SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA-PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHN

Mediante Oficio N 208-08, del 17 de septiembre de 2008, recibido en esta Sala en esa misma oportunidad, la Corte Superior, Seccin de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas remiti el expediente contentivo de la accin de amparo constitucional interpuesta, el 29 de agosto de 2008, por el abogado Nstor R. Pereyra Figari, en su carcter de Defensor Pblico Decimocuarto de la Seccin de Responsabilidad Penal del Adolescente del rea Metropolitana de Caracas, a favor de un adolescente, cuya identificacin se omite de conformidad con lo sealado en el artculo 65 de la Ley Orgnica para Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, contra la decisin dictada, el 29 de febrero de 2008, por el Tribunal Dcimo de Control de la Seccin de Adolescentes del mismo Circuito Judicial Penal, para cuya fundamentacin aleg la violacin de los derechos al debido proceso, a la defensa, a ser informado y al juicio contradictorio.

Tal remisin, obedece al recurso de apelacin que intent, el 16 de septiembre de 2008, el abogado Nstor R. Pereyra Figari, contra la decisin dictada el 11 de septiembre de 2008, por la referida Corte Superior, que declar, luego de celebrada la audiencia constitucional, sin lugar la demanda de amparo propuesta.

El 23 de septiembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se asign la ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchn, quien la asume y, con tal carcter, la suscribe.

El 16 de enero de 2009 y 12 de marzo de 2009, la abogada Mnica Andrea Rodrguez Flores, solicit que esta Sala se pronuncie sobre la apelacin interpuesta.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DEL AMPARO

El abogado Nstor Pereyra Figari fundament su demanda de accin de amparo constitucional bajo los alegatos que, a continuacin, la Sala resume: Que la accin de amparo constitucional la interpone ...contra de la Decisin de fecha 29-02-2008, dictada por el Tribunal Dcimo de Control de la Seccin de Responsabilidad Penal del Adolescente del rea Metropolitana de Caracas, mediante la

cual ACUERDA PRRROGA DE QUINCE (15) DIAS (sic) AL MINISTERIO PBLICO A FIN DE QUE PRESENTE ACTO CONCLUSIVO. Que [e]l 16-01-2008, se realiza audiencia de presentacin ante el Tribunal Dcimo de Control de la Seccin, en dicho acto se acord la libertad plena del adolescente. Que ...en fecha 28-11-2006 (sic), esta defensa interpone escrito solicitando se fije audiencia y se imponga al Ministerio Pblico un lapso a fin de que presente acto conclusivo en la causa. Que [l]a audiencia a que se contrae el artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal se realiz en efecto el da 16-01-2008 y el Juzgado acord intimar al Fiscal 114 del Ministerio Pblico a que presente acto conclusivo en el lapso de cuarenta y cinco (45) das. Que [e]l 29-02-2008, la Fiscal Auxiliar 114 del Ministerio Pblico solicita una prrroga del lapso que le fue impuesto conforme al artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, dicha solicitud fue contestada el da 29-02-2008, notificada a la defensa el 10-03-2008, por el Tribunal de la causa declarndose con lugar y extendindose por quince das el lapso al Ministerio Pblico, ms, obviamente, 30 das adicionales que establece el artculo 314 del Cdigo antes mencionado. Que ...en el presente caso el Ministerio Pblico present en el perodo de prrroga acto conclusivo en el cual solicita SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL por unos de los hechos y ACUSA por otro de los hechos. Con relacin a esta acusacin el Tribunal

se encuentra en fase de realizar la audiencia preliminar, la cual se ha fijado algunas veces. Que [l]a decisin del Tribunal fue tomada inaudita parte, vale decir, la defensa no tuvo conocimiento en ningn momento conocimiento (sic) de la solicitud de prrroga, a fin de presentar su oposicin correspondiente, sino que el Tribunal de manera directa tom la decisin que notific una semana despus. Que [l]a institucin de la prrroga, tal como se concibe en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, tiene naturaleza excepcional. As, la prrroga consiste en el reconocimiento o incapacidad admitida por el Ministerio Pblico de recabar todos los elementos de conviccin que se comprometi a presentar para formular un acto conclusivo en el lapso que primigeniamente se le haba otorgado. Que siendo un acto de tanta trascendencia, debe acordarse excepcionalmente y cumplimiento (sic) estrictos procedimientos. A nuestro juicio, es necesario que a todo decreto de prrroga preceda del cumplimiento de varias garantas procesales, a saber:

1.- Derecho a la defensa: se le debe dar oportunidad al defensor y al imputado de manifestar argumentos tendentes a evitar el otorgamiento de la prorroga (sic). 2.- Derecho a ser informado: el cual deriva del anterior, pero que se refiere especficamente a ser notificacin de cualquier actuacin trascendente realizada en el proceso. 3.- Derecho a un Juicio Contradictorio: todo el proceso penal es contradictorio. Esa es una caracterstica que viste todo el proceso penal y que no podra estar ausente en una situacin tan importante como la relativa a la prrroga, donde en resumidas cuentas se decide si el Estado sigue interviniendo o no en la vida de un ciudadano:

Que [p]or lo tanto, el Juez de Control debe, al momento de recibir una solicitud de prrroga, garantizar que todas estas garantas, vista desde una perspectiva procedimental, se cumplan. Que ...recibida la solicitud de prrroga el Juez debe notificar a la Defensa de tal solicitud y darle un lapso perentorio de 72 horas (tres das) para que se oponga o presente alegatos contra el requerimiento fiscal, luego de lo cual el juez tendra tambin 72 horas para decidir con base a los argumentos presentados por las partes. Que [n]o estamos deacuerdo (sic) con una audiencia porque retardara el proceso y al fin de cuentas le dara ms tiempo al fiscal, pues mientras se efecta el acto, el cual se puede diferir por causas varias, el Fiscal sigue investigando, recabando pruebas e incluso podra presentar una acusacin mientras se espera por realizar el act. (sic). Que [l]a solicitud de prrroga se encuentra inmotivada. Todo acto del Poder Pblico debe estar suficientemente motivado de forma que el ciudadano afectado o interesado en determinada situacin conozca suficientemente las razones que llevaron a la autoridad competente a dictar la decisin. En este punto vale destacar, que la motivacin no es exclusiva del Tribunal, sino que corresponde tambin al Ministerio Pblico mostrar las razones que justifican la extensin del tiempo para investigar. En efecto, el Fiscal debe sealar cuales son las actividades y diligencias que realiz durante el lapso que se le acord en la audiencia de fijacin de lapso, conforme al artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y debe explicar cuales son las diligencias que pretende realizar en el paso que est pidiendo.

