Introduccin

Desde la poca de la lucha por la independencia, Venezuela siempre ha estado involucrada en procesos de integracin. Ciertamente, desde los tiempos en los que Simn Bolvar llev adelante la cruzada para lograr la emancipacin de la Corona espaola, la concepcin de libertad manejada en aquella poca no era de tipo individual, por cada una de las naciones latinoamericanas, sino que cuando comenz este proceso independentista se tuvo la idea de que fuese un beneficio para todos los pases para juntos lograr una sola patria.

Lamentablemente, esas ideas originales de Bolvar no pudieron materializarse. Slo parcialmente por algunos pocos aos se logr constituir la Gran Colombia entre Venezuela, Colombia y Ecuador, pero ya sabemos lo que pas con luego con esa unin de tres pases con muchas cosas en comn. Por eso nuestros pases, despus de la frustracin que signific tal imposibilidad de crear una sola patria latinoamericana, tanto que ni las andinas pudieron unirse, han tratado de lograr algo parecido a travs de la integracin subregional. De esas ideas naci la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), que luego se transform en la ALADI (Asociacin Latinoamericana de la Integracin), la cual todava permanece pero que ninguna ha cumplido con las grandes expectativas creadas.

Paralelamente a lo anterior y viendo que esos macro proyectos de integracin no se concretaron en la solucin de los grandes problemas latinoamericanos, al menos para los pequeos y medianos pases, los Estados ms cercanos, con ms cosas en comn, se vieron en la necesidad de unirse, al menos para ciertos y determinados aspectos. De ello nacieron interesantes procesos de integracin como son los que estudiaremos en este trabajo: el Pacto Andino y el Mercosur, cada uno con un grupo de pases que se sintieron en capacidad, por tener muchos vasos comunicantes, de solucionar parte de sus problemas a travs de organizaciones internacionales comunes.

Desafortunadamente, tales procesos no han tenido tampoco los resultados esperados al nivel de las expectativas que se haban creado y por ello muchos de sus originales miembros se han retirado o han intentado acercarse a otros bloques con los que a lo mejor no tienen mucho en comn, pero que les resultan atractivos por haber producido parcialmente resultados positivos al nivel de sus originales fundadores. Chile, por ejemplo, perteneca originalmente al Grupo Andino, pero luego se retir y se asoci, primero, al Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y luego al Mercosur. Sin embargo, en ninguno es miembro de pleno derecho todava.

Con Bolivia ha pasado otro tanto. Ha sido uno de los originales fundadores de la Comunidad Andina, pero luego, con los xitos del Mercosur, pidi permiso a aqulla para incorporarse como miembro asociado al proyecto de integracin que se realiza entre Argentina, Brasil, Paraguay y

Uruguay. Sin embargo, permanece como miembro de pleno derecho, aunque con un rgimen especial en virtud de las caractersticas de su economa, en el Sistema Andino de Integracin.

Con Venezuela las cosas no han sido muy estables en ese sentido, aunque tampoco ha llegado a tanto como Chile y Bolivia, en parte porque no lo han dejado, pero por otra porque en el fondo se considera que pertenece ms a la Comunidad Andina que a cualquier otro proceso de integracin. Durante muchos aos impuls un proceso de integracin muy interesante como fue el Pacto Andino formando parte de los originales negociadores del proyecto e inclusive uno de sus Presidentes, el Dr. Ral Leoni en 1966, concibi la idea con los gobernantes de Colombia y Chile de la poca.

Cuando finalmente se logr el Acuerdo de Cartagena, nuestro pas no lo suscribi por desacuerdos y desencuentros en el seno de la propia organizacin y a nivel interno. Finalmente se incorpor como miembro en 1973, despus de resolver parte de los problemas que le impidieron unirse al proceso en 1969, pero recientemente varios de sus gobiernos les ha parecido conveniente pertenecer a otros bloques econmicos para solucionar parte de sus problemas, olvidndose que quiz lo mejor es tratar de redimensionar el proceso con el que tienen ms en comn la Comunidad Andina- que integrarse a otro el Mercosur- que lo nico que le hace atractivo son unos resultados para otro tipo de pases que entre ellos tienen mucho que buscar conjuntamente.

Probablemente el punto es que los venezolanos siempre hemos estado dispuestos a integrarnos y ayudar a nuestros vecinos en cualquier caso, parecindonos siempre que mejor es firman convenios internacionales que estar solos. Pero el problema es que la Comunidad Andina no es cualquier convenio internacional, que no es slo para ayudar a los dems sino para nosotros mismos y que por querer estar en todos las organizaciones internacionales, al final no se le da seriedad a ninguno, aun cuando pareciera que esas ideas de integracin las tuviramos muy dentro de nosotros por considerarnos antes que nada latinoamericanos. Nos parece atractivo pertenecer a variadas organizaciones internacionales (el Grupo de los Tres, la Comunidad del Caribe, la Comunidad Andina, las Naciones Unidas, la Organizacin de Estados Americanos, el Grupo de Ro, el Grupo de los 77, etc.) y acuerdos bilaterales, con la sensacin de que con ello ayudamos a los dems y a lo mejor a nosotros mismos, sobre cuando estbamos en la poca de bonanza econmica, pero luego no hacemos un verdadero esfuerzo de fortalecer lo que en verdad es nuestro, lo que nos puede verdaderamente beneficiar y lo que construimos nosotros mismos con el sudor de nuestra frente como ha sucedido con la Comunidad Andina.

Ciertamente, resulta bastante engorroso enderezar caminos que tienen ya tiempo andndose, sobre todo si vemos a lo lejos una autopista muy moderna. Siempre queremos hacer un camino nuevo o ms que hacer uno nuevo, aprovechar otro que ya est funcionando. Resulta que a veces los caminos nuevos, las autopistas modernas, se hacen sobre antiguas carreteras, sin hacer

verdaderamente caminos nuevos, porque resulta ms fcil aprovechar los beneficios de viejas estructuras y mejorarlas para construir sobre ellas si hace falta otras ms sofisticadas, con ms adelantos y ventajas. Si cada vez que queremos llegar ms rpido construimos un nuevo camino, muchas veces haremos esfuerzos innecesarios porque muchas cosas son ms fciles mejorando lo viejo o lo anterior.

La Comunidad Andina y el Mercosur se han presentado como dos opciones para cada gobierno que comienza, sobre todo porque uno pareciera que no tiene defectos, est ya hecho y es ms moderno en apariencia, frente a otro que luce pequeo, lento, anquilosado, viejo, pasado de moda, que no sirve para solucionar nuestros problemas nacionales. Y por ello ha resultado mejor para dos de esos gobiernos olvidarse de lo viejo y el camino andado y construir una autopista nueva por otro sitio adems, aunque los materiales para construirla no los tengamos a la mano, pero se ve a lo lejos muy bonita y atractiva. S, pero a lo mejor cuando nuestros carros se coloquen sobre esa nueva autopista, resulta que ella estaba hecha para otro tipo de vehculos y no para los nuestros. All nos daremos cuenta que el camino viejo, la Comunidad Andina, habindole puesto un nuevo asfalto producido por nosotros mismos y quiz amplindola un poquito, agregndole a lo mejor un canal adicional, hubiese resultado ms adaptada a nuestros intereses y necesidades que la autopista nueva que no podemos cambiar, quizs ms avanzada pero con menos que ver con nosotros.

En el presente estudio nos dedicaremos a determinar si nos conviene construir una autopista nueva, o mejor dicho aprovecharnos de una carretera de aparentemente alta velocidad hecha por otros y que ahora nos permiten utilizarla (el Mercosur), o lo que debemos hacer es aprovechar ese camino viejo andado pero sobre el cual se hacer una autopista adaptada a nosotros, quizs ms pequea que la otra, pero con ms que ver con nuestras necesidades (la Comunidad Andina) ...y cuidado si ya tenemos la autopista y no nos hemos dado cuenta.

Para lo anterior haremos un estudio especialmente tomando en cuenta lo que nosotros manejamos mejor, los aspectos jurdicos, pero tambin revisaremos aspectos un poco ms lejanos a nuestra especialidad pero que necesariamente no podemos eludir como son los econmicocomerciales. Hubiramos querido hacer un anlisis ms exhaustivo de lo econmico y lo comercial, pero eso hubiera hecho imposible completar este trabajo en el tiempo previsto. Es probable que este trabajo se convierta en la primera parte de uno ms grande en donde s podamos hacer un macroestudio que nos ayude a determinar sin ninguna duda, por estar involucradas otras disciplinas, lo que ms nos conviene. Eso obviamente hubiera significado hacer este estudio no solamente con una persona, como es quien suscribe, sino con un equipo de profesionales en los que estaran economistas, politlogos, internacionalistas y otras ramas ms del conocimiento que no estaba al alcance en este momento de disponer, coordinados quiz por el autor del presente trabajo.

Por ahora conformmonos con conocer las razones jurdicas y algunas comerciales y econmicas que nos dan luces para aproximarnos a la determinacin de que entre la Comunidad Andina y el Mercosur cul es la integracin que ms nos conviene.

Jorge Luis Surez Mejas

Profesor-Investigador Agregado Centro de Investigaciones Jurdicas Universidad Catlica Andrs Bello

VENEZUELA, LA COMUNIDAD ANDINA Y EL MERCOSUR: LA INTEGRACIN QUE MS NOS CONVIENE.

SUMARIO
1. El Mercado Comn del Sur (Mercosur). 1.1. La naturaleza jurdica del Mercosur. 1.1.1. La estructura institucional del Mercosur y su funcionamiento. 1.1.1.1. El Consejo del Mercado Comn. 1.1.1.2. El Grupo Mercado Comn. 1.1.1.3. La Comisin de Comercio. 1.1.1.4. La Comisin Parlamentaria Conjunta. 1.1.1.5. El Foro Consultivo Econmico y Social. 1.1.1.6. La Secretara Administrativa. 1.1.1.7. Conclusin preliminar sobre la estructura y funcionamiento del Mercosur. 1.1.2. La incidencia del derecho generado por el Mercosur y los Estados-parte. 1.1.3. La coaccin del Mercosur sobre los Estados parte. 1.1.4. La autonoma financiera del Mercosur. 1.1.5. La posibilidad de retiro unilateral del Mercosur. 1.1.6. Conclusin preliminar sobre la naturaleza jurdica del Mercosur. 2. La Comunidad Andina. 2.1. 1969: el inicio del proceso de integracin andino. 2.2. 1979: la creacin del Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 2.3. 1987: el Protocolo de Quito. 2.4. El comienzo de lo distincin entre lo comunitario y lo no comunitario en el Acuerdo de Cartagena. 2.5. 1990: la creacin del Consejo Presidencial Andino. 2.6. 1993-1995: la conformacin de la zona de libre comercio y la unin aduanera. 2.7. 1996: la creacin del Sistema Andino de Integracin (SAI). 2.8. 1997: el Protocolo de Sucre. 2.9. La situacin actual. 2.10. 2005: la conformacin del Mercado Comn Andino. 2.11. La naturaleza jurdica de la Comunidad Andina. 2.11.1. La estructura orgnica e institucional y su funcionamiento. 2.11.1.1. La Comisin. 2.11.1.2. La Junta y la Secretara General. 2.11.1.3. El Consejo Presidencial Andino. 2.11.1.4. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 2.11.1.5. El Tribunal de Justicia. 2.11.1.6. El Parlamento Andino. 2.11.1.7. Las instituciones consultivas. 2.11.1.8. Las instituciones financieras. 2.11.2. La incidencia del derecho generado por la Comunidad Andina en los pases miembros y sus ciudadanos. 2.11.2.1. La aplicacin directa de las normas comunitarias. 2.11.2.2. El principio de seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los Estados miembros. 2.11.2.3. La responsabilidad de los Estados miembros por infraccin del Derecho Comunitario. 2.11.3. La coaccin de la Comunidad sobre los pases miembros. 2.11.3.1. La Accin de Incumplimiento. 2.11.3.2. La accin de los particulares. 2.11.3.3. La Interpretacin Prejudicial. 2.11.4. La autonoma financiera de la Comunidad Andina. 2.11.5. La posibilidad de retiro unilateral de la Comunidad Andina. 2.11.6. La labor del Tribunal de Justicia en la definicin del proceso de integracin supranacional andino. 2.11.6.1. El principio de aplicabilidad directa de las normas comunitarias. 2.11.6.2. El principio de primaca del Derecho Comunitario. 2.11.6.3. El principio de seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los Estados miembros. 2.11.6.4. La responsabilidad de los Estados miembros. 3. Venezuela y la integracin regional. 3.1. La integracin supranacional en la Constitucin de 1961. 3.2. La integracin regional en

la Constitucin de 1999. 3.3. La integracin y la soberana en la Constitucin de 1999. 3.4. La integracin latinoamericana en la Constitucin de 1999. 3.5. La participacin ciudadana y la integracin en la Constitucin de 1999. 3.6. Conclusin preliminar. 4. Venezuela, la Comunidad Andina y el Mercosur: a modo de conclusin. Bibliografa consultada.

1. El Mercado Comn del Sur (Mercosur)

La integracin regional puede tener varias etapas. En algunas de ellas puede haber solamente intergubernamentalidad, como puede ser en las zonas de preferencias arancelarias, las reas de libre comercio y para algunos las uniones aduaneras. En otras fases, como el mercado comn o la unin econmica, parece ser necesario que los Estados atribuyan el ejercicio de ciertas competencias propias a la organizacin creada, por lo que es solo a partir de all que se puede considerar que existe una verdadera comunidad de Estados, para que aqulla adquiera independencia frente a los gobiernos en la realizacin de sus actividades.

En pocas palabras, la integracin puede ser intergubernamental o supranacional. Lo importante en esta forma de entendimiento internacional son las metas propuestas, que son ambiciosas, con compromisos profundos y sostenidos, que es un proceso que no se agota en una fase sino que requiere de una evolucin en un tiempo no muy corto para lograr el tan ansiado nuevo espacio territorial que permita la libre circulacin de bienes, servicios, personas y capitales.

En el caso concreto del Mercosur, el Tratado de Asuncin, desde sus considerandos iniciales, tiene presente que lo que pretende es algo ms all de un convenio de cooperacin al decir que la integracin es una condicin fundamental para acelerar los procesos de desarrollo econmico con justicia social de los pases y que este tratado debe ser considerado como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo en forma progresiva de Amrica Latina.

Es por ello por lo que el artculo 1 del Tratado de Asuncin deja sentado que los Estados partes deciden constituir un mercado comn, que en principio deba estar conformado para el 31 de diciembre de 1994, denominado Mercado Comn del Sur (Mercosur). Este mercado comn implica, segn el mismo artculo, la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases, a travs, entre otros, de la eliminacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulacin de mercaderas y de cualquier otra medida equivalente, as como el establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una poltica comercial comn en relacin a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinacin de posiciones en foros econmico-comerciales, regionales e internacionales.

Tambin tiene prevista este tratado la coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales entre los Estados partes: de comercio exterior, agrcola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones, y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados partes; y el compromiso de los Estados partes de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin.

Ahora bien, en el estado actual de las cosas, el Mercosur, a partir del 1 de enero de 1995, tras los acuerdos de Ouro Preto, se ha constituido en una unin aduanera a travs de una serie de reglas necesarias que tratan de llevar a cabo la liberalizacin del comercio intra-Mercosur como son un arancel externo comn, una poltica externa comn y la coordinacin de polticas macroeconmicas.

Ahora bien, la unin aduanera del Mercosur ha sido catalogada como imperfecta porque el desmantelamiento de barreras al comercio entre sus Estados parte viene siguiendo un sistema diferenciado debido a la asimetra de los pases miembros. De acuerdo con el Tratado, el arancel 0 debera haberse alcanzado el 31 de diciembre de 1994, pero en agosto de este ltimo ao se convino que una lista de productos sensibles alcanzaran la meta de arancel 0 cuatro aos ms tarde: en el caso de Brasil y Argentina, con plazo hasta el 1 de enero de 1999, y cinco aos ms tarde en el caso de Uruguay y Paraguay (hasta el 1 de enero del 2000) 1 .

Por lo que se refiere a las restricciones no arancelarias, conviene sealar que, si bien la mayor parte de las restricciones cuantitativas (cupos y cuotas) fueron eliminadas antes del 31 de diciembre de 1994, quedan otras por armonizar referidas a sanidad vegetal y animal, normas tcnicas, proteccin al medio ambiente y seguridad. 2

Respecto a la adopcin del arancel externo comn, aunque el promedio ponderado del mismo acordado por los cuatro pases puede ser inferior a los que se aplicaban con anterioridad, en ciertos productos la adopcin del arancel externo comn va a suponer para algunos Estados parte un aumento de las tarifas a la entrada de productos originarios de terceros pases 3 . El arancel externo comn oscila entre el 0 y el 20 por ciento. Pero tampoco es ste un instrumento sobre el que haya entera armona en la actualidad 4 . El sector automotriz, primer sector industrial de la regin, se halla

DECISIN N ADUANERA.
2

5/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN SOBRE RGIMEN DE ADECUACIN FINAL A LA UNIN

DECISIN N 3/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN SOBRE RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS. RESOLUCIN N 48/94 DEL GRUPO MERCADO COMN SOBRE RGIMEN DE ADECUACIN. DECISIN N 24/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN SOBRE RGIMEN DE ADECUACIN.

excluido de las normas comunes y el rgimen definitivo se dej para el ao 2000 5 . Tampoco el azcar sigue normas comunes 6 .

Por otra parte, el arancel externo comn para los bienes de capital slo lo alcanzarn Argentina y Brasil en el ao 2001 y Paraguay y Uruguay en el 2006. Igual pasar con los equipos de informtica y telecomunicaciones (tendrn un arancel externo comn del 16 por ciento) que slo llegarn a aplicarlo en el ao 2006 los cuatro pases. A esto hay que aadir las excepciones de carcter particular que cada pas tiene admitidas. Los aranceles para estos productos pueden llegar hasta el 35 por ciento, excepto en Brasil, que tiene admitido un tope del 70 por ciento 7 .

Adems del monto del arancel externo comn, los Estados partes han acordado normas comunes de aplicacin, tanto en lo que se refiere al cdigo aduanero como a las normas de despacho, normas de valoracin y tratamiento de equipajes, as como a las reglas de origen que, salvo casos especficos, establecen un contenido local del 60 por ciento para que el producto sea calificado como originario del Mercosur. No obstante, todava subsisten regmenes particulares para algunos productos como los precios mnimos para los textiles 8 .

Respecto a la elaboracin de una poltica comercial comn, al ms puro estilo europeo el Mercosur ha desarrollado tambin su particular comitologa, esto es, diversos comits se ocupan de aranceles, nomenclatura, clasificacin de mercancas, asuntos aduaneros, normas de origen, zonas francas, incentivos a las exportaciones, polticas pblicas, defensa de la competencia, prcticas desleales, salvaguardias, defensa del consumidor, medidas no arancelarias, as como de otros temas de carcter sectorial como es el sector automotriz, el textil y el azucarero 9 .

En relacin con la coordinacin de polticas macroeconmicas, aunque figura como objetivo a cumplir como ya vimos, no puede decirse que exista actualmente una verdadera coordinacin de polticas macroeconmicas, haciendo excepcin de la poltica comercial. Incluso sta se resiente a veces de la adopcin individual y sin consulta previa de restricciones comerciales y de otro tipo de medidas macroeconmicas que inciden directamente sobre los flujos de comercio intra-Mercosur

DECISIN COMN.
6

N 29/94

DEL

CONSEJO

DEL

MERCADO COMN

SOBRE ADECUACIN DEL RGIMEN AUTOMOTRIZ

DECISIN N 19/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN SOBRE EL SECTOR AZUCARERO. DECISIN N 7/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN SOBRE EL ARANCEL EXTERNO COMN. DECISIN N 25/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN SOBRE EL CDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR.
Y

DECISIONES N 3/94, 14/94, 19/94, 20/94, 21/94, 23/94 Y 29/94 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN RESOLUCIONES N 81/94, 108/94, 123/94, 124/94 Y 126/94 DEL GRUPO MERCADO COMN.

(medidas cambiarias, depsitos previos a la importacin, limitaciones a la financiacin de importaciones, etc.), cuyo efecto se deja sentir ms cuando el que las adopta es Brasil o Argentina.

Como puede verse, se trata -el Mercosur- de un convenio internacional con unos objetivos bastante ambiciosos, aunque con muchos problemas por resolver, que no pueden lograrse ni solucionarse en un corto o mediano plazo como se crea en un principio, y mucho menos con una simple poltica de colaboracin entre los pases participantes. Ello slo puede lograrse con una sucesin de etapas muy importantes, con un reforzamiento institucional, todo lo cual muy probablemente terminar en algo mucho ms complejo de lo que el Tratado de Asuncin y el Protocolo de Ouro Preto han establecido en sus artculos, con una finalidad ltima: la integracin subregional.

As las cosas, el Mercosur tiene como fin constituir un mercado comn, para lo cual es necesario un perodo transitorio, que en un principio terminaba el 31 de diciembre de 1994 pero que se ha extendido en el tiempo y es un proceso que est actualmente en fase de unin aduanera desde el 1 de enero de 1995, la cual ha sido catalogada como imperfecta porque todava no se ha establecido un arancel externo comn uniforme para todos los Estados partes. En todo caso, el Mercosur se encuentra en una etapa importante, todava regida enteramente por tcnicas intergubernamentales, en la que ya se comienza a ver la necesidad de la constitucin de rganos supranacionales, lo cual muy probablemente ocurra cuando finalmente se cree el mercado comn, aunque en nuestro criterio debera ser antes.

As las cosas, con el Mercosur nos encontramos con un convenio internacional que establece un proceso de integracin subregional ya que tiene objetivos muy ambiciosos en un plazo de tiempo razonable como es el mercado comn y que no pretende estancarse en las etapas iniciales como la zona de libre comercio o las preferencias arancelarias puras y simples sino que stas constituyeron el comienzo de un proceso que todava le falta mucho camino por recorrer y que aunque sus dirigentes hacen imposibles equivalencias con la Unin Europea, para lograr ello de verdad requerir de una evolucin sensata a travs del agotamiento de distintas etapas, lo cual ha quedado demostrado con el hecho de que se plane crear el mercado comn rpidamente -el 1 de enero de 1995- y lo ms que se ha logrado es una unin aduanera imperfecta.

En la actualidad, este proceso de integracin regional todava est regido por tcnicas intergubernamentales, pese a encontrarse en la etapa de unin aduanera, pero que muy probablemente a mediano plazo, quizs en la primera dcada del prximo siglo, haya de convertirse en un verdadero proceso de integracin supranacional, vista la urgente necesidad de creacin de rganos con autonoma e independencia de los Estados partes, incluyendo un tribunal de justicia con un procedimiento jurisdiccional no arbitral que le permita actuar sobre los Estados parte cuando sea necesario, con la posibilidad de que los particulares puedan acceder directamente a l.

La naturaleza jurdica del Mercosur

Son muchas las cosas que se han dicho sobre la naturaleza jurdica de este importante proceso de integracin suramericano, hasta el punto de que lo han comparado con la Comunidad Europea. Por ello debemos intentar aproximarnos a la verdadera esencia de esta organizacin analizando los aspectos que nos pueden decir si es de ndole supranacional o sigue siendo una ms de las organizaciones internacionales tradicionales, sin que esto quiera decir que no sea importante porque ntese que haremos un estudio desde el punto de vista estrictamente jurdico, por lo que econmicamente la situacin puede ser otra en lo que se refiere a su estatus y alcance.

Para saber si el Mercosur es un proceso de integracin subregional de naturaleza supranacional o si, por el contrario, es un tratado de cooperacin intergubernamental debemos, en primer lugar, analizar su estructura orgnica con su funcionamiento, de manera de ver si el Mercosur est constituido en todo o en parte por rganos independientes que le permiten actuar como organizacin, as sea parcialmente, sin dependencia de los Estados que la conforman, o, a diferencia de lo anterior, sus rganos son slo formas a travs de los cuales los pases deciden los distintos aspectos involucrados en el proceso en todos los casos.

Luego, debemos analizar la incidencia del derecho generado por la organizacin Mercosur en la esfera jurdica de los ciudadanos de los pases participantes en esta organizacin internacional, de manera de ver si existe inmediatez en la efectividad de sus normas y actos en los derechos de los Estados.

Posteriormente, estudiaremos la existencia de un elemento muy importante, que cuando est presente, probablemente determinar la naturaleza jurdica de esta organizacin internacional, como es la coaccin que puede ejercer aqulla sobre los Estados participantes para hacerlos cumplir sus decisiones, que es justamente de lo que ms carecen las organizaciones internacionales clsicas y que fue lo que se quiso atacar con la presencia del atributo de la supranacionalidad en las experiencias integradoras, concretamente las europeas.

Igualmente procederemos a determinar si la organizacin creada por los pases del Mercosur tiene autonoma financiera, es decir, si puede constituir y administrar su propio patrimonio con independencia de los pases participantes a travs de ingresos propios o, por el contrario, la organizacin depende exclusivamente de los aportes de los Estados partes del convenio.

Luego deberemos adentrarnos en el quinto elemento que, si bien no consideramos fundamental para la existencia de supranacionalidad, al igual que el anterior, nos puede dar un ndice del grado de solidez de tal atributo en la organizacin. Este quinto elemento es la posibilidad de retiro

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unilateral del convenio de algn pas participante en el Mercosur, lo cual no ha sucedido hasta ahora desde 1991, ao de su creacin entre Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay.

1.1.1. La estructura institucional del Mercosur y su funcionamiento

El artculo 1 del Protocolo Adicional del Tratado de Asuncin sobre la Estructura Institucional del Mercosur o Protocolo de Ouro Preto (POP) enumera los siguientes rganos:

a) El Consejo del Mercado Comn (CMC); b) El Grupo Mercado Comn (GMC); c) La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM). d) La Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC). e) El Foro Consultivo Econmico Social (FCES). f) La Secretara Administrativa del Mercosur (SAM).

Como puede observarse, no existe un rgano independiente y permanente para la solucin de las controversias que surjan del ejercicio de las funciones de cada uno de los anteriores rganos, tanto internamente como frente a los Estados partes y sus ciudadanos. Los conflictos deben ser dirimidos a travs de un mecanismo arbitral, regulado bsicamente por el Protocolo de Brasilia, suscrito el 17 de diciembre de 1991.

El artculo 2 del Protocolo de Ouro Preto dispone que son rganos con capacidad decisora, de naturaleza intergubernamental expresa, el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de Comercio del Mercosur. El estudio de stos es lo que justamente nos va a servir para determinar la naturaleza jurdica del Mercosur ya que el resto de los rganos son de apoyo o de tipo consultivo.

1.1.1.1.

El Consejo del Mercado Comn

De acuerdo con el artculo 3 del Protocolo de Ouro Preto, el Consejo del Mercado Comn es el rgano superior del Mercosur, al cual incumbe la conduccin poltica del proceso y la adopcin de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos por el Tratado de Asuncin y para alcanzar la constitucin final del "Mercado Comn".

El artculo 9 del Protocolo de Ouro Preto establece que el Consejo del Mercado Comn se pronunciar mediante Decisiones, que sern obligatorias para los Estados partes. Esta ltima expresin del Protocolo ha querido interpretarse como el establecimiento velado del principio de efecto, eficacia o aplicabilidad directa de las normas comunitarias. Ya veremos en su oportunidad que el hecho de que las normas sean obligatorias, no significa necesariamente que ellas se apliquen

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directamente, pues es posible una disposicin de ese tipo en un convenio de cooperacin intergubernamental, debido a que esa obligatoriedad expresa debemos entenderla como la vinculacin de cada pas de realizar el procedimiento necesario para que los actos y normas emanadas de la organizacin tengan aplicacin en ellos 10 , tal como lo sostienen los dualistas, proceso ste que para los fines del Mercosur est regulado en el artculo 40 del Protocolo de Ouro Preto como luego veremos.

El Consejo del Mercado Comn es un rgano de alto nivel, jerrquicamente superior, que est integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores y Ministros de Economa, o sus equivalentes, de los Estados partes y se reune las veces que estime oportuno, debiendo hacerlo por lo menos una vez al ao con la participacin de los Presidentes de los Estados partes (artculo 6 POP). Su Presidencia se ejerce por rotacin de los Estados partes y en orden alfabtico por perodos de seis meses y las reuniones del Consejo sern coordinadas por los Ministros de Relaciones Exteriores y podrn ser invitados a participar en ellas otros Ministros o autoridades de nivel ministerial (artculo 7 POP).

El Consejo del Mercado Comn adopta sus decisiones por consenso y con la presencia de todos los Estados partes (artculo 37 POP), no por mayora de ningn tipo, lo cual es un rasgo tpico de intergubernamentalidad, como lo es tambin la unanimidad, ya que no puede adoptarse, y mucho menos imponerse, ninguna decisin en la que est en desacuerdo algn Estado parte. Al haber desacuerdo, aunque sea minoritario, simplemente la decisin no se adopta, todo lo cual, junto con que los miembros que lo conforman son los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economa de los Estados partes -representantes de los Estados que velan por sus intereses-, que carecen en consecuencia de independencia y autonoma de los Estados, adems de la materia de la que se ocupa -la conduccin poltica del proceso-, hace sostener que no hay dudas de que se trata de un rgano de naturaleza intergubernamental. En efecto, el consenso significa, a diferencia de la unanimidad 11 , en la que se requiere el voto afirmativo de todos los participantes, que en la decisin que se adopte haya acuerdo de todos

PARA AUTORES COMO JULIO LUIS SANGUINETTI LO QUE REALMENTE EXISTE EN EL MERCOSUR ES LA OBLIGACIN DE LOS ESTADOS PARTES DE INTERNAR EL DERECHO DIMANADO DE LOS RGANOS DEL TRATADO DE ASUNCIN, AUNQUE PARA L MISMO ESTO NO ES UNA AFIRMACIN ROTUNDA, COMO SERA TEMERARIO SOSTENER QUE LAS DECISIONES DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN Y LAS RESOLUCIONES DEL GRUPO MERCADO COMN CONSTITUYEN STRICTO SENSU DERECHO COMUNITARIO CUANDO EN PURIDAD SE TRATA DE UN DERECHO INTERGUBERNAMENTAL QUE ASPIRA A SER COMUNITARIO (SANGUINETTI, JULIO LUIS, "MERCOSUR: LAS ALTERNATIVAS DEL DISEO INSTITUCIONAL DEFINITIVO", INTEGRACIN LATINOAMERICANA, N 201, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIN DE AMRICA LATINA (INTAL), JULIO-1994, P. 10). PARA ALGUNOS AUTORES COMO JULIO LUIS SANGUINETTI EL CONSENSO Y LA UNANIMIDAD ES LO MISMO CUANDO DICE QUE "TNGASE EN CUENTA QUE TODAS LAS RESOLUCIONES QUE TOMAN LOS RGANOS DEL
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los miembros del rgano, slo permitindose la posibilidad de la abstencin de alguno de ellos, pero no voto negativo 12 . Sin embargo, a la hora de la verdad, la exigencia de presencia obligatoria de todos los Estados partes como lo dice el Tratado y la imposibilidad de existencia de voto negativo reconoce un derecho de veto a cada uno de ellos 13 .

Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Comn las siguientes (artculo 8 POP): a) velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; b) formular polticas y promover las acciones necesarias para la conformacin del mercado comn; c) ejercer la titularidad de la personalidad jurdica del Mercosur, que es otorgada a esta organizacin por el Protocolo de Ouro Preto en su artculo 34; d) negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales. Dichas funciones podrn ser delegadas por mandato expreso al Grupo Mercado Comn; e) pronunciarse sobre las propuestas que le sean elevadas por el Grupo Mercado Comn; f) crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean remitidos por las mismas; g) crear los rganos que estime pertinentes, as como modificarlos o suprimirlos; h) aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance de sus Decisiones; i) designar al Director de la Secretara Administrativa del Mercosur; j) adoptar Decisiones en materia financiera y presupuestaria; k) homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Comn.

MERCOSUR ESTN SUJETAS A LA REGLA DEL CONSENSO Y ESTO IMPLICA LISA Y LLANAMENTE UNANIMIDAD" (SANGUINETTI, OB. CIT., P. 10). PARA RICARDO ALONSO GARCA, DEBE TENERSE EN CUENTA, NO OBSTANTE, "QUE LA UNANIMIDAD NO IMPLICA NECESARIAMENTE VOTO AFIRMATIVO TOTAL, COMO DEMUESTRA EL ARTCULO 148 DEL TRATADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA (HOY ARTCULO 205.3 TCE), CONFORME AL CUAL "LAS ABSTENCIONES DE LOS MIEMBROS PRESENTES O REPRESENTADOS NO IMPEDIRN LA ADOPCIN DE LOS ACUERDOS DEL CONSEJO QUE REQUIERAN UNANIMIDAD", REGLA STA CALIFICADA DE "INGENIOSA" POR CONSTANTINESCO, POR CUANTO PERMITE A UN ESTADO, POR LA VA DE LA ABSTENCIN, DESMARCARSE POLTICAMENTE -QUE NO, MATIZAMOS NOSOTROS, JURDICAMENTE- DEL ACTO ADOPTADO POR EL CONSEJO SIN COMPROMETER SU ADOPCIN. (...) EN CUALQUIER CASO, Y ES LO QUE INTERESA DESTACAR, LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR GOZAN DE UN DERECHO INSTITUCIONAL DE VETO, LO QUE IMPLICA RESERVA DE SOBERANA" (ALONSO GARCIA, RICARDO, TRATADO DE LIBRE COMERCIO, MERCOSUR Y COMUNIDAD EUROPEA: SOLUCIN DE CONTROVERSIAS E INTERPRETACIN UNIFORME, MC. GRAW-HILL, MADRID, 1997, P. 59). BELTER GARR COPELLO EXPRESA QUE MEDIANTE EL CONSENSO SE ADOPTAN DECISIONES SIN VOTACIN, POR LA MERA CONSTATACIN DE QUE UNA DECISIN DE UN RGANO DETERMINADO SE HA ADOPTADO SIN OPOSICIN ALGUNA, ES DECIR, SIN VOTOS EN CONTRA. EN EL CONSENSO PUEDE OCURRIR QUE UN ESTADO NO EST TOTALMENTE DE ACUERDO CON UNA DECISIN DE UN RGANO, PERO NO OBSTANTE ESE DESACUERDO NO SEA SUFICIENTE PARA IMPEDIR LA ADOPCIN DE LA DECISIN VOTANDO EN CONTRA, SIEMPRE QUE NO SEA OBLIGADO A VOTAR. AS, MEDIANTE SU ABSTENCIN FACILITA LA ADOPCIN DE DECISIONES QUE DE REQUERIRSE LA UNANIMIDAD DE LOS ESTADOS PARTES NO PODRAN ADOPTARSE PORQUE EL ESTADO QUE MANTENGA RESERVAS CON RESPECTO A UNA DECISIN SE VERA INCLINADO A VOTAR EN CONTRA DE SU ADOPCIN (GARRE COPELLO, BELTER, "SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL MERCADO COMN DEL SUR", ESTUDIOS MULTIDISCIPLINARIOS SOBRE EL MERCOSUR, UNIVERSIDAD DE LA REPBLICA, MONTEVIDEO, 1995, PP. 196-197).
13 12

13

Como podemos ver, el Consejo del Mercado Comn es un rgano de carcter poltico, de naturaleza indudablemente intergubernamental, por estar conformado por representantes de los Estados partes que no tienen independencia frente a stos . El Consejo del Mercado Comn adopta sus decisiones por consenso, por lo que no es posible que este rgano pueda dictar una decisin habiendo una minora de sus miembros en desacuerdo, esto es, no puede actuar

independientemente de la voluntad de sus miembros que representan a los Estados, lo que es una manifestacin de que no ha ocurrido atribucin alguna del ejercicio de competencias nacionales sino que se trata de un rgano en el que los Estados actan colaborando entre s en ejercicio de sus soberanas, que mantienen intactas.

1.1.1.2.

El Grupo Mercado Comn

El Grupo Mercado Comn es el rgano ejecutivo del Mercosur (artculo 10 POP), est coordinado por los Ministros de Relaciones Exteriores (artculo 11 POP), tiene la facultad de iniciativa para las medidas concretas para el avance de la integracin y puede convocar, cuando lo juzgue conveniente, a representantes de otros rganos de la Administracin Pblica o de la estructura institucional del Mercosur (artculo 12 POP). Se rene de manera ordinaria o extraordinaria, tantas veces como fuere necesario, en las condiciones establecidas en el Reglamento Interno (artculo 13 POP).

De acuerdo con el Protocolo de Ouro Preto (artculo 14), sus funciones y atribuciones son las siguientes: a) velar, dentro de los lmites de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus protocolos y acuerdos firmados en su marco; b) tomar las providencias necesarias para el cumplimiento de las Decisiones adoptadas por el Consejo; c) proponer proyectos de Decisin al Consejo del Mercado Comn; d) fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del "Mercado Comn"; e) crear, modificar o suprimir rganos tales como subgrupos de trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos; f) manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren sometidas por los dems rganos del Mercosur en el mbito de sus competencias; g) negociar, con la participacin de representantes de todos los Estados partes, por delegacin expresa del Consejo del Mercado Comn y dentro de los lmites establecidos en mandatos especficos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales. El Grupo Mercado Comn, cuando disponga de mandato para tal fin, proceder a la firma de los mencionados acuerdos y cuando sea autorizado por el Consejo del Mercado Comn, podr delegar los referidos poderes a la Comisin de Comercio del Mercosur; h) aprobar el presupuesto y la rendicin de cuenta anual presentada por la Secretara Administrativa del Mercosur; i) adoptar Resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basado en las orientaciones emanadas del Consejo; j) someter al Consejo del Mercado Comn su Reglamento Interno; k) organizar las reuniones del Consejo del Mercado Comn y preparar los informes y estudios que ste le solicite; l) elegir al Director de la

14

Secretara Administrativa del Mercosur; m) supervisar las actividades de la Secretara Administrativa del Mercosur; n) homologar los Reglamentos Internos de la Comisin de Comercio y del Foro Consultivo Econmico-Social.

El Grupo Mercado Comn est integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por pas, designados por los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar obligatoriamente representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Economa o sus equivalentes y de los Bancos Centrales (artculo 11 POP).

Los actos en el seno del Grupo Mercado Comn se adoptan por consenso y con la presencia de todos los Estados partes (artculo 37 POP) y se les denominan Resoluciones, distinguindolas as de las Decisiones del Consejo, las cuales sern obligatorias para los Estados partes (artculo 15 POP).

Por lo anterior y estando integrado el Grupo Mercado Comn por representantes de los organismos estatales nacionales mencionados, designados por los gobiernos de los Estados partes los miembros velan por los intereses de los pases que representan-, coordinados adems por los Ministros de Relaciones Exteriores -los miembros de este rgano no actan con independencia de sus pases y no tienen autonoma decisoria-, y adoptan sus decisiones por consenso, debemos concluir que el Grupo Mercado Comn es un rgano de carcter intergubernamental porque no puede actuar con independencia de sus miembros que representan a los Estados partes.

1.1.1.3.

La Comisin de Comercio

La Comisin de Comercio del Mercosur, rgano encargado de asistir al Grupo del Mercado Comn (artculo 16 POP), originalmente ausente en el Tratado de Asuncin, fue creada por la Decisin 13/93 del Consejo sobre el Arancel Externo Comn, desarrollada por la Decisin 9/94 en la que se defini su naturaleza, integracin, facultades, funciones y funcionamiento. Posteriormente, el Protocolo de Ouro Preto la incorpor a la estructura institucional del Mercosur (artculo 16 POP), dndole importantes funciones en materia comercial y aduanera (artculo 19 POP), tales como velar por la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn acordados por los Estados partes para el funcionamiento de la unin aduanera, as como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionadas con las polticas comerciales comunes, con el comercio intra-Mercosur y con terceros pases (artculo 16 POP).

Segn Ricardo Alonso Garca, a pesar de que el artculo 16 del Protocolo de Ouro Preto elimin toda referencia expresa a su condicin de rgano jerrquicamente subordinado al rgano ejecutivo del Mercosur, presente en la Decisin 9/94, se opt por eliminar esta calificacin no por considerar que en la estructura orgnica del Mercosur la Comisin no se encuentre en una situacin

15

jerrquica inferior al Grupo, al igual que ste a su vez lo est del Consejo, sino por considerar que dicha mencin expresa traa ms complejidades que si no se deca nada, como por ejemplo el problema de si deba existir un recurso jerrquico contra las Directivas que la Comisin emite en el mbito de sus competencias en base a la normativa emanada de los rganos ejecutivo y poltico del Mercosur" 14 .

Las funciones y atribuciones de la Comisin de Comercio del Mercosur son las siguientes: a) velar por la aplicacin de los instrumentos comunes de poltica comercial intra-Mercosur y con terceros pases, organismos internacionales y acuerdos de comercio; b) considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los Estados partes con respecto a la aplicacin y al cumplimiento del arancel externo comn y de los dems instrumentos de poltica comercial comn; c) efectuar el seguimiento de la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn en los Estados partes; d) analizar la evolucin de los instrumentos de poltica comercial comn para el funcionamiento de la unin aduanera y formular Propuestas a este respecto al Grupo Mercado Comn; e) tomar las decisiones vinculadas a la administracin y a la aplicacin del arancel externo comn y de los instrumentos de poltica comercial comn acordados por los Estados partes; f) informar al Grupo Mercado Comn sobre la evolucin y la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn, sobre la tramitacin de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones adoptadas respecto de las mismas; g) proponer al Grupo Mercado Comn nuevas normas o modificaciones de las normas existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur; h) proponer la revisin de las alcuotas arancelarias de tem especficos del arancel externo comn, inclusive para contemplar casos referentes a nuevas actividades productivas en el mbito del Mercosur; i) establecer los comits tcnicos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, as como dirigir y supervisar las actividades de los mismos; j) desempear las tareas vinculadas a la poltica comercial que le solicite el Grupo Mercado Comn; k) adoptar el Reglamento Interno, que someter al Grupo Mercado Comn para su homologacin (artculo 19 POP).

El Protocolo de Ouro Preto dispone que la Comisin de Comercio se pronunciar mediante Propuestas o Directivas y que estas ltimas son obligatorias para los Estados partes (artculo 20 POP). Adems de las funciones que le da el artculo 19 del Protocolo de Ouro Preto, el artculo 21 del mismo le atribuye facultades de mediacin en los conflictos o diferencias que estn dentro de la esfera de su competencia, a travs de la consideracin de las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisin de Comercio del Mercosur, originadas por los Estados partes o en demandas de particulares, cuando estuvieran dentro de su rea de competencia, sin perjuicio de la accin del Estado parte que efectu la reclamacin, de acuerdo con lo establecido en el Protocolo para la Solucin de Controversias en el Mercado Comn del Sur (Protocolo de Brasilia), en donde el rgano que interviene en estas diferencias es el Grupo Mercado Comn.
14

ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 62.

16

La Comisin de Comercio del Mercosur est integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por Estado parte y ser coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores (artculo 17 POP).

Como puede verse, la Comisin de Comercio del Mercosur constituye, sin lugar a dudas, un rgano de carcter intergubernamental ya que est constituido por representantes de los Estados partes, por lo cual carecen de independencia y autonoma frente a stos, hasta el punto de que son nombrados por los gobiernos y adems adoptan sus decisiones por consenso, que ya hemos visto suficientemente que constituye una de las manifestaciones tpicas de la intergubernamentalidad al no permitir que la voluntad del rgano pueda diferenciarse de la de sus miembros, por lo que no puede adoptar decisiones contra pases que estn en desacuerdo, con los mismos efectos de la unanimidad, con lo cual queda patente la falta de atribucin del ejercicio de competencias nacionales en favor de este rgano del Mercosur, motivo por el cual no puede ser catalogado como comunitario o supranacional, aunque por la ndole de sus funciones sera lo ms recomendable.

1.1.1.4.

La Comisin Parlamentaria Conjunta

El Tratado de Asuncin prev, con el objeto de facilitar el avance hacia la conformacin del Mercado Comn, la Comisin Parlamentaria Conjunta, como un rgano representativo de los congresos y asambleas nacionales de los Estados partes en el Mercosur (artculo 22 POP).

La Comisin Parlamentaria conjunta estar integrada por igual nmero de parlamentarios representantes de los Estados partes (artculo 23 POP), quienes sern designados por los respectivos Congresos nacionales, de acuerdo con sus procedimientos internos (artculo 24 POP).

De acuerdo con el Reglamento de esta Comisin, el nmero total de miembros de la Comisin no podr ser mayor a 64, debiendo tener cada delegacin nacional como mximo 16 congresistas, entre los que se contarn diputados y senadores (artculo 2 del Reglamento). La duracin del perodo de estos miembros lo determina cada poder legislativo, pero en ningn caso podr ser menor de dos aos. La redaccin de la antigua norma del Tratado de la Asuncin que regulaba esta institucin 15 no era clara (artculo 24 TA) y no deca por quin estaba conformada. Slo se limitaba a decir que los EL TRATADO DE ASUNCIN UTILIZA LA EXPRESIN "ESTRUCTURA ORGNICA" (CAPTULO II) Y EL PROTOCOLO DE OURO PRETO DICE "ESTRUCTURA INSTITUCIONAL" (ARTCULO 1), PERO AL MISMO TIEMPO TANTO LOS TRMINOS "RGANO" (ARTCULOS 3, 10, 16, 22, 28 Y 31) COMO "RGANOS" (ARTCULO 1, 2 Y 37) SON USADOS INDISTINTAMENTE POR ESTE LTIMO, POR LO QUE SU EMPLEO EN ESTA PARTE DEL TRABAJO NO PREJUZGA SOBRE EL VERDADERO CARCTER DE CADA UNO EN ESTE SENTIDO.
15

17

poderes ejecutivos de los Estados partes mantendran informados a sus respectivos poderes legislativos sobre la evolucin del Mercosur, lo que dio pie a algunos autores a decir errneamente que sta era su conformacin -por los poderes ejecutivos de los Estados partes 16 - lo cual era un contrasentido siendo una comisin "parlamentaria".

Como funcin especfica, la Comisin Parlamentaria Conjunta procura acelerar los procedimientos correspondientes en los Estados partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los rganos del Mercosur. De la misma manera, coadyuva en la armonizacin de las legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de integracin. Estas funciones nos demuestran la intergubernamentalidad existente en el Mercosur porque, de otra manera, no hara falta una comisin como sta para aplicar los principios del derecho comunitario al ser la aplicacin de las normas no dependiente de las instituciones internas o de los Congresos nacionales de los Estados partes sino seran directamente aplicables desde su publicacin en el rgano de difusin de la organizacin y no de los Estados.

Igualmente, la Comisin Parlamentaria puede recibir del Consejo del Mercado Comn la solicitud de examen de temas prioritarios y puede actuar a travs de "Recomendaciones", que tambin puede remitir al Consejo por intermedio del Grupo Mercado Comn.

El Reglamento de la Comisin Parlamentaria Conjunta, aprobado el 6 de diciembre de 1991, le asigna un carcter consultivo, deliberativo y de formulacin de propuestas, a fin de acompaar la marcha del Mercosur y servir de nexo con los Congresos nacionales; desarrollar las acciones necesarias para facilitar la futura instalacin del Parlamento del Mercosur; analizar los temas mediante la constitucin de subcomisiones; emitir recomendaciones sobre la conduccin del proceso de integracin para encaminarla a los rganos establecidos; y realizar los estudios necesarios para la armonizacin de las legislaciones de los Estados partes.

En cumplimiento de estas funciones, en la primera reunin de esta Comisin se formularon, entre otras, las siguientes recomendaciones y resoluciones: a) necesidad de suscribir un protocolo adicional que establezca que la condicin de miembro del Mercosur est sujeta a la vigencia de las instituciones democrticas y al cumplimiento de los acuerdos sobre derechos humanos, b) preservar el cumplimiento de los cronogramas previstos en el Tratado; c) requerir que el Grupo Mercado Comn informe los puntos del programa de trabajo de la Comisin, as como sobre el estado de situacin de las negociaciones.

EN ESTE SENTIDO, DIAZ LABRANO, ROBERTO RUIZ, "DIFERENCIAS INSTITUCIONALES EN LOS DISTINTOS ESQUEMAS DE INTEGRACIN", INTEGRACIN EUROLATINOAMERICANA, EDICIONES CIUDAD ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1996, P. 305.

16

18

El Reglamento de la Comisin Parlamentaria Conjunta ratifica el artculo 37 del Protocolo de Ouro Preto, expresando que las decisiones de este rgano, que ms que bien son recomendaciones y opiniones, sern tomadas por consenso de las delegaciones de todos los Estados partes, expresadas por el voto de la mayora de sus integrantes acreditados por los respectivos Congresos nacionales.

Como puede verse, la Comisin Parlamentaria Conjunta no es un rgano decisorio sino poltico, que, a lo sumo, lo que puede hacer es dar recomendaciones y opiniones decididas por consenso y que est integrado por representantes de los Congresos nacionales de los Estados partes, todo lo cual nos permite concluir que se trata de un rgano que no tiene naturaleza supranacional sino interestatal.

1.1.1.5.

El Foro Consultivo Econmico y Social

El Foro Consultivo Econmico y Social constituye el rgano de representacin de los sectores econmicos y sociales, con lo cual se busca suplir la falta de previsin que el Tratado y sus protocolos tiene en cuestiones sociales (artculo 28 POP). Tiene funcin consultiva y se manifiesta mediante Recomendaciones al Grupo Mercado Comn (artculo 29 POP). Est integrado por igual nmero de "representantes de cada Estado parte", aunque realmente en este caso, no debe entenderse que se trata de representantes del Estado en el sentido estricto del trmino, esto es, que velan por los intereses de los gobiernos, pues simplemente es un nacional del Estado parte que representa sus intereses especficos y privados y no los del Estado del que proviene 17 .

Como resulta obvio, no se trata de un rgano decisorio sino meramente consultivo, lo cual no influye sobremanera en la naturaleza jurdica de la estructura institucional del Mercosur. Est integrado por representantes de intereses muy particulares, que no emiten decisiones sino opiniones en las reas que les incumben, decididas por consenso adems, que no tiene ni independencia ni autonoma, por lo que no estamos en presencia de un rgano supranacional.

1.1.1.6.

La Secretara Administrativa

Fue creada por el Tratado de Asuncin en su artculo 15 como parte del Grupo Mercado Comn y sus principales funciones consistan en la guarda de documentos y comunicacin de actividades del mismo, es decir, era un apoyo operativo de tipo administrativo del Grupo. El Protocolo de Ouro Preto ha ampliado su regulacin, tratndolo, en primer lugar, como rgano principal de la estructura institucional y en segundo lugar, extendindose en sus consideraciones, catalogndolo
17

EN ESTE SENTIDO, DROMI, ROBERTO, MIGUEL A. EKMEKDJIAN Y JULIO C. RIVERA, DERECHO COMUNITARIO, EDICIONES CIUDAD ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1996, P. 205.

19

como rgano de apoyo operativo, responsable de la prestacin de servicios a los dems rganos del Mercosur y tiene su sede fija en la ciudad de Montevideo (artculo 31 POP).

Sus funciones son, entre otras, las siguientes (artculo 32 POP): a) servir como archivo oficial de la documentacin del Mercosur; b) realizar la publicacin y difusin de las normas adoptadas en el marco del Mercosur, para lo cual edita el Boletn Oficial de esta organizacin; c) organizar los aspectos logsticos de las reuniones del Consejo del Mercado Comn, del Grupo Mercado Comn y de la Comisin de Comercio del Mercosur; d) informar a los Estados partes sobre las medidas implementadas por cada pas para incorporar en su ordenamiento jurdico interno las normas emanadas de los rganos del Mercosur; e) registrar las listas nacionales de los rbitros y expertos, as como desempear otras tareas determinadas por el Protocolo de Brasilia; f) desempear las tareas que le sean solicitadas por el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de Comercio del Mercosur; g) elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que ste sea aprobado por el Grupo Mercado Comn, practicar todos los actos necesarios para su correcta ejecucin; h) presentar anualmente su rendicin de cuentas al Grupo Mercado Comn, as como un informe de sus actividades.

La Secretara Administrativa del Mercosur est a cargo de un Director, quien debe tener la nacionalidad de uno de los Estados partes, ser electo por el Grupo Mercado Comn, en forma rotativa, previa consulta a los Estados partes y es designado por el Consejo del Mercado Comn. Tiene un mandato de dos aos y est prohibida su reeleccin (artculo 33 POP).

Como puede verse, la Secretara Administrativa del Mercosur es un rgano de naturaleza estrictamente operativa, que realiza eminentemente, de forma principal y no como aadido a otras funciones ms importantes como le sucede a la Comisin Europea, a la antigua Junta del Acuerdo de Cartagena y a la actual Secretara General de la Comunidad Andina, funciones de apoyo logstico y administrativo a los dems rganos del Mercosur, en cuyo ejercicio no tiene que tomar decisiones de trascendencia para los pases participantes sino que se ocupa de aspectos meramente internos de la organizacin, por lo que es un rgano de carcter meramente administrativo, como su propio nombre lo dice, cuyas caractersticas no tienen peso especfico en la organizacin como para tener incidencia en la naturaleza jurdica del Mercosur, salvo para ratificar el carcter intergubernamental de ste ya que es un rgano que est pensado para realizar actividades marginales desde el punto de vista decisorio de la organizacin, a la usanza de las clsicas organizaciones 18 .

18 POR ESTA RAZN, EN NUESTRO CRITERIO HABER LLAMADO SECRETARA AL RGANO EJECUTIVO DE LA COMUNIDAD ANDINA CONSTITUYE UN ERROR YA QUE SUS FUNCIONES SON MUCHO MS IMPORTANTES DE LAS QUE TIENE NORMALMENTE UNA SECRETARA EN LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES YA QUE TIENE FUNCIONES PROPIAS EN LAS QUE NO EST SUBORDINADA A LA COMISIN ANDINA U AL CONSEJO DE MINISTROS, COMO POR EJEMPLO INICIAR PROCEDIMIENTOS DE INCUMPLIMIENTOS CONTRA LOS ESTADOS MIEMBROS Y DECLARARLOS SI EXISTIEREN, CON EL DERECHO DE OCURRIR LUEGO AL TRIBUNAL DE JUSTICIA PARA QUE STE SENTENCIE LA SITUACIN DEFINITIVAMENTE. TAMBIN ES IMPORTANTE EN ESTE SENTIDO LA

20

1.1.1.7.

Conclusin preliminar

Del anlisis de la estructura orgnica del Mercosur y su funcionamiento se desprende, al menos preliminarmente, que esta organizacin tiene naturaleza intergubernamental ya que en ninguno de sus rganos se observa algn sntoma de que haya operado a su favor atribucin alguna del ejercicio de competencias nacionales, que es lo que verdaderamente va a otorgar la supranacionalidad a la organizacin.

La organizacin institucional del Mercosur est montada con base en una estructura jerrquica en la que el mximo rgano es el Consejo del Mercado Comn, cuyas decisiones deben ser ejecutadas por el Grupo Mercado Comn, el cual a su vez est asistido en el desempeo de sus funciones por la Comisin de Comercio, prevalencia jerrquica sta que para Cassagne "conspira contra la vigencia efectiva de un sistema de integracin" 19 .

Ciertamente, a diferencia de la Comunidad Andina, ninguno de los rganos del Mercosur est conformado por miembros independientes sino que son designados por sus gobiernos para velar por los intereses de cada pas. Igualmente, en el proceso de adopcin de decisiones de los rganos del Mercosur -los que pueden hacerlo porque ya vimos que hay rganos que no toman verdaderas decisiones- no se observa que la organizacin pueda imponer una decisin an a la minora de los pases que hayan podido estar en desacuerdo durante el proceso de votacin realizado en el seno del rgano con la decisin que posteriormente haya sido adoptada porque las decisiones se adoptan por consenso, que es casi como decir unanimidad, con la necesaria presencia adems de todos los Estados partes, todo lo cual es una profunda manifestacin de la existencia de intergubernamentalidad en la organizacin en lugar de supranacionalidad. Con esta forma de adoptar decisiones en el Mercosur se respeta la soberana de cada uno de los pases participantes, que se mantiene en cada pas sin ninguna modificacin al ser adoptadas las decisiones de una forma tal que en la realidad no se puede diferenciar entre la voluntad del rgano de la voluntad de los miembros representantes de los Estados miembros, por lo que, a la hora de la verdad, las decisiones no
20 parecieran ser de la organizacin sino ms bien de los Estados partes .

FUNCIN DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE RESTRICCIONES A LA LIBRE CIRCULACIN DE MERCANCAS POR PARTE DE LOS PASES. POR SER MS CNSONO CON SU NATURALEZA Y ATRIBUCIONES, LA SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA DEBI SER DENOMINADA DIRECCIN GENERAL O ALGN OTRO NOMBRE SIMILAR QUE VERDADERAMENTE RETRATARA LA IMPORTANCIA DE SUS FUNCIONES Y NO HICIERA CREER A ALGUNOS QUE ES UN RGANO DE MERO APOYO ADMINISTRATIVO O LOGSTICO SUBORDINADO DE LA COMISIN ANDINO O AL CONSEJO DE MINISTROS.
19

CASSAGNE, JUAN CARLOS, "EL MERCOSUR BUENOS AIRES, 1995, N 105, P. 4.

20

Y LAS RELACIONES CON EL

DERECHO

INTERNO",

LA LEY,

ES ESTE EL CRITERIO DE SANGUINETTI, OB. CIT., P. 8.

21

En efecto, se trata de una estructura orgnica la del Mercosur- hecha para gestionar la dificultad de las asimetras entre los pases participantes, al ser Brasil un gigante, el cual unido con Argentina crea un desbalance muy grande con Paraguay y Uruguay, asimetra sta que complica la bsqueda de mecanismos institucionales que permitan reflejar el peso relativo de cada uno de ellos de una manera que sea mutuamente aceptable. De all la debilidad institucional del Mercosur y ms especficamente el poco peso y responsabilidades de su aparato administrativo, as como el carcter exclusivamente intergubernamental del proceso de toma de decisiones 21 .

Para la mayora, la actual estructura orgnica del Mercosur "es bastante simple y casi precaria para conducir un proceso de gran complejidad y responsabilidad" 22 . Algunos han llegado a decir que muy probablemente las desgravaciones arancelarias se fueron cumpliendo

inexorablemente porque fueron automticas pero, por el contrario, algunas de las cuestiones que han debido ser acordadas en forma especfica o se han realizado de forma muy complicada o simplemente no se han adoptado, como fueron las metas de armonizacin de las polticas macroeconmicas en forma convergente con la desgravacin arancelaria, lo cual puede atribuirse a que las instituciones han sido demasiado dbiles, adems de que esas metas fueron demasiado
23 ambiciosas .

Como lo expresa Marcelo Halpern, en el plano institucional "el sistema de pesas y contrapesas, tan caro al rgimen republicano de separacin de poderes en los Estados nacionales, es igualmente significativo para la viabilidad de los esquemas de integracin econmica". Y agrega que en un modelo de mercado comn, "la etapa de transicin debe ser afrontada con un dispositivo no dependiente de los gobiernos y apto para impulsar enrgicamente las acciones de integracin" y cuanto menos articuladas estn las estructuras econmicas nacionales en el punto de partida, mayor fuerza deber tener aquel dispositivo de empuje". Para este autor, "resulta indispensable un rgano comunitario -ausente por ahora en el sistema del Tratado de Asuncin-, para desarrollar, entre otras, las siguientes funciones: a) preservar los principios y regulaciones del Tratado frente al riesgo de incumplimiento por los Estados partes (...); b) ejercer el poder de iniciativa para el diseo de polticas comunes o armonizadas, segn el caso; c) regular el programa de liberacin comercial, concentrando atribuciones de evaluacin y autorizacin para la aplicacin de salvaguardias; d) asignar y administrar recursos financieros en la tarea de reducir los desequilibrios estructurales
21

ESTA ES LA OPININ DE BATALLER, FRANCISCO, "SOMBRAS Y LUCES DE AYER Y HOY EN LA INTEGRACIN LATINOAMERICANA", REVISTA SNTESIS, MADRID, 1995, P. 34. GANA BARRIENTOS, EDUARDO, "ENFOQUES DE COOPERACIN MACROECONMICA EN EL MBITO DE LA INTEGRACIN EN AMRICA LATINA", REVISTA SNTESIS, MADRID, 1995, P. 148.
INTEGRACIN Y SUS INSTITUCIONES,

22

23

GONZALEZ-OLDEKOP, FLORENCIA, LA ARGENTINA, 1997, PP. 289-290.

EDICIONES CIUDAD

22

preexistentes y emergentes, a travs de aportes destinados a regiones dentro de los lmites de uno de los Estados partes (...); e) inducir una transparente y adecuada distribucin y complementacin de funciones en toda la extensin del ordenamiento institucional del esquema, incluyendo el respaldo de la soberana popular a travs de un rgano de control (Parlamento) sobre el rgano comunitario; la intervencin, en la etapa decisoria, de un rgano intergubernamental (semejante al Consejo del Mercado Comn del Mercosur), y la apoyatura comunitaria del sistema de solucin de controversias (intervencin previa y facultad de recurrir al tribunal una vez identificados los incumplimientos)" 24 .

En parecido sentido se manifiesta Florencia Gonzlez-Oldekop cuando dice que las formas avanzadas de integracin como una unin aduanera o an las ms adelantadas como el mercado comn, requieren no slo de la base de un gran compromiso de los pases con el sistema de integracin sino tambin que el mismo sistema necesita ser alimentado por instituciones con ciertas facultades supranacionales que les faciliten a los Estados partes el cumplimiento del compromiso adoptado entre s y consigo mismos, aunque sin llegar a un sistema institucional complejo sino instituciones con ciertas atribuciones supranacionales y con un rgano ejecutivo independiente de los gobiernos nacionales, con derecho de iniciativa y facultades para poder controlar el cumplimiento de los compromisos acordados y de las normas dictadas en su consecuencia, en todo lo cual estamos totalmente de acuerdo 25 .

No obstante, en nuestro criterio no es una norma que un proceso de integracin, sobre todo cuando est comenzando, deba tener una estructura institucional en la que existan rganos supranacionales o lo que es lo mismo, no parece necesario en una etapa incipiente de este tipo de procesos que los Estados atribuyan el ejercicio de ciertas competencias nacionales a rganos internacionales, pero s es inexorable en etapas ms avanzadas como una unin aduanera o un mercado comn. Y por eso el Mercosur ha dado sntomas de estar necesitando estos rganos supranacionales porque al estar dependiendo de cada pas participante para decidir cada asunto y para llevar a cabo ciertas metas, se han entrabado las decisiones o se hacen muy lentas. Adems, se han dado casos de pases que ha tomado decisiones unilaterales sin posibilidad alguna de que la organizacin acte contra ellos para evitar o sancionar estos incumplimientos 26 . Esto, aunque

HALPERIN, MARCELO, "EL RETO DE LA "NUEVA" INTEGRACIN: OBJETIVOS E INSTRUMENTOS PARA LA CONSOLIDACIN DEL MERCOSUR", INTEGRACIN LATINOAMERICANA, INSTITUTO PARA INTEGRACIN DE AMRICA LATINA (INTAL), BUENOS AIRES, 1992, PP. 38-39.
25

24

GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., P. 290.

EN SEPTIEMBRE DE 1995, BRASIL Y URUGUAY ACORDARON ABORDAR EN BREVE PLAZO NUEVAS CONVERSACIONES DENTRO DEL MERCOSUR PARA ENCONTRAR UNA SALIDA AL PROBLEMA QUE ENFRENTAN POR LA IMPOSICIN DE TRABAS NO ARANCELARIAS. URUGUAY SE QUEJ EN LOS LTIMOS TIEMPOS POR MEDIDAS UNILATERALES ADOPTADAS POR BRASIL, ENTRE LAS CUALES DESTACA LA REDUCCIN DE LA VIGENCIA DE LOS PERMISOS DE IMPORTACIN Y LAS TRABAS BUROCRTICAS PARA EL INGRESO DE AUTOMVILES, AS COMO LA OBLIGACIN DE PAGAR AL CONTADO LAS IMPORTACIONES DE TEXTILES Y ARROZ. EN FORMA PARALELA A LA REUNIN DEL GRUPO MERCADO COMN, VERIFICADA EN MONTEVIDEO

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muchos de los autores defensores del Mercosur se empeen en negarlo, ha sucedido y como prueba de ello tenemos la gran cantidad de posposiciones en los plazos del Tratado de Asuncin, como puede verse de las que ha sido objeto el Cronograma de Las Leas de 1992 27 , empezando por la fecha de constitucin original del mercado comn, que deba haber sido conformada en diciembre de 1994. Slo en esta ltima fecha se pudo constituir la unin aduanera, y de una manera imperfecta, y los problemas entre los pases a la hora de traspasar las fronteras continan.

En nuestra opinin, en una experiencia tan ambiciosa como la del Mercosur, en la que se pretende constituir un mercado comn, lo que implica la libre circulacin de los factores de produccin y la coordinacin y armonizacin de una serie de polticas, adems del arancel externo comn, consideramos indispensable la existencia de ciertos rganos de naturaleza supranacional porque ya en fase de unin aduanera. se producen decisiones que, quiranlo o no, inciden en la vida diaria de los ciudadanos que ejercen el comercio y por ello la adopcin de las decisiones del Mercosur no pueden depender de los Estados partes sino muchas de ellas deberan poder dictarse por los rganos comunitarios directamente y en forma independiente de los Estados parte, que le permita dar inmediatez a las normas del Mercosur y su aplicacin directa y con primaca sobre los derechos nacionales.

Lo que s consideramos que ha ayudado a que la debilidad institucional del Mercosur no tenga los perjuicios que pudo haber tenido es que ha habido un fuerte impulso poltico de los gobernantes de los pases participantes, sobre todo en ciertas pocas, que es justamente la falla que ha habido en la Comunidad Andina y adems por largos perodos de tiempo, como fue en la dcada

(URUGUAY),

LOS BRASILEOS HICIERON NOTAR SU DISGUSTO POR LA DEMORA EN EL OTORGAMIENTO DE

PERMISOS PARA LA IMPORTACIN DE AUTOMVILES. EL PROBLEMA COBR RELEVANCIA A FINES DE JULIO CUANDO EL GOBIERNO URUGUAYO SEAL SU PREOCUPACIN ANTE LA DECISIN DEL BRASILEO DE DAR CURSO SLO A IMPORTACIONES REALIZADAS AL CONTADO, DEJANDO DE LADO LAS TRADICIONALES CARTAS DE CRDITO QUE PERMITEN UN FINANCIAMIENTO DE ENTRE 90 Y 120 DAS PARA LOS PRODUCTOS MANUFACTURADOS (TEXTILES). EN ESE MOMENTO TAMBIN FUERON SEALADAS DEMORAS PARA LOS EMBARQUES DE AUTOMVILES COMO CONSECUENCIA DEL RETRASO EN LA ENTREGA DE LAS GUAS DE IMPORTACIN. "PARA ALIMENTAR LA HOGUERA DE REPROCHES", EL 15 DE AGOSTO DE 1995 LA CANCILLERA URUGUAYA ENVI UNA NOTA DE PROTESTA AL GOBIERNO BRASILEO POR IMPONER "TRABAS ADUANERAS NO ARANCELARIAS" A SUS EXPORTACIONES Y EXIGI LA RATIFICACIN DE ESA POLTICA COMERCIAL PROTECCIONISTA. ESTA PROTESTA SURGI POR LA MODIFICACIN DISPUESTA POCO ANTES POR BRASIL RESPECTO A LOS TRMITES ADMINISTRATIVOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS EXPORTADORES URUGUAYOS AMPARADOS EN EL RGIMEN DEL PROTOCOLO DE EXPANSIN COMERCIAL (PEC), UN CONVENIO DE EXENCIONES IMPOSITIVAS QUE RIGE EL INTERCAMBIO BILATERAL SUSCRITO POR AMBOS GOBIERNOS EN 1988 Y QUE EXCEPTA DEL PAGO DE IMPUESTOS ADUANEROS A UNA GAMA DE PRODUCTOS QUE NO ESTN INCLUIDOS EN LAS NMINAS ARANCELARIAS DEL MERCOSUR (VER DIARIO EL NACIONAL, CARACAS, 2 DE SEPTIEMBRE DE 1995, PP. 1-2).
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A ESTE RESPECTO PUEDEN VERSE LAS DECISIONES N 2/92, 1/93 Y 9/93 DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN, DONDE SE HAN HECHO AJUSTES Y MODIFICACIONES AL CRONOGRAMA DE LAS LEAS, PREVISTO EN LA DECISIN 1/92.

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de los ochenta 28 . Pero, est en capacidad el Mercosur de garantizar que durante los prximos gobiernos se pueda mantener el mismo impulso poltico que ha compensado en parte la debilidad institucional de esta organizacin y que dependa exclusivamente de ello para sobrevivir como organizacin? Creemos que no, que eso es difcil garantizarlo porque el avance y la solidez del proceso no puede lograrse sin que la organizacin per se la respalde y por esta razn es necesario que se refuerce la estructura orgnica del Mercosur con rganos o instituciones que puedan actuar independiente de los gobiernos, con facultades propias, para as conformar una excelente combinacin entre el impulso poltico con la actuacin independiente de la organizacin.

