Derecho Administrativo Capitulo VIII

Captulo VIII
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Introduccin El tema de las relaciones del derecho administrativo con otras ramas jurdicas o no jurdicas del conocimiento puede parecer acumulacin enciclopdica de informacin asistemtica, pero su objeto es encuadrar y ubicar a esta rama del conocimiento en comparacin a otras con las cuales existen problemas concretos de importancia prctica, no siempre perceptibles a priori. Cabe mencionar al derecho civil, por su contraste; al derecho constitucional, por la ntima dependencia del derecho administrativo a los preceptos constitucionales; al derecho de los recursos naturales porque el derecho a un medio ambiente sano forma hoy parte de los derechos individuales (art. 41 de la Constitucin nacional); a distintas ramas no jurdicas del conocimiento, porque el abogado necesita el aporte de otras ciencias para percibir adecuadamente el objeto material sobre el cual recae el anlisis jurdico, sin cuya percepcin todo lo que construya carecer de sustento fctico suficiente y adecuado. 2. Relaciones con el derecho privado Las relaciones del derecho administrativo con el derecho privado en general y con el derecho civil en particular, son de tres tipos: Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos de lgica jurdica, etc., que estn en el derecho privado y tambin en el derecho administrativo; no se trata de que el segundo los haya tomado del primero, sino de que ste fue uno de los primeros en utilizarlos. As, la responsabilidad, el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, la interdiccin de la mala praxis, el principio de la seguridad jurdica y de la confianza debida, la lesin, etc.1
2.1 Ver al respecto nuestra Introduccin al derecho, ed. electrnica en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar
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PARTE GENERAL
Hay disposiciones de derecho administrativo que estn en el Cdigo Civil (bienes del dominio pblico, expropiacin, arrendamiento de bienes pblicos; la reglamentacin del uso y goce de los bienes del dominio pblico, las limitaciones impuestas a la propiedad en el inters pblico, etc.); no son de derecho civil y a lo sumo podra decirse que se encuentran desubicadas. Tambin hay normas de derecho administrativo en otra legislacin comn, p. ej. en la legislacin comercial,2 etc. En cuanto a las reglas propiamente de derecho privado, su aplicacin en el campo del derecho administrativo era muy frecuente en los orgenes de ste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquiri ms autonoma.3 Por lo general cuando el derecho administrativo toma principios del derecho comn no los mantiene con sus caracteres iniciales y por ello aparecen, sea deformados (responsabilidad indirecta del Estado, derechos reales), sea publicizados (obligaciones, extincin de las obligaciones, actos jurdicos de la administracin, contratos administrativos, etc.), de forma tal que ya no es posible identificarlos positivamente como principios del derecho civil. La afirmacin frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo4 no es del todo exacta hoy en da, pues generalmente la aplicacin de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformndose y remodelndose en consecuencia a ste. El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir supletoriamente al Cdigo Civil, deber proceder en consecuencia con sumo cuidado, pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia prctica administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestin precisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicacin lisa y llana del Cdigo Civil.5 3. Evolucin y estado actual de la aplicacin del derecho civil a la administracin pblica Ello se advierte muy bien cuando se considera la evolucin que ha sufrido la aplicacin del derecho civil como tal a la administracin pblica. TradicionalBancos, bolsa y mercado de valores, seguros, sociedades, etc. Ver infra, cap. X, 12.2. Comp. ZANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, t. 1, Miln, Giuffr, 1958, 8 ed., p. 32 y ss. 2.4 Comp. BIELSA, RAFAEL, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 1955, 5 ed., p. 159; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1965, p. 171. 2.5 Si bien la jurisprudencia suele hacer aplicacin supletoria del Cdigo Civil ya la Corte Suprema ha aclarado que existiendo una ley de derecho administrativo, el Cdigo Civil [...] slo es aplicable en cuanto sea compatible con los principios de aqulla (Fallos 182: 502-47, Besana, 1938). Ver tambin FERNNDEZ RUIZ, JORGE, Derecho administrativo, Mxico, D.F., McGraw-Hill/ Interamericana, 1997, p. 13.
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mente, en efecto, han existido grandes campos de actividad de la administracin que segn la doctrina clsica estuvieron sometidos exclusivamente al derecho civil, sin injerencia alguna del derecho administrativo, creando as una supuesta dicotoma entre ambos campos de actividad. Es as como la doctrina tradicional y los que la siguen a veces hoy en da, enunciaron clasificaciones fundadas en alegadas diferencias de derecho positivo, p. ej. las siguientes. Que existe una doble personalidad del Estado: el Estado como persona de derecho pblico (o como poder pblico, o soberano, etc.) y el Estado como persona de derecho privado; que existen dos tipos de actos de la administracin: los actos administrativos y los actos de derecho privado de la administracin.1 Estas dos concepciones estn hoy en da prcticamente abandonadas, pero existen todava algunos restos de la orientacin clsica. Tenemos as tambin la supuesta distincin entre dos tipos de contratos que celebra la administracin: contratos administrativos y civiles; la distincin entre dos tipos de dominio o propiedad que tendra el Estado: pblico y privado. Por nuestra parte sealaremos en su momento la relatividad de estas dos ltimas distinciones, pero puede ya advertirse la similitud que presentan con las anteriores clasificaciones. Si se habla de una personalidad de derecho privado y de actos de derecho privado de la administracin, es coherente distinguir luego los contratos de derecho privado de la administracin y su dominio privado. Si, en cambio, se niega una supuesta doble personalidad y se aclara que los actos de la administracin nunca son de derecho privado, mal puede luego sostenerse que exista un contrato o un dominio estatal que sea estrictamente privado. Puede recordarse aqu que la personalidad jurdica del Estado es siempre una sola y que sta es predominantemente de derecho pblico, por lo que se debe calificarla necesariamente como tal;2 que los actos que emanan de los rganos administrativos estn casi siempre regidos en cuanto a su competencia, voluntad y forma por el derecho administrativo; que slo excepcionalmente pueden estar en parte regidos, en su objeto y nada ms, por el derecho privado. Esa predominancia neta del derecho pblico obliga a calificarlos siempre como actos de derecho pblico, esto es, actos administrativos.3 A su vez, por lo que se refiere a los supuestos contratos civiles de la administracin, es obvio que tambin todo lo referente a la competencia de los rganos
3.1 Sobre estas dos diferenciaciones pueden verse, entre los libros ms tradicionales, MAYER, OTTO, Derecho administrativo alemn, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1949, p. 184 y ss.; BIELSA, op. cit., t. II, Buenos Aires, 1955, 5 ed., p. 27. 3.2 VILLEGAS B ASAVILBASO, BENJAMN, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, TEA, 1956, p. 161 y ss.; MARIENHOFF, op. cit., p. 365; DIEZ, MANUEL MARA, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Plus Ultra, 1965, p. 287; DROMI, ROBERTO, Instituciones de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 57 y ss. En igual sentido PTN, Dictmenes, 84: 133 y ss. 3.3 Lo hemos desarrollado en el t. 3 de esta obra, El acto administrativo, op. cit., cap. II, 10 a 15; en igual sentido DIEZ, op. cit., t. II, Buenos Aires, Plus Ultra, 1965, 1 ed., p. 210; PTN, Dictmenes, 92: 74.
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PARTE GENERAL
que los celebran, al procedimiento de celebracin, a las formas de concertacin, etc., se rige por el derecho pblico; a nadie se le ocurrira fundamentar la competencia de un rgano estatal para celebrar ese contrato, en la regla de la capacidad del Cdigo Civil; ni afirmar que aunque la ley exija la licitacin pblica, pueda prescindirse de ella porque no figure en el Cdigo Civil, ni que si de acuerdo con el derecho administrativo es suficiente ttulo traslativo del dominio de una tierra fiscal a manos privadas un decreto del Poder Ejecutivo, sea necesario de todos modos escritura pblica,4 etc. La conclusin es la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la administracin: slo podrn regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto del acto, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho pblico, con lo cual no puede calificarse al contrato en su totalidad como un acto o contrato del derecho civil. Y por lo dems, incluso la aplicacin del derecho civil en el objeto mismo del acto es sumamente limitada y poco frecuente. Por ltimo, la distincin entre dominio pblico y dominio privado del Estado tiene algn basamento normativo en el Cdigo Civil,5 pero se le ha dado en la actualidad una interpretacin muy amplia al concepto de dominio pblico. Abarca pues todos los bienes estatales inmuebles, muebles u objetos incorporales, sea que estn afectados al uso directo o indirecto de la comunidad (p. ej., a travs de los servicios pblicos). Son excepcin los casos en que se puede sealar un bien del dominio privado del Estado. 4. La transformacin del derecho administrativo Esa evolucin hacia el derecho pblico es positiva o negativa? Sera negativa si el derecho administrativo, al avanzar sobre campos antiguamente sometidos al derecho civil, lo hiciera con una aplicacin rgida de sus principios clsicos; pero ello no ocurre exactamente as, sino que la tendencia contempornea representa una suerte de transaccin entre el derecho administrativo y el derecho privado. En efecto, en la distincin de estos dos derechos a fines del siglo pasado, se consideraba tpico del derecho administrativo la supremaca que se otorgaba a la administracin, una serie de privilegios y prerrogativas especiales que se le reconocan incluso sin que una ley lo dispusiera expresamente, cuando actuaba en el campo del derecho administrativo.1 Por el contrario, cuando actuaba
3.4 La ley 4.167 dispuso en su momento que el decr. del Poder Ejecutivo por el cual se venda una tierra pblica tena fuerza de escritura pblica (art. 3). Ese tipo de disposiciones tiene una derogacin orgnica con las normas que regulan los registros de la propiedad, catastros, etc. Hoy en da es necesario escriturar para poder inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad. 3.5 Ya que el art. 2340 enumera lo que denomina bienes pblicos del Estado y el 2342 lo que llama bienes privados del Estado. Una diferencia sustancial entre tal diferenciacin y las anteriores es que sta es la nica que tiene claro sustento normativo. 4.1 Ampliar en ORTIZ, EDUARDO, Los privilegios de la administracin pblica, San Jos, 1974.
