos os aspectos da teoria das nulidades processuais j considerados. Permite tambm demonstrar que a prova aparentemente ilcita no ostenta tal condio em razo da existncia de uma excludente de ilicitude, de modo que no viola a vedao das provas ilcitas o aproveitamento de uma prova lcita. O caso concreto pode dizer, ainda, que em uma situao de prova derivada, no est presente o nexo de antijuridicidade, de modo que a prova no contaminada pela ilicitude da prova originria. As circunstncias do caso podem indicar, ainda, que malgrado tenha havido alguma interveno em direitos individuais como a inviolabilidade do domiclio ou da vida privada, tais violaes so autorizadas pela Constituio, como no caso de flagrante delito.

300 301

O autor refere-se ao julgado do STF publicado na RTJ 163/759, Relator Ministro Otvio Galotti. Segundo o autor, no mesmo sentido, a fundamentao de diversos julgados no encontra apoio nas peculiaridades do caso concreto, uma vez que se referem a situaes em que a gravao obtida durante situao de flagrante delito, razo pela qual a prova sequer deveria ser considerada ilcita (STF: HC 75.338-8/RJ, DJU 25/09/98. STJ: RSTJ 109/269; RJDTACrim 39/550). 302 COURA, Alexandre de Castro. Para uma anlise crtica da vedao constitucional de provas ilcitas Contribuies para garantia dos direitos fundamentais no Estado democrtico de direito. Tese de doutoramento em direito constitucional. Orientao: Menelick de Carvalho Netto. Coorientao: Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG, Belo Horizonte, nov. 2007, p. 21.

154 Essas consideraes permitem evitar que se trate como um caso de prova ilcita que deva ser aproveitada com base no princpio da proporcionalidade uma hiptese que, examinada de perto, no revela ilicitude probatria. O recurso proporcionalidade deve ser reservado para os casos excepcionais, para assegurar a maior aplicabilidade possvel da norma constitucional que veda as provas ilcitas. Ambos ressalta, igualmente, a necessidade de que a ponderao se refira, necessariamente s circunstncias do caso concreto:
A deciso correta, de qualquer modo, tem que se dar caso a caso, j que no se pode evitar a utilizao de certa casustica. A ponderao deve ser feita judicialmente, j que o juiz do feito que dever decidir, no juzo oral, se pode sanar o vcio processual ou se deve reconhecer, necessariamente, a incidncia de uma proibio de utilizao da prova. A fixao pelo Poder Legislativo de uma proibio de produo probatria no antecipa a existncia de uma prvia ponderao, de forma a fazer com que, necessariamente, sempre incida a vedao de utilizao.303

O professor alemo tambm indica exemplos de circunstncias do caso concreto que devem ser sopesadas como o fato de se tratar da violao de um dispositivo processual de especial gravidade ou importncia, considerando, especialmente as garantias dos direitos humanos por meio do processo; e, a circunstncia de a violao se traduzir em uma forma bem calculada ou consciente de menosprezo aos dispositivos processuais.304

5.3.3

Subjetivismo na aplicao da proporcionalidade

A utilizao da proporcionalidade como critrio para temperar o suposto rigor da norma constitucional que veda as provas ilcitas sofre dois grupos de crticas. O primeiro relacionado prpria utilizao da proporcionalidade e da atribuio do carter de princpios s normas constitucionais. Estas crticas so genricas, ou seja, no se referem especificamente ao tema das provas ilcitas, e esto relacionadas a um temor de esvaziamento do contedo garantista dos direitos fundamentais.

303

AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 108. 304 Ibid., p. 109.

155 Nessa linha, segundo Sarmento, se uma norma constitucional institui uma garantia, sem prever qualquer exceo, no poderia o Judicirio criar hipteses de flexibilizao, por mais relevantes que fossem os seus motivos.305 Barroso e Barcellos consideram ainda as caractersticas da cultura jurdica no nosso pas:
embora a ideia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de pas, onde as excees viram regra desde sua criao (vejam-se, por exemplo, as medidas provisrias). vista da trajetria inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausncia de um sentimento constitucional consolidado, no nem conveniente nem oportuno, sequer de lege ferenda, enveredar por flexibilizaes arriscadas.306