El apoyo poltico sin respaldo institucional y viceversa no permite mayor estabilidad a una organizacin como el Mercosur 29 como ha pasado en la Comunidad Andina, en la que en pocas de

CIERTAMENTE CUANDO ANALIZAMOS EN QU PERODOS DE TIEMPO HA HABIDO UNA PARLISIS EN EL LLAMADO PACTO ANDINO, AHORA COMUNIDAD ANDINA, LOS CRTICOS SE CIRCUNSCRIBEN A LA HORA DE LA VERDAD A LA FAMOSA "DCADA PERDIDA" DE LOS OCHENTA, EN LA CUAL EL ACUERDO DE CARTAGENA FUE ABANDONADO A SU SUERTE PORQUE CADA PAS MIEMBRO SE ABOC A SOLUCIONAR SUS PROBLEMAS INTERNOS DE LA DEUDA EXTERNA, ADEMS DE QUE LOS BANCOS ACREEDORES NO ACEPTARON LA RENEGOCIACIN DE LA MISMA EN BLOQUE. EN UNA POCA COMO ESA, UNA EXPERIENCIA COMO LA DEL MERCOSUR, CON UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL TAN DBIL, NO HUBIERA PASADO PODIDO SOBREVIVIR YA QUE LA PROFUNDA CRISIS ECONMICA EXISTENTE EN ESA DCADA AFECT A TODOS LOS PASES LATINOAMERICANOS DE UNA FORMA INTENSA, AN LOS MS PODEROSOS COMO MXICO, BRASIL, ARGENTINA Y VENEZUELA. POR QU NO SE TOMA COMO EJEMPLO DE LO QUE DEBE HACERSE EN UN PROYECTO DE INTEGRACIN REGIONAL AL PACTO ANDINO A PARTIR DE LOS AOS FINALES DE LOS OCHENTA, CUANDO SE HAN HECHO IMPORTANTES MODIFICACIONES EN SU ESTRUCTURA ORGNICA, SE REORIENT EL PROCESO HACIA EL REGIONALISMO ABIERTO Y SE LOGRARON ACUERDOS POLTICOS Y ECONMICOS MUY RELEVANTES QUE HAN REACTIVADO EL PROCESO Y SE HA LOGRADO LA CONSTITUCIN DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO Y LA UNIN ADUANERA, CON UNOS EXCELENTES RESULTADOS ECONMICOS QUE HAN SUPERADO A LA MEJOR ETAPA DEL PACTO ANDINO EN LA DCADA DE LOS SETENTA? ES TAN CIERTA LA NECESIDAD DE RESPALDO INSTITUCIONAL SUPRANACIONAL EN EL MERCOSUR QUE HA HABIDO HASTA AHORA UN ESCASO RITMO DE REUNIONES DEL CONSEJO DEL MERCADO COMN Y DEL GRUPO MERCADO COMN, LO QUE SE DEBE, EN PARTE, A QUE LOS MINISTROS DEL CONSEJO RECIBEN LAS PROPUESTAS FINALES DE LAS DECISIONES POR PARTE DEL GRUPO Y POR ELLO, LA NEGOCIACIN ENTRE LOS MINISTROS EN REUNIONES FORMALES ES RELATIVAMENTE ESCASA. ELLO DEMUESTRA QUE EL TRABAJO FUERTE DE LA ORGANIZACIN LO ESTN REALIZANDO PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN A OTRO NIVEL, Y QUE NO DEBERAN DEPENDER DEL RGANO POLTICO QUE SE RENE SLO CADA SEIS MESES. LAS REUNIONES DEL CONSEJO, POR LO AISLADAS QUE SON, SE CONVIERTEN VERDADERAMENTE EN REUNIONES DE MERA FORMA. ESTAS REUNIONES, SI LA COMPARAMOS CON LAS DEL CONSEJO DE LA COMUNIDAD EUROPEA, QUE SON APROXIMADAMENTE OCHENTA AL AO, SEGN DATOS APORTADOS POR FLORENCIA GONZLEZ-OLDEKOP, DONDE LOS MINISTROS MISMOS NEGOCIAN A VECES EN REUNIONES MARATNICAS QUE DURAN VARIOS DAS SIN INTERRUPCIN, PARECIDO A LO QUE SUCEDE EN LA COMISIN ANDINA. LO NEGATIVO HA SIDO QUE LAS DIFICULTADES PARA TOMAR DECISIONES EN EL MERCOSUR HA SIDO PARCIALMENTE SOLUCIONADA EN PERJUICIO DE LOS PASES PEQUEOS POR LA VA DE LAS NEGOCIACIONES BILATERALES ENTRE LOS DOS PASES GRANDES, DECISIONES STAS QUE LUEGO SE IMPONEN A LOS DEMS MIEMBROS. AHORA BIEN, ESTA DEFICIENCIA EN EL RITMO DE REUNIONES DEL CONSEJO NO HA SIDO SUPLIDA POR UNA INTENSA ACTIVIDAD DEL GRUPO MERCADO COMN, CUYAS REUNIONES TAMPOCO HAN SIDO DEMASIADO FRECUENTES. HASTA ENERO DE 1994 Y DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL TRATADO DE ASUNCIN EN NOVIEMBRE DE 1991, HAN TENIDO LUGAR SLO NUEVE REUNIONES, LO QUE DA UN PROMEDIO DE UNA CADA CASI TRES MESES (2,77), LO QUE PUEDE RESULTAR INSUFICIENTE PESE A SER EL RITMO IMPUESTO POR EL MISMO CONSEJO AL GRUPO MERCADO COMN EN EL REGLAMENTO INTERNO (ARTCULO 5). LAS REUNIONES MS FRECUENTES ENTRE LOS REPRESENTANTES DE LOS MINISTERIOS DE RELACIONES EXTERIORES, QUE
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gran impulso poltico, el proceso se ha activado y es all donde los rganos comunitarios deben actuar y ejercer su poder, de manera que cuando falle ese impulso poltico, que deber ser temporalmente y no existir en forma definitiva, los rganos comunitarios sigan ese impulso por su propio peso y ritmo. No obstante, la direccin poltica del proceso nunca debe desaparecer por completo porque es imprescindible. El impulso poltico es primordial, pero ste debe estar respaldado por una slida estructura orgnica que quiz en la etapa actual no se haya notado tanto su ausencia, pero que en el futuro ser indispensable y s se notar si no se corrige.

As las cosas, consideramos que es necesario afinar la estructura orgnica del Mercosur, quizs no en una forma tan compleja como la de la Comunidad Andina, pero s creando al menos un rgano ejecutivo autnomo, que podra ser el Grupo Mercado Comn, con su apoyo la Comisin de Comercio, que realizan funciones que deben estar en manos de rganos de este tipo y as pueda adoptar decisiones con independencia de los Estados partes, que de esta forma mejoren el ritmo actual de reuniones y decisiones, todo lo cual redundar en beneficios para el sistema comercial que se est perfeccionando.

Esta necesidad de mejorar institucionalmente al Mercosur es palpable cuando observamos que hasta enero de 1997 no fue convocado nunca el Tribunal Arbitral y ello no por falta de situaciones o de casos de incumplimientos, con los cuales la dinmica del Mercosur se hubiere enriquecido con pronunciamientos de un tribunal independiente 30 . Simplemente la posibilidad de la solucin arbitral, en criterio de Florencia Gonzlez, no ha querido ser utilizada en los Estados partes, que as han evitado, de alguna manera, "la saludable experiencia del ejercicio del derecho comunitario y sus herramientas posibles que se ven reforzados por este uso al transformarse, entonces, en cuestiones rutinarias del sistema de integracin" 31 .
SON POR LO MENOS MENSUALES, Y LAS FRECUENTES COMUNICACIONES TELEFNICAS HAN SUPLIDO UN POCO ESTA DEFICIENCIA PERO NO COMPLETAMENTE (GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., PP. 236 Y SS.).

FUE ESTE EL PROBLEMA DEL QUE ADOLECI LA COMUNIDAD ANDINA EN SUS INICIOS, QUE LO LLEV A UNA SITUACIN VERDADERAMENTE CRTICA A FINALES DE LOS SETENTA Y DURANTE LA DCADA DE LOS OCHENTA, QUE CONSISTA EN QUE, A PESAR DE LA GRAN CANTIDAD DE INCUMPLIMIENTOS DE LOS PASES MIEMBROS, ESOS INCUMPLIMIENTOS EN LUGAR DE ACTIVAR LOS MECANISMOS PARA CORREGIRLOS, TENAN EL EFECTO CONTRARIO, DEJARLOS PASAR Y CON ELLO SE PRETENDA EVITAR LA DESINTEGRACIN -EN CRITERIO DE LA JUNTA Y DE LOS PROPIOS ESTADOS MIEMBROS- Y SUCEDI EXACTAMENTE LO CONTRARIO: QUE ESE DESEO DE EVITAR LAS ACCIONES DE INCUMPLIMIENTO CASI LLEV A LA DESAPARICIN DEL PACTO ANDINO. AFORTUNADAMENTE, ESTAS OMISIONES SE HAN CORREGIDO CON EL NUEVO IMPULSO QUE SE LA HA DADO EN LOS NOVENTA A ESTE PROCESO DE INTEGRACIN Y CON EL REFORZAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES SUPRANACIONALES QUE POSEE. ESTO LA RATIFICA BELTER GARR COPELLO CUANDO DICE QUE EN EL ACUERDO DE CARTAGENA LOS ESTADOS HAN PREFERIDO NO ACTUAR COMO DEMANDANTES CONTRA OTRO ESTADO, ACUDIENDO A VAS INDIRECTAS, POR EJEMPLO, INCITANDO A ACTUAR A LOS RGANOS DEL MECANISMO DE INTEGRACIN RESPECTIVO O A LOS PARTICULARES. ESTO OCURRI AS, EN CRITERIO DE ESTE AUTOR, PORQUE DESDE EL PUNTO DE VISTA POLTICO Y DIPLOMTICO NO RESULTA CONVENIENTE QUE LOS ESTADOS SE ENFRENTEN ENTRE S AUN SI LO HACEN ANTE UN ORGANISMO JURISDICCIONAL (GARRE COPELLO, OB. CIT., P. 205).
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30

GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., P. 275.

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Los problemas del Mercosur, hasta ahora, han sido resueltos intergubernamentalmente y en muchos casos con la intervencin directa de los mismos presidentes de los Estados partes involucrados, lo que, en criterio de Florencia Gonzlez, "los expone a una erosin innecesaria" y ello no habla a favor del sistema de solucin de controversias "sino que seala las debilidades del mismo" 32 , en lo cual estamos plenamente de acuerdo y demuestra fehacientemente la necesidad de la creacin de rganos supranacionales y un tribunal de justicia independiente y permanente.

En todo caso, cada proceso es diferente y ninguno debe ser igual a otro, por ms que el modelo que se pretenda adoptar haya sido exitoso en su regin. No pretendemos decir que el modelo "Acuerdo de Cartagena" sea el mejor o que lo sea el de las Comunidades Europeas, pero creemos que tales ejemplos pueden ayudar mucho a determinar que es lo que debe hacerse y que es lo que no, para llegar a una buena estructura orgnica. Por eso, no debe despreciarse ni desecharse en el Mercosur en forma absoluta, como se ha hecho hasta ahora, la adopcin, aunque sea parcial, de un modelo orgnico e institucional en el que hayan rganos supranacionales, que no tienen por qu serlo todos ya que el Consejo puede seguir siendo intergubernamental y especialmente ahora cuando el Mercosur avance hacia etapas ms importantes 33 .

1.1.2. La incidencia del derecho generado por el Mercosur y los Estados parte
No tiene previsto el Tratado de Asuncin ni el Protocolo de Ouro Preto que el derecho que se genere en el Mercosur tenga aplicacin o eficacia directa en los Estados partes. Mucho menos que este derecho tenga primaca sobre los derechos nacionales en caso de conflicto.

Para la mayora de los autores, la razn de esta ausencia de aplicacin de los anteriores principios es que en el Mercosur simplemente no puede existir un Derecho Comunitario ya que el Tratado de Asuncin no cre una comunidad de Estados, ni siquiera en el aspecto econmico 34 , que es la nica que puede generar Derecho Comunitario como lo dice su nombre. Ello porque este

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GONZALEZ-OLDEKOP, OB. CIT., P. 275.

UN ESPECIALISTA MUY IMPORTANTE EN EL TEMA DE INTEGRACIN REGIONAL, CONCRETAMENTE EN EL MERCOSUR, COMO ES BELTER GARR COPELLO TOMA MUY EN CUENTA A LA COMUNIDAD ANDINA PARA ESTUDIAR AL MERCOSUR Y REFIRINDOSE AL SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE ESTE LTIMO HA DICHO QUE UN FUTURO TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL MERCOSUR "DEBER NECESARIAMENTE TOMAR EN CUENTA LOS EJEMPLOS DEL DERECHO COMPARADO AQU EXAMINADOS (ENTRE ELLOS EL PACTO ANDINO), CON LAS ADAPTACIONES QUE SEAN NECESARIAS A LA SITUACIN CONCRETA" (GARRE COPELLO, BELTER, "LA CREACIN DE UN TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL MERCADO COMN DEL SUR (MERCOSUR). REGMENES DE DERECHO COMPARADO", ESTUDIOS MULTIDISCIPLINARIOS SOBRE EL MERCOSUR, UNIVERSIDAD DE LA REPBLICA, MONTEVIDEO, 1995, P. 191).
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33

EN ESTE SENTIDO, SANGUINETTI, OB. CIT., PP. 6-7.

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derecho supone la atribucin del ejercicio de ciertas competencias nacionales de los Estados a la organizacin internacional, lo que se traduce en una especie de delegacin de Poder Pblico por parte de cada pas a aqulla, lo cual no se ha dado en el Mercosur 35 .

Cuando estudiamos la estructura institucional del Mercosur vimos que ningn rgano de esta organizacin puede actuar con independencia de los Estados partes, de manera que pueda generar un derecho autnomo diferente ya que las decisiones que se producen durante la vigencia del Tratado en el seno de los rganos del Mercosur son, en primer lugar, decisiones de los Estados partes, en virtud de la intergubernamentalidad con la que actan, y en segundo trmino, al ser realmente decisiones internacionales, debern ser sometidas a las aprobaciones internas en cada uno de stos para que tengan aplicabilidad, eficacia y vigencia 36 . Se trata, como lo dice Julio Luis Sanguinetti, que las decisiones del Consejo del Mercado Comn y las resoluciones del Grupo Mercado Comn son un conjunto de normas con un estatus jurdico especial ya que, a pesar de haber sido decididas por consenso, su fuerza vinculante es relativa dada la necesidad de internalizacin 37 .

Lo que s existe en el Protocolo de Ouro Preto en sus artculos 9, 15 y 20 es la obligacin de los Estados partes de internar el derecho dimanado por el Mercosur al establecerse que las decisiones de tales rganos son obligatorias para los Estados partes, internalizacin que deben hacer con los mecanismos propios que establezcan la Constitucin y las leyes de cada uno de los Estados partes y no por normas del Tratado.

35 HEMOS DICHO EN VARIOS DE NUESTROS TRABAJOS SOBRE ESTE TEMA QUE LO QUE VERDADERAMENTE IMPLICA LA SUPRANACIONALIDAD, Y NO OTRA COSA, ES QUE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL QUE TENGA TAL ATRIBUTO PUEDE EJERCER DIRECTAMENTE EL PODER PBLICO. ES DECIR, NO SON LOS ESTADOS LOS QUE LO EJERCEN A TRAVS DE LA ORGANIZACIN, LO QUE, NO OBSTANTE GENERA DERECHO INTERNACIONAL QUE NECESITA SER INCORPORADO A CADA PAS, SALVO LAS EXCEPCIONES QUE ESTABLEZCAN LAS CONSTITUCIONES, SINO QUE ES LA PROPIA ORGANIZACIN LA QUE DIRECTAMENTE RECIBE TAL POSIBILIDAD DE LOS ESTADOS Y LA EJERCE. AS, NO ES QUE UNA ORGANIZACIN SUPRANACIONAL EST POR ENCIMA DE LOS ESTADOS COMO SU NOMBRE PARECE DECIRLO (SUPRA=SOBRE Y NACIONALIDAD=ESTADOS) SINO QUE PUEDE EJERCER COMPETENCIAS PBLICAS DIRECTAMENTE, MOTIVO POR EL CUAL LO QUE HACE Y DICTA VALE COMO SI LO HUBIERA HECHO UN RGANO INTERNO, RAZN POR LA QUE NO ES NECESARIA LA INTERNALIZACIN DE TALES ACTOS O NORMAS. LAMENTABLEMENTE, A FALTA DE UN NOMBRE MEJOR A ESTA REALIDAD, SE SIGUE UTILIZANDO LA DENOMINACIN DE SUPRANACIONAL.

A MENOS QUE EL PROPIO DERECHO INTERNO PERMITA LA APLICACIN DIRECTA DEL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PUBLICACIN EN EL RGANO OFICIAL DEL ESTADO DE QUE SE TRATE, TAL COMO LO SOSTIENEN LOS MONISTAS, LO CUAL, EN TODO CASO, ES DECISIN DEL ESTADO PARTE RESPECTIVO Y NO DE LA ORGANIZACIN, QUE ES LO QUE NO SUCEDE EN LAS ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES, EN LAS QUE LA
APLICABILIDAD DIRECTA Y LA PRIMACA DEL DERECHO COMUNITARIO OCURRE POR PRINCIPIOS DEL PROPIO DERECHO DE STAS Y NO DEPENDE DEL DERECHO INTERNO QUE DEBE SOMETERSE A LOS DESIGNIOS DE LA COMUNIDAD EN LAS REAS EN LAS QUE HA OCURRIDO LA TRANSFERENCIA DEL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS NACIONALES.
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36

SANGUINETTI, OB. CIT., P. 10.

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Igualmente, el artculo 38 del Protocolo de Ouro Preto dispone que los Estados partes se comprometen adoptar todas las medidas necesarias para asegurar en sus respectivos territorios el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Mercosur, lo que pareciera ratificar la obligatoriedad de las normas establecida en los artculos 9, 15 y 20 del citado protocolo y que los Estados deben internalizar las mismas en sus ordenamientos jurdicos, lo que a su vez confirma la imposibilidad de aplicabilidad directa y adems los Estados deben tomar las medidas necesarias, una vez que el derecho del Mercosur ha sido internalizado, para que la efectividad de ste sea la deseable, lo cual debe hacerse a travs de la derogacin de las normas nacionales que puedan entrabar el efecto deseado con las normas ya internas que provienen de los rganos del Mercosur 38 .

Por otro lado, el Protocolo de Ouro Preto establece en su artculo 40 un complejo procedimiento en el que se aplica el principio de vigencia simultnea del Derecho Internacional, para que, en vista de la ausencia de la aplicabilidad directa de los actos de los rganos del Mercosur, sin embargo se garantice la vigencia simultnea en los Estados partes de las normas emanadas de los rganos del Mercosur.

Segn este ltimo mecanismo, cada Estado parte debe adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento jurdico nacional para hacer la recepcin de la normativa del Mercosur, de acuerdo con los cnones clsicos del Derecho Internacional. Luego, cada Estado parte debe comunicar la realizacin de esta exigencia a la Secretara Administrativa la que, una vez recibidas las comunicaciones de los cuatro Estados partes, notificar a los mismos Estados esta situacin. Luego, la norma del Mercosur entrar en vigor simultneamente en los Estados partes treinta das despus de la fecha de la comunicacin efectuada por la Secretara Administrativa del Mercosur a los Estados partes participando la realizacin de los trmites respectivos en cada uno de ellos. Asimismo, los Estados partes, dentro del plazo mencionado, darn publicidad interna de la vigencia de las referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.

ES ESTE ARTCULO QUE ESTAMOS COMENTANDO EL QUE PARA ALGUNOS IMPORTA DE EUROPA EL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURDICA EN LA INTEGRACIN DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO DE LOS ESTADOS MIEMBROS. LO QUE VERDADERAMENTE OCURRE ES QUE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CLSICO TAL NECESIDAD DE INTEGRACIN TAMBIN ES PERENTORIA EN CADA ESTADO PARTE AUNQUE CON MATICES. LA DIFERENCIA ES QUE NO ES UNA OBLIGACIN EXIGIBLE DE UNA MANERA TAN IMPERATIVA COMO EN EL DERECHO COMUNITARIO, EN EL CUAL ES UN PRINCIPIO ESENCIAL Y OBLIGATORIO QUE COMPLEMENTA LA EFICACIA DIRECTA, LA PRIMACA DEL DERECHO COMUNITARIO Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR SUS INCUMPLIMIENTO, Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL, ADEMS, TAL OBLIGACIN ES FRENTE A LOS ESTADOS PARTES Y NO EN RELACIN CON SUS PROPIOS CIUDADANOS. ES AQU DONDE PUEDE VERSE LA POSIBILIDAD DE QUE CIERTOS ASPECTOS DEL DERECHO COMUNITARIO, EN FORMA INDIVIDUAL, TIENEN ADAPTACIN AL DERECHO INTERNACIONAL CLSICO, COMO LO SOSTIENE RICARDO ALONSO GARCA, PERO HACER UNA IMPORTACIN DE LOS PRINCIPIOS GLOBALIZADOS O POR EL CONTRARIO DECIR RADICALMENTE QUE NO ES POSIBLE EN NINGN CASO O MANERA ALGUNA LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO COMUNITARIO EN UN SISTEMA COMO EL MERCOSUR, DE CARCTER ESTRICTAMENTE INTERGUBERNAMENTAL, NO ES PROCEDENTE.

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Por ltimo, en relacin a la normativa del Protocolo de Ouro Preto sobre la vigencia de las normas de los rganos del Mercosur, el artculo 39 establece que sern publicados en el Boletn Oficial del Mercosur, ntegramente en los idiomas espaol y portugus, el tenor de las Decisiones del Consejo del Mercado Comn, de las Resoluciones del Grupo Mercado Comn, de las Directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur y de los laudos arbitrales de solucin de controversias, as como cualquier acto al cual el Consejo del Mercado Comn o el Grupo Mercado Comn entiendan necesario atribuirle publicidad oficial. En todo caso, esta publicidad no da vigencia a la normativa de que se trate sino que ser slo para fines informativos ya que aqulla slo ser posible a travs de los mecanismos internos en cada pas participante, que incluye la publicidad en los diarios oficiales nacionales como lo prev esta ltima norma del Protocolo de Ouro Preto.

As las cosas, no existe en el Mercosur la posibilidad de aplicar el principio de efecto directo ya que no se ha constituido una comunidad de Estados que genere Derecho Comunitario, que es el nico derecho que puede ser objeto de un principio como ste en el ambito de las relaciones internacionales. Las normas dictadas por los rganos del Mercosur son decisiones internacionales, no comunitarias, que no provienen del ejercicio de competencias atribuidas por los Estados a la organizacin y por esto deben ser objeto de los procedimientos internos en cada caso para que tales normas y actos tengan validez y eficacia en cada pas, de acuerdo con los principios tradicionales de Derecho Internacional, a menos que el propio derecho nacional diga lo contrario.

Por estas razones, no puede decirse que exista una incidencia directa del derecho generado por el Mercosur en los ordenamientos jurdicos internos de los Estados partes, lo que significa que no hay inmediatez de tales normas en la esfera jurdica de los ciudadanos de los pases participantes como sucede en las experiencias comunitarias. Por las mismas causas, no es posible la aplicacin en el mbito del Mercosur de la primaca del Derecho Comunitario ya que, simplemente y de entrada, no existe tal derecho en este convenio internacional. De all que es innecesario realizar el estudio de la aplicacin de los principios de Derecho Comunitario que complementan a los anteriores en el mbito del Mercosur como el de seguridad jurdica en la incorporacin del Derecho Comunitario en los Estados partes y el de la responsabilidad de los Estados partes frente a sus ciudadanos por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Mercosur ya que la conclusin que obtengamos en nada afectar la naturaleza jurdica de esta organizacin porque se tratara, en todo caso, en el supuesto de existir aquellos principios de alguna manera, la presencia de los principios equivalentes del Derecho Internacional, quizs en el fondo importados del Derecho Comunitario europeo, pero que, en todo caso, no convertiran al Mercosur en una organizacin supranacional.

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1.1.3. La coaccin del Mercosur sobre los Estados parte

La coaccin que pueden ejercer los rganos comunitarios sobre los Estados miembros es un elemento caracterstico ms que todo de las organizaciones supranacionales y que debe estar presente en stas para poder ser consideradas como tales, aunque ello puede tener distinto grado dependiendo de cada proyecto. Con tal coaccin, una organizacin comunitaria puede obligar a los Estados a realizar acciones u omisiones concretas para que cumplan con sus obligaciones comunitarias cuando no lo hacen voluntariamente porque tiene consecuencias jurdicas palpables el incumplimiento, poderes stos que son ejercidos por las propias instituciones u rganos supranacionales directamente contra los Estados miembros.

Este elemento, que si bien tericamente debe ser muy fuerte, en la realidad nunca lo llega a ser porque generalmente las organizaciones supranacionales tienen que luchar contra los Estados miembros ya que siempre seguirn siendo los soberanos, que no la organizacin como dicen algunos, en virtud de que entre aqullos y la organizacin lo que se da es atribucin de ejercicio de competencias nacionales de forma transitoria y no transferencia definitiva de funciones o de soberana, todo lo cual impide a las organizaciones supranacionales ejercer un verdadero poder coaccionador, con consecuencias jurdicas (sanciones), sobre los Estados para imponerles sanciones.

No obstante, la creacin de una organizacin supranacional exige dotarla de un mnimo de posibilidad de coaccin sobre los Estados porque, de otra manera, no habra diferenciacin alguna con las organizaciones internacionales clsicas, que carecen a la hora de la verdad de este atributo casi en forma absoluta en los hechos, como manifestacin importante de la intergubernamentalidad que priva en ellas. En las Comunidades Europeas este elemento de la coaccin est presente en sus normas, la cual se manifiesta especialmente en forma directa a travs de la Accin de Incumplimiento e indirectamente en la Interpretacin Prejudicial, todo reforzado con la posibilidad de intervencin de los particulares tambin directamente y sin intermediarios en tales acciones, lo cual se intensifica en la Comunidad Andina como luego veremos.

En el Mercosur, la intergubernamentalidad existente pudiera hacer pensar que hay una absoluta carencia de mecanismos de coaccin sobre los Estados partes, en virtud de la ausencia de rganos ejecutivos supranacionales y de un tribunal de justicia de las mismas caractersticas y ello realmente es as a grandes rasgos. No obstante, cuando desmenuzamos el Protocolo de Brasilia, que establece el Sistema de Solucin de Controversias del Mercosur (PSC), podemos observar un leve asomo de coaccin sobre los Estados partes cuando vemos que el Tribunal Arbitral puede determinar las obligaciones de los Estados partes en los casos en que stos las incumplan, a travs de una va parecida, salvando las distancias, a la accin por incumplimiento, pero que a la vez se diferencia sustancialmente de sta porque no es llevada a cabo ante un tribunal supranacional

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permanente sino por uno de tipo arbitral ad hoc -no tiene independencia frente a los Estados partes ya que sus rbitros son elegidos por stos- y porque es una posibilidad jurisdiccional que est destinada a ser impulsada por los Estados partes, actuando como tales, como buen sistema intergubernamental que es, y en donde adems no intervienen en forma relevante los rganos del Mercosur ni los particulares.

Ciertamente, el artculo 1 del Protocolo de Brasilia dispone que las controversias que surjan entre los Estados partes sobre la interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, as como de las Decisiones del Consejo del Mercado Comn y de las Resoluciones del Grupo Mercado Comn, sern sometidas a los procedimientos de solucin de controversias establecidos en el mismo. Como puede verse, es posible recurrir a los procedimientos de solucin de controversias del Protocolo de Brasilia en los casos de incumplimiento, jurisdiccin sta que los Estados partes han reconocido como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial (artculo 8 PSC).

Pero donde se puede observar de alguna manera la presencia del elemento de la coaccin sobre los Estados partes en el Mercosur, aunque en forma muy dbil, es en el artculo 20 del Protocolo de Brasilia que expresa que el laudo del Tribunal Arbitral se adoptar por mayora, lo que puede hacer que una decisin adoptada de esa forma -no por unanimidad- sea igualmente obligatoria para el Estado parte cuyo rbitro no haya votado a favor, lo que se ve reforzado con que las partes involucradas reconocen la obligatoriedad de la jurisdiccin (artculo 21 PSC).

Igualmente podemos observar la presencia de la coaccin sobre los Estados partes en el artculo 23 del Protocolo de Brasilia, el cual dispone que si un Estado parte no cumpliere el laudo del Tribunal Arbitral en el plazo de treinta das, los otros Estados partes podrn adoptar medidas compensatorias temporales, tales como la suspensin de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento. La diferencia con respecto a las organizaciones supranacionales que hemos estudiado es que en este caso no es la organizacin la que impone la sancin, ni siquiera el Tribunal Arbitral que de alguna manera es parte de la organizacin, sino que son los Estados partes -el que se siente perjudicado- los que ejercen realmente la coaccin y ejecutan el laudo arbitral, aunque no controlados en la magnitud y alcance de sus acciones contra el Estado incumplidor, lo cual es muy criticable.

Lamentablemente, esta poca coaccin presente en el Mercosur se debilita seriamente porque sus rganos no tienen posibilidades de actuacin directa contra los Estados partes, especficamente contra un Estado incumplidor, basados o no en los laudos arbitrales, sino que, en todo caso, slo los Estados perjudicados son los que debern actuar contra aqul y debern agotar siempre la va arbitral la cual, si bien tiene fases previas que deben realizarse ante el Grupo Mercado Comn y ante la Comisin de Comercio del Mercosur, al mismo tiempo las actuaciones de stos no

32

son vinculantes y es el Tribunal Arbitral el que debe decidir al final del procedimiento determinando la procedencia o no de la reclamacin del Estado parte y nada ms.

As

las

cosas,

se

manifiesta

en

este

sistema

jurisdiccional

claramente

la

intergubernamentalidad existente porque el procedimiento ante el Tribunal Arbitral es entre los Estados partes, sin la posibilidad de ser activado por rganos del Mercosur o que la intervencin de stos sea decisiva, lo cual tampoco dira mucho porque los rganos del Mercosur estn constituidos por representantes de los Estados partes, a lo que contribuy que en el momento de la redaccin del Protocolo de Brasilia el Mercosur como organizacin careca de personalidad jurdica. Lo verdaderamente importante hubiera sido para pensar en una coaccin importante en esta organizacin es que la actuacin e impulso de los particulares en estos procedimientos hubiese sido importante.

Ahora bien, una reclamacin similar a la anterior, esto es, contra los incumplimientos, la pueden hacer los particulares (artculo 25 PSC), ya no los Estados partes, por violacin del Tratado de Asuncin y dems normativa del Mercosur, lo que en situaciones normales pudiera ser una manifestacin de la supranacionalidad existente en la organizacin como sucede en las Comunidades Europeas y la Comunidad Andina. Pero en este caso, es todo lo contrario: la participacin de los particulares es de tal forma que lo que hace es confirmar la naturaleza intergubernamental del sistema, ms que en el caso anterior. Esto porque el procedimiento activado por el particular 39 no desemboca en un laudo arbitral sino que luego de un dictamen del Grupo Mercado Comn, si ste no es cumplido por el Estado incumplidor, debe ser un Estado parte el que deba requerir a aqul la adopcin de medidas correctivas o la anulacin de las medidas cuestionadas y si no cumple, el Estado parte requirente de la correccin -no el particular- deber acudir al procedimiento arbitral (artculo 32 PSC). Vemos como el particular queda fuera de todo y el procedimiento pasa a ser exclusivamente entre los Estados partes involucrados, lo cual es una ratificacin de la intergubernamentalidad existente en el Mercosur.

DECIMOS "ACTIVADO POR EL PARTICULAR" PORQUE REALMENTE LO QUE FORMULA STE ES UNA DENUNCIA DEL INCUMPLIMIENTO, SIN NINGN CARCTER VINCULANTE, LO QUE NO LO CONVIERTE EN PARTE DEL PROCEDIMIENTO Y NO SE TRATA DE UNA ACCIN PROPIAMENTE CON UN PROCEDIMIENTO EN EL QUE VAYA A PARTICIPAR VELANDO POR SUS INTERESES, SINO QUE LO QUE VA A OCURRIR ES QUE EN EL PROCEDIMIENTO EN FORMA PREPONDERANTE SE VA A VELAR POR LOS INTERESES DE LOS ESTADOS PARTES, QUEDANDO EL PARTICULAR POCO A POCO FUERA DE TODO ACTO RELEVANTE, HASTA EL PUNTO DE QUE LA DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA DE SU RECLAMACIN NO LO VA A FAVORECER PARA OBLIGAR L MISMO AL ESTADO INCUMPLIDOR SINO QUE ESTO SLO PUEDE SER REALIZADO POR UN ESTADO PARTE Y SI NO DA RESULTADO, EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL SUBSIGUIENTE SOLAMENTE PUEDE SER INTENTADO POR EL ESTADO PARTE Y NO POR EL PARTICULAR AFECTADO, QUIEN FINALMENTE QUEDA DEFINITIVAMENTE EXCLUIDO. TODO ESTO DEMUESTRA QUE EL PROCEDIMIENTO ES ABSOLUTAMENTE INTERGUBERNAMENTAL, ESTO ES, ENTRE ESTADOS PARTES, SIN INTERVENCIN PROCEDIMENTAL IMPORTANTE POSIBLE POR LOS RGANOS DEL MERCOSUR, LO QUE NO ES TAN IMPORTANTE PORQUE AL FIN Y AL CABO ESTN CONSTITUIDOS POR LOS PROPIOS ESTADOS PARTES Y DECIDEN POR CONSENSO, NI EL PROPIO PARTICULAR.

39

33

Esta situacin del particular se agrava an ms cuando nos damos cuenta que pese a la generalidad del artculo 25 del Protocolo de Brasilia, ste excluye del procedimiento iniciado a instancia de los particulares los conflictos en los que el Estado supuestamente incumplidor coincida con el de la residencia o sede de los negocios del particular, dado que la negociacin prevista en el artculo 27 lo es entre la Seccin Nacional que recibi la reclamacin y la del Estado supuestamente incumplidor; tales conflictos, en consecuencia, debern solventarse conforme a las vas propias del ordenamiento jurdico del Estado en cuestin 40 .

Igualmente, se desprende de los trminos en que est redactado el precepto anterior que la Seccin Nacional goza de una amplia discrecionalidad a la hora de rechazar la reclamacin del particular, abrindose entonces la interrogante de si tal decisin debe ser susceptible de impugnacin ante los rganos jurisdiccionales internos por imposicin del sistema del Mercosur o si, por el contrario, es sta una cuestin a solventar por cada derecho interno. Lo que s est claro, como lo apunta Ricardo Alonso Garca, es que semejante discrecionalidad, "con probable bsqueda de intereses nacionales ms all del particular del reclamante, que convierte en definitiva el Captulo V del Protocolo de Brasilia, bajo la rbrica "Reclamos de particulares", en un procedimiento que, con evidentes variantes respecto del especficamente dedicado a la resolucin de controversias entre Estados Partes, conserva un trasfondo de naturaleza interestatal, reforzado con otros elementos conformadores del procedimiento" 41 .

Reforzando este carcter interestatal, podemos observar que no se prev un sistema de solucin de controversias entre los Estados partes y los rganos del Mercosur o de conflictos entre estos ltimos entre s, lo cual se entenda ms por la ausencia de personalidad jurdica en el Mercosur hasta el Protocolo de Ouro Preto de 1994, pero esta realidad todava es difcil cambiarla porque subsiste el carcter fuertemente intergubernamental de la organizacin, lo que descarta, como dice Ricardo Alonso Garca, "la configuracin en su seno de un rgano que acte como autntico guardin de la legalidad, legitimado para impulsar mecanismos jurisdiccionales a travs de los cuales hacer efectivo el imperio de dicha legalidad" 42 .

Igualmente, como vimos en la estructura orgnica, el Protocolo de Ouro Preto recoge como funciones tanto del Consejo del Mercado Comn como del Grupo Mercado Comn la de velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus protocolos y de los acuerdos firmados en su marco (artculos 8 y 14 POP), la cual ejercern "dentro de los lmites de su competencia", a lo que se

40

ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., PP. 81-82. ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 83. ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 58.

41

42

34

agrega la funcin de la Comisin de Comercio del Mercosur de velar por la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn acordados por los Estados partes para el funcionamiento de la unin aduanera, as como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionados con las polticas comerciales comunes, con el comercio intra-Mercosur y con terceros pases. Sin embargo, estas funciones no van acompaadas, como en la Comisin Europea, de la posibilidad de hacerlas efectivas recurriendo a la va jurisdiccional 43 .

Otra manifestacin de la intergubernamentalidad presente en el sistema de solucin de controversias del Mercosur radica en el hecho de que el Tribunal Arbitral, de acuerdo con el artculo 19 del Protocolo de Brasilia, debe decidir la controversia sobre la base del Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados en su marco, de las Decisiones del Consejo, de las Resoluciones del Grupo y Directivas de la Comisin, as como tambin de los principios y disposiciones del derecho internacional aplicables en la materia, sin excluirse la resolucin de la controversia ex aequo et bono si las partes as lo convienen.

En la enunciacin anterior del artculo 19 del Protocolo de Brasilia se puede observar que de las normas a tener en cuenta por el Tribunal Arbitral a la hora de resolver la controversia 44 se tiene al derecho internacional y no hay referencia alguna al Derecho Comunitario, lo cual en nuestro criterio es lgico porque en el Mercosur no hay una comunidad de Estados y sus rganos no generan Derecho Comunitario, por lo cual mal puede tenerse en cuenta para resolver una controversia un derecho ajeno a la organizacin.

Sin

embargo,

se

ha

criticado

esta

enumeracin,

pese

la

evidente

realidad

intergubernamental existente en el Mercosur, porque restara a ste soporte jurdico para profundizar en un proceso de integracin diferenciado de las pautas clsicas ofrecidas por el derecho internacional pblico, aunque la mayor parte de la doctrina considera que aqulla carece de carcter taxativo 45 y que sta no excluye el recurso a los principios de Derecho Comunitario elaborados en el marco europeo. No lo creemos as por lo antes dicho: pesa mucho la naturaleza intrnsicamente intergubernamental del Mercosur, lo que impide en este momento la aplicacin de tales principios, aunque en el futuro se tenga previsto optar por otro modelo, lo que en el Tratado no est del todo claro.
43

ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 58.

ENUMERACIN STA QUE ES MUY IMPORTANTE TRATNDOSE DE UN TRIBUNAL ARBITRAL, QUE POR SU PROPIA NATURALEZA DEBE DICTAR SU LAUDO ARBITRAL BASADO EN LAS NORMAS QUE LE DIGAN LAS PARTES INVOLUCRADAS O COMO EN ESTE CASO LAS QUE LE PERMITA EL TRATADO, DE LAS QUE NO PUEDEN SALIRSE PARA DIRIMIR LA CONTROVERSIA, A MENOS QUE LAS PROPIAS PARTES AS LO AUTORICEN. ESTA ENUMERACIN NO SERA TAN IMPORTANTE SI SE TRATARA, POR EJEMPLO, DE UN TRIBUNAL DE JUSTICIA SUPRANACIONAL, EL CUAL INCLUSO PUEDE IMPONER JURISPRUDENCIA.
45

44

EN ESTE SENTIDO ALONSO GARCIA, OB. CIT., P. 71.

35

En nuestra opinin, es ms sensata y objetiva la opinin de Ricardo Alonso Garca cuando dice que la extensin de la aplicacin de los principios de Derecho Comunitario en el Mercosur en el contexto actual slo podra hacerse "desde una perspectiva individual" y no hacer una importacin del conjunto de los principios en sentido de globalizacin, porque hay principios como el de eficacia directa, que es expresamente rechazado por el artculo 40 del Protocolo de Ouro Preto en beneficio del principio de vigencia simultnea que exige la incorporacin de las normas del Mercosur en los respectivos ordenamientos jurdicos internos. Pero puede recurrirse, en criterio de este autor, a otros principios que tienen perfecta cabida en sus consideraciones en el sistema actual del Mercosur como el de la amplitud y objetividad de la nocin de incumplimiento por los Estados miembros de las obligaciones derivadas de su pertenencia a la Comunidad o del principio de seguridad jurdica 46 que puede resumirse en la obligacin de los Estados miembros de garantizar no slo la integracin del ordenamiento comunitario en el interno de hecho sino tambin de derecho 47 .

No obstante, resulta difcil pensar en la realidad actual del Mercosur que puedan tener cabida, salvo en la perspectiva individual anotada por Alonso Garca, los principios de Derecho Comunitario en forma global como para incluirlos en la enumeracin comentada porque, como hemos dicho tantas veces, en el Mercosur no hay una comunidad de Estados, no ha operado atribucin alguna de ejercicio de competencias nacionales y en consecuencia no se genera Derecho Comunitario, por lo que las nicas reglas posibles de aplicar son las del Derecho Internacional Pblico clsico, motivo por el cual pudiera ser hasta peligroso, de cara a las soberanas de los Estados partes, mencionar la aplicacin de tales principios.

As las cosas, en el caso concreto del elemento de la coaccin en el Mercosur, su presencia es bastante dbil y solamente cuando hablamos del procedimiento entre los Estados partes y la participacin de los particulares, en lugar de reforzar esta presencia, lo que hace es justamente es lo contrario: ratificar que lo que tenemos entre manos es una organizacin intergubernamental. Pero an la supuesta y dbil coaccin existente entre los Estados partes es muy relativa porque realmente la coercibilidad sobre el Estado incumplidor no proviene de la organizacin propiamente dicha, es decir, de los rganos del Mercosur, sino de los propios Estados partes. No se trata ni siquiera de una manifestacin de una dbil supranacionalidad debido a que quien puede ejercer la coaccin sobre el

YA DIJIMOS EN UNA NOTA ANTERIOR QUE PUDIERA CONSIDERARSE QUE UNA IMPORTACIN INDIVIDUAL DEL PRINCIPIO DE DERECHO COMUNITARIO DE LA SEGURIDAD JURDICA EN LA INTEGRACIN DE ESTE DERECHO EN LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS NACIONALES PUEDE EXISTIR EN EL ARTCULO 38 DEL PROTOCOLO DE OURO PRETO, QUE OBLIGA A LOS ESTADOS PARTES NO SLO A INTERNALIZAR EL DERECHO GENERADO POR LOS RGANOS DEL MERCOSUR SINO TAMBIN A TOMAR LAS MEDIDAS PERTINENTES PARA QUE ESTE DERECHO TENGA UNA VIGENCIA EFECTIVA, QUE ES JUSTAMENTE LO QUE SE QUIERE CON ESTE PRINCIPIO COMPLEMENTARIO DEL DE EFICACIA DIRECTA Y DEL DE PRIMACA, QUE ESTAMOS COMENTANDO.
47

46

ALONSO GARCIA, OB. CIT., P. 75.

36

Estado incumplidor es realmente el Estado parte requirente, basado en un laudo del Tribunal Arbitral, claro est, pero no de un tribunal supranacional permanente, constituido por magistrados independientes de los Estados miembros, sino ad hoc, formado por rbitros nombrados por los Estados partes.

Por lo anterior, el mecanismo de solucin de controversias tiene un dbil rasgo de coaccin sobre los Estados partes pero que no puede decirse que es de supranacionalidad sino que al contrario refuerza la tesis de la presencia de intergubernamentalidad. En todo caso, si se considera que existe, se disipa y no es suficiente, en nuestro criterio, para catalogar al Mercosur como una organizacin supranacional ya que el peso que tienen las caractersticas anteriores, cuyas determinaciones hemos hecho aqu sobre la estructura institucional y su funcionamiento, as como sobre la incidencia de la normativa del Mercosur en los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados partes, es muy importante, en donde predomina en una forma muy slida la intergubernamentalidad.

Veamos, sin embargo, el resto de los elementos de este estudio sobre la naturaleza jurdica del Mercosur para obtener una conclusin ms fidedigna sobre este aspecto de la organizacin.

1.1.4. La autonoma financiera del Mercosur

No existe en el Tratado de Asuncin ni en el Protocolo de Ouro Preto elemento alguno que nos permita afirmar la existencia de este elemento, presente generalmente en las organizaciones supranacionales, aunque no indispensable, en nuestro criterio. Slo dice el artculo 45 del Protocolo de Ouro Preto que la Secretara Administrativa del Mercosur contar con un presupuesto para atender sus gastos de funcionamiento y aquellos que disponga el Grupo Mercado Comn. Tal presupuesto ser financiado, en partes iguales, por contribucin de los Estados partes.

Esta disposicin parece decirnos que el nico rgano del Mercosur que contar con presupuesto propio ser la Secretara Administrativa, lo cual resulta lgico si nos damos cuenta, del estudio de sus atribuciones, que sta es la nica que realiza realmente funciones permanentes en la organizacin que requieren un presupuesto fijo y que adems asume los gastos que derivan de las funciones de los otros rganos.

En efecto, el artculo 32 del Protocolo de Ouro Preto expresa que la Secretara Administrativa sirve como archivo oficial de la documentacin del Mercosur, realiza la publicacin y difusin de las normas adoptadas en el marco de este proceso, organiza los aspectos logsticos de las reuniones del Consejo del Mercado Comn, del Grupo Mercado Comn y de la Comisin de Comercio y, dentro de sus posibilidades, de los dems rganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su sede permanente. Cuando sean realizadas fuera de su sede permanente, la Secretara Administrativa del

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Mercosur proporcionar apoyo al Estado en el que se realice la reunin, informar regularmente a los Estados partes sobre las medidas implementadas por cada pas para incorporar en su ordenamiento jurdicos las normas emanadas por los rganos del Mercosur y en general, desempea las tareas que le sean solicitadas por el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de Comercio.

Como podemos observar de la enumeracin anterior, siendo el Mercosur una organizacin intergubernamental cuyos rganos estn constituidos por miembros nombrados por los gobiernos de los Estados parte de acuerdo con las funciones que stos realizan en sus pases de origen y que se reunirn slo algunas veces al ao, es decir, no funcionan permanentemente en una sede fija, no es necesario que dispongan de un presupuesto propio y los gastos que tengan que hacer en virtud del ejercicio de sus atribuciones, sern sufragados por la Secretara Administrativa del Mercosur, cuyo presupuesto, el nico aparentemente existente como tal en la organizacin, debe ser aprobado por el Grupo Mercado Comn y es financiado enteramente por contribuciones de los Estados parte en partes iguales. No pareciera existir otro presupuesto ya que no aparece como funcin de ninguno de los otros rganos elaborar su presupuesto, salvo la Secretara Administrativa, ni que los rganos superiores deban aprobarlo.

As las cosas, la autonoma financiera en el Mercosur no parece existir ya que depende enteramente de los aportes de los Estados parte y slo tendra la organizacin la posibilidad de administrar esos fondos con independencia una vez que son recibidos de los Estados, pero no tiene el Mercosur ingresos propios que le permitan funcionar con independencia de los pases participantes, al contrario de lo que sucede en la Comunidad Europea que tiene ingresos propios que le permite subsistir sin depender exclusivamente de los Estados miembros.

Esta realidad, en una organizacin tan marcadamente intergubernamental como el Mercosur, no es extrao que ello ocurra ya que al no tener independencia frente a los Estados parte, no tiene por qu tener ingresos propios sino que deben ser los Estados los que exclusivamente contribuyan econmicamente a su sostenimiento. Lo que debera extraar es lo contrario, es decir, que una organizacin que tenga importantes elementos supranacionales, sin embargo no tenga autonoma financiera, lo que es posible que ocurra.

La situacin anterior lo que nos permite es ratificar la naturaleza intergubernamental del Mercosur porque, si bien la autonoma financiera no es de los elementos que consideremos como fundamentales para catalogar a una organizacin como supranacional y no es de los determinantes en su naturaleza jurdica, sin embargo es muy importante para su funcionamiento y nos permite detectar el grado de solidez de la supranacionalidad existente. No obstante, repetimos, su existencia o su ausencia por s sola no permite definir la naturaleza jurdica de una organizacin en trminos de supranacionalidad o intergubernamentalidad. Lo que es innegable es que la ausencia de autonoma

38

financiera debilita la poca independencia funcional que pudiera tener la organizacin frente a los Estados parte 48 .

1.1.5. La posibilidad de retiro unilateral del Mercosur

Otro de los elementos que para algunos autores es determinante en la naturaleza jurdica de una organizacin internacional es la posibilidad de retiro unilateral de los Estados parte de aqulla. Para esos autores, al haber una cesin de soberana a la organizacin, ningn Estado miembro puede retirarse unilateralmente de la misma ni puede decidirse la disolucin de la organizacin sin el consentimiento de las instituciones comunitarias. Esto porque no est en la esfera de decisin de los Estados miembros, una vez incorporados a la organizacin, disponer su retiro de sta ni la disolucin de la misma por haber operado una transferencia absoluta y definitiva de las competencias que le dieron origen por parte de los pases miembros, de tal forma que al pasar tales competencias a la organizacin, slo sta puede decidir el destino, duracin y conformacin. Se trata la organizacin supranacional de una persona jurdica con existencia propias, que es soberana y por consiguiente tiene una independencia y autonoma tales de los Estados miembros que por ms que stos lo quieran, no podrn retirarse ni disolver la organizacin sin el consentimiento de sta.

No obstante, somos del criterio de que como en las organizaciones supranacionales no opera realmente una transferencia o cesin de soberana y competencias, al menos de manera definitiva, no puede pretenderse que los Estados dejen de ser soberanos definitivamente en las materias objeto del proceso de integracin. Creemos que los pases siempre conservan la posibilidad de recuperar sus competencias porque nunca las transfieren, ni ceden la soberana de ellas sino que slo atribuyen el ejercicio de las mismas hasta que ellos mismos lo decidan, hasta que tal situacin convenga a sus intereses. Cuando los pases observan que el proceso de integracin de que se trate

LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMA FINANCIERA LA VEMOS INCLUSIVE EN LOS CASOS DE ORGANIZACIONES DE CARCTER INTERGUBERNAMENTAL COMO LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS, QUE AUNQUE FUNCIONA CON LA UTILIZACIN EN CONTADOS CASOS DE TCNICAS SUPRANACIONALES, ESPECIALMENTE EN SU CONSEJO DE SEGURIDAD, ELLO NO LA HACE SUPRANACIONAL COMO ORGANIZACIN, Y, NO OBSTANTE, HA TENIDO PROBLEMAS DE FUNCIONAMIENTO PORQUE ALGUNOS DE SUS MIEMBROS, COMO LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA, NO HAN PAGADO SUS DEUDAS A LA ORGANIZACIN Y PRETENDEN MANIPULARLA A TRAVS DEL PAGO DE SUS APORTES PONIENDO CONDICIONES, INCLUSIVE ESTANDO MOROSOS, HASTA EL PUNTO QUE EN LA LTIMA ELECCIN DEL SECRETARIO GENERAL, AMENAZARON CON NO PAGAR MS SI ERA RATIFICADO EL QUE ESTABA EN FUNCIONES, QUE POR CIERTO NO LO FUE, TODO LO CUAL HACE QUE LA ORGANIZACIN, DE POR S DEPENDIENTE EN MUCHOS SENTIDOS DE LOS ESTADOS QUE LA CONFORMAN POR SER ESENCIALMENTE INTERGUBERNAMENTAL, DEBA SERLO AN MS A CAUSA DE LA FALTA DE AUTONOMA FINANCIERA. INCLUSIVE, LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA HAN LLEGADO AL EXTREMO DE OFRECER EL PAGO DE LA MITAD DE LA DEUDA QUE TIENE FRENTE A LAS NACIONES UNIDAS IMPONIENDO CONDICIONES COMO QUE SE REDUZCA LA BUROCRACIA EN LA ONU "Y QUE LA CONTRIBUCIN NORTEAMERICANA (LA MAYOR DE TODOS SUS MIEMBROS) SE REDUZCA DEL 25% AL 20%" (EL PAS, MADRID, 23 DE SEPTIEMBRE DE 1997, P. 3).

48

39

no est de acuerdo a su conveniencia, obviamente que pueden retirarse unilateralmente de la organizacin y eso es inevitable porque los Estados son los verdaderamente soberanos.

Ahora bien, es cierto que el Tratado de Asuncin tiene previsto en su artculo 19 la duracin indefinida del mismo, lo cual es ratificado por el artculo 48 del Protocolo de Ouro Preto, pero el artculo 21 del mismo tratado, que sigue vigente segn el artculo 50 del Protocolo de Ouro Preto, establece que el Estado parte que desee desvincularse del proceso deber comunicar esa intencin a los dems Estados parte de manera expresa y formal, efectuando dentro de los sesenta das la entrega del documento de denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica del Paraguay, que lo distribuir a los dems Estados parte.

Formalizada la denuncia, dice el artculo 22 del Tratado, cesarn para el Estado denunciante los derechos y obligaciones que le correspondan a su condicin de Estado parte, mantenindose los referentes al programa de liberacin del Tratado y otros aspectos que los Estados partes, junto con el Estado denunciante, acuerden dentro de los sesenta das posteriores a la formalizacin de la denuncia. Esos derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarn en vigor por un perodo de dos aos a partir de la fecha de la mencionada formalizacin.

Como podemos observar, en el Mercosur es posible que un Estado parte se retire unilateralmente de la organizacin, lo cual, aunado con las determinaciones que hemos hecho en los elementos anteriores, es una ratificacin de la naturaleza intergubernamental de la organizacin. Si bien no consideramos fundamental la ausencia de esta posibilidad como elemento para la afirmacin de la supranacionalidad de una organizacin internacional, y ello es as en tanto y en cuanto se cumplan los otros requisitos que s consideramos imprescindibles, la presencia o ausencia del presente elemento lo que nos ayudar ser a determinar el grado o la intensidad de la supranacionalidad o intergubernamentalidad existente en la organizacin, mas no su naturaleza misma, la cual se desprender de otros elementos ms fundamentales.

No obstante, consideramos que an en el caso de que no se permita el retiro unilateral de una organizacin internacional en forma expresa en un tratado, ello en los hechos no es bice para impedir el retiro unilateral de un pas de una comunidad de Estados porque stos siguen siendo los verdaderos soberanos ya que en un proceso de integracin supranacional los Estados no se funden ni crean una organizacin soberana.

1.1.7. Conclusin preliminar sobre la naturaleza jurdica del Mercosur

Del anlisis de los elementos anteriores, la naturaleza jurdica del Mercosur parece muy clara. En primer lugar, se trata de un convenio internacional de tipo subregional que establece las

40

bases de un proceso de integracin el cual, si bien comenz en una de las etapas ms incipientes, se encuentra ya en este momento en una fase importante: la unin aduanera.

En segundo lugar, se trata de un proceso de integracin que todava no utiliza las tcnicas supranacionales para su funcionamiento de manera completa y total al menos como para decir que toda ella es supranacional. En efecto, vimos que la estructura institucional del Mercosur est constituida por rganos de marcado carcter intergubernamental. Tanto el Consejo del Mercado Comn como el Grupo Mercado Comn y el Consejo de Comercio, los rganos decisorios de la organizacin, estn conformados por representantes de los Estados parte, designados por los gobiernos de stos y la adopcin de sus decisiones se hace a travs del consenso, con lo cual no es posible que ocurra una situacin que un Estado, por estar en minora en la votacin de una decisin, an as deba acatarla si la mayora decide otra cosa, lo que sera el tpico funcionamiento supranacional. Lo que ocurre es que si no hay acuerdo entre todos, no puede haber decisin, todo lo cual nos hace ver que en el Mercosur no ha operado atribucin alguna de ejercicio de competencias nacionales a favor de sus rganos.

Por otro lado, en la estructura orgnica del Mercosur no existe un tribunal permanente, constituido por jueces independientes y que vele por la aplicacin, interpretacin y cumplimiento de las decisiones y normas de los rganos del Mercosur sino que, al contrario, existe un complicado sistema de solucin de controversias, que funciona a travs de un Tribunal Arbitral ad hoc, que no tiene independencia ya que sus rbitros son escogidos por los Estados involucrados en la controversias. En su funcionamiento, este tribunal utiliza un procedimiento que en lugar de dar autonoma al Mercosur, lo que hace es reforzar el carcter intergubernamental de la organizacin ya que funciona a base de reclamaciones de los Estados parte, cuyo procedimiento se desarrolla casi exclusivamente entre stos y el Laudo Arbitral en los casos de incumplimiento es ejecutado por ellos mismos, en lo que los rganos del Mercosur no tienen ninguna injerencia y menos an los particulares. Adems, no existen propiamente procedimientos de solucin de controversias entre los rganos del Mercosur y los Estados parte ni tampoco para solucionar los conflictos entre aqullos entre s, lo que se entiende evidentemente en la medida en que los rganos del Mercosur responden a una estructura jerrquica e intergubernamental.

Adicionalmente, el nico rasgo donde se pudiera haber dado algo de independencia y fortaleza en el rgimen jurisdiccional, como es el caso de la reclamacin de los particulares, se desenvuelve de una manera tal que durante el desarrollo del procedimiento los particulares son excluidos del mismo, quedando el mismo finalmente desarrollado entre los Estados parte. Es un procedimiento que si bien puede ser iniciado por instancia de los particulares, los Estados gozan de una amplia discrecionalidad a la hora de impulsar su tramitacin, convirtindose en exclusivos protagonistas en la fase de ejecucin del laudo si es incumplido.

41

As las cosas, este Tribunal Arbitral constituido ad hoc, que desarrolla un procedimiento con una casi exclusiva actuacin de los Estados parte, en detrimento de los particulares y los propios rganos del Mercosur, que a la hora de la verdad no son propiamente excluidos porque son en realidad los Estados participando en la organizacin, es totalmente coherente y coincidente con la condicin intergubernamental del proyecto y la condicionalidad poltica presente en todo su desarrollo, en el que han privado las decisiones de los Presidentes de las Repblicas constituyentes del Mercosur sobre las decisiones del Tribunal Arbitral.

Sin embargo, este sistema de solucin de controversias tiene aspectos significativos como la posibilidad de citacin unilateral por parte de cualquier Estado (artculo 7 PSC), la aceptacin previa y obligatoria de la jurisdiccin del Tribunal Arbitral por parte de los Estados partes (artculo 8 PSC), el carcter obligatorio de las decisiones de aqul (artculo 21 PSC) y la integracin del Tribunal por juristas calificados (artculo 3 PSC), lo cual, sin embargo, se ha podido ver en la prctica muy pocas veces porque todo se trata de solucionar a nivel poltico.

No obstante, para algunos autores, pese a su marcado carcter intergubernamental, un sistema de solucin de controversias como el del Mercosur puede hacer ms de lo que aparentan sus normas procedimentales. En efecto, para un especialista en el tema como Ricardo Alonso Garca, el procedimiento de controversias entre Estados partes "cubre no slo el control de compatibilidad de la actividad nacional, en el sentido ms amplio del trmino -esto es, no slo la actividad sino tambin la inactividad-, con el Derecho del Mercosur, sino tambin el respeto por los propios rganos del Mercosur del, valga de redundancia, propio sistema de fuentes". As, contina este autor, "nada excluye a prori que, con ocasin de una divergencia interpretativa sobre el Tratado o algn Protocolo, pueda cuestionarse la aplicabilidad -que no formalmente la validez, dadas las connotaciones erga omnes del concepto, ausentes, como veremos, de un procedimiento basado en soluciones inter partes- del Derecho emanado de los rganos del Mercosur; o que, en el mbito de este ltimo, pueda cuestionarse la aplicabilidad de una Resolucin del Grupo a la luz de lo dispuesto por una Decisin del Consejo, o de una Directiva de la Comisin a la luz de ambos instrumentos
49 recin mencionados, Resoluciones y Decisiones" .

Iguales consideraciones hace Ricardo Alonso Garca en el caso de las reclamaciones de particulares ya que aunque en principio es la actividad nacional la sometida al sistema de este tipo de reclamaciones, "no hay por qu descartar a priori (...) la posibilidad de que en su marco pueda discutirse la legalidad del propio Derecho generado por los rganos del Mercosur". As, contina este autor, "cabra por ejemplo discutir la compatibilidad de una medida nacional, fiel ejecutora de una Resolucin del Grupo Mercado Comn, con una Decisin del Consejo o con el Derecho originario". Pero el mismo autor reconoce que esta posibilidad terica es difcil que se d en la prctica "si se
49

ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., PP. 61-63.

42

conecta el consenso en la adopcin de decisiones de todos los rganos del Mercosur con el trasfondo interestatal..." 50 .

Ahora bien, la naturaleza intergubernamental del Mercosur no la confirmamos solamente con el estudio de su estructura orgnica y el funcionamiento de sta. Tambin la comprobamos con la ausencia de aplicacin de principios muy importantes del Derecho Comunitario europeo como el de aplicabilidad directa de las normas comunitarias y el de primaca del Derecho Comunitario sobre los derechos nacionales en caso de conflicto. Ciertamente, observamos que al no haber una comunidad de Estados ni atribucin de ejercicio de competencias nacionales a los rganos del Mercosur, son los Estados parte los que realmente dictan las decisiones a travs de aqullos y ello hace, al ser actuaciones tpicas del Derecho Internacional Pblico, que no exista inmediatez de las normas y actos del Mercosur en la esfera jurdica de los ciudadanos de los Estados parte sino que, en todo caso, el derecho del Mercosur va dirigido a los propios Estados.

As las cosas, al no haber Derecho Comunitario propiamente dicho generado por los rganos del Mercosur sino Derecho Internacional clsico, no es posible la aplicacin de los principios de aqul derecho al Mercosur, motivo por el cual es necesario que cada Estado parte incorpore a su derecho interno cada una de las normas de los rganos del Mercosur, de acuerdo con su normativa constitucional y legal interna, lo cual qued patentemente demostrado con el establecimiento en el Protocolo de Ouro Preto del principio de la vigencia simultnea.

En todo caso, depender del ordenamiento jurdico nacional de cada Estado parte la forma de incorporacin de las normas del Mercosur, para que stas tengan validez y eficacia internas, ya sea a travs de una ley, de un acto de gobierno o de un acto administrativo. Inclusive pudiera darse el caso, porque la Constitucin sea monista, de que por voluntad del derecho nacional, bsicamente de la Carta Magna, que el derecho del Mercosur no tenga la necesidad de ser incorporado formalmente al derecho nacional a travs de un acto expreso interno sino que baste su publicacin en la Gaceta Oficial de ese pas para su vigencia. Pero, de cualquier manera, ser una normativa interna, y no del Mercosur, la que establezca esa posibilidad. No obstante, esta posibilidad en nada cambiara la naturaleza intergubernamental del Mercosur porque ella dependera del derecho nacional y el depender de ste lo que nos reafirma es el carcter intergubernamental del Mercosur porque cuando hay supranacionalidad, la forma de incorporacin al derecho interno de las normas comunitarias es decidida por los propios rganos de la comunidad y no por los derechos de los Estados miembros, y aplica en la generalidad de los casos, salvo que el rgano comunitario diga lo contrario, el principio de eficacia directa de las normas comunitarias y la consecuente primaca del Derecho Comunitario sobre el derecho nacional en caso de conflicto entre ellos.

50

ALONSO GARCIA, TRATADO DE LIBRE COMERCIO..., P. 80.

43

El tercer elemento que nos ayud a confirmar la naturaleza intergubernamental del Mercosur fue la coaccin sobre los Estados parte por parte de la organizacin. En las organizaciones supranacionales es ste un elemento caracterstico porque al tener los rganos de la comunidad independencia de los Estados miembros, en caso de incumplimiento de la normativa comunitaria pueden los rganos comunitarios actuar contra aqullos, generalmente a travs del rgano ejecutivo o del tribunal de Justicia, porque est en manos del poder pblico comunitario hacerlo y aplicarle sanciones, normalmente multas, con la subsiguiente responsabilidad de los Estados miembros frente a la comunidad, que se puede traducir en una indemnizacin por daos o perjuicios o multas resarcitorias, apartando la responsabilidad que puedan tener frente a sus propios ciudadanos.

En el Mercosur tal posibilidad existe a medias, pero, en todo caso, esta "media" posibilidad, en lugar de dar algn rasgo de supranacionalidad, lo que hace es ratificar la existencia intergubernamentalidad. Ello porque los rganos del Mercosur no pueden exigir a los Estados parte de manera coactiva el cumplimiento de la normativa de sus rganos directamente sino que deben ser los Estados parte los que activen el procedimiento ante un Tribunal Arbitral ad hoc como ya vimos. Los rganos del Mercosur lo nico que pueden hacer en este procedimiento es dar su opinin, que en definitiva no es vinculante porque quien dicta el laudo arbitral es el Tribunal ad hoc nombrado por los Estados parte involucrados en la controversia.

Sin embargo, dijimos que hay una existencia a medias de la coaccin porque es posible que un Estado parte intente una reclamacin contra otro Estado parte por incumplimiento de las normas del Mercosur, pero el laudo arbitral no puede ser ejecutado por los rganos del Mercosur, lo que sera la manifestacin supranacional de la coaccin, sino que el que puede exigir el cumplimiento del laudo arbitral es el Estado parte reclamante. Luego, no existe coaccin de la organizacin sobre los Estados parte sino que, si existe, es una coaccin muy indirecta porque el Estado parte ejecuta un laudo de un Tribunal Arbitral del Mercosur pero a la vez, este Tribunal no es independiente sino que est conformado por rbitros nombrados por los Estados parte.

Por lo anterior, el elemento de coaccin supranacional que detectamos "a medias" se debilita y desvanece, para convertirse en la confirmacin de la naturaleza intergubernamental de la organizacin ya que las posibilidades de control de los incumplimientos slo se pueden hacer entre los Estados parte y no por la propia organizacin, por lo que el Tribunal Arbitral es, a fin de cuentas, un mero espectador de la ejecucin del laudo dictado. De all que, a lo sumo, lo que procedera posteriormente, si el Estado reclamante insiste, es, adems del cumplimiento del laudo, una solicitud de resarcimiento por daos y perjuicios ante un tribunal nacional por parte del Estado reclamante contra el Estado incumplidor, aparte de las facultades que da el Protocolo de Brasilia a aqul de adoptar medidas compensatorias temporales, tales como la suspensin de concesiones u otras equivalentes (artculo 23 PSC).

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Con respecto a la responsabilidad que pueda tener el Estado incumplidor frente a sus propios ciudadanos, consideramos de difcil procedencia una reclamacin de este tipo basada exclusivamente en la normativa del Mercosur sino que ello depender de las normas nacionales que se adopten, en virtud de que al ser dirigido el derecho Mercosur propiamente a los Estados parte y no tener incidencia directa en la esfera jurdica de los ciudadanos hasta que sea incorporada a los ordenamientos jurdicos nacionales por aqullos, salvo que se permita la incorporacin directa, previa publicacin nacional, por establecerlo as el derecho interno como ya dijimos, los ciudadanos no podrn reclamar a su Estado por unas normas de las que no son destinatarios, por lo que para ellos todava jurdicamente no existen, a diferencia de lo que sucede en las organizaciones supranacionales en las que s hay inmediatez del Derecho Comunitario, hasta tanto la normativa mercosurea no haya sido incorporada por el Estado parte a su ordenamiento jurdico y luego de esto, un ciudadano que decida entonces intentar un reclamo por responsabilidad del Estado incumplidor deber tener como base de su accin la normativa interna dictada y no la normativa del Mercosur. En todo caso, esta accin de responsabilidad depender del ordenamiento interno de cada uno de los Estados parte.

Con los tres elementos anteriores, stos son, la estructura orgnica y su funcionamiento, la incidencia del derecho del Mercosur en los pases participantes y la coaccin de la organizacin sobre los Estados parte, podemos determinar la naturaleza jurdica intergubernamental de la organizacin, la cual fue confirmada con otros elementos ya no fundamentales pero s muy importantes para su funcionamiento como son la ausencia de autonoma financiera del Mercosur como organizacin y la posibilidad de retiro unilateral de cualquier Estado de la misma, porque el Mercosur no tiene ingresos propios, aun estando ya en etapa de unin aduanera, sino que depende su funcionamiento de las contribuciones de los Estados partes y porque cualquier Estado parte puede denunciar el Tratado y sus protocolos y retirarse unilateralmente, todo lo cual nos hace ver que la organizacin no tiene verdadera autonoma de los Estados parte sino que depende de ellos para funcionar y permanecer en el tiempo.

Es tan intenso el carcter intergubernamental del Mercosur que para algunos autores se trata de un instrumento de cooperacin internacional entre Estados 51 . Pero para otros el Tratado de Asuncin "rebasa los lmites propios de un puro acuerdo de cooperacin sin llegar a constituir integralmente un organismo internacional" 52 . Sin embargo, esto ltimo ya no puede sostenerse desde el momento que el Mercosur fue dotado de personalidad jurdica en el Protocolo de Ouro Preto (artculo 26 POP) y estamos de acuerdo de que es exagerado catalogarlo pura y simplemente como un convenio de cooperacin.

51

POR EJEMPLO, OPERTTI Y FABINI, CITADO POR SANGUINETTI, OB. CIT., P. 14. SANGUINETTI, OB. CIT., P. 14.

52

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Lo que s puede decirse del Mercosur, de acuerdo con Julio Luis Sanguinetti, es que es un organismo de integracin supranacional en gestacin, cuya fisonoma an no est completa. De cualquier manera, dice este mismo autor, "esta consideracin es relativa si la analizamos desde una perspectiva finalista", por lo que importa, en primera instancia, no es que el proyecto de integracin tenga resuelto todos sus problemas constitucionales sino que funcione y logre alcanzar los objetivos que se propuso 53 .

Si bien es cierto que no se cre en 1991 un orden jurdico supranacional como ya vimos y hasta el da de hoy no se ha hecho todava, en el fondo, por la naturaleza y objeto mismo del Tratado de Asuncin, del Protocolo de Brasilia y del Protocolo de Ouro Preto, se est apuntando hacia un cierto orden jurdico supranacional o por lo menos para una coordinacin o armonizacin de las legislaciones nacionales. Y esto se observa cuando el Tratado de Asuncin desde sus primeras lneas tiene presente la palabra integracin dentro de sus objetivos fundamentales. Luego aparece la idea de que avance hacia etapas superiores, concretamente un mercado comn, de lo cual ha salido hasta ahora una unin aduanera, a partir del 1 de enero de 1995, despus de pasar por etapas ms incipientes.

En todo caso, no se trata de un simple acuerdo de cooperacin internacional con el fin de constituir, por ejemplo, una zona de libre comercio, sin ninguna ambicin futura, tal como convertirla en una unin aduanera o un mercado comn. En el Mercosur se trata de iniciar un proceso con un resultado en un plazo razonable -en el Mercosur este plazo fue demasiado optimista: 1 de enero de 1995-, que el Tratado de Asuncin lo ha ubicado en un mercado comn, aunque pudiera ser una etapa ms importante la que se logre al final como sera una unin econmica. Ya inclusive se est hablando de la conformacin de una moneda nica del Mercosur 54 , lo que implicara ambiciones mayores a las del Tratado, pero ello nos sirve para ver, lo cual es corroborado con las decisiones de los rganos del Mercosur en los aos de su vigencia 55 , que es un proceso que en un plazo razonable va a dar lugar a la constitucin de un nuevo espacio territorial con rganos supranacionales. Ya en este momento lo estn pidiendo a gritos casi todos los especialistas del tema 56 .

53

SANGUINETTI, OB. CIT., PP. 14-15.

AO

54

EL LATINOAMERICANO, MULTISERVICIOS LATINOAMRICA C.B., 1997, P. 12.

55

III, N 34, MADRID,

SEPTIEMBRE DE

AL RESPECTO PUEDE VERSE LA RECOPILACIN DE ESTAS DECISIONES HECHA POR GALEANO PERRONE, CARLOS, ORDENAMIENTO JURDICO DEL MERCOSUR, INTERCONTINENTAL EDITORA, ASUNCIN, 1995. CASI TODOS LOS AUTORES QUE HEMOS CITADO EN ESTE TRABAJO CONCLUYEN QUE INDEFECTIBLEMENTE EL MERCOSUR DEBER SER COMPLETADO CON LA CONFORMACIN DE UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL CON ALGUNOS RGANOS SUPRANACIONALES. ENTRE ELLOS PODEMOS DESTACAR A: VACCHINO, "LA DIMENSIN INSTITUCIONAL EN...", P. 12; VACCHINO Y ANA MARA SOLARES, "LOS NUEVOS IMPULSOS A LA INTEGRACIN...", P. 8; HALPERIN, OB. CIT., PP. 38 Y SS.; BATALLER, OB. CIT., P. 34; GANA
56

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En todo caso se trata de un convenio internacional en el cual se busca la conformacin de un nuevo espacio territorial para que los Estados participantes, manteniendo su individualidad, realicen ciertas actividades econmicas determinadas en el tratado y su derecho derivado, sin barreras arancelarias, aduaneras o de otra ndole y sobre todo sin discriminacin entre ellos, espacio en el cual los factores productivos puedan desplazarse libremente, para lo cual debern agotarse varias etapas, que los fundadores del Mercosur no quisieron ver pero que la realidad las ha hecho necesarias y as como el Tratado de Asuncin y el Protocolo de Ouro Preto no tienen previsto la conformacin de instituciones supranacionales, ya la realidad estn haciendo necesarias las mismas, que nosotros creemos debern ser antes de la constitucin del mercado comn, lo que no ocurrir sino hasta finales de la primera dcada del siglo que viene. Sin embargo, si es posible antes, debera ello hacerse porque la unin aduanera, al tener tanta incidencia en los ciudadanos de los Estados partes, implica la necesidad de rganos comunitarios permanentes e independientes, que se ocuparn de la aplicacin de los principios de Derecho Comunitario bsicos, como son la eficacia directa de las normas comunitarias y la primaca del stas sobre los derechos nacionales en caso de conflicto, y por supuesto sus principios complementarios (la responsabilidad de los Estados por incumplimiento del Derecho Comunitario y la seguridad jurdica en la integracin del mismo).

Mientras tanto, el proceso de integracin mercosureo avanza con las siguientes caractersticas: en primer lugar, es un proceso de integracin regional, por los objetivos que se ha trazado y en segundo lugar, es un proceso de integracin de carcter intergubernamental, por las tantas razones que ya hemos indicado, que estamos seguros de que a medida que avance, deber incorporar mecanismos de funcionamiento de carcter supranacional, que podrn coexistir con los anteriores, especialmente si este proyecto comienza a abarcar aspectos que vayan ms all de los econmicos, lo cual muy probablemente ocurrir porque en el momento que se constituya un mercado comn ya ste necesariamente deber incluir la consideracin de aspectos sociales, educativos, laborales, culturales, penales, judiciales, de poltica exterior y seguridad y otros de otra ndole.