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en el campo del derecho privado, la administracin estaba en una relacin de coordinacin, es decir, de igualdad con los individuos: no tena privilegios ni prerrogativas. Se deca as entonces, en los viejos libros, que cuando la administracin actuaba como poder pblico no era responsable por los daos que causara; no necesitaba de un fundamento legal expreso para poder imponer una sancin a los particulares; no estaba sujeta a control judicial; no estaba plenamente ligada por los contratos que celebraba; poda ejecutar por s misma y por la coaccin sus propios actos, etc. Nada de ello ocurra, en cambio, cuando actuaba como persona jurdica privada. Modernamente los extremos se unen: la administracin acta siempre como persona de derecho pblico, pero sin contar con las supremacas y privilegios que antiguamente se le reconocan sin hesitacin; el Estado es responsable si comete un dao, aun actuando como persona de derecho pblico que es;2 necesita de un fundamento legal expreso para imponer sanciones; est sujeto en todos los casos al control judicial; est tambin obligado por los contratos que celebra, etc. Por ello, si bien el derecho administrativo gana en extensin, gana tambin cualitativamente al transformarse en un derecho ms justo y razonable, menos arbitrario y autoritario;3 de ese modo la distancia con el derecho privado, en cierto modo, se ha acortado. Sin embargo, es de advertir que estos nuevos rasgos del derecho administrativo contemporneo no se hallan todava suficientemente asentados, ni tampoco compartidos por todos los autores, por lo cual se encuentran todava en doctrina y jurisprudencia algunas aplicaciones indebidamente autoritarias de principios superados: toca a los juristas de hoy y del maana estar atentos a fin de corregir en cada caso las desviaciones aun existentes. 5. Relaciones con el derecho constitucional y supraconstitucional De todas las ramas del derecho pblico, ninguna est ms estrechamente ligada al derecho administrativo que el derecho constitucional; cada cap. de derecho administrativo, se ha dicho, est encabezado por una introduccin de derecho constitucional. Ningn derecho est ms subordinado y conformado a las directivas polticas del Estado que el derecho administrativo y por ello, el derecho administrativo tiene el carcter o la fisonoma del derecho constitucio4.2 Ampliar infra, t. 2, cap. XX; nuestro art. Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en UNIVERSIDAD AUSTRAL , Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 2001, p. 361 y ss.; reproducido como cap. VIII del libro Introduccin al derecho, op. loc. cit. 4.3 Ver sobre el punto GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Madrid, Civitas, 1979; GARRIDO FALLA, FERNANDO, Las transformaciones del rgimen administrativo, Madrid, 1962, 2 ed.
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PARTE GENERAL
nal de cada Estado.1 Pero es ms, en la actualidad se ha desarrollado un importante derecho supranacional y supraconstitucional de los derechos humanos frente al Estado, que constituye la slida base en que debe construirse el derecho administativo. Hay tambin normas internacionales encaminadas a prevenir y castigar la corrupcin que igualmente constituyen lineamientos bsicos de esta disciplina. Constitucin y administracin se influyen recprocamente; pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la administracin sobre ella es de eficacia.2 La Constitucin es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la administracin es un rgano3 jurdico de ese Estado. La funcin administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las directivas bsicas fijadas por aquella estructura. En la Constitucin predomina lo esttico, en la funcin administrativa lo dinmico; en la primera hay estructuracin y establecimiento de lmites, en la segunda hay expresin de actividad concreta y choque contra los lmites prefijados. Al igual que en el caso del derecho civil, hay que distinguir tres tipos de relaciones entre ambas disciplinas: a) Hay principios generales de derecho que si bien se hallan ms fuertemente protegidos por encontrarse en la Constitucin, no son exclusivos del derecho constitucional (los derechos humanos bsicos, tanto los de la Constitucin como los de los tratados internacionales; la tutela del medio ambiente). Son parte de los principios mnimos del orden jurdico universal. b) Hay disposiciones de derecho administrativo que estn contenidas en la Constitucin (las referentes a la expropiacin, a la imposicin, la prohibicin
BIELSA, RAFAEL, Compendio de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1960, 3 ed., p. 7. Incluso hay autores que identifican ambas disciplinas en un Derecho del Estado, como recuerda ALESSI, RENATO , Principi di diritto amministrativo, t. I, Miln, Giuffr, 1971. Ver tambin PAREJO ALFONSO, LUCIANO, Las bases constitucionales del Derecho administrativo, en PAREJO ALFONSO; JIMNEZ-BLANCO, ANTONIO y ORTEGA LVAREZ, LUIS, Manual de Derecho Administrativo, Barcelona, Ariel, 1992, 2 ed., cap. II, p. 31 y ss.; CASSESE, SABINO, Le basi costituzionali, en CASSESE, SABINO (director), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, t. 1, Miln, Giuffr, 2000, p. 159 y ss.; CASETTA, ELIO, Manuale di diritto amministrativo, Miln, Giuffr, 2001, 3 ed., cap. II, p. 27 y ss; STARK, CHRISTIAN, State Duties of Protection and Fundamental Rights, en AA.VV., Constitution and Law III, Seminar Report, Johannesburg, Konrad- AdenauerStiftung, 1999, p. 11 y ss.; DE VERGOTTINI , GIUSEPPE , Diritto costituzionale comparato, Padua, CEDAM, 1999, 5 ed., cap. III, secciones I y ss., p. 143 y ss.; PEGORARO, LUCIO, Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Turn, Giappichelli, 1998; PEGORARO Y REPOSO, ANTONIO (coord.) Letture Introduttive al Diritto Pubblico, Miln, CEDAM, 1998. A veces la constitucin, lejos de ser un instrumento de estabilidad, es fuente de incertidumbre: comp. BARROSO, LUS ROBERTO, Temas de direito constitucional, Ro de Janeiro, Renovar, 2002, 2 ed., esp. parte I, seccin 2, p. 49 y ss. 5.2 VON STEIN, LORENZ, La Scienza della pubblica amministrazione, Turn, 1897, p. 3; BIELSA, op. loc. cit.; GIESE, FRIEDRICH, Allgemeines Verwaltungsrecht, Tbingen, 1952, 3 ed., p. 1. 5.3 No parece que pueda hablarse de una personalidad jurdica de la administracin como tal; con todo, ver GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Verso un concetto di diritto amministrativo como diritto statutario, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2/3: 323 (1960).
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de que la administracin ejerza funciones jurisdiccionales, el rgimen carcelario, la libertad de navegacin de los ros interiores, etc.). c) En cuanto a las que se consideran tpicamente de derecho constitucional (creacin y organizacin de los tres poderes y otras autoridades independientes,4 sus facultades; derechos individuales), su aplicacin en derecho administrativo es necesaria, ineludible y ste aparece como una prolongacin de aqul; no puede prescindir de esas normas y se consustancia con ellas. No es que el Estado tenga una Constitucin, sino que est en una Constitucin. Pero ms aun, est tambin, fundamentalmente, en un orden jurdico supranacional e internacional.5 6. Relaciones con el medio ambiente y el derecho de los recursos naturales1 El conjunto de los recursos naturales del Estado, bsicamente aguas, tierras, aire y minas, tienen su mbito de regulacin disperso y asistemtico, encontrndose parte de l dentro del derecho constitucional y administrativo, interno e internacional, parte dentro de otras ramas del derecho e incluso parte dentro de diversas ramas no jurdicas. Existe, por de pronto, una insuperable ambivalencia entre el concepto de recursos naturales, que encontramos bajo el dominio pero no la jurisdiccin provincial en el art. 124 de la Constitucin (Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio) y el de medio ambiente, que el art. 41 consagra como un derecho del individuo a un medio ambiente sano. Dice el art. 41 que Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan
5.4 Dentro de la moderna concepcin de la fractura del poder como salvaguardia contra su monopolizacin por una persona o grupo de personas. 5.5 Supra, cap. VI. 6.1 Ver, en general, BOTASSI, CARLOS ALFREDO, Derecho Administrativo Ambiental, La Plata, Platense, 1997; La cuestin ambiental en el derecho internacional pblico. (A diez aos de la declaracin de Estocolmo), LL, 1982-C, 882; PIGRETTI, EDUARDO A., Teora jurdica de los recursos naturales, Buenos Aires, 1965 y Derecho de los recursos naturales, Buenos Aires, 1971; MARTN MATEO, RAMN, Derecho ambiental, Madrid, IEAL, 1977; Tratado de Derecho ambiental, tres vols., Madrid, Trivium, 1991-92-97; O'LEARY, ROSEMARY, Environmental Change. Federal Courts and the EPA, Filadelfia, Temple University Press, 1993.
