DERRIBANDO MITOS SOBRE EL ESTADO EMPRESARIO* RODRIGO VALLEJO GARRETN** y DIEGO PARDOW LORENZO*** 1. INTRODUCCIN.

la posicin dogmtica de la doctrina conservadora consiste en extraer del artculo 19 N 21 inciso segundo de la Constitucin Poltica dos principios constitucionales que sostendran el marco institucional del Estado empresario. el principio de subsidiariedad y el principio de especialidad del giro, establecera la manera de desarrollar una actividades y por ende sus capacidades de actuacin. El problema radica en que al justificar ambos principios recurriendo nicamente al referido originalismo interpretativo, se presenta a los redactores del texto constitucional como hroes infalibles. El objetivo de este artculo es predicar ambos adjetivos respecto de los principios de subsidiariedad y especialidad del giro con que la doctrina conservadora pretende explicar la disposicin constitucional en comento. el mito de la subsidiariedad pretende que las empresas pblicas solo puedan abordar aquellos rubros de la economa que por su escasa rentabilidad no interesan a los particulares, obligando al Estado a comprar solamente los malos negocios. el mito de la especialidad del giro pretende que en el ejercicio de actividades empresariales el Estado no pueda aprovechar las ventajas competitivas de sus propios negocios. 2. DERRIBANDO EL MITO DE LA SUBSIDIARIEDAD. Primer mito, la vigencia de un principio constitucional de subsidiariedad para el mbito de la actividad empresarial del Estado. en su aplicacin negativa, se prohibira al Estado intervenir o participar en el

desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas reas de la economa donde los particulares estn operando adecuadamente. en su aplicacin positiva, limitara la actividad empresarial del Estado solamente respecto de aquellos rubros en que la satisfaccin de la demanda de bienes o servicios sea necesaria socialmente, y copulativamente, no est siendo satisfecha por los particulares. la letra del texto constitucional, la Carta Magna jams menciona la voz subsidiariedad ni hace referencia directa o indirecta a sus pretendidos requisitos y efectos. la restriccin que impone el inciso segundo del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica presenta la estructura de una regla y no de un principio, por ende, no pueden legtimamente derivarse de su formulacin, posiciones iusfundamentales de los individuos frente al Estado11. Por ltimo, respecto del tantas veces invocado originalismo interpretativo como fundamento de la frmula conservadora, resulta desaconsejable pues presenta severos problemas de coherencia y legitimacin. En cuanto a los problemas de coherencia, precisamente porque el principio de subsidiariedad habra tenido una amplia aceptacin en el marco de las comisiones redactoras de la Constitucin Poltica, resulta lgico cuestionarse por qu motivo entonces no se recogi expresamente en el texto constitucional. En cuanto a sus problemas de legitimacin. Especialmente en materias donde las polticas pblicas adoptan una fuerte carga ideolgica, como sucede con proyectos relativos a la extensin y fines del Estado. Al derribar el mito originalista que sostiene al principio de subsidiariedad, puede apreciarse que es precisamente aqu donde est el centro del debate sobre las restricciones constitucionales a la actividad

empresarial del Estado. Mientras la clave democrtica exige al socialismo o cualquier otra doctrina poltica tener una mayora calificada en el Congreso para poder aplicarse, la frmula conservadora busca reestablecer doctrinariamente un principio constitucional de prevencin del socialismo, al tenor del antiguo artculo 8 de la Constitucin Poltica de 1980. 3. CONSTRUYENDO UNA LECTURA DEMOCRTICA Si se atiende a lo prescrito por el artculo 19 N 21 inciso segundo de la Constitucin Poltica ,se establecen bsicamente dos requisitos: (i) una reserva legal calificada para admitir que el Estado o sus organismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de igualdad en el rgimen jurdico aplicable a este organismo. En cuanto al primer requisito, la exigencia constitucional de una reserva legal a este respecto no resulta en modo alguno novedosa para nuestro ordenamiento en lo que s presenta novedad, es en la exigencia de un qurum de aprobacin calificado o superior a la simple mayora parlamentaria. Este requisito exorbitante a nuestra tradicin en materia de organizacin administrativa, admite una doble lectura: l propsito de hacer del Estado empresario algo completamente excepcional, o bien, una lectura democrtica y pluralista, consagra las bases de un proceso modernizador del Estado empresario. El impulso modernizador de la Constitucin Poltica se expresa principalmente en la marcada distincin que establece, desde una perspectiva orgnica, entre servicios pblicos y empresas pblicas, Esta diferenciacin, se manifiesta en una serie de variables, origen, servicios pblicos se requiere una ley ordinaria,

para crear empresas pblicas se requiere ley de qurum calificado. respecto de su finalidad, servicios pblicos buscan satisfacer necesidades pblicas las empresas pblicas tienen por objeto principal producir utilidades para entregar mayores recursos al Fisco. en cuanto a su rgimen jurdico los servicios pblicos se encuentran sometidos principalmente a un rgimen de Derecho Pblico , las empresas pblicas se rigen por la legislacin comn aplicable a los particulares. en cuanto a sus poderes jurdicos mientras los servicios pblicos se encuentran investidos de potestades pblicas exorbitantes las empresas pblicas carecen de ellas. en cuanto a su organizacin, mientras los servicios pblicos se organizan generalmente por medio de una autoridad unipersonal denominada Director del Servicio, las empresas pblicas utilizan estructuras corporativas similares a las de las empresas privadas. De esta manera, el qurum calificado que exige la Constitucin Poltica puede encontrar una adecuada justificacin poltica, al entender que opera como garanta democrtica para: (i) ejercer un control de razonabilidad econmica que incorpore mecanismos para fomentar la autonoma en la gestin y justifique a largo plazo el proyecto empresarial asumido por el Estado; (ii) ponderar los intereses concurrentes de los particulares, tpicamente representados por coaliciones o partidos polticos opuestos36; y (iii) adoptar esquemas de gobierno corporativo que enfrenten adecuadamente los problemas de agencia asociados con la gestin de empresas pblicas. En definitiva, la Constitucin Poltica ha desarraigado al Estado empresario de su origen servicialista. En conclusin, la regulacin establecida en el inciso segundo del artculo 19 N21 de la Carta Fundamental, lejos de consagrar un principio de subsidiariedad, recoge