Nessa linha, no deveria ser admitida a proporcionalidade para relativizar nenhuma garantia fundamental. Barbosa Moreira, em defesa da utilizao da proporcionalidade, e contra as crticas de que ela enseja subjetivismo e arbtrio judicial, observa que em numerosos casos a lei confia na valorao feita pelo juiz para possibilitar a aplicao de normas que contenham conceitos jurdicos indeterminados como bons costumes e interesse pblico. A subjetividade do juiz seria impossvel de ser eliminada, atuando de modo constante e inevitvel no modo de dirigir o processo e decidir.307 Na mesma linha, afirma Alexy que a possibilidade de no se ter uma unanimidade quanto soluo adotada no uma crtica racionalidade do mtodo de ponderao, mas uma qualidade geral dos problemas prticos ou normativos. A universalizao dessas decises concretas sobre as relaes de precedncia condicionada devem ser realizadas pela jurisprudncia e pela doutrina, com o transcurso do tempo, gerando uma rede de regras concretas adscritas s distintas disposies de direito fundamental, e representam o objeto central do estudo da dogmtica.308 Dessa forma, tais crticas, apesar de servirem como alerta, no so privilgio da aplicao do princpio da proporcionalidade, mas so inerentes ao exerccio de qualquer atividade jurdica, mas, de maneira especial, da atividade jurisdicional.
305

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 183. 306 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilcitas. Revista Trimestral de Direito Pblico n. 24/14, 1998. 307 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas. In: ____. Temas de direito processual, sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 110. 308 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p. 145.

156

5.3.4

Da importncia do mtodo

O segundo grupo de crticas est relacionado aplicao concreta da proporcionalidade como critrio para o aproveitamento de provas chamadas ilcitas. Ou seja, admite-se a proporcionalidade mas observa-se que no vem sendo aplicada corretamente, sem observncia de mtodo e sem adequada fundamentao. Como observou Silva:
A invocao da proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um topos, com carter meramente retrico, e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se frmula luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade o ato deve ser considerado inconstitucional.309

Tambm Roque considera que a ponderao de interesses, em casos excepcionais, precisamente o que protege os direitos fundamentais. Mas observa que para evitar abusos e subjetivismos judiciais, preciso, de alguma forma, promover esta ponderao utilizando critrios minimamente racionais. indispensvel ir alm da vaga assertiva, que j se tornou verdadeiro lugar-comum no direito, segundo o qual no existem valores absolutos na Constituio.310 Hamilton observa que a objeo que se costuma fazer ao princpio da proporcionalidade reside no subjetivismo que gera, pondo nas mos do juiz um poder absoluto de apreciao sobre qual valor deve preponderar, fazendo surgir um concretismo perigoso, com graves riscos para a segurana individual.311 Em seguida aponta alguns critrios balizadores para a aplicao do Princpio da Proporcionalidade que a) deve ser reservado para casos excepcionais e de extrema gravidade; b) a deciso exige cuidadosa fundamentao; c) possibilidade de enfrentamento mediante recurso, criando-se a partir da uma jurisprudncia que sirva como critrio indicador para casos futuros. valioso o critrio proposto pelo mestre fluminense de que a aplicao da proporcionalidade deva ser feita para casos excepcionais e de extrema gravidade, mediante fundamentao adequada, para evitar a reiterada admisso da prova ilcita sem outras justificativas que no a

309

SILVA, Virglio Afonso. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 91, v. 798, abr. 2002, p. 23-50. 310 ROQUE, Andr Vasconcelos. O estado de necessidade processual e a admissibilidade das provas (aparentemente) ilcitas. Revista de Processo. ano 32, n. 153, nov. 2007, p. 327. 311 HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. In ___ Processo Penal: reflexes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 259.