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PARTE GENERAL
los presupuestos mnimos de proteccin,2 y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. Hay recursos naturales (caza, pesca, etc.) que deben ser utilizados racionalmente y en los que no necesariamente existe conflicto con el requisito de un medio ambiente sano; casos de preservacin del medio ambiente (contaminacin lumnica o sonora, etc.) que carecen de relacin con la utilizacin de los recursos naturales. Ciertos tipos de explotacin minera, efectos secundarios de la explotacin petrolera, etc., afectan el derecho a preservar un medio ambiente sano y requieren medidas resarcitorias o reparatorias. 6.1. Tierras Lo atinente a las tierras pblicas y su utilizacin por el Estado en forma directa o indirecta, es en parte estudiado por el derecho administrativo y en parte por el derecho agrario. El derecho administrativo estudia: a) los parques nacionales,3 reservas nacionales y monumentos naturales4 tienen un rgimen propio especfico de derecho pblico; deben tambin analizarse en todo lo que hace al derecho a un ambiente sano que garantiza la Constitucin;5 b) las tierras del dominio pblico stricto sensu (parques, plazas, caminos, riberas, cauces, etc. librados al uso pblico directo o indirecto); c) como tambin lo atinente a las llamadas tierras fiscales, tierras que, perteneciendo al Estado, se entregaron preferentemente, en el pasado, en planes de desarrollo agrario a colonos o campesinos.6
6.2 Ver ley 25.675 de poltica ambiental nacional; ley 25.612 de gestin integral de residuos industriales y de actividades de servicios; ley 25.670 de gestin y eliminacin de los PCBs (policlorobifenilos o bifenilos policlorados); ley 25.688 de gestin ambiental de aguas. 6.3 Son aquellos a conservar en su estado primitivo, prohibindose toda explotacin econmica: Nahuel Huapi e Iguaz (ley 12.103), Lann, Los Alerces, Perito Moreno y Los Glaciares, Ro Pilcomayo (decreto-ley 17.815), El Rey, Tierra del Fuego (ley 15.554), Chaco (ley 14.366), Barit (ley 20.656), El Palmar (decretos-leyes 16.802 y 19.689/72). 6.4 Reserva Natural Formosa (decreto-ley 17.916), Monumento Natural de los Bosques Petrificados (decreto 7.252/54, ratificado por leyes posteriores). El art. 2 de la ley 24.192, B.O. 26-I-98, considera inequvocamente que la reserva natural Lann integra el dominio pblico nacional. Es la solucin correcta. 6.5 Decretos-leyes 18.594/70 y 20.161/73. En los lugares de proteccin legal ms intensa el Servicio Nacional de Parques Nacionales ejerce un control amplio de recursos naturales, incluyendo no slo la tierra sino tambin el agua, la fauna, flora, etc. y cuenta con fuerza pblica propia (el Servicio Nacional de Guardaparques). 6.6 FAO, La reforma agraria en Italia. Realizaciones y perspectivas, Roma, 1961; C.E.P.A.L., Problemas y perspectivas de la agricultura latinoamericana, Buenos Aires, 1965; O.N.U., Reforma agraria, Nueva York, 1951; PALERM , ANGEL, Observaciones sobre la reforma agraria en Italia, Washington, 1963, p. 99. Ver tambin nuestro art. Hacia una concepcin publicista de la concesin de tierras, RADA, 7: 27 (Buenos Aires).
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d) Hoy se procura, como principio de orientacin general, privilegiar la nueva categora de dominio pblico indgena prevista en la Constitucin;7 e) a ello cabe agregar las tierras de propiedad pblica o privada ocupadas: un rgimen especial permite su llamada regularizacin dominial por los ocupantes.8 6.2. Aguas Lo referente al rgimen de las aguas siempre se consider en el siglo XX bsicamente regido por el derecho pblico, habindose acuado el principio de que todas las aguas son pblicas,9 en el sentido de ser necesariamente partes integrantes del dominio pblico del Estado, por lo tanto inalienables e imprescriptibles. Esta materia ha sido objeto de estudio por el derecho administrativo. Las distintas provincias ostentan sus propios Cdigos o leyes de Agua como muestra de esta ubicacin metodolgica y jurdica del problema.10 Pensamos que la razn de ser de que las aguas hayan sido casi siempre consideradas parte del dominio pblico del Estado e insusceptibles de apropiacin privada, bajo forma alguna, sin perjuicio de su utilizacin por permiso o concesin revocables, se debe justamente al haber sido siempre reguladas por esta rama del derecho pblico, no habiendo participado en su elaboracin reciente otras ramas del derecho. Cabe tambin mencionar el tema de la explotacin de los recursos del mar, fuera de las aguas territoriales,11 y el de los fondos marinos: en ambos temas entramos en el campo creciente del derecho administrativo, ahora de carcter supranacional.
6.7 El art. 75 inc. 17 de la Constitucin contempla entre las facultades y deberes del Congreso Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. 6.8 Se trata de la ley 24.374; ver SAGARNA, FERNANDO ALFREDO, La ley 24.374 de regularizacin dominial: una fuente de litigios, LL, 1996-D, 975; Nueva prescripcin adquisitiva ms breve (inmuebles urbanos que se poseen por tres aos con anterioridad al 1 de enero de 1992), DJ, 1996-2-994; La ley 24.374 de regularizacin dominial y su implementacin en la Provincia de Chubut, DJ, 1998-2, 13. 6.9 MARIENHOFF, MIGUEL S., Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Buenos Aires, 1971, p. 437: en materia de aguas el principio general de nuestra legislacin es que sean pblicas; BIBILONI, JUAN ANTONIO, Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil Argentino, t. III, Buenos Aires, 1929-1932, p. 7 y ss. 6.10 As Corrientes, Jujuy, Mendoza, Salta, San Juan. 6.11 El rgimen de los permisos de pesca abarca ingentes recursos pero es insuficientemente controlado por el Estado, que no solamente no percibe derechos que guarden relacin con la riqueza ictcola, sino que adems no evita la depredacin.
VIII-10 6.3. Aire
PARTE GENERAL
El dominio pblico areo es tambin tema del derecho administrativo, no solamente a los efectos de la aeronavegacin,12 sino tambin por la regulacin municipal de las carteleras de propaganda en los altos de los edificios, que perjudican la esttica, iluminacin y vista urbana; la utilizacin ilegal del espacio pblico areo para tendido de redes de distintos servicios (telfonos, cables, etc.); la contaminacin del aire (polucin, ruidos molestos o contaminacin sonora, etc.).13 6.4. Urbanismo El rgimen jurdico del suelo, el aire y el agua se conjuga en otra rama autnoma del derecho administrativo, el derecho urbanstico.14 6.5. Minas Los temas que acabamos de mencionar suelen tener un enfoque de derecho pblico. La situacin es diferente con los minerales; algunos son ipso jure de propiedad particular15 y slo los de primera y segunda categora son claramente de propiedad del Estado.16 Ubicados los problemas generalmente slo en el derecho minero, carecen deliberadamente de visin publicista:17 es as como el Cdigo de Minera es nacional, en lugar de haber cdigos locales como podra haberse resuelto, tratndose de un recurso regido por el derecho pblico y de propiedad de las Provincias. Del mismo modo, el Cdigo de Minera consagra a) normas de procedimiento administrativo minero, prima facie inconstitucionales por avanzar tambin sobre el mbito provincial y b) normas sobre el contrato administrativo de concesin minera.18 Segn este Cdigo las minas de primera categora deben
Decreto-ley 20.284/73. Ver ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, El rgimen jurdico de la contaminacin atmosfrica y acstica, Madrid, Marcial Pons, 1995. 6.14 Ampliar sobre estos temas, entre otros, FERNNDEZ RODRGUEZ, TOMS RAMN, Manual de Derecho Urbanstico, Madrid, Abella, 1998; GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y PAREJO ALFONSO, LUCIANO, Lecciones de Derecho Urbanstico, Madrid, Civitas, 1981; GONZLEZ PREZ, JESS, Comentarios a la ley sobre rgimen del suelo y valoraciones (Ley 6/1998, de 13 de abril), Madrid, Civitas, 1998; BERMEJO VERA, JOS (director), Derecho Administrativo. Parte especial, Madrid, Civitas, 1998, 3 ed. 6.15 Art. 2 del Cdigo de Minera, inc. 3); art. 5. Ver SILENZI DE STAGNI, ADOLFO, Clasificacin legal de las sustancias, LL, 13: 167; PIGRETTI , EDUARDO A., Cdigo de Minera y Legislacin de hidrocarburos, Buenos Aires, 1969, 2 ed., p. 14 y ss. 6.16 Cdigo de Minera, art. 2, incs. 1) y 2) y art. 7. 6.17 En Amrica Latina prevalece de antao la concepcin segn la cual el derecho minero es una rama del derecho privado, como puede verse p. ej. en URIBE HERRERA, ARMANDO, Manual de derecho de minera, Santiago de Chile, 1968, 3 ed., p. 11. 6.18 Que explicamos en nuestro art. El contrato administrativo de concesin minera, JA, 1980-IV, 714, reproducido en el libro de la A.A.D.A., Contratos administrativos, t. II, Buenos Aires, Astrea, 1982, cap. XV.
6.12 6.13
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ser explotadas por particulares,19 salvo ley expresa en contrario. En la actual tendencia econmica hacia la privatizacin y desestatizacin, esos lineamientos resultan congruentes. La calificacin de utilidad pblica que el art. 3 del citado Cdigo de Minera les otorga (con el fin obvio de hacer prevalecer el derecho del explotador o concesionario minero por sobre los derechos del superficiario), no puede prevalecer por sobre el derecho de expropiacin que a la Nacin y a las Provincias les compete de acuerdo con sus pertinentes leyes de expropiaciones. La expropiacin de minas se rige por la ley especial pertinente de derecho administrativo y no, a nuestro juicio, por normas o principios de derecho minero o de cualquier otra rama del derecho privado. Fcil es advertir la inconsecuencia de pretender que la expropiacin, instituto de derecho pblico, se rija o limite por normas o principios de derecho privado. Esas fisuras han ido siendo parcialmente corregidas a travs de leyes dispersas nacionales, que han transferido al dominio y manejo de explotacin de la Nacin distintos minerales de primera categora: gas, carbn, petrleo, con la llamada nacionalizacin de los hidrocarburos;20 yacimientos de diversos minerales,21 etc. No se ha continuado, en cambio, hacia la nacionalizacin de otros recursos mineros como el hierro, el cobre, etc., a diferencia de otros pases latinoamericanos,22 y es ya una tendencia no solamente agotada sino incluso revertida con las privatizaciones de fines del siglo XX: hidrocarburos, gas. 7. Otras relaciones 7.1. Relaciones con el derecho penal Las decisiones de los agentes de seguridad son actos administrativos cuya presuncin de legitimidad, ejecutoriedad, etc., son objeto de estudio por el derecho penal y el derecho administrativo. As lo analizamos en su lugar.1 La actuacin de los
6.19 Cdigo de Minera, art. 9: El Estado no puede explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la presente ley. En ese concepto el particular adquiere no un derecho de propiedad en calidad de concesionario, sino en calidad de titular dominial de la cosa: PIGRETTI, Cdigo de Minera..., op. cit., p. 37. 6.20 Los yacimientos de hidrocarburos lquidos y gaseosos situados en el territorio de la Repblica y en su plataforma continental, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional (ley 14.773 y DL 17.319); OYHANARTE, JULIO, Rgimen constitucional de las fuentes de energa, LL, 88: 863, PIGRETTI, Cdigo..., op. cit., p. 476 y ss. 6.21 Tambin fueron creados por ley diversos entes estatales para actividades mineras, como la Direccin General de Fabricaciones Militares, ley 12.709; Sociedad Mixta Siderurgia Argentina, SOMISA, ley 12.987; Comisin Nacional de Energa Atmica; Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio, YMAD, ley 14.771, etc. 6.22 En Chile, ver ESCALABALTRA, ENRIQUE, El dominio del Estado sobre las minas, Santiago, 1965; BRUNA VARGAS, AUGUSTO, Evolucin histrica del dominio del Estado en materia minera, Santiago, 1971; NOVOA MONREAL, EDUARDO, La nacionalizacin chilena del cobre. Comentarios y documentos, Santiago, Editorial Quimant, 1972. 7.1 Infra, t. 3, op. cit., cap. V, 3.3, El acto policial nulo o va de hecho y su desobediencia, pp. 9-10; 4.3, p. 14-19.