As, veremos en el futuro cuando se supere la presente etapa intergubernamental que los rganos del Mercosur podrn tomar ciertas decisiones a travs del mecanismo de la mayora y otras por unanimidad o consenso, aunque podr suceder, como en la Comunidad Andina, que todas las decisiones de los rganos comunitarios del Mercosur se adopten por mayora, salvo algunas excepciones. Igualmente, se harn presentes convenios de cooperacin, que funcionarn a base de acuerdos polticos, esto es, a nivel de los rganos intergubernamentales y con tcnicas de este tipo, BARRIENTOS, OB. CIT., P. 148; SANGUINETTI, OB. CIT., P. 19; FEBREL MELGAREJO, OB. CIT., P. 28; GONZALEZ OLDEKOP, OB. CIT., P. 290; HIRST, MNICA, "CONDICIONAMIENTOS Y MOTIVACIONES DEL PROCESO DE INTEGRACIN Y FRAGMENTACIN DE AMRICA LATINA, INTAL, INTEGRACIN LATINOAMERICANA, ENERO-FEBRERO DE 1992, PP. 24-25.

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que siempre seguirn existiendo a cierto nivel, pero que complementarn los acordados con tcnicas supranacionales en materia econmica.

En todo caso, se trata de la posibilidad de que este primigenio acuerdo econmico se convierta en un macro proyecto en el que coexistan el principal acuerdo de integracin supranacional con los convenios de cooperacin necesarios para complementar toda esta experiencia integradora, lo que llevar a la coexistencia de mecanismos supranacionales con los intergubernamentales como los que conforman la Unin Europea. Pero una vez que sean creados los rganos independientes del Mercosur, con miembros autnomos y estables, que velen por los intereses de lo que ser la comunidad del Mercosur, siempre prevalecern las tcnicas supranacionales para ser aplicadas en las decisiones fundamentales de la organizacin y entonces ya se podr decir que el proceso de integracin regional llamado Mercosur tendr naturaleza supranacional o comunitaria por haberse constituido una comunidad de Estados, cuyos rganos estarn en capacidad de generar Derecho Comunitario.

2. La Comunidad Andina
La Comunidad Andina constituye en la actualidad uno de los procesos de integracin ms avanzados del mundo. Su actual constitucin al estilo europeo ha llegado ha conformar un sistema en el que coexisten aspectos estrictamente comunitarios, esto es, de ndole supranacional, con los que provienen de las relaciones internacionales tradicionales regidas por el Derecho Internacional Pblico o lo que es lo mismo, la cooperacin intergubernamental clsica, todo lo cual ha venido ha establecer una red de rganos e instituciones en la que cada uno de ellos tiene roles distintos y naturaleza jurdica diferente, dependiendo de su finalidad y del momento en que fueron creados.

As, pese al gran desconocimiento que hay en el mundo sobre esta interesante experiencia integradora subregional, su estudio en profundidad nos permite concluir que estamos en presencia de uno de los sistemas comunitarios mejor estructurados del mundo, solamente superado por las Comunidades Europeas, conclusin sta que para nosotros resulta totalmente indiscutible si la vemos desde el punto de vista jurdico y de conformacin de rganos e instituciones. Ya desde el punto de vista comercial y econmico la polmica puede presentarse, pero, en todo caso, en estos ltimos aspectos la Comunidad Andina tambin debe estar colocada en un lugar destacado.

Sin embargo, ya vamos a ver que no siempre la naturaleza jurdica y la estructura institucional y orgnica de la Comunidad Andina ha sido como es en la actualidad sino que ellas han sido producto de una evolucin de la organizacin, las pocas vividas, el desarrollo del proceso y las necesidades de los pases miembros y de la propia organizacin. Lo mismo puede decirse de los aspectos econmicos y comerciales en los que, desde 1969, ha habido importantes cambios hasta la situacin actual, que en

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nada se parece a la existente en los primeros aos de este proceso integrador 57 .

Para conocer la Comunidad Andina debemos establecer los objetivos por los que se suscribi el Acuerdo de Cartagena y sus protocolos modificatorios, lo que reflejar las intenciones y metas del mismo, lo cual nos permite inferir la ndole y profundidad de los compromisos de este convenio interestatal y si el mismo tiene previstas varias fases para alcanzar sus objetivos, de manera de poder llamarlo realmente proceso de integracin regional.

En primer lugar se puede decir que la Comunidad Andina tiene fines que no buscan simplemente un resultado concreto en forma inmediata sin ms ambiciones sino que tiene metas que para llegar a ellas requieren de un proceso de conformacin, que busca ir ms all de una simple colaboracin entre los pases participantes, con el deseo de crear compromisos profundos que implican la constitucin de un nuevo espacio territorial. Los objetivos de la Comunidad Andina coinciden con los de un proceso de integracin en los que, si bien pudiera no acordarse de inmediato o a muy corto plazo la constitucin de una nueva unidad territorial en la que los Estados participantes, manteniendo su individualidad, puedan realizar las actividades que determine el tratado con plena libertad de sus factores de produccin sin discriminacin ni obstculos ni fronteras u otras medidas de efecto equivalente, no obstante esto se tenga previsto hacer en un plazo razonable.

En este orden de ideas, la Comunidad Andina se conform con la finalidad de lograr un mercado comn latinoamericano en el mbito de la ALALC 58 y para esto previ la creacin de un Arancel Externo Mnimo Comn (AEMC) 59 como fase previa para lograr un Arancel Externo Comn
57 EN EFECTO, EL PACTO ANDINO CRE UN PROCESO QUE BUSCABA LA SUSTITUCIN DE LAS IMPORTACIONES EN LOS PASES ANDINOS Y POR ESO LA DIRECCIN DEL MISMO ERA EMINENTEMENTE COMERCIAL O TCNICA, A TRAVS DE LA JUNTA Y LA COMISIN, CON MUY POCO IMPULSO POLTICO. HOY, DESDE FINALES DE LOS OCHENTA, EL PROCESO DE INTEGRACIN ANDINO ASUMI UN MODELO DE REGIONALISMO ABIERTO EN EL QUE NO SE BUSCA PROTEGER EL GRUPO DE ECONOMAS NACIONALES Y DE ALGUNA MANERA AISLARSE DEL MUNDO, SINO TODO LO CONTRARIO: LA UNIN DE LOS PASES ANDINOS PARA COMPETIR MEJOR EN EL MUNDO GLOBALIZADO. ESTO, POR SUPUESTO, EXIGE UNA DIRECCIN CON MUCHO MS APOYO POLTICO QUE TCNICO O COMERCIAL, SIN QUERER DECIR ESTO QUE NO DEBAN EXISTIR RGANOS EJECUTIVOS, COMERCIALES O TCNICOS, PERO BALANCEADOS EN SU PARTICIPACIN EN EL PROCESO JUNTO CON LOS POLTICOS Y NO CON LA IMPORTANCIA QUE SE LES HABA DADO EN UN PRINCIPIO. 58 EN EFECTO, EL ARTCULO 1. DEL ACUERDO DE CARTAGENA (AC) DICE: EL PRESENTE ACUERDO TIENE POR OBJETIVOS PROMOVER EL DESARROLLO EQUILIBRADO Y ARMNICO DE LOS PASES MIEMBROS, ACELERAR SU CRECIMIENTO MEDIANTE LA INTEGRACIN ECONMICA, FACILITAR SU PARTICIPACIN EN EL PROCESO DE INTEGRACIN PREVISTO EN EL TRATADO DE MONTEVIDEO Y ESTABLECER CONDICIONES FAVORABLES PARA LA CONFORMACIN DE LA ALALC EN UN MERCADO COMN, TODO ELLO CON LA FINALIDAD DE PROCURAR UN MEJORAMIENTO PERSISTENTE EN EL NIVEL DE VIDA DE LOS HABITANTES DE LA SUBREGIN. 59 VASE DECISIN 12 DE LA COMISIN SOBRE APROBACIN DEL ARANCEL EXTERNO MNIMO COMN PARA LOS PRODUCTOS DEL PRIMER TRAMO DE LA LISTA COMN DE LA ALALC, DE 9 AL 14 DE ABRIL DE 1970; DECISIN 30 DE LA COMISIN SOBRE ARANCEL EXTERNO MNIMO COMN, ADOPTADA EN LAS SESIONES DE ESE RGANO ANDINO ENTRE EL 14 Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 1970 Y DECISIN 33 SOBRE EL AEMC, ADOPTADA POR LA COMISIN EN SUS SESIONES ENTRE EL 8 AL 10 DE MARZO DE 1971, TODAS CELEBRADAS EN LIMA, PER.

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(AEC) 60, lo que finalmente se hizo en enero de 1995 61, para lo cual se convirti la Comunidad Andina previamente en una zona de libre comercio el 31 de enero de 1993 (sin la participacin del Per en ambos casos) 62 , constituyndose finalmente una unin aduanera en 1995.

60 SEGN EL ARTCULO 3. AC DE 1969 PARA ALCANZAR LOS OBJETIVOS DEL PRESENTE ACUERDO SE EMPLEARN, ENTRE OTROS, LOS MECANISMOS Y MEDIDAS SIGUIENTES: () D) UN ARANCEL EXTERNO COMN, CUYA ETAPA PREVIA SER LA ADOPCIN DE UN ARANCEL EXTERNO MNIMO COMN;. 61 EN LA DECISIN 324 DE LA COMISIN SOBRE ARANCEL EXTERNO MNIMO COMN, PROGRAMA DE LIBERACIN E INCENTIVOS A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES, ADOPTADA EL 25 DE AGOSTO DE 1992 EN LIMA, PER, SE APROB UNA ESTRUCTURA DEL AEC CON CUATRO NIVELES ARANCELARIOS: 5%, 10%, 15% Y 20%, QUE SE APLICARA A LOS PRODUCTOS NO ORIGINARIOS DE LA SUBREGIN A PARTIR DEL 31 DE OCTUBRE DE 1992 Y SE ACORD UN PERODO DE TRANSICIN HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1993 DURANTE EL CUAL LOS PASES MIEMBROS IRAN APROXIMANDO SUS ARANCELES NACIONALES A LOS NIVELES DEL AEC DEFINIDOS PARA CADA TEM EN ANEXO QUE SE ELABORARA A MS TARDAR EL 31 DE OCTUBRE DE 1992. BOLIVIA PODRA MANTENER NIVELES DE 5% Y 10%. FINALMENTE CON LAS DECISIN 370, SOBRE EL AEC, ADOPTADA DEL 25 AL 26 DE NOVIEMBRE DE 1994 EN QUITO, ECUADOR, SE APROB LA ESTRUCTURA DEFINITIVA DE STE CON CUATRO NIVELES ARANCELARIOS DE 5%, 10%, 15% Y 20% Y SE INDIC QUE LOS PASES MIEMBROS FIJARAN SUS ARANCELES NACIONALES EN CORRESPONDENCIA CON EL AEC A MS TARDAR EL 31 DE ENERO DE 1995 (VANSE TAMBIN DECISIONES 335 DEL 4 DE MARZO DE 1993, ADOPTADA EN BOGOT, COLOMBIA; 350, ADOPTADA EL 17 DE DICIEMBRE DE 1993 EN LIMA, PER; 357 DEL 29 DE ABRIL DE 1994, ADOPTADA EN LIMA, PER; Y 365 DEL 21 DE JULIO DE 1994, ADOPTADA EN CARACAS, VENEZUELA, TODAS SOBRE EL AEC).

EN LAS SESIONES DE LA COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA CELEBRADAS EL 25 DE AGOSTO DE 1992, SE APROB LA DECISIN 321 SOBRE SUSPENSIN TEMPORAL DEL PER EN LA QUE SE ESTABLECI QUE PER SUSPENDERA SUS OBLIGACIONES CON RESPECTO AL PROGRAMA DE LIBERACIN DE BIENES Y EL AEMC HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1993 Y QUE, DURANTE ESE PERODO, NO PARTICIPARA EN LA ADOPCIN DE DECISIONES RELATIVAS A LA ARMONIZACIN DE POLTICAS MACROECONMICAS, A LA DEFINICIN DEL AEC, AL PERFECCIONAMIENTO DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO ANDINA Y A LAS NEGOCIACIONES COMERCIALES QUE LOS RESTANTES PASES ADELANTASEN CON TERCEROS. EN CONSECUENCIA, LAS DECISIONES QUE SE ADOPTASEN EN TALES REAS NO SERAN DE APLICACIN AL PER, QUE MANTENDRA UNA CONDICIN EQUIVALENTE A LA DE OBSERVADOR EN LAS REUNIONES DE LA COMISIN QUE SE LLEVASEN A CABO RELACIONADAS CON LOS TEMAS INDICADOS, PERO CONSERVARA SU ESTATUS DE PARTICIPANTE ACTIVO EN LAS DEMS MATERIAS. LOS DEMS PASES MIEMBROS PODRAN SUSPENDER LAS OBLIGACIONES DEL PROGRAMA DE LIBERACIN DE BIENES CON RESPECTO A PER DENTRO DE LOS SESENTA DAS SIGUIENTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA MENCIONADA DECISIN. POSTERIORMENTE, LA SUSPENSIN SE EXTENDERA HASTA EL 30 DE ABRIL DE 1994, MEDIANTE LA DECISIN 347 ADOPTADA EN LIMA, PER EL 17 DE DICIEMBRE DE 1993 QUE MODIFIC LA 321. FINALMENTE, EN EL PROTOCOLO DE SUCRE FIRMADO EN QUITO, ECUADOR, EN MAYO DE 1997, PER SE REINCORPOR PLENAMENTE A SUS OBLIGACIONES ANDINAS, INCORPORNDOSE A LA ZONA DE LIBRE COMERCIO. EN ABRIL DE 1994, LA COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA ADOPT LA DECISIN 353 SOBRE PARTICIPACIN DE PER EN EL GRUPO ANDINO, EN LA CUAL SE ESTABLECI QUE ESTE PAS
62 REASUMIRA SU PLENA PARTICIPACIN EN LO RELATIVO A LA ADOPCIN DE DECISIONES SOBRE ARMONIZACIN DE POLTICAS MACROECONMICAS Y SOBRE NEGOCIACIONES COMERCIALES CONJUNTAS CON TERCEROS PASES, PERO PODRA MANTENER NIVELES ARANCELARIOS DEL 15% Y 25% Y CONSERVARA UNA CONDICIN EQUIVALENTE A LA DE OBSERVADOR ANTES DICHA. PER INCORPOR INMEDIATAMENTE A LA ZONA DE LIBRE COMERCIO LAS SUBPARTIDAS NANDINA QUE, EN LA PROPUESTA DE LA JUNTA SOBRE EL AEC, QUE DIO ORIGEN A LA DECISIN 335, SE ENCONTRABAN CON NIVELES ARANCELARIOS DE 0% Y 5%, Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 1994, AQUELLAS QUE SE ENCONTRABAN CON NIVEL ARANCELARIO DE 10%. ESTA DECISIN NO FUE EJECUTADA Y MS TARDE LA DECISIN 387 TUVO UN IMPORTANTE RETROCESO EN ESTA MATERIA PORQUE SE PERMITI A PER MANTENER SU PROPIA ESTRUCTURA ARANCELARIA Y SU CONDICIN EQUIVALENTE A LA OBSERVADOR EN LAS REUNIONES DE LA COMISIN QUE SE LLEVASEN A CABO PARA TRATAR MATERIAS RELACIONADAS CON EL AEC Y AVANZAR EN EL PERFECCIONAMIENTO DEL LIBRE COMERCIO MEDIANTE LA AMPLIACIN DE LOS ACUERDOS BILATERALES

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En este sentido, Venezuela y Colombia han avanzado significativamente hacia la constitucin de un espacio econmico integrado con caractersticas iniciales y uniformes de unin aduanera ya que se cuenta con un arancel externo comn que abarca ms del 90 por ciento del universo arancelario del 10 por ciento. El resto de los pases miembros ha adoptado un arancel comunitario diferente como Bolivia, que ha logrado mantener su arancel nacional, y Ecuador, que ha conseguido un trato preferencial para un conjunto significativo de partidas.

Ahora bien, los objetivos principales que persigui el llamado Pacto Andino desde sus comienzos, como lo prev el Captulo I del Acuerdo de Cartagena de 1969 (art. 1), fue "promover el desarrollo equilibrado y armnico de los pases miembros y acelerar su crecimiento mediante la integracin econmica, facilitar su participacin en el proceso de integracin previsto en el Tratado de Montevideo y establecer condiciones favorables para la conversin de la ALALC en un mercado comn". Es decir, el Acuerdo de Cartagena no tena previsto agotarse en el modelo creado en 1969 sino ir mucho ms all, esto es, la utilizacin de la integracin econmica como una estrategia de desarrollo y como una manera de lograr una distribucin equitativa de los beneficios derivados de la misma, de modo de reducir las diferencias existentes entre ellos, para llegar a un mercado comn,

SUSCRITOS CON LOS DEMS PASES MIEMBROS. LA REINCORPORACIN PLENA DEL PER EN LA COMUNIDAD ANDINA SE RESOLVI EN LA REUNIN DE LA COMISIN EN LA CUAL SE APROBARON LAS DECISIONES 414 SOBRE PERFECCIONAMIENTO DE LA INTEGRACIN ANDINA; 415 SOBRE MEDIDAS CORRECTIVAS POR DIFERENCIAS ARANCELARIAS ENTRE PER Y LOS PASES MIEMBROS; 416 SOBRE NORMAS ESPECIALES PARA LA CALIFICACIN Y CERTIFICACIN DE ORIGEN DE LAS MERCANCAS; 417 SOBRE CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA FIJACIN DE REQUISITOS ESPECFICOS DE ORIGEN, EXPEDICIN DE REGISTRO O INSCRIPCIN SANITARIA; 419 SOBRE MODIFICACIN DE LA DECISIN 376 SOBRE SISTEMA ANDINO DE NORMALIZACIN, ACREDITACIN, ENSAYOS, CERTIFICACIN, REGLAMENTOS TCNICOS Y METROLOGA; Y 420 SOBRE ARMONIZACIN DE MECANISMOS DE FINANCIAMIENTO Y SEGURO DE CRDITO A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES, QUE CONFORMABAN UN PAQUETE PRODUCTO DE LAS NEGOCIACIONES (MALDONADO LIRA, HCTOR, 30 AOS DE INTEGRACIN ANDINA, BALANCE Y PERSPECTIVAS, SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1999, PP. 108-124). EN SENTENCIA TJCA DE 11 DE DICIEMBRE DE 1997, PROCESO 1-AI-97, EL TRIBUNAL CATALOG LA SITUACIN DEL PER COMO DESORDEN NORMATIVO Y LAS DECISIONES 321, 347, 353 Y 387 MUESTRAN ESTE DESORDEN NORMATIVO QUE VIVI LA SUBREGIN ANDINA EN MOMENTOS EN QUE POR CIRCUNSTANCIAS QUE NO CORRESPONDE A ESTE TRIBUNAL JUZGAR, DECIDI MANTENERSE EN SITUACIN DE INDEFINICIN EL STATUS DE UNO DE SUS PASES MIEMBROS. ADEMS, DIJO EL TRIBUNAL, LOS REGMENES ESTABLECIDOS EN LAS DECISIONES CITADAS CONSTITUAN UN RETROCESO EN EL PROCESO DE MULTILATERALIZACIN DE LAS RELACIONES COMERCIALES ENTRE LOS PASES MIEMBROS. ESTA TCNICA LEGISLATIVA, CONTINU EL RGANO JUDICIAL COMUNITARIO, CONSISTENTE EN VOLCAR EN LA LEY LA AUSENCIA DE VOLUNTAD POLTICA PARA ELUDIR LA SOLUCIN DE LAS INCIDENCIAS DE LA INTEGRACIN, SE TRADUCE EN SITUACIONES DE INDEFINICIN QUE DESDIBUJAN EL CARCTER MANDATARIO DEL ORDENAMIENTO JURDICO, Y RESULTAN CONTRARIAS AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURDICA QUE RECOMIENDA CONTAR CON REGLAS CLARAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LOS PASES MIEMBROS. FINALMENTE EXPRES EL TRIBUNAL ANTE ESTA SITUACIN CATICA CORRESPONDE AL TRIBUNAL DILUCIDAR Y PRECISAR EL RGIMEN JURDICO APLICABLE EN CADA CASO A LAS RELACIONES ENTRE LOS PASES MIEMBROS COMO SE DEJA CONSAGRADO EN ESTA SENTENCIA. LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES FUERON RATIFICADAS EN SU TOTALIDAD EN SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-AN-97, DE 8 DE JUNIO DE 1998, GOAC NO. 361 DE 7 DE AGOSTO DE 1998.

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para lo cual ide una estructura institucional de carcter supranacional muy simple, que se ha ido perfeccionando con el tiempo.

Para lograr estos objetivos comunitarios, se establecieron en el Acuerdo de Cartagena de 1969 una serie de medidas especficas, adems de la creacin del mencionado arancel externo comn, como la armonizacin de las polticas econmicas y sociales, la programacin industrial, el programa de liberalizacin aduanera, la ejecucin de programas de desarrollo agropecuario, el tratamiento preferencial en favor de Bolivia y Ecuador y la canalizacin de recursos, tanto internos como externos, a travs de la Corporacin Andina de Fomento.

Por otro lado, como ya dijimos, en virtud de sus ambiciosos objetivos integracionistas, desde su inicio la Comunidad Andina contempl la existencia de una organizacin comn, slo superada por las Comunidades Europeas. En los primeros aos, se crearon la Comisin, la Junta y otras instituciones consultivas y financieras, para luego ir incorporndose al aparato orgnico del entonces llamado Pacto Andino el Tribunal de Justicia, el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y el Parlamento Andino, adems de los convenios en las reas social, cultura, educacin, ciencia y tecnologa, entre otros, todo lo cual ha fortalecido la estructura supranacional del Acuerdo de Cartagena.

Los profesores venezolanos Antonio Francs y Luisa Palacios expresan que la intencin del Acuerdo de Cartagena no era constituirse en una alianza poltica o una red de instituciones a nivel regional sino en un verdadero acuerdo de integracin econmica 63 . De all los intentos, fallidos hasta principios de los noventa, de constituir una espacio econmico uniforme entre los pases miembros, en el cual hubiera, en primer lugar, la libre circulacin de mercancas y as aumentar el comercio intrarregional, para luego pasar a etapas ms avanzadas como el mercado comn, que parece ser su finalidad ltima y est previsto que comience en el ao 2005. Es por esto que los pases andinos se comprometieron desde el propio Acuerdo de Cartagena de 1969 a poner en vigor un arancel externo comn a ms tardar el 31 de diciembre de 1980 (art. 61 al 68 AC), lo cual lamentablemente no se hizo por problemas polticos y econmicos muy importantes de los integrantes del Pacto Andino, lo que se enmascar en decisiones y protocolos, fundamentalmente los de Lima (octubre de 1976) y Arequipa (abril de 1978), que dieron validez a tales incumplimientos de los plazos originalmente establecidos en el Acuerdo original haciendo prrrogas a los mismos. Posteriormente en 1987, se suscribi el Protocolo de Quito en el que nuevamente se hicieron aplazamientos importantes en las fechas para el cumplimiento de los distintos objetivos, como por ejemplo que el arancel externo comn se pospusiera en siete aos (de 1988 a 1995) y otro tanto para la validez de las listas de excepcin; en relacin con Bolivia y Ecuador, la validez de las excepciones se prorrog en seis aos
63

FRANCES, ANTONIO Y LUISA PALACIOS, "RESULTADOS ECONMICOS DEL PACTO ANDINO", INTEGRACIN EUROLATINOAMERICANA, EDICIONES CIUDAD ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1996, P. 495.

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(de 1993 a 1999) y la adopcin del arancel externo comn en siete (de 1990 a 1997) para la adopcin plena.

Afortunadamente, en 1989 la Comunidad Andina recupera el aliento, luego de casi una dcada perdida" y se acord la Declaracin de Galpagos, en la que se retomaron nuevamente los objetivos del Acuerdo original, aunque cambiado el concepto de integracin que se quera por uno de regionalismo abierto en lugar del de sustitucin de importaciones que prevaleca en el Acuerdo original, con mayor apoyo poltico por parte de los Presidentes de los Estados miembros 64 . Se decidi el 31 de diciembre de 1995 como nueva fecha objetivo para culminar el Programa de Liberacin de todos los productos del universo arancelario, salvo los incluidos en las listas de excepciones de Colombia, Per y Venezuela, que quedaran totalmente liberados de gravmenes y otras restricciones y amparados por el AEMC o el AEC, segn correspondiere, antes del 31 de diciembre de 1993, y los productos incluidos por Bolivia y Ecuador en sus listas de excepciones, que quedaran totalmente liberados de gravmenes y otras restricciones antes del 31 de diciembre de 1997. La Comisin aprobara el AEC a ms tardar el 31 de diciembre de 1992, luego de lo cual los pases miembros iniciaran su adopcin gradual para su plena aplicacin por Colombia, Per y Venezuela a ms tardar el 31 de diciembre de 1997, y por Bolivia y Ecuador a ms tardar el 31 de diciembre de 1999 65.

Afortunadamente, muchas de estos nuevos deseos se han ido cumpliendo, lo que le ha dado un nuevo impulso al proceso de integracin andino. En febrero de 1993, los pases andinos, excepto Per, completaron la construccin de la zona de libre comercio, mediante una liberalizacin total del intercambio sin excepciones ni reservas, la cual qued conformada por cuatro de los cinco pases (Colombia, Ecuador, Bolivia y Venezuela), adelantndose de esta forma a la fecha originalmente establecida en la Declaracin de Galpagos 66 .

64 PARA ESTO, EL ACTA DE GALPAGOS, SUSCRITA EL 20 DE DICIEMBRE DE 1989, CONTIENE EL NUEVO DISEO ESTRATGICO PARA LA ORIENTACIN DEL GRUPO ANDINO, QUE POSTUL DOS GRANDES OBJETIVOS PARA LA ACCIN DEL GRUPO ANDINO EN LA DCADA DE LOS NOVENTA: A) CONSOLIDAR EL ESPACIO ECONMICO ANDINO Y B) MEJORAR SU ARTICULACIN CON EL CONTEXTO INTERNACIONAL Y REFORZAR SU CONTRIBUCIN A LA UNIDAD LATINOAMERICANA (MALDONADO LIRA, OB. CIT., P. 78). 65 VASE DECISIN 258 SOBRE INSTRUMENTACIN DEL ADOPTADA EL 12 DE FEBRERO DE 1990 EN LIMA, PER.

DISEO ESTRATGICO

EN EL

SECTOR COMERCIO,

66 EN EL ACTA DE LA PAZ, FIRMADA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 1990, PRODUCTO DEL IV CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, SE ESTABLECI ACELERAR LA CONFORMACIN DEL MERCADO COMN ANDINO PARA 1995, CULMINANDO LA LIBERACIN TOTAL DEL COMERCIO INTRASUBREGIONAL Y EL ESTABLECIMIENTO DE UN ARANCEL EXTERNO COMN DE MANERA SIMULTNEA CON LA ARMONIZACIN DE INSTRUMENTOS Y POLTICAS ECONMICAS VINCULADOS CON EL COMERCIO EXTERIOR. SE DISPUSO ADELANTAR AL 31 DE DICIEMBRE DE 1991 LA CONFORMACIN DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO Y A 1991 LA DEFINICIN DEL AEC, SEGUIDA POR SU ADOPCIN GRADUAL, PARA TENER CONSTITUIDA EN 1995 LA UNIN ADUANERA (COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL CONSEJO PRESIDENCIAL (1989-1997), SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1998, PP. 101-131).

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Igualmente, la armonizacin de un paquete mnimo de polticas que respalde el proceso de integracin andino tambin ha sido logrado con la adopcin en 1991 de decisiones referidas a la armonizacin de franquicias aduaneras; a la prevencin o correccin de distorsiones en la competencia por prcticas de dumping o subsidios; a las restricciones a las exportaciones; a las prcticas restrictivas de la libre competencia, y a normas especiales para calificacin de origen. Por otra parte, en materia de armonizacin de polticas macroeconmicas, tambin existen algunos avances con la adopcin de un programa de trabajo que prev la armonizacin de polticas cambiarias, monetarias y fiscales antes del 31 de diciembre de 1992 67 .

En este orden de ideas, el grupo de pases andinos ha establecido en funcin de las diferentes decisiones adoptadas en el campo arancelario, especialmente desde principios de los noventa hasta el presente, un esquema que se puede caracterizar como una "unin aduanera imperfecta" por su falta de uniformidad entre todos los pases miembros y por ser diferenciado y no plano "por cuanto no otorga el mismo grado de proteccin a la produccin subregional, sino que hace un distingo entre los bienes primarios y los elaborados" 68 .

As, en este arancel externo comn no se ha logrado perfeccionar un verdadero arancel externo comn sino uno de tipo comunitario en el que, no obstante, son permisibles las vulneraciones unilaterales de los mrgenes de preferencia recprocamente acordados ya que, si bien el artculo 98 AC se estableci el compromiso de los pases miembros de no alterar unilateralmente el arancel externo comn e introdujo un mecanismo de consulta previa y de definicin comunitaria, antes de que un pas miembro pudiera asumir compromisos de carcter arancelario con pases ajenos a la subregin, no obstante, para el caso de las relaciones comerciales con pases de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI), Centroamrica y el Caribe, la Decisin 322 de agosto de 1992 estableci un rgimen que en la prctica permite las negociaciones bilaterales, con la sola obligatoriedad de mantener informados al resto de los pases miembros. Esto se ha justificado porque existe como objetivo a largo plazo que se conforme un mercado comn latinoamericano.

Por ltimo, el Protocolo de Sucre, modificatorio del Acuerdo de Cartagena, ha introducido reformas que profundizan el concepto de la integracin que busca el original Pacto Andino, entre las cuales destaca la incorporacin de un nuevo captulo en el que se establece las reglas para el

67

VACCHINO, JUAN MARIO Y LATINOAMERICANA", INTEGRACIN (INTAL), BUENOS AIRES, 1992.

68

ANA MARA SOLARES, "LOS NUEVOS IMPULSOS A LA INTEGRACIN LATINOAMERICANA, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIN DE AMRICA LATINA

JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, INFORMATIVO ANDINO, N 3, 3 1993.

DE ABRIL DE

1993, LIMA,

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establecimiento de la libertad de prestacin de servicios, modificaciones stas introducidas de cara a la futura constitucin del Mercado Comn Andino prevista para el ao 2005 69.

Como puede verse, desde sus inicios y muy especialmente desde principios de los aos noventa hasta el presente, el Acuerdo de Cartagena ha sido mucho ms que un convenio de cooperacin internacional porque, adems de la presencia de los elementos relacionados con su slida estructura institucional y el funcionamiento de sta y la aplicacin de principios del Derecho Comunitario, el Acuerdo de Cartagena ha tenido como objetivos fundamentales la creacin de un mercado comn y la realizacin de un proceso de integracin econmica, utilizando la intergubernamentalidad slo como apoyo para el logro de sus objetivos supranacionales 70, proceso ste que ha pasado por distintas fases, desde la adopcin de un arancel externo mnimo comn en 1970, hasta la unin aduanera actual, vigente desde 1995, pasando, por supuesto, por la zona de libre comercio, creada en 1993, previndose convertir todo esto en un Mercado Comn Andino en el 2005 como ya hemos dicho.

Estas caractersticas del proceso de integracin andino lo que nos hace ver es que efectivamente el Pacto Andino no es un acuerdo entre pases en los que stos se compartiran las labores para llevar adelante el proceso a travs de mecanismos intergubernamentales sino que la ambicin de sus objetivos econmicos no hace sino pensar en la existencia desde un principio de la supranacionalidad. Es decir, no se trata solamente de que la supranacionalidad se encuentra presente porque lo demuestren los aspectos que estudiamos en los apartes precedentes sino que la
69 EN EL ACTA DE CARTAGENA, PRODUCTO DEL XI CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, LOS ESTADOS MIEMBROS FIJARON COMO PROPSITO EL ESTABLECIMIENTO DEL MERCADO COMN ANDINO A MS TARDAR EN EL AO 2005, CREANDO LAS CONDICIONES PARA QUE, A LA LIBRE CIRCULACIN DE BIENES, SE AADA LA LIBRE MOVILIDAD DE SERVICIOS, DE CAPITALES Y DE PERSONAS EN LA SUBREGIN (CONSULTADA EN ORIGINAL, P. 2). PARA ESTOS FINES, LA SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA YA HA ELABORADO UN ANTEPROYECTO DE PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUE HA SIDO DISTRIBUIDO A LOS PASES MIEMBROS EN EL MES DE OCTUBRE DE 1999 PARA SU ANLISIS Y APROBACIN, CON MIRAS AL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO A CELEBRARSE EN FEBRERO DEL 2000 EN LIMA, PER. 70 EFECTIVAMENTE, SI BIEN DESDE 1969 EL ACUERDO DE CARTAGENA SIEMPRE TUVO COMO MECANISMOS DE ACTUACIN LOS ESTRICTAMENTE COMUNITARIOS, PARA LO CUAL CRE UNA ESTRUCTURA ORGNICA MUY SIMPLE CON UN RGANO EMINENTEMENTE INTERGUBERNAMENTAL (LA COMISIN) Y OTRO CON UNA ESTRUCTURA CUASI-SUPRANACIONAL (LA JUNTA), EN 1987 Y PRODUCTO DE LA PROFUNDA CRISIS QUE ATRAVESABA EL GRUPO ANDINO, SE SUSCRIBI EL PROTOCOLO DE QUITO, CON VIGENCIA EN 1988, QUE INCORPOR AL ACUERDO DE CARTAGENA UN CAPTULO LLAMADO COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL, EN EL QUE SE DEJ ESTABLECIDO QUE, ADEMS DE LOS MECANISMOS ESTRICTAMENTE COMUNITARIOS PREVISTOS EN EL ACUERDO DE 1969, LOS PASES MIEMBROS PODAN LLEVAR ADELANTE PROGRAMAS DE COOPERACIN, CON ALGUNA INTERVENCIN DE LOS RGANOS ANDINOS, EN CIERTAS REAS COMO CIENCIA Y TECNOLOGA, ACCIONES EXTERNAS COMUNES, TURISMO, ENTRE OTRAS, EN LAS QUE LA ACCIN PRINCIPAL LA HARAN LOS ESTADOS, MATERIAS EN LAS QUE SE ENTIENDE NO HA HABIDO ATRIBUCIN DE EJERCICIO DE COMPETENCIAS A LA ORGANIZACIN ANDINA. DE ESTA MANERA, SE CREA EN EL ACUERDO DE CARTAGENA, ADEMS DEL PILAR COMUNITARIO DE LA INTEGRACIN ANDINA CONSTITUIDO POR LOS CONVENIOS SOCIALES Y LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, UN NUEVO MECANISMO QUE COMPLEMENTA AL ESTRICTAMENTE COMUNITARIO EN EL QUE SE INCLUYEN DIVERSAS MATERIAS QUE HACA FALTA REACTIVAR LA INTEGRACIN ANDINA Y QUE COADYUVAN EN EL LOGRO DE SUS OBJETIVOS.

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misma era necesaria e indispensable para cumplir con sus objetivos. Se trata, como dice Diez de Velasco, de la idea de integracin como proceso dinmico, aunque el grado de supranacionalidad de la organizacin es hasta el presente mnimo 71 .

2.1. 1969: el inicio del proceso de integracin andino

En 1969, un grupo de pases suramericanos formado por Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Per 72 suscribi el Acuerdo de Integracin Subregional Andino, posteriormente denominado Acuerdo de Cartagena, por medio del cual estos pases buscaron promover su desarrollo equilibrado y armnico, acelerar su crecimiento mediante la integracin econmica, facilitar su participacin en el proceso de integracin previsto en el Tratado de Montevideo y establecer las condiciones favorables para la conversin de la entonces ALALC en un mercado comn, todo ello con la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregin (art. 1. AC).

Para alcanzar estos objetivos, se establecieron en el Acuerdo (art. 3. AC) como mecanismos y medidas las siguientes:

a) La armonizacin de las polticas econmicas y sociales y la aproximacin de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes; b) La programacin conjunta, la intensificacin del proceso de industrializacin subregional y la ejecucin de Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial; c) Un Programa de Liberacin del intercambio de bienes ms acelerado que el que se adopte en general en el marco de la ALALC; d) Un Arancel Externo Comn (AEC), cuya etapa previa sera la adopcin de un Arancel Externo Mnimo Comn (AEMC); e) Los programas destinados a acelerar el desarrollo del sector agropecuario; f) La canalizacin de recursos de dentro y fuera de la Subregin para proveer a la

71 DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 609. 72 SI BIEN VENEZUELA PARTICIP EN EL GRUPO NEGOCIADOR DESDE 1966, AL SER SU PRESIDENTE RAL LEONI UNO DE LOS IMPULSORES DE ESTA IDEA JUNTO CON LOS PRESIDENTES DE CHILE Y COLOMBIA DE ESA POCA, SEORES EDUARDO FREI Y CARLOS LLERAS RESTREPO, EL ACUERDO DE CARTAGENA NO FUE SUSCRITO POR ESTE PAS POR PROBLEMAS INTERNOS QUE LE IMPIDIERON ASUMIR LAS OBLIGACIONES ALL PLANTEADAS, MOTIVO POR EL CUAL NO FUE SINO HASTA 1973, SIENDO PRESIDENTE EL SEOR RAFAEL CALDERA, CUANDO VENEZUELA SE ADHIRI AL ACUERDO, LUEGO DE SORTEAR INNUMERABLES OBSTCULOS INTERNOS PARA LLEVAR ADELANTE ESA PARTICIPACIN, ENTRE ELLAS LAS DE TIPO CONSTITUCIONAL, PORQUE PARA UNA CORRIENTE, VENEZUELA NO PODA INTEGRARSE EN UN PROCESO DE ESTE TIPO DEBIDO A QUE LA CARTA MAGNA VENEZOLANA NO LO PERMITA. HOY AFORTUNADAMENTE TAL DISCUSIN NO PUEDE PRESENTARSE PORQUE EL ARTCULO 153 DE LA CONSTITUCIN DE 1999 PERMITE, SIN LUGAR A DUDAS, QUE VENEZUELA PARTICIPE EN UNA FIGURA COMO LA COMUNIDAD ANDINA.

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financiacin de las inversiones que fuesen necesarias en el proceso de integracin andino; g) La integracin fsica; h) Tratamientos preferenciales a favor de Bolivia y Ecuador.

Como puede observarse, el Acuerdo de Cartagena busca el establecimiento de un proceso de integracin con miras a la creacin de un mercado comn, que en ese momento se vislumbraba que poda ser latinoamericano y en el marco de la ALALC, a travs del cumplimiento de las fases de la zona de libre comercio y la unin aduanera. Esto cuando prev el Acuerdo un Programa de Liberacin del comercio de bienes y el AEC, respectivamente, lo que se ve complementado con la armonizacin de polticas econmicas y la coordinacin de legislaciones nacionales, entre otras medidas para lograr el anterior objetivo finalista.

Para lograr estos fines, el Acuerdo de Cartagena de 1969 cre una estructura organizacional propia, conformada, en primer lugar, por dos rganos principales, entre los que destacaba la Comisin, que estaba constituida por representantes plenipotenciarios de los pases miembros, expresaba su voluntad mediante Decisiones y se consideraba como el rgano mximo del Acuerdo (art. 6. AC).

Igualmente, como rgano principal del Acuerdo se crea la Junta, catalogada por el mismo como rgano tcnico (art. 13 AC), integrada por tres miembros independientes y que actuaba nicamente en funcin de los intereses de la Subregin en su conjunto (art. 13 AC), la cual manifestaba su voluntad bsicamente a travs de las Resoluciones que, contradictoriamente a su naturaleza comunitaria, eran adoptadas por unanimidad 73 .

En segundo lugar, como rganos auxiliares, el Acuerdo cre el Comit Consultivo y el Comit Asesor Econmico y Social (CAES). El primero era el rgano a travs del cual los pases miembros mantenan una vinculacin con la Junta, estaba integrado por representantes de todos los Estados participantes en el proceso y asesoraba a aqulla en la realizacin de sus trabajos.
73 CIERTAMENTE PODRA PENSARSE, CUANDO SE ESTUDIAN LAS CARACTERSTICAS Y CONFORMACIN DE LA ANTIGUA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUE SE TRATABA DE UN RGANO DE NATURALEZA SUPRANACIONAL AL ESTAR CONSTITUIDO POR TRES MIEMBROS INDEPENDIENTES DE LOS ESTADOS MIEMBROS, QUE NO RECIBAN INSTRUCCIONES DE STOS Y TENAN UN PERODO FIJO PARA EL EJERCICIO DEL CARGO, DEBIENDO EJERCER SUS ATRIBUCIONES DE ACUERDO CON LOS INTERESES DE LA SUBREGIN. SIN EMBARGO, ESTA CONCLUSIN SE VE DEBILITADA, AUNQUE EN NUESTRO CRITERIO NO DESAPARECE, CUANDO ANALIZAMOS LA FORMA DE TOMA SUS DECISIONES PORQUE LAS MISMAS DEBAN SER ADOPTADAS POR UNANIMIDAD ENTRE SUS MIEMBROS Y NO POR MAYORA COMO SUCEDE GENERALMENTE EN LOS RGANOS SUPRANACIONALES. NO OBSTANTE CREEMOS QUE, PESE A ESTE DETALLE, QUE SE CONVIRTI EN UN PROBLEMA EN SU FUNCIONAMIENTO, LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA DESDE EL PRINCIPIO HA TENIDO NATURALEZA SUPRANACIONAL POR RECIBIR DE LOS ESTADOS MIEMBROS LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS, HASTA ESE MOMENTO NACIONALES, LO QUE LE PERMITA TENER AUTONOMA Y DICTAR NORMAS DE APLICACIN DIRECTA, QUE EN UN PRINCIPIO SE DUDABA EN VARIOS PASES MIEMBROS POR NO DECIRLO EL ACUERDO DE CARTAGENA, LO QUE AFORTUNADAMENTE SE SOLVENT EN EL TRATADO DE CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA COMO LUEGO VEREMOS.

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El CAES estaba integrado por representantes de los empresarios y de los trabajadores de los pases miembros e igualmente constitua un rgano de consulta y asesora para los rganos del Acuerdo.

Ahora bien, el Acuerdo de Cartagena estableci una estructura organizacional muy sencilla para el logro de sus fines, en la cual coexistan un rgano eminentemente intergubernamental (la Comisin) con un rgano propiamente comunitario (la Junta), junto con un mecanismo de solucin de controversias basado en el Protocolo de la ALALC, en el que no exista un rgano judicial permanente como en la actualidad sino los procedimientos de negociacin, buenos oficios, mediacin y conciliacin que fueren necesarios, principalmente a cargo de la Comisin, lo que poda llevar a un proceso de arbitraje (art. 23 AC).

Sin embargo, paralelamente, e incluso antes en uno de los casos, de la existencia y ejecucin del Acuerdo de Cartagena, se crearon por tratados o convenios separados, instituciones con personalidad jurdica, actividades y estructura organizacional propias, con el fin de coadyuvar en el proceso de integracin andino y que no tenan el carcter de rganos 74 del Acuerdo de Cartagena. Tales fueron los casos, en el rea financiera, de la Corporacin Andina de Fomento, creada en 1968 con miras a la entonces futura suscripcin del Acuerdo de Cartagena, cuyas negociaciones

74 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORA JURDICA PURA, CATALOGAR COMO RGANO A UNA ESTRUCTURA SIGNIFICA QUE NO TIENE PERSONALIDAD JURDICA SINO QUE ES PARTE DE UNA PERSONA JURDICA MAYOR QUE ES LA QUE TIENE LA PERSONALIDAD JURDICA, LLAMADA GENERALMENTE LA ORGANIZACIN. POR ESO, LA COMISIN Y LA JUNTA NO SON CATALOGADAS COMO INSTITUCIONES, QUE S TIENEN PERSONALIDAD JURDICA, SINO COMO RGANOS DEL ACUERDO DE CARTAGENA PORQUE SON PARTES DE LA ORGANIZACIN PRINCIPAL. SIN EMBARGO, CONTRADICTORIAMENTE, EN EL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1969 NO SE LE OTORG PERSONALIDAD JURDICA TAMPOCO A LA ORGANIZACIN CREADA EN GENERAL. HOY LA SITUACIN HA VARIADO PORQUE DESDE EL PROTOCOLO DE TRUJILLO DE 1996, LA COMUNIDAD ANDINA TIENE PERSONALIDAD JURDICA PROPIA, PERO STA COEXISTE CON OTRAS PERSONALIDADES JURDICAS DE SUPUESTOS RGANOS QUE, SI BIEN NO DEBERAN TENERLA POR SER ESO, RGANOS, EN EFECTO LA TIENEN, UNO PORQUE FUE CREADO POR TRATADO SEPARADO (EL TRIBUNAL DE JUSTICIA), CUANDO LA ORGANIZACIN ANDINA NO TENA PERSONALIDAD JURDICA, Y OTRO PORQUE ORIGINALMENTE CUANDO FUE CREADO EN 1979, NO ERA UN RGANO DEL ACUERDO DE CARTAGENA (EL PARLAMENTO ANDINO) SINO UNA INSTITUCIN COMO TAL. FUE LUEGO, EN 1987, CON EL PROTOCOLO DE QUITO, CUANDO EL PARLAMENTO ANDINO SE INCORPOR AL ACUERDO DE CARTAGENA COMO RGANO DEL MISMO, PERO MANTENIENDO LA PERSONALIDAD JURDICA QUE LE OTORG EL TRATADO DE SU CREACIN. CON TODO ESTO LO QUE QUEREMOS DECIR ES QUE LA TEORA DEL RGANO TAL COMO SE ENTIENDE EN LA DOCTRINA JURDICA TRADICIONAL, EN LA COMUNIDAD ANDINA NO SE CUMPLE FIELMENTE PORQUE HAY RGANOS DE ESA COMUNIDAD, QUE YA DE POR S TIENE PERSONALIDAD JURDICA, QUE TIENEN SU PROPIA PERSONALIDAD JURDICA AL MISMO TIEMPO QUE LA COMUNIDAD ANDINA, LO QUE ES UN CONTRASENTIDO, COMO ES EL CASO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y EL PARLAMENTO ANDINO. NO OBSTANTE, NO CREEMOS QUE POR ESTO DEBA CONSIDERARSE QUE LA JUNTA (HOY SECRETARA GENERAL) Y LA COMISIN HAYAN TENIDO O TENGAN PERSONALIDAD JURDICA PROPIA, AUNQUE EN ALGUNOS CASOS ELLO SE HAYA CONSIDERADO AS, COMO ES EL CONVENIO DE PRIVILEGIOS E INMUNIDADES, CELEBRADO EN LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA Y EL GOBIERNO PERUANO, ENTENDEMOS QUE EN REPRESENTACIN DE LA REPBLICA DEL PER, EN EL QUE LA JUNTA ACTU COMO PERSONA JURDICA PORQUE AS LO RECONOCI EL GOBIERNO PERUANO POR DECRETO-LEY 18092.

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comenzaron en 1966, y el Fondo Andino de Reservas, creado en 1976 y en funciones desde 1978, convertido luego (1991) en el Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR).

Igualmente, la integracin andina se fue completando, adems del Acuerdo de Cartagena y las mencionadas instituciones financieras, con los llamados Convenios Sociales, entre los cuales tenemos el Convenio Andrs Bello en el rea de educacin, firmado en 1970; el Convenio Hiplito Unanue en el sector salud, suscrito en 1971; y el Convenio Simn Rodrguez en el rea laboral, firmado en 1973. Adems, en 1985 se crea la Universidad Andina Simn Bolvar, con importantes funciones en el rea de divulgacin, docencia e investigacin en materia de integracin andina.

No obstante, si bien las mencionadas instituciones financieras y los convenios sociales tenan fines relacionados con la integracin andina, cuya principal columna era el Acuerdo de Cartagena, funcionaron en forma dispersa y sin mecanismos de interrelacin efectivos que les permitiera funcionar coordinadamente y forma coherente para el logro de sus metas comunes.

As las cosas, las caractersticas que hemos esbozado del proceso de integracin andino y su estructura organizacional se mantuvieron inalterables durante varios aos, aun cuando Venezuela se incorpora al Acuerdo en 1973 y Chile se retira del mismo en 1976. Sin embargo, en este ltimo ao y en 1978 se firman los Protocolos de Lima y Arequipa respectivamente, adicionales al Acuerdo de Cartagena, en donde se establecen prrrogas a los plazos originalmente convenidos para el inicio de los mecanismos de integracin creados.

2.2. 1979: la creacin del Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino y el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores
En 1979 suceden hechos importantes que refuerzan la estructura orgnica e institucional de la integracin andina y le dan solidez a la organizacin que se pretendi crear en 1969. En ese ao se crean, por tratados separados del Acuerdo, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (TJAC), el Parlamento Andino (PA) y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (Consejo Andino de Ministros de RR.EE.).

Con el Tribunal de Justicia, que si bien su tratado de creacin fue suscrito en 1979 no fue sino hasta enero de 1984 cuando comenz a funcionar, el Acuerdo de Cartagena trata de resolver uno de los problemas que ms estaba afectando al proceso de integracin andino como era el incumplimiento generalizado de los compromisos asumidos por los pases miembros. Por las caractersticas del Tribunal de Justicia de ser permanente, independiente y exclusivo, y por la importancia de los recursos y acciones que puede conocer, el Acuerdo de Cartagena adquiere una naturaleza realmente especial y

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su anhelado carcter supranacional 75 se ve reforzado en forma relevante con este hecho 76.

75 HA SIDO SCHERMERS UNO DE LOS AUTORES QUE MS HA DESTACADO LA EXISTENCIA DE ESTE TIPO DE ORGANIZACIONES, A TRAVS DE LA DETERMINACIN DE LOS ASPECTOS QUE, SEGN L, DEBE TENER UNA ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA SER CONSIDERADA COMO SUPRANACIONAL (LOS DETALLES DE ESTAS IDEAS PUEDEN VERSE EN SCHERMERS, HENRY G., INTERNATIONAL INSTITUTIONAL LAW, SIJTHOFF & NOORDHOFF INTERNATIONAL PUBLISHERS BV, ALPHEN AAN DE RIJN (THE NETHERLANDS), 1980, PP. 5-32). ESTE AUTOR DESTACA SEIS CARACTERSTICAS QUE NO NECESARIAMENTE TIENEN QUE CONCURRIR PARA QUE EXISTA SUPRANACIONALIDAD, SINO QUE SLO SER COMPLETAMENTE SUPRANACIONAL UNA ORGANIZACIN INTERNACIONAL SI LLENA TODAS ELLAS, PERO EN SU CRITERIO TAL ORGANIZACIN SUPRANACIONAL NO EXISTE SINO QUE DEBE USARSE EL TRMINO SUPRANACIONAL EN UN SENTIDO RELATIVO, DE MANERA QUE LO MS CERCANO AL CUMPLIMIENTO COMPLETO DE LAS CONDICIONES ESBOZADAS POR SCHERMERS, MS SUPRANACIONAL ES LA ORGANIZACIN SEGN L, POR LO QUE NO NECESARIAMENTE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE ALGUNA DE TALES CARACTERSTICAS DEBE SIGNIFICAR QUE NO EXISTA SUPRANACIONALIDAD. NOSOTROS HEMOS PREFERIDO SEPARAR LOS ASPECTOS DE SCHERMERS EN DOS GRUPOS: UNO, CONSTITUIDO POR LAS CARACTERSTICAS QUE EN NUESTRA OPININ DEBEN NECESARIAMENTE ESTAR PRESENTES EN UNA ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA QUE PUEDA SER CONSIDERADA COMO SUPRANACIONAL, Y OTRO GRUPO CONSTITUIDO POR CARACTERSTICAS QUE, SI BIEN PUEDEN REFORZAR LA SUPRANACIONALIDAD DERIVADA DE LAS ANTERIORES, SU AUSENCIA NO QUITA ESTE CARCTER A LA ORGANIZACIN SINO QUE, EN TODO CASO, LA DEBILITA, POR LO QUE SE HACE MENOR LA SUPRANACIONALIDAD EXISTENTE. PARA NOSOTROS LOS ASPECTOS DE SCHERMERS QUE CONSIDERAMOS ESENCIALES EN TODA ORGANIZACIN SUPRANACIONAL PARA SER TAL SON: 1) QUE LAS DECISIONES DE LA ORGANIZACIN PUEDAN SER OBLIGATORIAS PARA LOS PASES MIEMBROS; 2) QUE LOS RGANOS ADOPTEN SUS DECISIONES SIN DEPENDER DE LA COOPERACIN DE LOS ESTADOS PARTICIPANTES, LO CUAL PUEDE LOGRARSE ADOPTANDO LAS DECISIONES POR MAYORA Y CONFORMANDO TALES RGANOS CON MIEMBROS INDEPENDIENTES; 3) QUE LA ORGANIZACIN TENGA PODERES PARA DICTAR NORMAS QUE PUEDAN SER OBLIGATORIAS PARA LOS CIUDADANOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS, SIN QUE PARA ELLO SEA NECESARIA LA INTERVENCIN DE LAS AUTORIDADES NACIONALES; 4) QUE LA ORGANIZACIN TENGA EL PODER DE OBLIGAR A LOS ESTADOS MIEMBROS A CUMPLIR SUS DECISIONES. POR OTRO LADO, HAY CARACTERSTICAS DE LAS ESTABLECIDAS POR SCHERMERS QUE, SI BIEN REFUERZAN EN GRAN MEDIDA LA SUPRANACIONALIDAD EXISTENTE, SIN EMBARGO SU AUSENCIA NO LE QUITA ESE CARCTER A LA ORGANIZACIN. LO QUE, EN TODO CASO, HAR SU FALTA ES QUE LA SUPRANACIONALIDAD SEA MS DBIL. ESTOS ELEMENTOS SON: 1) QUE LA ORGANIZACIN TENGA ALGUNA AUTONOMA FINANCIERA, DE MANERA QUE LOS RECURSOS QUE NECESITE PARA FUNCIONAR NO PROVENGAN ENTERAMENTE DE LOS ESTADOS MIEMBROS; 2) QUE EL RETIRO UNILATERAL DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA ORGANIZACIN O LA DISOLUCIN DE STA NO SEA POSIBLE SIN EL CONSENTIMIENTO O INTERVENCIN DE LOS RGANOS SUPRANACIONALES. UNA ORGANIZACIN QUE NO TENGA LAS CARACTERSTICAS ESENCIALES ANTES ANOTADAS NO SER UNA ORGANIZACIN SUPRANACIONAL SINO SER DE LAS LLAMADAS INTERGUBERNAMENTALES, ES DECIR, QUE FUNCIONA CON LA COOPERACIN DE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS PARTES, SIN PODERES COMO LOS ANOTADOS SOBRE LOS PASES, NI SOBRE SUS CIUDADANOS. SIN EMBARGO, RECONOCE EL MISMO SCHERMERS QUE LA DISTINCIN ENTRE ORGANIZACIONES SUPRANACIONALES E INTERGUBERNAMENTALES PUEDE CONVERTIRSE EN VAGA, MOTIVO POR EL CUAL ALGUNOS AUTORES, ENTRE LOS QUE DESTACAMOS A FRANCIS ROSENSTIEL, RECHAZAN LA NOCIN DE ORGANIZACIN SUPRANACIONAL, POR NO PODER DISTINGUIRSE DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES CLSICAS (AL RESPECTO PUEDE VERSE ROSENSTIEL, FRANCIS, EL PRINCIPIO DE LA SUPRANACIONALIDAD, INSTITUTO DE ESTUDIOS POLTICOS, MADRID, 1967). NOSOTROS CONSIDERAMOS QUE, SI BIEN EL TRMINO SUPRANACIONAL NO ES EL MS FELIZ PARA DENOMINAR UNA REALIDAD INTERNACIONAL DETERMINADA CON CARACTERSTICAS ESPECIALES, PORQUE REALMENTE LA ORGANIZACIN NO PUEDE CONSIDERARSE QUE EST POR ENCIMA DE LOS ESTADOS YA QUE NO DISFRUTA REALMENTE DE COMPETENCIAS PROPIAS POR SER BENEFICIARIA DE UNA TRANSFERENCIA DE SOBERANA O UNA CESIN DE COMPETENCIAS NACIONALES, SINO QUE, A LO SUMO, DISFRUTA DE LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS QUE AS HAN DECIDIDO HACERLA Y QUE SIGUEN INTERVINIENDO EN LA ORGANIZACIN A TRAVS DE VARIOS DE SUS RGANOS (LOS INTERGUBERNAMENTALES), SIN EMBARGO, MIENTRAS NO SE INVENTA OTRO TRMINO Y VENIRSE UTILIZANDO DESDE HACE TIEMPO, EL MISMO DEBE ENTENDERSE QUE DENOMINA A CIERTAS ORGANIZACIONES

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Lo mismo que hemos dicho del Tribunal de Justicia deberamos decirlo respecto al Parlamento Andino ya que se crea como una instancia de participacin ciudadana, lo que es muy importante en estos procesos, y con, en principio, naturaleza comunitaria 77 , lo que pretende darle tambin independencia. Sin embargo, al no ser electos todava sus miembros por los pueblos andinos como es la idea original, se pierde mucho de su efectividad y de la referida participacin, aunado al hecho que ni el Acuerdo de Cartagena ni en el tratado de su creacin le dan al Parlamento Andino funciones decisorias, ni participa en la conformacin de los actos de los otros rganos andinos, sino slo para dar

INTERNACIONALES QUE NO SON IGUALES A LAS TRADICIONALES POR LAS RAZONES QUE APUNTAMOS ANTES Y EN DONDE LOS ELEMENTOS QUE HEMOS ESBOZADO, BASADOS EN SCHERMERS, PREVALECEN SOBRE LOS EXISTENTES EN CUALQUIER ORGANIZACIN, PERMITINDOLE TENER PODERES POR ENCIMA DEL NIVEL DE LAS QUE TIENEN NORMALMENTE LAS ORGANIZACIONES DE COOPERACIN INTERNACIONAL CLSICAS, REGIDAS ENTERAMENTE POR EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. 76 CIERTAMENTE, CON LA CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SE REFUERZA EN FORMA IMPORTANTE LA NATURALEZA SUPRANACIONAL DE LA ORGANIZACIN CREADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA. SI BIEN ESTA NATURALEZA YA PODAMOS VERLA REFLEJADA DE ALGUNA MANERA EN EL ORIGINAL PACTO ANDINO DE 1969, SIN EMBARGO ESA SUPRANACIONALIDAD ERA MUY DBIL, POR LO QUE SE FORTALECE CON LA CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA PORQUE SE TRATA DE UN RGANO JUDICIAL AUTNOMO, QUE PUEDE ACTUAR CON INDEPENDENCIA DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR ESTAR CONFORMADO POR MAGISTRADOS QUE NO SON REPRESENTANTES DE AQULLOS Y NO PUEDEN RECIBIR INSTRUCCIONES DE LOS PASES Y TIENEN ESTABILIDAD, Y PUEDE EJERCER IMPORTANTES FUNCIONES JURISDICCIONALES QUE SOLAMENTE EN UNA ORGANIZACIN DE ESTE TIPO PUEDEN DARSE. ADEMS, EL TRATADO DE CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEJ BIEN CLARO QUE LAS NORMAS ANDINAS EMANADAS DE LA JUNTA Y LA COMISIN TENAN APLICACIN DIRECTA Y VIGENCIA INMEDIATA EN LOS PASES MIEMBROS, LO QUE ERA UN SNTOMA MUY RELEVANTE DE QUE HABA OCURRIDO ENTRE LOS ESTADOS Y LA ORGANIZACIN ANDINA LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS NACIONALES, QUE LE PERMITA A AQULLA ACTUAR SOBRE LOS ESTADOS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, A TRAVS DE MECANISMOS SANCIONATORIOS, QUE SE ADELANTARON INCLUSIVE A LOS EXISTENTES EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS, QUE SON UNA CLARA MANIFESTACIN DE UNA DE LAS CARACTERSTICAS MS IMPORTANTES DE LA SUPRANACIONALIDAD COMO ES LA EXISTENCIA DE COERCIN DE LA ORGANIZACIN SOBRE LOS ESTADOS, LO QUE JUNTO CON LA EXISTENCIA DE DOS RGANOS TPICAMENTE SUPRANACIONALES (EL TRIBUNAL Y LA JUNTA) Y LA POSIBILIDAD DE APLICACIN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS NORMAS ANDINAS EN LOS ESTADOS MIEMBROS SIN PARTICIPACIN DE LAS AUTORIDADES NACIONALES, HACE DE LA ORGANIZACIN ANDINA UNA DE INDUDABLE NATURALEZA SUPRANACIONAL. 77 PARA LOS ESPECIALISTAS EN DERECHO COMUNITARIO, LA UTILIZACIN DEL TRMINO COMUNIDAD HACE REFERENCIA A LA EXISTENCIA DE UN GRUPO DE ESTADOS QUE HAN DECIDIDO ATRIBUIRLE A UNA ORGANIZACIN INTERNACIONAL EL EJERCICIO DE CIERTAS COMPETENCIAS PROPIAS, DE MANERA QUE PUEDAN EJERCER POR ELLOS ALGUNAS FUNCIONES QUE LE PERMITAN DICTAR NORMAS DIRECTAMENTE A LOS PROPIOS ESTADOS Y SUS CIUDADANOS SIN LA INTERVENCIN DE AQULLOS Y CON EFECTO EN TODOS ELLOS, PUDIENDO INCLUSIVE OBLIGARLOS A SU CUMPLIMIENTO. POR ESTO, CUANDO SE DICE QUE UN RGANO ES COMUNITARIO, ELLO DEBE ENTENDERSE QUE HA RECIBIDO DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD LAS ATRIBUCIONES PARA EL EJERCICIO DE COMPETENCIAS ORIGINALMENTE NACIONALES QUE LE PERMITA GENERAR NORMAS DE APLICACIN DIRECTA E INMEDIATA EN LOS PROPIOS ESTADOS MIEMBROS, SIN QUE SEA NECESARIA LA INTERVENCIN DE STOS PARA SU VIGENCIA O VALIDEZ, NORMAS STAS QUE FORMARN LO QUE SE HA DENOMINADO COMO DERECHO COMUNITARIO. POR LO ANTERIOR, SI NO HAY COMUNIDAD, NO PUEDE HABER RGANOS COMUNITARIOS Y SI NO HAY COMUNIDAD, LA ORGANIZACIN QUE EXISTA NO PODR GENERAR DERECHO COMUNITARIO. DESDE ESTE PUNTO DE VISTA, LO COMUNITARIO ES EQUIVALENTE A SUPRANACIONAL.

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recomendaciones y opiniones no vinculantes 78 .

Con respecto al Consejo Andino de Ministros de RR.EE. es importante destacar que por primera vez el proceso de integracin andino tiene una instancia poltica de alto nivel ya que hasta este momento haba estado conformado por instituciones y rganos tcnicos. Esta instancia poltica, a medida que ha avanzado el proceso, ha adquirido mayor importancia como vamos a ver ms adelante y luego cede su lugar privilegiado de instancia poltica al Consejo Presidencial Andino como vamos a ver.

2.3. 1987: el Protocolo de Quito

En 1987 se produce un hecho decisivo en el proceso de integracin andino. Ese ao se firma el Protocolo de Quito, en el que se actualizan una serie de aspectos importantes del Acuerdo de Cartagena y que, si bien preserv la filosofa y los objetivos esenciales del Acuerdo 79 , introdujo importantes modificaciones tendientes a la flexibilizacin, complementacin y ampliacin de los mecanismos de integracin 80, todo ello con el fin de adaptarlo a los nuevos tiempos en los que ya no imperaba el modelo cerrado de integracin que busca la sustitucin de importaciones y la implantacin de barreras proteccionistas (la llamada Integracin hacia adentro), sino uno ms abierto en el que el llamado regionalismo sea una forma, no de aislarse los grupos de pases para proteger sus economas, sino de unirse para competir y enfrentar los retos que implica estar en un contexto econmico internacional dinmico totalmente interrelacionado, en el que las polticas paternalistas, bien sea de los
78 EFECTIVAMENTE, AUNQUE EL TRATADO CONSTITUTIVO DEL PARLAMENTO ANDINO HAYA DICHO QUE ESTE RGANO TIENE NATURALEZA COMUNITARIA, NO CREEMOS QUE POR ESTA SOLA MENCIN YA DEBE CONSIDERRSELE COMO SUPRANACIONAL YA QUE NO DISFRUTA DE UNA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS POR LOS ESTADOS MIEMBROS, NI INTERVIENE EN FORMA RELEVANTE EN LA QUE PUDIERAN TENER OTROS RGANOS. ADEMS, EL PARLAMENTO ANDINO NO PUEDE DECIRSE QUE EN LA ACTUALIDAD REPRESENTE A LOS PUEBLOS ANDINOS Y NO A LOS ESTADOS MIEMBROS, PORQUE TODAVA NO HAN SIDO ELECTOS SUS INTEGRANTES POR VOTACIN DIRECTA Y UNIVERSAL EN CADA UNO DE LOS PASES MIEMBROS, SALVO EN VENEZUELA QUE EN EL AO 1998 INTENT HACER UNA ELECCIN DE ESTE TIPO Y ELIGI A SUS REPRESENTANTES AL PARLAMENTO ANDINO, QUIENES RECIENTEMENTE FUERON CESADOS DE SUS CARGOS POR LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Y VUELTOS A REELEGIR EN 2000. POR ESTO, LA MAYORA DE LOS MIEMBROS DEL PARLAMENTO ANDINO SIGUEN SIENDO REPRESENTANTES DE LOS ESTADOS MIEMBROS, POR LO QUE MAL PUEDE CONSIDERARSE A ESTE RGANO COMO INDEPENDIENTE DE STOS. LAMENTABLEMENTE, EL PARLAMENTO ANDINO DISTA MUCHO DE SER DE LA NATURALEZA DEL PARLAMENTO EUROPEO, ESTO ES, COMUNITARIA, LA QUE, DESDE EL TRATADO DE MAASTRICHT Y EN EL TRATADO DE AMSTERDAM SE HA VISTO REFORZADA POR TENER IMPORTANTES FACULTADES LEGISLATIVAS Y PRESUPUESTARIAS, QUE LO HACEN EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS UN VERDADERO RGANO COMUNITARIO EN EL SENTIDO DE SER SUPRANACIONAL. ADEMS, LOS MIEMBROS DEL PARLAMENTO EUROPEO SON ELECTOS DIRECTAMENTE POR LOS CIUDADANOS EUROPEOS EN CADA ESTADO MIEMBRO. QUIZS EN UN FUTURO, CUANDO EL PARLAMENTO ANDINO EVOLUCIONE, SE PUEDA CONSIDERAR VERDADERAMENTE, NO PORQUE LO DIGA EL TRATADO, QUE ESTE RGANO ES DE NATURALEZA COMUNITARIA. 79 LA EXPRESIN ES DE MALDONADO LIRA, HCTOR EN 30 AOS DE INTEGRACIN PERSPECTIVAS, SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1999, P. 66. 80 VASE MALDONADO LIRA, OB. CIT., P. 66.

ANDINA-BALANCE

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Estados o de las propias organizaciones internacionales de integracin, ya comienzan a no tener cabida ni ser aplicables: el llamado regionalismo abierto 81 .

Igualmente, el Protocolo de Quito incorpora formalmente como rganos del Acuerdo de Cartagena, aunque ya existentes con anterioridad, al Tribunal de Justicia y al Parlamento Andino (art. 5. AC) que, pese a ser creados en 1979, tuvieron un nacimiento separado del Acuerdo de Cartagena pero con objetivos y actividades ntimamente relacionados con ste.

Tambin el Protocolo de Quito elimina la figura del CAES y deja establecidos como Consejos Consultivos al Consejo Consultivo Empresarial y al Consejo Consultivo Laboral, integrados cada uno en forma separada, por delegados del ms alto nivel, elegidos directamente por las organizaciones representativas de los sectores empresarial y laboral de cada uno de los pases miembros. Estos Consejos emitiran opiniones ante la Comisin o la Junta, a solicitud de stas o por propia iniciativa, sobre los programas o actividades del proceso que fueran de inters para los sectores empresarial y laboral (art. 20 AC).

Ahora bien, adems de lo anterior, el Protocolo de Quito introduce un aspecto que en las Comunidades Europeas ha sido un mecanismo efectivo para complementar los procesos principales de integracin, como son las polticas de cooperacin intergubernamental 82. En el caso andino, tales

81 LA CEPAL (COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE) ENTIENDE AL REGIONALISMO ABIERTO COMO AQUEL QUE SURGE DE CONCILIAR LA INTERDEPENDENCIA NACIDA DE ACUERDOS ESPECIALES DE CARCTER PREFERENCIAL Y AQUELLA IMPULSADA BSICAMENTE POR LAS SEALES DEL MERCADO RESULTANTES DE LA LIBERALIZACIN COMERCIAL EN GENERAL. LO QUE SE PERSIGUE CON EL REGIONALISMO ABIERTO, SEGN LA CEPAL, ES QUE LAS POLTICAS EXPLCITAS DE INTEGRACIN SEAN COMPATIBLES CON LAS POLTICAS TENDIENTES A ELEVAR LA COMPETITIVIDAD INTERNACIONAL Y QUE LAS COMPLEMENTEN (CITADO POR MALDONADO LIRA, OB. CIT., PP. 18-19). CSAR GAVIRIA, SECRETARIO GENERAL DE LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA), AL REFLEXIONAR SOBRE ESTE PRINCIPIO EN LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUY QUE ESTA COMBINACIN DE OBLIGACIONES FORMALES A LA COMUNIDAD ANDINA Y LA APERTURA SIMULTNEA A OTROS PASES DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE ILUSTRAN EL DESARROLLO DE UN NUEVO MOVIMIENTO INTEGRACIONISTA EN AMRICA, EL CUAL HA DEVENIDO EN NOMBRARSE COMO REGIONALISMO ABIERTO. EN ESTE CONTEXTO, SEGN GAVIRIA, LOS GRUPOS SUBREGIONALES NO SON FINES EN S MISMOS. MS BIEN ELLOS SON VISTOS COMO CAMINOS HACIA ESFUERZOS DE INTEGRACIN MAYORES EN LOS NIVELES LATINOAMERICANOS, HEMISFRICOS Y GLOBALES (RODRIGUEZ MENDOZA, MIGUEL, PATRICIA CORREA Y BRBARA KOTSCHWAR, TRADE AND ECONOMIC INTEGRATION IN THE ANDEAN REGIN, THE ANDEAN COMMUNITY AND THE UNITED STATES. TRADE AND INVESTMEN RELATIONS IN THE 1990S, 1998, CITADO POR MALDONADO LIRA, OB. CIT., P. 19). 82 EN EFECTO, LO QUE ES HOY LA UNIN EUROPEA EST CONFORMADO POR LOS ASPECTOS ESTRICTAMENTE COMUNITARIOS, DERIVADOS DE LOS TRATADOS DE PARS Y DE ROMA (LAS COMUNIDADES EUROPEAS), QUE SON LOS LLAMADOS PILARES COMUNITARIOS DE LA UNIN EUROPEA, Y LOS ESTABLECIDOS ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA SER REALIZADOS POR LAS VAS DE LA TRADICIONAL COOPERACIN INTERNACIONAL, EN LA QUE LOS RGANOS EUROPEOS TIENEN ATRIBUCIONES MS LIMITADAS QUE LAS QUE LES DIERON ORIGEN EN LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS MENCIONADOS (LA COOPERACIN POLICIAL Y JUDICIAL EN MATERIA PENAL, LA COOPERACIN REFORZADA Y LA POLTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMN), QUE SON LOS LLAMADOS PILARES EXTRACOMUNITARIOS O INTERGUBERNAMENTALES DE LA UNIN EUROPEA (AL RESPECTO, VASE ALONSO GARCIA, RICARDO, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y

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mecanismos de cooperacin se circunscriben todava, en virtud de que no es un mercado comn como en Europa, al aspecto econmico y social, en los que los Estados miembros, paralelamente a las vas comunitarias del Acuerdo como la armonizacin de polticas econmicas, la coordinacin de las legislaciones, el establecimiento de un programa de liberacin del comercio de bienes y la adopcin de un Arancel Externo Comn, entre otras, que estaban esbozados en el Acuerdo de Cartagena de 1969, deben establecer mecanismos de entendimiento mutuo en reas que, si bien no forman parte del paquete de atribuciones directas que reciben los rganos del Acuerdo de los pases miembros en el rea comercial y econmica, estn ntimamente ligadas con ellas y son esenciales para conseguir los objetivos del mismo. Tales reas en las que los Estados miembros pueden establecer mecanismos de cooperacin econmica y social son:

a) Las acciones en el campo de la integracin fronteriza;

b) Las acciones externas conjuntas;

c) El desarrollo cientfico y tecnolgico;

d) Los programas conjuntos en materia de turismo;

e) El aprovechamiento racional y conservacin de los recursos naturales;

f)

Las polticas de mejoramiento del medio ambiente;

g) La cooperacin en el rea de servicios;

h) El desarrollo social de los pases en los sectores de vivienda, salud y educacin;

i)

Los mecanismos de divulgacin cultural, histrica y geogrfica de la Subregin (captulo XIV AC).

ADMINISTRATIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA, EDITORIAL CENTRO DE ESTUDIOS RAMN ARECES, MADRID, 1994, P. 31). SI BIEN ESTOS ASPECTOS DE COOPERACIN EN LA UNIN EUROPEA TIENDEN A COMUNITARIZARSE Y LOS RGANOS EUROPEOS ESTN ASUMIENDO MAYORES ATRIBUCIONES EN ESTE CAMPO, ESPECIALMENTE DESDE EL TRATADO DE AMSTERDAM (VASE ALONSO GARCIA, RICARDO, TRATADO DE AMSTERDAM, EDITORIAL CVITAS, MADRID, 1998, PP. XXI-XXIX), SIGUE SIENDO UN REA SEPARADA DE LA RELACIN SUPRANACIONAL EXISTENTE ENTRE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y LOS ESTADOS MIEMBROS, PERO QUE JUNTAS LOGRAN EL OBJETIVO FINALISTA DE TODO EL PROCESO: LA INTEGRACIN EUROPEA.

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2.4. El comienzo de la distincin entre lo comunitario y lo no comunitario en el Acuerdo de Cartagena

Con la incorporacin por el Protocolo de Quito de la llamada Cooperacin Econmica y Social, el Acuerdo de Cartagena se hace ms complejo. En efecto, partir de la modificacin sufrida por el Acuerdo de Cartagena por este protocolo, vigente desde 1988, debe comenzar a distinguirse en el Pacto Andino dos aspectos: el comunitario, constituido por los mecanismos que buscan la conformacin de un nuevo espacio territorial libre de gravmenes y restricciones, en el que no haya discriminacin entre los pases miembros, con la existencia de un Arancel Externo Comn, para que exista el libre comercio de bienes y la unin aduanera, con miras a la conformacin de un mercado comn, en lo que se prev la armonizacin de las polticas econmicas de los Estados miembros y la coordinacin de las legislaciones nacionales que sean necesarias, todo ello impulsado y programado con normas dictadas por los rganos andinos (art. 3 AC).

Por otro lado, tenemos el aspecto no comunitario del Acuerdo de Cartagena, conformado por la mencionada Cooperacin Econmica y Social (art. 3 AC), que debe ser llevada a cabo bsicamente por los Estados miembros a travs de acuerdos o convenios entre ellos, distintos al Acuerdo de Cartagena, en donde la actuacin de los rganos andinos es muy limitada ya que se trata de materias en las que estos rganos no disfrutan de la necesaria atribucin de ejercicio de competencias por los Estados miembros para poder actuar autnomamente sino que siguen siendo reas de la exclusiva competencia de los pases participantes en el Acuerdo 83.

83 AS, EL PROTOCOLO DE QUITO ES EL PRIMER INTENTO DE CREACIN DE UN SISTEMA DE INTEGRACIN PORQUE, ADEMS DE INCORPORAR FORMALMENTE AL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y AL PARLAMENTO ANDINO COMO RGANOS PRINCIPALES DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CRE LA VA DE LA COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL PARA CIERTAS REAS EN LAS QUE LAS ATRIBUCIONES ORIGINALMENTE ESTABLECIDAS EN EL PACTO ANDINO NO PODAN LLEGAR PARA PERMITIR LA ACTUACIN PROPIA DE SUS RGANOS. SIN EMBARGO, EL PROTOCOLO DE QUITO SE QUED CORTO PORQUE NO INCLUY DENTRO DEL ACUERDO DE CARTAGENA UNA MANERA PARA QUE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Y LOS CONVENIOS SOCIALES ACTUARAN COORDINADAMENTE CON LOS RGANOS PRINCIPALES ANDINOS COMO PARTE DE UN SISTEMA DE INTEGRACIN. SOLAMENTE AMPLI LA REDACCIN DE UN ARTCULO DEL ACUERDO DE CARTAGENA (EL ARTCULO 24) QUE ESTABLECA LA OBLIGACIN DE LA JUNTA Y LA COMISIN DE MANTENER ESTRECHO CONTACTO CON LOS ORGANISMOS DIRECTIVOS Y EJECUTIVOS DE LA CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO Y DEL FONDO ANDINO DE RESERVAS, CON EL FIN DE ESTABLECER UNA ADECUADA COORDINACIN DE ACTIVIDADES Y FACILITAR, DE ESA MANERA, EL LOGRO DE LOS OBJETIVOS DEL PRESENTE ACUERDO. ESTA DISPOSICIN, QUE YA ESTABA EN EL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1969 EN GRAN PARTE (SLO SE LE AGREG EN 1987 LA MENCIN AL FONDO ANDINO DE RESERVAS, HOY FONDO LATINOAMERICANO DE RESERVAS), FUE COMPLETADA CON UN PRRAFO SEGN EL CUAL [C]ON EL MISMO PROPSITO, LA COMISIN Y LA JUNTA MANTENDRN ESTRECHA COORDINACIN CON LOS DEMS ORGANISMOS DE LA INTEGRACIN SUBREGIONAL CREADOS POR OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES, CON LA FINALIDAD DE QUE ESTE ESTRECHO CONTACTO ALCANZARA A LOS CONVENIOS SOCIALES. NO OBSTANTE, ESTE MECANISMO NO TUVO IMPORTANTES EFECTOS EN LA PRCTICA, AN CON EL INTENTO EN 1990 DE CREAR UNA FORMA DE COORDINACIN ENTRE LOS COMPONENTES QUE INTERVIENEN EN LA INTEGRACIN ANDINA Y EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES. SEGN ESTE MECANISMO, ESTABLECIDO EN EL INSTRUMENTO DE CREACIN DEL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO Y DEL SISTEMA DE COORDINACIN DE LAS INSTITUCIONES DE INTEGRACIN ANDINA, FIRMADO EN MACHU PICCHU (PER) EN MAYO DE 1990, LAS INSTITUCIONES ANDINAS DEBAN PROPORCIONAR A ESE CONSEJO

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A los anteriores aspectos del Acuerdo de Cartagena se unan, como hemos visto, en forma dispersa hasta 1996, las instituciones financieras, la Universidad Andina Simn Bolvar y los convenios sociales que, si bien tenan una actividad relevante para los fines de la integracin andina, todava no conformaban una estructura coherente y coordinada como para considerarlas un sistema de

integracin. Ciertamente, tales instituciones y convenios trabajaban para la integracin andina, pero todava no estaban constituidos en un sistema en el que se interrelacionaran coordinadamente con los rganos del Acuerdo de Cartagena, lo cual no va a ocurrir sino hasta 1997 con la puesta en funcionamiento del Sistema Andino de Integracin (S.A.I.), formalmente establecido en el Protocolo de Trujillo de 1996 84.

2.5. 1990: la creacin del Consejo Presidencial Andino

Llegamos a 1990 en el que se decide la creacin formal del Consejo Presidencial Andino, que ya vena funcionando desde 1989 con reuniones peridicas, si se quiere informales, entre los Presidentes de las Repblicas que formaban parte del Acuerdo de Cartagena. Estas reuniones, llamadas comnmente Cumbres de Presidentes, trataron de sacar del letargo a la integracin andina, la cual durante la dcada de los ochenta haba cado en un estado de parlisis, tanto por la famosa crisis financiera latinoamericana como por el cambio de los modelos de integracin econmica que se estaban aplicando en el mundo, los que ahora tendan a ser ms hacia el regionalismo abierto como ya dijimos que el tpico de la sustitucin de importaciones y de proteccin regional que le dio origen al Pacto Andino 85 . Es por esto que en 1989 comienzan a reunirse los Presidentes andinos y

EVALUACIONES PERIDICAS SOBRE LA MARCHA DEL PROCESO EN EL MBITO DE SUS COMPETENCIAS (VASE COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL CONSEJO PRESIDENCIAL (1989-1997), SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, LIMA, 1998, PP. 87-88). 84 SI BIEN NO FUE SINO HASTA EL PROTOCOLO DE TRUJILLO CUANDO SE HIZO EL PRIMER INTENTO SERIO Y EFECTIVO DE COORDINACIN ENTRE TODOS LOS RGANOS E INSTITUCIONES DE LA INTEGRACIN ANDINA CON LA CREACIN DE UN SISTEMA, ANTES DE LA CREACIN DEL S.A.I. SE TRAT DE CREAR MECANISMOS DE COORDINACIN ENTRE LOS COMPONENTES DE LA INTEGRACIN ANDINA A TRAVS DE REUNIONES PERIDICAS ENTRE LAS AUTORIDADES DE LOS ACTUALES COMPONENTES DEL S.A.I., PERO LAMENTABLEMENTE ELLO NO DIO LOS RESULTADOS ESPERADOS Y CADA UNO DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS Y DE LOS CONVENIOS SOCIALES SIGUIERON ACTUANDO INDEPENDIENTEMENTE DE LOS RGANOS DE LA COMUNIDAD ANDINA, SLO UNIDOS POR LA FINALIDAD LTIMA DE CADA UNO DE ELLOS: LA INTEGRACIN ANDINA. 85 SI BIEN CON EL PROTOCOLO DE QUITO DE 1987 SE COMENZARON LAS MODIFICACIONES DEL ACUERDO DE CARTAGENA PARA LLEVARLO HACIA EL MODELO DE REGIONALISMO ABIERTO DE INTEGRACIN, ES IMPORTANTE DESTACAR EL RELEVANTE PAPEL QUE CUMPLI EN ESTE PROCESO DE CONVERSIN EL DISEO ESTRATGICO PARA LA ORIENTACIN DEL GRUPO ANDINO, CREADO A PROPSITO DE LA DECLARACIN DE GALPAGOS, FIRMADA EL 20 DE DICIEMBRE DE 1989, EN EL QUE SE PLANTE DE UNA MANERA MS CONCRETA Y CLARA LA TRANSFORMACIN DEL MODELO ANDINO HACIA EL REGIONALISMO ABIERTO, INCLUYENDO LAS ACCIONES PARA SU EJECUCIN. ESTE DISEO ESTRATGICO SE FUE APLICANDO PAULATINAMENTE DESDE ENTONCES Y DIO LUGAR A UNA DECISIN DE LA COMISIN ANDINA (LA N 258 DE INSTRUMENTACIN DEL DISEO ESTRATGICO EN EL SECTOR COMERCIO, ADOPTABA EL 12 DE FEBRERO DE 1990 EN LIMA, PER), LO QUE HA DADO EXCELENTE RESULTADOS EN LOS NDICES DE COMERCIO INTRASUBREGIONAL ANDINO Y SIGNIFIC

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efectivamente le dan un impulso poltico importante al proceso de integracin andino con la Declaracin de Galpagos (1989), el Acta de Machu Picchu (1990), el Acta de La Paz (1990), el Acta de Caracas (1991) y el Acta de Barahona (1991) 86 ya que este proceso hasta este momento haba estado guiado por criterios eminentemente tcnicos desde el punto de vista econmico-comercial.

Sin embargo, pese a su importante labor, todava a finales de los noventa el Consejo Presidencial Andino no formaba jurdicamente parte de la estructura organizacional del Acuerdo de Cartagena, la cual segua conformada formalmente por la Comisin, la Junta, el Tribunal de Justicia y el Parlamento Andino, pero ello no fue obstculo para que el Consejo Presidencial Andino pudiera impulsar decisivamente y en forma poltica el proceso de integracin andino, lo cual se ha visto reflejado en los excelentes resultados logrados en el comercio intrarregional andino durante la dcada de los noventa, la produccin jurisprudencial del Tribunal de Justicia y la emanacin de normas de los rganos andinos.

2.6. 1993-1995: la conformacin de la zona de libre comercio y la unin aduanera

En 1993 se cumple una de las grandes metas del Acuerdo de Cartagena como es la constitucin de la zona de libre comercio. Pese a la suspensin temporal de las obligaciones andinas por parte de Per en agosto de 1992 y los problemas polticos existentes en los dems pases andinos87, sin embargo pudo al fin constituirse esta nueva forma de la integracin econmica entre Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela en febrero de 1993, todo lo cual avanz an ms en 1995 con la constitucin de la unin aduanera que, aunque imperfecta, signific un importante avance en la integracin andina porque se estableci un AEC que cubre el 95% del total de las subpartidas que conforman el universo arancelario, con una estructura de cuatro niveles arancelarios (5%, 10%, 15% y 20%), salvo Bolivia que poda mantener niveles del 5% y 10% y Ecuador que poda mantener una diferencia de cinco puntos con respecto a los niveles del AEC para un nmero limitado de productos.
AVANCES IMPORTANTES EN EL CALENDARIO DEL PROCESO DE INTEGRACIN (VASE MALDONADO OB. CIT., PP. 78-82 Y COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES, PP. 31-71). 86

LIRA,

TODAS ESTAS DECLARACIONES Y ACTAS SE ENCUENTRAN DISPONIBLES EN SU VERSIN COMPLETA COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL CONSEJO PRESIDENCIAL, PP. 23-160.

EN

87 MALDONADO LIRA DESTACA QUE DESDE PRINCIPIOS DE 1992 HASTA LA ADOPCIN DEL PROTOCOLO DE SUCRE EN QUITO, ECUADOR, EN AGOSTO DE 1997, EL GRUPO ANDINO SE VIO AFECTADO POR UNA SITUACIN PARADJICA: POR UN LADO, EL PROCESO DE INTERCAMBIO COMERCIAL INTRASUBREGIONAL SIGUI SU CURSO ASCENDENTE EN 1996 ALCANZ LOS 4.705 MILLONES DE DLARES: UN AUMENTO DE MS DE 250% CON RESPECTO A 1992, CUANDO FUE DE 1.796 MILLONES DE DLARES-, PERO POR OTRO LADO, LAS NEGOCIACIONES EN LA COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA NO PUDIERON RESOLVER NI TCNICA NI JURDICAMENTE LA INCORPORACIN DE PER A LA ZONA DE LIBRE COMERCIO NI LA FORMULACIN DEL ARANCEL EXTERNO COMN, INSTRUMENTO ESENCIAL PARA LA CREACIN DE LA UNIN ADUANERA, Y TAMPOCO SE LOGRARON ACUERDOS EN TORNO A LOS CRITERIOS PARA LA ARMONIZACIN DE LAS POLTICAS MACROECONMICAS, LO QUE TRAJO CONSIGO UN RETROCESO SIGNIFICATIVO EN LA CONSOLIDACIN DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO (MALDONADO LIRA, OB. CIT.. P. 97).

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2.7. 1996: la creacin del Sistema Andino de Integracin (SAI)

En 1996 se producen varios hechos muy importantes en el proceso de integracin andina. En primer lugar, en marzo de ese ao, siguiendo la lnea trazada en el VII Consejo Presidencial Andino celebrado en Quito en septiembre de 1995, que dej establecido un nuevo Diseo Estratgico para el Acuerdo de Cartagena 88 , se suscribi el Protocolo de Trujillo, que crea jurdicamente la figura de la Comunidad Andina 89 y establece el Sistema Andino de Integracin como mecanismo de interrelacin SEGN EL NUEVO DISEO ESTRATGICO, ANEXO AL ACTA DE QUITO FIRMADA EL 5 DE SEPTIEMBRE DE 1995 EN EL MARCO DE LA VII REUNIN DEL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, EL DISEO ESTRATGICO QUE LOS PRESIDENTES ANDINOS ADOPTARON EN GALPAGOS EN 1989, EL DOCUMENTO DE PROFUNDIZACIN DEL MISMO ADOPTADO LUEGO EN LA PAZ EN 1990, AS COMO EL ACTA DE BARAHONA DE 1991, FUERON LOS
88 INSTRUMENTOS QUE HICIERON POSIBLE EL RESURGIMIENTO DE LA INTEGRACIN ANDINA Y QUE LE FACILITARON AL GRUPO ANDINO ADECUARSE A UN NUEVO ENTORNO MUNDIAL SIGNADO POR LA APERTURA DE LAS ECONOMAS, LA GLOBALIZACIN Y LA BSQUEDA DE UN DESARROLLO COMPETITIVO EN EL MERCADO INTERNACIONAL. ELLO HA TENIDO POR EFECTO MULTIPLICAR NUESTRO COMERCIO A PUNTO TAL QUE EL PROMEDIO ANUAL DE CRECIMIENTO DEL MISMO EN LOS LTIMOS CINCO AOS HA BORDEADO EL TREINTA POR CIENTO, QUE CONTRASTA CON LAS CIFRAS DEL CRECIMIENTO DEL COMERCIO DE NUESTROS PASES CON EL RESTO DEL MUNDO CUYO PROMEDIO ANUAL EN ESE PERODO NO ALCANZ NI EL TRES POR CIENTO. ESTO HA VENIDO ACOMPAADO POR UNA NORMATIVA MODERNA Y ARMONIZADA DE FACILITACIN DEL COMERCIO DE BIENES Y SERVICIOS (). DENTRO DE ESTA PERSPECTIVA, TRES SON LAS GRANDES LNEAS DE ACCIN POR LAS CUALES DEBER DISCURRIR LA INTEGRACIN ANDINA EN LOS PRXIMOS AOS: A) LA PROFUNDIZACIN DEL PROCESO, B) SU PROYECCIN EXTERNA, Y C) EL DESARROLLO DE UNA AGENDA SOCIAL EN LA TAREA DE LA INTEGRACIN. ELLO DEBER ESTAR ACOMPAADO DE REFORMAS INSTITUCIONALES QUE PERMITAN ESTABLECER EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIN (COMUNIDAD ANDINA, DOCUMENTOS DE LAS REUNIONES DEL, PP. 179-187). 89 CIERTAMENTE, EL ARTCULO 5 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, DICTADO POR EL PROTOCOLO DE TRUJILLO, ESTABLECE QUE [S]E CREA LA COMUNIDAD ANDINA, INTEGRADA POR LOS ESTADOS SOBERANOS DE BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PER Y VENEZUELA, Y POR LOS RGANOS E INSTITUCIONES DEL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIN, QUE SE ESTABLECE EN EL PRESENTE ACUERDO. LUEGO, EL ARTCULO 48 IBIDEM DISPONE QUE [L]A COMUNIDAD ANDINA ES UNA ORGANIZACIN SUBREGIONAL CON PERSONERA O PERSONALIDAD JURDICA INTERNACIONAL. SIN EMBARGO, EN NUESTRO CRITERIO, NO POR ESTO SE DEBE ENTENDER QUE DESDE ANTES DE 1997, FECHA DE VIGENCIA DEL PROTOCOLO DE TRUJILLO, NO PODA CONSIDERARSE COMO EXISTENTE UNA COMUNIDAD ANDINA. SI SE HACE EL ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN UNA COMUNIDAD DE ESTADOS CON FINES DE INTEGRACIN ECONMICA Y EN OTROS ASPECTOS, PODREMOS OBSERVAR QUE ESTOS SE ENCUENTRAN PRESENTES EN FORMA ESPECIALMENTE SLIDA EN EL ACUERDO DE CARTAGENA DESDE EL TRATADO DE CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 1979 YA QUE CON STE SE PUSO FIN A INNUMERABLES DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA ORGANIZACIN CREADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA, DNDOLE DEFINITIVAMENTE CARCTER SUPRANACIONAL. DE MANERA QUE LA AHORA LLAMADA COMUNIDAD ANDINA YA EXISTA COMO TAL DESDE, POR LO MENOS, LA SUSCRIPCIN DEL TRATADO DEL TRIBUNAL DE 1979, CON VIGENCIA DESDE 1983, Y PARA ALGUNOS DESDE QUE SE SUSCRIBI Y SE PUSO EN VIGENCIA EL ACUERDO DE CARTAGENA EN 1969. NOSOTROS CREEMOS QUE LA ORGANIZACIN CREADA POR EL PACTO ANDINO EN 1969 TENA ALGUNOS ELEMENTOS DE SUPRANACIONALIDAD PERO ERAN MUY DBILES, LOS QUE VIERON FUERTEMENTE REFORZADOS LUEGO EN EL TRATADO DEL TRIBUNAL, NO SOLAMENTE CON LA CREACIN DE UN RGANO JUDICIAL AUTNOMO, INDEPENDIENTE Y DE NATURALEZA SUPRANACIONAL, AL QUE LE ATRIBUY IMPORTANTES COMPETENCIAS JUDICIALES, SOLAMENTE CONCEBIBLES EN UN SISTEMA SUPRANACIONAL, SINO TAMBIN PORQUE ESTE TRATADO ESTABLECI LA APLICACIN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS NORMAS ANDINAS EN LOS PASES MIEMBROS (ARTS. 2 Y 3), LO QUE DIO LUGAR, A SU VEZ, A QUE EL TRIBUNAL EN SU JURISPRUDENCIA, APLICANDO IDEAS EUROPEAS, ESTABLECIERA EL PRINCIPIO DE PRIMACA DEL DERECHO ANDINO SOBRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS NACIONALES.

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coordinada entre los rganos e instituciones que durante casi treinta aos se haban venido creando en el mbito andino y estaban dispersos en su funcionamiento.

Ciertamente en el Protocolo de Trujillo se introducen como parte de la estructura organizacional del Acuerdo de Cartagena varios rganos que, si bien venan realizando una importante labor poltica para el avance de la integracin andina desde finales de los ochenta, sin embargo no formaban jurdicamente parte del Acuerdo de Cartagena como son el Consejo Presidencial Andino y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

Igualmente se dej establecido en el mismo protocolo que las instituciones financieras creadas paralelamente al Acuerdo de Cartagena como la CAF y la FLAR, as como los convenios sociales y la Universidad Andina Simn Bolvar, tambin eran parte del Sistema Andino de Integracin, con todo lo cual el S.A.I. viene a conformar una macroestructura de integracin similar a la Unin Europea 90 , en la

LO QUE QUEREMOS DECIR CON TODO ESTO ES QUE LA ORGANIZACIN CREADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA TIENE CARCTER COMUNITARIO DESDE EL MOMENTO EN QUE SE ESTABLECE LA EXISTENCIA DE UNA COMUNIDAD DE ESTADOS, QUE ES CUANDO LOS RGANOS ANDINOS PODRN EMANAR DERECHO COMUNITARIO, LO QUE PARECE HABER OCURRIDO CON LA CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN 1979, POR TODO LO QUE ELLO IMPLIC PARA LA ORGANIZACIN ANDINA (PARA PROFUNDIZAR EN LOS ASPECTOS DE CARACTERSTICAS Y NATURALEZA JURDICA DE LA COMUNIDAD ANDINA, PUEDE VERSE SUAREZ MEJIAS, JORGE LUIS, LA COMUNIDAD ANDINA: UN PROCESO DE INTEGRACIN EN CONSTANTE EVOLUCIN, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS, NO. 111, UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, PUBLICACIONES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS, CARACAS, 1999, PP. 109-144).
90 CIERTAMENTE, EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIN (S.A.I.) PARECIERA SER, A PRIMERA VISTA, LA FIGURA EQUIVALENTE EN EL MBITO ANDINO DE LA UNIN EUROPEA, CONSTITUIDA POR PILARES COMUNITARIOS (LAS COMUNIDADES EUROPEAS) Y PILARES EXTRACOMUNITARIOS (LA COOPERACIN EN MATERIA JUDICIAL Y PENAL Y LA POLTICA EXTERIOR COMN PESC-). SIN EMBARGO, EL SAI TIENE SUS DIFERENCIAS FRENTE A LA EQUIVALENTE EUROPEA YA QUE PROPIAMENTE NO TIENE PILARES COMUNITARIOS Y EXTRACOMUNITARIOS, SINO QUE SE TRATA DE LA AGRUPACIN DE TODOS LOS RGANOS E INSTITUCIONES ANDINOS, CON FINES DE MEJOR COORDINACIN E INTERRELACIN, TANTO LOS DERIVADOS DIRECTAMENTE DEL ACUERDO DE CARTAGENA, COMO SON AHORA EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES, LA COMISIN, LA SECRETARA GENERAL, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y EL PARLAMENTO ANDINO (RGANOS PRINCIPALES DEL ACUERDO DE CARTAGENA), COMO LOS CREADOS POR OTROS TRATADOS O ACUERDOS COMO LA CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO, EL FONDO LATINOAMERICANO DE RESERVAS, LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMN BOLVAR Y LOS CONVENIOS SOCIALES PERO QUE ESTN INCLUIDOS EN EL PROCESO DE INTEGRACIN ANDINO. ESTA REUNIN DE RGANOS E INSTITUCIONES CONFORMAN, JUNTO CON LOS ESTADOS MIEMBROS, SEGN EL ARTCULO 5 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, LA COMUNIDAD ANDINA. POR ESTA RAZN, LA DENOMINACIN COMUNIDAD ANDINA NO COINCIDE EXACTAMENTE CON LA COMUNIDAD EUROPEA, UBICADA DENTRO DE LA UNIN EUROPEA COMO UNA DE LAS PARTES SUPRANACIONALES DE LA MISMA, JUNTO CON LAS OTRAS COMUNIDADES (LA CECA Y LA EURATOM), SINO QUE PARECIERA, AL CONTRARIO, VISTAS LAS NORMAS ANDINAS Y LO QUE PARECE HABER SIDO LA INTENCIN DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL PROTOCOLO DE TRUJILLO, QUE LA COMUNIDAD ANDINA RENE LO QUE EN EUROPA SE CONOCE COMO UNIN EUROPEA, ES DECIR, TANTO LOS ELEMENTOS PROPIAMENTE COMUNITARIOS COMO LOS DE CARCTER INTERGUBERNAMENTAL, A TODO LO CUAL EL ACUERDO DE CARTAGENA LE DIO PERSONALIDAD JURDICA EN EL ARTCULO 48. AS LAS COSAS, PARECIERA QUE EN EL NOMBRE COMUNIDAD ANDINA, LA PALABRA COMUNIDAD NO TIENE LAS CONNOTACIONES SUPRANACIONALES QUE SE LE DA A ESTE TRMINO EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO SINO QUE PARECIERA SER UN NOMBRE QUE SE LE QUISO DAR AL PROCESO DE INTEGRACIN ENTENDIDO EN SU GLOBALIDAD, LO QUE INCLUYE TANTO LO COMUNITARIO, ESTRICTAMENTE HABLANDO, COMO

69

que coexisten armnicamente y en forma coordinada los mecanismos comunitarios de integracin, como son bsicamente los previstos en el Acuerdo de Cartagena, con los mecanismos de cooperacin intergubernamental, establecidos tambin en el mismo Acuerdo de Cartagena (Cooperacin Econmica y Social) y en los convenios y tratados que hasta ese momento funcionaron en forma dispersa e independiente (Convenios Sociales), pero que ayudaban decididamente a lograr los objetivos generales del Acuerdo de Cartagena y a profundizar los resultados de la integracin andina en todos los campos y no solamente en el econmico.

Ya no relacionado con el Sistema Andino de Integracin pero s con uno de sus rganos, es importante destacar que seguidamente al Protocolo de Trujillo, se suscribi en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en el cual se reforz la naturaleza supranacional del Tribunal de Justicia andino, y por consiguiente de la organizacin creada por el Acuerdo de Cartagena, con la atribucin de nuevas competencias al rgano jurisdiccional y la ampliacin del acceso de los particulares a la justicia comunitaria andina 91 .

2.8. 1997: el Protocolo de Sucre

Los aspectos de Cooperacin Econmica y Social del Acuerdo de Cartagena fueron reforzados por el Protocolo de Sucre que, aunque firmado en 1997, todava no ha entrado en vigencia 92 . En ste
LO QUE ES INTERGUBERNAMENTAL. 91 EN EFECTO, EL PROTOCOLO DE COCHABAMBA REFORZ EL CARCTER SUPRANACIONAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA AL ATRIBUIRLE NUEVAS COMPETENCIAS MUY IMPORTANTES, COMO EL CONOCIMIENTO DEL RECURSO POR OMISIN O INACTIVIDAD, QUE ERA DE LOS QUE LE FALTABA CONOCER CUANDO LO COMPARAMOS CON EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, QUE PERMITE AL TRIBUNAL CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES POR PARTE DE LOS RGANOS ANDINOS. IGUALMENTE, EL PROTOCOLO DE COCHABAMBA MEJORA LA NATURALEZA JURDICA DE LA ORGANIZACIN ANDINA PORQUE AUMENTA LA POSIBILIDAD DE QUE LOS PARTICULARES ACUDAN DIRECTAMENTE AL TRIBUNAL, PERMITIENDO QUE PUEDAN INTENTAR LA ACCIN DE INCUMPLIMIENTO (ART. 25 TRATADO DEL TRIBUNAL), LO QUE ANTES NO PODAN HACER SINO A TRAVS DE LA SECRETARA GENERAL O SU ESTADO MIEMBRO, Y EN LOS CASOS DEL RECURSO POR OMISIN O INACTIVIDAD (ART. 37 TRATADO DEL TRIBUNAL). ESTE HECHO DE QUE EL ACCESO DE LOS PARTICULARES SEA POSIBLE EN VARIOS CASOS EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Y NO SEA EXCEPCIONAL ES UNO DE LOS NDICES MS IMPORTANTES DE SUPRANACIONALIDAD EXISTENTES EN LA ORGANIZACIN REGULADA POR EL ACUERDO DE CARTAGENA YA QUE ELLO QUIERE DECIR QUE LAS NORMAS ANDINAS NO SON APLICABLES SOLAMENTE A LOS ESTADOS, COMO SUCEDE TRADICIONALMENTE EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES CLSICOS, SINO QUE TAMBIN SE APLICAN DIRECTAMENTE A LOS CIUDADANOS, LOS QUE PODRN IMPUGNARLAS DIRECTAMENTE (ART. 17 TRATADO DEL TRIBUNAL) E INCLUSIVE, COMO EL CASO ANDINO, INTENTAR DIRECTAMENTE ACCIONES DE INCUMPLIMIENTO, LO QUE NO SUCEDE NI SIQUIERA EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS. ESTE HECHO ES VERDADERAMENTE EXCEPCIONAL EN LOS SISTEMAS TRADICIONALES DE DERECHO INTERNACIONAL Y SOLAMENTE CONCEBIBLE COMO REGLA, MS AMPLIA O MS RESTRINGIDA, EN LOS MECANISMOS DE INTEGRACIN SUPRANACIONAL COMO EL ANDINO. ASIMISMO, EL TRIBUNAL AHORA PUEDE EJERCER FUNCIN ARBITRAL Y TIENE JURISDICCIN EN MATERIA LABORAL RELATIVA A LOS FUNCIONARIOS ANDINOS, LO QUE HACE MS IMPORTANTE SU EXISTENCIA. 92

EL PROTOCOLO

DE

SUCRE

FUE FIRMADO POR LOS

MINISTROS

DE

RELACIONES EXTERIORES

DE

BOLIVIA,

70

se ha dejado establecido la necesidad de profundizar el entendimiento mutuo de los pases andinos en los aspectos sociales, la conveniencia de una poltica externa comn en los asuntos de inters subregional, ms all de meras acciones conjuntas, y la exigencia de profundizar en la relacin con los dems bloques regionales.

Igualmente el Protocolo de Sucre incorpor un nuevo captulo al Acuerdo de Cartagena referido al comercio intrasubregional de servicios en el cual la Comisin aprobara una marco general de principios y normas para lograr la liberacin de este aspecto de la integracin econmica y que busca complementar lo logrado hasta ahora en el rea del comercio de bienes y con miras al Mercado Comn Andino.

Uno de los aspectos ms importantes del Protocolo de Sucre es la regulacin transitoria de la incorporacin activa del Per como miembro de la Comunidad Andina93, luego de la suspensin de sus obligaciones declarada por la Comisin en 1992 94 .

Este Protocolo, adems, elimin o modific varios artculos del Acuerdo de Cartagena que ya no tenan aplicacin en la realidad actual del proceso, sobre todo los referidos al Programa de Liberacin, el Arancel Externo Comn, los programas de integracin industrial y los convenios de complementacin industrial, y elimin el Arancel Externo Mnimo Comn como paso previo para lograr el Arancel Externo Comn.

Igualmente, aunque no forma parte del Protocolo de Sucre pero si del Acta de Sucre que le dio origen, firmada el 23 de abril de 1997, hay que destacar la creacin por el Consejo Presidencial Andino

ECUADOR, PER, COLOMBIA Y VENEZUELA EN QUITO, ECUADOR, EL 25 DE JUNIO DE 1997.

93 EL PROTOCOLO DE SUCRE DISPUSO EN SU DISPOSICIN TRANSITORIA PRIMERA QUE [N]O OBSTANTE LO PREVISTO EN EL ARTCULO 75 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, LA COMISIN DE LA COMUNIDAD ANDINA DEFINIR LOS TRMINOS DEL PROGRAMA DE LIBERACIN QUE SER APLICADO AL COMERCIO ENTRE PER Y LOS DEMS PASES MIEMBROS, A FIN DE LOGRAR EL PLENO FUNCIONAMIENTO DE LA ZONA ANDINA DE LIBRE COMERCIO A MS TARDAR EL 31 DE DICIEMBRE DEL AO 2005. EL PER NO ESTAR OBLIGADO A APLICAR EL ARANCEL ETERNO COMN, HASTA TANTO LA COMISIN NO DECIDA LOS PLAZOS Y MODALIDADES PARA LA INCORPORACIN DEL PER A ESTE MECANISMO. 94 EL PROTOCOLO DE SUCRE SOLAMENTE SE LIMIT A REGULAR TRANSITORIAMENTE LA REINCORPORACIN DE PER A LAS ACTIVIDADES PLENAS DEL ACUERDO DE CARTAGENA COMO VIMOS ANTES, LO QUE FUE NORMADO EN DETALLE EN UNA SERIE DE DECISIONES DE LA COMISIN, ENTRE ELLAS LA 414 (PERFECCIONAMIENTO DE LA INTEGRACIN ANDINA); LA 415 (MEDIDAS CORRECTIVAS POR DIFERENCIAS ARANCELARIAS ENTRE PER LOS DEMS PASES MIEMBROS); 416 (NORMAS ESPECIALES PARA LA CALIFICACIN Y CERTIFICACIN DEL ORIGEN DE LAS MERCANCAS); 417 (CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA FIJACIN DE REQUISITOS ESPECFICOS DE ORIGEN); 419 (MODIFICACIN DE LA DECISIN 376 SOBRE SISTEMA ANDINO DE NORMALIZACIN, ACREDITACIN, ENSAYOS, CERTIFICACIN, REGLAMENTOS TCNICOS Y METROLOGA); Y 420 (ARMONIZACIN DE MECANISMOS DE FINANCIAMIENTO Y SEGURO DE CRDITO A LAS EXPORTACIONES INTRASUBREGIONALES), TODO LO CUAL CONFORMARON UN PAQUETE DE DECISIONES PRODUCTO DE LAS NEGOCIACIONES REALIZADAS PARA LOGRAR ESTA INCORPORACIN PLENA.

71

del Consejo Asesor de Ministros de Hacienda o Finanzas, Bancos Centrales y responsables de la planeacin econmica, para la elaboracin de una propuesta de armonizacin de polticas macroeconmicas, para ser considerada por la Comisin y por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores en su reunin ampliada. Este Consejo Asesor deba sesionar a nivel de Ministros y Presidentes o Gerentes de Bancos Centrales y sera convocado por el Ministro de Hacienda o Finanzas del pas que ejerciera la Presidencia del Consejo Presidencial Andino en ese momento. Ya ha tenido varias reuniones en las cuales ha identificado criterios para el proceso de coordinacin macroeconmica y ha institucionalizado un dilogo regular entres las autoridades componentes del mismo.

2.9. 2002: la situacin actual

El Acuerdo de Cartagena en la actualidad sigue conformado, como sucede desde el Protocolo de Quito de 1987, por aspectos estrictamente comunitarios, esto es, llevados a cabo a travs de sus rganos principales haciendo uso de la atribucin de ejercicio de competencias que le han concedido los Estados miembros, y por aspectos intergubernamentales, la llamada Cooperacin Econmica y Social, que se debe llevar a cabo a travs de convenios entre los pases participantes con alguna intervencin de la Comisin 95 .

Obviamente, si bien se sigue manteniendo la conformacin antes anotada, sin embargo la misma ha variado en algunos elementos. As, entre los aspectos comunitarios ya no solamente se encuentra lo referido al Programa de Liberacin de Bienes, que fue lo que originalmente dio origen al Acuerdo de Cartagena y ha dado lugar a la zona de libre comercio andina y la unin aduanera con su Arancel Externo Comn, sino tambin hay un Programa de Liberacin de Servicios, que busca ir constituyendo la finalidad ltima del proceso: el Mercado Comn Andino 96 .

95 SEGN EL ARTCULO 139 DEL ACUERDO DE CARTAGENA [L]OS PASES MIEMBROS PODRN EMPRENDER PROGRAMAS Y ACCIONES EN EL REA DE COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL, QUE DEBERN SER CONCERTADOS EN EL SENO DE LA COMISIN Y SE CIRCUNSCRIBIRN A LAS COMPETENCIAS QUE ESTABLECE EL PRESENTE ACUERDO. IGUALMENTE, COMO EJEMPLO DE POSIBLE INTERVENCIN DE LA COMISIN EN EL REA INTERGUBERNAMENTAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA, TENEMOS EL ARTCULO 141 DEL MISMO EN EL QUE SE DISPONE QUE LA COMISIN ADOPTAR PROGRAMAS PARA ORIENTAR LAS ACCIONES EXTERNAS CONJUNTAS DE LOS PASES MIEMBROS, ESPECIALMENTE EN LO RELATIVO A LAS NEGOCIACIONES CON TERCEROS PASES Y GRUPOS DE PASES, AS COMO PARA LA PARTICIPACIN EN FOROS Y ORGANISMOS ESPECIALIZADOS EN MATERIAS VINCULADAS A LA ECONOMA INTERNACIONAL. ASIMISMO, EL ARTCULO 147 DEL ACUERDO ESTABLECE QUE [L]OS PASES MIEMBROS EMPRENDERN PROYECTOS DE COOPERACIN EN EL CAMPO DE LOS SERVICIOS. PARA ELLO LA COMISIN ADOPTAR PROGRAMAS Y PROYECTOS EN REAS SELECCIONADAS DEL SECTOR SERVICIOS, DEFININDOSE PARA CADA CASO LOS MECANISMOS E INSTRUMENTOS A SER APLICADOS. 96 CIERTAMENTE, CON LAS DECISIONES 439 SOBRE MARCO GENERAL DE PRINCIPIOS Y NORMAS PARA LA LIBERACIN DEL COMERCIO DE SERVICIOS EN LA COMUNIDAD ANDINA Y LA 440 SOBRE MODIFICACIN DE LA DISPOSICIN TRANSITORIA QUINTA DE LA DECISIN 439 SE APROB UN MARCO GENERAL, EN CUMPLIMIENTO DEL PROTOCOLO DE SUCRE DE 1997, CUYO OBJETIVO FUE ESTABLECER UN CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y

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Igualmente, estn previstos dentro de los aspectos comunitarios del Acuerdo de Cartagena la Poltica Agropecuaria Comn, que de alguna manera sustituir los Programas de Desarrollo Agropecuario actualmente previstos en el Acuerdo (arts. 99 y siguientes), las normas de competencia comercial, la poltica de integracin fsica, la armonizacin de polticas econmicas, la coordinacin de planes de desarrollo, la coordinacin de polticas financieras y los programas de desarrollo industrial.

Por otro lado, estn los aspectos no comunitarios, que se realizan a travs de entendimientos intergubernamentales entre los Estados miembros, entre los cuales es importante destacar la Poltica Exterior Comn y la Agenda Social que, si bien, en principio estn previstas a ser realizadas por esta va extracomunitaria, sin embargo tiende a comunitarizarse con la intervencin decisiva de los rganos andinos. Otros aspectos intergubernamentales del Acuerdo de Cartagena son los programas conjuntos en turismo, la poltica de aprovechamiento de los recursos naturales, la divulgacin del proceso de integracin, la poltica de desarrollo sostenible, el desarrollo fronterizo, el desarrollo cientfico y tecnolgico y la cooperacin en materia de servicios que complementar lo que puedan hacer directamente los rganos andinos, especialmente la Comisin.

En todo caso, la intervencin de los rganos andinos en las materias intergubernamentales es posible, pero siempre estar limitada a dictar directrices u orientaciones porque los Estados miembros son los que llevarn adelante la ejecucin de tales aspectos, con la vigilancia y el apoyo de la organizacin andina.

En lo referente al Sistema Andino de Integracin, el mismo sigue conformado por los rganos principales del Acuerdo de Cartagena, entre los cuales hay rganos meramente polticos como el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y el Parlamento Andino, y rganos tcnicos y ejecutivos como la Comisin, aunque de carcter intergubernamental, la Secretara General y el Tribunal de Justicia.

Por otro lado, el SAI est constituido por instituciones financieras, consultivas, convenios sociales y la Universidad Andina Simn Bolvar, los cuales no tienen carcter comunitario propiamente dicho, es decir, no disfrutan del ejercicio de competencias otorgadas por los Estados miembros, ni tienen capacidad de dictar normas o actos obligatorios para los Estados miembros y sus habitantes, sino que son constituidos por tratados o acuerdos distintos al Acuerdo de Cartagena para realizar funciones concretas que apoyan el desenvolvimiento y desarrollo del proceso de integracin andina,
NORMAS PARA LA LIBERACIN PROGRESIVA DEL COMERCIO INTRASUBREGIONAL DE SERVICIOS, CON EL FIN DE IR LLENANDO LOS REQUISITOS PARA LOGRAR LA CREACIN DEL MERCADO COMN ANDINO, QUE ADEMS DEBER TENER UNA COMPLETA LIBERACIN DE LA CIRCULACIN DE PERSONAS Y DE CAPITALES, LO QUE SE TIENE PREVISTO CUMPLIR EN EL 2005, SEGN ANTEPROYECTO DE PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, ELABORADO POR LA SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA EN SEPTIEMBRE DE 1999 Y YA REPARTIDO ENTRE LOS PASES MIEMBROS.

73

pero que se necesita que estn en concordancia con las polticas y actuaciones generales de los rganos principales del Acuerdo de Cartagena, de manera de conformar un verdadero sistema de integracin.

As, desde la vigencia del Protocolo de Trujillo en 1997, el Sistema Andino de Integracin es un gran templo cuyas columnas son:

a) El pilar comunitario, que est formado por los aspectos principales del Acuerdo de Cartagena manejados de esta forma; b) El pilar de cooperacin, constituido por la Cooperacin Econmica y Social del Acuerdo de Cartagena y sus recientes aadidos de esta naturaleza; c) El pilar poltico, que ha sido fundamental para la reactivacin del proceso desde 1989, constituido por las funciones realizadas por el Consejo Presidencial Andino y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, especialmente en materia de Poltica Exterior Comn; d) El pilar financiero, constituido por los aspectos que tienen que ver con esta materia, ejecutados principalmente por la Corporacin Andina de Fomento y el Fondo Latinoamericano de Reservas; e) El pilar social, formado principalmente por los convenios sociales y la denominada Agenda Social, es decir, aquellas iniciativas en esta materia que fundamentalmente sern llevadas a cabo por los Estados miembros para perfeccionar la integracin andina, con directrices y orientaciones de los rganos andinos y posiblemente con una participacin de stos que haga necesaria su comunitarizacin.

2.10. 2005: la conformacin del Mercado Comn Andino

Efectivamente, para el ao 2005 est prevista la conformacin del Mercado Comn Andino, de acuerdo con el mandato establecido en el Acta de Cartagena de 1999 producida por el XI Consejo Presidencial Andino en el cual, a la liberacin del comercio de bienes y servicios ya iniciada, debe agregarse la libre circulacin de capitales y personas, lo que exigir la profundizacin de la integracin tanto en los aspectos propiamente comunitarios como en los de cooperacin intergubernamental, ya que para lograr el perfeccionamiento de las cuatro libertades fundamentales para el mercado comn se requiere que tanto los rganos andinos como los Pases Miembros entre s establezcan normas y convenios, respectivamente, para lograr que finalmente en el espacio territorial andino puedan circular libremente los bienes, los servicios, los capitales y las personas.

As, junto con el Mercado Comn Andino, aspecto ste que constituir el pilar estrictamente comunitario del proceso, coexistirn otros pilares como el de cooperacin, en el que estarn incluidos tanto los convenios intergubernamentales que complementen la realizacin prctica del Mercado

74

Comn Andino, especialmente en lo referente a la libertad de circulacin de personas, y la Poltica Externa Comn, iniciada con el Protocolo de Sucre, la cual, si bien estar orientada y programada por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, no podr llevarse adelante sino con las decisiones de los pases miembros en forma plenamente soberana, por tratarse de temas en los que stos no han atribuido ejercicio de competencias a los rganos andinos; tambin deber estar presente un pilar social, que incluir fundamentalmente la realizacin de la llamada Agenda Social de la Comunidad Andina, la cual deber adminicularse con los convenios sociales y la Universidad Andina Simn Bolvar, y un pilar financiero, constituido por los aspectos de este tipo que debern seguir ejecutando la Corporacin Andina de Fomento y el Fondo Latinoamericano de Reservas.

Todos estos pilares debern tener como base un gran piso poltico, no como un pilar independiente que coexista con los dems, sino que definitivamente el aspecto poltico deber ser transversal a todos los pilares ya que en cada uno de ellos hace falta un impulso de este tipo para que pueda llevarse a cabo, de manera que lejos de ser uno de los pilares del Sistema, tiene que ser la base de todo el SAI.

2.11. La naturaleza jurdica de la Comunidad Andina

Una vez revisadas las caractersticas econmica-comerciales de la Comunidad Andina, con sus necesarios ingredientes polticos, nos corresponde ahora analizar la naturaleza jurdica de la Comunidad Andina en el sentido de si se ha producido la atribucin de ejercicio de competencias por parte de los pases miembros, necesaria para decir que es un proceso de integracin con el atributo de la supranacionalidad o lo que es lo mismo, si se ha conformado una comunidad de Estados.

Para lo anterior, estudiaremos, en primer lugar, la estructura orgnica de la Comunidad Andina y su funcionamiento. Luego los efectos de los actos emanados de tal estructura en los pases participantes, de manera de saber si puede haber una incidencia inmediata y directa de las normas andinas en los ordenamientos jurdicos internos y en sus ciudadanos y tambin la posibilidad de la primaca del derecho generado por la organizacin andina sobre los derechos nacionales en caso de conflicto, con la presencia de otros principios complementarios como la seguridad jurdica en la integracin del Derecho Andino en los Estados miembros y la responsabilidad de stos por el incumplimiento de sus obligaciones.

Igualmente, para determinar la presencia de la supranacionalidad en la Comunidad Andina ser necesario estudiar si en sta est presente un elemento muy importante de aqulla: la coaccin de la organizacin comunitaria sobre los Estados miembros.

75

Con este anlisis, podremos decir con certeza si en la Comunidad Andina hay un proceso de integracin supranacional, cualidad sta que se podra ver reforzada por otros elementos como la autonoma financiera de la organizacin y la imposibilidad de retiro unilateral de los Estados de la misma sin el consentimiento de sus rganos.

2.11.1. La estructura orgnica e institucional y su funcionamiento

De conformidad con el original Acuerdo de Cartagena, hemos visto que la Comunidad Andina tena dos rganos principales: la Comisin y la Junta 97. Sin embargo, sucesivamente se han ido agregando otros rganos que han convertido su estructura en algo ms complejo: el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, el Consejo Presidencial Andino y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 98 .

Adems, como ya dijimos, han realizado actividades en la integracin andina, aunque no formaban parte formal de la estructura orgnica del Acuerdo de Cartagena original, la Corporacin Andina de Fomento (C.A.F.), el Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR) -originalmente denominado Fondo Andino de Reservas en su creacin en 1976-, los llamados Convenios Sociales (Convenio Andrs Bello, Convenio Hiplito Unanue y Convenio Simn Rodrguez), la Universidad Andina Simn Bolvar y los Consejos Consultivos Laboral y Empresarial, que han sido llamados Instituciones del Sistema Andino de Integracin por el Protocolo Modificatorio de Trujillo de 1996, con vigencia a partir de agosto de 1997.

A los fines del anlisis de la estructura orgnica de la Comunidad Andina, consideraremos que un rgano de la misma puede ser calificado como supranacional cuando disfruta de la atribucin del ejercicio de competencias nacionales de los Estados miembros, lo cual se manifiesta en su independencia de los gobiernos de los pases integrantes del Acuerdo, pudiendo adoptar sus decisiones fundamentales, jurdicamente obligatorias para todos los Estados comprometidos en el proceso de integracin 99 , por mayora simple o calificada, que pueden imponerse a stos sin
97 EL ARTCULO 5 AC D1969 DECA: SON RGANOS PRINCIPALES DEL ACUERDO LA COMISIN Y LA JUNTA. 98 EN EFECTO, ESTOS RGANOS FUERON CREADOS POR TRATADOS SEPARADOS POSTERIORES AL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1969, ENTRE 1979 Y 1990, Y SIN FORMAR PARTE FORMAL DE LA ESTRUCTURA DE ENTONCES LLAMADO PACTO ANDINO, SALVO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA QUE, SI BIEN FUE CREADO POR TRATADO SEPARADO EN 1979, AUNQUE EN VIGENCIA DESDE 1983 Y EN FUNCIONAMIENTO DESDE 1984, SE ESTABLECI EN EL MISMO, A DIFERENCIA DEL PARLAMENTO ANDINO, EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO Y EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES, QUE ERA UN RGANO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, LO QUE SE OBSERVA EN EL ARTCULO 6 TTA DE 1979 QUE DICE CRASE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA COMO RGANO PRINCIPAL DEL MISMO, CON LA ORGANIZACIN Y COMPETENCIAS QUE SE ESTABLEZCAN EN EL PRESENTE TRATADO.
99

EN ESTE SENTIDO, URIBE RESTREPO, FERNANDO, EL DERECHO DE LA INTEGRACIN ANDINO, TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUITO, 1990, P. 52.

EN EL

GRUPO

76

necesidad de intervencin de los poderes pblicos nacionales, inclusive con la aplicacin de sanciones si ello fuere necesario.

2.11.1.1.

La Comisin

La Comisin era el rgano mximo del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con los trminos originales de ste y est constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de los gobiernos de los pases miembros (Art. 6 AC).

Este rgano expresa su voluntad mediante las Decisiones, que son adoptadas con el voto afirmativo de los dos tercios de los pases miembros, con algunas excepciones en las cuales, si bien se adoptan por mayora, se exige la no existencia de votos negativos, lo que en el fondo es el establecimiento de un derecho de veto (art. 11 AC) y con ello la unanimidad.

Como puede observarse, de acuerdo con su conformacin, la Comisin es de naturaleza intergubernamental ya que est constituida por representantes plenipotenciarios de los gobiernos de los pases miembros. No obstante, en lo relacionado con su funcionamiento tiene caractersticas de rgano supranacional ya que las Decisiones, en principio, se adoptan por mayora, aunque con excepciones en las que se aplica en forma simulada la regla de la unanimidad que, como sabemos, es propia de la intergubernamentalidad porque, si bien se establece que las Decisiones se adoptarn por la mayora de los dos tercios de los pases miembros, se exige que no haya ningn voto negativo 100 .

Ciertamente, como expresan algunos autores, la presencia del veto y de la unanimidad en algunos campos de las Decisiones que adopte la Comisin del Acuerdo de Cartagena, cataloga en forma muy especial a este rgano de la Comunidad Andina. As, Emilio Maza estima que la presencia del veto en un campo vastsimo de las Decisiones, que son a las que se refieren los Anexos I y II, sita a la Comunidad Andina en el modesto terreno de las organizaciones intergubernamentales. Y agrega:"el Derecho Comunitario de la Regin Andina (sic) atraviesa por una etapa o fase previa que se ha denominado de "cooperacin" que se caracteriza (...) <por la ausencia de un poder decisorio, desligado de los Estados, y obligatorio>" 101 .

EN ESTE SENTIDO, GARCIA-AMADOR, F. V., EL ORDENAMIENTO JURDICO ANDINO. UN NUEVO DERECHO COMUNITARIO, INSTITUTO INTERAMERICANO DE ESTUDIOS JURDICOS INTERNACIONALES, EDITORIAL DEPALMA, BUENOS AIRES, 1977, P. 79.
101

100

MAZA, EMILIO, ORIGEN CARACAS, 1975, P. 42.

Y FORMACIN DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO,

EDICIONES SCHNELL,

77

Con todo el respeto que merece la anterior opinin, consideramos exagerado que por el solo hecho de que uno de los rganos de la Comunidad Andina tenga, en su criterio, naturaleza intergubernamental, ello implique catalogar a toda la organizacin como tal. Nosotros preferimos seguir analizando los dems rganos e instituciones andinas para obtener una conclusin ms fidedigna al respecto. Adems, debe tomarse en cuenta que tal opinin fue hecha cuando no haba sido creado un rgano determinante en la supranacionalidad andina como es el Tribunal de Justicia, no slo por su propia estructura sino tambin por la interesante jurisprudencia que ha dictado sobre este tema, adems de que en su Tratado de Creacin se estableci de manera explcita la aplicacin de principios rectores del Derecho Comunitario.

Otros autores, pese a las excepciones anotadas a la regla de la mayora con la que acta la Comisin segn el Acuerdo de Cartagena, consideran, en cambio, que los pases miembros, "en uso de sus derechos soberanos mediante la suscripcin, aprobacin y ratificacin del Acuerdo de Cartagena, resolvieron transferir la facultad legislativa sobre determinadas materias al nuevo rgano de la integracin, limitndola naturalmente a los objetivos del citado Acuerdo y a la finalidad de la integracin subregional". "De no ser as", agrega uno de estos autores, "la legislacin comunitaria como norma uniforme originada en la misma fuente legislativa no se habra producido" y "[l]os preceptos aisladamente acordados no podran regular objetivos comunes como los de la integracin andina" 102 .

Hay un aspecto que pareciera darle carcter supranacional a este rgano en lo que respecta a la adopcin de decisiones y es la exigencia de que la Comisin deba sesionar con la presencia de los dos tercios, por lo menos, de los pases miembros (art. 10 AC). Es decir, la Comisin puede sesionar con la presencia de la mayora y no es necesaria la presencia de todos los miembros como se exige tradicionalmente en los rganos intergubernamentales tpicos.

Lo relacionado con el proceso de adopcin de decisiones ha sido ligeramente cambiado por el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena de 1996 (Trujillo) ya que ste ha establecido (art. 26 AC) que la Comisin adoptar sus decisiones con el voto favorable de la mayora absoluta de los pases miembros (esto es, al menos tres votos deben ser favorables a la decisin, con lo cual ya se establece un principio de supranacionalidad en cuanto a que dos Estados pueden verse obligados contra su voluntad a cumplir la decisin, por lo que la voluntad del rgano no coincide con la de al menos una minora, por lo que son dos voluntades diferentes); igualmente se prevn unas excepciones a esta regla en las cuales, al igual que en el Acuerdo original, se exige que haya mayora absoluta pero sin ningn voto negativo. En pocas palabras, tambin se prev una

102

PICO MANTILLA, JURISPRUDENCIA ANDINA, TRIBUNAL QUITO, 1990, P. 34.

DE

JUSTICIA

DEL

ACUERDO

DE

CARTAGENA,

78

unanimidad simulada o la utilizacin del consenso 103 ya que a lo sumo podr haber slo abstenciones, efecto ste -la abstencin- que se consigue con la no asistencia a las reuniones (art. 24, ltimo prrafo, AC), lo cual tambin lo establece el Acuerdo original (art. 10 AC).

En definitiva, la naturaleza de la Comisin pareciera ser intergubernamental porque est conformada por representantes de los pases miembros 104. Sin embargo, esta naturaleza se ve disminuida, con una tendencia muy fuerte hacia la supranacionalidad, por la utilizacin en su funcionamiento de la regla de la mayora en algunos casos. Lamentablemente en la prctica y por la cantidad de excepciones a esta regla de la mayora que establece el Acuerdo de Cartagena, en las que se exige la no existencia de voto negativo, esta forma de adoptar decisiones la mayoraprcticamente no se utiliza, pudiendo ejercerse en gran cantidad de supuestos el derecho de veto 105 , con todo lo cual la naturaleza intergubernamental de la Comisin se mantiene 106 .

2.11.1.2.

La Junta y la Secretara General

La Junta del Acuerdo de Cartagena era el rgano tcnico del Pacto Andino y estaba integrada originalmente por tres miembros, con un coordinador escogido entre ellos y actuaba en funcin de los intereses de la subregin en su conjunto (art. 13 AC). Cada uno de sus miembros permaneca tres aos en el ejercicio de su cargo y poda ser reelegido.

Los miembros de la Junta eran responsables de sus actos ante la Comisin, actuaban con sujecin a los intereses comunes, se abstenan de cualquier accin incompatible con el carcter de sus funciones, no podan desempear durante el perodo de su cargo ninguna otra actividad profesional, remunerada o no, y no podan solicitar ni aceptar instrucciones de ningn gobierno, entidad nacional o internacional (art. 14 AC).

La Junta estaba estructurada, segn el Acuerdo de Cartagena original, de manera tal que sus miembros no eran representantes de los Estados miembros y el Acuerdo haca mucho hincapi
103 DE HECHO, EN LA PRCTICA LA MAYORA DE LAS DECISIONES DE LA COMISIN SE ADOPTAN POR CONSENSO. SLO EN CASOS MUY IMPORTANTES, EN DONDE HAYA HABIDO MUCHA DISCUSIN O IMPOSIBILIDAD DE CONSENSO, ES QUE SE VOTA PARA DECIDIR POR MAYORA CUANDO ELLO PROCEDA, PERO ESTO CASI NUNCA OCURRE. 104 EN LA PRCTICA, LA COMISIN EST CONFORMADA EN FORMA FIJA POR LOS MINISTROS DE INDUSTRIA Y COMERCIO O SUS EQUIVALENTES DE LOS PASES MIEMBROS, COMO UNA COSTUMBRE DERIVADA DE LA ORIGINAL NATURALEZA TCNICO-ECONMICA DEL PACTO ANDINO, LO CUAL VAMOS A VER HA CAMBIADO EN LA POCA ACTUAL PORQUE AHORA EL PROCESO TIENE MS CONNOTACIONES POLTICAS Y SOCIALES.
105

EN ESTE SENTIDO MORALES PAUL, ISIDRO, DERECHO INTERNACIONAL ECONMICO (DERECHO INTEGRACIN), EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA, CARACAS, 1980, P. 163.
106

DE LA

EN ESTE SENTIDO GARCIA-AMADOR, OB. CIT., P. 79, Y URIBE RESTREPO, OB. CIT., P. 50.

79

en este aspecto, tanto en lo que respecta al rgano en s mismo como a los miembros, por lo cual se dejaba claramente establecido que actuaran de acuerdo con los intereses comunes y no podan solicitar ni aceptar instrucciones de los gobiernos. Tambin se estableca que deberan actuar con absoluta independencia, para lo cual tenan un perodo fijo de ejercicio del cargo.

Con las caractersticas anteriores lo que quiso el Acuerdo fue dejar claro el carcter supranacional de la Junta, por lo menos en lo que respecta a su estructura, porque se trataba de un rgano cuyos miembros no representaban a los Estados miembros, a diferencia de lo que todava sucede con la Comisin, lo que le permita actuar con absoluta independencia y autonoma, lo cual se vea fortalecido con un perodo fijo del ejercicio del cargo para cada miembro, que les daba estabilidad al no estar sometidos a las presiones de los pases miembros ni de otras instituciones u rganos de la Comunidad.

Otro aspecto que haca pensar que nos encontrbamos ante un rgano de carcter supranacional era que la Junta estaba constituida por solo tres miembros, por lo que no poda considerarse que en los hechos haba un representante de cada Estado miembro de una manera subliminal o indirecta. De esta manera, se evitaban suspicacias ya que estaban fuera de su conformacin dos pases miembros (no en la teora estricta porque no se puede entender que cada "Junto" 107 represente a algn pas miembro sino que acta de acuerdo con los intereses comunes aunque sea nacional de alguno de ellos).

Ahora bien, respecto al funcionamiento de la Junta, el Acuerdo de 1969 dispona que este rgano deba expresarse en todos sus actos por la unanimidad de sus miembros, lo que le restaba efectividad a su estructura, en principio de carcter supranacional, ya que en la prctica ninguna decisin poda adoptarse si no estaban todos los miembros de acuerdo. Por esto, la conclusin que podamos sacar cuando estudibamos la forma de adoptar las decisiones de la Junta es que sta pareca tener ms bien naturaleza intergubernamental porque aunque la estructura poda hacer pensar que nos encontrbamos ante un rgano supranacional, sin embargo, en lo relacionado con su funcionamiento se debilitaba este ltimo carcter en gran medida porque deba aplicar para todas sus decisiones la regla de la unanimidad.

No obstante, consideramos que pese a su aparente funcionamiento intergubernamental por la existencia de la regla de la unanimidad, la Junta mantena su supranacionalidad, aunque dbil, porque como vimos estaba integrada por slo tres miembros (no por cinco), siendo que no necesariamente tenan que ser nacionales de los pases andinos (art.14 AC), por lo que no todos los

AS SE CONOCAN EN EL ARGOT INTERNO DE LA JUNTA A LOS MIEMBROS DE STA, COMO EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS SE CONOCEN COMO "COMISARIOS" A LOS INTEGRANTES DEL RGANO EQUIVALENTE A LA JUNTA, LA COMISIN EUROPEA, AUNQUE EN ESTA LTIMA SON MAYOR EN NMERO.

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pases podan estar indirectamente representados en la misma, todo lo cual lo haca mantener, en nuestro criterio, la mnima independencia requerida para ser un rgano comunitario.

Sin embargo, s hubo un aspecto que hizo dudar ms del carcter supranacional de la Junta en lo que respecta a su funcionamiento, a saber, que actuaba con mucha dependencia con respecto a la Comisin 108 . En efecto, poda verse en las atribuciones de la Junta establecidas en el Acuerdo que, en muchas de stas, este rgano se comportaba como un mero rgano de apoyo de la Comisin, como si fuese un inferior jerrquico, lo cual le restaba efectividad a sus funciones comunitarias si tomamos en cuenta que la Comisin es un rgano intergubernamental 109 . Por ejemplo, el artculo 15 AC dispona que corresponda velar a la Junta "por el cumplimiento de las decisiones de la Comisin" (literal a), "cumplir los mandatos de la Comisin" (literal b), "[f]ormular a la Comisin proposiciones destinadas a facilitar o acelerar el cumplimiento del Acuerdo" (literal c), "efectuar los estudios y proponer las medidas necesarias para la aplicacin de los tratamientos especiales en favor de Bolivia y Ecuador" (literal d), "[p]articipar en las reuniones de la Comisin" (literal e), "[e]fectuar los estudios tcnicos que le encomiende la Comisin" (literal g), "ejercer las atribuciones que le delegue la Comisin" (literal h), "[d]esempear las funciones de Secretariado Permanente del Acuerdo" (literal i), "[e]laborar su reglamento y someter a la Comisin la aprobacin del mismo o sus modificaciones" (literal j), "[p]resentar a la Comisin el proyecto de presupuesto anual" (literal k), "[e]laborar su programa anual de labores, en el cual incluir preferentemente los trabajos que le encomiende la Comisin" (literal l), "[p]resentar un informe anual de sus actividades a la Comisin" (literal ll), "[p]roponer a la Comisin la estructura orgnica de sus departamentos tcnicos y las modificaciones que estime convenientes" (literal m).

Esta situacin de dependencia de la Junta frente a la Comisin se vio agravada con la eliminacin en el Protocolo de Quito de 1987 del monopolio que posea aqulla de la iniciativa legislativa -a partir de este protocolo esta iniciativa tambin pasan a tenerla los Estados- y la imposibilidad de contacto directo con los Estados miembros. En nuestro criterio, esto lo que haca era

108 DIEZ DE VELASCO DESTACA COMO SIGNO NEGATIVO DEL PROCESO DE INTEGRACIN ANDINO EL ESCASO PODER DE DECISIN DE LA JUNTA EN COMPARACIN CON LA COMISIN. PARA ESTE AUTOR, EL PROTOCOLO DE QUITO HA ARREBATADO UN GRAN PROTAGONISMO A ESTE RGANO COMUNITARIO, AL IMPONERLO UNA DOBLE RESTRICCIN: DE UN LADO, HA ELIMINADO LA EXCLUSIVA QUE EN MATERIA DE INICIATIVA Y PROPUESTA OSTENTABA LA JUNTA, CONCEDINDOSELA TAMBIN A LOS PASES MIEMBROS; Y, DE OTRO, HA SUPRIMIDO LAS RELACIONES DIRECTAS DE LA JUNTA CON LOS PASES MIEMBROS, LAS CUALES DEBERN EFECTUARSE A TRAVS DE LOS RGANOS NACIONALES DE CONTACTO (DIEZ DE VELASCO, MANUEL, LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES, EDITORIAL TECNOS, MADRID, 1996, P. 609). 109 ALGUNOS AUTORES PUNTUALIZAN QUE UNO LOS SIGNOS NEGATIVOS DEL PROCESO ANDINO FUE EL DESDOBLAMIENTO DE LA JUNTA EN SECRETARIADO PERMANENTE, QUE CIERTAMENTE LA CONVERTA EN UNA ESPECIE DE SUBORDINADA DE LA COMISIN EN MUCHAS ACTIVIDADES, LO QUE DEBILITABA SU FIGURA Y EL DESEO DE QUE FUESE UN RGANO INDEPENDIENTE (DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 609).

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debilitar la supranacionalidad existente en este rgano, sin llegar a eliminarla porque su forma de constitucin era muy importante a la hora de certificarla 110 .

Sucede, no obstante, que esta realidad del Acuerdo de Cartagena original ha sido sustancialmente cambiada por el Protocolo de Trujillo ya que, en primer lugar, ha eliminado a la Junta como rgano tcnico del Acuerdo y ha creado en su sustitucin una Secretara General como rgano, ya no tcnico, sino ejecutivo de la Comunidad Andina, de carcter unipersonal, que debe actuar nicamente en funcin de los intereses de la subregin (art. 29 AC).

La Secretara General de la Comunidad Andina funciona en forma permanente y su sede es la ciudad de Lima, Per (art. 31 AC). El Secretario General es elegido por consenso entre los miembros del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunin ampliada (con la presencia de los miembros de la Comisin), por un perodo de cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez (art. 31 y 32 AC) 111 . El Secretario General debe ser una personalidad de alta representatividad, reconocido prestigio y nacional de uno de los pases miembros y acta nicamente en funcin de los intereses de la subregin. Durante su perodo, el Secretario General no puede desempear ninguna otra actividad, ni solicitar o aceptar instrucciones de ningn gobierno, entidad nacional o internacional (art. 32 AC).

UN AUTOR TAN RECONOCIDO EN EL MBITO COMUNITARIO ANDINO COMO JOS GUILLERMO ANDUEZA, EXMAGISTRADO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CONSIDERA QUE EL "CARCTER DE REPRESENTANTE DE LOS INTERESES COMUNITARIOS QUE TIENE LA JUNTA EST GARANTIZADO POR LA COMPOSICIN PERSONAL DE ESTE RGANO COMUNITARIO", AL ESTAR INTEGRADO POR TRES MIEMBROS QUE DEBEN ACTUAR "CON SUJECIN A LOS INTERESES COMUNES" (ARTCULO 4 DEL REGLAMENTO DE LA JUNTA) Y SON DESIGNADOS, NO POR LOS PASES MIEMBROS, SINO POR LA COMISIN, POR UN PERODO DE TRES AOS. FINALMENTE ESTE AUTOR CALIFICA A LA JUNTA "NO COMO UN RGANO INTERGUBERNAMENTAL SINO COMUNITARIO" Y, SI SE PREFIERE, SUPRANACIONAL EN EL SENTIDO DE QUE TIENE UNA COMPETENCIA PROPIA,
Y PARA CUMPLIR CON ESTA COMPETENCIA EST PROVISTA DE AUTONOMA CON RELACIN A LOS PASES MIEMBROS" (ANDUEZA, JOS GUILLERMO, LA APLICACIN DIRECTA DEL ORDENAMIENTO JURDICO DEL ACUERDO DE CARTAGENA", EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIN DE AMRICA LATINA (INTAL)-BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), BUENOS AIRES, 1985, P. 31).

110

PARA EL PRIMER PERODO DESDE QUE FUE CREADA LA SECRETARA GENERAL DE LA CAN, QUE COMENZ EN 1997, FUE ELEGIDO COMO SECRETARIO GENERAL EL RECIENTEMENTE FALLECIDO DIPLOMTICO VENEZOLANO SEBASTIN ALEGRETT RUIZ, EX-SECRETARIO GENERAL DEL SISTEMA ECONMICO LATINOAMERICANO (SELA) Y EX-EMBAJADOR DE VENEZUELA EN COLOMBIA, EN BRASIL Y EN LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA). TAMBIN PARTICIP EN REPRESENTACIN DE VENEZUELA EN LAS NEGOCIACIONES PARA LA INCORPORACIN DE ESTE PAS AL ACUERDO DE CARTAGENA, LO QUE FINALMENTE OCURRI EN 1973. A PARTIR DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2002 COMENZ A EJERCER FUNCIONES COMO SECRETARIO GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA EL DIPLOMTICO COLOMBIANO GUILLERMO FERNNDEZ DE SOTO, EX MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES DE COLOMBIA DURANTE EL GOBIERNO DE ANDRS PASTRANA ARANGO (1998-2002), DESIGNADO PARA EJERCER AQUEL CARGO ANDINO POR EL CONSEJO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES EL 7 DE JULIO DE 2002.

111

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El Secretario General puede ser removido por consenso, a requerimiento de un pas miembro, nicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubiere incurrido en falta grave prevista en el Reglamento de la Secretara General (art. 33 AC).

Todas estas caractersticas del Secretario General lo hacen un rgano estructuralmente independiente y funcionalmente autnomo, con lo cual se fortalecen las caractersticas supranacionales de la organizacin andina. No solamente se trata de una personalidad de reconocido prestigio, con perodo de ejercicio de su cargo fijo, que no puede ser removido sino por una falta grave en el ejercicio del mismo, sino que tambin puede decidir autnomamente sus actos, mediante Resoluciones (art. 29 AC), funciona en forma permanente y acta nicamente en funcin de los intereses de la subregin en su conjunto, por lo cual no puede ni solicitar ni aceptar instrucciones de los gobiernos de los pases miembros.

Quiz hubiese bastado para un mejor funcionamiento de la Comunidad Andina y el robustecimiento de su carcter supranacional la sola incorporacin de la regla de la mayora para adoptar las decisiones de la Junta, sin necesidad de convertirla en un rgano unipersonal 112, acompaada de una disminucin de su dependencia frente a la Comisin. Ello porque, como vimos, la Junta del Acuerdo de Cartagena tena estructuralmente todas las caractersticas de independencia y autonoma que exige la supranacionalidad para su existencia. Lo que no quiere decir que la creacin de una figura como la del Secretario General vaya a perjudicar por s misma el carcter decididamente supranacional de este rgano. Todo depender de la independencia y la autonoma con que el propio Secretario General ejerza sus funciones ya que tiene grandes posibilidades, segn el Acuerdo, de dictar actos que no estn sometidos a la Comisin, se ha disminuido su dependencia de sta y ejerce la manifestacin ms evidente de la existencia de coaccin en la Comunidad Andina sobre los Estados miembros y por consiguiente de la supranacionalidad existente en este proceso.