157 invocao do nome proporcionalidade. H, todavia, necessidade de uma orientao mais precisa quanto forma de fazer a fundamentao que, por certo, comea com a demonstrao de que se trata de um caso de excepcional gravidade. A aplicao da jurisprudncia dos casos passados, indicada por Hamilton, outro parmetro muito importante. Como demonstra Alexy, a soluo de um conflito de princpios jurdicos consiste em que se estabelece, levando em conta as circunstncias do caso, uma relao de precedncia condicionada. A determinao de uma relao de precedncia condicionada consiste em indicar que, nas mesmas condies do caso julgado, um princpio precede ao outro. Em outras condies, a soluo pode ser diversa. A considerao dos parmetros definidos nas normas de coliso um ponto importante na teoria de Alexy sobre os direitos fundamentais.312 Uma relao de precedncia incondicionada importa afirmar que um princpio P1 prevalece sempre sobre o princpio P2, independente do caso concreto. No caso de precedncia condicionada, surge uma norma de coliso com a seguinte estrutura: nas condies X, aplicam-se as consequncias do princpio P1, que prevalece sobre o princpio P2; Nas condies Y, aplicamse as consequncias do princpio P2, que prevalece sobre o princpio P1. A relao de precedncia condicionada pode ser formulada como uma norma de coliso nos seguintes termos: As condies nas quais um princpio tem precedncia sobre outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a consequncia jurdica do princpio. As normas de coliso servem como parmetro para decises futuras e diminuem a subjetividade dos julgamentos. Assim a contribuio de Hamilton muito importante, embora no esclarea definitivamente a forma adequada de fundamentao da deciso judicial que admita a prova ilcita. Barbosa Moreira prope um mtodo segundo o qual se deve, em primeiro lugar, verificar se a transgresso derivava de autntica necessidade, suficiente para tornar escusvel o comportamento da parte; em seguida, se esta se manteve nos limites determinados por aquela necessidade e se existia a possibilidade de produzir a prova por meios regulares; e, por fim, se a infrao gerou

312

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p. 73.

158 dano superior ao benefcio trazido instruo do processo. E diz que, em suma, seria verificar se de dois males se escolheu o menor.313 Segundo se prope neste trabalho, o mtodo de Barbosa Moreira estaria mais adequado para investigar se a ilicitude na obteno da prova estaria excluda por alguma excludente, que se considera a primeira fase da aplicao da proporcionalidade. A segunda fase de aplicao, que se examina agora, deve ser reservada para as situaes em que a parte no agiu albergada pela excludente de ilicitude, ou seja, quando a sua conduta no foi escusvel, vista da necessidade de obter a prova. A escolha entre o menor de dois males assemelha-se a um julgamento genrico do processo. No se pode reduzir o sopesamento da constelao de princpios jurdicos envolvidos no caso em que se julga a excluso ou o aproveitamento da prova ilcita por um julgamento geral de equidade. A ideia de escolher o menor dos males ou, simplesmente, julgar de maneira justa no suficiente para combater o subjetivismo e o arbtrio judicial que so motivo de tantas crticas ao princpio da proporcionalidade. Marinoni e Arenhart propem uma sequncia para aplicao da proporcionalidade, considerando o caso concreto sob exame. Em primeiro lugar h que se considerar o valor do bem jurdico que se busca proteger por meio da prova ilcita. Depois, deve-se verificar se havia outro elemento de prova, alm do obtido de forma ilcita, capaz de demonstrar as alegaes em juzo. Por fim, analisa-se de que modo a obteno da prova ilcita determinou a violao do direito e de que tipo de direito se trata. Se for um daqueles que admitem limitao obedecidos certos requisitos legais, a violao menos grave do que a de um que no admita restrio.314 Reichelt defende que para servir como meio eficaz de construo de decises justas, o postulado da proporcionalidade no pode ter um contedo normativo indefinido. No seria possvel aceitar uma noo de proporcionalidade como sinnimo de outros postulados interpretativos, como interpretao sistemtica e interpretao teleolgica. Deve a doutrina procurar definir um

313

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas ilicitamente obtidas: In: ____. Temas de direito processual, sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 146. 314 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil v. 5 Tomo I. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 375.

159 contedo mnimo do postulado, correspondente ao modo de proceder por ele mesmo determinado.315 Em seguida, faz uma especificao detalhada de uma proposta de mtodo a seguir.
Sob o manto do postulado da proporcionalidade, o afastamento da norma que veicula a proibio e produo de provas ilcitas pressupe uma anlise situada em trs planos. Primeiramente, impe-se examinar a adequao entre o meio empregado (prova) e o fim almejado (busca da verdade, tutela do bem jurdico pelo direito material). Em segundo lugar, cumpre verificar a existncia ou no de outros meios alternativos ao emprego da prova considerada ilcita, capazes de garantir o respeito ao fim anteriormente referido, de maneira que, ao existirem outras possibilidades, alm de tal expediente probatrio, que seja empregado o meio que importe em menor restrio aos direitos fundamentais como, por exemplo, o emprego de meios de prova lcitos que levem a resultados similares. Por ltimo, o exame final subsome-se ao da proporcionalidade em sentido estrito, no qual se verifica se as vantagens obtidas mediante o emprego da prova ilcita se sobrepem s desvantagens verificadas.316,