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PARTE GENERAL
organismos de seguridad es tambin una de las causas ms frecuentes de responsabilidad del Estado, tanto interna como internacional. El derecho penal sufre, al igual que el administrativo, un crecimiento normativo acelerado2 y una confusin de planos nada inofensiva entre el deber ser y el ser de la ley como fuente normal.3 El delito cometido por el funcionario es tratado ms levemente que el delito de un particular,4 a pesar de que formalmente las normas sean ms severas con el primero. Es el fenmeno que con justeza ha sido denominado administrativizacin del derecho penal.5 7.2 Relaciones con el derecho internacional Ya hemos visto que existe un creciente rgimen jurdico internacional, no solamente en materia de derechos humanos,6 ambiental,7 comunitario8 sino tambin penal. Es creciente tambin, en efecto, la importancia del derecho penal internacional y la jurisdiccin universal9 en materia de crmenes de lesa humanidad,10 narcotrfico, corrupcin,11 etc. 8. Las ciencias jurdicas frente a las no jurdicas Ya hemos explicado en el cap. I y sus remisiones que la solucin de todo problema jurdico comienza por el minucioso y exhaustivo conocimiento de sus circunstancias fcticas: quien no conoce bien los hechos del caso no podr darles un encuadre jurdico correcto.
7.2 ZAFFARONI, EUGENIO RAL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, 15, VI, Interdisciplinariedad con el derecho administrativo, 2, p. 205. 7.3 ZAFFARONI, op. cit., 9, II, pp. 95-6, quien recuerda en su nota 121 de la p. 96 la famosa frase alemana del Estado de polica, en 1934: Antes, no hay pena sin ley Ahora: no hay delito sin pena! Ello recuerda no solamente las confusiones entre ley y reglamento, sino tambin los que el mismo autor llama sistemas penales paralelos y subterrneos: 3, IV, pp. 23-4. 7.4 ZAFFARONI, op. cit., 35, IV, p. 511. 7.5 ZAFFARONI, op. loc. cit. 7.6 Ver p. ej. MONROY CABRA, MARCO GERARDO, El Sistema Interamericano, San Jos, Juricentro, 1993; BUERGENTHAL, THOMAS; NORRIS, ROBERT E. y SHELTON, DINAH, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas, Madrid, Civitas, 1990; VAN DIJK , P. y VAN HOOF, G. J. H. (dir.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haya, Kluwer, 1998. 7.7 Una completa bibliografa en HOLLINS, STEVE y MACRORY, RICHARD, A Source Book of European Comunity Environmental Law, Oxford, Clarendon, 1995. 7.8 Ver GMEZ-REINO Y CARNOTA, ENRIQUE (dir.), Jornadas sobre derecho administrativo comunitario, Madrid, Montecorvo, 2001; SCHWARZE, JRGEN, European Administrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1992. 7.9 LATTANZI, FLAVIA y SCHABAS, WILLIAM A. (dir.), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, Teramo, il Sirente, 1999. 7.10 ZUPPI, ALBERTO LUIS, Jurisdiccin universal para crmenes contra el derecho internacional, Buenos Aires, Ad-hoc, 2002 y sus referencias. 7.11 Ver tambin nuestros arts. Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091; La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA, nmero especial de derecho administrativo del 20-XII-01.
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Ahora bien, para conocer los hechos del caso, en cada situacin son necesarios diferentes instrumentos metodolgicos y, a veces, el conocimiento de elementos de diversas ciencias ajenas al derecho. Si es un caso de mala praxis mdica, se deber conocer acerca del problema mdico involucrado; si de un problema de obra pblica, entender sus aspectos tcnicos; si de una factura de servicios pblicos, cmo se determina ella y as sucesivamente. Cada uno de esos aspectos tcnicos es muy complejo pero absolutamente decisivo para la resolucin del caso y por ende para el abogado. Este es uno los desafos de la prctica profesional y una de las fuentes que nos enriquece en el conocimiento general, al propio tiempo que en el trabajo profesional especfico. El jurista debe comprender tambin el fenmeno no jurdico y hacer comprender el suyo al no especializado en derecho; debe sealar qu es aquello que el derecho ofrece como poco menos que inmutable (p. ej., las bases constitucionales, el debido proceso, la justicia y razonabilidad, etc.) y qu es lo susceptible de cambio (p. ej., a travs de una reforma legislativa o jurisprudencial); qu es, por fin, aquello que puede usarse como instrumento ms o menos dcil en diversos sentidos posibles. El desentendimiento entre las ciencias jurdicas y no jurdicas parte, por un lado de una errada creencia de los no juristas de que el derecho debe ser mero instrumento de las tcnicas o ciencias no jurdicas, absolutamente maleable para cualquier cosa que el tcnico quiera hacer1 y, por otro lado, de una cierta deformacin profesional del jurista, que tiende a ofrecer la solucin jurdica que en el momento es circunstancialmente aplicable (por existir alguna norma legal o reglamentaria, etc., que en el caso as lo indica), como la nica solucin viable. Tambin, a veces, de vestir bajo forma de principio jurdico lo que no es sino el preconcepto social, econmico, poltico, etc., del jurista. En rigor de verdad, el derecho en su conjunto ni es mero instrumento de las tcnicas ni es tampoco objetivo ltimo de la sociedad humana; tiene, eso s, ciertos principios que integran la base inconmovible de una sociedad en que existe justicia, pero tiene tambin y en gran parte, principios que pueden modificarse y adecuarse a las circunstancias de hecho. Esa adecuacin, para el jurista, consistir en una reforma legislativa o reglamentaria, o en la reinterpretacin de una norma concreta a la luz de principios jurdicos superiores. Es esta posibilidad de interpretacin y reforma lo que el jurista debe hacer comprender al no jurista, para que ste no crea que el derecho es nada ms que un esquema rgido, una suerte de camisa de fuerza en la cual se quiere encapsular la realidad.2
Ejemplo de esta concepcin encontramos en MOSHER y CIMMINO , op. cit., p. 58: se ha llegado a alterar la finalidad propia del Derecho, que en lugar de concebirse como medio se concibe como objetivo ltimo de la sociedad humana y de su desarrollo. 8.2 Ampliar en CASSESE, SABINO , Cultura e poltica del diritto amministrativo, Bolonia, 1971, p. 61 y ss., 169 y ss.
8.1
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PARTE GENERAL
8.1. La solucin tcnica y la solucin jurdica Tambin debe el no jurista abandonar la creencia, a menudo divulgada, de que una reforma legislativa o constitucional es la clave de todos los problemas; por el contrario, el dictado de una ley es nada ms que el punto de partida para la solucin; luego tendr que venir el administrador, el economista, el experto en ciencia de la administracin, el socilogo, psiclogo, etc., a proporcionar los instrumentos que realicen la tarea propuesta: sin ellos, la ley aislada nada podr hacer de efectivo para lograr el objetivo deseado. Si se trata de la reforma de la Constitucin, mutatis mutandis el problema es el mismo: la sociedad debe convencer al Congreso para que dicte leyes reglamentarias atendiendo a una mira de largo plazo de la sociedad; no a las circunstancias y conveniencias polticas del gobierno de turno. Por lo dems, lo reconozca o no el abogado, lo cierto es que sus razonamientos jurdicos estarn siempre teidos y orientados por sus concepciones no jurdicas. De all que en toda cuestin que involucra una valoracin tcnica, o de oportunidad o conveniencia, o econmica, etc., el no jurista debe procurar poner especial nfasis en llevar al conocimiento del jurista precisamente los aspectos, informes y elementos no jurdicos de la discusin. Frecuentemente encontrar que la oposicin del abogado a encontrar una solucin jurdicamente admisible a un problema, se desvanece cuando se logra convencerlo de la racionalidad, conveniencia, utilidad, etc., de la solucin prctica cuyo encuadre jurdico se busca. Muchas veces la oposicin de un jurista a una solucin tcnica, si bien aparece fundada externamente como oposicin de ndole jurdica, derivada de textos constitucionales o legales, etc., en realidad no constituye sino una manifestacin extrnseca de su falta de conviccin acerca de la razonabilidad de la solucin tcnica propuesta.3 En cuanto al abogado, va de suyo que no har buena interpretacin jurdica toda vez que no conozca adecuadamente los aspectos no jurdicos del problema, bajo sus fases reales y dentro de las concepciones y principios de las dems ciencias jurdicas.4 Por ltimo, debe tenerse presente que el derecho ha sufrido una profunda evolucin en los ltimos tiempos, abarcando dentro del anlisis jurdico consideraciones sociolgicas, polticas, etc., que lo alejan enormemente de la clsica interpretacin exegtica que buscaba el principio jurdico en la mera interpretacin gramatical de un texto legislativo. Se vuelve as al criterio clsico de preferir los principios por sobre las normas. La existencia o la carencia de ley no es bice para que se reconozca y aplique un principio jurdico; el texto legal es la base pero no en modo alguno un rgido precepto que deba ser interpretado slo y exclusivamente de acuerdo con sus ms mnimas expresiones. Esta tendencia a ajustarse demasiado al texto de la ley, con todo, no es atribuible prinVer ROSS, ALF, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1963, cap. IV, pp. 105-51. 8.4 Ampliar infra, 9 y ss.