2.11.1.3.

El Consejo Presidencial Andino

El original Acuerdo de Cartagena slo tena previsto como rganos a los anteriormente descritos: la Comisin y la Junta. Hoy la situacin ha cambiado porque con posterioridad a 1969 han sido creados otros rganos andinos por tratados separados como son el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (hoy Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina) y el Parlamento Andino, ambos en 1979, e incorporados al Acuerdo de Cartagena por el Protocolo de Quito de 1987.

112 AUNQUE NO PARECIERA HABER OCURRIDO CON LA SECRETARA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, ESTE TIPO DE RGANOS UNIPERSONALES SON MS VIABLES EN ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES Y NO PARA LAS QUE TIENEN PODERES TAN IMPORTANTES COMO LA COMUNIDAD ANDINA, CUYO RGANO EJECUTIVO DEBE SER IGUALMENTE FUERTE Y NADA MEJOR PARA ELLO QUE SEA COLEGIADO COMO LA COMISIN EUROPEA Y COMO LO ERA LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CON LA POSIBILIDAD DE DICTAR SUS DECISIONES POR MAYORA PARA EVITAR OBSTRUCCIONES EN SU FUNCIONAMIENTO.

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Ahora, con vigencia desde 1997, el Protocolo de Trujillo ha creado el Sistema Andino de Integracin (S.A.I.) y la Comunidad Andina integrada por los Estados soberanos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, y por los rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin, que se establece por el presente Acuerdo (art. 5 AC). En el S.A.I., el Consejo Presidencial Andino, funcionando en el mbito andino desde 1989, aunque creado formalmente en 1990, es el mximo rgano del mismo (art. 11 AC), sustituyendo con esta caracterstica a la Comisin.

El Consejo Presidencial Andino est conformado por los Jefes de Estado de los pases miembros del Acuerdo de Cartagena (art. 11 AC). Emite directrices sobre los distintos mbitos de la integracin subregional andina, las cuales son instrumentadas por los rganos e instituciones del Sistema que determine, conforme a las competencias y mecanismos establecidos en sus respectivos tratados o instrumentos constitutivos.

Como puede verse, el Consejo Presidencial Andino es un rgano tpicamente intergubernamental, tanto en su estructura como en su funcionamiento, ya que est constituido por los Jefes de Estado de los pases miembros, en representacin, por supuesto, de stos, y aunque el Protocolo no tiene reglas expresas para su funcionamiento, al igual como sucede en las conferencias internacionales y dems reuniones entre varios pases de la comunidad internacional, utiliza la regla del consenso para dictar sus directrices. Se rene en forma ordinaria una vez al ao, de preferencia en el pas que ejerza la Presidencia del mismo y puede reunirse de manera extraordinaria cada vez que lo estime conveniente en el lugar que se acuerde antes de su convocatoria (art.13 AC).

2.11.1.4.

El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores

El Protocolo de Trujillo incorpor a la estructura orgnica de la Comunidad Andina al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, creado formalmente mediante acuerdo suscrito en Lima el 13 de noviembre de 1979, fecha en que se procedi a instituir el llamado Consejo de Cancilleres Andinos, antecedente ms importante de este nuevo rgano comunitario andino.

El Protocolo de Sucre de 1997, que todava no est vigente, incorpora un nuevo captulo al Acuerdo de Cartagena llamado "Relaciones Externas" en el que el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores cumple un importante papel ya que es el encargado de formular la poltica exterior comn para los asuntos que sean de inters subregional. A tal efecto, los Estados miembros concertarn posiciones polticas conjuntas que permitan una participacin comunitaria efectiva en foros y organizaciones polticas internacionales. Adicionalmente el Acta de Guayaquil, suscrita por el Consejo Presidencial Andino en abril de 1998, confirm el compromiso de una poltica exterior comn

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y aprob un conjunto de directrices para disear esta poltica y desarrollar las relaciones externas con mandatos al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisin 113.

El actual Consejo Andino de Cancilleres est conformado por los Ministros de Relaciones Exteriores de los pases miembros del Acuerdo de Cartagena (art. 15 AC) y le corresponde, entre otras funciones, formular la poltica exterior de los pases miembros en los asuntos que sean de inters subregional, as como orientar y coordinar la accin externa de los diversos rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin; dar cumplimiento a las directrices que le imparte el Consejo Presidencial Andino y velar por la ejecucin de aqullas que estn dirigidas a los otros rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin; y formular, ejecutar y evaluar, en coordinacin con la Comisin, la poltica general del proceso de la integracin subregional andina (art. 16 AC).

Como puede verse, este rgano bsicamente se encarga de dirigir los aspectos relacionados con las relaciones exteriores de la Comunidad Andina y coordina la posicin conjunta de los pases miembros en foros y negociaciones internacionales, en los mbitos de su competencia, incluyendo la suscripcin de convenios y acuerdos con terceros pases o grupos de pases o con organismos internacionales sobre temas globales de poltica exterior y de cooperacin (art. 16 AC).

Igualmente puede imaginarse que por la ndole de sus funciones, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores es un rgano tpicamente intergubernamental ya que maneja fundamentalmente cuestiones polticas, en las que no ha habido la atribucin del ejercicio de competencias nacionales como son los asuntos de poltica exterior, materia sta en la que los pases

EL 25 DE MAYO DE 1999, EL CAMRE, BASADO EN EL ARTCULO 16, LITERAL A) AC, APROB LA DECISIN 458 EN DONDE ESTABLECI LOS LINEAMIENTOS DE LA POLTICA EXTERIOR COMN, QUE COMPRENDE SUS PRINCIPIOS, OBJETIVOS, CRITERIOS, MECANISMOS, MODALIDADES Y REAS DE ACCIN. FINALMENTE, EL ACTA DE CARTAGENA, FIRMADA POR LOS PRESIDENTES ANDINOS EN MAYO DE 1999, INSTRUYE A LOS RGANOS DEL S.A.I. A QUE CONTRIBUYAN EN SUS RESPECTIVAS COMPETENCIAS AL DESARROLLO DE LA AGENDA DE TRABAJO DE LA POLTICA EXTERIOR COMN ADOPTADA POR EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES Y ENCOMENDARON A ESTE RGANO A QUE ESTABLEZCA A LA BREVEDAD POSIBLE LAS PRIORIDADES PARA LA EJECUCIN EN EL CORTO PLAZO DE LA AGENDA DE TRABAJO DE LA POLTICA EXTERIOR COMN, LA CUAL SE HA VENIDO EJECUTANDO HASTA EL MOMENTO. HA SIDO JUSTAMENTE EN LAS DISCUSIONES DE LA POLTICA EXTERIOR COMN EN DONDE SE HAN MANIFESTADO LOS MS EVIDENTES DESACUERDOS Y CHOQUES ENTRE EL LLAMADO CONSEJO DE CANCILLERES Y LA COMISIN EN RELACIN A LAS COMPETENCIAS DE CADA UNO EN ESTA REA, ESPECIALMENTE EN LO REFERIDO A LA POLTICA COMERCIAL COMN, LA CUAL CADA UNO DE ESTOS RGANOS CONSIDERA INCLUIDA DENTRO DE SUS COMPETENCIAS. PESE A HABERSE DICTADO UNA DECISIN EN ESTA MATERIA, LO REFERIDO A LA POLTICA EXTERIOR, AL NO SER TODAVA PARTE DEL ACUERDO DE CARTAGENA, NO FORMA PARTE DE LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD ANDINA, MOTIVO POR EL CUAL LA REFERIDA DECISIN SLO CONTIENE, COMO LO HEMOS DESCRITO, LINEAMIENTOS, PRINCIPIOS Y OBJETIVOS, PERO LA DEFINICIN DE LA POLTICA EXTERIOR COMO TAL SIGUE SIENDO COMPETENCIA NACIONAL DE CADA PAS, EN LA QUE, A LO SUMO, LO QUE PODR HABER SON ACUERDOS INTERGUBERNAMENTALES PARA LLEVAR UNA POSICIN CONJUNTA, PERO EN TODO CASO SER DEFINIDA POR LOS PROPIOS PASES Y NO POR EL RGANO COMUNITARIO.
113

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miembros mantienen la plenitud de sus competencias, en la que el Consejo de Cancilleres es slo un foro en el que se renen los Estados miembros para coordinar o concertar posiciones comunes, que no son decididas por este Consejo en forma comunitaria. Por ello, tanto en su estructura como en su funcionamiento, aplica reglas de marcado carcter interestatal ya que, junto el Consejo Presidencial Andino, constituye el eje poltico de la Comunidad Andina, expresndose mediante Declaraciones y Decisiones adoptadas por consenso (art. 17 AC), en donde slo estas ltimas formarn parte del ordenamiento jurdico de esta comunidad.

2.11.1.5.

El Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia es el rgano jurisdiccional de la Comunidad Andina y est integrado por cinco magistrados, quienes debern ser nacionales de origen de los Estados miembros, gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones requeridas en su pas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de notoria competencia (art. 6 TTA).

Los magistrados del Tribunal de Justicia gozan de plena independencia en el ejercicio de sus funciones, no pueden desempear otras actividades profesionales, remuneradas o no, excepto las de naturaleza docente, y deben abstenerse de cualquier actuacin incompatible con el carcter de su cargo (art. 6 TTA). Son designados de ternas presentadas por cada pas miembro y por la unanimidad de los plenipotenciarios acreditados para tal efecto (art. 7 TTA) y son designados para un perodo de seis aos, se renuevan parcialmente cada tres aos y podrn ser reelegidos por una sola vez (art. 8 TTA).

Los magistrados del Tribunal de Justicia podrn ser removidos a requerimiento del gobierno de un pas miembro nicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubieren incurrido en falta grave prevista en el Estatuto del Tribunal y de conformidad con el procedimiento en l establecido (art. 10 TTA). De acuerdo con dicho Estatuto, son faltas graves: la mala conducta notoria; cualquier accin incompatible con el carcter de su cargo; la falta reiterada a los deberes inherentes a su funcin; el desempeo de actividades profesionales, remuneradas o no, excepto las de naturaleza docente o acadmica; y la violacin del juramento de que ejercer sus atribuciones a conciencia y con absoluta imparcialidad, guardar el secreto de las deliberaciones del Tribunal y cumplir los deberes inherentes a sus funciones.

El Reglamento Interno del Tribunal de Justicia (RITJ) establece la forma de adoptar decisiones en ese rgano judicial. Dispone en el artculo 78 RITJ que su Presidente, luego de un procedimiento previo de consultas entre los magistrados, someter a votacin el proyecto de sentencia. Igualmente, el artculo 30 ETJA establece que en la deliberacin final del proceso, los magistrados expresarn su opinin motivada y en las sentencias del Tribunal no podrn expresarse votos salvados ni opiniones en disidencia. As, en el procedimiento de adopcin de decisiones, el

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Tribunal busca en primer lugar una especie de consenso entre los magistrados, en el cual stos solicitan modificaciones en el proyecto de sentencia y luego de la bsqueda de este consenso, el proyecto definitivo se somete a votacin donde se aplica la regla de la mayora, como ocurre en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Los pases miembros se obligan a otorgar al Tribunal todas las facilidades necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones y por ello, el Tribunal y sus magistrados gozan en el territorio de los pases miembros de las inmunidades reconocidas por los usos internacionales y en particular por la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas.

El Tribunal de Justicia, que constituye un rgano jurisdiccional del ms alto nivel, independiente de los gobiernos de los pases miembros y de los otros rganos de la Comunidad Andina, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente (prembulo del Tratado), tiene naturaleza supranacional, no slo porque la estructura y conformacin le permite actuar con independencia y autonoma, como se desprende de las caractersticas antes descritas, sino porque sus sentencias deben aplicarse en los pases miembros sin homologacin ni exequatur.

Sentado lo cual debe subrayarse que el sistema judicial andino est integrado no solamente por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que es el que tiene la mayor responsabilidad en la formacin del proceso de integracin y tiene el monopolio de la interpretacin del derecho andino, sino tambin por los tribunales nacionales de los pases miembros ya que stos tambin tienen competencia para aplicar este derecho.

Existe, pues, una distribucin de competencias entre el tribunal comunitario y los tribunales nacionales, aun cuando la interpretacin ltima del Derecho Andino est reservada, de manera exclusiva, al Tribunal de Justicia. En efecto, cuando un juez nacional, sea cual fuere su jerarqua, conoce de un proceso donde deba aplicarse una norma andina puede o debe, segn los casos, solicitar la interpretacin prejudicial al Tribunal de Justicia andino. El juez nacional no puede interpretar el Derecho Andino, a menos que la sentencia que vaya a producir sea susceptible de recursos en el derecho interno. Cuando la sentencia pone fin al juicio, el juez nacional debe suspender el proceso judicial y solicitar, de oficio o a peticin de parte, la interpretacin del tribunal andino. Esta interpretacin es de obligatorio cumplimiento por parte del juez nacional.

Para algunos, pudiera considerarse que la Interpretacin Prejudicial rompe con el principio de la unidad del poder de decisin del juez o de jurisdiccin. As, el juez de la causa est facultado como regla general para interpretar y aplicar la ley. Pero en el Derecho Comunitario estas dos funciones suelen estar separadas porque el tribunal comunitario interpreta el derecho y el juez nacional lo aplica. Con esta separacin se busca la interpretacin uniforme del Derecho Comunitario, mediante

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la cooperacin de funciones entre el tribunal comunitario y los tribunales nacionales. Esta cooperacin no establece entre estas dos jurisdicciones una estructura jerrquica. La circunstancia de que el juez nacional tenga que solicitar la interpretacin prejudicial y acatar la que emana del tribunal comunitario, no debe considerarse como una relacin jerrquica sino, por el contrario, entre uno y otro tribunal contribuyen, con sus distintas funciones, a elaborar una decisin en la que se aplique de modo uniforme el Derecho Comunitario 114 .

El carcter supranacional del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ve acentuado cuando estudiamos lo relacionado con el acceso de los particulares a su jurisdiccin. Ciertamente, segn el Tratado original, las personas naturales o jurdicas podan intentar la Accin de Nulidad ante el Tribunal de Justicia contra las Decisiones de la Comisin y las Resoluciones de la Junta que les sean aplicables y les causen perjuicio (art. 19 TTA de 1979). Ahora, el nuevo Tratado del Tribunal, modificado por el Protocolo de Cochabamba, aclarado este aspecto, no solamente agregando las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y los Convenios como materia impugnable en nulidad, sino tambin porque en el Tratado original la redaccin no estaba cnsona con las modernas doctrinas procesales que rigen estos procesos ya que, si nos limitbamos a su letra, el artculo 19 TTA no permita el acceso de los particulares en ciertos casos en los que deba ser procedente. Afortunadamente con la incorporacin de los conceptos de intereses legtimos y derechos subjetivos en el aludido artculo 19 TTA, el acceso de los particulares se hace ms amplio, aunque el Tribunal ya vena aceptndolos y aplicndolos jurisprudencialmente. En todo caso, lo importante a destacar aqu es que se mantiene el acceso de los particulares a la jurisdiccin del Tribunal, lo que constituye un sntoma muy importante de la presencia de supranacionalidad en el sistema judicial andino.

Igualmente, las personas naturales o jurdicas tienen derecho a acudir ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los pases miembros incumplan lo dispuesto en el artculo 4 TTA, esto es, cuando los pases no adopten las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina o adopten o empleen medidas que sean contrarias a dichas normas o que de algn modo obstaculicen su aplicacin (art. 31TTA), en el caso en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.

Adems, el Protocolo de Cochabamba ha agregado en el artculo 25 TTA la posibilidad de que las personas naturales o jurdicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un pas miembro, puedan acudir a la Secretara General y al Tribunal, con sujecin al procedimiento previsto ANDUEZA, JOS GUILLERMO, "LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA COMUNITARIOS FRENTE A OTROS RGANOS DE INTEGRACIN", JORNADAS SOBRE INTEGRACIN ECONMICA Y DERECHO COMUNITARIO ANDINO, INSTITUTO DE ESTUDIOS JURDICOS DEL ESTADO LARA (VENEZUELA)-TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, BARQUISIMETO, 1995, PP. 177-178.
114

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en el artculo 24 TTA. Esta accin excluye la anterior del artculo 31 TTA, es decir, no pueden intentarse conjuntamente.

Tambin el Protocolo de Cochabamba ampli el acceso de los particulares a la jurisdiccin comunitaria andina, con lo que aumenta el carcter supranacional de este Tribunal, al disponer en el artculo 37 TTA que las personas naturales o jurdicas podrn requerir el cumplimiento de las obligaciones que el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin de la Comunidad Andina o la Secretara General se abstuvieren de cumplir una actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina, lo que constituye el recurso por omisin o inactividad, no previsto en el original Tratado del Tribunal; igualmente cabe destacar la posibilidad abierta a los particulares en el Protocolo de Cochabamba de someter a arbitraje por el Tribunal las controversias que se susciten por la aplicacin o interpretacin de aspectos contenidos en contratos de carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina (art. 38 TTA).

2.11.1.6.

El Parlamento Andino

El Parlamento Andino no estuvo previsto como rgano del Acuerdo de Cartagena en 1969 sino que se incorpor como tal en el Protocolo de Quito de 1987, vigente desde el 25 de mayo de 1988, aunque ya vena funcionando en el mbito comunitario andino desde su creacin por disponerlo as su tratado que lo constituy, de 25 de octubre de 1979, vigente desde el 17 de enero 1979.

Al Parlamento Andino se le califica en el Protocolo de Trujillo como el rgano deliberante del Sistema Andino de Integracin. Su naturaleza es comunitaria, representa a los pueblos de la Comunidad Andina y est constituido por representantes elegidos por sufragio universal y directo, segn procedimiento que se adoptar mediante Protocolo Adicional que incluir los adecuados criterios de representacin nacional (art. 42 AC).

En tanto se realicen las elecciones directas, el Parlamento Andino estar conformado por representantes de los Congresos Nacionales, de conformidad con sus reglamentaciones internas y al Reglamento General del Parlamento Andino (art. 42 AC).

Las atribuciones del Parlamento Andino son eminentemente polticas, de tipo orientativo o de promocin, mas no de decisin, y no tiene facultad legislativa alguna. Le corresponde participar en la promocin y orientacin del proceso de integracin subregional andino; examinar la marcha de este proceso; formular recomendaciones sobre los proyectos de presupuesto anual de los rganos e instituciones del Sistema; sugerir a stos acciones o decisiones que tengan por objeto o efecto la adopcin de modificaciones, ajustes o nuevos lineamientos generales con relacin a los objetivos

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programticos y a la estructura institucional del Sistema; participar en la generacin normativa del proceso mediante sugerencias a los rganos del Sistema de proyectos de normas sobre temas de inters comn, para su incorporacin en el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina; promover la armonizacin de las legislaciones de los pases miembros; y promover relaciones de cooperacin y coordinacin con los Parlamentos de los pases miembros, los rganos e instituciones del Sistema, as como con los rganos parlamentarios de integracin o cooperacin de terceros pases (art. 43 AC).

Como sealamos, el Parlamento Andino es un rgano comunitario y representa a los pueblos de la Comunidad Andina, por lo que no recibe instrucciones de los gobiernos de los Estados miembros. Sin embargo, pese a decirlo as el Acuerdo, el Parlamento Andino no es actualmente el rgano deliberante del Sistema, ni poltica ni legislativamente, y no est conformado en su totalidad por representantes elegidos por sufragio universal y directo de los pueblos de los pases miembros, sino que est constituido por diputados nacionales de los Congresos de los Estados miembros, por lo que en la actualidad no est representando realmente en forma directa a los ciudadanos andinos sino a los Estados miembros.

Por estos motivos, no podemos decir que el Parlamento sea un rgano de carcter supranacional sino que ms bien representa los intereses de los Estados miembros dentro de las limitadas facultades que tiene.

Nos corresponde ahora estudiar lo que llama el Acuerdo de Cartagena las Instituciones del Sistema Andino de Integracin, que constituyen los aspectos extracomunitarios de la integracin andina ya que no forman parte de la estructura orgnica de la Comunidad Andina propiamente dicha, es decir, la que ha sido creada por el Acuerdo de Cartagena y otros tratados para que funcionara con las reglas y los elementos de la supranacionalidad. Las instituciones del S.A.I. tienen su propia estructura orgnica, lo que les permite actuar con independencia en sus correspondientes reas de los dems rganos, aunque sin la posibilidad de dictar actos de naturaleza comunitaria. No obstante su independencia, la idea es que se relacionen con las dems instituciones y Comunidad Andina como lo establece el artculo 9 AC 115 . rganos de la

115 ARTCULO 9.- CON EL FIN DE LOGRAR LA MEJOR COORDINACIN DEL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIN, EL PRESIDENTE DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES CONVOCAR Y PRESIDIR LA REUNIN DE REPRESENTANTES DE LAS INSTITUCIONES QUE CONFORMAN EL SISTEMA.

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2.11.1.7.

Las instituciones consultivas

El Acuerdo de Cartagena de 1969 prevea al Comit Consultivo como "rgano" a travs del cual los pases miembros mantenan una estrecha vinculacin con la Junta y estaba integrado por representantes de todos los pases miembros (art. 19 AC).

Tambin el original Acuerdo de Cartagena prevea un Comit Asesor Econmico y Social (CAES), integrado por representantes de los empresarios y de los trabajadores de los pases miembros (art. 22 AC).

El Protocolo de Quito de 1987 sustituy a ambos comits por un Consejo Consultivo Empresarial y un Consejo Consultivo Laboral, integrados cada uno por delegados del ms alto nivel 116 , elegidos directamente por las organizaciones representativas de los sectores empresarial y laboral de cada uno de los pases miembros.

Corresponda a los Consejos Consultivos emitir opinin ante la Comisin o la Junta, a solicitud de stas o por propia iniciativa, sobre los programas o actividades del proceso que fueran de inters para los sectores empresarial y laboral.

El Protocolo de Trujillo ha adaptado estos Consejos a la nueva realidad de las instituciones de la Comunidad Andina estableciendo que a los mismos, que se mantienen, les corresponder emitir opinin ante el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin o la Secretara General sobre los programas o actividades del proceso de la integracin subregional andina que fueran de inters para sus respectivos sectores (art. 44 AC).

Por su carcter eminentemente consultivo y no tener competencias para emitir decisiones, no nos vamos a detener a analizar aqu detalladamente sus caracteres principales toda vez que ello no es relevante para la determinacin de la naturaleza jurdica de la Comunidad Andina.

2.11.1.8.

Las instituciones financieras

El Acuerdo de Cartagena de 1969 prevea en su Seccin E un mandato a la Comisin y a la Junta de mantener estrecho contacto con el Directorio y Presidente Ejecutivo de la Corporacin Andina de Fomento, institucin creada por tratado separado en 1970, con el fin de establecer una adecuada coordinacin con las actividades de sta y facilitar de esta manera el logro de los objetivos del Acuerdo (art. 24 AC).
116 REALMENTE ESTOS NUEVOS CONSEJOS CONSULTIVOS YA HABAN SIDO CREADOS POR COMISIN EN 1983, PERO NO APARECAN EN EL ACUERDO DE CARTAGENA.

DECISIN

DE LA

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Luego, el Protocolo de Quito de 1987 incorpor a esta Seccin E, que pas a ser F, al Fondo Andino de Reservas, que luego fue convertido en 1991 en el Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR). Adems, agreg un prrafo en el que ordenan a la Comisin y a la Junta a mantener una estrecha coordinacin con los dems organismos de la integracin subregional creados por otros instrumentos internacionales.

Finalmente el Protocolo de Trujillo ha establecido que la Corporacin Andina de Fomento y el Fondo Latinoamericano de Reservas son instituciones financieras del Sistema Andino de Integracin cuyo objeto es impulsar el proceso de integracin subregional andino (art. 45 AC); asimismo, ha ratificado el mandato anterior del Acuerdo de Cartagena original y del Protocolo de Quito, con ligeras variantes de redaccin, en el sentido de mantener vnculos de trabajo, con el fin de establecer una adecuada coordinacin de actividades y facilitar, de esa manera el logro de los objetivos del Acuerdo (art. 46 AC).

La Corporacin Andina de Fomento fue creada por convenio constitutivo que se suscribi el 7 de febrero de 1968 por los pases participantes en la Conferencia de Bogot, entr en vigor el 30 de enero de 1970 y comenz sus operaciones en junio de 1970. Es una persona jurdica de derecho internacional pblico, que est destinada a servir de base financiera al proceso de integracin andina, cuya misin es apoyar el desarrollo sostenible de sus Estados accionistas y la integracin regional mediante una eficiente movilizacin de recursos para la prestacin oportuna de servicios financieros mltiples de alto valor agregado, a clientes de los sectores pblico y privado 117 .

As las cosas, la Corporacin Andina de Fomento apoya los proyectos multinacionales de integracin, como es el caso de la industria metalmecnica, en la idea de constituirse en un autntico Banco de la Integracin. La idea central de la Corporacin es "contribuir a impulsar el proceso de integracin subregional mediante una especializacin racional de las inversiones utilizando criterios equitativos de distribucin" 118 . En este sentido, la Corporacin acta como intermediario financiero, movilizando preferentemente recursos desde los pases industrializados hacia la regin; promueve el comercio y las inversiones; apoya todos los niveles empresariales, desde grandes corporaciones hasta microempresas y fomenta la creacin de alianzas estratgicas entre sus socios andinos y extrarregionales; apoya los procesos de reforma estructural que estn llevando a cabo sus pases miembros; financia el desarrollo de infraestructura productiva, especialmente en las reas de

117

SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, INFORMATIVO ANDINO, N 11,

SEPTIEMBRE

DE 1997, P. 16.
118

DIAZ MULLER, LUIS, EL DERECHO ECONMICO TEMIS, S.A., BOGOT, 1988, P. 126.

Y LA INTEGRACIN DE

AMRICA LATINA, EDITORIAL

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vialidad, energa y telecomunicaciones, para facilitar la integracin fsica y fronteriza; contribuye a la consolidacin de los mercados de capital a nivel nacional y de la regin andina.

Aun cuando en un principio se pens que la Corporacin Andina de Fomento tuviera carcter de persona de derecho privado, regida por la legislacin del pas sede (Venezuela), se la crea como una persona jurdica de Derecho Internacional Pblico como ya se dijo, aunque la Corporacin est constituida de forma similar a una sociedad de capital integrado por cuotas que aportan sus socios y las cuales estn representadas por acciones, por lo que este organismo constituye una empresa multinacional de carcter pblico 119 .

El Directorio de la Corporacin Andina de Fomento est integrado por once directores, elegidos para un perodo de tres aos, y puede sesionar vlidamente con la presencia por lo menos de seis miembros. Tiene un Presidente Ejecutivo al que el Convenio atribuye el carcter de "funcionario internacional", es el representante legal de la Corporacin, ejerce la direccin inmediata y la administracin de ella, y decide y tiene a su cargo todo asunto que no est expresamente reservado a las asambleas de accionistas, al directorio, al comit ejecutivo u otros organismos subsidiarios que el directorio creare, adems de aquellos que le fueren confiados.

En virtud de que la Corporacin Andina de Fomento es una institucin de marcado carcter financiero, aunque con caractersticas de las personas de derecho pblico mezcladas con las de derecho privado mercantil, no forma parte de la estructura decisoria del Acuerdo de Cartagena de la que emanan los actos obligatorios para los Estados miembros, sino que es una institucin de apoyo, no es una de la que nos permita obtener datos sobre la naturaleza jurdica de la Comunidad Andina, por lo que tampoco nos detendremos en su anlisis.

Ahora bien, en relacin con el Fondo Latinoamericano de Reservas podemos decir que tambin es una persona jurdica de derecho internacional pblico, con patrimonio propio y con sede en la ciudad de Santa Fe de Bogot (Colombia). Los pases del Pacto Andino, luego de la experiencia del Fondo Andino de Reservas (FAR), creado en el marco del Acuerdo de Cartagena el 12 de noviembre de 1976, "ante la inspiracin latinoamericana de contar con un fondo monetario a nivel regional" 120 , decidieron ampliar el FAR, transformndolo en el Fondo Latinoamericano de Reservas, con la finalidad de que sirviera de apoyo de las balanzas de pagos de los pases miembros, otorgando crditos o garantizando prstamos de terceros; contribuyera a la armonizacin de las polticas cambiarias, monetarias y financieras de los pases miembros; y mejorara las condiciones de las inversiones de reservas internacionales efectuadas tambin por los pases miembros.
119

EN ESTE SENTIDO GARCIA-AMADOR, OB. CIT., P. 97. SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, OB. CIT., P. 17.

120

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En la actualidad el FLAR est integrado por los cuatro pases fundadores del Pacto Andino y Venezuela, y podrn incorporarse los dems pases de Amrica Latina, comenzando por el resto de los miembros de la ALADI.

Adems de su objetivo principal, el FLAR ha creado una serie de mecanismos para ponerlos al servicio de sus socios tales como crditos de apoyo a la reestructuracin de la deuda pblica externa, crditos de liquidez y crditos al comercio exterior. Igualmente, el Fondo, con el propsito de captar recursos y mejorar las inversiones de las reservas internacionales de los pases miembros, ha desarrollado tambin algunos mecanismos propios, como los depsitos a trmino, pagars de Tesorera, Cuenta Call, fideicomiso y acuerdos de recompra o Repos FLAR.

Como puede verse, el FLAR es una institucin eminentemente financiera, que no toma decisiones en el mbito comunitario del Acuerdo sino que sirve de apoyo a los rganos principales y auxiliares de la Comunidad Andina, por lo que su estudio no nos permite determinar la naturaleza jurdica de este acuerdo internacional, motivo por el cual no nos detendremos a analizar otros detalles de esta figura 121 .

121 ADEMS DE LA CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO Y EL FONDO LATINOAMERICANO DE RESERVAS, SON TAMBIN INSTITUCIONES DEL S.A.I. LOS LLAMADOS CONVENIOS SOCIALES COMO EL CONVENIO ANDRS BELLO, EL CONVENIO HIPLITO UNANUE Y EL CONVENIO SIMN RODRGUEZ, Y LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMN BOLVAR, QUE AUNQUE NO ARROJAN LUCES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA COMUNIDAD ANDINA Y LA PRESENCIA DE SUPRANACIONALIDAD EN LA MISMA, RESULTA IMPORTANTE CONOCER A GRANDES RASGOS SUS CARACTERSTICAS: 1) EL CONVENIO ANDRS BELLO: SUSCRITO EN BOGOT EL 31 DE ENERO DE 1970 ENTRE LOS GOBIERNOS DE LAS REPBLICAS DE BOLIVIA, COLOMBIA, CHILE, ECUADOR Y VENEZUELA, TAMBIN INTEGRADO POR ESPAA, CHILE Y PANAM, PROCURA LA INTEGRACIN EDUCATIVA, CULTURAL Y CIENTFICA DE LOS PASES ANDINOS CON EL FIN DE PRESERVAR LA IDENTIDAD CULTURAL Y DIFUNDIR EL CONOCIMIENTO DE LOS PROPIOS VALORES Y ES UN ORGANISMO INTERGUBERNAMENTAL INTERNACIONAL. EL PROPSITO PRINCIPAL DEL CONVENIO CONSISTE EN ACELERAR EL DESARROLLO INTEGRAL DE LOS PASES MEDIANTE ESFUERZOS MANCOMUNADOS EN LA EDUCACIN, LA CIENCIA Y LA CULTURA, CON EL PROPSITO DE QUE LOS BENEFICIOS DERIVADOS DE ESTA INTEGRACIN CULTURAL ASEGUREN EL DESENVOLVIMIENTO ARMNICO DE LA REGIN Y LA PARTICIPACIN CONSCIENTE DEL PUEBLO COMO ACTOR Y BENEFICIARIO DE DICHO PROCESO (ARTCULO 1). EL CONVENIO ANDRS BELLO SE PROPONE LA ARMONIZACIN DE LOS SISTEMAS EDUCATIVOS, PROPICIAR ACCIONES CONJUNTAS DE LAS PARTES Y LA INTEGRACIN CULTURAL DE ESTOS PASES. NACE COMO UN PLANTEAMIENTO FRENTE A UN TEMA SOCIAL Y DE DESARROLLO HUMANO QUE COMPLEMENTA, A PARTIR DE ENTONCES, EL PROCESO DE INTEGRACIN. GOZA DE AUTONOMA FINANCIERA, LA CUAL EST FORTALECIDA POR UN FONDO DE FINANCIAMIENTO CREADO EN 1975, LO QUE HACE POSIBLE LA GESTIN DE SUS RECURSOS Y EL DESARROLLO DE SUS PROGRAMAS. EL CONVENIO ANDRS BELLO BUSCA ESTIMULAR EL CONOCIMIENTO RECPROCO Y LA FRATERNIDAD ENTRE LOS PASES MIEMBROS; CONTRIBUIR AL LOGRO DE UN ADECUADO EQUILIBRIO EN EL PROCESO DE DESARROLLO EDUCATIVO, CIENTFICO, TECNOLGICO Y CULTURAL; REALIZAR ESFUERZOS CONJUNTOS EN FAVOR DE LA EDUCACIN, LA CIENCIA, LA TECNOLOGA Y LA CULTURA, QUE PERMITA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LAS NACIONES: Y APLICAR LA CIENCIA Y LA TECNOLOGA A LA ELEVACIN DEL NIVEL DE VIDA DE SUS PUEBLOS. 2) EL CONVENIO HIPLITO UNANUE: ES UN ORGANISMO DE INTEGRACIN SUBREGIONAL CUYO OBJETIVO ES COORDINAR Y APOYAR LOS ESFUERZOS QUE REALIZAN LOS PASES MIEMBROS, INDIVIDUAL O COLECTIVAMENTE, PARA EL MEJORAMIENTO DE LA SALUD Y PRINCIPALMENTE PARA ERRADICAR LAS

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Para determinar la existencia de supranacionalidad de la Comunidad Andina nos resulta insuficiente analizar su estructura orgnica e institucional y sus reglas de funcionamiento como hemos hecho en este aparte, especialmente la de los rganos principales como el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin, la Secretara General, el Parlamento Andino y el Tribunal de Justicia. Ello porque existen, por un lado, rganos polticos con estructuras y funcionamiento claramente intergubernamentales como son el Consejo Presidencial Andino y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Por el otro, tenemos otros rganos que tienen una estructura orgnica de una naturaleza especfica, ya sea

ENFERMEDADES TRANSMISIBLES Y LA DESNUTRICIN, MEJORAR EL SANEAMIENTO AMBIENTAL Y LA PRODUCCIN Y COMERCIO DE ALIMENTOS BSICOS. LAS ACCIONES DEL CONVENIO HIPLITO UNANUE, QUE ANTES ESTABAN DISPERSAS, HAN SIDO CONCRETADAS EN UN SOLO GRAN PROYECTO: FRONTERAS SALUDABLES, QUE EST LIGADO AL REFORZAMIENTO Y DESARROLLO DE LA VIGILANCIA EPIDEMIOLGICA Y LA REVISIN Y ACCIN EN TORNO A LOS CONVENIOS BILATERALES DESARROLLADOS POR LOS PASES SIGNATARIOS. 3) EL CONVENIO SIMN RODRGUEZ: ES UN ORGANISMO DE CARCTER INTERGUBERNAMENTAL CUYA FINALIDAD ES PROMOVER LA INTEGRACIN SOCIO-LABORAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, A TRAVS DE LA ARMONIZACIN LEGISLATIVA DE LAS NORMAS LABORALES Y LAS DE SEGURIDAD SOCIAL; LA COORDINACIN DE LAS POLTICAS PARA ATENUAR LOS PROBLEMAS DE DESEMPLEO Y SUBEMPLEO; LA COORDINACIN DE LAS POLTICAS Y ACCIONES EN SEGURIDAD SOCIAL; LA COORDINACIN DE LOS SISTEMAS DE FORMACIN LABORAL; Y LA PROMOCIN DE LA PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES Y EMPLEADORES EN LA INTEGRACIN SUBREGIONAL. LAMENTABLEMENTE, EN LA ACTUALIDAD ESTE CONVENIO SE ENCUENTRA INOPERATIVO, PERO EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, EN SUS REUNIONES CELEBRADAS EN CARACAS Y LA PAZ, HA DADO INSTRUCCIONES PARA REACTIVARLO Y TAMBIN EN LAS REUNIONES DE PRESIDENTES ANDINOS DE GALPAGOS, LA PAZ Y TRUJILLO SE DIERON ORIENTACIONES EN EL MISMO SENTIDO. CADA UNO DE ESTOS CONVENIOS SOCIALES EST DIRIGIDO EN LTIMA INSTANCIA POR LA REUNIN DE LOS MINISTROS DE LOS PASES ANDINOS EN SU CORRESPONDIENTE CAMPO (EDUCACIN, SALUD Y TRABAJO). POR SU CARCTER PROMOCIONAL, NO TIENEN MAYOR IMPORTANCIA NORMATIVA DIRECTA, AUNQUE POSEEN UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL PROPIA. PERO PUEDE AFIRMARSE QUE SUS FUNDAMENTOS Y SUS OBJETIVOS PROPIOS HACEN PARTE DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA INTEGRACIN ANDINA. SIN EMBARGO, SU INCIDENCIA EN LA NATURALEZA JURDICA DE LA COMUNIDAD ANDINA NO ES DIRECTA POR SER ORGANISMOS DE APOYO, QUE NO EMITEN DECISIONES PROPIAS EN EL MBITO COMUNITARIO ANDINO, MOTIVO POR EL CUAL NO NOS DETENDREMOS A ANALIZAR EN DETALLE SU ESTRUCTURA. 4) LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMN BOLVAR: SE DEDICA A LA INVESTIGACIN, LA ENSEANZA, LA FORMACIN POST-UNIVERSITARIA Y LA PRESTACIN DE SERVICIOS, AS COMO EL FOMENTO DEL ESPRITU DE COOPERACIN Y COORDINACIN ENTRE LAS UNIVERSIDADES DE LA SUBREGIN. ESTA UNIVERSIDAD TIENE SU SEDE CENTRAL EN LA CIUDAD DE SUCRE EN BOLIVIA Y SUS ACTIVIDADES SE DESENVUELVEN EN LAS INSTALACIONES PROPORCIONADAS POR LA UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA, PERO EST PREVISTA LA DESCENTRALIZACIN EN UNIDADES EN LOS CINCO PASES MIEMBROS. LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMN BOLVAR ELABORA Y EJECUTA PROGRAMAS DE ENSEANZA, ENTRENAMIENTO TERICO-PRCTICO Y DE ACTUALIZACIN DE CONOCIMIENTOS, PREFERENTEMENTE PARA PROFESIONALES CON TTULO UNIVERSITARIO Y EXPERIENCIA CALIFICADA; PREPARA Y REALIZA INVESTIGACIONES Y ESTUDIOS CIENTFICOS DE ALTO NIVEL, PRINCIPALMENTE EN CIENCIAS NATURALES, CIENCIAS SOCIALES, CIENCIAS DE LA EDUCACIN Y TECNOLOGA; Y PROPORCIONA SERVICIOS DE CONSULTORA Y COOPERACIN TCNICA. SIN EMBARGO, NO TIENE PREVISTA LA INSTALACIN DE FACULTADES O CARRERAS PERMANENTES YA QUE SUS ACTIVIDADES ACADMICAS LAS DESARROLLA POR INTERMEDIO DE PROGRAMAS ESPECFICOS, LOS QUE, UNA VEZ CUMPLIDOS LOS OBJETIVOS PARA LOS QUE FUERON FORMULADOS, DEJAN DE TENER VIGENCIA.

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intergubernamental o supranacional, pero que luego tienen una forma de funcionamiento que pareciera darles otro carcter: la Comisin y la Junta.

Aunque para algunos autores pudiera ser suficiente una realidad como la anotada para determinar la supranacionalidad de la Comunidad Andina, consideramos que los aspectos analizados hasta ahora no son suficientes para llegar a una conclusin y por eso nos dedicaremos a analizar en las prximas pginas la situacin de lo que Pescatore llama la inmediatez del ordenamiento jurdico comunitario, es decir, qu es lo que pasa en el mbito andino con la aplicacin del principio de efecto, aplicabilidad y eficacia directa del Derecho Comunitario.

2.11.2.

La incidencia del derecho generado por la Comunidad Andina en los pases miembros y sus ciudadanos

El Derecho Comunitario tiene como caracterstica primordial que incide directamente en la esfera jurdica de los Estados miembros de la comunidad y sobre todo en la de sus ciudadanos en una forma tal que no requiere de la participacin de los rganos del Poder Pblico nacionales 122 . Esto ocurre a travs de varios principios que veremos que estn presentes en la Comunidad Andina.

2.11.2.1.

La aplicacin directa de las normas comunitarias

En el original Acuerdo de Cartagena de 1969, la aplicabilidad directa del Derecho Andino no estaba del todo clara, especialmente porque nos encontrbamos con una estructura orgnica en la que no se podan determinar de manera categrica la naturaleza jurdica de cada uno de sus componentes ni la de la organizacin completa. As, adems de que el Acuerdo no dispona nada de modo expreso al respecto, la realidad orgnica de ese momento daba lugar a muchas dudas para sostener la procedencia de este principio y de hecho algunos autores no lo consideraban aplicable 123 .

Hoy la situacin a este respecto ha cambiado. A los rganos originales del Acuerdo -la Comisin y la Junta-, con una dbil connotacin supranacional, se le han agregado otros como el Tribunal de Justicia, en el que no hay dudas de que se trata de un rgano jurisdiccional en el que

122 ELLO PORQUE SIMPLE Y LLANAMENTE LA COMUNIDAD ANDINA EJERCE DIRECTAMENTE Y SIN INTERMEDIARIOS PODER PBLICO, QUE ES COMUNITARIO, OTORGADO POR LOS ESTADOS MIEMBROS A TRAVS DE LA FIGURA DE LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS NACIONALES, MOTIVO POR EL CUALLOS ACTOS QUE PRODUCE TIENE LOS EFECTOS JURDICOS DE LOS DICTADOS POR LOS RGANOS NACIONALES, TODO ELLO DESDE SU PUBLICACIN EN LA GACETA OFICIAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA (NO HACE FALTA SU PUBLICACIN EN LAS GACETAS OFICIALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS).
123

EN ESTE SENTIDO, MAZA, OB. CIT., P. 36.

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est presente la supranacionalidad porque decide obligatoriamente ciertas controversias, en lugar de los Estados, en las que los tribunales de stos deben abstenerse de actuar, y aplica e interpreta de manera uniforme todo el Derecho Comunitario andino en forma monoplica.

Por otro lado, el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia ha venido a aclarar y considerar procedente la aplicacin en el mbito comunitario andino del principio de aplicabilidad directa de las normas comunitarias. Efectivamente, dicho tratado no solamente regula la creacin y organizacin del Tribunal sino que adems dedica un captulo entero a las caractersticas del ordenamiento jurdico andino, subsanando de esta forma una laguna importante que tiene al respecto el Acuerdo de Cartagena.

En este orden de ideas, el artculo 1 TTA dispone que el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina comprende: el Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales; el Tratado de Creacin del Tribunal de la Comunidad Andina; las Decisiones de la Comisin de la Comunidad Andina y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores 124 ; las Resoluciones de la Secretara General 125 ; los convenios de complementacin industrial y otros que adopten los pases miembros entre s dentro del marco del proceso de la integracin subregional andina 126 .

De acuerdo con el artculo 2 TTA, las Decisiones obligan a los pases miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisin de la Comunidad Andina o por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

El artculo 3 TTA dispone que las Decisiones de la Comisin de la Comunidad Andina y las del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores "sern directamente aplicables en los
124 EQUIVALEN A LOS REGLAMENTOS DEL CONSEJO O DE LA COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. 125 EQUIVALEN A LAS DECISIONES DE LA COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. 126 COMO PUEDE VERSE, NO EXISTE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ANDINO LA FIGURA DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS EUROPEAS. SIN EMBARGO, PUDIERA ENTENDERSE QUE PUDIERA HABER UNA FIGURA SIMILAR EN CIERTOS CASOS EXCEPCIONALES CUANDO EL RGANO COMUNITARIO COMPETENTE DECIDA APLICAR LA EXCEPCIN DEL PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA QUE LE PERMITE EL ARTCULO 3 TTA CUANDO EN TRMINOS QUE PUDIERAN PRODUCIR UNA MALA INTERPRETACIN DE ESTA NORMA CONTRA LA NATURALEZA SUPRANACIONAL DE LA COMUNIDAD ANDINA PERMITE QUE, ANTES DE PONER EN VIGENCIA UNA DECISIN, PUEDE LA COMISIN O EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES NO PONER EN VIGENCIA LA NORMA ANDINA HASTA QUE LOS ESTADOS DICTEN LOS ACTOS INTERNOS CORRESPONDIENTES QUE COADYUVEN EN LA APLICACIN DE LA DECISIN COMUNITARIA, LO QUE PODR HACER EL RGANO ANDINO COMPETENTE POR RAZONES ENTERAMENTE COMUNITARIAS Y NO PORQUE LO EXIJAN LOS ESTADOS MIEMBROS POR RAZONES INTERNAS . ESTA DISPOSICIN DEL TRATADO DE CREACIN DEL TRIBUNAL HA SIDO MAL INTERPRETADA POR QUIENES NO ACEPTAN LA SUPRANACIONALIDAD ANDINA AL DECIR QUE TAL DISPOSICIN ES UNA PRUEBA DE LAS NORMAS ANDINAS REQUIEREN INCORPORACIN AL DERECHO INTERNO COMO DICE LA NORMA, A LO QUE LOS AUTORES DEFENSORES DE LA SUPRANACIONALIDAD ANDINA HAN CONTESTADO QUE TAL EXPRESIN DEBE ENTENDERSE EN LOS TRMINOS DE DERECHO COMUNITARIO Y NO EN LOS DE DERECHO INTERNACIONAL.

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Pases Miembros a partir de la fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas sealen una fecha posterior" y agrega, en prrafo aparte, que cuando su texto as lo disponga, "las Decisiones requerirn de incorporacin al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicar la fecha de su entrada en vigor en cada Pas Miembro".

Respecto a las Resoluciones de la Junta, el artculo 4 TTA estableca que stas entraban en vigencia en la fecha y con las modalidades que estableciera su reglamento, lo cual daba lugar a pensar que la intencin haba sido establecer que no era procedente la aplicabilidad directa en este caso, salvo que el propio Reglamento de la Junta lo previese. Esto resultaba incomprensible sobre todo porque las Resoluciones de la Junta tambin podan ser de carcter general o de naturaleza normativa, por lo que la aplicacin directa estaba justificada en ciertos casos muy importantes. Por esto, tal disposicin del Tratado de 1979 no debi haberse colocado de esa manera tan amplia sino slo para las Resoluciones de la Junta que tuvieran destinatario especfico o que fuesen de carcter particular, de manera que el Reglamento de la Junta regulare esta situacin de la manera ms conveniente y efectiva, esto es, que estableciera un rgimen de notificacin individual como ocurre con las Decisiones europeas. Afortunadamente, el artculo 4 TTA de 1979 ha desaparecido en el Protocolo de Cochabamba.

En cualquier caso, el derecho derivado, concretamente el artculo 13 del Reglamento de la Junta (Decisin N 9) estableca que las Resoluciones de este rgano entraban en vigor en la fecha en que se adoptaren y seran comunicadas a los Estados miembros por conducto de los organismos normales de contacto del Acuerdo, mediante carta que enviara el Director-Secretario.

La situacin actual es que el Protocolo de Cochabamba ha eliminado por completo referencia alguna sobre la aplicabilidad y vigencia de las Resoluciones de la Junta, y an de la Secretara General, lo cual ahora no es tan grave vista la eliminacin de aqul rgano, pero en nuestro criterio ello no impide considerar que el principio de aplicabilidad directa es tambin procedente respecto a las Resoluciones de la Secretara General de carcter normativo, lo que permite la vigencia directa e inmediata de las normas comunitarias en los Estados miembros y frente a sus ciudadanos sin necesidad de transformaciones o incorporaciones de tales normas en los derechos internos.

Para solucionar esta discusin sobre la procedencia de la aplicabilidad directa de las Resoluciones de la Junta, creemos que es til saber lo que ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre las Decisiones, con relacin a las cuales tampoco el Tratado de la Comunidad Europea previ expresamente su aplicabilidad directa.

Si bien en principio las Decisiones europeas no tienen alcance general como los Reglamentos sino que son dictadas para destinatarios especficos, y tampoco el Tratado de la Comunidad Europea ha previsto la aplicabilidad directa en forma expresa para ellas en la sentencia

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Grad la posibilidad de producir efectos directos, en la que el Tribunal reconoci que, si bien los efectos de una Decisin no son idnticos a los de un Reglamento, "esa diferencia no excluye que el resultado final sea el mismo: hacer valer el derecho que la norma obligatoria genera ante las autoridades pblicas" 127 . Como vemos, el Tribunal hace abstraccin, para otorgar el efecto directo a las Decisiones, del tipo de norma del derecho derivado, lo cual ratifica en la sentencia SACE cuando dice que "conviene considerar no solamente la forma del acto en causa, sino su contenido sustantivo, as como su funcin en el sistema del tratado" 128 .

Las anteriores consideraciones del Tribunal de Justicia europeo son, en nuestro criterio, totalmente aplicables al mbito comunitario andino: el carcter obligatorio del ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina hace que sea necesario el efecto directo de las Resoluciones de la Junta, siempre y cuando contenga normativa de carcter general, sin destinatario especfico.

Y es que aunque el Tratado de 1979 no expresaba de manera literal que las Resoluciones tienen carcter obligatorio, lo que s hace el Tratado de la Comunidad Europea respecto a las Decisiones en el artculo 249 TCE, no cabe duda que las Resoluciones andinas son obligatorias, no slo porque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ya lo ha considerado as, sino porque forman parte del ordenamiento jurdico comunitario, como lo establece el artculo 1 TTA, y un ordenamiento jurdico sin carcter obligatorio no es comprensible. En nuestra opinin, el Tratado del Tribunal no lo manifest expresamente porque resultaba obvia su obligatoriedad.

En todo caso, se trata sta de una discusin que ya ha perdido inters (aunque debe considerarse y no dejarlo de lado porque sirve para solucionar los casos regulados en el pasado por Resoluciones de la Junta todava vigentes y en los que todava estn pendientes por adoptar decisiones jurisdiccionales o administrativas) con la eliminacin de la Junta como rgano principal de la Comunidad Andina, siendo sustituida por la Secretara General, cuyas decisiones, tambin llamadas Resoluciones, establece el artculo 3 TTA, sern directamente aplicables en los pases miembros a partir de la fecha de publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, tal como ocurre con las Decisiones, a menos que las mismas sealen una fecha posterior, todo lo cual aclara la situacin a partir de ahora respecto a los actos normativos de la Secretara General y confirma nuestra tesis de la procedencia de la aplicabilidad directa tambin en este tipo de actos cuando exista la Junta aunque el Tratado no lo dijera.

Por ltimo, continuando con el contenido exegtico del Tratado de 1979 en relacin con la aplicabilidad directa, el artculo 5 TTA expresa que los pases miembros estn obligados a adoptar

127

SENTENCIA TJCE, CASO GRAD, DE 6 DE OCTUBRE DE 1970 (AS. 9/70). SENTENCIA TJCE, CASO SACE, DE 17 DE DICIEMBRE DE 1970 (AS. 33/70).

128

99

las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina y se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algn modo obstaculice su aplicacin, lo cual es ratificado por el Protocolo Modificatorio de 1996 en el artculo 4 TTA. En este momento no nos vamos a detener a explicar el contenido de este artculo porque de l nos ocuparemos ms adelante cuando estudiemos el principio de seguridad jurdica en la integracin del derecho andino.

En definitiva, vemos que a partir del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de 1979, se deja establecida la aplicacin en el mbito comunitario andino del principio de aplicabilidad directa, en forma expresa para las Decisiones de la Comisin (y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores a partir del Protocolo Modificatorio de 1996) y entendemos que para las Resoluciones de la Junta que tengan aplicacin general, carcter normativo y deban publicarse en el rgano oficial de la Comunidad Andina, lo cual, aunque excepcional, no es descartable, al igual como puede suceder en la Comunidad Europea con ciertas Decisiones de la Comisin, rgano ste equivalente europeo de la Junta de la Comunidad Andina, sin tomar en cuenta el cambio sufrido por esta institucin por el Protocolo Modificatorio de 1996 129 .

129 SIN EMBARGO, LA APLICACIN DIRECTA E INMEDIATA DE LAS NORMAS COMUNITARIAS, SI BIEN NO CONSIDERADA EN LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LA COMUNIDAD ANDINA HASTA EL TRATADO DE CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 1979, SE CONSIDER ANTES PROCEDENTE EN DECISIONES DE LA COMISIN. EN EFECTO, LA COMISIN YA CONSIDERABA DESDE ANTES DEL TRATADO DE 1979 QUE LAS DECISIONES QUE IMPLICARAN OBLIGACIONES PARA LOS PASES MIEMBROS ENTRARAN EN VIGOR EN LA FECHA QUE INDICARAN O, EN CASO CONTRARIO, EN LA FECHA DEL ACTA FINAL DE LA REUNIN RESPECTIVA, DE ACUERDO CON EL ARTCULO 21 DEL REGLAMENTO DE LA COMISIN. EN CONSECUENCIA, DICHAS DECISIONES ADQUIRAN FUERZA VINCULANTE Y ERAN EXIGIBLES DE CUMPLIMIENTO A PARTIR DE ESTA FECHA DE VIGENCIA. DE IGUAL MODO, LA DETERMINACIN DEL CARCTER OBLIGATORIO DE LAS DECISIONES DE LA COMISIN CONSTABAN EN OTRO INSTRUMENTO DE IGUAL VALOR E IDNTICO ORIGEN COMO FUE LA DECISIN N 6 DE LA COMISIN, APROBADA DURANTE EL PRIMER PERODO DE SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL 21 AL 25 DE OCTUBRE DE 1969, EN LA QUE SE DECA QUE LA COMISIN EXPRESARA SU VOLUNTAD MEDIANTE DECISIONES QUE SE ENUMERARAN CONSECUTIVAMENTE, EN LAS QUE EN LOS CASOS DE QUE SUS DISPOSICIONES IMPLICARAN OBLIGACIONES PARA LOS PASES MIEMBROS O PARA LOS RGANOS DEL ACUERDO, SE INDICARA LA FECHA DE SU ENTRADA EN VIGOR EN EL ARTCULO FINAL Y EN CASO CONTRARIO, SE ENTENDERA QUE LA FECHA CORRESPONDIENTE ERA LA DE LA APROBACIN DEL ACTA FINAL DE LA REUNIN RESPECTIVA. DIEZ AOS DESPUS, AFORTUNADAMENTE, EL TRATADO QUE CREA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA COMO HEMOS VISTO ESCLARECI DEFINITIVAMENTE EL PROBLEMA, AUNQUE CON ALGUNAS DUDAS CONCRETAS, INCLUYENDO EN SU TEXTO LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LA COMISIN DESDE LA FECHA DE SU APROBACIN Y DISPONIENDO QUE SON DIRECTAMENTE APLICABLES EN LOS PASES MIEMBROS A PARTIR DE SU PUBLICACIN EN LA GACETA OFICIAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA, CREADA TAMBIN POR EL MISMO TRATADO DE 1979. HASTA LA PUESTA EN VIGENCIA DEL TRATADO DE 1979, LA FORMA DE APLICAR LAS DECISIONES DE LA COMISIN PODA SER DIFERENTE Y HASTA CONTRADICTORIA. Y LO MS GRAVE DE TODO, DICE UN EXMAGISTRADO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, "ERA QUE HABA DECISIONES QUE NO SE APLICABAN SIMULTNEAMENTE EN TODOS LOS PASES MIEMBROS, CON LO CUAL SE CREABA UN DERECHO DESIGUAL QUE PODA BENEFICIAR A UNOS PASES EN PERJUICIO DE OTROS" (ANDUEZA, LA APLICACIN DIRECTA DEL..., OB. CIT., P. 15). ESTO LTIMO ES IMPORTANTE PORQUE, COMO CONTINA DICIENDO ESTE AUTOR, UN PACTO QUE CREA UNA COMUNIDAD ECONMICA ES UN ACUERDO ENTRE PARTES IGUALES Y EN VIRTUD DEL CUAL TODOS Y CADA UNO DE LOS SIGNATARIOS DEBEN PONER TODA SU VOLUNTAD EN LA REALIZACIN DE LOS OBJETIVOS QUE SE HAN PROPUESTO. SIMPLEMENTE, SI NO SE ADOPTAN LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS PARA ALCANZAR ESOS

100

La norma general que dispone la aplicabilidad directa e inmediata de las Decisiones de la Comisin en los pases miembros de la Comunidad Andina en el Tratado de 1979 reconoce como exentas de este precepto nicamente aquellas Decisiones en las que se indique una vigencia posterior a la de la publicacin en la Gaceta Oficial, pero en todo caso esta vigencia posterior es una decisin de la Comisin y no de los Estados miembros, al igual que el requisito de incorporacin al derecho interno que, segn el Tratado de 1979, ser indispensable nicamente cuando el texto de la correspondiente Decisin as lo disponga, lo cual refuerza el carcter supranacional de esta organizacin.

Para algunos autores, la posibilidad de que se establezca como requisito para la vigencia de una Decisin la incorporacin al derecho interno por los pases miembros es una facultad que tiene la Comisin y que debe utilizarla en forma muy restrictiva, en los casos concretos de los artculos 27 y 28 AC, esto es, en casos muy excepcionales, y no es una facultad discrecional de ese rgano porque su uso frecuente podra afectar el dinamismo de un proceso de integracin 130 .

En efecto, la norma del artculo 3 TTA ofrece algunos problemas de interpretacin. La primera pregunta que sale a relucir es si la facultad de la Comisin es ilimitada y puede ser utilizada en cualquier momento que lo estime conveniente o es una facultad reglada que slo se puede ejercer en ciertos casos determinados por el Acuerdo de Cartagena.

Ciertamente, en virtud de afectar un principio tan importante del Derecho Comunitario, la facultad de la Comisin no parece ilimitada y en nuestro criterio no puede serlo. La aplicacin directa e inmediata de las Decisiones de la Comisin tiene como finalidad fundamental la de dinamizar el proceso de integracin y permitir que esos actos comunitarios se apliquen simultneamente y en el momento que lo juzgue oportuno la Comisin. Si se deja a la Comisin la posibilidad de que la aplicacin de las Decisiones se difiera de acuerdo con los intereses de algunos pases miembros,
OBJETIVOS, NO HABR COMUNIDAD Y LA ASOCIACIN CARECER DE MOTIVOS PARA SEGUIR LUCHANDO POR LA INTEGRACIN ECONMICA (ANDUEZA, LA APLICACIN DIRECTA DEL..., OB. CIT., P. 15). POSTERIORMENTE, LA COMISIN DEL ACUERDO EN SU XXIX PERODO DE SESIONES ORDINARIAS, LUEGO DE LA FIRMA DEL TRATADO DE 1979 PERO ANTES DE SU ENTRADA EN VIGOR EL 19 DE MAYO DE 1983, DECLAR LA VALIDEZ PLENA DE LOS SIGUIENTES PRINCIPIOS COMUNITARIOS: A) EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL ACUERDO DE CARTAGENA TIENE IDENTIDAD Y AUTONOMA PROPIAS, CONSTITUYE UN DERECHO COMN Y FORMA PARTE DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS NACIONALES; B) EL ORDENAMIENTO JURDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA PREVALECE, EN EL MARCO DE SUS COMPETENCIAS, SOBRE LAS NORMAS NACIONALES, SIN QUE PUEDAN OPONERSE A L MEDIDAS O ACTOS UNILATERALES DE LOS PASES MIEMBROS; C) LAS DECISIONES QUE IMPLIQUEN OBLIGACIONES PARA LOS PASES MIEMBROS ENTRAN EN VIGOR EN LA FECHA QUE INDIQUEN O, EN CASO CONTRARIO, EN LA FECHA DEL ACTA FINAL DE LA REUNIN RESPECTIVA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 21 DEL REGLAMENTO DE LA COMISIN. EN CONSECUENCIA, DICHAS DECISIONES ADQUIEREN FUERZA VINCULANTE Y SON DE EXIGIBLE CUMPLIMIENTO A PARTIR DE LA FECHA DE SU VIGENCIA.
130

ANDUEZA, "LA APLICACIN DIRECTA DEL..., OB. CIT., PP. 20-21.

101

ello puede introducir un nuevo elemento de obstruccin, como de hecho lo ha sido, a la aplicacin uniforme del Derecho Comunitario andino.

Un autor venezolano dice que el fundamento jurdico de la obligatoriedad del ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina depende de la naturaleza jurdica de la norma que se aplique. As, las normas contenidas en los tratados o acuerdos obligan a las partes en virtud del principio pacta sunt servanda. Sin embargo, para que un tratado o acuerdo internacional obligue a los Estados signatarios es necesario que stos cumplan con las formalidades previstas en el ordenamiento constitucional para la recepcin del Derecho Internacional. Los tratados, acuerdos, protocolos e instrumentos adicionales que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina han cumplido con todas las formalidades exigidas por todos los ordenamientos constitucionales y por tanto, son obligatorios para los pases miembros y para los particulares 131 .

Ahora bien, la aplicabilidad directa e inmediata de una norma pactada en un tratado o acuerdo internacional depende de que la norma est o no estructuralmente completa en sus elementos objetivos y subjetivos, es decir, cuando ha individualizado sus destinatarios y la materia a regular. Cuando no es as, el Derecho Internacional se aplica a los individuos slo a travs del derecho interno. Por tanto, la aplicabilidad directa de las normas del Acuerdo de Cartagena, as como las del Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, depende de que ellas sean o no completas, es decir, que contengan los elementos objetivos y subjetivos perfectamente determinados. Si esas normas son incompletas, corresponder a los rganos de la Comunidad o al derecho interno completarlas o desarrollarlas para que tengan plena validez. En consecuencia, la obligatoriedad del Acuerdo de Cartagena entre las partes y su aplicabilidad directa a los particulares se origina en el principio pacta sunt servanda y en la incorporacin de ese acuerdo al derecho interno de los pases miembros.

Igualmente, las Decisiones de la Comisin son obligatorias para los pases miembros desde la fecha en que sean aprobadas por ese rgano de la Comunidad Andina y desde ese momento crean derechos y obligaciones para esos pases. Como norma de conducta obligatoria que es, su incumplimiento origina responsabilidad internacional y forman parte del derecho interno. Lo mismo deba suceder con las Resoluciones de la Junta que tuvieran ciertos requisitos y con las actuales Resoluciones de la Secretara General, aunque el artculo 3 modificado del Tratado del Tribunal no las incluye, por las razones que ya hemos mencionado. Lo contrario entrabara el sistema andino y no se concibe un ordenamiento jurdico comunitario sin tal carcter.

Este principio tambin ha sido recogido por el Consejo Presidencial Andino que, por un lado, reiter la aplicacin directa de las Decisiones de la Comisin del Acuerdo de Cartagena como se
131

ANDUEZA, "LA APLICACIN DIRECTA DEL..., OB. CIT., P. 12.

102

establece en el artculo 3 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia y por otro, ha insistido a las autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusin 132 .

2.11.2.2.

El principio de seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los Estados miembros

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha destacado que la posibilidad de los particulares de invocar ante los tribunales nacionales la normativa comunitaria no constituye sino una "garanta mnima", de tal forma que es necesario que, con carcter previo, aqullos estn en condiciones de poder efectivamente invocar el Derecho Comunitario; y tal invocacin es realmente posible slo cuando los Estados miembros realizan las acciones necesarias para que el Derecho Comunitario se integre de hecho en los ordenamientos internos de manera efectiva.

Ello implica, como ha sealado Ricardo Alonso Garca, que previamente a cualquier debate en torno a la eficacia o no de una norma comunitaria y al desplazamiento que el derecho nacional pueda llegar a sufrir a favor del comunitario en virtud del principio de primaca, "es necesario que el ciudadano comunitario -y, en general, todos los operadores jurdicos, incluidas las autoridades administrativas y rganos jurisdiccionales- se encuentre en condiciones de conocer con claridad la situacin existente en cada caso entre ambos ordenamientos, eliminando al respecto, en virtud del principio de seguridad jurdica, cualquier incertidumbre en cuanto al derecho aplicable" 133 .

Partiendo de la anterior premisa, destaca el mismo autor, "el principio de seguridad jurdica ofrece dos variantes fundamentales de naturaleza formal, referidas a la obligacin de eliminar situaciones de incertidumbre provocadas por la existencia de derecho interno incompatible con el comunitario, y a la obligacin de integrar el ordenamiento comunitario en el interno de una manera lo suficientemente clara y pblica como para permitir su pleno conocimiento por los operadores jurdicos, sobre todo de los ciudadanos potencialmente titulares de derechos otorgados por el ordenamiento comunitario" 134 .

As las cosas, de alguna manera las anteriores consideraciones sobre el principio de seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario tiene su consagracin expresa en el artculo 4 TTA, que dispone que los pases miembros estn obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena. El mismo artculo establece que los pases miembros se
132

CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, ACTA DE CARACAS, MAYO 18 DE 1991. ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., P. 286. ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., PP. 286-287.

133

134

103

comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algn modo obstaculice su aplicacin.

Es decir, no basta con que el Tribunal de Justicia consagre jurisprudencialmente principios tan importantes como el efecto directo y la primaca del Derecho Comunitario sino que los Estados miembros tienen que tener una actitud positiva para que estos principios puedan llevarse a la prctica, a travs de la eliminacin de los obstculos internos en sus ordenamientos jurdicos nacionales que pudieran perturbar la aplicacin efectiva del Derecho Comunitario.

Como vemos, la supranacionalidad existente en la estructura orgnica y el funcionamiento de la Comunidad Andina se ve reforzada con la presencia en forma expresa del principio de la seguridad jurdica, el cual complementa el principio de aplicabilidad directa establecido en el Tratado del Tribunal y el de primaca del Derecho Comunitario que, como veremos ms adelante, la jurisprudencia se ha encargado de dejarlo establecido en forma pacfica y constante.

2.11.2.3.

La responsabilidad de los Estados miembros por infraccin del Derecho Comunitario

Respecto a este principio, debemos referirnos a dos tipos de responsabilidades: la interna de los Estados miembros frente a sus ciudadanos, de la que nos vamos a ocupar en primer lugar porque es la que tiene que ver con el elemento de la supranacionalidad que estamos estudiando, y la responsabilidad de los Estados miembros frente a la Comunidad, a la que nos referiremos varias pginas ms adelante al tener relacin con otro elemento de la supranacionalidad como es la coaccin.

En relacin con la responsabilidad interna de los Estados miembros por infraccin del Derecho Comunitario, sta deriva en la Comunidad Andina de varias normas del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia. En primer lugar, ya vimos que su artculo 4 TTA dispone para los Estados obligaciones tanto de hacer como de no hacer para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias andinas.

Al mismo tiempo, el Tratado establece una Accin de Incumplimiento, tanto por parte de la Secretara General y los Estados miembros como de los mismos particulares, y al final de sus disposiciones aparece una particularmente importante para la procedencia de la responsabilidad de los Estados miembros segn la cual las "personas naturales o jurdicas tendrn derecho a acudir ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Pases Miembros incumplan lo dispuesto en el Artculo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento" (artculo 31 TTA).

104

Se puede extraer de esta ltima norma que para la procedencia de la aludida responsabilidad estatal es necesario que los particulares se dirijan a los tribunales nacionales competentes, "de conformidad con las prescripciones del derecho interno", y entendemos que son los trmites procesales de esta accin los que establezcan estas normas.

Ahora bien, desde el punto de vista sustantivo, pareciera ser necesario, en primer lugar, que haya un incumplimiento del artculo 4 TTA, y en segundo lugar, que exista una afectacin de los derechos de los particulares por ese incumplimiento. No dice nada el mencionado artculo sobre la necesidad de nexo causal o relacin de causalidad entre la accin u omisin del Estado y el dao producido en sus derechos subjetivos por el respectivo particular, pero ello, en nuestro criterio, no es necesario que lo diga ya que es un principio general en materia de responsabilidad extracontractual que tal relacin o nexo debe producirse, a menos que la propia norma que la establezca diga lo contrario, lo cual no sucede en este caso.

Al tratarse de doctrina comunitaria, aunque europea, pudieran ser aplicables en el mbito andino las llamadas condiciones sustantivas de la responsabilidad, stas son, que la infraccin del Derecho Comunitario se refiera a derechos conferidos y definidos por el propio ordenamiento comunitario, que todo ello se traduzca en una violacin suficientemente caracterizada, y que exista un nexo causal entre la infraccin y el perjuicio sufrido por el particular.

La primera condicin que, desde la perspectiva europea, debe reunir una infraccin de ste por un Estado a los efectos de poder generar responsabilidad es que se refiera a derechos derivados de, y configurados por, el propio ordenamiento comunitario. As, en todos los casos analizados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, concretamente los que han generado sentencias "de principios", como son Francovich y Bonifaci, Brasserie, British Telecommunications, Lomas y Dillenkofer, puede observarse la presencia de tales derechos conferidos por la norma comunitaria infringida, ya aparezcan denominados como derechos en el sentido estricto, ya como garanta como en Francovich, o como prerrogativa como en British Telecommunications.

Ahora bien, una vez que se advierte la presencia del derecho en cuestin, se produce de inmediato el paso al anlisis de la siguiente condicin, "pues del contenido y alcance de la norma que configure el derecho depender la calificacin o no de la infraccin como violacin suficientemente caracterizada, que se entender sin ms producida si dicho alcance aparece ntidamente delimitado, excluyendo cualquier margen de apreciacin por los Estados miembros, margen a su vez

105

ntimamente ligado por el Tribunal de Justicia, como veremos, al carcter claro, preciso e incondicional de la norma infringida" 135 .

Sin embargo, pese a las caractersticas de la violacin suficientemente caracterizada antes esbozada, en algunos casos se ha entrado en su anlisis an cuando haba margen de apreciacin por parte del Estado miembro, lo que ha generado una gran confusin y que dado lugar a que a la hora de la verdad tal requisito se exija en todos los casos de responsabilidad, haya o no margen de apreciacin.

En los casos en los que ha habido mayores discusiones para determinar la violacin suficientemente caracterizada como requisito de la procedencia de responsabilidad de los Estados miembros es la existencia del mismo cuando se trata de la configuracin de derechos a travs de directivas, las que pueden ser incorrectamente ejecutadas o no ejecutadas por un Estado miembro, frente a lo cual la jurisprudencia ha determinado que la inejecucin de las directivas produce per se la calificacin de la infraccin como violacin suficientemente caracterizada, esto es, con independencia de que su alcance y contenido aparezca o no perfectamente delimitado. El motivo de tal construccin no es otro que la superposicin de una obligacin previa, sta en todo caso clara, precisa e incondicional, consistente en la obligacin de los Estados miembros de ejecutar las directivas dentro del plazo fijado 136 .

En todo caso, el problema de la determinacin de la violacin suficientemente caracterizada de las directivas no es importante para el estudio de la responsabilidad de los Estados miembros en la Comunidad Andina en virtud de la inexistencia de esta figura en el ordenamiento comunitario derivado del Acuerdo de Cartagena, del Tratado que crea el Tribunal de Justicia y sus Protocolos Modificatorios.

Hecha la anterior matizacin, cabe sostener que en el caso de la Comunidad Andina pudieran ser aplicables tales ideas europeas sobre responsabilidad, que se ven reforzadas cuando encontramos ahora, adems de los antedichos artculos 4 y 31 TTA, una nueva norma (artculo 30 TTA) incorporada por el Protocolo de Cochabamba, que dice que la sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal en los casos previstos en el artculo 25 TTA, sto es, las que se produzcan en las Acciones de Incumplimiento intentadas directamente por las personas naturales y jurdicas, "constituir ttulo legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnizacin de daos y perjuicios que correspondiere".