Essas trs etapas, propugnadas tanto por Marinoni e Arenhart, como por Reichelt, correspondem anlise dos subprincpios da proporcionalidade, j expostos acima: a adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.317 Cabe observar que o exame de necessidade feito neste momento diferente do exame de necessidade realizado para definir se a pessoa que produziu a prova estaria agindo em estado de necessidade. A necessidade, l, refere-se pratica da conduta que gerou o elemento de prova ilcito, no momento da sua obteno extraprocessual. Aqui, uma necessidade para o processo, para o esclarecimento da verdade. Nesse ponto, assemelha-se, juntamente com o juzo de adequao, ao juzo de relevncia e pertinncia que sempre deve ser feito para admisso de um meio de prova no processo. No entanto, como j ressaltamos, o direito prova significa o direito produo da prova relevante e pertinente, de modo que, se no existe adequao e necessidade, nenhuma prova, seja lcita ou ilcita, seja legtima ou ilegtima, deve ser admitida no processo. A diferena que a essa anlise de adequao e necessidade deve levar em conta tambm as outras provas j produzidas no processo, uma vez que o direito produo probatria se encontra em grave conflito com a vedao admisso das provas ilcitas, de modo que uma anlise muito mais exigente.
315

REICHELT, Luis Alberto. A prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 294. 316 REICHELT, Luis Alberto. A prova no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 295. 317 A importncia da utilizao dos subprincpios da proporcionalidade considerada por Letcia Pinheiro tambm como uma forma de conteno do arbtrio judicial. PINHEIRO, Fernanda Letcia Soares. Princpio da Proibio da Prova ilcita no Processo Civil. Curitiba: Juru, 2009, p. 137.

160 J a proporcionalidade em sentido estrito dever levar em considerao os bens jurdicos em conflito, como visto acima. Na esteira das lies de Alexy, o benefcio aos princpios jurdicos favorecidos pela admisso da prova ilcita deve superar o malefcio trazido aos princpios violados, e acordo com a frmula da lei da ponderao: Quanto maior for o grau da no satisfao ou da afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do outro.318 Assim, o conhecimento e a aplicao do princpio da proporcionalidade por meio dos seus subprincpios adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito so indispensveis para debelar as crticas de que objeto, e permitir que o jurista tenha em mos o instrumental para garantir maior eficcia aos direitos fundamentais, quer rechaando as provas decorrentes da sua violao, quer protegendo-os por meio exatamente de provas obtidas a partir da violao de outros direitos fundamentais.

318

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, p.138.

161

6 Concluses
1 Os mesmos princpios constitucionais e normas internacionais que determinam o direito constitucional prova permitem chegar concluso de que esse direito limitado. 2 A produo probatria deve respeitar outros valores e princpios no especificamente processuais que merecem igual acolhida e proteo pelo direito. 3 A importncia de se caracterizar o direito produo probatria como de matriz constitucional no est na garantia de toda e qualquer pretenso de produo probatria de forma irrestrita, mas na necessidade de que todas as restries probatrias sejam fundamentadas na proteo a outros princpios constitucionais. 4 Ilcitas so as provas obtidas em razo de violao de normas de direito material ao passo que as ilegtimas so as obtidas em decorrncia da violao de normas de direito processual. Enquanto as primeiras so inadmissveis no processo, por determinao constitucional, as outras sofreriam as consequncias previstas na lei processual, de modo que esto sujeitas teoria das nulidades. 5 A ratio da norma que probe a admisso das provas ilcitas no processo exatamente ajuntar uma sano processual para o cometimento de um ilcito de direito material que tenha repercusso no processo. 6 Normas de conduta so as que prescrevem comportamentos e cominam sanes, e as normas de competncia so as que estabelecem requisitos para o surgimento de consequncias jurdicas, sob pena de essas no ocorrerem. As normas processuais, via de regra so normas de competncia. 7 O vcio decorrente da violao de uma norma de comportamento determina a aplicao da sano prevista, ao passo que o decorrente da violao ou no preenchimento de requisitos de uma norma de competncia gera a no produo dos efeitos que eram esperados. Desse modo, o reconhecimento de uma nulidade no sano nos mesmos termos que se aplicam sano pela violao de normas de comportamento. Ela simplesmente a no consecuo dos efeitos pretendidos, e no uma pena que se aplica pela violao da norma. A nulidade uma sano no sentido mais amplo de consequncia de uma conduta que no preencheu os requisitos legais.