Que [e]l Juez debe negar cualquier solicitud de prrroga, como la del presente caso, que se haya efectuado sin explicar las razones que forzaban tal solicitud. La consecuencia de tal negativa es EL DERECHO DE ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, conforme al artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Que ...siendo inmotivada la solicitud fiscal ser inexorablemente inmotivada la decisin de Prrroga y como quiera que ese momento procesal pas y precluy es por lo que de igual forma proceda el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. Se solicita a la Corte Superior la nulidad de todo lo actuado desde que se solicit la prrroga y el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, pues debe considerarse como inexistente la solicitud fiscal y la prrroga judicial. Con la advertencia que el ARCHIVO debe proceder para el delito para el cual el Ministerio Pblico acus y pido se mantenga el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL por el delito de ROBO GENERICO (sic). Que la decisin objetada no es apelable, (...) porque no se encuentra incluido en el elenco legal del artculo 608 de la [entonces] Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. En virtud del anterior fundamento, la parte actora solicit que se (...) declare con lugar el presente recurso y se Decrete el Archivo de las Actuaciones conforme al artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, aplicado por remisin expresa del artculo 537 de la Ley Orgnica para Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Con la advertencia que el ARCHIVO debe proceder para el delito para el cual el Ministerio Pblico acus y pido se mantenga el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL por el delito de ROBO GENERICO (sic).

II DE LA SENTENCIA APELADA

El 11 de septiembre de 2008, la Corte Superior, Seccin Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas declar, luego de celebrar la audiencia constitucional, sin lugar la accin de amparo constitucional propuesta, teniendo como argumento para ello, lo siguiente:

PARTE PROCEDIMENTAL En cuanto al primer aspecto referido a la parte procedimental, previamente es necesario analizar la institucin regulada mediante los artculos 313 y 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, tal mecanismo de control de la actuacin fiscal, no fue regulada expresamente en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, por lo cual se aplica en por (sic) remisin expresa del artculo 537 de la ley especial. (...) Esta normativa, esta (sic) inscrita en el captulo correspondiente a las normas generales de la fase preparatoria, y establece los medios para controlar la duracin de dicha fase, el establecimiento de tales mecanismos legales que permitan evitar investigaciones a perpetuidad, fuera de los lmites de la racionalidad que imponen los sistemas de justicia basados en el respeto de los derechos humanos. Esto no slo como mecanismo de proteccin de los derechos del investigado sino inclusive de la propia vctima y la sociedad misma, ya que a todos atae los fines de la justicia, y la tutela judicial efectiva como medio para su logro . Pues bien, estas normas estn sustentadas en la tutela judicial efectiva, esto forma parte de los lmites del ejercicio del ius puniendi este aspecto esta reconocido entre otros en el artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que establece: (...)

As pues, el artculo 313, establece el procedimiento a seguir para la fijacin del plazo: el juez deber or al Ministerio Pblico y al imputado y tomar en consideracin la magnitud del dao causado, la complejidad de la investigacin, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Esto supone la fijacin de una audiencia en la cual convocadas las partes cada una de estas explanen sus alegatos, ello es as por que la naturaleza de la decisin atae a los fines de la justicia lo cual esta en estrecha relacin con el objeto y finalidad del proceso. De esta manera, el legislador en lo que respecta a la fijacin inicial del plazo prudencial, en forma expresa estableci como imperativo legal, la condicin previa de or a todas las partes a los efectos de considerar sus alegatos para fijar o no el plazo en cuestin. Seguidamente el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal regula lo atinente a la fijacin de la prrroga y no seala expresamente la condicin de que previamente sean odas las partes, ello en la prctica ha generado divergencias en torno a las formalidades que deben asistir a tal solicitud de prrroga. En el presente caso la jueza a quo, a los efectos de fijar el plazo inicial de conformidad con lo establecido en el artculo 313 convoc a las partes lo cual qued expuesto en el acta celebrada en ocasin de la audiencia celebrada al efecto en la cual se reseo lo siguiente:

CULMINADAS LAS EXPOSICIONES TANTO DEL MINISTERIO PBLICO, COMO DE LOS IMPUTADOS Y SU DEFENSA; Y CUMPLIDAS AS MISMO LAS FORMALIDADES DE LEY, LA CIUDADANA JUEZ DCIMA DE CONTROL DE LA SECCIN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL REA METROPOLITANA DE CARACAS, Dra. EUGENIA DEL VALLE CARABALLO, EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Pblico en el sentido de que se ratifiquen las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artculo 582 Literal B y C de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y Adolescente (sic), referidas a que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quede sometido al cuidado y vigilancia de su progenitora ciudadana LUISA DEL CARMEN EVARISTO RAMREZ, titular de la cdula de identidad nmeros 13.249.963; as como la obligacin que tiene de presentarse ante esta (sic) Tribunal cada quince (15) das; impuestas por este Juzgado en fecha 15-05-2006, solicitud a la cual se adhiri la defensa

del adolescente, se acuerda la misma...SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de la Defensa del Adolescente, en el sentido de que se otorgue al Ministerio Pblico de (sic) treinta (30) a cuarenta y cinco (45) das para que presente el Acto (sic) conclusivo en la presente causa; y siendo que el Fiscal del Ministerio Pblico solicit cuarenta y cinco (45) das para presentar el acto conclusivo, esta Juzgadora Acuerda otorgarle a la representacin Fiscal cuarenta y cinco (45) das para presentar el acto conclusivo en la presente causa. TERCERO: Quedan notificadas las partes presentes en la audiencia de la presente decisin, y con la firma y la lectura de la presente acta, de conformidad con lo establecido en articulo 175 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual es de aplicacin en materia de adolescentes por remisin del Artculo de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (sic). Se declara cerrada la audiencia, siendo las once y cuarenta y cinco horas de la maana (11:45 am), es Todo. Termin, se ley y conformes firman