135

ALONSO GARCIA, LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR INFRACCIN COMUNITARIO, FUNDACIN UNIVERSIDAD EMPRESA-EDITORIAL CIVITAS, MADRID 1997, P. 72.
136

DEL

DERECHO

ALONSO GARCIA, LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR..., P. 72.

106

De manera que a partir de la vigencia del Protocolo de Cochabamba, el particular afectado en sus derechos por la accin u omisin de un Estado de sus obligaciones andinas, tiene dos posibilidades para solicitar la responsabilidad del Estado incumplidor: a) solicitar el inicio del procedimiento de incumplimiento, pudiendo inclusive acudir al Tribunal de Justicia (art. 25 TTA), y luego, al obtener la sentencia de incumplimiento, intentar la accin judicial ante el juez nacional solicitando la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios (art. 30 TTA); b) acudir directamente ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los pases miembros incumplan lo dispuesto en el artculo 4 TTA, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento (art. 31 TTA).

La duda que queda de toda esta normativa andina es qu pasa cuando el dao patrimonial sufrido por el ciudadano deriva de actuaciones de los Estados en los que no ha habido propiamente un incumplimiento pero s es imputable a una autoridad pblica tal dao, caso en el cual, segn la doctrina, normativa y jurisprudencia venezolanas en la materia, aplicables a los actos nacionales de la Administracin Pblica y an a los del Estado legislador, tambin pueden dar derecho a indemnizacin. En estos casos, si entendemos que la doctrina europea es el estndar mnimo que debe haber en todo pas sobre este tema, obviamente si el sistema jurdico de un Estado establece un rgimen de responsabilidad que beneficia ms al ciudadano, este ltimo debe aplicarse al menos en los casos en los que no ha dicho nada la doctrina o jurisprudencia comunitaria o en los que aplicndolo se perjudica a los nacionales. Si razonamos as, el rgimen de responsabilidad venezolano supera con creces al establecido por la doctrina y jurisprudencia europeas, por lo que resulta innecesario, al menos en este aspecto, acudir a tal tipo de responsabilidad, motivo por el cual las normas nacionales se extienden en su aplicacin, no slo a los aspectos procesales sino tambin a los sustantivos 137.

En efecto, independientemente de la trascendencia de la norma constitucional venezolana matriz el artculo 153- respecto a los principios rectores del Derecho Comunitario bsicos y fundamentales como son los de aplicacin y efecto directo y el de primaca, de lo cual nos ocuparemos en el prximo aparte de este trabajo, su relevancia aumenta si nos damos cuenta que segn ella el Derecho Comunitario forma parte del ordenamiento jurdico venezolano, por lo que su 137 CIERTAMENTE, EL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTABLECIDO POR LAS COMUNIDADES EUROPEAS RESULTA NOVEDOSO Y BENEFICIOSO PORQUE VARIOS PASES DEL VIEJO CONTINENTE NO PERMITAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, ESPECIALMENTE LA DEL ESTADO LEGISLADOR Y EN GENERAL POR LA EMISIN DE ACTOS GENERALES, POR LO QUE EL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO OBLIG CON SU JURISPRUDENCIA A VARIOS ESTADOS A INDEMNIZAR POR DAOS SUFRIDOS POR CIUDADANOS PRODUCIDOS POR MALA EJECUCIN DE NORMAS COMUNITARIAS HECHAS A SU VEZ POR ACTOS GENERALES O NORMATIVOS O POR OMISIN DE LAS MISMAS. EN CAMBIO, EN NUESTROS PASES, ESPECIALMENTE VENEZUELA Y COLOMBIA, TALES SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ESTN PLENAMENTE ACEPTADOS, SIGUIENDO LA SITUACIN JURDICA PRESENTE EN PASES MUY INFLUYENTES EN AMRICA LATINA COMO FRANCIA Y ESPAA. POR TAL RAZN, PUDIERA RESULTAR HASTA INCONVENIENTE PARA NUESTROS PASES APLICAR LA DOCTRINA EUROPEA EN TODOS LOS CASOS.

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incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad frente a los ciudadanos por parte de las entidades pblicas de nuestro pas si alguno de stos demuestra que la violacin del Derecho Comunitario le ha causado un dao patrimonial en su esfera particular y an, en nuestro criterio, si no ha sido producto de falta alguna o incumplimiento del Estado venezolano.

Concretamente y conectando lo anterior con la disposicin del artculo 4 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que establece que [l]os Pases Miembros estn obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina y [s]e comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algn modo obstaculice su aplicacin, con lo cual lo que han hecho los Estados signatarios de este tratado es prever en la Comunidad Andina el principio rector del Derecho Comunitario de seguridad jurdica en la integracin de este derecho en los ordenamientos internos, lo cual puede generar, si los Estados respectivos no asumen la actitud en este artculo ordenada, la responsabilidad de stos a favor de los particulares si stos demuestran un dao como consecuencia de tal falta de cumplimiento, incumplimiento ste que no solamente se produce cuando el Estado miembro no aplica el Derecho Comunitario en los casos concretos sino tambin, ms all de no permitir la aplicacin del Derecho Comunitario, no se eliminan definitivamente a nivel interno, con carcter erga omnes, los actos y disposiciones nacionales que puedan obstaculizar la aplicacin de aqul, de manera de no producir inseguridad jurdica o confusin.

Dentro de esta realidad comunitaria andina, la Constitucin venezolana contiene una regulacin muy completa en materia de responsabilidad del Estado, quizs originalmente pensada slo para la violacin de normas estrictamente nacionales, que ahora resulta totalmente aplicable respecto a las actuaciones y omisiones pblicas relacionadas con el Derecho Comunitario. La norma ms importante de este rgimen es el artculo 140 que dispone que el Estado responder patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento de la Administracin Pblica 138 . Esta norma, que, en principio, solamente aplica respecto a la actividad administrativa del Estado venezolano por conductas de cualquiera de sus personas jurdicas, tambin existe para las funciones legislativas y judiciales e inclusive se ha concretado una responsabilidad estatal especial en materia de derechos
214 SOBRE EL ALCANCE DE ESTE ARTCULO RECOMENDAMOS AMPLIAMENTE ORTIZ-ALVAREZ, LUIS, LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS EN LA CONSTITUCIN DE VENEZUELA DE 1999, REVISTA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, N 1, EDITORIAL SHERWOOD, CARACAS, 1999, PP. 267-312. ESTE TRABAJO ES UN PERFECTO COMPLEMENTO A LA OBRA DEL MISMO AUTOR, REALIZADA BAJO LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN DE 1961, TITULADA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA, CARACAS, 1995, LA CUAL, A SU VEZ, DEBE SER COMPLETADA NECESARIAMENTE CON LA MAGNFICA RECOPILACIN JURISPRUDENCIAL DEL MISMO PROFESOR ORTIZ-ALVAREZ, CON SU ESTUPENDA INTRODUCCIN QUE CONSTITUYE YA DE POR S UN ARTCULO TITULADA JURISPRUDENCIA SOBRE RESPONSABILIDAD MUY COMPLETO SOBRE ESTE TEMA, EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO (1961-1997), EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA-FUNDACIN ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO (FUNEDA), CARACAS, 1997.

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humanos (art. 30 Constitucin), todo lo cual si lo concatenamos con el artculo 26 de la misma Constitucin, que establece en trminos modlicos el derecho a la tutela judicial efectiva, y el 259 ejusdem, que regula la jurisdiccin contencioso-administrativa, nos permite concluir que la infraccin del Derecho Comunitario, por ser parte del ordenamiento legal vigente como dice la propia Constitucin, puede dar lugar a responsabilidad del Estado a favor de los ciudadanos en los trminos establecidos en nuestra Ley Fundamental a partir del mencionado artculo 140.

Esto ltimo es muy importante porque cuando unimos esta afirmacin con la que ya habamos hecho en materia estrictamente comunitaria en la oportunidad de estudiar la regulacin de la responsabilidad a nivel del Derecho Andino en donde el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia andino tiene prevista, al lado de la Accin de Incumplimiento comunitaria, cuya sentencia puede servir a los particulares para solicitar a los jueces nacionales indemnizacin de daos y perjuicios, la posibilidad de que los ciudadanos de los Estados miembros, en un procedimiento excluyente del anterior si el particular se comporta como reclamante en aqul y no como mero denunciante, puedan intentar una accin autnoma de responsabilidad patrimonial por violacin del Derecho Andino directamente ante los jueces nacionales, sin tener que intentar la mencionada va judicial de infraccin a la normativa comunitaria, en donde este juez deber determinar tanto el incumplimiento comunitario como la procedencia del dao alegado, pero esta vez slo para fines de salvaguarda de los derechos patrimoniales particulares.

Ahora bien, concretamente con respecto a la actividad administrativa interna, el artculo 140 de la Constitucin permite considerar existente en Venezuela un rgimen mixto de responsabilidad administrativa en el cual, al lado de la tradicional responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administracin, muy parecida a la responsabilidad por hecho ilcito del Derecho Civil, aunque a la vez con grandes diferencias en lo relacionado con la parte probatoria, las causales de exoneracin y otros aspectos ms a los fines de salvaguardar los derechos de los administrados, puede considerarse procedente en nuestro pas la responsabilidad administrativa sin falta de la Administracin o por sacrificio particular si el ciudadano demuestra que por una actuacin u omisin administrativa, aunque sea totalmente legal, se ha producido una violacin al principio de igualdad frente a las cargas pblicas al sufrir un dao anormal y especial. Es decir, el rgimen de responsabilidad administrativa es tan avanzado que para proteger la integridad patrimonial de los particulares frente a la Administracin que se ha conformado un completo sistema de responsabilidad en el que coexisten posibilidades de indemnizacin por comportamientos irregulares de la Administracin como la derivada de actuaciones u omisiones legales pero que hayan causado igualmente un dao en el patrimonio de un particular, lo que no es concebible en la responsabilidad regida por el derecho privado. Estos mismos parmetros pueden considerarse aplicables a la responsabilidad del Estado legislador, no as para la del Estado juez que se considera que debe haber siempre un funcionamiento anormal muy evidente, manifiesto grosero.

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As, siendo sta la realidad en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica a nivel interno, nada se opone para que dentro de los supuestos de consideracin de responsabilidad de acuerdo con los antedichos parmetros, especialmente en cuanto a conductas irregulares se refiere, entren los derivados del incumplimiento de normas comunitarias, respecto a las cuales puede derivarse tambin responsabilidad estatal ya sea porque su infraccin haya causado un dao particular, como que tal dao, aunque con caractersticas ms especficas como es que sea anormal y especial si hay violacin del principio de igualdad frente a las cargas pblicas, se haya producido an cuando el Estado miembro haya actuado de acuerdo con la misma normativa.

Ahora bien, las anteriores caractersticas del sistema de responsabilidad administrativa venezolano se ratifican en la propia Constitucin respecto al ejercicio de funciones legislativas como hemos dicho, las cuales tambin son susceptibles de producir daos a los particulares y capaz de producir la consiguiente responsabilidad estatal si los mismos son producto tanto de actuaciones u omisiones irregulares, como sera que una ley, resolucin o reglamento sea dictado en violacin de la Constitucin o del propio Derecho Comunitario, como que la norma est totalmente apegada al ordenamiento jurdico pero el ciudadano demuestre que se ha infringido el principio de igualdad ante las cargas pblicas y ha sufrido un dao anormal y especial.

Parecidas consideraciones pueden hacerse respecto a la responsabilidad del Estado por el ejercicio de funciones jurisdiccionales y decimos parecidas porque para la mayora de los autores la responsabilidad del Estado-juez solamente puede derivarse, como lo dicen los artculos 49, ordinal 8, y 255 de la Constitucin, por error, retardo u omisin judicial injustificados, de manera que no pareciera ser procedente tal responsabilidad si el Poder Judicial no ha incurrido en funcionamiento anormal como ya lo dijimos.

Con un sistema de responsabilidad del Estado como el anotado se puede conformar el mnimo de proteccin requerido en esta materia por el Derecho Comunitario, de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Luxemburgo, motivo por el cual resulta totalmente cnsono con un sistema comunitario el rgimen de responsabilidad nacional, al menos en lo que se refiere a Venezuela, porque, adems de establecer responsabilidad en casos de funcionamiento anormal, tambin es posible que ella derive de actuaciones legtimas del Estado pero que causen un sacrificio particular. Todo esto se ratifica cuando vemos que la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia venezolana, en sus artculos 42, numeral 15; 182, ordinal 2; y 183, ordinal 2, tiene prevista acciones por responsabilidad del Estado, por cualquiera de sus personas jurdicas, por daos y perjuicios a los ciudadanos.

De all que cualquier actuacin u omisin en materia comunitaria que hagan los rganos pblicos internos y que causen un dao a algn particular, tanto legtimas como irregulares, pueden ventilarse en los tribunales nacionales de acuerdo con el sistema mixto de responsabilidad

110

establecido en la Constitucin venezolana, cuyos aspectos procesales estn contenidos en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual las regulaciones mnimas que en esta materia ha establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se encuentran cumplidas y superadas en nuestro sistema de responsabilidad nacional.

As las cosas, la responsabilidad interna de los Estados miembros por infraccin del Derecho Comunitario existe en el mbito de la integracin andina; la que no est desarrollada suficientemente es la doctrina de los requisitos para su procedencia, que hasta reciente fecha se haba nutrido casi exclusivamente, pese a las normas constitucionales de la Carta Magna de 1961, de la teora de la responsabilidad extracontractual civil, sin ningn agregado del Derecho Comunitario ni del Derecho Administrativo, pero ahora deberan imponerse las concepciones de responsabilidad del Estado establecidas por el Derecho Pblico interno. Habr que hacer en el futuro un trabajo de inventario para que la aplicacin de las ideas de la responsabilidad de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, desarrolladas en forma especial en varias sentencias de 1996 (Brasserie du Pcheur y Factortame 139 , British Telecommunications 140 , Lomas 141 , Dillenkofer, Erdmann, Schulte, Heuer y Knor 142 y Denkavit, VITIC y Voormeer 143 ), posteriores a la sentencia Francovich y Bonifacci de 1991 144 , no perjudiquen a las existentes en Latinoamrica sobre la responsabilidad del Estado en general que son, sin duda, superiores a las europeas 145 .

2.11.3. La coaccin de la Comunidad Andina sobre los pases miembros

Cuando analizamos la responsabilidad de los Estados miembros por infraccin del Derecho Comunitario dijimos que esta responsabilidad poda ser enfocada, primero, desde el punto de vista interno, es decir, la responsabilidad que tienen los Estados frente a sus propios ciudadanos, de la
139

SENTENCIA TJCE DE 5 DE MARZO DE 1996 (AS. 46 Y 48/93). SENTENCIA TJCE DE 26 DE MARZO DE 1996 (AS. 392/93). SENTENCIA TJCE DE 23 DE MAYO DE 1996 (AS. 5/94). SENTENCIA TJCE DE 8 DE OCTUBRE DE 1996 (AS. 178, 179 Y 188-190/94). SENTENCIA TJCE DE 17 DE OCTUBRE DE 1996 (AS. 283, 291 Y 292/94). SENTENCIA TJCE, ASUNTO FRANCOVICH Y BONIFACI, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1991.

140

141

142

143

144

145 EFECTIVAMENTE, NADA MS ANALIZANDO LA NORMA MADRE EN LA MATERIA EN LA CONSTITUCIN VENEZOLANA DE 1999 (ARTCULO 140), SIN TOMAR EN CONSIDERACIN OTRAS MUY IMPORTANTES Y SLO A TTULO DE EJEMPLO, NOS DAMOS CUENTA QUE EN NUESTRO PAS LA REGULACIN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, QUE ALGUNOS DICEN APLICABLE A TODO EL MBITO VENEZOLANO DE EJERCICIO DEL PODER PBLICO POR EL CONTEXTO EN EL QUE EST COLOCADA, ES BASTANTE AVANZADA YA QUE ESTABLECE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZACIN POR DAOS IMPUTABLES POR EL FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, SEA POR SACRIFICIO PARTICULAR (FUNCIONAMIENTO NORMAL O SIN FALTA) COMO POR FUNCIONAMIENTO ANORMAL, LO QUE NO EXISTE EN VARIOS PASES EUROPEOS Y QUE JUSTAMENTE ERA LO QUE QUERA ATACAR LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EUROPEA.

111

cual ya nos ocupamos en el aparte precedente por tener que ver con el elemento de la supranacionalidad de la inmediatez del Derecho Comunitario en los ordenamientos jurdicos nacionales. Pero tambin dijimos que la responsabilidad de los Estados miembros poda ser vista frente a la propia Comunidad, la que tiene relacin con la coaccin que puede ejercer sta sobre los Estados incumplidores, que, como sabemos, constituye un elemento de la supranacionalidad muy importante. Lamentablemente, este tipo de responsabilidad no se ha configurado en la Comunidad Andina de manera expresa al no haberse establecido una consecuencia econmica o indemnizacin a favor de los Estados perjudicados con el incumplimiento de algn pas miembro. La nica consecuencia que tiene para un Estado miembro incumplir el Derecho Comunitario, segn el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia andino, es la posibilidad de que los dems pases le retiren los beneficios del proceso de integracin al Estado infractor, lo cual, en todo caso, depender de la voluntad de aqullos y no del Tribunal, que solamente da la autorizacin para que los pases perjudicados por el incumplimiento puedan hacerlo, sin ningn pago de dinero o multa.

En todo caso, la Comunidad Andina tiene varios mecanismos que le permiten controlar los incumplimientos de los Estados miembros. Sin embargo, no en todos ellos est presente una manifestacin de la coaccin como elemento de la supranacionalidad porque no necesariamente un control de ese tipo implica la aplicacin de sanciones, que es la evidencia para considerar que existe coercibilidad. Veamos seguidamente que, si bien los mecanismos de control de los incumplimientos son varios en la Comunidad Andina, solamente uno la Accin de Incumplimiento- puede considerarse realmente como una manifestacin del elemento que estamos tratando de determinar: la coaccin de la organizacin andina sobre los Estados miembros porque, si bien no tiene consecuencias pecuniarias, s produce resultados que pueden considerarse como sanciones.

2.11.3.1.

La Accin de Incumplimiento

A los fines de determinar si un Estado ha incumplido las obligaciones derivadas del ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina, el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia tiene prevista la Accin de Incumplimiento, la cual puede ser iniciada por la Secretara General (art. 23 TTA), por un pas miembro (art. 24 TTA) y por personas naturales o jurdicas (art. 25 TTA) y tiene dos etapas: una de carcter previo y de ndole administrativa, y otra de naturaleza judicial en la que se solicita el pronunciamiento del Tribunal si el pas miembro persistiere en la conducta objeto del reclamo.

Ahora bien, lo que nos interesa en este momento destacar es el artculo 27 TTA dispone que si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el pas miembro cuya conducta ha sido objeto de la misma quedar obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de noventa das siguientes a su notificacin. Si este pas miembro no cumple la obligacin sealada en la sentencia de incumplimiento, el Tribunal, sumariamente y previa opinin de la

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Secretara General, determinar los lmites dentro de los cuales el pas reclamante o cualquier otro pas miembro podr restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al pas miembro remiso. El Tribunal, a travs de la Secretara General, comunicar su determinacin a los pases miembros 146.

Es justamente en el artculo 27 TTA donde aparece en forma ms clara el elemento que queremos determinar. Este artculo contiene una posibilidad de sancin, de la cual depende que el Derecho Comunitario sea o no coercible porque la existencia de una verdadera sancin conlleva que el Derecho Comunitario sea un verdadero derecho y lo que le permite superar y diferenciarse del Derecho Internacional clsico que, como sabemos, carece de coercibilidad. Un proceso de integracin para que sea supranacional debe tener un mnimo de coercibilidad.

Uribe Restrepo destaca en lo referente a las sanciones que se le pueden imponer a un Estado incumplidor que la regulacin andina, hasta el ao 1992, superaba al Derecho Comunitario europeo el cual, en caso de rebelda, quedaba limitado a que el Tribunal insistiera en que sus decisiones deban ser acatadas 147 . Pero en el Tratado de Maastricht fue incorporada la posibilidad de imposicin de multas coercitivas al Estado infractor 148 . Estas limitaciones tambin las ha subsanado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con el reforzamiento de la doctrina de la responsabilidad interna de los Estados miembros incumplidores del Derecho Comunitario, es decir, frente a sus propios ciudadanos y que debe ser dirimida ante los tribunales nacionales.
146 PER HA SIDO EL PRIMER PAS QUE APLICA MEDIDAS A UN PAS MIEMBRO, EN ESTE CASO VENEZUELA, POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS COMUNITARIAS, BASADO EN LA SENTENCIA TJCA, QUE DECLAR EL INCUMPLIMIENTO DE AQUEL PAS EN EL PROCESO 1-AI-97, DE 11 DE DICIEMBRE DE 1997, GOAC NO. 329 DEL 9 DE MARZO DE 1998. CONCRETAMENTE, PER APLICAR A CINCO PRODUCTOS VENEZOLANOS UN CINCO POR CIENTO DE ARANCEL, LUEGO DE QUE VENEZUELA INCUMPLIERA LA NORMATIVA ANDINA PROHIBIENDO LA ENTRADA A ESTE PAS DE AJO PERUANO, TODO ESTO PERMITIDO POR TJCA EN AUTO DE 20 DE OCTUBRE DE 1999, GOAC NO. 500 DE 25 DE OCTUBRE DE 1999 (VASE TAMBIN EL UNIVERSAL (CARACAS) DE 3 DE DICIEMBRE DE 1999).
147

URIBE RESTREPO, OB. CIT., P. 151.

ARTCULO 228 TCE. 1. SI EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DECLARARE QUE UN ESTADO MIEMBRO HA INCUMPLIDO UNA DE LAS OBLIGACIONES QUE LE INCUMBEN EN VIRTUD DEL PRESENTE TRATADO, DICHO ESTADO ESTAR OBLIGADO A ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. (...) SI
EL ESTADO MIEMBRO AFECTADO NO HUBIERE TOMADO LAS MEDIDAS QUE ENTRAE LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EN EL PLAZO ESTABLECIDO POR LA COMISIN, STA PODR SOMETER EL ASUNTO AL TRIBUNAL DE JUSTICIA. LA COMISIN INDICAR EL IMPORTE QUE CONSIDERE ADECUADO A LAS CIRCUNSTANCIAS PARA LA SUMA A TANTO ALZADO O LA MULTA COERCITIVA QUE DEBA SER PAGADA POR EL ESTADO MIEMBRO AFECTADO.

148

SI EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DECLARARE QUE EL ESTADO MIEMBRO AFECTADO HA INCUMPLIDO SU SENTENCIA PODR IMPONERLE EL PAGO DE UNA SUMA A TANTO ALZADO O DE UNA MULTA COERCITIVA.

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As, la Accin de Incumplimiento es una de las formas que tiene la Comunidad Andina de ejercer sus poderes coercitivos sobre los Estados miembros ya que al final del proceso pueden decidirse sanciones inmediatas para los Estados incumplidores, que consistirn en la eliminacin o reduccin a stos de los beneficios que disfrutan por pertenecer a la misma, lo cual constituye una original forma de coaccionar a los Estados miembros.

Sin embargo, debe observarse que la Accin de Incumplimiento no ha funcionado como era de esperarse. Este fracaso se debe a razones de orden poltico, diplomtico y humano ya que tanto en las Comunidades Europeas como en la Comunidad Andina, a los pases miembros no les gusta enfrentarse entre s, prefiriendo utilizar para los casos de incumplimiento al rgano ejecutivo comunitario como es la Comisin en las Comunidades Europeas, la Secretara General de la Comunidad Andina o la antigua Junta del Acuerdo de Cartagena. Pero resulta que los propios funcionarios comunitarios tampoco se sentan cmodos promoviendo juicios contra los pases. A ello hay que agregar que para muchos especialistas en integracin, para el xito de un proceso de este tipo debe conservarse en todo momento un ambiente de cooperacin y armona que evite la desintegracin, pero muchas veces la desintegracin se produce justamente porque los incumplimientos no son sancionados, lo que hace que cada pas slo haga lo que le conviene a sus intereses nacionales, que muchas veces no son tales sino simplemente dejadez o negligencia.

Segn Fernando Uribe Restrepo, la Accin de Incumplimiento no ha funcionado, adems de las anotadas razones, "debido precisamente -aunque resulte paradjico- a la gran cantidad de incumplimientos que se presentaron en las primeras etapas de la integracin" 149 , cuando no haba, agregamos nosotros, Tribunal de Justicia 150 . "Un explicable afn de aligerar el proceso", contina Uribe, "un excesivo optimismo en relacin con las posibilidades y un cambio dramtico en las condiciones econmicas de la Subregin, llevaron al sealamiento de plazos que resultaron luego de imposible cumplimiento" 151 .

149

URIBE RESTREPO, OB. CIT., PP. 152-153.

ALGO SIMILAR PAS EN LA COMUNIDAD EUROPEA, SEGN EL JUEZ MANCINI, QUIEN EXPRES QUE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SE DEBI EN GRAN PARTE A LA "BANALIZACIN" EN EL EMPLEO DEL ARTCULO 169 TCE, QUE HABRA CONDUCIDO AL SIGUIENTE "CRCULO VICIOSO": "A MEDIDA QUE MAYOR ES EL NMERO DE RECURSOS, MENOR ES LA POSIBILIDAD DE QUE LOS ESTADOS EJECUTEN LAS SENTENCIAS EN QUE AQULLOS DESEMBOCAN; A MEDIDA QUE MS NUMEROSAS SON LAS INEJECUCIONES, MENOR ES LA CREDIBILIDAD DEL RGANO CUYOS MANDATOS SON AS DESATENDIDOS; A MEDIDA QUE MS DBILES DEVIENEN TALES MANDATOS, MENOS RESISTIBLE ES LA TENTACIN DE NO OBEDECERLOS" (CITADO POR ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., P. 464).
151

150

URIBE RESTREPO, OB. CIT., P. 153.

114

Pese a lo anterior, la Accin de Incumplimiento existente en la Comunidad Andina supera en mucho las reglas admitidas en el derecho internacional clsico porque es una posibilidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones comunitarias de los Estados de la que carece aqul, y esta va administrativa-judicial es una manifestacin de un elemento que generalmente no contienen las relaciones internacionales tradicionales como es la coercibilidad que, si bien no ha funcionado como se esperaba, constituye una caracterstica diferenciadora de las meras experiencias de cooperacin, por lo que, en nuestro criterio, la supranacionalidad de la Comunidad Andina se ve reforzada con la presencia en su ordenamiento jurdico de la posibilidad cierta de sancionar a los Estados incumplidores, mecanismo ste que afortunadamente su utilizacin ha ido en aumento en los ltimos aos, aunque en cifras todava muy bajas pero muy esperanzadoras.

Esta posibilidad de accin contra los Estados infractores del ordenamiento jurdico comunitario se ve fortalecida en el nuevo Tratado del Tribunal con una norma en la Accin de Incumplimiento (art. 25 TTA) que permite a los particulares acceder directamente a la Secretara General, y luego al Tribunal, para solicitar la apertura del procedimiento de incumplimiento establecido en el artculo 24 TTA contra un Estado miembro que incumpla el Derecho Comunitario, con la condicin de que los particulares se vean afectados en sus derechos subjetivos e intereses legtimos por el incumplimiento del pas miembro y que no hagan esa solicitud simultneamente a la accin judicial que pueden intentar en el mismo caso los particulares ante los jueces nacionales por incumplimiento del artculo 4 TTA.

Ahora bien, resulta un beneficio para los particulares que puedan activar el procedimiento de incumplimiento establecido en el Tratado del Tribunal. Sin embargo, ello, cuando se analiza de manera objetiva, constituye una posibilidad que desnaturaliza la Accin de Incumplimiento. Ello porque este tipo de accin est ideado realmente para que sirva de mecanismo comunitario de control, de manera que la existencia de un incumplimiento pueda ser resuelta a nivel comunitario, independientemente de la incidencia que haya tenido a nivel particular. Es decir, para los europeos, diseadores de esta va de control administrativo-judicial, la idea con la misma no era que sirviera para proteger intereses particulares sino que permitiera resolver los problemas comunitarios, an a costa de los intereses o perjuicios individuales, los que, sin embargo, se veran protegidos por las acciones ante los jueces nacionales, que son los nicos que pueden y deben proteger los intereses particulares.

Por lo anterior, en Europa el recurso de incumplimiento no puede ser activado por los particulares sino solamente por los Estados miembros o los rganos comunitarios y la Comisin Europea no tiene la obligacin de abrir el procedimiento y en el caso de que lo haga tiene plena libertad y discrecionalidad para resolver el incumplimiento, an a costa, repetimos, de las consecuencias jurdicas individuales que ello pudiere causar por decisiones polticas que slo a la Comunidad en general interesa. De all la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas

115

de considerar inimpugnable y fuera de todo control jurisdiccional la omisin de apertura de un procedimiento por incumplimiento y si se ha abierto, las decisiones que se tomen al respecto, la cual a lo mejor puede acabar con dicho procedimiento y dejar a un particular igual o peor en su situacin jurdica que antes del mismo. Todo ello porque se trata de un mecanismo estrictamente comunitario que no est pensado para proteger a los particulares o para que stos lo utilicen para sus situaciones individuales. stos son protegen por otra va: los jueces nacionales y para ello la aplicabilidad de toda la doctrina que vimos sobre la responsabilidad de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario, la cual, en todo caso, deben aplicarla los jueces nacionales y no tienen los particulares va alguna a nivel de los rganos comunitarios europeos para hacer alguna solicitud al respecto, salvo para denunciar algn incumplimiento, pero ello en ningn caso obliga a la Comisin Europea a tomarla en cuenta si los intereses comunitarios as lo recomiendan.

2.11.3.2.

La accin de los particulares

Adems de la Accin de Incumplimiento intentada por la Secretara General y por un pas miembro, el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia como vimos prev otra posibilidad de control del cumplimiento de las obligaciones comunitarias a travs de la accin de los particulares prevista en el artculo 31 TTA, segn la cual las personas naturales o jurdicas tendrn derecho a acudir ante los tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los pases miembros incumplan lo dispuesto en el artculo 4 TTA en casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.

Esta disposicin no trata de crear una nueva va de accin judicial para sancionar el incumplimiento de los pases miembros como la que analizamos en el aparte anterior y por lo tanto en ella no est presente en forma tan clara el elemento coaccin de la supranacionalidad, sino que lo que busca realmente es establecer una va para determinar la responsabilidad extracontractual de los Estados miembros frente a sus ciudadanos y con ella el correspondiente resarcimiento de daos y perjuicios a favor del particular, lo que, en todo caso, depender del derecho interno de cada pas, que establecer o no la concreta posibilidad de ejercer la accin, as como los requisitos procesales, y vimos que hasta sustantivos, en algunos casos al menos, para hacerla 152 . Esta va slo indirectamente constituye una forma de coaccin sobre los Estados miembros porque realmente con ella no se establecen sanciones, que es la manifestacin tpica de la coaccin, sino indemnizaciones.

152

EN ESTE SENTIDO, MORALES PAUL, OB. CIT., P. 214.

116

2.11.3.3.

La Interpretacin Prejudicial

Para algunos autores, el verdadero control sobre los Estados miembros por sus incumplimientos se hace a travs de la Interpretacin Prejudicial y no por la Accin de Incumplimiento. Ciertamente, sta ltima fue poco utilizada en Europa en cierta poca y ha sido lentamente reemplazada por la cuestin prejudicial de interpretacin a travs de la cual tambin pueden ponerse en evidencia los incumplimientos de los Estados miembros, con la solemnidad y publicidad que tiene en el viejo continente este procedimiento y con toda la fuerza de una sentencia que tiene efectos de cosa juzgada 153 .

La utilizacin de la Interpretacin Prejudicial como forma de controlar los incumplimientos de los Estados miembros tiene la ventaja de que se traslada el problema de la estricta esfera poltica, en donde no funciona debidamente este control, al campo jurdico, donde las personas naturales o jurdicas actan en defensa de sus intereses particulares. La pasividad e inercia propia de los rganos comunitarios se puede reemplazar por el dinamismo que suele desplegar la iniciativa privada en defensa de sus derechos.

El control de los incumplimientos no se hace por la justicia comunitaria, que siempre es mirada con recelo, sino mediante la estrecha colaboracin entre las jurisdicciones nacionales y comunitaria. De este modo, el particular afectado por un incumplimiento de un pas miembro, puede llegar al tribunal comunitario por intermedio del juez nacional para demostrar, dentro de un proceso contencioso, el incumplimiento de un pas miembro, con el aliciente de poder lograr adicionalmente plena reparacin.

No vamos a entrar a analizar detalladamente la regulacin de la Interpretacin Prejudicial. Es suficiente decir que sta slo es una manifestacin indirecta del elemento de la supranacionalidad de EN IDNTICO SENTIDO, PERO REFIRINDOSE A LAS COMUNIDADES EUROPEAS, RICARDO ALONSO GARCA EXPRESA QUE AUNQUE EL ARTCULO 177 TCE (HOY ART. 234 TCE) "PARECE CIRCUNSCRIBIR EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN PREJUDICIAL A LA DUDA RAZONABLE QUE SURJA CON RELACIN A LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COMUNITARIO, ABSTRACCIN HECHA, PUES, DEL DERECHO NACIONAL, LO CIERTO ES QUE DESDE LOS MISMOS COMIENZOS DEL FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD PUDO CONSTARSE QUE LA CUESTIN DE INTERPRETACIN ERA CON FRECUENCIA PLANTEADA EN UN CONTEXTO DE CONFLICTO ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y EL DERECHO NACIONAL, DE MANERA QUE LA PRETENSIN DEL JUEZ A TRAVS DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN PREJUDICIAL ERA, EN DEFINITIVA, OBTENER DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA UNA RESPUESTA A LA MISMA A LOS EFECTOS DE RESOLVER EL MENCIONADO CONFLICTO". ELLO HA CONDUCIDO, EN CRITERIO DE ESTE AUTOR, A QUE EN LA PRCTICA, "BUENA PARTE DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SE ASEMEJEN, DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTROL JUDICIAL COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO NACIONAL, A LOS PROCESOS POR INCUMPLIMIENTO, SIENDO USUALES SENTENCIAS DICTADAS EN EL MARCO DEL ARTCULO 177 EN LAS QUE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA, SIN REFERIRSE ABIERTAMENTE A LA NORMATIVA NACIONAL (UTILIZANDO FRMULAS COMO LA DE "DISPOSICIONES DEL TIPO DESCRITO EN EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN PREJUDICIAL"), REALIZA INDIRECTAMENTE, SIN EMBARGO, UN JUICIO DE COMPATIBILIDAD ENTRE EL CONTENIDO DE LA MISMA Y EL DERECHO COMUNITARIO." (ALONSO GARCIA, DERECHO COMUNITARIO. SISTEMA CONSTITUCIONAL Y..., PP. 466-467).
153

117

la coaccin porque, si bien a travs de esta va judicial se pueden controlar los incumplimientos de los pases miembros, no es posible a travs de ella imponer sanciones, lo que nicamente puede hacerse con la Accin de Incumplimiento.

No obstante, la Interpretacin Prejudicial parece contener en s misma un elemento de supranacionalidad al ser un mecanismo obligatorio en muchos casos para los jueces nacionales y porque la interpretacin hecha por el Tribunal de Justicia debe ser seguida por aqullos en el caso concreto. Adems, cuando no hay recursos ulteriores a la sentencia internamente, el rgano jurisdiccional nacional, en todos los casos en la Comunidad Andina, sin discrecionalidad alguna, debe suspender el procedimiento.

2.11.4.

La autonoma financiera de la Comunidad Andina

Otro de los aspectos que nos pueden a ayudar a determinar la presencia de supranacionalidad en la Comunidad Andina es su funcionamiento financiero, o lo que es lo mismo, el estudio de la manera de conformacin del patrimonio de la Comunidad, de manera de ver si existe autonoma financiera para llevar adelante, con independencia de los Estados miembros, el ejercicio autnomo de sus atribuciones a travs de sus distintos rganos, o por el contrario, la organizacin depende de aqullos.

En efecto, mientras ms autonoma financiera tenga la Comunidad respecto a los pases miembros para ejercer sus actividades, mayor ser su independencia, lo que le permitir cumplir ms fcilmente sus objetivos y actuar directamente sobre los Estados miembros, sin mediaciones e interferencias de stos, todo lo cual, aunado con los otros factores analizados en los apartes precedentes, nos ayudar a la determinacin de la presencia de supranacionalidad en la Comunidad Andina.

Para autores como Schermers, una organizacin internacional para ser supranacional debe tener autonoma financiera ya que su financiamiento por fondos enteramente provenientes de los Estados miembros lleva a una extensa dependencia ms all del puro campo financiero debido a que los gobiernos pueden limitar las actividades de la organizacin a travs de los poderes presupuestarios que pueden adquirir, por la dependencia que de stos tenga econmicamente la organizacin 154 .

En nuestro criterio, la existencia de autonoma financiera lo que puede hacer es reforzar la supranacionalidad que ya exista por otros aspectos. Tal autonoma, aisladamente considerada, no

154

SCHERMERS, OB. CIT., PP. 28-29.

118

consideramos que sea lo determinante y definitivo para concluir en la existencia o no de supranacionalidad en un proceso.

En nuestra opinin, para que haya supranacionalidad slo son necesarios los elementos anteriormente estudiados, como los referidos a la estructura orgnica y su funcionamiento, la incidencia del ordenamiento jurdico comunitario en la situacin jurdica de los ciudadanos de los pases miembros y la coaccin de la Comunidad sobre los Estados participantes en su nivel mnimo, todo en conjunto y sin sacarlos de contexto individualmente, los cuales son los que consideramos fundamentales para determinar la presencia de supranacionalidad. Es decir, consideramos que pudiera existir cierta autonoma financiera en una organizacin internacional, pero no por este solo hecho se debe concluir que ya estamos en presencia de una experiencia integradora supranacional.

De la misma manera, es posible decir que si existen elementos de otra ndole que dan independencia a la organizacin frente a los Estados miembros, puede haber supranacionalidad aunque no haya autonoma financiera de stos porque lo importante no parece ser que los organismos supranacionales tengan autonoma financiera para recabar los fondos sino que tengan autonoma financiera para manejar y administrar los fondos recaudados, vengan de donde vengan, inclusive de los propios Estados miembros. Sin embargo, reconocemos que lo deseable para que una experiencia de este tipo funcione eficazmente es que adems de la existencia de los otros elementos que hemos estudiado, debe haber autonoma financiera, de manera que los Estados no afecten el funcionamiento de las instituciones creadas cuando ello les convenga, a travs de un bloqueo financiero.

En el caso concreto de la Comunidad Andina, el Acuerdo de Cartagena no tiene establecidos mecanismos de funcionamiento que le permitan a aqulla tener independencia financiera frente a los Estados miembros ya que la Comunidad no tiene ingresos propios sino que su patrimonio depende exclusivamente de los aportes de aqullos, lo que en la prctica a dado lugar a innumerables problemas 155 . Por ello, en algunos momentos se ha temido por la continuacin de esta experiencia
ACUERDO CON INFORMACIONES DE PRENSA, TODOS LOS ORGANISMOS REGIONALES DE AMRICA ENFRENTAN PROBLEMAS FINANCIEROS POR EL RETRASO DE LOS PASES MIEMBROS EN EL PAGO DE LAS CUOTAS, "FACTOR QUE INCIDE EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIN", DIJO UN FUNCIONARIO DE LA ALADI. LOS ORGANISMOS DE INTEGRACIN ESTN EN CRISIS FINANCIERA, "TODOS" DICE LA NOTA, Y "ESTO SIEMPRE AFECTA A LA INTEGRACIN, PERO NOSOTROS TENEMOS QUE PARTIR DE UNA REALIDAD Y ES QUE SOMOS PASES POBRES", DIJO EL SECRETARIO GENERAL DE LA ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIN (ALADI), ANTONIO ANTUNES, QUIEN PARTICIP EN UNA REUNIN DE COORDINADORES DEL GRUPO DE RO EN QUITO Y PRECIS QUE LOS PASES ESTN EN MORA CON ALADI Y TAMBIN CON EL SISTEMA ECONMICO LATINOAMERICANO (SELA), AL IGUAL QUE CON LOS ORGANISMOS DEL PACTO ANDINO. LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA INFORM RECIENTEMENTE QUE ESTABA A PUNTO DE PARALIZAR SUS OPERACIONES POR ENFRENTAR UN DFICIT AL NO RECIBIR LOS PAGOS ANUALES. "NOS HEMOS QUEDADO SIN DINERO Y ESO VA A REDUCIR NUESTROS PROGRAMAS DE TRABAJO Y NUESTRAS ACTIVIDADES" DIJO EN LIMA EL DIRECTOR SECRETARIO DE LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, JOS ANTONIO GARCA. SIMILAR SITUACIN ATRAVIESA EL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA, PESE A QUE SU PRESUPUESTO ES AUTNOMO DEL ASIGNADO A LA JUNTA. "ESTAMOS SOLICITANDO A LOS PASES MIEMBROS PONERSE AL DA CON SUS CUOTAS Y
155

DE LATINA

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internacional subregional latinoamericana porque se ha dado el caso de que algunas instituciones y rganos no han tenido dinero para funcionar por la falta de los aportes de los miembros como el caso del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que recibe los aportes directamente de los Estados miembros del Acuerdo de Cartagena y no a travs de la Secretara General.

En efecto, cada rgano de la Comunidad Andina recibe sus ingresos a travs del presupuesto anual de la Comunidad que elabora la Comisin, salvo el Tribunal de Justicia que los recibe directamente de los Estados 156 . Este presupuesto depende exclusivamente de los aportes de cada Estado miembro, que viene calculado de acuerdo con la situacin econmica de cada pas, por lo que hay pases, como Colombia y Venezuela, que aportan mayores cantidades de dinero al funcionamiento de la Comunidad, en relacin a otros como Bolivia y Ecuador, siendo aquellos los que paradjimente estn ms al da con sus aportes 157 . Esto da lugar a muchos problemas porque si uno o varios de los pases grandes, por desinters o por problemas econmicos internos, no hace sus aportes puntualmente, ello produce una crtica situacin econmica en toda la Comunidad, lo que se puede mantener por aos si la situacin que da lugar a tal incumplimiento se alarga en el tiempo. Esto se agrava an ms si la coaccin de la organizacin sobre los pases miembros es dbil, lo que impide aplicar un mecanismo efectivo para solucionar rpidamente este problema.

Esto lleva a que el funcionamiento econmico de la Comunidad dependa en muchas oportunidades de los gobiernos de turno, lo que es muy negativo porque si alguno de ellos no tiene inters en la misma, seguramente no har sus aportes puntualmente si se presentan problemas en su pas, que siempre considerar ms importantes, y si esto se produce simultneamente con varios
ESPERAMOS UNA PRONTA RESPUESTA" DIJO EL PRESIDENTE INTERINO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, PATRICIO BUENO MARTNEZ. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA ANDINO HA PROPUESTO QUE LOS PASES MIEMBROS DEL PACTO ANDINO DESTINEN UN PORCENTAJE DE SUS INGRESOS TRIBUTARIOS AL PAGO DE LAS CUOTAS ANUALES DEL GRUPO, COMO SOLUCIN PARA ERRADICAR LA MOROSIDAD. COLOMBIA, PER Y VENEZUELA DEBEN CONTRIBUIR CON EL 28 POR CIENTO DEL MONTO TOTAL DEL PRESUPUESTO DEL TRIBUNAL, QUE REPRESENTA UNA CUOTA ANUAL DE 240.000 DLARES, MIENTRAS QUE A BOLIVIA Y ECUADOR LES CORRESPONDE EL OCHO POR CIENTO CADA UNO, POR UNOS 64.000 DLARES. EN EL CASO DEL TRIBUNAL, EL NICO PAS QUE EST AL DA ES COLOMBIA, QUE TAMBIN CUMPLE CON LA CUOTA DE 1,5 MILLONES DE DLARES ASIGNADA POR LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA. PESE A ESTA SITUACIN, EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DESCART QUE ESTE ORGANISMO PARALICE SUS FUNCIONES. (EL NACIONAL, CARACAS, 2 DE SEPTIEMBRE DE 1995, P. 1-2).

NO DEBEMOS OLVIDAR QUE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA ANDINO FUE CREADO POR TRATADO SEPARADO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, EL CUAL EN SU ARTCULO 16 LE PERMITE TENER UN PRESUPUESTO AUTNOMO, APROBADO POR LA COMISIN ANUALMENTE.
157 JUSTAMENTE POR INCUMPLIR CON SUS APORTES, LA SECRETARA GENERAL HA REMITIDOEN EL MES DE NOVIEMBRE DE 1999 A LOS GOBIERNOS DE LAS REPBLICAS DE PER, BOLIVIA Y ECUADOR UNA COMUNICACIN EN LA QUE LES INFORMA QUE MIENTRAS NO CUMPLAN CON SUS APORTES O NO LOS PONGAN AL DA, NO TENDRN DERECHO A VOTO EN LOS RGANOS COMUNITARIOS DE NDOLE INTERGUBERNAMENTAL COMO LA COMISIN , EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES Y HASTA EL CONSEJO PRESIDENCIAL ANDINO, COMO MECANISMO PREVISTO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ANDINO PARA SANCIONAR LOS INCUMPLIMIENTOS FINANCIEROS DE LOS ESTADOS MIEMBROS.

156

120

pases, la situacin se torna nefasta para el funcionamiento de la organizacin, como ha pasado en varias oportunidades en la Comunidad Andina, como en la dcada de los ochenta cuando el problema de la deuda externa casi ahoga a todos los pases latinoamericanos.

Especialmente en los ltimos tiempos, cuando los pases andinos han pasado por innumerables problemas econmicos, el funcionamiento de la Comunidad Andina se ha visto perjudicado porque los pases han dado prioridad a la solucin interna de sus problemas antes que hacer sus aportes. Y peor ha sido si el pas no desea seguir perteneciendo a la Comunidad y no se separa formalmente sino que da largas al asunto, o cuando el pas o varios de ellos estn interesados en otros acuerdos de integracin o cooperacin, a lo mejor ms atractivos.

En todo caso, la falta de autonoma financiera produce una serie de problemas que afecta la independencia de la organizacin frente a los Estados miembros, por lo que en ausencia absoluta de ella, como sucede en la Comunidad Andina, tendr que haber una estructura organizativa y funcional slida, independiente y efectiva que aplique los principios rectores del Derecho Comunitario, completada con un mecanismo de coaccin eficaz de la Comunidad sobre los pases miembros que funcione en los casos en los que stos incumplan sus obligaciones financieras, todo para subsanar de alguna manera la falta de esta autonoma financiera.

As las cosas, insistimos en que, si bien el Acuerdo de Cartagena no prev mecanismos que permitan a la Comunidad Andina tener autonoma financiera sino que su funcionamiento presupuestario depende exclusivamente en un ciento por ciento de los aportes de los Estados miembros, ello no consideramos que, por s solo, sea suficiente para considerar que esta Comunidad sea una experiencia de mera cooperacin internacional o de integracin solo "a futuro", es decir, no supranacional, ya que hemos visto en los apartes anteriores de este captulo que la Comunidad Andina tiene una estructura organizativa y funcional que le permite actuar con cierta independencia frente a los pases miembros y hay una incidencia directa e inmediata del Derecho Andino en los Estados miembros, aunque reconocemos como dbil el elemento coactivo de la Comunidad frente a los mismos.

2.11.5. La posibilidad de retiro unilateral de la Comunidad Andina

Otro de los aspectos que debemos analizar para determinar la presencia de supranacionalidad en la Comunidad Andina es el referente a la posibilidad de retiro unilateral del Acuerdo por los Estados miembros.

Para la mayora de los estudiosos de la materia, el anlisis de la supranacionalidad en un acuerdo internacional debe incorporar en forma primordial el estudio de su estructura orgnica y funcional, la incidencia de su ordenamiento jurdico sobre los ciudadanos de los Estados miembros y

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la presencia del mnimo indispensable de coaccin de la organizacin sobre los Estados participantes. Si de este estudio se desprende la existencia de independencia de la organizacin frente a los Estados, tanto desde el punto de vista de la estructura organizativa como del ejercicio de sus actividades y del producto de stas, lo cual le permita imponer las normas y actos producidos por la organizacin comn a los pases integrantes del acuerdo en forma obligatoria, sin la mediacin de los rganos internos de cada uno de ellos, entonces estaremos en presencia de una organizacin supranacional, a diferencia de lo que sucede en las organizaciones intergubernamentales en las que la voluntad de los gobiernos mediatiza la voluntad de la organizacin, sin cuyo concurso los actos internacionales no tienen validez ni eficacia en los pases participantes en el acuerdo, por lo que la organizacin internacional carece de independencia frente a aqullos.

Ahora bien, para otros autores, como Schermers, adems de los mencionados, es necesario analizar otros aspectos para determinar la presencia de supranacionalidad en una organizacin internacional. Los principales los acabamos de describir a saber: a) que las decisiones de la organizacin sean obligatorias para los gobiernos de los Estados miembros; b) que los rganos que toman las decisiones no sean enteramente dependientes de la cooperacin de todos los gobiernos participantes, o lo que es lo mismo, que las decisiones puedan ser adoptadas por mayora sin tener que dar el voto afirmativo todos los representantes de los pases participantes; c) que la organizacin posea el poder para hacer que las normas que de ella emanan puedan ser obligatorias directamente en los habitantes de los Estados miembros, poder ste que deriva de lo que decamos antes de la necesidad de que la organizacin no deba depender de la voluntad o cooperacin de los gobiernos participantes. Estos elementos han guiado nuestro anlisis de la Comunidad Andina en los apartes precedentes.

Si bien para la mayora de los autores estos elementos parecieran ser suficientes para catalogar a una organizacin internacional como supranacional, Schermers agrega otros dos, el primero de los cuales ya analizamos en relacin con la Comunidad Andina en el aparte anterior de este captulo como es la necesidad de autonoma financiera, siendo el segundo la imposibilidad de retiro unilateral de la organizacin por parte de los Estados miembros y de este ltimo nos vamos a ocupar en el presente aparte.

Schermers considera que, en principio, el retiro unilateral de un Estado de la organizacin no debe ser posible si sta es supranacional y ni siquiera deben tener los pases miembros en forma colectiva el poder para disolver la organizacin o para disminuir o cambiar sus poderes, sin la participacin de los rganos comunitarios 158 .

158

SCHERMERS, OB. CIT., P. 29.

122

En el caso concreto de la Comunidad Andina, segn el ltimo prrafo del artculo 110 AC, ste "permanecer en vigencia por tiempo indefinido", pero luego el artculo 111 abre la puerta a la denuncia, lo cual podr hacer el pas miembro que lo desee y desde ese momento, "cesarn para l los derechos y obligaciones derivados de su condicin de tal, con excepcin de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberacin de la Subregin, las cuales permanecern en vigencia por un plazo de cinco aos a partir de la denuncia".

Nada dice el Acuerdo sobre la posibilidad de disolucin, pero no dudamos que en la Comunidad Andina no solamente un Estado miembro puede denunciar el Acuerdo de Cartagena y retirarse, sino tambin que los Estados miembros pueden reunirse y decidir la disolucin de la Comunidad sin intervencin de los rganos comunitarios, aunque no lo diga el Acuerdo, porque al fin al cabo cada pas mantiene su soberana intacta.

As las cosas, si bien en principio no pareciera haber la posibilidad de retiro unilateral cuando el Acuerdo de Cartagena expresa que estar en vigencia por tiempo indefinido, luego el propio Acuerdo le quita efecto a esta disposicin al permitir la denuncia y consiguiente retiro de la Comunidad Andina de un Estado miembro en cualquier momento durante su vigencia. Y de hecho ha sucedido ya cuando en 1976 Chile decidi retirarse de la organizacin 159 .

Ahora bien, significa esto que en la Comunidad Andina no hay supranacionalidad? Consideramos que de ninguna manera ello debe pensarse porque, si bien pudiera ser importante que un pas miembro no pueda retirarse ni todos colectivamente decidir la disolucin de la Comunidad sin intervencin de las instituciones comunitarias para que haya supranacionalidad, porque ello le da una

159 DIEZ DE VELASCO REMEMORA QUE EN 1976, EL GOBIERNO CHILENO ANUNCIARA FORMALMENTE A TRAVS DE SU DELEGADO ANTE LA ORGANIZACIN ANDINA SU DECISIN DE ABANDONAR EL PACTO ANDINO, A PESAR DE LO CUAL, EN 1992 ACEPT SU REINCORPORACIN AL PROCESO, SI BIEN NICAMENTE COMO ACCIONISTA DE LA CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO (DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 605). EN NUESTRO CRITERIO, NO SE PUEDE CONSIDERAR QUE CHILE SE HAYA REINCORPORADO AL PROCESO DE INTEGRACIN ANDINO POR HABERSE HECHO ACCIONISTA DE LA C.A.F. YA QUE ESTA INSTITUCIN FUNCIONA CON INDEPENDENCIA Y EN LABORES EN LAS QUE SUS ACCIONISTA NO SE INSMICUYEN DE NINGUNA MANERA EN LA INTEGRACIN ANDINA COMO TAL. ADEMS DE SE TRATA UNA INSTITUCIN, LA C.A.F. QUE BUSCA REALIZAR SU LABOR A NIVEL LATINOAMERICANO Y NO SOLAMENTE ANDINO. SLO DE UNA MANERA MUY INDIRECTA SE PUEDE HACER UNA AFIRMACIN COMO ESA SOBRE CHILE, TAN INDIRECTA QUE LA RELACIN DE CHILE CON LA INTEGRACIN ANDINA ES INEXISTENTE. EN TODO CASO, LA RETIRADA DE CHILE, COMO DESTACA DIEZ DE VELASCO, AGRAV LA CRISIS QUE COMENZABA A SUFRIR EL PACTO ANDINO EN 1976 Y ES UNA PRUEBA DE QUE LOS AVATARES POLTICOS DE LOS PASES MIEMBROS HAN INFLUIDO MUCHO EN EL DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO DE INTEGRACIN ANDINO. NO OLVIDEMOS QUE CHILE SE RETIRA DE LA ORGANIZACIN A RAIZ DE LA ASUNCIN AL PODER DE AUGUSTO PINOCHET, CUYA POLTICA ECONMICA ESTABA EN CONTRA DE LAS IDEAS DEL ACUERDO DE CARTAGENA, MS QUE LAS QUE APLIC EL PRESIDENTE ALLENDE DESDE 1970, POR POSICIONES DE BASE ADOPTADAS DESDE 1974 EN UN NUEVO CONTEXTO POLTICO QUE CHOCABAN CON LOS PLANTEAMIENTOS DEL SISTEMA ANDINO EN CUESTIONES TALES COMO LA PLANIFICACIN INDUSTRIAL Y, SOBRE TODO, EL TRATAMIENTO DE LA INVERSIN EXTRANJERA, REGULADA POR LA FAMOSA DECISIN 24 EN TORNO A CUYA APLICACIN SE CENTRARA LA POLMICA (DIEZ DE VELASCO, LAS ORGANIZACIONES..., P. 603).

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gran estabilidad y permanencia al Acuerdo, sin embargo ello, al ser muy difcil de lograr, no es fundamental en nuestro criterio para la existencia de aqulla. Pretender eso sera ser demasiado idealista y es una posibilidad muy remota y utpica. Al igual como sucede con la autonoma financiera, se trata de dos elementos que su presencia podra reforzar la supranacionalidad que pueda desprenderse de los elementos fundamentales que hemos estudiado, pero nunca estos ltimos por s solos califican sustancialmente a la organizacin desde el punto de vista jurdico.

La imposibilidad de retiro unilateral de los Estados miembros de la organizacin es concebible como elemento fundamental de la supranacionalidad solo si considerramos que lo que ocurre en ella es una efectiva transferencia o cesin de soberanas y no una atribucin de ejercicio de competencias nacionales, que es lo que en nuestro criterio ocurre en la supranacionalidad porque se mantienen las soberanas intactas en titularidad de los Estados miembros. En aqulla concepcin, slo la organizacin comunitaria puede decidir su destino, pero en cambio, en la segunda, los Estados siguen siendo dueos de las decisiones fundamentales de la organizacin, por mantener su autodeterminacin y en consecuencia pueden retirarse cuando quieran de la organizacin.

Por lo anterior, pese a haber la posibilidad de retiro unilateral de la Comunidad Andina por parte de cualquier Estado miembro, los anteriores elementos analizados nos hacen ver que sta es una organizacin supranacional porque tiene una estructura orgnica que puede funcionar con cierta independencia, el ordenamiento jurdico que genera puede tener incidencia directa e inmediata en los Estados miembros y los rganos comunitarios pueden coaccionar, en el mnimo indispensable, a los Estados miembros en el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias.

2.11.6. La labor del Tribunal de Justicia en la definicin del proceso de integracin supranacional andino
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha tenido un papel decisivo en la definicin del proceso de integracin andino, especialmente sobre su naturaleza jurdica. Por un lado, ha aclarado el alcance de los principios rectores del Derecho Comunitario establecidos expresamente en sus tratados, como el de aplicabilidad directa, el de seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los Estados miembros y el de responsabilidad interna de stos frente a sus ciudadanos; por el otro, el Tribunal ha considerado la existencia de otro principio muy importante sin el cual los anteriores no hubieran podido aplicarse, haciendo tambin una interpretacin del artculo 4 TTA, como es el de la primaca del Derecho Comunitario.

Al mismo tiempo que el Tribunal de Justicia ha logrado establecer claramente el alcance de los antedichos principios comunitarios, tambin ha determinado la presencia de la supranacionalidad en la Comunidad Andina, llegando inclusive a decir, aunque con otras palabras, que en esta

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organizacin existe la atribucin del ejercicio de competencias necesaria para que se considere constituida una comunidad de Estados y con ello la existencia de aquel novedoso atributo de las relaciones internacionales.

En efecto, el rgano judicial andino ha considerado, a propsito del estudio de la diferencia entre el Derecho Internacional y el Derecho Comunitario, que para entender el fenmeno Comunitario (sic) como una manifestacin jurdica peculiar, basta mirar como opera el ejercicio de la funcin jurisdiccional comunitaria frente a la nocin de soberana de cada uno de los estados miembros. Este interrogante, ha dicho el Tribunal, que se hicieron los pases al convenir el establecimiento del rgano judicial respectivo puede responderse diciendo que la estructura, la autonoma y las competencias en un sistema judicial de este tipo, y la forma de aplicacin del derecho comunitario, se mueven dentro de una rbita de accin propia basada en el mutuo respeto de las competencias funcionales que van de la interpretacin del derecho por el juez comunitario a su aplicacin obligatoria por el juez nacional 160 .

En criterio del Tribunal andino, el fenmeno comunitario entre nosotros nos muestra que los Estados de la regin latinoamericana y de la subregin andina, por conducto de sus plenipotenciarios y directamente por sus jefes de Estado, como voceros de los pases, que en uso precisamente de sus propios soberanos individuales, manifiestan su disposicin de asociarse con otros estados en un esfuerzo comn a fin de hacer frente a los retos del mundo contemporneo. Segn el Tribunal, los pases [d]eciden de consuno acometer las tareas del desarrollo econmico y el progreso social en materias que rebasan el espacio interno para constituirse en objeto de la organizacin comn . En este proceso, sigue diciendo el rgano judicial comunitario, las naciones, ms que limitar su soberana, lo que hacen en ejercicio de ese mismo poder soberano, es delegar parte de sus competencias, transfirindolas de la rbita de la accin estatal interna a la rbita de accin comunitaria 161 .

Para el Tribunal de Justicia andino, [l]a manifestacin soberana expresada en los tratados de integracin, al derivarse del ejercicio del poder estatal en democracias representativas concretamente y en especial en el Grupo Andino- crea un ordenamiento jurdico bsico que, por su efecto directo, pasa a ser compartido por los pases integrantes y por sus nacionales. De esta manera, dice el Tribunal, tanto los pases como sus ciudadanos, los particulares o las personas jurdicas, se transforman en sujetos del nuevo sistema, en destinatarios de obligaciones y al mismo tiempo en titulares de derechos, como consecuencia del efecto de aplicacin directa de la norma SENTENCIA TJCA DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, PROCESO 1-IP-96, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29.
160

SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29.
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comunitaria. Tal caracterstica, en opinin del Tribunal, lo hace distinguible del derecho internacional en el exacto sentido de que si bien no es extrao a ste, constituye en cambio la regla del derecho comunitario, pudiendo los particulares hacerlos valer directamente 162 .

Para el rgano judicial andino, [e]l vocablo integracin adquiere entonces significacin cuando a la voluntad de los estados, reflejada en los tratados constitutivos derecho primario- se suma el acervo legal expedido por los rganos reglamentarios como la Comisin y la Junta del Acuerdo de Cartagena, que mediante normas jurdicas de derecho derivado tambin de orden preeminente, regulan materias que pertenecen al mbito de inters comn de los pases del rea andina. La doctrina y la jurisprudencia europeas (...) coinciden en sealar, segn el Tribunal andino, que en el complejo mundo de las relaciones internacionales, el fenmeno comunitario se vierte o es prohijado por un ordenamiento jurdico nuevo que da origen a una comunidad de derecho con caractersticas propias y cierto grado de autonoma en sus relaciones con el derecho internacional que la jurisprudencia europea ha dado en llamar el particularismo del derecho puesto al servicio del inters comn de los pases que se asocian 163 .

Como resultado de la operacin de un sistema de integracin, contina diciendo el Tribunal en este punto, se producen los siguientes cambios en el ejercicio de la soberana para los pases que se integran:

La transferencia del poder regulador en determinadas materias de inters comn de los estados, a un rgano comunitario para alcanzar las metas de la integracin, producindose el fenmeno de redistribucin de funciones y atribuciones entre los rganos comunitarios y los pases miembros.

La creacin de un rgano supranacional encargado de dictar las reglas aplicables al proceso de integracin en materias transferidas al mismo como el comercio exterior, las inversiones, el rgimen financiero, el transporte, etc.

La presencia de un rgano jurisdiccional permanente con capacidad exclusiva de declarar el derecho comunitario, solucionar las controversias que surjan del mismo, controlar la legalidad sobre los actos de la organizacin comunitaria y asegurar el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometen los pases miembros.

La existencia de un sistema articulado de mutua cooperacin entre el tribunal comunitario supranacional y el juez nacional, quien para estos fines adquiere el carcter

SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29.
162

SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, P. 29.
163

126

de juez comunitario para el ejercicio de la funcin de aplicar la ley uniformemente, basado en la interpretacin jurisprudencial del tribunal internacional. 164

Puede afirmarse, segn el Tribunal, que es caracterstica primordial del sistema comunitario de derecho el que los pases soberanamente cedan parte de sus competencias reguladoras transfirindolas de la rbita de la accin estatal interna a la rbita de accin comunitaria para la puesta en prctica y desarrollo de los objetivos de la integracin subregional. De esta manera, dice el Tribunal, a los tratados constitutivos derecho primario- se suma el acervo legal expedido por rganos de regulacin comunitaria como la Comisin y la Junta del Acuerdo de Cartagena, que mediante normas jurdicas de orden supranacional derecho derivado- regulan materias que habiendo formado parte originalmente de la competencia exclusiva de los pases miembros, stos han resuelto soberanamente transferirlas como una competencia de atribucin a dichos rganos 165 .

En otra sentencia ms reciente, el Tribunal de Justicia andino ha dicho sobre la supranacionalidad que [l]a comprensin de este trmino dentro de la teora jurdica contempornea, nos aleja tanto de la definicin estrictamente etimolgica del mismo, como de la dada por los constitucionalistas y la propia Ciencia Poltica. Para el Tribunal, [e]l escozor que esta nocin produce en muchos espritus, se debe precisamente a un enfoque etnocentrista de la misma, juzgndose con criterios valorativos propios del derecho poltico tradicional, esta concepcin novsima y al mismo tiempo respetuosa de la soberana interna de los Estados miembros, gracias a cuyo apoyo poltico surge el nuevo ente o comunidad vertebrada en torno a fines a lograr 166 .

Contina diciendo el Tribunal andino sobre este polmico trmino que la nocin de supranacionalidad igualmente se ha ido afinando desde el nacimiento de la Comunidad Econmica Europea, con el Tratado de Pars de 18 de abril de 1951 a nuestros das, y al trmino ya no podra sostenerse en puridad de verdad, hoy en da, como la expresin de la idea de un Super Estado con soberana territorial propia. Todo lo contrario, expresa el Tribunal, la nocin de supranacionalidad dentro del derecho de la integracin es la negacin del Imperium a la manera romana y la afirmacin de la autonoma de gestin que crea los Estados que se integran 167 .
164 SENTENCIA 1997, P. 30. 165

TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE

SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-96, DE 9 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257 DE 14 DE ABRIL DE 1997, PP. 29-30. SENTENCIA TJCA DE 27 DE MARZO DE 1995, PROCESO 5-IP-95, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 117).
166

SENTENCIA TJCA DE 27 DE MARZO DE 1995, PROCESO 5-IP-95, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 117).
167

127

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina est clara la presencia de supranacionalidad en esta comunidad cuando expresa en una de sus sentencias que ese rgano, como garante de la institucionalidad jurdica-administrativa de la integracin, tiene la obligacin de vigilar los actos ilegtimos o la desviacin de las normas, porque el Acuerdo de Cartagena existe como Comunidad supranacional de derecho y el Tribunal est en la obligacin de establecer la nulidad que nace de la ilegalidad de un acto, o de la violacin del Tratado 168.

En la determinacin del alcance de esta supranacionalidad, que para el Tribunal de Justicia est indudablemente presente en la Comunidad Andina, este rgano judicial ha entrado en el anlisis de las relaciones del Derecho Comunitario y los derechos internos, dejando establecido que el legislador comunitario, al regular una nueva materia, no poda prever todas las circunstancias y casos que en su aplicacin se presentaran. Por esta razn, dice el Tribunal, no fue su intencin desplazar al derecho nacional en la aplicacin de ciertas materias que fueron anteriormente reguladas por ste y que a su criterio podran subsanar los vacos dejados por la norma comunitaria y por ello el legislador comunitario puede hacer remisiones al derecho nacional, lo que en algunas ocasiones es expresa. La remisin tcita y general, que puede darse en ciertos casos, contina el Tribunal, no debe entenderse en un sentido amplio e ilimitado sino que [s]u amplitud llega hasta tanto la norma comunitaria no haya previsto anticipadamente una situacin jurdica o con el silencio se entiende que ciertas instituciones jurdicas no las ha querido regular y en tal forma no existe el vaco legal comunitario sino la intencin positiva de suprimir las mismas del ordenamiento comunitario y desplazar el derecho nacional o no permitir que lo regule cuando la norma comunitaria no ha tenido esa intencionalidad o propsito 169.

De all que, para el Tribunal, la facultad legislativa comunitaria recada en ciertos rganos andinos limita a las legislaciones nacionales la posibilidad de regular mediante leyes, resoluciones, decretos, etc., los campos o esferas jurdicas que comprendan y abarquen los actos comunitarios. Segn el Tribunal, las legislaciones nacionales encuentran su barrera legislativa en tanto en cuanto la comunitaria ha regulado un determinado aspecto del derecho. En criterio del Tribunal, esta limitacin o barrera legislativa para evitar una inadmisible intromisin del legislador nacional en la esfera comunitaria, encuentra, como se ha visto, su excepcin cuando el propio ordenamiento jurdico subregional remite a ella: bien para que las normas nacionales vigentes puedan subsistir en las materias no reguladas por las normas comunitarias y que no la contradigan; o bien para que los gobiernos a travs de los respectivos rganos normen o reglamenten las materias que la propia SENTENCIA TJCA DE 27 DE MARZO DE 1995, PROCESO 5-IP-95, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 118).
168 169 SENTENCIA IV, P. 335).

TJCA DE 30 DE AGOSTO DE 1996, PROCESO 8-IP-95, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO

128

Decisin as lo haya autorizado, sin que se puedan modificar, agregar o suprimir normas sobre los aspectos comunitarios regulados por la Decisin 170.

En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia andino, basado en su jurisprudencia sobre el principio de primaca del Derecho Comunitario segn la cual en caso de conflicto la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente ya que (...) la norma interna resulta inaplicable y que la claridad de este principio cuando la ley comunitaria es precisamente norma posterior que debe primar sobre la anterior, de acuerdo con principios universales de derecho, lo que no implica la derogatoria de la una sobre la otra sino que lleva a la inaplicabilidad de la primera en la medida en que resulte incompatible con las previsiones del derecho comunitario, ha dejado establecido que el desarrollo de la normativa andina por la ley nacional es excepcional y a l le son aplicables principios tales como el del complemento indispensable segn el cual no es posible la expedicin de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicacin de aqullas. Este rgimen de excepcin, segn el Tribunal, debe ser aplicado en forma restringida de acuerdo con normas elementales de hermenutica jurdica. Esto significa que para que tenga validez la norma interna se requiere que verse sobre asuntos no regulados en lo absoluto por la comunitaria 171 .

Lo anteriormente dicho implica, en criterio del Tribunal de Justicia, que lo remitido a la legislacin nacional por voluntad expresa del legislador andino, que en buenas cuentas son los propios pases signatarios del Acuerdo, representados en la Comisin por sus plenipotenciarios, supone una voluntad manifiesta de los Pases Miembros de que el Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial se fortalezca y complemente mediante legislacin nacional, en forma concordante con el espritu de integracin, a travs de normas vigentes o por dictarse, que no contradigan ese espritu sino que estn adheridas a la filosofa comunitaria. Es valor entendido, en propia palabras del Tribunal, que esa permisin hacia los pases signatarios est inserta en los trminos de integracin y unidad en torno al ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena (...) y que por principio tienen prevalente aplicacin sobre la norma nacional 172 .

SENTENCIA TJCA DE 30 DE AGOSTO DE 1996, PROCESO 8-IP-95, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO IV, P. 336).
170

SENTENCIA TJCA IV, PP. 302-303).

171

DE

DE JULIO DE

1996,

PROCESO

22-IP-95, (VASE JURISPRUDENCIA

DEL...,

TOMO

172 SENTENCIA TJCA DE TOMO IV, P. 23).

DE DICIEMBRE DE

1994,

PROCESO

6-IP-94, (VASE JURISPRUDENCIA

DEL...,

129

2.11.6.1.

El principio de aplicabilidad directa de las normas comunitarias

La jurisprudencia andina ha desarrollado el principio de la aplicacin directa, partiendo de sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al expresar que "ha de tenerse en cuenta adems que el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicacin obligatoria en todos los Pases Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los rganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los Organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho Ordenamiento, el cual regula el proceso de la integracin que se cumple en una comunidad de Derecho, cual es la constituida en el Pacto Andino" 173 .

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dilucidado la duda existente respecto a la discriminacin en la aplicacin del principio de efecto directo cuando se relaciona con aspectos sustantivos y cuando son procesales. Sobre esto ha dicho el Tribunal andino que ...si por ejemplo se tratase de una solicitud de patente presentada con anterioridad a la vigencia de la norma comunitaria, incursa de conformidad con esta ltima en una causal de exclusin de la patentabilidad no prevista en la ley preexistente, la autoridad competente estar obligada a negarla en aplicacin del derecho comunitario. As, contina el Tribunal, las solicitudes en trmite estarn regidas por el Reglamento, en todo lo concerniente a los aspectos sustantivos. Pero en materia procesal, dice el Tribunal, cabe sealar la existencia de dos posiciones doctrinarias divergentes, en las que, una de ellas considera como solucin apropiada la aplicacin de la norma procesal antigua hasta la finalizacin del proceso y otra considera la aplicacin de nuevas disposiciones desde el instante de su emisin. Para el Tribunal andino, esta confrontacin de opiniones es irrelevante en el caso objeto de esta consulta, ya que la redaccin de la norma es clara y evidente ya que en el supuesto de las solicitudes en trmite se aplicar el Reglamento 174.