8.3
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cipalmente a los juristas, sino ms bien a quienes, por razn de su profesin, tienen un conocimiento menos acabado del funcionamiento del derecho.5 8.2. Derecho administrativo y economa Otra de las grandes cuestiones que necesariamente afecta al derecho administrativo, es la insercin del Estado en un orden econmico mundial. Han quedado en el siglo XX problemas tales como empresas pblicas nacionales y multinacionales,6 bancos oficiales, intervencionismo econmico, planificacin,7 etc. Perfilan para el siglo XXI, el derecho de la concurrencia o competencia,8 la integracin econmica,9 la interaccin recproca de los sistemas econmicos, la cada de barreras aduaneras y proteccionismos industriales, el anlisis de costo-beneficio de las decisiones jurdicas,10 las instituciones de la estabilizacin,11 etc. Fundamentalmente, es el fenmeno de la globalizacin de la economa, que algunos han comparado, en cuanto hecho inmanejable, al agua, el ruido, el viento. Por momentos parece una tempestad; un posible camino sera algn modelo de integracin semejante a la Unin Europea actual y futura.12 8.3. Derecho administrativo y ciencia de la administracin Se discute en los textos de derecho administrativo si la llamada ciencia de la administracin, que comprendera el estudio de los aspectos no jurdicos de la administracin pblica (problemas de organizacin y mtodos, direccin de personal, liderazgo administrativo, etc.) es o no una ciencia separada de nuestra disciplina jurdica, siendo que ambas tienen el mismo objeto de estudio.13 En realidad, si bien puede tal vez abrigarse alguna duda acerca de si efectivamente la ciencia de la administracin ha alcanzado el carcter de ciencia,14
Nos remitimos a nuestra Introduccin al derecho, Buenos Aires, FDA, 2001. Ver p. ej. WHITE , EDUARDO y HERRERO , FLIX , Estudio de la legislacin aplicable a las empresas de capital multinacional en reas de integracin econmica, Buenos Aires, INTAL, 1970; KAPLAN, MARCOS, Aspectos polticos de la planificacin en Amrica Latina, Montevideo, 1972, etc. 8.7 Nuestros libros Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Mxico y Buenos Aires, Macchi, 1973; Introduccin al derecho de la planificacin, Caracas, EJV, 1981. 8.8 Ver, entre otros, ORTIZ-LVAREZ, LUIS A., Antitrust, competencia y contencioso administrativo, Caracas, Sherwood, 2001. 8.9 Ver supra, caps. II, IV, VI y sus remisiones. 8.10 La bibliografa es actualmente muy expansiva. Una orientacin introductoria en BUCHANAN, JAMES M. y WARNER, RICHARD E., Democracy in Deficit, San Diego, Academic Press, 1977. 8.11 CAMMELLI, MARCO (dir.), Le instituzioni nella recessione, Bolonia, Il Mulino, 1984. 8.12 Ver nuestros arts. Primero: crear el Banco Central Interamericano, LL, 2002-D, 1453; G8, UE, FMI, Argentina, LL, 2002-E, 927. 8.13 Comp. DIEZ , Derecho administrativo, t. I, op. cit., p. 28 y ss.; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 152 y ss.; GASPARRI, PIETRO, La scienza della amministrazione, Padua, 1959, p. 47 y ss.; FRITZ MORSTEIN MARX (editor), Verwaltung - Eine einfhrende Darstellung, Berln, 1965. 8.14 Duda sta que tomada estrictamente tambin hace cuestionable el carcter de ciencia del derecho administrativo: ver supra, cap. V, 1, Poder o funcin. Autoridad o libertad.
8.5 8.6
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PARTE GENERAL
creemos que no puede dejar de reconocerse que de hecho tiene la ms plena autonoma frente al derecho administrativo. La autonoma de una disciplina se presenta casi siempre ex post, como un hecho consumado, cuando aparecen obras que analizan sistemticamente el problema con un mtodo propio, etc. y esto ya ha ocurrido ampliamente en el caso de la ciencia de la administracin, por lo que su autonoma nos parece lograda. No decimos pues que la ciencia de la administracin sea una parte del derecho administrativo, ni que el derecho administrativo sea una parte de la ciencia de la administracin, lo que tampoco tendra sentido. Se trata de disciplinas diversas, que estudian cada una distintos aspectos de un mismo fenmeno: y como el fenmeno es nico, no pueden ignorarse mutuamente, so pena de no aprehender en su plenitud el objeto de su estudio. No se trata tampoco de que el anlisis jurdico deba comprender el anlisis no jurdico; ni de que un libro de derecho administrativo deba en cada problema hacer una consideracin acerca de los aspectos no jurdicos de la cuestin. Pero s decimos, en cambio, que la faz no jurdica de cada problema debe ser tenida en cuenta por el jurista que lo analiza, a fin de trabajar con bases lo ms reales que sea posible. Todo problema jurdico puede siempre tener algn margen de duda o incertidumbre: el jurista la resuelve tomando en cuenta no slo consideraciones de derecho positivo, sino tambin polticas, sociales, econmicas, etc.; a ello debe agregarse la consideracin de eficacia y sta es propia de la ciencia de la administracin. De lo contrario el derecho administrativo estar siempre condenado a tener un grave divorcio con la realidad, ofreciendo supuestos principios jurdicos que son causa directa de ineficacia administrativa y poniendo obstculos jurdicos a las reformas administrativas que se necesitan, o sosteniendo principios que de hecho no tienen aplicacin prctica o vigencia real, con lo cual coexisten a veces el ordenamiento jurdico administrativo y la administracin formal, con un parasistema jurdico administrativo y una administracin paralela.15 En la prctica, el administrador muchas veces se acostumbra a pensar que lo importante es la pequea regla y no los principios,16 que el abogado es el que pone trabas, no el que da soluciones, lo que no responde a una supuesta naturaleza de la ciencia jurdica, sino a que se la aplique y se la utilice con prescindencia y alejamiento de la ciencia de la administracin. Una ciencia de la administracin muy primitiva, por cierto surgi ya con el cameralismo, mucho antes del nacimiento de la disciplina del derecho
8.15 Lo explicamos en La administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Madrid, Civitas, 1982, 3 reimpresin 2001; LAmministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Miln, Giuffr, 1987. 8.16 Ver supra, cap. VI, 4 a 16 y nuestro libro Introduccin al Derecho, op. cit., cap. I y II. Ver tambin nuestras glosas al libro de NIETO, ALEJANDRO , Los lmites del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003, en preparacin.
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administrativo;17 posteriormente queda relegada a un segundo plano, al nacer con pujanza el derecho administrativo: es la poca en que se estudia conjuntamente ambas materias, pero con un neto predominio de esta ltima. En este siglo y particularmente en los ltimos aos, se han separado: el derecho administrativo sigue, hoy todava, siendo rama dominante para el estudio de la administracin pblica,18 pero su vieja autoridad comienza ya a resquebrajarse. El avance de los estudios de ciencia de la administracin en el mundo va despertando la conciencia de que la solucin jurdica no es la solucin del problema administrativo, sino slo una de las facetas de l y tal vez no la ms importante. Por lo dems, una obvia razn de extensin determina la importancia cuantitativa del estudio de estas disciplinas: el derecho administrativo cuenta con dos o ms cursos en muchas Universidades, pero nunca llegar a poder comparar su estudio con las carreras universitarias en administracin pblica que ya existen en varias partes del mundo, que otorgan ttulo de master o de doctor en administracin pblica exclusivamente. 9. Perspectivas futuras de combinacin del derecho administrativo con otras ciencias: la estadstica Las normas a veces no reflejan la realidad de un pas determinado. Si bien este anlisis forma parte de otras disciplinas (ciencia de la administracin, estadstica, sociologa, economa, etc.), ello no libera al iusadministrativista de conocerlas, o intentar conocerlas,1 antes de formular los principios que utilizar en base al derecho positivo vigente.2 La estadstica puede ser un valioso instrumento de conocimiento de la realidad jurdica. Si existe, p. ej., un principio constitucional en virtud del que el pago de la indemnizacin expropiatoria debe ser previo, debe investigarse a travs de la estadstica jurisprudencial de un grupo de aos, cunto se ha tardado concretamente en pagarla en los casos en
8.17
GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Madrid, 1966, 4 ed., p.
169.
8.18 Como dicen MOSHER, FREDERICK C. y CIMMINO, SALVATORE, Ciencia de la administracin, Madrid, 1961, p. 58, constituye motivo de perplejidad [...] el hecho de que el Derecho Administrativo haya debido asumir el monopolio de los estudios de administracin pblica por falta de otras perspectivas. Un enfoque distinto en JIMNEZ CASTRO, WILBURG, La reforma administrativa, la reforma del estado y la privatizacin de instituciones, empresas y programas pblicos, San Jos, EUNED, 2000. 9.1 Ampliar en GARCA VALLS, RICARDO, La investigacin jurdica y la necesidad de relacionarla con otras ciencias, Anuario de la Academia de Doctores, Barcelona, 1974, p. 101 y ss.; MUNN, FEDERICO, La colaboracin profesional y la investigacin interdisciplinaria como necesidad actual, Anuario..., op. cit., p. 79 y ss. 9.2 BATIFOL, HENRI, Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1964, p. 69: articulacin de lo normativo con lo real y la investigacin emprica. Ver tambin PIAGET, JEAN, Problmes generaux de la recherche interdisciplinaire et mcanismes communs, en Tendences principales de la recherche dans les siences sociales et humaines, Pars, 1970, p. 559 y ss.