162 8 A lei n. 11.690/2008, ao dar nova redao ao artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, regulamentou a garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilcitas para todos os tipos de processos. 9 A distino entre provas ilcitas e ilegtimas no desapareceu com a alterao legislativa, uma vez que o artigo 157, na sua nova redao, estabelece uma regra geral de inadmissibilidade que pode perfeitamente conviver com regras especficas para os casos particulares da violao dos dispositivos processuais especficos. 10 Atualmente perde prestgio a diferena entre verdade material e formal em prol de uma ideia de verdade formalizada para todos os tipos de processo. A busca da verdade pode ser limitada em razo de interesses alheios ao processo, o que a ratio da vedao s provas ilcitas. 11 No vlido o raciocnio de que os meios de prova vedados no processo penal tambm o sejam para o processo civil, no qual as partes teriam maiores limitaes probatrias, porque as caractersticas e os princpios deste ramo devem ser levadas em conta na determinao da admissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. 12 No processo civil, pode-se fundamentar a inadmissibilidade da prova ilcita no dever de lealdade por parte da parte que a pretende utilizar, ao passo que se pode fundamentar a admissibilidade da prova ilcita no dever de veracidade da parte contrria. 13 Para o direito brasileiro, a teleologia da garantia constitucional da vedao das provas ilcitas est relacionada com o desestmulo s violaes dos direitos fundamentais, que na Constituinte foi uma reao ao perodo poltico anterior; o imperativo de integridade judicial, como um reforo ao Estado de Direito constitudo em 1988, e tambm o reforo credibilidade da prova. 14 Em razo das vedaes constitucional e legal explcitas, no se pode mais aceitar a defesa da admissibilidade da prova ilcita pura e simplesmente. Ela somente concebvel se a ilicitude for meramente aparente seja porque no houve violao do direito material, seja porque o agente agiu albergado por alguma excludente de ilicitude ou se existir um conflito entre bens jurdicos no caso concreto que permita a aplicao da proporcionalidade.

163 15 No atual estgio da cincia jurdica, todos os doutrinadores admitem que existem casos de admissibilidade plena da prova ilcita e outros de inadmissibilidade. 16 A teoria da conexo de antijuridicidade busca trazer em considerao a relao normativa entre as provas ilcitas e as delas derivadas. As provas derivadas, pela ruptura do nexo de antijuridicidade, podem ser consideradas juridicamente independentes e, portanto, no contaminadas pela ilicitude das primeiras. 17 No qualquer ilicitude que importar na inadmissibilidade das provas derivadas. A aplicao de alguma limitao doutrina dos frutos da rvore venenosa equivale existncia de uma excludente de ilicitude na origem de uma prova ilcita, e exclui a contaminao da prova derivada, de modo que essa lcita para todos os fins. 18 Tambm para as provas derivadas das ilcitas aplicvel a proporcionalidade, considerando todas as circunstncias do caso concreto, incluindo os fins a que se destina a referida prova, nos mesmos termos que se faz com as provas ilcitas. 19 A limitao da fonte independente importante para fixar o verdadeiro contedo da vedao s provas derivadas das ilcitas, uma vez que, se elas decorrem de fonte independente, no derivada da ilcita, por definio. Com a reforma do Cdigo de Processo Penal, essa limitao foi consagrada expressamente na lei. 20 Na limitao da descoberta inevitvel, existe a relao de causalidade, mas ela desconsiderada em razo da inexistncia de vnculo jurdico, uma vez se a prova ilcita no tivesse existido, a derivada seria inevitavelmente descoberta por outros meios. Tambm foi consagrada pela alterao do Cdigo de Processo Penal, no 2 do artigo 157, embora o dispositivo refira-se a fonte independente. 21 A aplicao da limitao da contaminao expurgada ao processo brasileiro fica na dependncia do caso concreto, em que se dever fazer um juzo de valor a respeito do nexo de causalidade para saber se o mesmo to tnue que deve ser considerado inexistente. 22 A limitao da boa-f deve ter maior aplicao no processo civil, em razo do princpio da boa-f processual.