Posteriormente, el 29 de febrero de 2008, la representacin Fiscal solicita la prrroga establecida en el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la cual es acordada por la juez mediante auto de esa misma fecha. Tal proceder, ha sido cuestionado por la defensa como una violacin al derecho a la defensa, el derecho a ser informado y el derecho al juicio contradictorio, bsicamente alega:

1) La decisin del Tribunal fue tomada inaudita parte, vale decir, la defensa no tuvo conocimiento en ningn momento conocimiento de la solicitud de prrroga, a fin de presentar su oposicin correspondiente, Seguidamente, admite el defensor lo siguiente: A nuestro juicio, la audiencia est prevista slo para el supuesto del primer lapso que se acuerda conforme al artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, pero nada dice la norma con relacin a la prrroga, por la tanto entiendo que el Juez queda en libertad de fijar una audiencia o podra realizar el tramite por escrito. Nos inclinamos por este proceder, porque igualmente se garantizan los derechos y al miso (sic) tiempo se realiza con mayor celeridad. Nos permitimos, modestamente proponer el siguiente trmite, solo (sic) a ttulo de ejemplo: recibida la solicitud de prrroga el Juez debe notificar a la Defensa (sic) de tal solicitud y darle un lapso perentorio de 72 horas (tres das) para que se oponga o presente alegatos contra el requerimiento fiscal (sic), luego de lo cual el juez (sic) tendra tambin

72 horas para decidir con base a los argumentos presentados por las partes. No estamos deacuerdo (sic) con una audiencia porque retardara el proceso y al fin de cuentas le dara ms tiempo al fiscal (sic), pues mientras se efecta el acto, el cual se puede diferir por causas varias, el Fiscal sigue investigando, recabando pruebas e incluso podra presentar una acusacin mientras se espera por realizar el act. (sic) Consideramos que el trmite por escrito garantiza todos los derechos constitucionales que se viola cuando es acordada la prrroga inaudita parte.

Para este Tribunal Constitucional resulta claro que, la decisin de la prrroga tal como fue establecida en el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, no supone la realizacin de una audiencia previa para or a las partes, situacin que reconoce el defensor con toda claridad al sealar que la norma nada dice respecto de la prrroga, por lo cual concluye sugiriendo un procedimiento escrito no establecido en la norma in comento, de manera que esta Alzada debe concluir que lo que reputa el defensor como de violatorio de los derechos a la defensa, a ser informado y al contradictorio, no es la decisin de la juez, sino la forma como el artculo 314 concibe el otorgamiento de la prrroga, ya que sin duda, la juez se ha ajustado a lo preceptuado en la norma, la cual definitivamente no establece procedimiento de ninguna naturaleza para otorgar dicha prrroga. Pues bien, considera esta instancia constitucional, por tanto que el defensor pretende mediante el recurso (sic) de amparo atacar la constitucionalidad del artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, siendo que si a su juicio, tal artculo es violatorio de derechos constitucionales, su accionar debi estar dirigido a otros mecanismos de proteccin constitucional, mas bien referidos al logro de la desaplicacin de la norma por va del control difuso. El defensor, fundamentalmente esgrime como sustento de su peticin el antecedente jurisprudencial referido a decisin de la Sala de Casacin Penal de fecha 17-04-2008, N 220. Tal decisin fue dictada en el marco de un recurso de casacin y no de un amparo constitucional, de manera que de haber sido acogido tal criterio, hubiera dado lugar a la inadmisibilidad de esta accin de amparo. Por otra parte, la implementacin de la prrroga a que se refiere dicha jurisprudencia est sustentada en el criterio sostenido el la decisin N 454 del 6 de abril del ao 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se refiere a la audiencia para el otorgamiento de la prrroga establecida en el artculo 250 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual establece:

(...) Como se aprecia para este caso, la propia norma establece que previamente al otorgamiento de la prrroga, el juez debe or al imputado, en este caso se trata de un imputado sujeto a detencin judicial, en tal sentido, que esta prrroga sin duda tiene una connotacin mucho ms trascendente que la situacin a que se refiere el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual supone poner fin a la fase de investigacin en situacin de libertad plena o en sujecin a una medida cautelar, es por ello que la jurisprudencia constitucional en que se sustenta la decisin alegada por el defensor accionante en amparo seala: 4.3 Se observa que, de conformidad con el artculo 250 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el decreto judicial de archivo slo puede ser expedido luego de que el Juez haya odo a ambas partes. En el presente caso, est acreditado que dicho pronunciamiento est contenido en el auto que tambin es objeto de la actual impugnacin, esto es, el que dict, el 24 de septiembre de 2002, respecto del cual el legitimado activo objet, precisamente, que se obvi la convocatoria a audiencia para or a los imputados. Por razn de dicho error, el cual fue reconocido por la Jueza 3 de Control, en su auto de 10 de octubre de 2002, dicha jurisdicente orden, en la misma decisin, la notificacin a los referidos imputados y en consecuencia imponerlos de la prrroga acordada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 24/09/2002 y en fecha 03/10/2002 al Fiscal Primero del Ministerio Pblico, para presentar su acusacin..., tal como fue ejecutado, con ocasin de la audiencia que se celebr el 14 de ese mismo mes, segn consta en el acta respectiva (ff. 91 al 97). Observa la Sala que la pretensin de subsanacin que expres la predicha Jueza de Control no se tradujo en una decisin conforme a derecho, por cuanto el apuntado error no se correga mediante la notificacin a los procesados, en una suerte de fait accompli, de que haba sido concedida la referida prrroga, sino que ellos debieron ser convocados a debate para que pudieran ejercer su derecho a manifestar lo que estimaran pertinente, en relacin con la solicitud fiscal, luego de lo cual era cuando, con base en los alegatos de las partes, especialmente del solicitante y de dichos encausados, as como de los dems elementos de conviccin que aparecieran insertos en autos, poda tomarse la decisin sobre esta ltima. De all que resulte igualmente inaceptable el criterio que expres el a quo, ...Sobre el particular entiende la Corte que el dispositivo adjetivo se refiere a que previo al pronunciamiento sobre prrroga el Juez deber or al imputado; pero aqu es menester preguntarse Es que acaso ese or al imputado conlleva necesariamente que lo que este alegue variar el criterio jurisdiccional? Estimamos que no, toda vez que lo expuesto por los imputados no es vinculante para el Juez, ni le afectara