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que ha habido litis sobre el monto de la indemnizacin. La conclusin estadstica puede negar valor de realidad al principio constitucional. Lo mismo puede ocurrir con la garanta constitucional de acceso a la justicia, que muy pocos tienen, de hecho, frente a la administracin pblica. Aun sin recurrir a datos estadsticos normales, a veces la mera historia de precedentes jurdicos en los ltimos dos o tres siglos puede dar indicios fcticos de utilidad en el presente.3 Si hay, p. ej., un recurso jerrquico o un recurso extraordinario de inconstitucionalidad o una accin de amparo, el abogado debe tambin saber a travs de estudios estadsticos (que habr de realizar al efecto), cunto tarda en ser resuelto cada uno de ellos, en qu porcentaje de casos sobre la base de un nmero de casos estadsticamente significativo el recurso o la accin fue resuelto en forma favorable a las pretensiones del interesado, en qu porcentaje de casos fue rechazado por razones formales, etc. Si los plazos reales de resolucin final son muy largos, o los porcentajes de admisin del recurso muy bajos, es esto tambin un elemento de juicio emprico que el abogado debe conocer cuando trata de uno u otro de tales acciones o recursos, para elegir cul interponer, si recurrir o no, etc. Del mismo modo, para determinar con mayor grado de aproximacin a la realidad cmo funciona el mecanismo de proteccin judicial a los derechos individuales, puede hacerse un muestreo estadstico de un nmero de aos determinado, para establecer en cuntos casos se conden al Estado y en cuntos no, cuntas veces las costas se impusieron al Estado, cunto tiempo tard en resolverse cada litigio en las distintas instancias (primera, Cmara y Corte), cuntas veces se aplic la Convencin Americana u otros tratados de derechos humanos, etc. 10. La psicologa y sociologa Del mismo modo, el conocimiento concreto del comportamiento de la administracin pblica es absolutamente indispensable para el hombre de derecho. Saber cmo opera la psicologa administrativa en general y de cada funcionario pblico en particular: qu piensa, qu lo halaga, qu lo enoja o enfurece, o a qu le teme, son todos elementos de juicio a ser tenidos en cuenta. Conocer la sociologa del comportamiento administrativo, para determinar si la administracin funciona de acuerdo con la organizacin formal que se refleja en los organigramas de cargos y funciones, o si existe una organizacin informal, que al margen de la formal, es la que efectivamente se encuentra en operacin. A quin recurrir en procura de una solucin al caso administrativo no es pues slo una pregunta de derecho administrativo positivo (el funcionario compeLo explicamos en Emergencia residual en la deuda pblica interna (La ley 24.447 sobre caducidad de crditos contra el Estado previos a 1991), LL, 1995-C, 839, reproducido como cap. V de nuestro libro Despus de la reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2 ed., cap. V.
9.3
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tente), sino tambin una pregunta de prctica emprica: quin puede hacer lugar al pedido, o incidir para que se haga lugar; sea o no el funcionario competente. Saber cmo pedir algo es una cuestin en parte de prctica de recursos (forma de redaccin, forma de presentacin, estilo, etc.) y en parte de psicologa (un reclamo imperioso, una intimacin, una ligera pero perceptible presin, un pedido cordial, o una peticin discreta), que por supuesto vara segn sea la organizacin institucional o el destinatario concreto del pedido; el individuo o letrado1 que formule el pedido; asimismo afecta el tipo de presentacin, estilo, contenido, etc. La realidad es, pues, multifactica e inagotable.2 No hay libro alguno que pueda orientar al abogado o estudiante acerca de todos los aspectos o aristas que la realidad le puede presentar: solamente puede advertrsele que no debe olvidar nunca de investigar y tratar de conocer y aprehender esa realidad emprica, simultneamente con la realidad normativa, antes de empezar a esbozar soluciones, elegir vas, etc.3 11. La matemtica1 La pretensin de cuantificar los resultados de un anlisis jurdico cualquiera, tropieza con la dificultad de querer obtener la precisin de la matemtica (cuyo lenguaje est constituido por smbolos casi siempre definibles con exactitud), partiendo de elementos provistos por el derecho, cuyo lenguaje es el lenguaje ordinario o natural (por lo tanto, afectado por las notas distintivas de la vaguedad, ambigedad y textura abierta). Ya recordamos que el lenguaje natural, incluso el tcnico o cientfico usado por los especialistas del derecho, se halla afectado por la caracterstica comn denominada textura abierta del lenguaje, a resultas de la cual no puede lograrse nunca una precisin en las definiciones, en las palabras, o en los smbolos, salvo que se construya un lenguaje nuevo y totalmente artificial (supra, cap. I). A pesar de ello, siempre ser de fascinante inters considerar las posibilidades de aplicacin de la matemtica al derecho y el posible desarrollo del anlisis cuantitativo de las decisiones de tipo jurdico, as como otros problemas de
10.1 A veces el peticionante debe moderar sus actitudes; otras superar temores, evitar el miedo a la autoridad, la falsa creencia en la autoridad y crear un conocimiento crtico como primer ciudadano. Ver ZIMMERMANN, THEO , Keine Angst vor Behrden, Gtersloh, 1964; e infra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. X, El procedimiento administrativo en la prctica. 10.2 Nos remitimos a lo expueso en nuestras glosas a NIETO, op. loc. cit. y tambin al desarrollo del cap. I, El mtodo en derecho del presente vol. y del cap. I, La prueba de los derechos del t. 2. 10.3 Nos remitimos a nuestro libro El mtodo en derecho, Madrid, Civitas, 4 reimpresin, 2001 y el resumen que de l hacemos en la segunda parte del cap. I de este t. 1. 11.1 Ampliar en FIEDLER, HERBERT , Derecho, lgica, matemtica, traduccin de EUGENIO BULYGIN y ERNESTO GARZN VALDS, Buenos Aires, 1968.
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naturaleza similar, que lindan entre la nocin de ciencia del derecho y la de una nueva ciencia que algunos prevn: la jurimtrica.2 Las alternativas pueden ser variadas: a) resolver problemas jurdicos muy complejos a travs de la matemtica, como sera p. ej. si volcramos un problema jurdico a la lgica simblica y de all lo planteramos a la computadora;3 b) poner una serie de cuestiones que son susceptibles de investigacin, a la prueba de la investigacin,4 investigar la estructura y las dimensiones de toda la experiencia que es relevante para el derecho.5 c) En su faz mas simple, es la mera consulta a un CD-ROM de informacin jurdica o a una base de datos on line. Navegar por la Internet puede ser una variante de los juegos de computadora o una bsqueda eficaz de datos jurdicos y no jurdicos: todo est en el usuario. En estos aspectos, se tratar de considerar la posibilidad de que sobre la base de los criterios jurdicos que se enuncien, se efecte una investigacin emprica para determinar de qu manera y en qu reas ellos se manifiestan en acciones o disposiciones concretas; los resultados pueden a su vez manejarse de diversos modos: estadsticas,6 ndices porcentuales,7 mapas diversos,8 etc. d) Una cuarta alternativa podra constituir una variante simplificada de la primera, a la cual se agregara alguna de las facetas de la segunda: plantear el fenmeno jurdico en un esquema lgico simplificado y reducido a lo elemental, para facilitar su manejo ms exacto y para permitir su comprensin y utilizacin por los no juristas, que a su vez podrn sobre la base de l elaborar cualquiera de las alternativas mencionadas. En suma, es fcil advertir cmo el campo de relaciones se extiende ampliamente, cubriendo zonas que antes parecan estar distanciadas.
Ver LOEVINGER, LEE, Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry, en la Revista Law and Contemporary Problems, vol. XXVIII, Durham (Carolina del Norte, EE.UU.), publicada por la Duke University, School of Law, n 1, 1963, p. 5 y ss. 11.3 LOEVINGER, op. cit., p. 32; FIEDLER, op. cit., p. 56. 11.4 LOEVINGER, op. cit., p. 34. P. ej., analizar el comportamiento real de las normas jurdicas. 11.5 LOEVINGER, op. cit., p. 35: no es un derecho mecanizado, ni busca sbitas revelaciones de leyes universales sino aportar informacin comprobada acerca de los fenmenos jurdicos. Una posicin ms ambiciosa puede verse en FIEDLER, op. cit., pp. 50-60. 11.6 Puede verse al respecto ULMER, S. SIDNEY, Cuantitative Analysis of Judicial Processes: Some Practical and Theoretical Applications, en Law and ..., revista citada, p. 164 y ss., 167. Ver tambin supra, 9, para algunos ejemplos. 11.7 P. ej., los ndices de densidad de construccin autorizada por el ordenamiento jurdico, o el ndice de presin tributaria, etc. 11.8 As como pueden volcarse a mapas datos sanitarios, educacionales, habitacionales, industriales, agrcolas, ganaderos, etc. y as como estn volcados a mapas los datos polticos de las demarcaciones territoriales de las distintas entidades estatales, tambin pueden volcarse a mapas otras informaciones relevantes sobre problemas jurdicos.