Finaliza el Tribunal andino sobre este aspecto diciendo que [l]as dudas que puedan surgir en materia de formas y hechos procesales ya ocurridos dentro del proceso corresponde al juez nacional discernirlas dentro de ese contexto. Es decir que en la forma de los actos ya concluidos, el juez deber observar la aptitud de los mismos para lograr los efectos requeridos en la aplicacin del nuevo derecho. En materia de pruebas, deber analizar soberanamente el juez nacional, si las ya producidas, an cuando no previstas o contempladas en el derecho comunitario, son suficientes o adecuadas para demostrar los hechos y derechos alegados con la finalidad de obtener la tutela establecida por la norma sustantiva recin estatuida. Es decir, que si el juez nacional constata estos

SENTENCIA TJCA DE 10 DE JUNIO DE 1987, PROCESO 2-N-86, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., P. 90), RATIFICADA EN SENTENCIA TJCA, GOAC N 21 DE 26 DE OCTUBRE DE 1989.
174 SENTENCIA PP. 136-137).

173

TOMO I,

TJCA DE 25 DE MAYO DE 1988, PROCESO 1-IP-88, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I,

130

extremos estar en libertad de darle a la prueba producida de conformidad con la norma anterior, la valoracin que pueda corresponderle de conformidad con los principios de su derecho nacional 175 .

Sobre el principio de aplicabilidad directa ha dicho el Tribunal que la sola suposicin de que las Decisiones de la Comisin o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Pases Miembros, antes de su aplicacin interna, habra conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino. Para decir esto, el Tribunal se apoya en autores europeos como Gil Carlos Rodrguez Iglesias quien define la aplicabilidad directa de la norma comunitaria como la capacidad de la misma para producir efectos jurdicos en un Pas Miembro sin que requiera ningn complemento normativo de derecho interno. Tambin el Tribunal andino extrae conceptos y opiniones de Santiago Muoz Machado, Dmaso Ruiz-Jarabo Colomer y sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como las famosas sentencias Van Gend & Loos y Simmenthal en las que se sostuvo para el Tribunal andino que la aplicabilidad directa ...significa que las reglas del derecho comunitario deben desplegar la plenitud de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duracin de su validez; que de esta manera, estas disposiciones son una fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos a quienes afectan, ya se trate de Estados miembros o de particulares que son parte en relaciones jurdicas que entran en el mbito del derecho comunitario... 176 .

Por otro lado, ha aclarado el Tribunal andino que mientras que el principio de la aplicacin directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicacin de la norma comunitaria. En otras palabras, dice el Tribunal, que sus efectos generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales, permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales. Segn el Tribunal andino, entre el principio de aplicabilidad directa y del efecto directo existe una conexin estrecha: la norma comunitaria andina al ser directamente aplicable en los Pases Miembros tiene como efecto inmediato que los ciudadanos de la Subregin se sientan protegidos con y en los derechos que esas normas les confieran. Es la forma legal de abrirles la posibilidad de exigir su cumplimiento ante las justicias nacionales 177.

175 SENTENCIA P. 137). 176

TJCA DE 25 DE MAYO DE 1988, PROCESO 1-IP-88, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I,

SENTENCIA TJCA 1997, PP. 10-11. SENTENCIA TJCA 1997, P. 11.

177

DE

24

DE MARZO DE

1997,

PROCESO

3-AI-96, GOAC NO. 261

DE

29

DE ABRIL DE

DE

24

DE MARZO DE

1997,

PROCESO

3-AI-96, GOAC NO. 261

DE

29

DE ABRIL DE

131

En otras sentencias, el Tribunal comunitario ha dado alcance al artculo 3 TTA diciendo que el mismo impone el principio de aplicabilidad directa de las normas que conforman el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena, que tiene como propsito el de aplicar la ley comunitaria en cada Pas Miembro desde su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, sin necesidad de la intervencin del rgano legislativo o de cualquier otra naturaleza en el orden nacional. En tal virtud, ha dicho el Tribunal, publicada la norma comunitaria ipso facto se incorpora al ordenamiento jurdico nacional, sin perder, desde luego, su propia individualidad o independencia y caracterstica, de preeminencia ante el derecho interno en caso de contradiccin o contraposicin entre uno u otro, desplazando, en estos supuestos, el derecho comunitario al nacional, el cual se torna en inaplicable 178 .

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la aplicabilidad directa del Derecho Comunitario exime a los jueces nacionales del examen o del anlisis de si est vigente o no una norma comunitaria que ha sido ya publicada conforme al procedimiento comunitario. Ellos y cualquier otra autoridad, ha dicho el Tribunal, tienen la obligacin de aplicar en sus actos judiciales o administrativos, el derecho comunitario, sin que puedan resistirse a esa aplicacin aun a pretexto de que exista una norma nacional anterior o posterior contraria a la comunitaria. La aplicabilidad directa es una obligacin que nace por s misma y sin requerimiento o de aclaracin de ninguna especie ha concluido el rgano judicial andino 179.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha puesto de manifiesto cmo el principio de aplicabilidad directa supone que la norma comunitaria pasa a formar parte de pleno derecho del ordenamiento interno, sin necesidad de ninguna frmula especial de introduccin o de recepcin, que se impone en cuanto tal derecho comunitario y que genera en todo juez nacional la obligacin de aplicarla tal como lo expresa Ruiz-Jarabo. Para el Tribunal andino, el efecto que tiene este principio, intrnseco al Derecho Comunitario, de la aplicabilidad directa, obliga a los jueces nacionales y a cualquier otra autoridad a aplicar en sus actos judiciales o administrativos el derecho comunitario involucrado en la materia respectiva, sin que aquellos puedan resistirse a esa aplicacin, so pretexto de que exista una norma nacional anterior o posterior contraria a la comunitaria. La aplicabilidad directa es una obligacin, concluye el Tribunal, que nace por s misma y sin requerimiento o declaracin de ninguna especie 180 .

178 SENTENCIA TJCA DE 3 DE MARZO DE 1997, PROCESO 8-IP-96, GOAC NO. 261 DE 29 DE ABRIL DE 1997, P. 25.

SENTENCIA TJCA 1997, PP. 25-26.

179

DE

DE MARZO DE

1997,

PROCESO

8-IP-96, GOAC NO. 261,

DE

29

DE ABRIL DE

180 SENTENCIA TJCA DE 16 DE JUNIO DE 1999, PROCESO 30-IP-98, GOAC NO. 475, P. 6.

132

Concluye el Tribunal de Justicia andino en esta sentencia diciendo sobre este principio de aplicabilidad directa del Derecho Comunitario que el ordenamiento jurdico comunitario andino prevalece sobre el derecho interno de los Pases Miembros, no requiriendo de norma interna alguna para entrar en vigencia en el territorio de los Pases Miembros de la Comunidad y pasa a formar parte del ordenamiento jurdico que en ellos se aplica, por lo que resulta innecesario, impertinente y contraproducente cualquier actuacin de derecho interno de ndole legislativa, ejecutiva (...) o judicial, que se interponga entre la norma comunitaria y la norma nacional 181 .

Para el Tribunal de Justicia andino, los Pases Miembros no tienen facultad para dictar normas de ninguna especie que se concreten a la incorporacin, transposicin o desarrollo para darle efectividad dentro de su territorio, citando para decir esto al autor espaol Santiago Muoz Machado. Las legislaciones nacionales, dice el Tribunal, ni ningn rgano interno de los Pases Miembros, ante la presencia de una norma comunitaria, pueden interferir su curso, a pretexto de que requieren el trmite o procedimiento de aprobacin de leyes o de tratados internacionales. En consecuencia, contina el Tribunal, desde este punto de vista, el principio de aplicabilidad directa desplaza a los rganos legislativos internos de la competencia que tienen para dictar leyes comunitarias o aprobarlos los de orden internacional 182 .

En palabras del propio Tribunal de Justicia, citando a Guy Isaac, los efectos de la aplicabilidad directa se pueden resumir en los siguientes trminos:

a) La aplicabilidad directa implica, en principio, un efecto positivo a favor de los particulares, a saber: la posibilidad de salvaguardar sus derechos ante los jueces de los estados miembros. Ya en el plano concreto, la aplicabilidad directa consagra el derecho de los individuos a intervenir ante los jueces nacionales para asegurar el respeto que la norma comunitaria ha consagrado para ellos. Las jurisdicciones internas contraen el deber en obligacin de salvaguardar los derechos individuales que el derecho comunitario ha estatuido en una norma 183 .

b) La aplicabilidad directa implica adems un efecto de sancin respecto a los estados miembros que no han tomado las medidas de ejecucin requerida para la aplicacin del Derecho Comunitario 184 .

181 SENTENCIA TJCA DE 16 DE JUNIO DE 1999, PROCESO 30-IP-98, GOAC NO. 475, P. 6. 182 SENTENCIA TJCA DE 11 DE DICIEMBRE DE 1996, PROCESO 3-IP-96, GOAC NO. 257, PP. 56-57. 183 SENTENCIA TJCA DE 11 DE DICIEMBRE DE 1996, PROCESO 3-IP-97, GOAC NO. 257, P. 57. 184 SENTENCIA TJCA, PROCESO 3-IP-96, DE 11 DE DICIEMBRE DE 1996, GOAC NO. 257, P. 57.

133

Como puede verse, ha sido importante en la determinacin del alcance del principio de aplicabilidad directa la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ya que, si bien se trata de un principio que est claramente definido en el Tratado de creacin del Tribunal, ha sido necesario que el rgano judicial comunitario haga ciertas precisiones a travs de la doctrina europea y establezca los lmites y caractersticas de este principio rector, para lo cual ha utilizado en gran medida tanto la jurisprudencia como la doctrina generada en Europa a raz del proceso de integracin en el viejo continente.

Sin embargo, vamos a ver que en donde el Tribunal de Justicia ha hecho una labor decisiva en el establecimiento de la supranacionalidad andina ha sido respecto al principio de primaca del Derecho Comunitario ya que, al no estar expresamente establecido como tal en los tratados constitutivos, ha tenido que hacer el Tribunal de Justicia una labor pretoriana para dejar clara su presencia y determinar sus caractersticas, en lo que ha estado muy relacionado con el principio de aplicabilidad por ser ambos definitivamente complementarios.

2.11.6.2.

El principio de primaca del Derecho Comunitario

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado aplicable al proceso de integracin del cual es rgano principal el principio de primaca del Derecho Comunitario, importndolo de las Comunidades Europeas e interpretando el artculo 4 TTA. As, el Tribunal andino precis que "el ordenamiento jurdico de la Integracin Andina prevalece en su aplicacin sobre las normas internas o nacionales, por ser caracterstica esencial del Derecho Comunitario, como requisito bsico para la construccin integracionista" 185 .

Ha dicho el Tribunal de Justicia andino que se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurdico de la integracin andina prevalece en su aplicacin sobre las normas internas o nacionales, por ser caracterstica esencial del Derecho Comunitario, como requisito bsico para la construccin integracionista. Segn el Tribunal andino, as lo reconoci la Comisin del Acuerdo de Cartagena cuando declar la validez plena de los siguientes conceptos: a) el ordenamiento

jurdico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonoma propias, constituye un derecho comn y forma parte de los ordenamientos jurdicos nacionales, b) el ordenamiento jurdico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a l medidas o actos unilaterales de los Pases Miembros, c) las Decisiones que impliquen obligaciones para los Pases Miembros entran en vigor en la fecha que indiquen o, en caso contrario, en la fecha del Acta Final de la reunin respectiva 186 .
185

SENTENCIA TJCA, PROCESO 1-IP-87, GOAC N 28 DE 15 DE FEBRERO DE 1988. 1-IP-87,

DE

186 SENTENCIA TJCA, PROCESO TOMO I, P. 101-102).

DE DICIEMBRE DE

1987, (VASE JURISPRUDENCIA

DEL...,

134

Para el Tribunal de Justicia andino, en cuanto al efecto de las normas de la integracin sobre las normas nacionales, sealan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en tal caso corresponde a la comunidad. En criterio del Tribunal, la norma interna resulta inaplicable en beneficio de la norma comunitaria 187 , para lo cual se apoya en la jurisprudencia comunitaria europea, especficamente las sentencias Costa-ENEL de 15 de junio de 1964 y Simmenthal de 19 de marzo de 1978 y afirma el rgano judicial comunitario que "la preeminencia absoluta del derecho comunitario sobre el interno, tesis que resulta ser tambin aplicable en el ordenamiento jurdico de la integracin andina" 188 .

Segn el Tribunal, este efecto de desplazamiento de la norma nacional, como resultado del principio de aplicacin preferente, resulta especialmente claro cuando la ley posterior, que ha de primar sobre la anterior de acuerdo con principios universales de derecho, es precisamente la norma comunitaria. No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, contina el Tribunal andino, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurdicos distintos, autnomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables. Se trata ms propiamente, dice el Tribunal, del efecto directo del principio de aplicacin inmediata y de la primaca que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas. Hay se ha dicho- una ocupacin del terreno con desplazamiento de las normas que antes lo ocupaban, las cuales devienen en inaplicables en cuanto resulten incompatibles con las previsiones del derecho comunitario (preemption). La norma interna, sin embargo, podra continuar vigente aunque resulte inaplicable, y permanecer en estado de latencia hasta que el derecho comunitario que la desplaz se modifique eventualmente y le deje libre el terreno, si es que la norma nacional llega a resultar compatible con l 189.

La derogacin propiamente dicha de una norma interna, ha dicho el Tribunal andino, por ser contraria a una comunitaria, puede resultar indispensable para efectos prcticos en determinados casos. Pero como tal derogacin habra de ser decidida por el derecho interno y no ser por el comunitario, el derecho integracionista, en principio, se contenta con la aplicacin preferente. Su efecto inmediato y directo no sera compatible con la condicin de que las normas nacionales

187 SENTENCIA PP. 140-141).

188

TJCA, PROCESO 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I,

PICO MANTILLA, JURISPRUDENCIA..., P. 36. TJCA, PROCESO 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I,

189 SENTENCIA PP. 141-142).

135

contrarias sean expresamente derogadas por el legislador nacional, ya que ello depender de ste y no de la comunidad. La norma comunitaria, cuando se hace necesario, adopta precisiones que definen su aplicabilidad 190 .

As, tomando en consideracin la sentencia Simmenthal, el Tribunal de Justicia andino ha dicho que "todo juez nacional que tenga que decidir en el marco de su competencia, tiene la obligacin de aplicar ntegramente el derecho comunitario y de proteger los derechos que ste confiere a los particulares, dejando inaplicada toda disposicin eventualmente contraria de la Ley nacional, sea sta anterior o posterior a la regla comunitaria" 191 .

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado que el Derecho de la Integracin, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primaca o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los pases miembros. Ha dicho este tribunal que en los asuntos cuya regulacin corresponde al derecho comunitario, "segn las normas fundamentales o bsicas del ordenamiento integracionista, se produce automticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario". Segn el Tribunal, la comunidad organizada invade u ocupa el terreno legislativo nacional por razn de la materia, desplazando de este modo al derecho interno. El legislador nacional, ha considerado el tribunal comunitario andino, "queda as inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho comn vigente en su territorio, as sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo est la aplicacin de las leyes comunitarias, tiene la obligacin de garantizar la plena eficacia de la norma comn"
192

Otra sentencia del Tribunal de Justicia andino ha dicho, citando la decisin anterior, que en la aplicacin de este principio fundamental debe tenerse en cuenta que "se trata de la conformacin de dos ordenamientos jurdicos esencialmente distintos, el nacional y el comunitario, de suerte que no puede hablarse con propiedad de un simple conflicto de normas puesto que se trata, ms precisamente, de un conflicto entre distintas fuentes normativas". Agrega esta sentencia que "el derecho de la integracin no deroga leyes nacionales, las que estn sometidas al ordenamiento interno: tan solo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias". "Ello no obsta, por supuesto", contina el Tribunal, "para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho comn, mxime
190 SENTENCIA P. 142).
191

TJCA, PROCESO 2-IP-88, DE 25 DE MAYO DE 1988, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO I,

SENTENCIA TJCA, 1988.

192

PROCESO

N 2-IP-88,

DE

25

DE MAYO DE

1988, GOAC N 33

DE

26

DE JULIO DE

SENTENCIA TJCA, 1988.

PROCESO

N 2-IP-88,

DE

25

DE MAYO DE

1988, GOAC N 33

DE

26

DE JULIO DE

136

cuando ste encuentra inequvoco apoyo en la Constitucin Poltica del Estado Miembro (sic) de que se trate" 193 .

Igualmente, el Tribunal de Justicia andino ha expresado que debe tenerse en cuenta, sin embargo, que todo proceso de integracin es, por su propia naturaleza, gradual y progresivo, y que por consiguiente el efecto de desplazamiento del derecho interno por el comunitario suele producirse por etapas, al ritmo del avance de las regulaciones comunes. Para el Tribunal, resulta excepcional, en efecto, que el derecho de la integracin logre cubrir desde un principio, a travs de regulaciones propias, la totalidad de las materias reservadas a la comunidad. Menos an si se trata de asuntos vastos y complejos (...), por lo cual resulta lgico que muchos de sus variados aspectos, aunque en principio deban ser objeto de una regulacin comn, continen siendo de competencia del legislador nacional por tiempo indefinido, hasta que sean efectivamente cubiertos por la normatividad comunitaria. En otros trminos, finaliza el Tribunal, para que el legislador nacional se vea desplazado, no basta que la comunidad se haya reservado el tratamiento normativo de un tema, en principio, ya que dicho desplazamiento slo se produce cuando el legislador comunitario ocupa efectivamente ese terreno con normas obligatorias para la Subregin 194.

En otra sentencia el Tribunal ha dejado sentado que las medidas de simple ejecucin que en casos concretos pudiera adoptar un pas miembro, tampoco pueden servir de excusa vlida para alterar el efecto directo y uniforme propio de tales regulaciones. La entrada en vigor de stas, por tanto, "ha de determinar automticamente la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario a sus determinaciones o que, de alguna manera, las desnaturalice y ello en virtud de la primaca que tiene la norma comunitaria". La posible colisin de normas, en consecuencia, ha de resolverse "sin vacilaciones ni reticencias en favor del derecho de la integracin" 195 .

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con Pescatore como el mismo rgano judicial lo expresa, la norma comunitaria postula una exigencia existencial de primaca cuando pasa a formar parte del ordenamiento jurdico aplicable en los pases que integran la Comunidad, sin perder, acota el Tribunal, esa caracterstica existencial de primaca ni las de aplicabilidad directa y efecto directo que la acompaan 196 .

193

SENTENCIA TJCA, PROCESO N 2-IP-90, GOAC N 69 DE 11 DE OCTUBRE DE 1990.

194 SENTENCIA TJCA, PROCESO 2-IP-90, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO II, P. 99).
195

SENTENCIA TJCA, PROCESO N 5-IP-89, GOAC N 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989. TJCA, PROCESO 30-IP-98, DE 16 DE JUNIO DE 1999, GOAC NO. 475 DE 1 DE SEPTIEMBRE

196 SENTENCIA DE 1999, P. 5.

137

En otro caso, el Tribunal de Justicia andino dice que en el caso del artculo 84 de la Decisin 85, ste suscita el problema de las lagunas de la ley comunitaria o de la norma de clausura cuando sta remite a la legislacin interna para llenar vacos que se presenten en aqulla pues es imposible que la normativa andina haya previsto todos los casos susceptibles de regulacin jurdica. Entonces se pregunta el Tribunal cmo solucionar el dilema que se presenta al intrprete cuando el ordenamiento jurdico comunitario no contempla una norma para aplicar en cierto caso. La solucin, segn el rgano judicial andino, deber tener la finalidad perseguida por el sistema comunitario en el sentido de dar aplicacin uniforme al rgimen comn de propiedad industrial, que el rea especfica del caso en concreto. Para lograr este objetivo, contina el Tribunal, ser necesario cuidar de que el ordenamiento jurdico interno que pretenda desarrollar el rgimen comn no introduzca incoherencias que rompan la unidad en la esencia del sistema comunitario o adopte reglas incompatibles con el mismo. En presencia de ellas deber acudirse a la regla de la preeminencia del derecho comunitario sobre el derecho nacional del Pas Miembro, segn la cual la legislacin andina deber aplicarse preferencialmente en beneficio del propsito fundamental de lograr regmenes uniformes en reas comunes de inters subregional 197 .

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el principio de la prevalencia de la norma comunitaria, en virtud del cual torna en inaplicable la norma interna en tanto cuanto colisione o modifique el texto del derecho de la integracin, est establecido en el ahora artculo 4 TTA cuando dice que Los Pases Miembros estn obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina y que [s]e comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algn modo obstaculice su aplicacin 198 .

Si bien no consideramos que el artculo 4 TTA contiene de manera clara y explcita el principio de la primaca del Derecho Comunitario ya que para nosotros lo que est previsto en el mismo es el principio de seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los Estados miembros, como complementario del anterior, sin embargo no negamos que de la redaccin de este artculo se pueda deducir indirectamente la presencia en el Derecho Andino del principio de primaca, el cual en nuestro criterio se puede tambin obtener del contexto general del Acuerdo de Cartagena y del Tratado de Creacin del Tribunal al tener previstos los principios rectores de aplicacin directa y el aludido de seguridad jurdica como hemos dicho, los cuales no se pueden concebir sino junto con el de primaca ya que, de lo contrario, fallara el entramado comunitario. Es difcil pensar en la

197 SENTENCIA TJCA, PROCESO TOMO IV, P. 183). 198 SENTENCIA IV, P. 118).

12-IP-95, DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 1995, (VASE JURISPRUDENCIA DEL...,

TJCA, PROCESO 5-IP-95, DE 27 DE MARZO DE 1995, (VASE JURISPRUDENCIA DEL..., TOMO

138

ausencia del principio de primaca del Derecho Comunitario y la presencia de los otros dos al estar este principio tan compenetrado con aqullos y siendo que todos se complementan entre s.

2.11.6.3.

El principio de seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los Estados miembros

Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dos principios fundamentales del Derecho Comunitario estn llamados a ser tutelados por el actual artculo 4 TTA: la aplicacin directa y la preeminencia del ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena. Tales caractersticas del ordenamiento jurdico comunitario, segn el Tribunal andino, "se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artculo 5 del Tratado [ahora artculo 4 TTA] impone a los pases que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones bsicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurdico comunitario y la obligacin de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicacin 199 .

Esto ltimo ha pasado a constituir la jurisprudencia del Tribunal de Justicia andino que ha dicho que el sentido corriente de los trminos del citado artculo 4 TTA dentro del contexto del Tratado que crea el Tribunal lleva a la precisa conclusin de que los pases miembros tienen una doble obligacin. La primera de carcter positivo, "de hacer"; y la segunda, de orden negativo, de "no hacer". Por la primera, los pases miembros tienen que adoptar toda clase de medidas, sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden, llmense reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, resoluciones, acuerdos, dictmenes, sentencias o

providencias, que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud de los Tratados y de las que les corresponda por mandato de las normas secundarias o derivadas del mismo ordenamiento. El mismo tribunal ha dicho que en el caso de que no se tenga claro el alcance y valor de los principios de aplicacin directa y preeminencia de la norma comunitaria, la obligacin de cada pas se extendera incluso a derogar expresamente las normas de su ordenamiento jurdico interno
200

Segn el tribunal comunitario andino, la obligacin que implica el artculo 4 TTA tiene su fundamento precisamente en el objeto y fin del Acuerdo de Cartagena, en suma, de la integracin a la que estn comprometidos los pases andinos, cuyos objetivos se resumen en el artculo 1 AC y constituye el fundamental soporte para la integracin andina, es decir, que su cumplimiento es

199

SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC N 150 DE FECHA 25 DE MARZO DE 1994. SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-IP-89, GOAC N 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989.

200

139

requisito esencial para asegurar la realizacin de los objetivos del Acuerdo y de su fin primordial de mejorar en forma persistente el nivel de vida de los habitantes de la subregin 201 .

Por otra parte, en virtud de una de las obligaciones establecidas en el actual artculo 4 del Tratado del Tribunal, el rgano judicial andino ha dicho que el pas miembro tiene que abstenerse de toda medida que, con cualquier nombre o forma que se pretenda adoptar, pueda obstaculizar la aplicacin del ordenamiento jurdico andino, abstencin imperativa inherente al cumplimiento de lo pactado y como soporte bsico para el desarrollo del proceso de la integracin. Por esta segunda parte del compromiso, los pases miembros no pueden aprobar leyes o dictar reglamentos o expedir normas administrativas que, aunque no sean abiertamente contrarias al citado ordenamiento, obstaculicen, en la prctica, la aplicacin del mismo, que es lo que busca el principio que estamos comentando ya que no basta que exista la aplicacin directa de las normas comunitarias y que las mismas se apliquen con primaca sobre el derecho interno, que es la garanta mnima que debe haber en el Derecho Comunitario, sino que tambin hace falta complementando a los principios anteriores que en un sistema comunitario los Estados creen un situacin jurdica favorable para la aplicacin del Derecho Comunitario eliminando los actos que puedan crear confusin o inseguridad y abstenindose de conductas que puedan crear tal resultado 202 .

2.11.6.4.

La responsabilidad de los Estados miembros

Respecto a la responsabilidad de los Estados miembros, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dejado sentado que as como en el orden interno la responsabilidad del Estado deriva de su rgimen constitucional, en el orden andino dicha responsabilidad se sustenta adems en el compromiso que adquiere cada Estado en virtud del artculo 4 TTA 203 . La obligacin de cumplimiento se debe tanto a los Estados partes como a los ciudadanos y a las personas jurdicas de dichos Estados, puesto que el ordenamiento jurdico andino se incorpora tambin al derecho interno 204 .

Para el Tribunal de Justicia, del artculo 4 TTA se desprende la responsabilidad estatal frente al individuo por actos de la Administracin que deriven en incumplimiento de la norma andina. Pero no basta la falta de la Administracin, en criterio del Tribunal, sino que para el caso individual se requiere probar el dao ocasionado contra el sujeto de derecho o contra el bien jurdico protegido,
201

SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-IP-89, GOAC N 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989. SENTENCIA TJCA, PROCESO 5-IP-89, GOAC N 50 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1989. 3-AI-97, DE 8 DE DICIEMBRE DE 1998, GOAC NO. 410 DE 24 DE FEBRERO

202

203 SENTENCIA TJCA, PROCESO DE 1999, P. 28.

204

SENTENCIA TJCA,

PROCESO 6-IP-93, GOAC N 150 DE 25 DE MARZO DE 1994.

140

pues el artculo 31 TTA exige para la legitimacin activa de esta accin, la condicin de resultar afectados los derechos del administrado 205 .

Ha dicho el tribunal andino que no se puede predicar la omisin generadora de responsabilidad cuando el funcionario competente requiere de solicitud de parte para actuar en ejercicio de sus funciones y en todo caso mientras ellas no se hayan complementado en tiempo razonable. No le es dable al juez andino medir estas circunstancias sino que corresponde al juez nacional establecer dentro de la normativa interna si se dan las causales de incumplimiento generadoras de responsabilidad del Estado ante el individuo 206 .

Por ltimo, el Tribunal agrega que ser necesario que la actuacin de la Administracin o la ausencia de ella sea causa eficiente del dao ocasionado. As lo determina el artculo 31 TTA, en criterio del Tribunal, al exigir que la afectacin del derecho sea consecuencia del incumplimiento alegado 207 .

Dentro de estas ideas que involucran al artculo 31 TTA, el rgano jurisdiccional andino ha expresado que la forma y procedimiento para exigir el cumplimiento de las obligaciones que adquieran los Estados miembros en virtud de los compromisos de proteccin de la integridad jurdica del Acuerdo de Cartagena, que contempla el artculo 5. del Tratado del Tribunal [hoy art. 4 TTA], est consagrada en el artculo 27 [hoy art. 31 TTA] del mismo ordenamiento que otorga garantas incluso procesales a los individuos, al asignar a los tribunales nacionales competencia, de acuerdo con las prescripciones de derecho interno, para conocer las causas que les presenten las personas naturales y jurdicas de cada pas, que resulten afectadas por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por cada Estado 208 .

Contina el Tribunal diciendo en este punto que la accin prevista en el artculo 31 TTA adquiere connotacin especial con el desarrollo que de la misma hace el artculo 80 ETJA al aclarar la causa petendi de los procesos judiciales internos, consistente en que se d cumplimiento a las disposiciones del artculo [4]. del Tratado. Con ello, dice el Tribunal, se est otorgando al particular la posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho que llegare a establecerse como violado por el Estado parte, de conformidad con las normas procedimentales del derecho interno y por los

205

SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC N 150 DE 25 DE MARZO DE 1994. SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC N 150 DE 25 DE MARZO DE 1994. SENTENCIA TJCA, PROCESO 6-IP-93, GOAC N 150 DE 25 DE MARZO DE 1994. 6-IP-93,
DE

206

207

208 SENTENCIA TJCA, PROCESO TOMO III, P. 100).

25

DE FEBRERO DE

1994, (VASE JURISPRUDENCIA

DEL...,

141

tribunales nacionales competentes de cada pas 209 y con ello la responsabilidad del Estado frente a los particulares.

3. Venezuela y la integracin regional

Nos corresponde ahora estudiar la manera como nuestro pas tiene previstas figuras de entendimiento internacional como los antes estudiados. Ciertamente, uno de los avances ms importantes de la nueva Constitucin venezolana de 1999 y que paradjicamente ha sido uno de los menos destacados, es el artculo 153, que prev la posibilidad de que Venezuela se incorpore a procesos de integracin de carcter supranacional, esto es, en los que sea necesaria la atribucin del ejercicio de ciertas competencias nacionales a favor de organizaciones internacionales. Es decir, no se trata de que nuestro pas pueda participar en los tradicionales convenios de cooperacin internacional, lo que ya claramente tena previsto el artculo 128 de la Constitucin de 1961 y ratifica el artculo 154 de la Ley Fundamental de 1999, sino se trata de ir mucho ms all en el sentido de participar en las llamadas organizaciones supranacionales, que pueden actuar con relativa independencia frente a los propios Estados que le dieron origen, llegando hasta el punto de poder imponer sanciones o abrir el camino para ello.

Esto es muy importante porque el principal proceso de integracin regional en el que participa Venezuela tiene justamente estas caractersticas supranacionales: la Comunidad Andina, la que se ha visto en gran medida imposibilitada de lograr las metas que originalmente tena previstas porque en las cartas constitucionales de sus Estados miembros no se hicieron las correspondientes adaptaciones o ajustes para que pudieran incorporarse a procesos de esta envergadura, equivalente a las Comunidades Europeas. Hoy, afortunadamente esas carencias constitucionales han sido subsanadas en los pases ms importantes de la Comunidad Andina, como son Colombia y Venezuela, pero en los dems miembros falta todava hacer este trabajo que impide en gran medida la aplicacin favorable de las normas comunitarias.

Ciertamente, la Comunidad Andina tiene prevista, tanto en los tratados constitutivos como por la jurisprudencia de su Tribunal de Justicia, la aplicacin de los principios rectores del Derecho Comunitario europeo, que rigen la relacin de las normas generadas por las instituciones de esa organizacin con los ordenamientos jurdicos nacionales. Tanto la aplicabilidad directa de las normas andinas como la primaca de las mismas, as como el principio de la seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los derechos nacionales y el de la responsabilidad de los Estados miembros frente a sus ciudadanos por el incumplimiento de las obligaciones comunitarias, tienen cabida perfectamente en la integracin andina, con lo cual se demuestra la supranacionalidad
209 SENTENCIA TJCA, PROCESO TOMO III, P. 101).

6-IP-93,

DE

25

DE FEBRERO DE

1994, (VASE JURISPRUDENCIA

DEL...,

142

existente en este proceso.

Sin embargo, la aplicabilidad prctica de estos principios ha tenido serios problemas en algunos pases miembros de la Comunidad Andina. Ello no por razones jurdicas imputables al sistema comunitario andino propiamente dicho sino porque varias Constituciones de los Estados participantes en el proceso no tienen prevista en forma clara y expresa la posibilidad de que pueda atribuirse el ejercicio de ciertas competencias nacionales a organizaciones internacionales. Tambin ha ocurrido que teniendo algunas Constituciones andinas esa posibilidad, las autoridades nacionales y los propios ciudadanos no han terminado de aceptar la supranacionalidad como figura sui generis que puede regir cierto tipo de relaciones internacionales de una manera especial.

Por esta razn, ha sido difcil la fluidez en la aplicacin del Derecho Comunitario andino y el reconocimiento interno en cada pas de que las normas emanadas de la Comisin, de la antigua Junta del Acuerdo de Cartagena y de la ahora Secretara General se apliquen directamente en los Estados miembros en forma inmediata, sin la previa transformacin o recepcin por parte de los Congresos nacionales a la que estbamos acostumbrados segn el Derecho Internacional clsico, figura prevista en la Constitucin de la mayora de los pases al ms puro estilo dualista; o que el Derecho Comunitario se aplique con preferencia al derecho nacional en los casos de conflicto entre ambos. Inclusive, algunos poderes ejecutivos y legislativos nacionales no han eliminado ciertos obstculos que perjudican la seguridad jurdica en la integracin del Derecho Comunitario en los derechos internos, ni se ha logrado que los jueces, salvo una minora, casi todos provenientes de Colombia, soliciten la Interpretacin Prejudicial obligatoria al Tribunal de Justicia andino en los casos en que es pertinente segn los tratados ya que no sienten que este tribunal deba interpretar por ellos el Derecho Comunitario, lo que en algunos casos consideran inconstitucional como ha ocurrido en Venezuela. Ello cuando aplican el Derecho Comunitario, lo que muchas veces no ocurre, por ignorancia o por renuencia de los funcionarios nacionales de todo nivel.

Afortunadamente, no en todos los pases ello ha ocurrido as. En algunos, como Colombia, ha habido una positiva disposicin al cumplimiento del Derecho Comunitario y se ha creado toda una generacin de estudiosos de esta rama del derecho que han dado lugar a corrientes de opinin para reformar su Constitucin, lo que lograron en 1991, y as adaptarla a la supranacionalidad existente en la Comunidad Andina, lo que afortunadamente tambin ha sucedido recientemente en Venezuela en donde se adapt la Carta Fundamental a la realidad andina. Sin embargo, pese a esta buena situacin constitucional, en la mayora de los pases andinos siguen existiendo problemas serios para la aplicacin de las normas comunitarias andinas porque en muchos de ellos hay motivos extrajurdicos para ello, ms que por razones que tengan que ver realmente con el sistema jurdico en s mismo considerado que cre el Acuerdo de Cartagena.

143

Al contrario de lo que ha pasado en Europa, en Amrica Latina, concretamente en lo que se refiere al antes denominado Pacto Andino, los procesos de integracin no han sido precedidos de la respectiva adaptacin constitucional en cada uno de los pases miembros para que de una manera slida y fluida se puedan afrontar procesos de este tipo. Un reconocido autor venezolano ha dicho que "la transferencia de competencias de los rganos constitucionales internos a los rganos comunitarios supranacionales, como exigencia de un proceso de integracin, no tiene respaldo decisivo en el derecho constitucional interno de los pases" 210 . No obstante esta opinin tan respetable, no consideramos que la situacin constitucional de los pases miembros del Acuerdo de Cartagena sea tan grave, por lo menos no en todos los casos y para ello damos el ejemplo de Colombia nuevamente y a partir de 1999 el de Venezuela.

Pero lo que s es cierto es que en algunos pases es recomendable una previsin constitucional a este respecto, aunque ya exista una va para hacerlo en la misma Ley Fundamental, como en el caso de Ecuador. En otros definitivamente no hay dudas de que hay que reformar la Constitucin para que no se entrabe el proceso de integracin andino porque no se tiene prevista la posibilidad de que puedan incorporarse estos pases a una experiencia supranacional, como son los casos de Bolivia y Per.

3.1.

La integracin supranacional en la Constitucin de 1961

En la Constitucin de 1961 no haba una disposicin que permitiera expresamente a cualquiera de los rganos del Poder Pblico, en forma clara e indubitable, la posibilidad de atribuir el ejercicio de ciertas competencias nacionales a favor de organizaciones supranacionales. Sin embargo, la vieja Constitucin s tena una actitud favorecedora de la figura de la integracin, utilizando inclusive literalmente este ltimo trmino, lo que, en nuestro criterio, significaba mucho porque no es lo mismo integracin que cooperacin, que es lo que tradicionalmente hacan los pases a la hora de establecer relaciones internacionales.

En efecto, deca el artculo constitucional aludido lo siguiente:

"Artculo 108. La Repblica favorecer la integracin econmica latinoamericana. A este fin procurar coordinar recursos y esfuerzos para fomentar el desarrollo econmico y aumentar el bienestar y seguridad comunes."

BREWER-CARIAS, ALLAN R., EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO: EXPERIENCIAS PARA EL PROCESO DE INTEGRACIN ANDINO, CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA TERCERA CONFERENCIA MUNDIAL DE LA ASOCIACIN DE ESTUDIOS DE LA COMUNIDAD EUROPEA (ECSA), REALIZADA EN BRUSELAS LOS DAS 19 Y 20 DE SEPTIEMBRE DE 1996, P. 14 (CONSULTADA EN ORIGINAL).

210

144

Para Allan Brewer-Caras, ninguno de los Estados signatarios del Acuerdo de Cartagena de 1969 (Bolivia, Colombia, Chile -ya retirado-, Ecuador y Per) resolvieron las exigencias de la integracin en sus Constituciones antes de incorporarse al proceso andino, pero en el caso concreto de Venezuela, pas que se incorpor al Pacto en 1973, su Constitucin lo que tena era una clusula programtica respecto de la integracin latinoamericana, que para l resultaba insuficiente para afrontar un proceso de este tipo y que al contrario, era una seria limitacin a la posibilidad de este pas de incorporarse a un proceso de integracin supranacional 211 .

Sin embargo, a pesar de estas dudas constitucionales, observa Brewer-Caras que el Acuerdo de Cartagena fue aprobado en todos los pases, con excepcin de Chile, mediante leyes aprobatorias o actos ejecutivos con igual valor que las leyes. En Chile, sin embargo, como destaca este autor venezolano, "el camino fcil de incorporacin del Acuerdo al derecho interno por la sola ratificacin ejecutiva, dado el supuesto carcter derivativo del Tratado de Montevideo de la ALALC, provoc que en 1974, tambin por Decreto ejecutivo, Chile se separara definitivamente del Grupo Andino" 212 .

Ciertamente el artculo 108 de la Constitucin venezolana constitua lo que se llama en la doctrina una norma programtica, pero, en nuestro criterio, ello en nada obstaculizaba la incorporacin de Venezuela al proceso de integracin andino porque que aqul sea una norma programtica no significa que no sea obligatoria y que no pueda servir de directriz. Por la va de considerar una norma programtica como no obligatoria, se dejaran de cumplir una gran cantidad de deseos del constituyente y muchos derechos y obligaciones de los ciudadanos quedaran en suspenso porque ellos no habran recibido todava el desarrollo legislativo que ordena la Constitucin.

Este criterio de considerar a una norma programtica como igualmente obligatoria ya lo haba aplicado la extinta Corte Suprema de Justicia de Venezuela en varias decisiones en las que expres que, pese a estar la materia discutida en el juicio regulada por normas constitucionales programticas, ello no deba significar su inaplicacin en situaciones jurdicas concretas o la no existencia de tales derechos, como fue en el caso de la posibilidad de amparo constitucional, prevista en la Carta Magna venezolana desde 1961, pero que hasta finales de los ochenta no fue regulada en una ley como lo ordenaba la Constitucin, lo que para algunos significaba un derecho de los ciudadanos no ejercitable en la prctica. Sin embargo, el antiguo mximo tribunal venezolano, si bien en un primer momento consider improcedente tales solicitudes de amparo constitucional, luego se dio cuenta del error y decidi darle plenos efectos a la norma programtica que lo estableca, con lo
211

BREWER-CARIAS, OB. CIT., P. 14. BREWER-CARIAS, OB. CIT., P. 14.

212

145

cual cre toda una doctrina judicial a travs de su jurisprudencia segn la cual las normas programticas no necesariamente son inaplicables en la prctica y de esta manera los ciudadanos no se ven perjudicados en sus derechos y as pudieran ejercerlos. Es bueno destacar que esta doctrina judicial fue tan valiosa y bien elaborada que cuando finalmente se dict la Ley Orgnica de Amparo de Derechos y Garantas Constitucionales en 1988, muchos consideraron que aquella doctrina superaba en claridad y calidad a la antedicha ley y de hecho sta se nutri en varios aspectos de aqulla.

Un reconocido autor colombiano, Luis Carlos Schica, parece pronunciarse a favor de la aplicacin de las normas programticas cuando dice que los trminos de la Constitucin venezolana "no indican inclinacin al fortalecimiento del movimiento integrador pero en un criterio finalista incluyen, sin duda, potestades bastantes para poner en acto la integracin, puesto que toda disposicin constitucional debe ser cumplida y tener efecto, as no tenga una redaccin tcnicamente preceptiva, mientras ella misma no condicione o aplace su ejecucin" 213 .

En este punto es importante sacar a relucir las alegaciones del profesor Jos Guillermo Andueza en su escrito de impugnacin de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena, presentado en la Corte Suprema de Justicia venezolana, en una de las cuales expresaba que la citada norma de la Constitucin -el artculo 108- poda considerarse como programtica, contena un mandato que era obligatorio para el Presidente de la Repblica como mximo responsable de las relaciones exteriores del pas, y para el Congreso como mximo responsable de la adopcin de medidas legislativas que faciliten al Ejecutivo Nacional el cumplimiento del propsito constitucional.

Destaca el profesor Andueza en su escrito de impugnacin que los opositores al proceso de integracin econmica latinoamericana han sostenido, para invalidar el citado mandato

constitucional, que el artculo 108 contena una norma programtica y por lo tanto, no era obligatoria. Del carcter no preceptivo de esta norma se quiere deducir, en opinin de Andueza, una consecuencia jurdica que no tiene y se dice que como el artculo 108 era una norma programtica, ella no obligaba al Congreso ni al Presidente de la Repblica. En su criterio, ese concepto es totalmente errneo porque de una norma programtica no se pueden derivar derechos u obligaciones, potestades o deberes para los ciudadanos o para las autoridades, mientras no se dicte la legislacin complementaria. Pero las normas programticas contienen directrices de accin de las que no se puede, en el futuro, apartarse el legislador y que, de por s, ya no podrn violarse por la

SACHICA, LUIS CARLOS, "DERECHO COMUNITARIO ANDINO Y DERECHO CONSTITUCIONAL", SISTEMAS CONSTITUCIONALES IBEROAMERICANOS, EDITORIAL DIKINSON, MADRID, 1992, P. 888.

213

LOS

146

autoridad administrativa en el ejercicio de un poder discrecional, para lo que cita a Biscaretti di Ruffia 214 .

Afortunadamente, antes de entrar en vigencia la Constitucin de 1999, la posicin dominante en Venezuela pareca ser ya la de aceptar que las normas programticas eran obligatorias y que constitucionalmente era posible que Venezuela se incorporara a un proceso de integracin supranacional de acuerdo con el antiguo artculo 108 de la Constitucin. No obstante, era innegable que la disposicin constitucional referida hubiera podido ser y era deseable que fuese ms clara y contundente para que no hubiera lugar a ninguna duda ni discusin sobre el tema que pudiera enturbiar la participacin de Venezuela en la integracin andina y es innegable que era recomendable un reforzamiento en tal sentido. Por ello se incorporaron a los proyectos de reforma de la Constitucin venezolana que se elaboraron a principios de los noventa a raz de la profunda crisis poltica que sacudi a Venezuela en esos aos, propuestas de un artculo que estableciera sin lugar a dudas la posibilidad de la atribucin del ejercicio de competencias nacionales a favor de organismos supranacionales, pensndose bsicamente en la Comunidad Andina.

As, surgi en 1992 la propuesta de incorporar a la reforma de la Constitucin una norma que se refera a la integracin, cuyo texto era el siguiente:

En los Tratados que tengan por objeto promover o consolidar este proceso podr convenirse en atribuir a los organismos e instituciones de integracin, el ejercicio de determinadas competencias que esta Constitucin haya conferido a los poderes del Estado. Las decisiones de estos organismos o instituciones tendrn efectos directos para la poblacin en la medida en que lo establezca el Tratado. (citada por BREWER-CARIAS, Allan R., Debate Constituyente, Tomo I, Fundacin de Derecho Pblico, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1999, p. 177). Lamentablemente este proceso de reforma constitucional se paraliz por cuestiones partidistas del momento y luego, una vez superados varios problemas polticos, se olvid el tema de la reforma constitucional y se lleg a 1999 sin haberse concretado nada nuevo en materia de integracin regional en la Constitucin venezolana. Por eso, el Ejecutivo Nacional tuvo que seguir echando mano de la Constitucin de 1961, concretamente del artculo 108, para afrontar el proceso

ANDUEZA, JOS GUILLERMO, ESCRITO PRESENTADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE VENEZUELA EL 21 DE JULIO DE 1982, A TRAVS DEL CUAL SOLICITA LA NULIDAD DEL PARGRAFO PRIMERO DEL ARTCULO NICO DE LA LEY APROBATORIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, POR SER VIOLATORIO DEL ARTCULO 128 DE LA CONSTITUCIN Y DE LOS ORDINALES 1 Y 5 DEL ARTCULO 190 DEL MISMO TEXTO FUNDAMENTAL (CONSULTADO EN ORIGINAL). LAMENTABLEMENTE, COMO YA VIMOS, ESTE RECURSO FUE DECLARADO SIN LUGAR, EN UNA APRETADA VOTACIN DE LA CORTE EN PLENO (OCHO A FAVOR Y SIETE EN CONTRA), PARA LO CUAL PUEDE CONSULTARSE SUREZ MEJAS, JORGE LUIS, LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO Y EL DERECHO INTERNO EN EL ACUERDO DE CARTAGENA: A PROPSITO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL 10 DE JULIO DE 1990, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS, NO. 100, UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, CARACAS, 1996, PP. 296 Y SS.

214

147

de integracin andina, tal como lo tuvieron que hacer los gobernantes que les correspondi asumir el reto de incorporarse en 1973 a un proceso de esta magnitud.

Ahora bien, en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena de 1973, dictada por el Congreso de Venezuela, as como en las leyes de este tipo de las Decisiones ms importantes de la Comisin andina que en criterio del rgano legislativo nacional venezolano incidan en materias legislativas internas, el Congreso venezolano agreg siempre una declaracin mediante la cual indicaba el sentido preciso que atribua a las disposiciones del Acuerdo con el siguiente texto:

"Pargrafo Primero: Las decisiones de la Comisin del Acuerdo que modifiquen la legislacin venezolana o sean materia de la competencia del Poder Legislativo, requieren la aprobacin mediante Ley del Congreso de la Repblica." Esta norma de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena fue impugnada por medio de una accin de nulidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia por parte del mencionado profesor de Derecho Constitucional, Dr. Jos Guillermo Andueza, y en sentencia de 10 de julio de 1990 el mximo tribunal venezolano declar lamentablemente sin lugar la accin, en una cerrada votacin en su Sala Plena de ocho magistrados a favor y siete en contra, por considerar que la aludida disposicin no violaba la Constitucin de 1961, entre otras razones porque, en su criterio, el Congreso no acept delegar su competencia en la Comisin y esa determinacin, en criterio de la Corte, no vulneraba la Constitucin sino que, por el contrario, tiene la trascendencia del acto soberano del rgano encargado de dictar leyes y derogarlas, modificarlas o reformarlas, as como de ejercer exclusivamente los actos que por la Constitucin ameritan de una ley 215 .

Igualmente, en 1983, el Congreso de la Repblica sancion la Ley Aprobatoria del Tratado que Crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en la cual, de igual forma que en la Ley Aprobatoria de 1973, incorpor un artculo con el siguiente texto:

"Artculo 2. Las decisiones de la Comisin que modifiquen la legislacin venezolana, o sean materia de la competencia del Poder Legislativo, requieren la aprobacin, mediante Ley del Congreso de la Repblica." De acuerdo con estas leyes aprobatorias, fue prctica regular en Venezuela hasta 1992 que todas las Decisiones de la Comisin que se refirieran a materias legislativas consideradas de competencia nacional, fueran aprobadas por ley del Congreso de la Repblica y las que no lo fueron, como fue el caso de las Decisiones sobre la propiedad industrial, no tuvieron aplicacin oficial en el pas. Inclusive a las mismas no se les daba vigencia prctica mientras no eran publicadas en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela.

215 VASE SUAREZ MEJIAS, LAS RELACIONES ENTRE..., OB. CIT., PP. 296 Y SS.

148

Esto ltimo pese a que el propio Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena ya estableca expresamente que las "Decisiones de la Comisin obligan a los Pases Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisin" (artculo 2), lo que se interpret como que la aplicacin inmediata de las Decisiones de la Comisin slo era posible si era de las que no tuvieran por objeto materias de la competencia del legislador nacional, lo cual a todas luces constitua una concepcin equivocada de un proceso de integracin supranacional.

Afortunadamente, esta situacin cambi a partir de 1992, cuando el Ejecutivo Nacional comenz a publicar en la Gaceta Oficial venezolana, sin previa ley aprobatoria del Congreso y sin ningn acto ejecutivo expreso que explicara la situacin, lo que para los especialistas en la materia era innecesario por bastar lo que decan los tratados 216 , las Decisiones de la Comisin, aun cuando incidan en la materia legislativa del Congreso Nacional. Incluso, el Ejecutivo Nacional reglament algunas de estas Decisiones y la propia Corte Suprema de Justicia ha aplicado en varias de sus sentencias algunas de ellas, pese a no haber sido aprobadas por el Congreso.

En efecto, en sentencia de 10 de marzo de 1993, la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso Societ Anonyme des Galleries Lafayette contra el Ministerio de Fomento de la Repblica de Venezuela, expres que la Decisin No. 313 de 14 de febrero de 1992 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena no rega el caso de autos "por haber entrado en vigencia con posterioridad a los hechos que motivaron el caso que nos ocupa, pero son orientadoras de las tendencias legislativas en tal materia" 217 . Igualmente, en voto salvado a este fallo, la Magistrada Hildegard Rondn de Sans consider "la vigencia de la Decisin 313 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena", la cual sera una "norma comunitaria", que "se sobrepone al derecho interno" 218 .

216 EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS EST PROHIBIDO QUE LOS PASES MIEMBROS PUBLIQUEN EN SU RGANO OFICIAL NACIONAL LOS ACTOS COMUNITARIOS, LO QUE SE CONSIDERA UN INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO SI LLEGA A HACERSE PORQUE ES CRITERIO DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO QUE ELLO ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURDICA EN LA INTEGRACIN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS YA QUE PUEDE CREAR CONFUSIN LA PUBLICACIN DEL MISMO ACTO TANTO EN EL RGANO INTERNO COMO EN EL DIARIO OFICIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (DOCE), QUE ES EL HACE EN PRIMER LUGAR, DEL CUAL SE CUENTA VIGENCIA DE LA NORMA. SIN EMBARGO, EN VENEZUELA TAL CONCEPCIN TODAVA NO SE TIENE AS DE ESTRICTA Y A LO SUMO LO QUE SE EXIGE ES QUE NO SEAN APROBADOS LOS ACTOS ANDINOS POR LOS RGANOS LEGISLATIVOS NACIONALES, PERO NO SE HA DICHO NADA EN CONTRA DE LAS PUBLICACIONES NACIONALES, ADEMS DE LA COMUNITARIA. CREEMOS QUE TARDE O TEMPRANO, IMPORTANDO LA JURISPRUDENCIA EUROPEA, TAL PROHIBICIN TAMBIN DEBERA APLICARSE EN LA COMUNIDAD ANDINA PORQUE ES TOTALMENTE APLICABLE Y RECOMENDABLE EN VIRTUD DEL ALUDIDO PRINCIPIO RECTOR COMUNITARIO.
217

CITADA POR LA PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA EN ESCRITO PRESENTADO SUPREMA DE JUSTICIA EL 27 DE JULIO DE 1993 (CONSULTADO EN ORIGINAL, P. 23).
218

EN LA

CORTE

PROCURADURIA GENERAL, OB. CIT., P. 23.

149

En el mismo sentido, la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 3 de agosto de 1995, adopt su decisin considerando la vigencia de dos Decisiones de la Comisin del Acuerdo de Cartagena que no fueron aprobadas por ley del Congreso de la Repblica por la nueva posicin que al respecto tuvo el Ejecutivo Nacional a partir de 1992, por lo que se han aplicado directamente (Decisiones N 313 y 344, ambas en materia de propiedad industrial) cuando dice:

"La situacin en el derecho venezolano era la de la vigencia de la Decisin 313 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena que, habiendo sido promulgada en Quito el 6 de febrero de 1992, fue publicada en la Gaceta Oficial Venezolana N 4451 Extraordinaria, del 5 de agosto de ese mismo ao. La Decisin 313 que sera derogada por la Decisin 344, rigi en nuestro pas hasta el 31 de diciembre de 1993, ya que al da siguiente sera sustituida por la Decisin 344." 219 Para la Procuradura General de la Repblica, lo establecido por las anteriores leyes aprobatorias debe considerarse modificada con la aprobacin, tambin por ley, del Protocolo de Quito de 1987, que reforma el Acuerdo de Cartagena, la cual derog tcitamente tanto el Pargrafo Primero del Artculo nico de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena del 1 de noviembre de 1973 como el artculo 2 de la Ley Aprobatoria del Tratado que cre el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena del 7 de julio de 1983, que establecan la necesidad de ley aprobatoria en Venezuela para las Decisiones de la Comisin andina 220 .

En efecto, segn la Procuradura General de la Repblica, esta derogacin tcita se produjo porque la aprobacin por parte del Congreso Nacional del llamado Protocolo de Quito, "que no es otra cosa que una reformulacin del Tratado del Acuerdo (sic) de Cartagena, implica la reintroduccin en nuestro derecho de dicha norma comunitaria o integradora, es decir, se trata de una norma posterior que regula de manera diferente la misma materia que haba sido regulada por una ley anterior" 221 .

En criterio de la Procuradura, la supresin en la Ley Aprobatoria del Protocolo de Quito de toda mencin a la necesidad de aprobacin por el Congreso de las Decisiones de los rganos de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SENTENCIA DICTADA POR SU SALA POLTICO ADMINISTRATIVA EL 3 DE AGOSTO DE 1995, EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL ATARI MUNDIAL, C.A. CONTRA DECISIN DEL MINISTRO DE FOMENTO QUE NIEGA EL REGISTRO DE LA MARCA NINTENDO (CONSULTADA EN ORIGINAL, P. 27). PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, ESCRITO PRESENTADO EN EL ACTO DE INFORMES EN EL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA CMARA DE LABORATORIOS VENEZOLANOS (LAVE), CAPTULO VENEZOLANO DE ALIFAR, CONTRA EL ACTO DEL EJECUTIVO NACIONAL QUE ORDEN LA PUBLICACIN EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPBLICA DE VENEZUELA LA DECISIN N 313 DE LA COMISIN DEL ACUERDO DE CARTAGENA DE 1992, RELATIVA AL RGIMEN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (CONSULTADA EN ORIGINAL, P. 11).
221 220 219

PROCURADURIA GENERAL, ESCRITO CIT., P. 11.

150

Comunidad Andina, "implica la derogacin tcita de aquellas disposiciones contenidas en las leyes aprobatorias de 1973 y 1983, y ello implica de suyo la posibilidad de la vigencia directa en Venezuela de las Decisiones de la Comisin de la Comunidad Andina" 222 . Siendo as, para la Procuradura General "no cabe dudar que en nuestro pas el propio Congreso de la Repblica ha abierto la posibilidad de la vigencia directa de las normas de integracin andina, y por tanto en virtud de la naturaleza propia del Derecho de la Integracin, esas normas deben, a todo efecto, equipararse a las leyes venezolanas" 223 .

Para el constitucionalista venezolano Jos Guillermo Andueza, pretender que el Congreso "apruebe las Decisiones de la Comisin -que no son tratados- es propiciar una invasin legislativa en el poder exterior del Presidente de la Repblica" y que las cinco constituciones de los pases miembros confieren al Presidente de la Repblica la potestad de conducir las relaciones exteriores y de negociar y concluir los tratados, convenios o acuerdos internacionales, que es lo que la moderna doctrina jurdica ha dado en llamar el poder exterior, que si se quiere que no sea una frmula vaca e insignificante, es preciso, citando a La Pergola, aceptar que los rganos destinados a la conclusin de los tratados tengan asignado, en las esferas de su respectiva competencia, el mismo poder que, de forma general, ha sido conferido a los rganos legislativos 224 .

Agrega el profesor Andueza que en las cinco constituciones de los pases miembros del Acuerdo de Cartagena, este poder exterior slo tiene un control legislativo: el que se ejerce sobre los tratados. Una vez que el Congreso aprueba el tratado, como aprob el Acuerdo de Cartagena y el Tratado de creacin del Tribunal de Justicia, para este autor el rgano legislativo nacional, que aqu es ms bien un rgano de control, "agota su competencia y no puede pretender controlar los actos emanados del rgano normativo del Acuerdo" 225 .

Finaliza el profesor Andueza diciendo que en los casos de las Decisiones que requieran incorporacin al derecho interno, "esa incorporacin ser dada por el Presidente de la Repblica, en virtud de su poder exterior y no por el Congreso" 226 . Y agregamos nosotros: esa necesidad de incorporacin al derecho interno o, ms bien, de necesidad de normas nacionales para poner en vigencia las comunitarias, en todo caso deber ser decidida por la Comisin del Acuerdo o el rgano
222

PROCURADURIA GENERAL, ESCRITO CIT., P. 11. PROCURADURIA GENERAL, ESCRITO CIT., PP. 11-12.

223

224

ANDUEZA, JOS GUILLERMO, "LA APLICACIN DIRECTA DEL ORDENAMIENTO JURDICO DEL ACUERDO DE CARTAGENA, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, INSTITUTO PARA LA INTEGRACIN DE AMRICA LATINA (INTAL)-BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), BUENOS AIRES, 1985, P. 21.
225

ANDUEZA, "LA APLICACIN DIRECTA DEL..., OB. CIT. P. 21. ANDUEZA, "LA APLICACIN DIRECTA DEL..., OB. CIT. P. 21.

226

151

andino que dicte la norma andina, como corresponde en un proceso de integracin, y no por el Congreso Nacional o cualquier rgano interno 227 . Este criterio del profesor Andueza parece haber primado en la solucin de esta interesante discusin jurdica en Venezuela.

Sin embargo, en otro plano del problema, la mayora de los jueces venezolanos no han querido someterse a la jurisdiccin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, siendo que solamente una vez la Corte Suprema de Justicia lo ha hecho y algunas pocas veces los jueces de instancias inferiores. En efecto, la ley venezolana de 16 marzo de 1983, mediante la cual se aprob el Tratado que crea este Tribunal, dispuso en su artculo 3 que las normas contenidas en los artculos 28, 29, 30 y 31 de este tratado, que contienen la regulacin del proceso de interpretacin prejudicial, "debern ser interpretadas en el sentido expresado en los artculos 129 228 , 205 229 y 211 230 de la Constitucin venezolana". Por esta razn, la Procuradura General de la Repblica ha sostenido, con apoyo en las citadas normas constitucionales, que la solicitud de Interpretacin Prejudicial al Tribunal de Justicia andino, cuando es obligatoria, sera contraria a la autonoma judicial consagrada en la Constitucin.

En este sentido, debemos observar, en primer lugar, que no deben considerarse estas normas constitucionales en forma aislada y fuera de su contexto, ya que al permitir la Constitucin de 1961 la posibilidad de incorporacin a un proceso de integracin latinoamericano en su artculo 108, como es nuestro criterio, deben permitirse los mecanismos judiciales que este proceso implica necesariamente para lograr la uniformidad jurdica en el mismo. Y, adems, tal como lo hace Uribe Restrepo, la Interpretacin Prejudicial hecha por un tribunal comunitario constituye una colaboracin que no invade la competencia de los jueces nacionales ya que el tribunal comunitario no decide por

18 DE HECHO, EL TRATADO DE CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA TIENE PREVISTA EN SU ARTCULO 3 LA POSIBILIDAD DE QUE, EN EXCEPCIONALES CASOS, QUE NUNCA PUEDEN CONVERTIRSE EN LA REGLA SIN EL RIESGO DE AFECTAR EL PROCESO DE INTEGRACIN Y SU ESENCIA, EL RGANO ANDINO PUEDE DECIDIR SUSPENDER LA VIGENCIA DE UNA NORMA PUBLICADA EN EL RGANO OFICIAL DEL ACUERDO DE CARTAGENA PARA QUE LOS PASES MIEMBROS DICTEN LOS ACTOS INTERNOS, NO NECESARIAMENTE LEYES, QUE SEAN NECESARIOS PARA PREPARAR EL TERRENO PARA LA VIGENCIA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA, LO QUE, EN TODO CASO, SER UNA DECISIN DEL RGANO ANDINO Y CUANDO ELLO CONVENGA A LOS INTERESES COMUNITARIOS, NO PORQUE LO EXIJAN NORMAS NACIONALES.

ARTCULO 129 CONSTITUCIN DE 1961: "EN LOS TRATADOS, CONVENIOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES QUE LA REPBLICA CELEBRE, SE INSERTAR UNA CLUSULA POR LA CUAL LAS PARTES SE OBLIGUEN A DECIDIR POR LAS VAS PACFICAS RECONOCIDAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL, O PREVIAMENTE CONVENIDAS POR ELLAS, SI TAL FUERE EL CASO, LAS CONTROVERSIAS QUE PUDIEREN SUSCITARSE ENTRE LAS MISMAS CON MOTIVO DE SU INTERPRETACIN O EJECUCIN SI NO FUERE IMPROCEDENTE Y AS LO PERMITA EL PROCEDIMIENTO QUE DEBA SEGUIRSE PARA SU CELEBRACIN".
229

228

ARTCULO 205 CONSTITUCIN DE 1961: "EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES LOS JUECES SON AUTNOMOS E INDEPENDIENTES DE LOS DEMS RGANOS DEL PODER PBLICO". TRIBUNAL DE

ARTCULO 211 CONSTITUCIN DE 1961: "LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ES EL MS ALTO LA REPBLICA. CONTRA SUS DECISIONES NO SE OIR NI ADMITIR RECURSO ALGUNO."

230

152

ellos sino que les da pautas de interpretacin para el caso que en todo caso deber resolver el juez nacional. El juez comunitario no decide sobre los hechos que tiene que conocer el juez nacional sino de la interpretacin de la norma andina para que haya uniformidad de criterio en todos los pases miembros y as evitar que cada juez nacional le d un sentido diferente a la norma comunitaria. Por lo tanto, la posibilidad de Interpretacin Prejudicial en nada afecta la autonoma e independencia de los jueces venezolanos, lo que, por lo dems, forma parte de un proceso permitido por la propia Constitucin 231 .

La Interpretacin Prejudicial, de otra parte, as deba ser solicitada por la Corte Suprema de Justicia, no afecta para nada la jerarqua de los fallos propios de este alto tribunal ya que no es un fallo en s mismo -slo se trata de la interpretacin de normas comunitarias y no entra en los hechos del caso- y si la Corte se ve obligada a solicitarla en determinados casos y a seguirla en todos, no es porque el Tribunal andino invada la jurisdiccin nacional sino porque es necesaria para lograr la uniformidad jurdica en un proceso de integracin que la Constitucin permite.

En nuestro criterio, la Interpretacin Prejudicial no es un recurso procesal contra las sentencias de la Corte, a los que haca referencia el antiguo artculo 211 de la Constitucin venezolana, sino que es un mecanismo judicial de apoyo o ayuda a los jueces nacionales para que puedan resolver los casos bajo su jurisdiccin, con criterios ms claros y uniformes en relacin con las normas del ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina, porque respecto a las normas nacionales, el Tribunal de Justicia andino ya no ser competente para ni siquiera interpretarlas: ello slo corresponde a los jueces nacionales. Como bien lo dice el artculo 30 del Tratado del Tribunal, en su interpretacin "el Tribunal deber limitarse a precisar el contenido y alcances de las normas del ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena" y el Tribunal "no podr interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso".

En todo caso, se trata de una va judicial que, aunque obligatoria en algunos aspectos para los jueces nacionales, como es cuando no hayan recursos internos posteriores a la sentencia nacional, con la consiguiente suspensin del proceso y la necesaria adopcin de la interpretacin dada por el Tribunal, debe ser interpretada a los fines de determinar su constitucionalidad dentro del contexto general de toda la Carta Magna, que permite, repetimos, la integracin regional en su artculo 108 y ahora ms en el nuevo artculo 153.

Adems, el Tribunal de Justicia andino tiene tan serias limitaciones en la realizacin de esta labor de Interpretacin Prejudicial que dudamos que este mecanismo le permita invadir competencias nacionales de los jueces venezolanos porque, entre otras cosas, no examina los hechos del proceso,
231

URIBE RESTREPO, FERNANDO, EL DERECHO DE LA INTEGRACIN EN EL GRUPO ANDINO, TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, QUITO, 1990, P. 181.

153

todo lo cual es necesario para el buen funcionamiento de un proceso de integracin permitido por la Constitucin.

Se trata esta va judicial andina de un mecanismo de cooperacin o de colaboracin entre los jueces nacionales y el tribunal comunitario, que de ninguna manera debe entenderse como que el Tribunal de Justicia de Quito es un rgano jerrquicamente superior a los jueces nacionales. La Interpretacin Prejudicial es un mecanismo que, al ser parte de un sistema jurisdiccional de un proceso de integracin, debe permitirse su procedencia al ser la integracin un tipo de relaciones internacionales que favoreca la Constitucin venezolana en su artculo 108. Al darse la atribucin del ejercicio de competencias a la organizacin andina con la firma y ratificacin del Acuerdo de Cartagena y el Tratado del Tribunal, todo con la aprobacin del Congreso de la Repblica, debe entenderse que ello implica la inaplicacin de las normas que pudieran colidir con el proceso de integracin, an las constitucionales y que no concuerden con los mecanismos comunitarios.

En nuestro criterio, al utilizar la Constitucin venezolana 232 el trmino integracin y no el de cooperacin, como s lo hizo en otras partes de ella, como por ejemplo en el Prembulo 233 , siendo que se trata de dos formas de relaciones internacionales perfectamente diferenciadas en la doctrina, se acept una realidad supranacional que suceder en todo proceso de integracin, aunque comience en etapas intergubernamentales, que no fue el caso de la Comunidad Andina, que es lo que justamente distingue la integracin regional de la simple cooperacin internacional 234 .

Creemos que limitar la integracin prevista en el artculo 108 de la Constitucin a los supuestos en los que no hubiese supranacionalidad no era la intencin del constituyente de 1961 porque, si no, simplemente hubiera utilizado el trmino cooperacin en todos los casos, pero como estaba y est perfectamente claro que esta ltima figura de las relaciones internacionales no permite la profundidad y la intensidad de los compromisos que el artculo 108 y el Prembulo deseaban para la integracin latinoamericana, se utiliz el trmino integracin.

232 SEGN EL ARTCULO 108 DE LA CONSTITUCIN DE 1961 LA REPBLICA FAVORECER LA INTEGRACIN ECONMICA LATINOAMERICANA. A ESTE FIN SE PROCURAR COORDINAR RECURSOS Y ESFUERZOS PARA FOMENTAR EL DESARROLLO ECONMICO Y AUMENTAR EL BIENESTAR Y SEGURIDAD COMUNES (NEGRILLAS NUESTRAS). 233 DICE EL PREMBULO DE LA CONSTITUCIN DE 1961 EN UNO DE SUS PRRAFOS QUE CON EL PROPSITO DE () COOPERAR CON LAS DEMS NACIONES Y, DE MODO ESPECIAL, CON LAS REPBLICAS HERMANAS DEL CONTINENTE, EN LOS FINES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL, SOBRE LA BASE DEL RECPROCO RESPETO DE LAS SOBERANAS, LA AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS, LA GARANTA UNIVERSAL DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y SOCIALES DE LA PERSONA HUMANA, Y EL REPUDIO DE LA GUERRA, DE LA CONQUISTA Y DEL PREDOMINIO ECONMICO COMO INSTRUMENTOS DE CONQUISTA INTERNACIONAL; (NEGRILLA NUESTRA). 234 AL RESPECTO VASE SUAREZ MEJIAS, JORGE LUIS, LA COMUNIDAD ANDINA: UN PROCESO DE INTEGRACIN EN CONSTANTE EVOLUCIN, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS, NO 111, UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, CARACAS, 1999.

154

En nuestra opinin, en todo caso, ms inconstitucional era no permitir la participacin de Venezuela en los procesos de integracin latinoamericana por las aludidas razones que participar en ellos, as sea por mecanismos supranacionales normales en la evolucin de un proceso de integracin-, porque se desprenda del contexto de la Constitucin de 1961 claramente que sta deseaba que Venezuela participara en ese tipo de procesos, aunque implicara o pudiera implicar en el futuro la atribucin del ejercicio de competencias nacionales a una organizacin internacional.

Afortunadamente, estos problemas interpretativos ya no tienen cabida actualmente en Venezuela al ser aprobada en 1999 una nueva Constitucin que en su artculo 153 permite la integracin supranacional como posibilidad para nuestro pas, en una forma verdaderamente modlica, llegando inclusive al establecimiento expreso de los principios de Derecho Comunitario de aplicacin directa y primaca de las normas comunitarias como veremos de seguidas.

3.2.

La integracin regional en la Constitucin de 1999

Si bien el anteproyecto de Constitucin presentado por el propio Presidente de la Repblica ante la Asamblea Constituyente no prevea la posibilidad de atribuir el ejercicio de competencias a organizaciones internacionales 235 para llevar adelante procesos de integracin, la Constitucin
235COMO LO DICE BREWER-CARAS, EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIN PRESENTADO POR EL PRESIDENTE CHVEZ A LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, SLO SE INCORPORA UN ARTCULO TENDIENTE SUPUESTAMENTE A FOMENTAR EL PROCESO DE INTEGRACIN ECONMICA, QUE COMO UNA VOLUNTAD INTEGRACIONISTA, SIGUE EL SENTIDO DEL ARTCULO 108 DE LA CONSTITUCIN DE 1961, CUYO TEXTO ES DEL TENOR SIGUIENTE:

ARTCULO.- LA REPBLICA FAVORECER LA INTEGRACIN ECONMICA LATINOAMERICANA Y CARIBEA, DEFENDIENDO LOS INTERESES ECONMICOS, SOCIALES Y POLTICOS DEL PAS, PARA INSERTARSE EN PTIMAS CONDICIONES EN EL PROCESO DE CAMBIOS MUNDIALES YA EN MARCHA. PARA ESTOS FINES PROCURAR FORTALECER LA COOPERACIN ECONMICA, TCNICA Y LA COORDINACIN DE RECURSOS Y ESFUERZOS ENTRE LOS ESTADOS, PARA INCREMENTAR EL DESARROLLO HUMANO SUSTENTABLE. PERO ADEMS DE LA INSUFICIENCIA DEL PROYECTO PRESENTADO POR EL PRESIDENTE CHVEZ EN LA SOLUCIN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES DE LA INTEGRACIN, DEBE DESTACARSE EL CONTENIDO DE OTRA NORMA DEL MISMO PROYECTO QUE SE ENCUENTRA UBICADA EN EL TTULO V DEL SISTEMA SOCIOECONMICO, QUE RESULTA CONTRARIA A LA POSIBILIDAD DE RESOLVER LA CUESTIN CONSTITUCIONAL DE LA INTEGRACIN; SEGN EL CUAL: ARTCULO.- SE CONSIDERA NULA Y NO ESCRITA CUALQUIER CLUSULA QUE, COMO CONSECUENCIA DE COMPROMISOS CREDITICIOS, TECNOLGICOS, COMERCIALES, EDUCATIVOS O DE CUALQUIERA OTRA NDOLE, CONDICIONE O LIMITE LA POTESTAD SOBERANA DE LA REPBLICA PARA LEGISLAR O ADOPTAR MEDIDAS EN MATERIA ECONMICA. CON
FUNDAMENTO EN LO ANTERIOR, EL PROFESOR ALLAN BREWER-CARAS PROPUSO LA INCLUSIN EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIN, EN SUSTITUCIN DE LAS NORMAS MENCIONADAS, EL SIGUIENTE ARTCULO:

LA INTEGRACIN ECONMICA, SOCIAL Y POLTICA, PARTICULARMENTE CON LOS PASES LATINOAMERICANOS Y DEL CARIBE. CON TAL OBJETIVO, EL

ARTCULO.- DE LA INTEGRACIN: LA REPBLICA FAVORECER Y PROMOVER

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finalmente sancionada por esta Asamblea Constituyente y aprobada en referndum tiene en forma clara una norma que permite tal posibilidad, gracias a la intervencin de instituciones dedicadas al tema que a tiempo lograron influir en tales mandamientos 236 .