derecho alguno, toda vez que est actuando dentro de las facultades que tiene atribuida por la norma procesal, le perjudicara si no se le notifica, por cuanto le privara de la posibilidad de ejercer recurso contra dicha decisin.... Pues bien, esta Sala se encuentra precisada a recordarles a los seores Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que, ciertamente la Jueza de Control no se encontraba obligada a decidir con sujecin a lo que, mediante sus alegatos, pretendan los supuestos agraviados de autos, como tampoco tenan fuerza vinculante para ella, los alegatos del Ministerio Pblico. Sin embargo, dicha jurisdicente tena el deber de or a ambas partes y tena, so pena de nulidad (tal como establece el artculo 173 del Cdigo Orgnico Procesal Penal), que motivar su decisin, lo cual implicaba el imperativo de expresar las razones por las cuales acoga un criterio y desestimaba otro. Slo despus de una debida valoracin de dichos alegatos era cuando poda tomar la decisin de acordar o negar la prrroga para la presentacin de la acusacin fiscal. No lo hizo as el Tribunal de Control, sino que slo oy a una de las partes y, con ello, lesion el derecho fundamental de los quejosos de autos al debido proceso, lo cual no slo vici de nulidad absoluta al referido acto jurisdiccional, tal como lo solicitaron los hoy accionantes, sino que, porque dicho derecho interesa al orden pblico constitucional, el mismo debi ser tutelado, incluso de oficio, tanto por el Tribunal de Control como por la Corte de Apelaciones que conoci, en primera instancia, de la presente causa. As se declara. (Sala Constitucional N 454 del 6 de abril del ao 2005).

De esta manera considera esta Alzada que la jurisprudencia invocada por el defensor no regula el supuesto accionado en este caso concreto, ya que como se ha dicho, se refiere a la prrroga establecida en el artculo 250 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y no a la prrroga del artculo 314 ejusdem, la cual es el caso que ocupa a la presente accin de amparo. Por otra parte, debe sealarse, que si bien el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, no establece la obligacin del juez de or a todas las partes previamente, ello no obsta para que el defensor pueda en la audiencia referida al 313 esgrimir previamente su oposicin a una la eventual prrroga, ya que sta, tal como est establecida el la ley prcticamente fue concebida como una facultad del Ministerio Pblico cuyo requisito previo fundamental es advertir al juez la necesidad de la misma antes del vencimiento del plazo inicial, es claro que el tema de la prrroga ha sido concebido como una especial prerrogativa Fiscal, al punto de que inclusive una vez solicitada opera de pleno derecho la prrroga legal de treinta das mas, y para ello tampoco esta dispuesto en la norma or previamente al imputado.

Pues bien considera este Tribunal Constitucional, que la jueza presunta agraviante, decidi la solicitud de prrroga en los trminos exigidos por la norma que la prev y por tanto no vulner con ello derecho constitucional alguno, al no celebrar una audiencia (no prevista en la norma) para decidir la prrroga solicitada por el Ministerio Publico (sic). Tal criterio, es sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ, en la que se estableci: (...) PARTE SUSTANCIAL El segundo aspecto del amparo se refiere a la inmotivacin de la decisin que acuerda la prrroga en este sentido afirma el defensor: La solicitud de prrroga se encuentra totalmente inmotivada. Todo acto del Poder Pblico debe estar suficientemente motivado de forma que el ciudadano afectado o interesado en determinada situacin conozca suficientemente las razones que llevaron a la autoridad competente a dictar la decisin. En este punto vale destacar, que la motivacin no es exclusiva del Tribunal, sino que corresponde tambin al Ministerio Pblico mostrar las razones que justifican la extensin del tiempo para investigar. En efecto, el Fiscal debe sealar cuales son las actividades y diligencias que realiz durante el lapso que se le acord en la audiencia de fijacin de lapso, conforme al artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y debe explicar cuales (sic) son las diligencias que pretende realizar en el lapso que est pidiendo. Con todo respeto, pareciera que las solicitudes de prrroga sobre los lapsos de investigacin se tramitan y resuelven de manera ligera, sin ponderar la afectacin que genera el acuerdo de prrroga, la cual es una excepcin que se ha convertido en regla, distorsionndose el sentido y la finalidad de tal Institucin (sic). El Juez debe negar cualquier solicitud de prrroga, como la del presente caso, que se haya efectuado sin explicar las razones que forzaban tal solicitud. La consecuencia de tal negativa es el DECRETO DE ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, conforme al artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Por eso es que, siendo inmotivada la solicitud fiscal (sic) ser inexorablemente inmotivada la decisin de Prrroga (sic) y como quiera que ese momento procesal pas y precluy es por lo que de igual forma preceda el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES. Se solicita a la Corte Superior la nulidad de todo lo actuado desde que se solicit la prrroga y el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES (sic), pues debe

considerarse como inexistente la solicitud fiscal (sic) y la prrroga judicial. Con la advertencia de que el ARCHIVO debe proceder para el delito para el cual el Ministerio Pblico acus y pido se mantenga el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL por el delito de ROBO GENERICO (sic). Ahora bien, fuera de estos argumentos y aspectos sobre la amenaza de violacin del derecho a la libertad y que son el ncleo de la presente accin es preciso realizar las siguientes consideraciones: 1) En cuanto al fundamento de esta accin, queremos sealar con toda responsabilidad, que la defensa ha meditado SOBRE LA PERTINENCIA DE ESTA SOLICITUD O ACCIN. Reconocemos que la Accin de Amparo debe utilizarse en situaciones relativamente graves y tratando de agotar cualquier mecanismo legal ms sencillo o expedito que solucione situaciones donde se vean vulnerados derechos constitucionales o legales. Sin embargo, en este caso se solicit la revocacin del acto, pues el mismo no es una decisin de mero trmite. Por otra parte, la decisin no es apelable porque no se encuentra incluido en el elenco legal del artculo 608 del Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (sic).

En relacin al aspecto referido a la motivacin de la decisin, dicha obligacin se encuentra expresamente establecida el artculo 173 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en los siguientes trminos: Artculo 173. Clasificacin. Las decisiones del tribunal sern emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciacin. Se dictar sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarn autos para resolver sobre cualquier incidente.