11.2
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12. Derecho y lgica simblica1 La circunstancia de que el derecho se exprese a travs del lenguaje natural, impreciso y cargado de valoraciones, y de que el jurista no quiera ni deba renunciar a esa flexibilidad de su disciplina, no impide reducir los planteos muy largos o muy complejos a varios elementos fundamentales que pueden manejarse independientemente de la riqueza de contenido que puedan tener. Esto es lo que hace la lgica simblica cuando se la aplica a enunciados jurdicos,2 y ella ayuda frecuentemente a evitar razonamientos falsos en que el jurista puede incurrir, abrumado precisamente por aquella riqueza de contenido que quiere manejar simultneamente con el razonamiento lgico.3 En este aspecto, y sin avanzar a los casos en que pueda recurrirse a la computadora electrnica en el anlisis del problema jurdico planteado en lgica simblica,4 nos parece que reducir el problema a un esquema dotado de varios elementos fundamentales, permite plantear la cuestin con mayor claridad y as contrastar hiptesis determinadas, deducibles de los enunciados expuestos.5 La ventaja de este sistema es doble: sirve tanto para proporcionar mayor claridad al jurista al adoptar una decisin determinada, como para mostrar ms concretamente al no jurista las consecuencias y proyecciones fcticas de un problema o de una regla de derecho. 13. Graficacin de problemas jurdicos Como ejemplo modesto de lo expuesto, puede sealarse la posibilidad de resumir en un grfico el desarrollo lgico de determinado problema jurdico, lo que ya hemos hecho en algunas oportunidades. En estas hiptesis, el grfico no sustituye ni pretende sustituir el desarrollo propio de todas las consideraciones jurdicas, sino por el contrario resumir las ideas fundamentales all contePara la relacin entre lgica simblica y matemtica vase FIEDLER , op. cit., p. 33 y ss.; A LCHOURRN, CARLOS E. y B ULYGIN, EUGENIO, Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971. 12.2 Ver p. ej. KLUG, ULRICH, Lgica jurdica, Caracas, 1961, p. 41 y ss.; WEINBERG, OTA, Rechtslogik, Viena, 1970; TAMMELO, ILMAR, Outlines of modern legal logic, Wiesbaden, 1969; KALINOVSKY, GEORGE, Introduction la logique juridique, Pars, 1965. 12.3 Ver p. ej. los razonamientos a fortiori y a pari en ALCHOURRN, CARLOS E., Juristiche Schlsse a fortiori und a pari, en Archiv fr Rechts uns Sozialphilosophie, 1965, cuaderno n 41. 12.4 Ver LOEVINGER, op. cit., p. 32. Desde luego, tambin el problema jurdico puede ser planteado a la computadora electrnica de otros modos. Ver p. ej. KORT, FRED, Simultaneous Equations and Boolean Algebra in the Analysis of Judicial Decisions, revista citada, p. 143 y ss., especialmente p. 158. 12.5 Una axiomtica constituye, de manera general [...], un esquema de la realidad y, por el hecho mismo de que toda abstraccin conduce a una esquematizacin [...] una axiomtica no puede pretender fundar, ni menos reemplazar la ciencia experimental correspondiente: JEAN PIAGET, Psicologa de la inteligencia, Buenos Aires, 1955, p. 45.
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nidas a fin de permitir la formacin de una sntesis, que simplifique y facilite el razonamiento posterior de aplicacin. De la misma manera, en un problema jurdico cualquiera susceptible de diversas soluciones, pueden verterse stas a variables y alternativas jurdicas, que pueden luego volcarse a tablas comparativas, cuadros de doble entrada, etc., donde sea ms fcil y objetivamente analizable el problema jurdico en cuestin; hasta el puro y simple grfico, cuadro sinptico, cuadro comparativo, etc., utilizado por el estudiante y/o el profesor para ayudar a la comprensin o al recuerdo de una cuestin compleja de derecho, muestra las infinitas maneras de apoyarse que tiene el derecho en otras tcnicas o mtodos no estrictamente jurdicos, pero ciertamente cientficos y tiles. Podra parecer una inconsecuencia, en este esquema de pensamiento, haber eliminado de esta edicin los variados grficos que ilustraron la primera y segunda y obras anteriores. Ocurre que nos ha parecido que el desarrollo de los multimedia constituye un desafo que dar lugar a mayores y ms complejos desarrollos grficos, aunque habr de cuidarse de no caer en la mera distraccin. 14. Indicadores e ndices jurdicos De igual modo y para trabajos o investigaciones de mayor envergadura, pero no de tanta complejidad como para requerir el apoyo de la lgica simblica o de la computadora, pueden elaborarse indicadores jurdicos, esto es, factores que representan o miden algn aspecto importante de un problema. Tambin es cierto que la popularizacin de las computadoras y sus mtodos de trabajo pueden pronto tornar obsoleto todo anlisis de la realidad que no utilice sus recursos. A su vez, asociando diversos indicadores, pueden encontrarse ndices de conjunto o sintticos que reflejan ms integralmente la totalidad de la problemtica. Si bien los indicadores e ndices a elaborarse dependern siempre de la naturaleza del problema considerado, su utilidad metodolgica habr de residir, en general, en lo siguiente: a) descomponer al problema bajo anlisis en sus elementos fundamentales; b) facilitar con ello el razonamiento y manejo de esos elementos y por ende del problema total; c) mostrar ms concretamente al no jurista las consecuencias y proyecciones fcticas que tiene un problema o una regla de derecho; d) permitir el procesamiento cientfico, tcnico o emprico de los datos jurdicos. En este ltimo aspecto es donde surge la mayor posibilidad de riqueza en la investigacin, ya que permite apartarse del dogmatismo jurdico que a veces persiste en algunos juristas y acercarse totalmente a la realidad.
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La ventaja es que los indicadores pueden procesarse empricamente con finalidades diversas, segn sea la investigacin de que se trate y lo que con ella se quiera obtener, p. ej. los que enunciamos en el pargrafo siguiente. 15. Procesamiento estadstico Tomando como indicadores, en los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la condicin personal del individuo inculpado (extranjero, negro, simpatizante comunista), varios autores pudieron elaborar ndices que reflejaban, en un grado estadsticamente significativo, el grado de discriminacin de sus miembros. Se hall as que la mayora de los miembros del tribunal haban votado a favor del inculpado en un alto porcentaje de casos (hasta el 97 %, en algunos jueces), mientras que la minora haba votado en contra, en un porcentaje igualmente significativo desde el punto de vista estadstico.1 Estudios de esta ndole, sirvan o no como base de predictibilidad de decisiones futuras,2 permiten en todo caso un mejor conocimiento de la realidad jurisprudencial y una crtica empricamente fundada del derecho viviente.3 16. Cuantificacin Tomando como indicadores los distintos impuestos, tasas, derechos y contribuciones a que est sometido el habitante de una regin o rea determinada y estableciendo su relacin con los servicios prestados a la colectividad y el producto bruto regional, puede elaborarse un ndice cuantitativo que indique porcentualmente cul es la presin tributaria a que est sometido el habitante de esa regin. Del mismo modo pueden cuantificarse muchos problemas jurdicos, en su faz emprica. 17. Procesamiento cartogrfico Tomando como indicadores las normas aplicables, sea porque potencialmente pueden dictarse ciertas disposiciones, sea porque realmente se han dictado y elaborando ndices de conjunto o comparativos, puede tambin encontrarse que una regin tiene reas de dismiles caractersticas; esto puede por lo tanto volcarse a mapas, tal como ocurre con los datos de produccin, crecimiento fsico de la aglomeracin urbana, servicios, etc. Pueden superponerse mapas traslcidos de diversas jurisdicciones concurrentes, de prestadores de servicios pblicos, etc. y tratar de obtener conclusiones creativas al respecto.
Ver KORT, op. cit., p. 67 y sus referencias de la nota 11. Es lo mismo que, de otro modo, explicamos en nuestras glosas a NIETO, Los lmites del conocimiento jurdico, op. cit. 15.2 En la opinin afirmativa KORT , op. cit., p. 168. 15.3 Esto importa ver el derecho desde otro ngulo, como explicamos en Introduccin al derecho, op. cit.
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A su vez, este procesamiento cartogrfico puede efectuarse con la finalidad de buscar reas homogneas, sealar la influencia del derecho en polos de desarrollo o centros de depresin;1 utilizarse en el estudio del desarrollo de determinadas regiones, o en la viabilidad de regiones que comprenden determinadas provincias, etc. 18. Almacenamiento de datos jurdicos1 Otra cuestin que se encuentra ya en el campo de la realidad actual de la investigacin y el trabajo jurdico aplicado, es la utilizacin de CD-ROMs, informtica en Internet2 y el disco rgido de computadora, para el almacenamiento y utilizacin de datos o informaciones jurdicas, sean ellos normas positivas o precedentes jurisprudenciales.3 Por este procedimiento, que constituye una eficaz ayuda mecnica al trabajo, se evita la fatigosa tarea antigua de bsqueda manual de antecedentes de jurisprudencia o de legislacin. En derecho administrativo la ayuda de un sistema de tal naturaleza brinda mayor seguridad y rapidez, por la enorme cantidad de decretos reglamentarios y leyes siempre cambiantes y modificatorios del rgimen de que se trate, ms la creciente influencia de los tratados internacionales. En los comienzos del siglo XXI los esfuerzos en la Argentina aun no han dado pleno fruto en este ltimo sentido, aunque existen algunos CD-ROMs bsicos en materia jurdica y algunos sitios de inters en Internet.4 Por lo dems, el procesamiento electrnico de datos aparece tambin como importante en el desenvolvimiento de la actividad administrativa, pues es una realidad la creciente utilizacin de computadoras para el manejo de la voluminosa informacin impositiva, previsional, etc., que el Estado y la sociedad moderna necesitan. La Corte Suprema tiene en soporte magntico sus fallos5 y as sucesivamente: resta ordenar el conjunto legislativo-reglamentario-jurisprudencial y ponerlo a disposicin fcil y accesible, en trminos econmicos, del
17.1 Existe un mapa del Consejo Federal de Inversiones, donde se grafican las zonas de seguridad de fronteras, las reas de jurisdiccin de parques nacionales, etc., lo que da una visin espacial diferente de la divisin poltica. Ver GONZLEZ ARZAC, ALBERTO , La regin, tesis indita, La Plata, 1972. 18.1 ALLEN, L. E., BROOKS, R. y JAMES P. A., Automatic Retrieval of Legal Literature: Why and How, New Haven, 1962. La bibliografa y tecnologa se actualizan constantemente. Hay sitios en Internet donde puede encontrarse la ltima actulizacin. 18.2 Hoy en da parece indispensable estar suscripto no solamente a la edicin en papel del Boletn Oficial, sino tambin estar suscripto a su versin oficial en Internet, para bajar al disco rgido la informacin que da a da se va generando en relacin al trabajo especfico de cada uno. Es tambin conveniente la suscripcin al SAIJ, Servicio Argentino de Informtica Jurdica. 18.3 O tambin doctrina, como en www.uoa.gr/eplc, para el derecho europeo. 18.4 Para una gua seleccionada y actualizada de ellos, por lo que interesa al derecho administrativo, consultar el sitio gratuito www.todoadministrativo.com.ar 18.5 www.csjn.gov.ar
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usuario. Es el mnimo aporte que el Estado puede hacer al dogma6 de que el derecho se supone conocido por todos, ya que ha hecho de todos modos gran parte de las inversiones necesarias. No proponemos que administre la base de datos como el SAIJ, slo que permita su utilizacin por el pblico en general. Es casi un deber de buena fe hacia la ciudadana y ciertamente una obligacin de publicidad y transparencia de los actos estatales. En lo que hace a la jurisprudencia, ser indispensable incorporar los fallos completos a las bases de datos, porque los sumarios de doctrina de las revistas no son siempre fiel reflejo de lo resuelto sino mera repeticin de dicta sin autoridad jurisdiccional.7 19. Otras perspectivas En realidad, las perspectivas de combinacin del derecho administrativo con otras ciencias y con otros mtodos, no tienen ms limitaciones que las de nuestra imaginacin. Debe abandonarse el prejuicio que todas las ciencias tienen hacia su propia autonoma, pues muchos de los grandes progresos cientficos de la historia se han logrado por la asociacin de disciplinas aparentemente dispares, hasta ese momento.1 En la organizacin de los estudios especializados superiores, ha habido tal vez un poco de exceso en el nfasis de la importancia de estudios vinculados. La continuada asociacin de materias vinculadas puede a veces, al igual que el casamiento de parientes consanguneos, conducir a la esterilidad. El entrecruzamiento de materias dismiles, en cambio, puede producir un efecto revitalizador.2 Esto es tambin as en la ciencia jurdica.3 Desde luego, esto requiere una particular individualidad y aptitud creadora, y adems asegurar la adecuada distribucin de energa entre el proceso de recepcin y la actividad de tipo elaborativa. La distribucin desproporcionada de tiempo a lo primero es probablemente la falla ms seria en los mtodos comunes de estudio4 y, por consiguiente, de investigacin.
