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ATO OBSCENO

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13.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO

CRIME

O ato obsceno está assim tipificado no art. 233 do Código Penal: “praticar ato
obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público”. A pena é detenção, de três
meses a um ano, ou multa.

A doutrina considera que o bem jurídico protegido é o pudor ou a moralidade

pública. Em verdade o que se busca é apenas tutelar o direito que as pessoas têm de não
serem constrangidas a presenciar ações com conteúdo libidinoso ou sexual.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse crime. Sujeito passivo é a coletividade
e, também, a pessoa que presenciar a realização do ato proibido.

13.2 TIPICIDADE

13.2.1 Conduta e elementos do tipo

Praticar é o mesmo que realizar, concretizar, executar um ato. Uma ação concreta
através de um movimento corporal. É fazer algo usando o próprio corpo.

O ato somente deverá ser considerado obsceno quando contiver um conteúdo de

natureza sexual ou libidinoso capaz de ofender as pessoas que o presenciam. Se não tem
potencialidade para incomodar os que o podem assistir, não poderá ser tido como obsceno.
Se não pode despertar um sentimento de desconforto nos que o podem ver, será ato
aceitável. É preciso que, por sua natureza libidinosa ou luxuriosa, seja de molde a causar
escândalo, ferindo a tranqüilidade espiritual dos possíveis circunstantes.
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles

Por isso, só é incriminado quando praticado em lugar público, ou em lugar aberto

ou exposto ao público.

Público é o lugar que, por sua destinação natural, pode ser freqüentado por todas as
pessoas. São os logradouros públicos, as ruas, praças, estradas e vias públicas, onde todas
as pessoas podem ir e vir, transitar sem qualquer restrição.

Aberto ao público é aquele que, embora constituindo um espaço fechado, pode ser,
entretanto, freqüentado por um número indeterminado de pessoas, mediante a realização
de alguma condição estabelecida. Cinemas, teatros, estádios, ginásios, escolas etc.

Exposto ao público é o espaço privado que pode, entretanto, ser observado de um

lugar público, como o quintal de uma casa exposto à visão dos que se encontrarem, por
exemplo, numa praça pública.

É uniforme o pensamento doutrinário no sentido de que o crime se realiza pela

simples prática do ato, independentemente de que seja visto por qualquer pessoa, pois
trata-se de crime de perigo.

Ora, a obscenidade do ato, elementar do tipo, tem natureza normativa e não pode
ser compreendida senão do ponto de vista das pessoas que venham a sofrer o incômodo ou
o desconforto que sua visão provoca, a lesão ao seu direito de não vê-lo. Se ninguém o vê,
não se pode considerá-lo obsceno.

O que pode ser obsceno para uns em determinados locais, não o será para outros,
nos mesmos lugares. Por exemplo, nos desfiles de escolas de samba, realizados em vias
públicas das cidades brasileiras ou nas representações teatrais feitas em lugares abertos ao
público são praticados atos corporais de realce da nudez humana, fortes alguns em
conteúdo erótico ou libidinoso, os quais, entretanto, não ofendem aos que os presenciam,
antes, são até inspiradores de deleite ou prazer. Não são, ali, obscenos. Estes mesmos atos,
praticados numa igreja, causarão, induvidosamente, enorme ultraje aos sentimentos
pessoais dos presentes.

A obscenidade que a norma busca coibir encontra-se, portanto, não apenas no ato
em si, mas em sua repercussão no sentimento pessoal de quem o presencia.

O elemento subjetivo, além disso, é indispensável para a verificação da tipicidade. O

agente deve atuar com consciência de que ofende o direito dos presentes de não
presenciarem a libidinosidade do ato e vontade livre de agir com a finalidade de
escandalizar os presentes. Quem se despe de suas roupas numa igreja com a finalidade de
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escarnecer dos fiéis ou adeptos da religião, ainda que não haja uma só pessoa no momento
do fato, comete o crime do art. 208 e não este do art. 233.

Quem urina na rua não o faz, necessariamente, para ultrajar o “pudor” de quem
esteja nas imediações ou para causar constrangimento ou incômodo nos circunstantes. Se
o fizer com tal fim, cometerá crime, porque a norma quer proteger os que passam pelo
lugar público da visão dessa cena.

13.2.2 Consumação e tentativa

Consuma-se quando o agente pratica o ato na presença de, pelo menos, uma
pessoa. Isto é, quando ofende o direito de alguém. A tentativa é possível se o agente, ao
iniciar a realização do ato, por exemplo, quando começa a desnudar-se, é, porém,
impedido por alguém que o impede de continuar a execução.

13.3 AÇÃO PENAL

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada e a competência é do juizado

especial criminal, possível a suspensão condicional do processo penal.