En el presente caso la solicitud fiscal fue presentada en los siguientes trminos: Me dirijo a usted con ocasin de solicitarle muy respetuosamente de conformidad con el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, una prrroga de 15 das continuos contados a partir del da 29-022008, fecha en la cual se vence el lapso para consignar el respectivo acto conclusivo en relacin a la causa # 1165-05 (nomenclatura de ese Juzgado) que se le sigue al adolescente imputado (IDENTIDAD OMITIDA), en virtud de que esta Representacin Fiscal an no han

finalizado la investigacin, por cuanto se trata de dos causas acumuladas

Y la jueza decidi al respecto en los trminos siguientes:

En fecha 16-01-2008, se efectu- previa solicitud de la defensa- el Acto (sic) de la Audiencia (sic) Oral (sic), a que se contrae el artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, donde se acord: PRIMERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Pblico en el sentido de que se ratifiquen las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artculo 582 Literal (sic) B y C de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (sic) referidas a que el adolescente quede sometido al cuidado y vigilancia de su progenitora ciudadana LUISA DEL CARMEN EVARISTO RAMREZ as como la obligacin que tiene de presentarse ante esta (sic) Tribunal cada quince (15) das; impuestas por este Juzgado en fecha 15-05-2006, solicitud a la cual se adhiri la defensa del adolescente, se acuerda la misma, en consecuencia se ratifica las (sic) Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artculo 582 Literal B y C de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (sic) SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de la Defensa (sic) del Adolescente en el sentido de que se le otorgue al Ministerio Pblico de treinta (30) a cuarenta y cinco (45) das para que presente el Acto (sic) conclusivo en la presente causa; y siendo que el Fiscal del Ministerio Pblico solicito (sic) cuarenta y cinco (45) das para presentar el acto conclusivo, esta Juzgadora (sic) Acuerda (sic) otorgarle a la representacin Fiscal cuarenta y cinco (45) das para presentar el acto conclusivo en la presente causa Ahora, bien (sic) en cuanto a la prorroga (sic) de 15 das que solicita la vindicta pblica, segn el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en fecha 29-02-2008, es necesario establecer lo siguiente: Artculo 314. Prrroga: vencido el plazo fijado, de conformidad con el artculo anterior, el Ministerio Pblico podr solicitar una prrroga. Vencida est, dentro de los treinta das siguientes, deber presentar la acusacin o solicitar el sobreseimiento Esta Juzgadora considera oportuno destacar que en fecha 01-03-2008, fenece el plazo de Cuarenta (sic) y cinco (45) das que se le acordaron a la vindicta pblica (sic), a los fines que emita el acto conclusivo en la presente investigacin.

En efecto el artculo 314 Eiusdem, faculta al Ministerio Pblico, para solicitar el otorgamiento de una prrroga, cuando el plazo que establece el articulo 313 de la norma adjetiva penal haya vencido, pero a juicio de este Juzgado, esa solicitud de prrroga debe realizarse inmediatamente despus al vencimiento del lapso dispuesto en el artculo 313, lo que garantiza el juicio previo y debido proceso sin dilaciones indebidas que consagra el artculo 1 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Asiste ms aun (sic) la lgica a esta decisora cuando el mismo artculo 314, en su Encabezamiento (sic): seala que vencido el plazo fijado y la prrroga, el Ministerio Pblico dentro de los treinta das siguientes deber presentar la acusacin o solicitar el sobreseimiento. Por lo que debe entenderse que el lapso transcurrido entre el plazo dispuesto en el artculo 313 y el otorgamiento de la prrroga a que se refiere el artculo 314, deben ser inmediatamente continuos al vencimiento de la primera, es decir vencido el plazo a que se refiere el articulo 313, acordado el da prximo siguiente la prrroga a que se refiere el articulo 314, lo que permite a las partes el acceso a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas. Por lo que, este Tribunal, en razn de lo anterior, acuerdo la prrroga por quince (15) das a partir de la fecha 02/03/2008, solicitada por la Fiscal 114 del Ministerio Pblico, conforme a los dispuesto en el artculo 314 -Encabezamiento (sic) del Cdigo Orgnico Procesal Penal. DECISIN En razn de ello, conforme a las disposiciones legales a las cuales se ha hecho referencia, este Juzgado Dcimo de Control de la Seccin de Responsabilidad Penal del Adolescente Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia a nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: para a dictar el siguiente pronunciamiento. NICO: Se acuerda la prrroga por Quince (sic) (15) das a partir de la fecha 02/03/2008, solicitada por la Fiscal 114 del Ministerio Pblico, conforme a lo dispuesto en el artculo 314 Encabezamiento del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

De la lectura del auto en cuestin se observa que la Juez a quo, resea en la decisin antes trascrita, las actuaciones procesales referidas al la solicitud del 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, as como la temporalidad de la solicitud de la prrroga, acordando finalmente el lapso de 15 das al Ministerio Publico a fin que presente el correspondiente acto conclusivo, sin explicar en forma detallada las pruebas faltantes por realizar, lo cual deviene de la propia solicitud fiscal, y este es precisamente el punto debatido por la defensa, ya que a su criterio, la falta de indicacin de tales actuaciones,

constituye falta de motivacin conforme a los establecido en el artculo 173 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 196, de fecha 09/03/2008, seal: (...) De la trascripcin que antecede se observa que, la Sala Constitucional de nuestro mximo Tribunal, estableci que en relacin a la solicitud de prrroga que, no es requisito indispensable, la indicacin por parte del Ministerio Pblico de las diligencias faltantes, toda vez que en el transcurso de la investigacin pueden devenir diversas actividades probatorias tendientes, no slo a incriminar al imputado en el hecho punible, sino aquellas tendientes a exculpar al procesado, por lo que la solicitud fiscal no se encuentra inmotivada. Es as, que al no existir obligacin por parte del Ministerio Publico de sealar en forma expresa las pruebas y diligencias faltantes por practicar para la presentacin del correspondiente acto conclusivo, mucho menos puede ser exigido al rgano jurisdiccional, el sealamiento expreso de dichas diligencias, cuando esta es una facultad nica del rgano Fiscal, no siendo requisito primordial para la solicitud de prrroga, por lo que la Juez a quo, explano en forma acertada los fundamentos legales en que se bas su decisin de fecha 29-02-2008, no violentndose en consecuencia, derecho constitucional alguno.