En efecto, el artculo 153 de la nueva Constitucin de 1999 establece lo siguiente: La Repblica promover y favorecer la integracin latinoamericana y caribea, en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses econmicos, sociales, culturales, polticos y ambientales de la regin. La Repblica podr suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo comn de nuestras naciones, y que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos fines, la Repblica podr atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integracin. Dentro de las polticas de integracin y unin con Latinoamrica y el Caribe, la Repblica privilegiar relaciones con Iberoamrica, procurando sea una poltica comn de toda nuestra Amrica Latina. Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin sern consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente a la legislacin interna. (negrillas nuestras) Como se puede observar, esta norma constitucional constituye una verdadera innovacin porque expresamente regula el supuesto de la incorporacin de Venezuela a organizaciones internacionales que requieren para sus actividades disfrutar de la atribucin del ejercicio de competencias por parte de los pases que la conforman, comnmente llamadas supranacionales.

En efecto, como vimos, hasta la Constitucin de 1961 no estaba prevista expresamente la posibilidad de que Venezuela pudiera intervenir en experiencias internacionales en la que hiciera

ESTADO PODR CELEBRAR TRATADOS, ACUERDOS O PACTOS QUE SOBRE LA BASE DE LA EQUIDAD, IGUALDAD Y RECIPROCIDAD, ESTABLEZCAN ORGANISMOS SUPRANACIONALES, A LOS CUALES SE LES PODR TRANSFERIR DETERMINADAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS PODERES PBLICOS NACIONALES, ESTADALES O MUNICIPALES. LAS NORMAS DICTADAS POR DICHOS ORGANISMOS SUPRANACIONALES SERN DE APLICACIN DIRECTA EN LA REPBLICA, A MENOS QUE REQUIERAN SER DESARROLLADAS POR NORMAS DE RANGO INFERIOR. LA RATIFICACIN POR PARTE DEL EJECUTIVO NACIONAL DE AQUELLOS TRATADOS, PACTOS O PROTOCOLOS QUE MODIFIQUEN O AMPLEN LAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS REFERIDOS ORGANISMOS, REQUERIRN LA PREVIA APROBACIN DE LA MAYORA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS DE LAS CMARAS LEGISLATIVAS EN SESIN CONJUNTA. (BREWER-CARIAS, ALLAN R., DEBATE CONSTITUYENTE. TOMO I, FUNDACIN DE DERECHO PBLICO, EDITORIAL JURDICA VENEZOLANA, CARACAS, 1999, PP. 177-181).
236 EN EFECTO, EL FICI (FORO DE INTEGRACIN Y COMERCIO INTERNACIONAL) REALIZ LOS DAS 27 Y 28 DE SEPTIEMBRE DE 1999 UN SEMINARIO CON EL NOMBRE DE BASES JURDICAS EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIN, DEL CUAL EMAN UN DOCUMENTO PARA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE VENEZOLANA QUE CONTENA UNA PROPUESTA PARA UN ARTICULADO (UN CAPTULO ENTERO) EN MATERIA DE INTEGRACIN PARA LA NUEVA CONSTITUCIN, EN CUYA REDACCIN PARTICIP ACTIVAMENTE EL AUTOR DEL PRESENTE TRABAJO, EL CUAL SI SE COMPARA CON EL CONTENIDO DEL ARTCULO 153 DE LA CONSTITUCIN DE 1999 SE PUEDE OBSERVAR QUE INFLUY DECISIVAMENTE EN SU REDACCIN (VASE FORO DE INTEGRACIN Y COMERCIO INTERNACIONAL, INFORME ANUAL 1999, FICI, CARACAS, 2000, PP. 121-126).

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falta que los Estados participantes se desprendiesen en favor de una organizacin externa a ellos, de poderes que hasta ese momento esos Estados haban disfrutado en exclusiva, de manera que a partir de all los pases miembros queden bajo el mbito de aplicacin directa, en determinadas reas, de los actos comunitarios producidos en virtud del ejercicio de tales poderes por la aludida organizacin en materias de inters comn.

El vigente artculo 153 de la Constitucin ha eliminado todas las dudas al respecto y permite expresamente la suscripcin de tratados internacionales en los cuales la Repblica podr atribuir a organizaciones supranacionales el ejercicio de competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integracin (negrillas nuestras). Ntese que la nueva Carta Magna venezolana utiliza los trminos integracin y supranacionales, que, como veremos, se contraponen a la cooperacin y a la intergubernamentalidad.

Se trata, en efecto, en primer lugar, de dos trminos -los destacados en negrillas- que, en todo caso, no deben considerarse como sinnimos sino que cada uno tiene su propia especificidad 237 , y en segundo lugar, se trata -la integracin- de una nueva forma de llevar adelante las relaciones internacionales, distinta a la que siempre se haba utilizado entre los Estados modernos: la cooperacin intergubernamental.

As las cosas, basados en estas premisas, no toda experiencia de integracin necesariamente tiene que ser supranacional. Ciertamente, por ser la integracin un proceso para lograr un resultado final y a la vez durante este proceso se van produciendo resultados parciales en cada una de sus etapas hasta llegar al objetivo ltimo de los pases participantes plasmado en los tratados, todo lo cual implica la asuncin de compromisos muy profundos por parte de los pases, la integracin, si de verdad lo es, deber ir adquiriendo naturaleza supranacional o propiamente
28 EN EFECTO, LA MAYORA DE LOS JURISTAS CUANDO HABLAN DE INTEGRACIN LA ASOCIAN IMPRETERMITIBLEMENTE A LA SUPRANACIONALIDAD, CUANDO EN REALIDAD NO TODO PROCESO DE AUNQUE CUANDO HAY INTEGRACIN TIENE QUE SER NECESARIAMENTE SUPRANACIONAL, SUPRANACIONALIDAD EN UN ACUERDO ENTRE VARIOS PASES, NECESARIAMENTE DEBEMOS HABLAR DE UN PROCESO DE INTEGRACIN. CIERTAMENTE, LA INTEGRACIN SIEMPRE CONLLEVA UN PROCESO PARA LOGRARLA, PROCESO STE QUE TIENE VARIAS FASES, EN CADA UNA DE LAS CUALES YA SE LOGRA ALGO DE LA INTEGRACIN QUE SE BUSCA COMO OBJETIVO FINALISTA. ESTAS FASES VARAN DE ACUERDO CON LOS AUTORES (REA DE PREFERENCIAS ARANCELARIAS, ZONA DE LIBRE COMERCIO, UNIN ADUANERA, MERCADO COMN Y UNIN ECONMICA SON LAS MS ACEPTADAS). PUES BIEN, NO TODAS ESTAS ETAPAS NECESITAN DE SUPRANACIONALIDAD PARA LLEVARLAS A CABO SINO QUE BASTARA LA INTERGUBERNAMENTALIDAD EN VARIAS DE ELLAS, PERO A PARTIR DE CIERTO ESTADIO, QUE NOSOTROS CREEMOS QUE ES LA UNIN ADUANERA O COMO MUCHO EN EL MERCADO COMN, LA INTEGRACIN REQUIERE QUE LOS ESTADOS PARTICIPANTES ATRIBUYAN EL EJERCICIO DE CIERTAS COMPETENCIAS NACIONALES A LA ORGANIZACIN CREADA PORQUE YA EL PROCESO NO PUEDE MANEJARSE CON LOS ACUERDOS ENTRE LOS REPRESENTANTES DE LOS PASES DE MANERA DIRECTA O CON REUNIONES ESPORDICAS ENTRE ELLOS SINO QUE REQUIERE DE UNA ORGANIZACIN DISTINTA A LOS PASES MISMOS, QUE TENGA AUTONOMA, EN LA CUAL, SIN EMBARGO, STOS PODRN SEGUIR PARTICIPANDO DIRECTAMENTE A TRAVS DE ALGUNOS DE SUS RGANOS INTERGUBERNAMENTALES, ORGANIZACIN QUE SE BUSCA QUE PUEDA ACTUAR CON INDEPENDENCIA A LOS ESTADOS, DE MANERA PERMANENTE Y QUE NO DEPENDA DE LA VOLUNTAD DE STOS PARA EJERCER SUS ACTIVIDADES, AN CONTRA LA VOLUNTAD DE LOS PROPIOS PASES SI ELLO HACE FALTA.

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comunitaria a medida que va evolucionando como tal. Por ello, puede iniciarse utilizando slo mecanismos estrictamente intergubernamentales, como tambin puede comenzar directamente con formas supranacionales como sucedi en las Comunidades Europeas, aunque siempre con perodos de transicin para lograr este estado.

Sin embargo, si de verdad se trata de un proceso de integracin, esta original situacin intergubernamental necesariamente debera evolucionar hacia una realidad supranacional ya que se necesitarn compromisos ms fuertes que ameritarn la presencia permanente de un organismo autnomo que no dependa de los Estados miembros para su funcionamiento y que se encargue de la vigilancia y control del proceso. Todo ello hace necesaria la creacin o la conversin de la organizacin que ya pudiera existir en una estructura que con independencia pueda ejercer sus actividades comunitarias, pudiendo inclusive en algunos casos imponerse a stos an contra su voluntad, con sanciones en algunos casos si es necesario.

Por otro lado, el mismo artculo 153 habla en su inicio de que la Repblica promover y favorecer la integracin latinoamericana y caribea, en similares trminos, por cierto, a como lo haca el artculo 108 de la Constitucin de 1961, en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones. La utilizacin de este ltimo trmino, resaltado con negrillas, tiene mucha relevancia respecto al tema de la integracin ya que justamente lo que se busca en un proceso de este tipo es la creacin de una comunidad 238, siendo su gran diferencia respecto a la simple cooperacin, por lo cual en muchos casos ser necesario agotar una primera etapa de carcter intergubernamental, en una suerte de preparacin de los pases involucrados, para posteriormente lograr la verdadera comunidad de Estados de ndole supranacional, regida por una organizacin comn a travs de normas dictadas por sta que regularn las materias y las situaciones del proceso 239 .

238 CUANDO SE HABLA DE COMUNIDAD, SE ENTIENDE QUE SE HA PRODUCIDO LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS DE LOS PASES A UNA ORGANIZACIN COMN, QUE POR ESTE MOTIVO YA PUEDE GENERAR UN DERECHO QUE, POR PROVENIR DE UNA COMUNIDAD DE ESTADOS, SE LLAMA DERECHO COMUNITARIO, POR LO CUAL LA SOLA AGRUPACIN DE PASES A TRAVS DE UN CONVENIO DE COOPERACIN PARA CIERTOS FINES NO LOS CONVIERTE EN UNA COMUNIDAD, MOTIVO POR EL QUE, AUNQUE SE TRATE DE UN PROCESO DE INTEGRACIN INCIPIENTE, SI TIENE NATURALEZA INTERGUBERNAMENTAL, NO GENERA DERECHO COMUNITARIO SINO DERECHO INTERNACIONAL. 30 SIN EMBARGO, EN LA COMUNIDAD ANDINA Y EN LAS COMUNIDADES EUROPEAS DESDE EL INICIO SE PLANTE UNA REALIDAD SUPRANACIONAL, AUNQUE CON ALGUNAS DUDAS EN LA PRIMERA DE ELLAS, DE MANERA QUE NO SIEMPRE LA INTEGRACIN VA DE UNA INTERGUBERNAMENTALIDAD EN SUS FASES INCIPIENTES A UNA SUPRANACIONALIDAD EN ETAPAS MEDIAS O AVANZADAS. UN PROCESO DE INTEGRACIN TAMBIN PUEDE INICIARSE DIRECTAMENTE EN UN ESTADIO SUPRANACIONAL. PERO, INSISTIMOS, LO LGICO Y NATURAL, Y HASTA RECOMENDABLE, ES QUE UN PROCESO DE INTEGRACIN SE INICIE EN UNA SITUACIN DE INTERGUBERNAMENTALIDAD PREVALENTE, PARA LUEGO IR POCO A POCO A UNA SITUACIN DE SUPRANACIONALIDAD A MEDIDA QUE STE AVANZA Y SE HACE TAN COMPLEJO EL PROCESO QUE NO ES SUFICIENTE LAS REUNIONES DE LOS REPRESENTANTES DE LOS ESTADOS. SIN EMBARGO, HAY REALIDADES QUE NO CONFIRMAN EN TODO SUS ASPECTOS ESTE PRECEPTO COMO EL CASO DEL MERCOSUR, EL CUAL, PESE A ESTAR YA EN UNA FASE DE UNIN ADUANERA Y SE PREPARA PARA UN MERCADO COMN EN LOS

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En este orden de ideas, es indudable que las llamadas organizaciones supranacionales tienen caractersticas diferentes a las estructuras institucionales tradicionales generadas por los convenios de cooperacin internacional, que hacen considerar a esta nueva realidad internacional como el origen de un nuevo derecho, que por ser generado por comunidades de Estados se ha llamado Derecho Comunitario.

Sin embargo, es exagerado afirmar, como lo hacen muchos, que la organizacin creada en este contexto, comnmente llamada supranacional, est, como lo dice este trmino, por encima de los Estados. Se trata, ciertamente, de una realidad distinta a la que pudiere producirse por un tradicional convenio de cooperacin internacional, que da lugar a una serie de situaciones y principios no existentes en esta ltima, pero de all a considerar que las organizaciones as establecidas estn en aquella situacin de superioridad a los pases no lo consideramos totalmente exacto porque no solamente son los Estados los que crean y conforman tales organizaciones por su propia voluntad soberana, dndole la naturaleza y caractersticas que tienen, sino que luego de creadas no tienen en los hechos realmente vida propia y superior a los pases, aunque jurdicamente tengan personalidad jurdica. La verdad es que la organizacin supranacional ser lo que los Estados quieran que sea y se mantiene bajo el control de los mismos despus de creada, hasta el punto de que al lado de sus rganos internos propiamente supranacionales, es decir, los constituidos por miembros independientes 240 que deciden por mayora 241 , existen otros rganos de carcter intergubernamental, conformados por representantes de los Estados miembros, que adoptan las decisiones fundamentales de la organizacin a travs de la regla de la unanimidad y necesitan para emitir actos el concurso de la voluntad de todos los Estados participantes.

PRXIMOS AOS, NO OBSTANTE MANTIENE UNA ORGANIZACIN INTERGUBERNAMENTAL, SIN PRESENCIA DE SUPRANACIONALIDAD EN LAS MISMAS, NI SIQUIERA DE UN TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CARCTER PERMANENTE E INDEPENDIENTE DE LOS PASES MIEMBROS. LAMENTABLEMENTE, ESTO LES HA DADO LUGAR A GRAVES PROBLEMAS QUE INSISTEN EN SOLUCIONAR POR LA VA INTERGUBERNAMENTAL. 240 SON INDEPENDIENTES PORQUE UNA VEZ NOMBRADOS POR LOS ESTADOS MIEMBROS EN EL SENO DE LOS RGANOS INTERGUBERNAMENTALES O POR PLENIPOTENCIARIOS DESIGNADOS AL EFECTO, ADQUIEREN ESTABILIDAD TEMPORAL PORQUE NO PUEDEN SER REMOVIDOS LIBREMENTE NI POR LOS ESTADOS MIEMBROS NI POR LOS RGANOS COMUNITARIOS QUE LOS NOMBRARON PORQUE TIENEN UN PERODO FIJO PARA EJERCER SUS FUNCIONES Y SOLAMENTE PUEDEN SER RETIRADOS DE SUS CARGOS PREVIO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, SI SE DETERMINA QUE HAN COMETIDO UNA FALTA GRAVE. 241 LA REGLA DE LA MAYORA EN LOS PROCESOS DECISORIOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES CONSTITUYE UN TPICO MECANISMO SUPRANACIONAL DE ADOPCIN DE DECISIONES PORQUE EL ACTO DICTADO PUEDE SER APLICADO A TODOS LOS ESTADOS SIN EXCEPCIN, AUNQUE NO HAYAN ESTADO DE ACUERDO CON EL MISMO. EN ESTOS SUPUESTOS NINGN ESTADO, AUNQUE NO HAYA VOTADO A FAVOR O NO EST DE ACUERDO CON LA DECISIN, NO PUEDE IMPEDIR SU VIGENCIA EN SU TERRITORIO, SO PENA DE INCURRIR EN INCUMPLIMIENTO. DE ESTA MANERA SE NOTA QUE LA ORGANIZACIN DECIDE VERDADERAMENTE EN LUGAR DE LOS ESTADOS, AUNQUE STOS PARTICIPEN EN LA ADOPCIN DEL ACTO, LO QUE NO PUEDE OCURRIR EN LOS CONVENIOS INTERGUBERNAMENTALES TRADICIONALES POR REGLA GENERAL, EN LOS QUE SE APLICA LA UNANIMIDAD O EL CONSENSO, ES DECIR, PARA ADOPTAR UNA DECISIN TIENEN QUE ESTAR TODOS LOS PASES DE ACUERDO CON LA MISMA O POR LO MENOS NINGUNO DEBE MANIFESTAR DESACUERDO.

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As las cosas, no es totalmente exacto que lo que se llama supranacionalidad sea un atributo de ciertas organizaciones internacionales que les permita estar por encima de los Estados miembros, pero, lamentablemente, a falta de un trmino mejor, se ha seguido utilizando para denominar esta nueva realidad internacional, en la que ciertamente se dan situaciones muy particulares, no concebibles en las doctrinas tradicionales de Derecho Internacional. Lo ms correcto sera decir que lo que se llama supranacionalidad permite la existencia de una institucin que puede entrar a formar parte, junto a los rganos internos de los Estados miembros, de los supuestos de distribucin de ejercicio de competencias entre el Poder central de los mismos y los entes descentralizados que pueden recibir la posibilidad de dictar actos pblicos nacionales. Es decir, se trata, en pocas palabras, de un nuevo mecanismo de descentralizacin o distribucin del Poder Pblico en cada uno de los Estados, con la diferencia de que en lugar de disfrutar la atribucin del ejercicio de competencias un ente u rgano interno del Estado, se hace a una organizacin externa, que por estas razones sigue bajo el control de los Estados miembros y tambin puede desaparecer por voluntad ellos mismos y stos a su vez recuperar la plenitud de sus competencias.

Pero no se queda all el artculo 153 de la Constitucin de 1999. Contina el mismo diciendo seguidamente que como consecuencia de los procesos de integracin de carcter supranacional, [l]as normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin sern consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente en la legislacin interna.

Esta ltima afirmacin destacada en negrillas, es una de las consideraciones jurdicas ms importantes que se han hecho en Venezuela en las ltimas dcadas y que ha dado lugar a una de las polmicas ms conflictivas que se hayan producido en el mbito jurdico venezolano ya que para muchos era inconcebible, adems de que para ellos nuestra anterior Ley Fundamental no lo permita, que una decisin no emanada del Poder Pblico interno pudiera ser aplicada directamente y en forma inmediata en el ordenamiento jurdico venezolano sin tener que pasar por los tradicionales filtros u operaciones de transformacin, aceptacin, recepcin, conversin o incorporacin que ortodoxamente se haba exigido a los actos de organismos internacionales, lo que, sin embargo, ya para los monistas del Derecho Internacional no era necesario en gran cantidad de supuestos, como quedaba retratado en el artculo 128 de la Constitucin de 1961 y se mantiene en el artculo 154 de la nueva Constitucin venezolana.

No obstante, tales formalidades establecidas en el actual artculo constitucional 154 (antes 128) deben seguirse cumpliendo, no slo para los tratados constitutivos y sus modificaciones de los procesos de integracin supranacional en los que Venezuela participe, sino tambin para los tratados y los actos de carcter internacional adoptados en procesos de integracin que no sean propiamente supranacionales, es decir, en los que no se haya atribuido el ejercicio de competencia alguna a una

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organizacin internacional sino que sea de las que actan exclusivamente a travs de rganos intergubernamentales, esto es, constituido por representantes de los Estados o simplemente cuando sean stos los que decidan por unanimidad o consenso, independientemente de si hay o no una organizacin internacional con personalidad jurdica propia.

En efecto, de acuerdo con el artculo 154 de la Constitucin de 1999, [l]os tratados celebrados por la Repblica deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, a excepcin de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la Repblica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al ejecutivo nacional 242 .

No hace el citado artculo 154 ninguna distincin entre el tipo de tratados sometidos a aprobacin legislativa. La diferencia est en que si el tratado de integracin no implica la atribucin del ejercicio de competencias a una organizacin internacional, ser necesaria su aprobacin legislativa antes de su ratificacin y luego durante su ejecucin pudiera suceder que sean necesarias posteriores aprobaciones legislativas adicionales si se considera que alguno de los actos de desarrollo del tratado constituye en s mismo nuevos tratados o normas de Derecho Internacional, aunque el mismo artculo 154 de la Constitucin permite que los tratados mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la Repblica o ejecutar actos ordinarios de las relaciones internacionales estn exceptuados de la aludida aprobacin legislativa.

En cambio, cuando se trata de tratados en los que el Ejecutivo Nacional atribuya el ejercicio de competencias nacionales a una organizacin internacional basta la aprobacin legislativa del tratado principal o marco y luego sus actos de ejecucin en todos los casos, dice expresamente el artculo 153 ejusdem, tendrn aplicacin directa, primaca sobre el derecho nacional en caso de conflicto y formarn parte del ordenamiento legal vigente en todos los casos, sin que pueda pretender la Asamblea Nacional, como s puede hacerlo en los tratados no supranacionales, que sus actos de desarrollo requieran adicionalmente aprobaciones legislativas.

242 EL ARTCULO 128 DE LA CONSTITUCIN VENEZOLANA DE 1961 EXPRESABA, EN TRMINOS MUY SIMILARES AL ACTUAL 154 CONSTITUCIONAL, QUE LOS TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES QUE CELEBRE EL EJECUTIVO NACIONAL DEBERN SER APROBADOS MEDIANTE LEY ESPECIAL PARA QUE TENGAN VALIDEZ, SALVO QUE MEDIANTE ELLOS SE TRATE DE EJECUTAR O PERFECCIONAR OBLIGACIONES PREEXISTENTES DE LA REPBLICA, DE APLICAR PRINCIPIOS EXPRESAMENTE RECONOCIDOS POR ELLA, DE EJECUTAR ACTOS ORDINARIOS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES O DE EJECER FACULTADES QUE LA LEY ATRIBUYA EXPRESAMENTE AL EJECUTIVO NACIONAL. SIN EMBARGO, LA COMISIN DELEGADA DEL CONGRESO PODR AUTORIZAR LA EJECUCIN PROVISIONAL DE TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES CUYA URGENCIA AS LO REQUIERA, LOS CUALES SERN SOMETIDOS, EN TODO CASO, A LA POSTERIOR APROBACIN O IMPROBACIN DEL CONGRESO.

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Como puede verse, hay una pequea diferencia, que en los hechos puede convertirse en grande, entre la ejecucin de tratados de Derecho Internacional y los que implican la generacin de Derecho Comunitario ya que en los primeros probablemente sern necesarias ms aprobaciones legislativas en su ejecucin que en los segundos, en los que por regla general no sern indispensables tales aprobaciones, salvo que se modifiquen los tratados constitutivos originales. Si a esto agregamos que, segn la extinta Corte Suprema de Justicia, es constitucional que el tambin desaparecido Congreso de la Repblica (ahora Asamblea Nacional) poda establecer en sus leyes aprobatorias reservas para la aplicacin de normas de los tratados internacionales, como lo dijo en sentencia de la Sala Plena del mes de julio de 1990 que ya comentamos, obviamente la ejecucin de los tratados de Derecho Internacional pueden tener ms obstculos en su ejecucin, pese a lo que deca el artculo 128 de la antigua Carta Magna, que los convenios internacionales que constituyen comunidades de Estados y generan, en consecuencia, Derecho Comunitario. Es bueno aclarar que este ltimo artculo era aplicable en aquella poca a todos los tratados internacionales sin distinciones, quiz porque no haba diferencia entre los tratados que podan generar estrictamente slo Derecho Internacional de los que generan Derecho Comunitario, ahora perfectamente diferenciados en la Constitucin venezolana.

Ciertamente, durante muchos aos los miembros del antiguo rgano legislativo nacional ni los funcionarios que realizaban sus actividades en la Administracin Pblica venezolana, ni los jueces de la Repblica, diferenciaban, porque tampoco lo haca claramente la Constitucin, entre actos de una organizacin comunitaria, externa al Estado venezolano, que deban tener aplicacin inmediata y directa en el mbito jurdico interno, inclusive sobre los propios ciudadanos, sin la participacin de autoridades nacionales y que, adems, pudiera tener primaca sobre normas nacionales en caso de conflicto. Para muchos ello era inconcebible y para evitarlo se inventaron multitud de artilugios y argumentos jurdicos que lamentablemente perjudicaron la puesta en prctica de nico proceso de este tipo en el que Venezuela ha participado: la Comunidad Andina.

Hoy afortunadamente el artculo 153 de la Constitucin de 1999 no solamente establece los principios rectores del Derecho Comunitario de aplicacin directa y de primaca de este derecho sobre las normas nacionales que pudieran obstaculizar sus efectos, sino que tambin dispone que aquel derecho forma parte integrante del ordenamiento legal vigente, lo que es muy importante porque de una forma clara deja establecido que las normas generadas en el mbito comunitario no deben considerarse como distintas o ajenas a las nacionales, como tradicionalmente se haba hecho respecto al Derecho Internacional (de all la aplicacin exagerada del antiguo artculo 128 constitucional), sino que el Derecho Comunitario forma parte integrante de por s del derecho venezolano desde el momento de su emanacin por la organizacin de acuerdo con los mecanismos establecidos en los tratados constitutivos de la comunidad, sin necesidad de tener que hacerse procedimientos adicionales de recepcin o conversin para que tales normas tuvieran vigencia y validez en el pas.

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Por otro lado, pareciera haberle dado el artculo 153 al Derecho Comunitario el rango de ley, independientemente de la forma que tenga a nivel interno en la comunidad, al decir que formar parte integrante del ordenamiento legal vigente. Sin embargo, esta percepcin podra cambiar si entendemos esta expresin en sentido amplio para incluir a todo el ordenamiento jurdico, sin tomar en cuenta su forma, incluyendo la Constitucin.

No obstante, la nueva norma constitucional venezolana aparentemente y si nos guiamos por lo literal se ha quedado corta ya que limit el principio de primaca del Derecho Comunitario a la legislacin interna y no frente a la propia Constitucin, lo que en las Comunidades Europeas constituye un presupuesto sustancial para su funcionamiento. Sin embargo, este principio, entendido as de esta forma tan amplia, en Europa ha tenido problemas de aplicacin, especialmente por las severas crticas que han hecho los tribunales constitucionales de varios Estados miembros, concretamente cuando de derechos fundamentales se trata 243 . Pero de la misma forma, la amplitud de este principio en Venezuela depender de la extensin con que se entienda la expresin utilizada por el constituyente.

3.3.

La integracin y la soberana en la Constitucin de 1999

Uno de los argumentos de mayor elaboracin jurdica que ha perjudicado la participacin pacfica de Venezuela en los procesos de integracin supranacionales y el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias ha sido el derivado de la afirmacin de que cuando un pas se incorpora a una organizacin de este tipo, realiza una cesin de soberana, con lo cual se hace ver que el Estado que participa en una experiencia supranacional transfiere definitivamente poderes propios y se convierte en un pas menos soberano.

En efecto, para algunos, el menoscabo de soberana que sufre un Estado por hacerse partcipe de una experiencia supranacional es tal que para poder llevarse a cabo debe ser sometido a innumerables autorizaciones y aprobaciones por parte de instancias nacionales, antes de que cada norma comunitaria pueda entrar en vigencia, lo cual slo ocurrir, en criterio de los que han sostenido esta posicin, cuando el rgano nacional lo permita de acuerdo con el derecho interno, principalmente por lo establecido por la Constitucin, convirtiendo, recibiendo o transformando la norma internacional en derecho interno.

No obstante, cuando se analiza detenidamente el tema, ni una cosa ni la otra son ciertas. Es decir, ni la experiencia supranacional constituye una cesin o transferencia de soberana a favor de
243 UNA VISIN GENERAL DE ESTE ASPECTO PUEDE VERSE EN SILVA ARANGUREN, ANTONIO Y JORGE LUIS SUAREZ MEJIAS, LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIN EUROPEA, REVISTA FUNDACIN PROCURADURA, NO 17, CARACAS, 1997.

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la organizacin creada, ni la atribucin del ejercicio de competencias a este tipo de organizaciones puede permitir que los Estados demoren la puesta en vigencia de las normas comunitarias o que stos puedan impedir tanto la aplicacin directa e inmediata del derecho generado por la organizacin como la primaca del Derecho Comunitario sobre el derecho nacional por razones estrictamente internas.

En efecto, como bien lo dice el propio artculo 153 de la nueva Constitucin venezolana, la Repblica podr atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integracin. De esta frase constitucional resulta fcil afirmar que lo que hace el Estado venezolano cuando se incorpora a una organizacin supranacional es atribuir el ejercicio de las competencias necesarias para ello y no ceder o transferir las competencias en s mismas consideradas, de donde la titularidad de stas sigue estando en manos de los Estados miembros y no pasa a la organizacin internacional. Por este motivo se puede decir que lo que realmente ocurre en un proceso de integracin supranacional es una distribucin del ejercicio de las competencias entre los Estados y la organizacin, porque as lo han querido los propios Gobiernos de los pases involucrados por razones de conveniencia nacional y por permitirlo as sus Constituciones 244 .

De all que no es correcto afirmar que un pas cuando acepta participar en una experiencia supranacional est cediendo parte de su soberana a la organizacin creada y que, por consiguiente, es menos soberano que otro que no est en esa situacin, hasta el punto de que ya no puede retirarse de la organizacin por su nica voluntad y que tampoco puede recuperar la plenitud del ejercicio de sus competencias cuando lo desee sino cuando lo permita la organizacin. Ciertamente,
244 LA NECESIDAD DE AFINAR LA EXPRESIN CON QUE SE REFIRIERA LA CONSTITUCIN A LA REALIDAD SUPRANACIONAL FUE UNO DE LOS ASPECTOS MS DISCUTIDOS EN LAS SESIONES DE TRABAJO LLEVADAS A CABO EN EL SEMINARIO BASES JURDICAS DE LOS PROCESOS DE INTEGRACIN, ORGANIZADO POR EL FORO DE INTEGRACIN Y COMERCIO INTERNACIONAL (FICI), CELEBRADO EN CARACAS LOS DAS 27 Y 28 DE SEPTIEMBRE DE 1999 CON LA PARTICIPACIN DE IMPORTANTES ESPECIALISTAS EN LA MATERIA LATINOAMERICANOS Y EUROPEOS Y EL AUTOR DE ESTE TRABAJO. EN ESTE EVENTO SE PRODUJO UN DOCUMENTO-PROPUESTA A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE QUE EN ESE MOMENTO SE ENCONTRABA ELABORANDO LA NUEVA CONSTITUCIN VENEZOLANA, EN EL CUAL QUED PLASMADA LA NECESIDAD, A DIFERENCIA DE OTROS PROYECTOS EN ESTA MATERIA, DE UTILIZAR LA EXPRESIN ATRIBUIR EL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS Y NO TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS O CESIN DE LAS MISMAS, POR CONSIDERARLO DE NUESTRA PARTE MS CORRECTO Y EXACTO AL NO OCURRIR REALMENTE EN LOS PROCESOS DE ESTE TIPO ESTAS LTIMAS FIGURAS SINO LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EN DONDE LAS COMPETENCIAS EN S MISMAS CONSIDERADAS SIGUEN ESTANDO BAJO LA TITULARIDAD DE LOS ESTADOS. POR ESTO, NO HAY EN LA INTEGRACIN SUPRANACIONAL NI MENOSCABO, NI PERJUICIO, NI DISMINUCIN DE LAS SOBERANAS ESTATALES SINO, A LO SUMO, UNA LIMITACIN DE LAS MISMAS EN UNA SITUACIN PARECIDA A LA FIGURA DE LA DESCENTRALIZACIN DEL PODER PBLICO, LO QUE OCURRE, EN TODO CASO, POR PROPIA VOLUNTAD SOBERANA DE LOS ESTADOS Y PARA SU CONVENIENCIA E INTERS GENERAL. AFORTUNADAMENTE ESTA PARTE DE LA PROPUESTA FUE CONSIDERADA VLIDA POR LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y FUE INCORPORADA EN LA NUEVA CONSTITUCIN DE 1999 EN SU ARTCULO 153, LO QUE LAMENTABLEMENTE NO FUE COMPAGINADO CON EL ARTCULO 73 EJUSDEM COMO TAMBIN HABAMOS PROPUESTO EN EL MISMO DOCUMENTO, COLOCANDO LO ESTABLECIDO EN ESTE LTIMO ARTCULO EN EL PROPIO TEXTO DEL ACTUAL ARTCULO 153, PERO EN LA VERSIN DEFINITIVA TODO ELLO FUE SEPARADO EN LOS ACTUALES ARTCULOS 153 Y 73 DE LA CARTA MAGNA.

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como sucede en todos los convenios internacionales, por decidirlo as los Estados que los suscriben, la soberana se ve limitada, que no eliminada o reducida, en el ejercicio que les corresponde a stos, pero su contenido sigue enteramente bajo su titularidad y por ello cuando por su propia decisin los Estados quieran ejercer sus competencias en forma absoluta en el mbito nacional sin intervencin de la organizacin supranacional, pueden retirarse de sta y recuperar la plenitud del ejercicio de sus competencias nacionales, quedando a salvo las responsabilidades internacionales y frente a sus ciudadanos en que pudieran incurrir.

Todo esto se hace ms cierto cuando nos damos cuenta de que una vez creada la organizacin supranacional, los Estados no desaparecen de su consideracin en la realizacin de sus actividades sino que sus representantes siguen participando en la adopcin de las decisiones de la organizacin a travs de los llamados rganos intergubernamentales, coexistiendo con los funcionarios nombrados por la propia organizacin que actan en el seno de rganos autnomos, en los que es fundamental para dictar sus actos que todos los Estados presentes den su consentimiento. Es decir, no es del todo cierto que una organizacin supranacional, luego de constituda por los Estados miembros, llegue a tener una independencia tal que le permita prescindir en todos los casos de la voluntad de los pases que le dieron origen, debiendo stos someterse ciegamente a sus designios. Realmente, en el sentido estricto del trmino, la organizacin as creada no es supranacional, pero a la vez este trmino refleja una situacin especial en la que la organizacin as creada disfruta de una serie de poderes que de acuerdo con el Derecho Internacional clsico no era posible que tuvieran las organizaciones tradicionales.

Por otro lado, es consustancial a una experiencia supranacional, en una realidad como la antes anotada, que sus actos y normas no tengan que pasar por el tamiz legislativo o administrativo de los rganos nacionales ya que, de otra manera, el poder de decisin de la organizacin y sus posibilidades de independencia de actuacin no variaran en lo ms mnimo a las que tienen las organizaciones intergubernamentales tradicionales, que las han llevado a ser muy criticadas justamente por su falta de poder, su debilidad en situaciones lmite y por la imposibilidad de imponerse a los mismos Estados en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por stos en los tratados. Permitir obstculos u aprobaciones como las que sostienen algunos que deben sufrir los actos comunitarios antes de entrar en vigencia en cada pas es menoscabar e impedir de manera casi definitiva el funcionamiento de las organizaciones supranacionales, de una manera tal que no se diferenciaran en ninguna medida de las que quisieron no parecerse.

En todo caso, las razones que pueden alegarse para que una norma comunitaria no entre en vigencia de inmediato, esto es, cuando es publicada en el rgano oficial del convenio, como lo establece el artculo 3 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, importando as un principio del Derecho Comunitario europeo, deben ser tambin de ndole comunitaria y no nacionales, lo que quedar en el criterio de los propios rganos comunitarios y no de los Estados

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miembros, lo cual slo puede suceder en casos realmente excepcionales cuando, repetimos, ello convenga a la comunidad 245 . De cualquier manera, tal excepcin no implica que la norma comunitaria deba transformarse en derecho nacional porque ello no es necesario en ningn caso en el Derecho Comunitario, ni siquiera en los casos en que la suspensin de la vigencia se haga, y tal expresin utilizada por el Tratado andino debe interpretarse de acuerdo con el Derecho Comunitario y no por los principios de Derecho Internacional 246 .

3.4.

La integracin latinoamericana en la Constitucin de 1999

El artculo 153 de la Constitucin venezolana ratifica lo que una vez dijo la Constitucin derogada de 1961, no con las mismas palabras pero s con otras, quizs en un sentido ms amplio, parte de lo cual ya hemos transcrito antes: la Repblica promover y favorecer la integracin latinoamericana y caribea, en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses econmicos, sociales, culturales, polticos y ambientales de la regin. Luego contina diciendo el mismo artculo que la Repblica podr suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo comn de nuestras naciones, y que garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes.

SEGN EL ARTCULO 3 DEL TRATADO DE CREACIN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA LAS DECISIONES DEL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES O DE LA COMISIN Y LAS RESOLUCIONES DE LA SECRETARA GENERAL SERN DIRECTAMENTE APLICABLES EN LOS PASES MIEMBROS A PARTIR DE LA FECHA DE PUBLICACIN EN LA GACETA OFICIAL DEL ACUERDO, A MENOS QUE LAS MISMAS SEALEN UNA FECHA POSTERIOR. LUEGO AGREGA EL MISMO ARTCULO EN UN PRRAFO DIFERENTE QUE CUANDO SU TEXTO AS LO DISPONGA, LAS DECISIONES REQUERIRN DE INCORPORACIN AL DERECHO INTERNO, MEDIANTE ACTO EXPRESO EN EL CUAL SE INDICAR LA FECHA DE SU ENTRADA EN VIGOR EN CADA PAS MIEMBRO. COMO PUEDE VERSE, SE TRATA, EN TODO CASO, DE UNA DECISIN DEL RGANO COMUNITARIO Y NO DE LOS ESTADOS QUE LA NORMA ANDINA NO ENTRE EN VIGENCIA CUANDO SE PUBLIQUE EN EL RGANO DE LA COMUNIDAD SINO DEL PROPIO RGANO QUE LA DICT. Y NO SE TRATA PROPIAMENTE DE UNA INCORPORACIN AL DERECHO INTERNO COMO INFELIZMENTE DICE LA NORMA DEL TRATADO, FIGURA STA QUE POR LO DEMS EST PROHIBIDA EN EL DERECHO COMUNITARIO, SINO DE UNA FORMA DE PREPARAR
35 EL TERRENO CUANDO AL RGANO ANDINO LE PAREZCA CONVENIENTE PARA LOS INTERESES COMUNITARIOS QUE ALGN ACTO INTERNO DEBA DICTARSE PREVIAMENTE. LA NORMA COMUNITARIA NO NECESITA DE INCORPORACIN AL DERECHO INTERNO, NI DE RECEPCIN O CONVERSIN O TRANSFORMACIN, PORQUE SE CONSIDERA QUE TAL NORMA DESDE QUE SE PUBLICA ES DERECHO NACIONAL, AUNQUE NO ENTRE EN VIGENCIA INMEDIATAMENTE. 246 HABLANDO DE ESTA SITUACIN, EL PROFESOR JOS GUILLERMO ANDUEZA DICE QUE SOSTENER QUE LA INCORPORACIN DE UNA DECISIN AL DERECHO INTERNO SIGNIFICA APLICAR LOS PROCEDIMIENTOS DE RECEPCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL SERA UN ERROR JURDICO. CUANDO UNA DECISIN DISPONGA QUE ELLA REQUIERE DE INCORPORACIN EN EL DERECHO INTERNO PARA ENTRAR EN VIGENCIA LO QUE SUCEDE ES QUE SU APLICABILIDAD QUEDA EN SUSPENSO HASTA QUE EL PAS MIEMBRO ADOPTE LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS PARA QUE LA DECISIN SE CUMPLA. EL ACTO EXPRESO QUE EXIGE EL ARTCULO [3] DEL TRATADO NO ES OTRO QUE AQUEL QUE CONTIENE LAS MEDIDAS DE EJECUCIN, COMPLEMENTACIN O DESARROLLO. ESE ACTO INTERNO PUEDE SER LA PROMULGACIN DE UNA LEY, DE UN DECRETO REGLAMENTARIO O DE CUALQUIER OTRO ACTO DE DERECHO INTERNO (ANDUEZA, JOS GUILLERMO, EL TRIBUNAL DEL PACTO ANDINO, PUBLICACIONES DEL TRIBUNAL/ESTUDIOS 3, QUITO, 1986, PP. 72-73).

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Ms adelante, para cerrar sus aspectos programticos, el artculo 153, complementando la posibilidad de atribucin del ejercicio de competencias a que antes hicimos referencia, dispone que dentro de las polticas de integracin y unin con Latinoamrica y el Caribe, la Repblica privilegiar relaciones con Iberoamrica, procurando sea una poltica comn de toda nuestra Amrica Latina, todo lo cual se pretende perfeccionar con estipulaciones tan relevantes como la que antes comentamos de que [l]as normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin sern consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicacin directa y preferente a la legislacin interna.

Como puede verse, est ms clara en la nueva Constitucin la concepcin de la integracin como una forma distinta de manejo de las relaciones internacionales frente a los tradicionales mecanismos de la cooperacin internacional porque siendo sta una importante forma de entenderse los pases en ciertos supuestos, no llena las expectativas en otros, ni satisface a los Estados cuando se trata de la asuncin de compromisos ms profundos entre ellos con la finalidad de lograr, como dice el mismo artculo 153, el desarrollo comn de las naciones, el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de los habitantes Esto, ciertamente, slo puede lograrse a travs de la integracin, que significa etimolgicamente, como bien se puede apreciar en cualquier diccionario, que unas partes se unen para conformar un todo, en donde cada parte mantiene su individualidad y existencia, es decir, no se funden para ello, o lo que es lo mismo, los pases cuando se integran mantienen su individualidad y aunque se avance en el proceso, no crean un nuevo Estado.

La cooperacin, sin embargo, puede ser un mecanismo complementario para lograr ciertas metas de la integracin 247, ya sea las directamente relacionadas con el propio proceso o para poder entenderse con los dems pases en situaciones en las que no hace falta asumir lazos tan profundos como los que se producen cuando una experiencia integradora tiene xito.

En todo caso, la Constitucin venezolana con este artculo 153, se convierte en una de las ms avanzadas y modernas del continente, solamente comparable con la Constitucin colombiana, al permitir y prever expresamente situaciones que hasta hace poco eran inaceptables, no solamente

247 CIERTAMENTE EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIN SUPRANACIONAL MS DESTACADOS (LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y LA COMUNIDAD ANDINA) SE UTILIZAN COMO MECANISMOS COMPLEMENTARIOS A LAS PROPIAS COMUNIDADES LA COOPERACIN EN CIERTAS REAS EN LAS QUE LOS ESTADOS MIEMBROS NO QUIEREN DESPRENDERSE DEL EJERCICIO DIRECTO DE LAS COMPETENCIAS INVOLUCRADAS. POR ELLO, AL FINAL SE HA CREADO UN MACROSISTEMA DE INTEGRACIN, QUE EN EL VIEJO CONTINENTE SE LLAMA LA UNIN EUROPEA, EN EL CUAL COEXISTEN PILARES PROPIAMENTE COMUNITARIOS -LAS COMUNIDADES EUROPEAS- Y PILARES EXTRACOMUNITARIOS EN LOS QUE SE MANEJA BSICAMENTE LA COOPERACIN INTERGUBERNAMENTAL. ESTO LTIMO OCURRE, POR EJEMPLO, EN LA MATERIA POLICIAL Y PENAL Y EN LA POLTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMN EUROPEAS, TODO LO CUAL SE HACE, EN TODO CASO, PARA INTENSIFICAR EL PROCESO DE INTEGRACIN Y CONFORMAR UN SISTEMA. ALGO SIMILAR SUCEDE EN LA COMUNIDAD ANDINA EN LA QUE, AL LADO DE SUS MECANISMOS SUPRANACIONALES, EXISTEN CONVENIOS DE COOPERACIN INTERNACIONAL, TODO LO CUAL CONSTITUYE LO QUE SE LLAMA DESDE 1996 EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIN.

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en Venezuela sino en el mundo. En Europa, por ejemplo, en donde nacieron las primeras experiencias integradoras del mundo, especialmente las de naturaleza supranacional, hubo que hacer varias reformas para que las Constituciones permitieran situaciones como las que se producen en las Comunidades Europeas, lo que llev a que el tema fuese discutido entre sus ciudadanos y los rganos de los Poderes Pblicos, previamente a la suscripcin de los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, no solamente cuando se trataba de la incorporacin de los pases a las mencionadas comunidades sino cada vez que estos tratados deban sufrir alguna reforma. Lamentablemente esta generacin de opinin pblica no se ha producido en nuestro pas en este tema, pero no est lejos el da que ello ocurra ya que lo establecido en la Constitucin en su artculo 153 puede ser motivo suficiente para que temas como la integracin latinoamericana se discutan a todos los niveles en el futuro.

3.5 La participacin ciudadana y la integracin en la Constitucin de 1999

La Constitucin de 1999 ha previsto que [l]os tratados, convenios o acuerdos internacionales que pudieren comprometer la soberana nacional o transferir competencias a rganos supranacionales, podrn ser sometidos a referendo por iniciativa del Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo de Ministros; por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea; o por el quince por ciento de los electores o electoras inscritos e inscritas en el registro civil y electoral.

Es decir, como sucede en otros supuestos, la Constitucin venezolana pretende la participacin de los ciudadanos venezolanos en la toma de decisiones en aspectos en los que no se haba hecho hasta ahora como es en la integracin, lo que ha llevado, como hemos dicho, a que estos mecanismos no formen parte de la vida diaria del venezolano, ni se discuta abiertamente sobre el tema y lo que es ms grave: no se conozcan las caractersticas, bondades y consecuencias de los procesos de este tipo. Tampoco se ha logrado que la integracin sea considerada como poltica de Estado de manera que sea tomada en cuenta cuando cada rama del Poder Pblico deba adoptar sus decisiones de acuerdo con las conveniencias del pas ni para hacer la planificacin del Estado.

Ahora bien, quizs por regular aspectos que slo complementan la eficacia de la integracin como figura de las relaciones internacionales, que no la esencia para existir en Venezuela como lo dice el artculo 153 de la Constitucin de 1999, el artculo 73 ejusdem tiene inconsistencias respecto a lo establecido en el primero de los artculos nombrados al utilizar expresiones como comprometer la soberana nacional y transferir competencias, esto como consideraciones para ser sometido un tratado internacional a un referendo. Esto, en nuestro criterio, constituye una contradiccin respecto a las ideas constitucionales esbozadas en el artculo principal que regula la integracin y la supranacionalidad en nuestra Ley Fundamental debido a que no es correcto afirmar que la integracin, y an la supranacionalidad, pueden realmente comprometer la soberana del pas ya que

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no puede considerarse que estos mecanismos produzcan una cesin o transferencia de sta a la organizacin creada, como erradamente parece decirlo el mencionado artculo 73. Lo ms que puede afirmarse en esta situacin es que la integracin o la supranacionalidad pueden limitar el ejercicio de competencias nacionales, como lo pueden hacer tambin los convenios de cooperacin internacional tradicionales, aunque es innegable que da lugar a situaciones muy especiales no posibles en stos.

De all que no luzca cnsono con la idea de integracin, de acuerdo con los trminos del artculo 153 de la Constitucin, considerar que aqulla pueda comprometer la soberana nacional y menos an decir que puede dar lugar a una transferencia de competencias, cuando el propio artculo 153, utilizando correctamente los trminos que la definen, usa en lugar de cesin o transferencia de competencias como errneamente hace el artculo 73 ejusdem, la figura de la atribucin del ejercicio de competencias.

Posiblemente la explicacin a esta contradictoria situacin entre estos dos artculos constitucionales pudiera estar en el origen de cada uno de ellos ya que aparentemente provienen de distintos proyectos en donde el artculo 153 result de una discusin donde se tomaron en cuenta conceptos mejor elaborados sobre los temas que involucra y que parecieran haber sido ms acabadamente definidos que los que formaron las ideas del actual artculo 73 de la Carta Magna 248 .

En todo caso, la intencin del artculo 73 es positiva porque permite la posibilidad de una mayor participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones pblicas sobre este tema, para con ello generar una ms amplia discusin de ciertos temas como la integracin, y la supranacionalidad que pudiera llevar implcita, lo cual no se ha hecho pese a haberse aprobado un artculo tan valioso como el comentado artculo 153, motivo por el cual no se ha medido en su justo alcance y medida lo que significa que Venezuela pertenezca a una comunidad de Estados, como sucede en la Comunidad Andina, lo que ha influido para que nuestro pas incurra en mltiples incumplimientos comunitarios, en gran parte por desconocimiento de la materia por parte de sus propios funcionarios y jueces, an cuando Venezuela sigue siendo uno de los pilares de la misma desde que se comenz a discutir su proyecto de nacimiento a mediados de los aos sesenta entre los entonces Presidentes de Venezuela, Colombia y Chile, lo que dio lugar en 1969 al Pacto Andino, paradjicamente con la ausencia de Venezuela.

Y justamente la ausencia de Venezuela del Acuerdo de Cartagena en su origen se produjo por la falta de acuerdo entre las fuerzas vivas de nuestro pas sobre las consideraciones de una figura como la integracin, a la que todava no se haba llegado a entender en su exacta dimensin, con sus beneficios y consecuencias 249 . Seguramente si se analizaran en su globalidad y como parte
248 VASE FORO DE INTEGRACIN Y COMERCIO INTERNACIONAL, INFORME ANUAL..., PP. 121 Y SS.

249 SIN

EMBARGO, EN CONVERSACIONES PRIVADAS DEL AUTOR DEL PRESENTE TRABAJO CON EL QUE ERA

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de un contexto tales aspectos, se entenderan mejor muchos de sus detalles y nuestro pas estara ms consciente de lo que significa formar parte de una experiencia como esta. En el peor de los casos slo podran considerarse los supuestos perjuicios que sufre un pas por intervenir en un proceso de integracin, que los puede haber, como sacrificios para lograr resultados ms positivos para una regin, que al final tambin sern para nuestro pas.

3.6. Conclusin preliminar

Como puede deducirse de todo lo anterior, el artculo 153 de la Constitucin venezolana de 1999 es una norma de la que deberamos sentirnos orgullosos todos los venezolanos porque constituye un gran avance en la materia en Latinoamrica y que ojal signifique una luz en el tnel en que la integracin ha estado durante varias dcadas en nuestro pas 250 .

Hubiera sido deseable una mayor compaginacin entre los trminos y conceptos manejados en las dos principales normas involucradas en esta materia de la Constitucin vigente, como son los artculos 153 y 73 de la Carta Magna, en el sentido de haber entendido mejor la dimensin de la integracin, el significado de la supranacionalidad que ella pudiera llevar implcita y la forma como la soberana se ve involucrada, lo que no parece haberse colocado en su justo lugar cuando comparamos ambas normas, probablemente por provenir ellas de procesos de elaboracin distintos.

Sin embargo, creemos que el nuevo contexto constitucional venezolano en esta materia es un avance y se desprende que el constituyente ha acogido finalmente un buen significado de la integracin como poltica de las relaciones internacionales venezolanas y lo que pudiera conllevar a la larga la supranacionalidad como elemento determinante en su desarrollo y que necesariamente deber estar presente en muchos de sus casos.

Sin embargo, y parece tambin haberlo acogido el constituyente, la soberana no debe considerarse que se ve perjudicada o menoscaba negativamente con la integracin supranacional sino que se trata del ejercicio compartido del Poder Pblico entre los Estados y la organizacin comunitaria, por lo que, como mucho, la soberana slo se ve limitada pero no reducida en estos casos, como pudiera suceder en los convenios intergubernamentales, lo cual, en todo caso, se hace por razones de conveniencia nacional y as lograr beneficios y superar problemas propios

PRESIDENTE DE LA REPBLICA CUANDO VENEZUELA LE CORRESPONDI INGRESAR AL PACTO ANDINO, DR. RAFAEL CALDERA, STE MANIFEST QUE LAS RAZONES POR LAS QUE VENEZUELA NO SE INCORPOR AL PACTO ANDINO EN 1969 NO FUERON SOLAMENTE INTERNAS SINO TAMBIN DE DESACUERDO ENTRE LOS PASES MIEMBROS, QUE AFORTUNADAMENTE SE SOLUCIONARON EN PARTE EN 1973, MOTIVO POR EL CUAL VENEZUELA SE INCORPOR EN ESTE PROCESO EN ESTE AO. 250 LAMENTABLEMENTE LA SITUACIN ACTUAL DE LA INTEGRACIN EN VENEZUELA NO ES POSITIVA COMO PUEDE VERSE DE LA DESCRIPCIN QUE HACE EL AUTOR DE ESTE TRABAJO EN LA INTEGRACIN EN VENEZUELA: BALANCE Y PERSPECTIVAS (1999-2000), INFORME ANUAL 1999, FICI, CARACAS, 2000, PP. 3742.

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conjuntamente con otros pases. Pero ello implica, claro est, que Venezuela deba cumplir la normativa comunitaria y si la organizacin supranacional acta con la participacin de nuestros representantes en sus rganos intergubernamentales, tal limitacin en la soberana ser menor porque pueden intervenir e influir en la toma de las decisiones ms importantes del proceso y tambin controlar a los rganos que, en principio, pueden actuar con independencia de los pases miembros.

Creemos que la Constitucin ha dejado bien claro que la integracin es una prioridad para Venezuela, especialmente la latinoamericana, que es posible la participacin de nuestro pas an en estadios tan avanzados como en los que existe supranacionalidad, en la que es necesario que ocurra algo tan importante como que el Poder Pblico nacional atribuya el ejercicio de ciertas competencias propias a una organizacin externa, pero que la soberana por este hecho no se ve menoscaba o perjudicada, repetimos, sino slo limitada en su ejercicio interno ya que, en primer lugar, se trata de experiencias en las que el Estado venezolano participa por su propia voluntad soberana junto con otros pases, por razones que tienen que ver con su propia conveniencia, y en segundo lugar, luego el gobierno venezolano puede seguir interviniendo en la toma de decisiones en el seno de la organizacin, lo que le conviene continuar hacindolo por requerirlo as los intereses de nuestro pas, si queremos pensar en forma egosta, y por necesitarlo as el proceso mismo y Latinoamrica entera ya que Venezuela es un factor muy importante en su desarrollo.

En todo caso, no creemos que los problemas que existen en Venezuela con respecto al tema de la integracin se vayan a solucionar por el slo hecho de tener en nuestra Constitucin unas modernas normas ms acordes con la dimensin de aqulla. Hace falta, adicionalmente, algo ms, como que nuestros gobernantes, jueces y funcionarios dejen de manejar un concepto de soberana totalmente superado, con una visin miope de la misma, lo que nos impide adaptarnos a un mundo globalizado que requiere asociaciones estratgicas entre los pases menos beneficiados, contradictoriamente a lo que piensan la mayora de los que dirigen los destinos de nuestros pases, quienes haciendo uso de un concepto de soberana totalmente arcaico, radical y extremo creen poder solucionar nuestros problemas, cuando es todo lo contrario: la integracin no es una amenaza para nuestra soberana y puede servir de contrapeso a formas exageradas y negativas de hacer globalizacin que obviamente no hacen bien a los pases menos desarrollados.

Si nos mantenemos separados y pensando que individualmente resolveremos nuestros problemas, la influencia negativa que pueda tener la globalizacin y los pases ms desarrollados ser mayor y causar ms problemas a nuestras economas. No debe verse a la integracin como un perjuicio de la soberana o como una forma de intervencin extranjera en los asuntos internos de nuestros pases sino todo lo contrario, como un mecanismo de unin para evitar los efectos perjudiciales de un mundo globalizado, que asimismo tiene sus beneficios y es irreversible, de

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manera que si no nos adaptamos y creamos bloques que hagan contrapeso, nuestros pases sufrirn ms perjuicios.

Est en manos de nosotros mismos como ciudadanos ilustrarnos sobre este tema de una manera ms adaptada al siglo XXI para as poder exigir ms a nuestros lderes y superar una concepcin de soberana que nos hace dao porque nos impide afrontar a la integracin, y an la misma cooperacin, con actitud positiva. De ninguna manera debemos seguir manteniendo una tesis extrema de proteccin de la soberana porque los perjudicados seremos nosotros mismos, lo que tampoco quiere decir que nos entreguemos ciegamente a los ms poderosos. Todo lo contrario: frente a efectos negativos, debemos unirnos para contrarrestarlos y as crear un medio ms favorable a nuestros intereses, sin egosmos, con sinceridad y transparencia.

Esa justamente deber ser nuestra labor. Con una norma constitucional tan favorable, debemos seguir insistiendo en las ideas de la integracin como un mecanismo para solucionar problemas en la regin. De otra manera, la soberana en una concepcin arcaica de nuestros gobernantes nos llevar a ms desgracia y a ms penuria porque el aislamiento, la prepotencia y la individualidad no nos conducir a ninguna parte sino a ms pobreza porque el resto del mundo se est uniendo cada vez ms.

4. Venezuela, la Comunidad Andina y el Mercosur: a modo de conclusin.

Como hemos visto en los apartados anteriores, la Comunidad Andina y el Mercosur son dos procesos de integracin distintos. Y no lo decimos solamente desde el punto de vista jurdico, sino tambin desde el punto de vista econmico-comercial, por lo que en muchos aspectos pudieran resultar incompatibles afrontarlos simultneamente. Sin embargo, en los dos ltimos gobiernos venezolanos, los respectivos Presidentes de la Repblica (Rafael Caldera 251 y Hugo Chvez) han intentado ingresar a Venezuela en el Mercosur, an cuando nuestro pas pertenece a la Comunidad Andina.

Lo anterior pudiera resultar inconveniente para nuestro pas. En efecto, la Comunidad Andina y 251 SIN EMBARGO, EL EXPRESIDENTE DE LA REPBLICA, DR. RAFAEL CALDERA, EN CONVERSACIONES PRIVADAS SOSTENIDAS CON QUIEN REALIZA ESTE TRABAJO SOSTUVO QUE NUNCA ESTUVO EN LA MENTE DEL GOBIERNO QUE L PRESIDI QUE VENEZUELA FUESE ESTADO-PARTE INDIVIDUAL DEL MERCOSUR SINO, EN TODO CASO, INGRESARA COMO PAS DE LA COMUNIDAD ANDINA Y COMO PARTE DE STA. POR ESO, SE INICIARON LAS NEGOCIACIONES ENTRE AMBAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN 1995, LAS CUALES TODAVA NO HAN TERMINADO POR HABER DIFERENCIAS APARENTEMENTE IRRECONCIABLES ENTREE AMBOS BLOQUES. NO OBSTANTE, LAS INFORMACIONES DE PRENSA DE LA POCA SEALABAN, COMO VIMOS ANTES EN ESTE MISMO TRABAJO, QUE EL GOBIERNO VENEZOLANO S INTENT INGRESAR INDIVIDUALMENTE AL MERCOSUR, CON EL APOYO DEL GOBIERNO BRASILEO PRESIDIDO POR FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, VIEJO AMIGO DE NUESTRO PAS Y DEL PROPIO EXPRESIDENTE CALDERA, CON LA IDEA DE DESARROLLAR EL NORTE DE ESE PAS, QUE NO HA ESTADO BAJO LA INFLUENCIA DEL MERCOSUR, Y POR OTRO LADO, VENEZUELA PODRA DESARROLLAR EL SUR DEL PAS, PERO APARENTEMENTE ALGUNOS PASES DEL PROPIO MERCOSUR (ARGENTINA) Y DE LA COMUNIDAD ANDINA (COLOMBIA) SE OPUSIERON A ESA IDEA.

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el Mercosur son dos procesos que, si bien tratan de integrar a sus pases, tienen caractersticas diferentes desde el punto de vista comercial y jurdico, con economas involucradas muy distintas. Ciertamente, si comparamos el tipo de pases que forman parte del Mercosur y los que son miembros de la Comunidad nos encontramos que en el primero prevalecen economas consideradas de las ms desarrolladas del subcontinente latinoamericano (Argentina y Brasil), con dos muy pequeas (Paraguay y Uruguay). En cambio, en la Comunidad Andina casi todos los pases participantes tienen economas medias (Colombia, Venezuela y Per) y los que pueden considerarse como economas pequeas (Ecuador y Bolivia) han avanzado mucho en los ltimos aos, por lo que las asimetras entre todos los pases andinos cada vez son menores.

Ahora bien, no solamente tenemos en ambos procesos pases con economas muy dispares, lo cual, sin embargo, pudiera solventarse con buenas polticas de coordinacin y convergencia econmica como han hecho en la Unin Europea, sino que ello tambin hace que en ambos procesos los derechos de desplazamiento entre los pases para sus factores de produccin, concretamente los bienes, han sido diseados de manera diferente y, adems, cada proceso tiene caractersticas jurdicas distintas que hace que el cumplimiento interno de lo establecido en cada uno de ellos deba hacerse de otra forma.

As las cosas, si bien la Comunidad Andina y el Mercosur son procesos de integracin subregional, ubicados aparentemente en etapas similares (unin aduanera), ambos se rigen por estructuras orgnicas distintas: una, la del Mercosur, manejada en forma prioritaria por factores polticos, por prevalecer en ella la intergubernamentalidad, ejercida de manera dominante por pases muy fuertes econmicamente, por lo que es muy dudoso que Venezuela pueda ejercer alguna influencia determinante en sus decisiones. En cambio, la estructura orgnica de la Comunidad Andina es muy slida, con una supranacionalidad muy respetable, en la que prevalecen las decisiones tcnicas, por lo que estn ms alejadas de la influencia poltica de los gobiernos de los pases miembros. Y lo ms importante: en ambos procesos, se da prioridad a sus decisiones por sobre cualquier otro convenio o proceso internacional paralelo de sus pases, notndose esto mucho ms en la Comunidad Andina al ser una organizacin supranacional.

Es quizs este ltimo aspecto el ms determinante: la Comunidad Andina puede impedir a Venezuela de manera ms definitiva participar individualmente en el Mercosur simultneamente, tanto por razones jurdicas como de pura y simple incompatibilidad econmico-comercial entre ambos procesos. La integracin andina no permite bajo ningn respecto la dependencia de la ejecucin de sus decisiones de las de otro proceso ni del derecho interno de sus miembros. Efectivamente, vimos como en la Comunidad Andina uno de los aspectos ms desarrollados es el control de los incumplimientos, para lo cual tiene mecanismos muy importantes porque pueden implicar consecuencias jurdicas determinantes en la vida de los pases incumplidores. Vimos que, aparte de la Accin de Incumplimiento, la cual puede activarse tanto por los pases, como por los rganos andinos, as como

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por los particulares, la cual puede producir en el pas infractor consecuencias econmico-jurdicas muy relevantes, tambin existe la institucin de la responsabilidad de los Estados miembros por la infraccin del Derecho Andino, que da lugar a la obligacin de indemnizar a los ciudadanos por los daos patrimoniales que sufran como consecuencia de los incumplimientos de los Estados del Derecho Andino.

Estas consecuencias de los incumplimientos comunitarios se producen por cualquier incumplimiento de la normativa andina, sin que sirva de justificacin, por ejemplo, la existencia de otras obligaciones internacionales del pas infractor ni el propio derecho interno como ya hemos dicho. Es decir, si Venezuela se incorpora al Mercosur de manera individual, estara en permanente incumplimiento frente a la Comunidad Andina, con las consecuencias que ello conlleva, a menos que decida estarlo frente al Mercosur, que si bien tiene mecanismos de control de incumplimientos ms dbiles por no tener supranacionalidad como atributo de sus instituciones, sin embargo esa situacin de rebelda producira igualmente situaciones de responsabilidad internacional de Venezuela con los pases de esta organizacin.

As las cosas, la existencia de supranacionalidad en la Comunidad Andina de manera importante como vimos impide a Venezuela participar en otro proceso simultneo de integracin, a menos que decida separarse del mismo. Pero esto ltimo tampoco resulta claro hacerlo porque en el Mercosur nuestra economa, que puede catalogarse como media si la comparamos con la Brasil y Argentina, es dbil frente a las de los pases lderes de este proceso de integracin, a diferencia de la Comunidad Andina en donde nuestra economa es de las fuertes al lado de las de los dems integrantes y por ello podemos ejercer un rol de lderes del proceso como de hecho lo hemos realizado.

Ahora bien, adems de las razones antes esbozadas que hacen inviable una posibilidad de participacin simultnea de Venezuela en la Comunidad Andina y el Mercosur, tampoco es recomendable para Venezuela retirarse del primero para participar en el segundo. Ello porque nuestra Constitucin le da una gran facilidad a la aplicacin y efectividad de las decisiones que emanen de organizaciones supranacionales en las que Venezuela participe, una vez cumplidos ciertos trmites mnimos establecidos en la misma Carta Magna. Sin embargo, cuando se trata de procesos de integracin intergubernamental, como es el Mercosur, e inclusive en los convenios de cooperacin internacional, los rganos nacionales competentes pueden exigir el sometimiento de las decisiones adoptadas en los mismos de aprobaciones legislativas, lo que hacen ms difcil el desarrollo y ejecucin interno de las mismas.

En efecto, vimos, por un lado, que la Comunidad Andina tiene prevista la aplicacin de los principios rectores del Derecho Comunitario, lo que significa que los actos andinos tienen efectividad inmediata y directa en los pases miembros desde el momento de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, que tales actos tienen primaca sobre el derecho nacional en caso de

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conflicto, que su incumplimiento genera responsabilidad de los Estados frente a sus ciudadanos y que stos deben garantizar la seguridad jurdica comunitaria eliminando definitivamente de sus ordenamientos jurdicos los actos o normas nacionales que obstaculicen la aplicacin del Derecho Andino. Todo esto se ve fortalecido, adems, por las disposiciones constitucionales venezolanas que permiten la vigencia de tales principios en el mbito interno de manera indudable.

En cambio, con respecto al Mercosur, la situacin es muy diferente porque a lo sumo lo que puede darse es la vigencia simultnea de las normas de este proceso, que no su aplicacin directa e inmediata con primaca sobre el derecho nacional, y aqullo solamente una vez que reciban la aprobacin legislativa de cada decisin en cada uno de los pases parte del mismo. Es decir, para que las normas del Mercosur puedan aplicarse con efectos erga omnes en cada pas, las mismas deben ser sometidas a los trmites de internalizacin respectivos que establecen las Constituciones respectivas, por lo que cada acto mercosureo al ser dictado por la organizacin est en una situacin de incertidumbre patente en lo que respecta a su aplicacin porque ello no depende de la propia organizacin Mercosur sino de los ordenamientos jurdicos nacionales.

As las cosas, lo que pasara en Venezuela con las decisiones del Mercosur es muy claro. Las mismas estaran a merced de los vaivenes polticos del momento y podran ser sometidas a interminables discusiones parlamentarias, en muchos casos sin resultado concreto o definitivo, como pas con la Comunidad Andina en sus inicios y hasta entrados los aos noventa, pese a que la propia Constitucin permita exceptuar de aprobaciones legislativas las decisiones de ejecucin o desarrollo de un tratado internacional ya aprobado de la misma manera. En cambio, cuando se trata de procesos de integracin supranacional, la Constitucin venezolana permite, una vez aprobados los tratadosmarco como son el Acuerdo de Cartagena y el Tratado de creacin del Tribunal de Justicia, y sus modificaciones, que la aplicacin de sus normas no dependan de situaciones internas sino de la propia organizacin, lo cual da ms seguridad jurdica a los involucrados con las mismas y la posibilidad de planificar mejor las actividades econmicas relacionadas con el proceso, sin depender tanto de aspectos nacionales.

Como vemos, la situacin econmica de los procesos de integracin, su status comercial y su naturaleza jurdica son determinantes para establecer la conveniencia de un proyecto de este tipo para un pas. No basta que un proceso de integracin est aparentemente bien delineado y con resultados positivos para los originales participantes, sino que, adems, es importante determinar la forma como todo ese aparato internacional creado tenga efectividad al ser llevado a los hechos. Y es aqu donde por sus caractersticas intrnsecas y por los problemas que conlleva participar en una organizacin en la que no se puede ejercer liderazgo, la conveniencia de que Venezuela entre al Mercosur merece una respuesta negativa.

En este sentido, si bien Mercosur parece muy atractivo por la clase de proceso que es y por los

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aparentes beneficios que han logrado sus pases, especialmente los ms grandes, sin embargo Venezuela estara en desventaja desde el punto de vista econmico-comercial y por no poder dirigir la discusin de los temas que involucra al tener una economa inferior a la de los lderes de ese proceso, sin contar los innumerables problemas que un proceso de integracin lleva aparejados cuando cada decisin adoptada necesita que cada pas la apruebe por su lado y la tenga que llevar a la prctica de manera individual.

Por estas razones, la conclusin que podemos obtener es que el Mercosur pudiera ser inconveniente para Venezuela, aun cuando se retire de la Comunidad Andina. Dejar un proyecto de integracin de ms de treinta aos de camino, en el que se puede ser lder, en el que se puede dirigir la discusin de los temas de acuerdo con la importancia para la comunidad y tomando en cuenta a todos los pases participantes, pero tambin de acuerdo a la conveniencia nacional, con rganos intergubernamentales en los que los gobiernos pueden participar en el proceso como representantes de los pases sin que la organizacin pueda subordinarlos, pero al mismo tiempo con rganos autnomos e independientes que pueden abstraer a la organizacin de situaciones internas negativas; dejar una organizacin en la que ninguna economa de los pases participantes es superior a la nuestra y que adems sus decisiones tienen valor jurdico propio sin necesitar del acuerdo poltico de los gobiernos para que puedan llevarse a cabo, que pueden aplicarse directamente con consecuencias jurdicas si ello no se hace; en fin, cambiar todo ello por un proceso que no tiene que ver con nuestra economa, cultura y poltica, que no tiene solidez institucional, que lo poltico es indispensable para adoptar y aplicar sus decisiones, que la direccin del proceso la llevan otros, que necesitar adicionalmente de ingredientes favorables de ndole partidista nacional para poder aplicarse en nuestro pas lo que tal proceso implique, todo ello hace realmente riesgoso participar individualmente en el Mercosur como Estado-parte y pudiera afectar nuestros intereses como pas.

Por lo anterior, es indudable que lo conveniente es continuar fortificando el proceso andino para convertirlo en un bloque econmico con peso especfico propio en Latinoamrica, que permita a sus miembros poder negociar obteniendo beneficios frente a otros bloques, sobre todo frente a ese futruro que se avecina que es el ALCA, y al mismo tiempo lograr acuerdos compatibles con otros procesos de integracin con los que es conveniente tener relaciones comerciales, en todo caso de bloque a bloque, como efectivamente se est tratando de hacer desde 1995 con el Mercosur para conformar una zona de libre comercio, todo ello sin perder la individualidad como bloque y sin considerarnos de menos importancia que los dems procesos porque jurdicamente la Comunidad Andina tiene mucho que mostrar y comercialmente tiene logros importantes de los que sentirse orgullosos, aunque con problemas que estamos seguros se repetiran o pudieran ser ms graves si se adopta un modelo o una forma de participacin como la que nos esperara en el Mercosur, en el cual seguramente estaramos en un segundo plano, sometidos a decisiones en muchos casos impuestas por los pases grandes y adems exponiendo nuestra economa a efectos negativos por la libertad de esos pases grandes para realizar actividades econmicas en Venezuela, sin poder todava nuestras industrias y comercio

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