164 23 Quando um depoimento faz referncia a conhecimentos obtidos de forma ilcita, a melhor forma de fazer valer a vedao s provas ilcitas o riscamento das frases que o demonstrem. 24 A apropriada considerao ou desconsiderao das provas ilcitas dever ocorrer no momento da valorao, que feita no corpo da fundamentao das decises, quando o juiz dever mostrar que sua deciso foi devidamente embasada exclusivamente em elementos de prova lcitos. 25 Os elementos de prova ilcitos devero ser destrudos ou restitudos a quem pertenam, caso no sejam necessrios para processar os responsveis pelo cometimento da ilicitude. 26 O impedimento do juiz no meio idneo a impedir a influncia das provas ilcitas no julgamento, sendo que o controle dever ser exercido a partir da fundamentao da deciso judicial. 27 A ilicitude uma categoria geral do direito. A conduta ilcita aquela valorada negativamente pelo ordenamento jurdico, no sentido de que proibida, o que pressupe que possa ser impedida. 28 Existe uma diferena entre a ilicitude e as consequncias da ilicitude, que podem ocorrer em diversos planos e, ainda, depender de outros fatores que no o simples descumprimento da norma. 29 No suficiente considerar que a conduta ilcita aquela para a qual est prevista uma sano, porque a qualificao de ilcita no est ligada existncia da sano em si, mas ao juzo de valor que se associa ao suposto de fato da sano. 30 Os atos praticados albergados por uma das normas conhecidas por excludentes de ilicitude so lcitos e, portanto, as provas oriundas deles so lcitas para todos os fins. A anlise da licitude e da existncia de excludentes de ilicitude na obteno da prova deve ser o primeiro passo na aplicao da norma que veda a admissibilidade das provas ilcitas, antes da verificao da existncia de alguma limitao doutrina dos frutos da rvore venenosa, ou da aplicao do princpio da proporcionalidade. 31 Perante a Constituio brasileira a inadmissibilidade de provas lcitas pertinentes e relevantes, ainda que imorais, viola o direito constitucional produo probatria. De modo que necessria uma interpretao conforme a Constituio do artigo 332 do

165 cdigo de processo civil para considerar que a expresso moralmente legtimos abrange todos os meios de prova que no sejam ilcitos. 32 Dificilmente uma atividade de busca de provas estar albergada pela excludente da legtima defesa uma vez que esta deve limitar-se a repelir uma agresso e que os meios necessrios devem ser utilizados moderadamente. 33 Na hiptese de gravaes clandestinas no se est diante de um caso de legtima defesa porque a gravao de conversa feita por um dos interlocutores lcita. 34 Em matria probatria, possvel falar de estado de necessidade quando a violao do direito do outro for a nica forma de se obter a prova de um direito prprio ou de terceiro. 35 A necessidade de prova pode justificar a conduta que viola direitos de terceiros de modo a tornar as provas dela decorrentes lcitas, desde que se esteja diante de uma situao em que os requisitos do estado de necessidade estejam presentes. 36 A anlise da proporcionalidade em matria probatria deve ser feita em duas etapas: A primeira se d por ocasio da definio da ilicitude da conduta, ou seja, em primeiro lugar deve-se verificar se a conduta relevante para a obteno da prova realmente ilcita, ou se est justificada de modo que a prova por meio dela obtida vlida para todos os fins. A segunda, ao se admitir a utilizao de uma prova ilcita no processo, quando ser correta a considerao sobre a finalidade a que se destina a prova. 37 A teoria das nulidades processuais aplica-se primariamente s provas ilegtimas. Todavia, no caso das provas ilcitas esto presentes as mesmas razes que levam aplicao dos institutos da teoria das nulidades processuais, de modo que estes tambm podem ser aplicados. 38 vivel defender que impugnao da prova ilcita tambm deve estar sujeita precluso, dependendo do caso, da mesma forma como em relao s nulidades absolutas, considerando os princpios da durao razovel do processo, da economicidade, da boa-f e da cooperao processual. 39 O princpio do prejuzo somente se aplica quando o vcio j ocorreu e se cogita aplicar a sano de nulidade s provas ilegtimas ou inadmissibilidade s provas ilcitas. No admissvel que se pratique a ilicitude, inobstante arguida previamente, sob o fundamento de que no causar prejuzo.