III DE LA APELACIN INTERPUESTA

El 16 de septiembre de 2008, el abogado Nstor Pereyra Figari, en su condicin de Defensor Pblico de un adolescente, cuya identidad se omite de conformidad con lo sealado en el artculo 65 de la Ley Orgnica para Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, interpuso recurso de apelacin contra la decisin dictada el 11 de septiembre

de 2008, por la Corte Superior, Seccin de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que declar sin lugar la demanda de amparo, bajo los siguientes fundamentos: Que la (...) Corte Superior hace una interpretacin demasiado literal de la norma. Cada norma no est aislada de su contexto y de un complejo sistema jurdico. No se puede pretender que el legislador previera en cada simple situacin todo lo que pudiera ocurrir y como puede resolverse. Tendra que hacerse un Cdigo con miles de artculos. Para evitar eso se crean normas generales que irradian todo el sistema jurdico. Estas normas generales se llaman PRINCIPIOS. Con los principios es posible resolver cualquier laguna jurdica que se le presente al Juez, ya que ste es un operador inteligente y no un simple subsumidor de normas como se pretendi en una poca superada de la evolucin jurdica. Que (...) existe un principio jurdico interpretativo segn el cual en caso de ambigedad de una norma procedimental se debe aplicar la sustantiva que en este caso nada ms y menos que el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela referida al Derecho a la Defensa. Entonces la Corte Superior pretende obviar el artculo 49 recin sealado simplemente porque de la lectura textual del artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal no se desprende que deba existir derecho a la defensa y contradictorio para acordar la prrroga. La prrroga es un acto grave del Tribunal con la cual se extiende una medida cautelar por va excepcional entonces Cmo es posible que no pueda ejercerse el derecho a la Defensa y al Contradictorio en esta caso?. Que (...) la Corte Superior hace una interpretacin asistemtica con relacin al propio artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Si el artculo 313 de la ley

adjetiva establece una audiencia para la imposicin de un lapso a fin de que el Ministerio Pblico presente un acto conclusivo con mucha ms razn debe entenderse que esa audiencia o procedimiento contradictorio debe existir para el caso de la prrroga. Es ms, a nuestro juicio creemos que una audiencia en el caso de la prrroga no sera sino una simple continuacin de la audiencia a que se contrae el artculo 313 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, creemos que debe entenderse la figura de IMPOSICIN DE LAPSOS AL FISCAL en su conjunto y de manera completa. Cuando hablamos de la prrroga no estamos hablando de otra situacin o institucin jurdica, sta es slo el complemento de la primera situacin. Que (...) no es cierto que la Defensa est atacando la Constitucionalidad del artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, lo que la Defensa reclama es la inobservancia en la aplicacin de los artculos 12 y 18 ejusdem y del propio artculo 313 ibdem, La norma es constitucional, pero debe interpretarse y ejecutarse con respecto a los Derechos y Garantas de todas las partes (...) si el Juez puede negar o acordar la prrroga debe escuchar a las dos partes y no a una sola sobre todo cuando su decisin puede afectar el derecho, no del Fiscal, sino de la otra parte, del imputado, pues le van a extender el lapso con el cual el Fiscal lo va a seguir investigando y restringindole sus derechos constitucionales. Que (...) la Corte mal interpret el sentido de la decisin que est arguyendo, pues una cosa es que el Fiscal no este (sic) obligado a indicar taxativamente cuales (sic) actuaciones le faltan por realizar y que esto sea el lmite de su actuacin y otra muy distinta que diga o motive la solicitud y el Tribunal la acuerde. Yerra la Corte Superior si cree que esta defensa pretende limitar al Fiscal en su actuacin, estamos sumamente claros

que si el Fiscal consigue una prrroga puede realizar no slo las diligencias que le faltaban y que justificaban la prrroga, sino todas aquellas que pudiera realizar en el decurso de esos das (...). La obligacin de motivar no puede ser desconocida nunca, pues es la base del sistema jurdico.

IV DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelacin, a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia N 1 del 20 de enero de 2000 (caso: Emery Mata Milln) y en el artculo 35 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales.

En tal sentido, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones sobre las sentencias de los Tribunales Superiores (a excepcin de los competentes en materia contenciosa administrativa), de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, y de las Cortes de Apelaciones en lo Penal cuando stos hayan decidido una accin de amparo en primera instancia.

En el caso sub iudice, la sentencia apelada ha sido dictada por la Corte Superior, Seccin de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal en funciones constitucionales, en primera instancia. Siendo ello as, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, resulta competente para conocer de la presente apelacin, y as se declara.

V MOTIVACIN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, esta Sala precisa, como punto previo, que el abogado Nstor R. Pereyra Figari intent el recurso de apelacin el 16 de septiembre de 2008 contra la decisin dictada, el 11 de septiembre de 2008, por la Corte Superior, Seccin de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que declar sin lugar la accin de amparo constitucional, todo ello dentro del lapso de tres das previsto en el artculo 35 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, toda vez que consta de las actas que conforman el expediente que dicho profesional de derecho se dio por notificado de la referida decisin el 12 de septiembre de 2008, y en atencin al cmputo practicado por la referida Corte que cursa al folio 147 del expediente transcurrieron dos (2) das de despacho para la oportunidad en que se interpuso el recurso de apelacin. As se declara.

Precisado lo anterior, esta Sala observa que la accin de amparo constitucional fue interpuesta contra la decisin dictada, el 29 de febrero de 2008, por el Tribunal Dcimo de Control de la Seccin de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que declar con lugar la solicitud de prrroga de quince (15) das, prevista en

el artculo 314 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, para que el Ministerio Pblico presente un acto conclusivo ante el referido juzgado de control.

En efecto, la parte actora seala en su demanda de amparo que el Tribunal Dcimo de Control de la Seccin de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas acord la prrroga de quince (15) para que el Ministerio Pblico presentase su acto conclusivo, sin cumplir con su deber de or previamente al imputado sobre la concesin de la misma, lo que a su juicio, ocasion la violacin de los derechos al debido proceso, a la defensa, a ser informado y a un juicio contradictorio de un adolescente, cuya identidad se omite, de conformidad con lo sealado en el artculo 65 de la Ley Orgnica para Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Adems, adujo el abogado accionante que la decisin que acord la prrroga incurri en el vicio de inmotivacin, toda vez que la misma resolvi una peticin realizada por el Ministerio Pblico sin que la misma tuviese alguna fundamentacin.