un principio de compatibilidad entre la iniciativa pblica y privada en materia empresarial y de libre competencia entre ambas en el mercado. 4. DERRIBANDO EL MITO DE LA ESPECIALIDAD DEL GIRO. Principio constitucional de especialidad del giro para las empresas pblicas. en su aplicacin preventiva, obligara al legislador a regular el objeto de las empresas pblicas en su aplicacin represiva, ordenara al juez constitucional interpretar restrictivamente la extensin del giro de las empresas pblicas. En general, el argumento para sostener esta posicin consiste en presentar el principio de especialidad del giro como una consecuencia necesaria del principio de subsidiariedad. El problema que enfrenta esta forma de entender el principio de especialidad del giro, es que buena parte de las leyes que autorizan el funcionamiento de una empresa pblica definen su giro social incluyendo una referencia general respecto de actividades anexas a su objeto principal. para entender la manera en que afecta el funcionamiento de una empresa pblica, debe previamente aclararse la supuesta remisin al principio de subsidiariedad en tres aspectos diferentes: fundamento, mbito de aplicacin y funcin que debe cumplir . el fundamento del principio de especialidad del giro no deriva de una supuesta primaca constitucional de los particulares en materia empresarial, sino de la capacidad jurdica limitada que tiene toda persona jurdica. el mbito de aplicacin no se restringe a los rganos de la administracin, sino al revs, incluye tanto empresas pblicas como privadas. la funcin no es restringir la actividad empresarial del Estado, sino en contraste, permitir a los socios de

cualquier compaa regular anticipadamente el riesgo y destino de su inversin. Tratndose de empresas pblicas los socios fundadores somos todos los ciudadanos representados en el Congreso. 5. CONSTRUYENDO LECTURA FUNCIONAL. UNA

Conforme a lo expuesto, el principio de especialidad del giro no se encuentra recogido por el inciso segundo del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica, pero se aplica a las empresas pblicas como consecuencia de la capacidad negocial limitada que tiene toda persona jurdica. para determinar el marco de actuacin jurdica y econmica de toda compaa, la nocin de objeto social se completa mediante una referencia a la idea del giro o trfico empresarial. el giro de una empresa es una nocin material del objeto social que incluye tanto el catlogo de actividades que determinan sus estatutos. Conforme a esta clasificacin, el catlogo de actividades que se incluye en los estatutos de las empresas pblicas o giro principal, debe entonces completarse con las actividades conducentes, derivadas y conexas al mismo. las actividades conducentes, suele sealarse que las sociedades pueden celebrar toda clase de contratos para realizar los negocios incluidos en sus estatutos, adquirir equipos y maquinaria para desarrollar su mbito de negocios o conseguir financiamiento para su actividad empresarial.. las actividades derivadas, su pertenencia se justifica como una extensin del derecho de dominio. las actividades conexas, se definen como aquellas que, encontrndose en una relacin de dependencia respecto de su giro principal, complementan las actividades de una empresa pblica.

El enfoque propuesto busca entender la especialidad del giro a la luz del principio de igualdad de rgimen jurdico que recoge el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica, esto significa evitar los privilegios y potestades exorbitantes, pero tambin completar el catlogo de actividades incorporadas en sus estatutos con aquellas que aprovechen las ventajas de una integracin vertical en el mbito de sus negocios. 6. CONSECUENCIAS PARA EL AMPARO ECONMICO. Una lectura democrtica de las restricciones constitucionales al Estado empresario, exige que los debates sobre poltica econmica se lleven a cabo en el Congreso. Una lectura funcional de los principios que gobiernan a las empresas pblicas, requiere que se permita a estos organismos aprovechar sus propias ventajas competitivas. La consecuencia natural de este razonamiento es que los principios de subsidiariedad y especialidad del giro que utiliza la frmula conservadora, son simplemente una forma de imponer judicialmente sus convicciones polticas y someter a las empresas pblicas a un diseo institucional marcadamente ineficiente. La defensa de la libre competencia, la garanta de transparencia en la contratacin pblica y buena parte del control de constitucionalidad, se encuentran a cargo de un nuevo tipo de tribunales, que cuenta con personal y procedimientos especiales para resolver conflictos de alto contenido tcnico.L a accin de amparo econmico no puede reemplazar la funcin soberana del congreso para determinar el tamao y fines del Estado. La accin de amparo econmico tampoco puede resolver los problemas de negocios que genere el funcionamiento de una empresa pblica. En conclusin, la accin de amparo

econmico respecto de las actividades empresariales del Estado debe restringirse preferentemente a revisar la posible infraccin de la garanta de reserva legal calificada. situaciones donde una empresa pblica no cuente con una ley que autorice su funcionamiento (infraccin orgnica), situaciones donde un servicio pblico realice actividades empresariales sin tener autorizacin legal suficiente (infraccin funcional)82, o situaciones donde cualquiera de estos organismos infrinja ostensiblemente los lmites fijados por el legislador al definir su giro (incompetencia ratione materiae)