166 40 Assim como ocorre para as nulidades absolutas, tambm em casos de provas ilcitas, a exigncia do prejuzo para que seja determinada sua excluso dos autos uma decorrncia da concepo moderna do processo civil. 41 Em princpio, toda prova que puder ser repetida depois de sanado o vcio no precisar ser desentranhada, uma vez que possvel sanear a ilicitude cometida e valid-la. 42 Somente depois de exercido o contraditrio pelas partes interessadas o juiz pode inadmitir ou mandar desentranhar um elemento de prova considerado ilcito, mesmo sendo matria de ordem pblica e pronuncivel de ofcio. 43 Como a proporcionalidade aplicvel aos conflitos entre princpios jurdicos constitucionais de uma forma geral, ela tambm se aplica s colises de princpios em matria probatria, em especial no que se refere rejeio da prova obtida por meios ilcitos. 44 O princpio que veda a admisso de provas obtidas por meios ilcitos uma limitao do direito constitucional prova, de modo que os problemas jurdicos decorrentes da coliso entre esses dois princpios devem ser resolvidos luz da proporcionalidade. A Constituio no admite nem a aniquilao do direito prova, nem a desconsiderao da vedao s provas ilcitas. 45 Mesmo que favorveis defesa, se a ilicitude da prova colocar em risco a credibilidade da mesma, no poder ser aceita, como no caso de tortura. 46 Como unanimemente admissvel a utilizao da prova ilcita para comprovar a inocncia do acusado, mesmo contra o que prev a letra da Constituio, no h dvidas em afirmar que a vedao s provas ilcitas configura um princpio, de modo que, no caso concreto, pode ter que ceder perante outros princpios constitucionais. 47 Apesar de ser inafastvel a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade para a admisso de provas ilcitas no processo civil, no possvel negar as dificuldades que a determinao dos princpios em confronto gera, uma vez que os conflitos se do sempre entre constelaes de princpios que possam ser favorecidos ou desprestigiados dependendo do teor da deciso.

167 48 Na aplicao da proporcionalidade para resolver os conflitos a respeito do aproveitamento de provas ilcitas, deve ser considerada a constelao dos os bens jurdicos em conflito em vrios nveis. Ao lado do direito constitucional prova e do direito de descoberta da verdade, esto os princpios de direito material que so favorecidos pelo aproveitamento da prova ilcita. Ao lado da vedao constitucional s provas ilcitas esto os direitos violados na obteno ou produo das mesmas. 49 No processo penal, como visto, a doutrina de forma geral elenca duas possibilidades de aproveitamento de provas ilcitas com base no princpio da proporcionalidade: a prova ilcita pro reo e a prova ilcita de crimes graves. As duas hipteses, no entanto, no representam uma correta aplicao da proporcionalidade uma vez que buscam criar regras gerais e abstratas, sem fazer qualquer considerao do caso concreto. Na verdade, no se pode nem dizer que a prova ilcita sempre aproveitvel a favor da defesa, nem que seja sempre aproveitvel em casos de crimes graves, sem antes analisar as circunstncias concretas envolvidas. 50 A fundamentao correta da deciso que aplica o princpio da proporcionalidade comea com a demonstrao de que se trata de um caso de excepcional gravidade. 51 A aplicao da jurisprudncia dos casos passados outro parmetro muito importante, uma vez que as normas de coliso servem como parmetro para decises futuras e diminuem a subjetividade dos julgamentos. 52 A anlise de adequao e necessidade, como subprincpios da proporcionalidade, na utilizao de provas ilcitas, deve levar em conta as outras provas j produzidas no processo, uma vez que a adequao e necessidade em abstrato so exigidas de todas as provas admitidas, que devem ser pertinentes e relevantes. 53 O conhecimento e a aplicao do princpio da proporcionalidade por meio dos seus subprincpios adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito so indispensveis para debelar as crticas feitas a sua utilizao no tema das provas ilcitas, e permitir que o jurista tenha em mos o instrumental para garantir maior eficcia aos direitos fundamentais, quer rechaando as provas decorrentes da sua violao, quer protegendo-os por meio exatamente de provas obtidas a partir da violao de outros direitos fundamentais.

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