Ahora bien, esta Sala observa que la defensa tcnica del adolescente quejoso poda solicitar, una vez que se dio por notificada de la decisin que otorg la mencionada prrroga al Ministerio Pblico, la nulidad absoluta de lo decidido por el Tribunal Dcimo de Control de Control de la Seccin de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, conforme a lo sealado en los artculo 190 y siguientes del Cdigo Orgnico Procesal Penal, aplicable por disposicin del artculo 537 de la Ley Orgnica para Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, el cual era un mecanismo que deba agotar antes de acudir a la presente va.

En efecto, los artculos 190 y 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

Artculo 190: Principio. No podrn ser apreciados para fundar una decisin judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravencin o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Cdigo, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artculo 191: Nulidades absolutas. Sern consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y forma que este Cdigo establezca, o las que impliquen inobservancia o violacin de derechos y garantas fundamentales previstos en este Cdigo, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Repblica Bolivariana de Venezuela.

As pues, en el presente caso presuntamente se encuentra involucrado aspectos que tienen que ver con la intervencin, asistencia y representacin del imputado, toda vez que, a juicio de la parte actora, se acord la prrroga de la presentacin de un acto conclusivo, sin previa audicin o descargo del imputado, lo que permite solicitar la nulidad de acuerdo con lo sealado en los citados artculos del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Adems, con la solicitud de nulidad absoluta de la decisin dictada por el Tribunal Dcimo de Control, la defensa tcnica del adolescente puede invocar la presunta inmotivacin, que alega, del auto que acord la prrroga.

Ahora bien, respecto al agotamiento previo de la nulidad, esta Sala en la sentencia N 2161, del 5 de septiembre de 2002 (caso: Gustavo Enrique Gmez Loaiza), seal lo siguiente: De la regulacin de la nulidad contenida en los artculos 190 al 196 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformacin, por lo que las partes pueden atacarlos lo ms inmediatamente posible mientras se realiza el acto o, dentro de los tres das despus de realizado o veinticuatro horas despus de conocerla, si era imposible advertirlos antes- de conformidad con lo dispuesto en los artculos 192 y 193 eiusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento, breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas, sino fuere evidente la constatacin de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuacin por inobservancia e irregularidad formal en la conformacin de misma, que afecte el orden constitucional, siendo sta la hiptesis contemplada en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, cuando prev que podr intentarse la accin de amparo si algn rgano jurisdiccional dicte u ordene una resolucin, sentencia o acto que lesione un derecho fundamental; esto es, que con tal disposicin se busca la nulidad de un acto procesal, pero ya como consecuencia jurdica de la infraccin, configurndose entonces una nulidad declarada mediante el amparo como sancin procesal a la cual refiere la doctrina supra citada. Esa misma consecuencia de nulidad como sancin puede derivarse de la interposicin del recurso de apelacin o el de casacin, pues, en dichos casos la normativa aplicable contempla, como un posible efecto de la declaratoria con lugar, de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, la anulacin de lo actuado. Observamos as, que la nulidad solicitada de manera autntica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el artculo 4 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, es decir para proteger la garantas, no slo constitucionales, sino las previstas en los acuerdos y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carcter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser as, se correra el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus recursos con procedimientos de amparo constitucional.

Adems, esta Sala asent en la sentencia N 349, del 26 de febrero de 2002 (caso: Miguel ngel Prez Hernndez y otros), que la solicitud de nulidad es un medio que, adems de preexistente, es indiscutiblemente idneo para la actuacin procesal, en favor de los intereses jurdicos cuya proteccin se pretende en esta causa; ms eficaz, incluso, en trminos temporales y de menor complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta de que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los artculos 212 y 194 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

No se evidencia que, en el caso bajo estudio, la parte actora haya hecho uso de la nulidad, por lo que al no haberse agotado con anterioridad ese medio judicial que le ofrece el Cdigo Orgnico Procesal Penal, la presente accin de amparo constitucional es inadmisible de acuerdo a lo preceptuado en el cardinal 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales (ver doctrina asentada en las sentencias N 963, del 5 de junio de 2001, caso: Jos ngel Gua).

As pues, en relacin al contenido del numeral 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, esta Sala en fallo N 2369, del 23 de noviembre de 2001 (caso: Parablicas Services Maracay C.A.), dispuso lo siguiente:

La Sala estima pertinente sealar que la norma prevista en el artculo 6, numeral 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, consagra simultneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la accin de amparo. As, en primer trmino, se consagra claramente la inadmisin de la accin cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vas ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la Repblica es constitucional y, a travs del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdiccin ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantas constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opcin por la va ordinaria, si se alega violacin o amenaza de violacin de un derecho o garanta constitucionales, la accin de amparo ser admisible, caso en el cual el juez deber acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artculos 23, 24 y 26 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, y su decisin versar exclusivamente sobre la suspensin o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la accin de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vas ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artculos 23, 24 y 26 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, a fin de ordenar la suspensin provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artculo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no slo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdiccin ordinaria, sino, tambin, inadmitirlo si ste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerci previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artculo autorizara al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las tcnicas integrativas de que dispone el intrprete (H. Kelsen, Teora Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moiss Nilve). Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la anlisis, no slo autoriza la admisibilidad del llamado sobrevenido, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, dispone de un medio idneo para el logro de los fines que, a amparo, se pretende alcanzar. (Subrayado aadido). norma en amparo cuando se travs del

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala declara sin lugar la apelacin interpuesta por el abogado Nstor R. Pereyra Figari, en su condicin de Defensor Pblico Decimocuarto de la Seccin de Responsabilidad Penal del Adolescente del rea Metropolitana de Caracas; revoca, por las razones expuestas en el presente fallo, la decisin dictada el 11 de septiembre de 2008, por la Corte Superior, Seccin de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que declar sin lugar la demanda de amparo; y en consecuencia, declara inadmisible la misma a tenor de lo

sealado en el cardinal 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. As se decide.

VI DECISIN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la Repblica por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO.- SIN LUGAR la apelacin interpuesta por el abogado Nstor R. Pereyra Figari, en su condicin de Defensor Pblico Decimocuarto de la Seccin de Responsabilidad Penal del Adolescente del rea Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO.- INADMISIBLE la accin de amparo constitucional intentada, conforme a lo sealado en el cardinal 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales.

TERCERO.- En consecuencia, se REVOCA, por las razones expuestas en el presente fallo, la decisin dictada el 11 de septiembre de 2008, por la Corte Superior. Seccin de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que declar sin lugar la demanda de amparo.

Publquese, regstrese y remtase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 das del mes de abril de dos mil nueve (2009). Aos 198 de la Independencia y 150 de la Federacin.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUO Vicepresidente,

FRANCISCO A. CARRASQUERO LPEZ Los Magistrados,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRN

CARMEN ZULETA DE MERCHN Ponente

ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOS LEONARDO REQUENA CABELLO Exp N: 08-1202 CZdM/jara

Quien suscribe, Magistrado doctor Francisco Antonio Carrasquero Lpez, disiente de la mayora sentenciadora y, de conformidad con lo previsto en el artculo 20 de la Ley

Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por las razones que se explanan a continuacin:

La Sala declar, en la decisin que antecede, sin lugar la apelacin interpuesta, inadmisible el fallo accionado y, en consecuencia, revoc la sentencia recurrida. Concretamente, la Sala afirma que No se evidencia que, en el caso bajo estudio, la parte actora haya hecho uso de la nulidad, por lo que al no haberse agotado con anterioridad ese medio judicial que ofrece el Cdigo Orgnico Procesal Penal, la presente accin de amparo constitucional es inadmisible de acuerdo a lo preceptuado en el cardinal 5 del artculo 6 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. Al respecto, este Magistrado reitera el criterio vertido en el voto salvado efectuado en la sentencia 1346 del 13 de agosto de 2008, en el que se sostuvo lo siguiente:

la solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autnomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Sala ha sealado que la nulidad es considerada como una verdadera sancin procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurdicos a todo acto procesal dictado en contravencin del ordenamiento jurdico-procesal penal, siendo que dicha sancin comporta la eliminacin de los efectos legales del acto rrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que naci dicho acto. As, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para stas constituya un medio de impugnacin, no est concebida por el legislador dentro del Cdigo Orgnico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravencin con la ley, durante las distintas fases del proceso artculos 190 al 196 del Cdigo Orgnico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia n 1.228/2005, del 16 de junio). A mayor abundamiento, el sistema de recursos establecido en el Libro Cuarto del Cdigo Orgnico Procesal Penal, slo contempla cuatro modalidades de medios impugnativos para enervar decisiones judiciales, a saber, el recurso de revocacin (Ttulo II); el recurso de apelacin, que puede ser de autos (Captulo I, Ttulo III), o de sentencias (Captulo II, Ttulo III); el recurso de casacin (Ttulo IV); y el recurso de revisin (Ttulo V), siendo

que dicho sistema no contempla a la mentada solicitud de nulidad incidental como un recurso independiente. Aceptar lo contrario, constituira, en primer lugar, una vulneracin del principio de legalidad procesal, ya que se le estara concediendo el carcter de recurso a una institucin procesal que no ostenta tal cualidad -solicitud incidental de nulidad-, es decir, sera la creacin de un recurso que la ley procesal penal no establece, lo cual no resulta plausible a la luz del artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la primaca del Estado de Derecho, as como tampoco sera aceptable a la luz de la garanta del debido proceso consagrada en el artculo 49 eiusdem y del artculo 1 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; y en segundo lugar, tambin sera una distorsin del sistema de nulidades establecido en la legislacin procesal penal patria, toda vez que de la interpretacin sistemtica de los artculos 190, 191, 195 y 196 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, se desprende que la solicitud incidental de nulidad ha sido concebida para enervar los efectos de actos procesales distintos a las decisiones judiciales, como sera, por ejemplo, un allanamiento practicado sin autorizacin judicial, supuesto en el que s resultara aceptable que la parte solicite la nulidad del acto procesal sin necesidad de acudir al ejercicio de alguno de los recursos previstos en el Libro Cuarto del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ya que, en este ltimo caso, el acto impugnado allanamiento- no constituye una decisin judicial, sino una diligencia de investigacin practicada por un rgano policial. Sobre este particular, en la sentencia sentencia n 1.228/2005, del 16 de junio, antes mencionada, esta Sala sostuvo lo siguiente: Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisin por un rgano superior al que la dict. Revisar, de por s, presupone una funcin que debe realizar un rgano de mayor gradacin de aquel que dict la decisin. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los ms importantes efectos jurdicos, debe ser controlada o revisada a travs de un mecanismo de control real sobre el fallo la actividad recursivaLa actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelacin y el de casacin pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnacin generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podra declararse la nulidad del juicio o de la decisin defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado

Lara actu fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensin el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico- y a un trmite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entr a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelacin, el cual no fue nunca interpuesto. Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara viol la garanta del debido proceso (Resaltado del presente voto). Ahora bien, la va para obtener la declaratoria de nulidad de una decisin judicial, es catapultar dicha sancin procesal a travs de alguno de los recursos anteriormente reseados. As, un claro ejemplo de lo anterior se encuentra en el artculo 457 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (recurso de apelacin de sentencias definitivas), segn el cual, si el recurso es declarado con lugar por la Corte de Apelaciones con base en alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artculo 452 eiusdem, el efecto procesal ser la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, y la reposicin de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio oral. Con base en los anteriores planteamientos, considera quien suscribe que la solicitud incidental de nulidad no constitua, en el caso de autos, un mecanismo idneo para impugnar los pronunciamientos emitidos por el Juez de Control en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada en el proceso penal originario, entre las que se encontraban la admisin de la acusacin y el auto de apertura a juicio, y por tanto, al ser estos dos pronunciamientos inimpugnables de conformidad con el artculo 331 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y con el criterio asentado por esta Sala en sentencia n 1.303/2005, del 20 de junio, no oper la causal de inadmisibilidad prevista en el artculo 6.5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, siendo entonces admisible, en este aspecto, la demanda de amparo incoada, y por ende, el resultado decisorio de esta Sala debi apuntar a la declaratoria con lugar del recurso de apelacin ejercido por el accionante

Queda as expuesto el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut supra.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUO

El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ Disidente

Los Magistrados,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRN

CARMEN ZULETA DE MERCHN

ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOS LEONARDO REQUENA CABELLO

FACL/ Exp. n 08-1202