18.6 Lo que cabe reputar que todos debemos conocer y no podemos transgredir impunemente por ignorancia son los principios jurdicos: buena fe, no autocontradiccin, no daar al otro, etc. Ver Introduccin..., op. cit. 18.7 Nos remitimos al cap. V, Cmo leer una sentencia de nuestra Introduccin al derecho, op. cit., antes publicado en Actualidad en el Derecho Pblico, 14: 29/53, Buenos Aires, 2001 y en Revista universitaria La Ley, ao III, n 4, agosto de 2001, pp. 9-21. 19.1 As se dio gran mpetu en el siglo diecinueve a la psicologa, que desde siglos estaba en ntima conexin con la filosofa, al asociarla en cambio con los estudios biolgicos. 19.2 MACE, C. A., The Psychology of Study, Londres, 1963, p. 72. 19.3 En la que el casamiento consanguneo, en la expresin de MACE, es muy frecuente. Todava hay quienes piensan que el verdadero jurista es aquel que sabe derecho civil, penal, comercial, agrario, minero, etc. Sin embargo ms importante es tratar de asociar disciplinas diversas al derecho, para un verdadero enriquecimiento. 19.4 MACE, op. loc. cit.
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20. Enfatizando cuestiones de mtodo Venimos de explicar las relaciones del derecho administrativo con otras disciplinas jurdicas y no jurdicas. Es un captulo que por lo general no recibe demasiada atencin de parte de los estudiantes o estudiosos, y sin embargo hace al contexto de un problema y por lo tanto a su adecuado encuadre. Por ello nos parece oportuno reiterar y si acaso enfatizar o puntualizar algunas cuestiones de mtodo. Lo que sigue est dicho, pero sin mayores explicaciones ni detalles, en un conjunto de lugares dispersos.1 Pero siempre parece necesario recomenzar y enfatizar. Para hacer una nota a fallo, un artculo de doctrina, una tesis, un tratado, el camino es siempre el mismo. Por supuesto, de a poco y con mucha perseverancia. Pero, por dnde se empieza? Cmo se sigue? 20.1. El mtodo tradicional y una variante ms til, para la primera etapa Segn los consejos tradicionales de los tericos de metodologa (una contradiccin) de la investigacin, se empieza recopilando material y bibliografa, estudiando el marco terico, etc., y luego formulando la primera hiptesis y de all continuando. La cantidad impresionante de candidatos a doctores que no presentan la tesis ilustra acerca de la falta de realismo y utilidad del mtodo. A poco de empezar yo trabaj de otra manera y lo consult con un profesor de metodologa de la investigacin, amigo y compaero de trabajo hace algunas dcadas. l me dijo que lo mo no violaba ningn canon de investigacin seria, y que no tena nada de criticable. Veamos ahora qu tiene de positivo y cmo funciona. Creo que si primero leemos todo lo que hay, inevitablemente nos quedamos empantanados porque se nos hace muy difcil decir algo creativo. Es lo que me pas con mi tesis doctoral, que hice con una beca en 1958-9 y me pareci deba justificar el trabajo real, el tiempo materialmente empleado y pagado por la sociedad. Todos los materiales posibles estn all, y la tesis resultante no era publicable ni fue publicada nunca, aunque muchos la citan precisamente porque tiene todo el material hasta su fecha. A m, ni el material me ha servido. Casi dira ms, es un tema que por haberlo estudiado de ms y adems mal, constituye un agujero negro en mi vida: algo de lo que yo jams podr sacar nada verdaderamente til. Sobrepas los lmites, quem motores. Ese fue mi principal error de mtodo en la vida; viendo su fracaso y habiendo hecho otras cosas de otra manera, cambi de mtodo. En los dems casos, siempre empec primero por una idea escrita y la fui trabajando en papel hasta el punto en que no tena nada ms que corregirle o agregarle. Ello (no tener nada
El mtodo en Derecho, op. cit.; glosas al libro de NIETO , Los lmites del conocimiento jurdico, op. cit.; Introduccin al Derecho, op. cit.; ver tambin la versin inglesa ampliada An Introduction to Law, prlogo de SPYRIDON FLOGAITIS, Londres, Esperia Publications Ltd., 2003.
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ms que corregirle o agregarle a un pequeo puado de pginas, o a una pgina sola) no es una medida del acierto objetivo del trabajo que contiene la primera idea, sino simplemente del cansancio o la prdida de inters o la prdida de imaginacin creativa sobre el mismo tema. No importa cul sea el motivo, hay que parar esa etapa cuando no se nos ocurre nada ms, por lo que fuera, no importa que sea el cansancio o la falta de tiempo. Esa primera etapa incluye pedir crticas y consejos a amigos profesionales:2 nadie se tomar el trabajo de hacer por nosotros la investigacin que todava no hicimos, pero nos dirn qu puntos no les gustan de nuestro desarrollo argumental. Por supuesto, esto supone una tica de la reciprocidad en la cual uno est tambin dispuesto a criticar el borrador de otro cuando lo mande con pedido de crticas o sugerencias. Hay que agradecer hasta la coma que nos sugieren: no lo hice en los primeros aos de mi vida adulta, cuando publiqu mis primeros libros, y es un error. Las crticas, ideas o sugerencias de los dems pueden no gustarnos o convencernos, pero tienen la inmensa virtud de hacernos pensar nuevamente sobre lo que hicimos, de volver a despertar el inters y la curiosidad y eventualmente corregir y mejorar lo que ya redactamos, sea rebatiendo la idea que nos han alcanzado, o explicando mejor lo que escribimos para que no d lugar a la crtica que nos han hecho; sea, obvio, incorporando la idea que nos dan y dando vuelta la nuestra. Si uno tiene un curso en la Facultad, lo mejor es drselo a los alumnos con la obligacin de hacer una crtica por escrito. No hay mejor crtico, ni ms detallista lector, que un alumno que quiere aprobar: l supone que debe ser l que no entendi bien, no que el profesor se equivoc, y por eso su crtica ser mucho ms esmerada aun. 20.2. La etapa de la investigacin tradicional Recin cuando nos quedamos sin amigos y sin alumnos que nos den ideas sobre nuestro primer borrador no estudiado pero s tan pensado como hayamos podido y cuando nos quedamos tambin sin ideas que agregar o enmendar a ese primer borrador, llega el momento de la investigacin sistemtica y seria, en el sentido vulgar y tradicional de la palabra. No debe faltar, el problema es cundo la insertamos en el proceso creativo. La respuesta formal y decidida: jams al comienzo, jams antes de tener bien escrita y trabajada la idea que queremos investigar.
20.2 Categora cuya designacin invento, pero que existe en la realidad. Son todos aquellos con los cuales no necesariamente compartimos fines de semana, ni salidas conjuntas de matrimonios, ni extraamos demasiado cuando no nos vemos, pero con los que estamos construyendo una relacin de confianza, comprensin, respeto y perdn recprocos. Con quienes tenemos lazos de solidaridad acadmica, cientfica, laboral, ciudadana. No les pediremos ni prestaremos dinero, sino que les pediremos y les daremos ideas sobre el trabajo que ambos realizamos en la vida.
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20.3. Qu debe estar antes de empezar Qu es lo que est al comienzo, antes de ningn proyecto y ninguna idea?: la lectura por placer, la investigacin por curiosidad, la informacin que adquirimos no utilitariamente sino porque nos place. Ese es el nico marco terico que debemos tener de entrada. Eso es no solamente lo que leamos de derecho administrativo o de derecho en general, sino ms bien lo que leamos sobre todos los dems campos del conocimiento. 20.4. Retomando la segunda etapa Volvamos a la segunda etapa, luego que se tiene un borrador trabajado hasta el cansancio de una posible idea, de un proyecto de nota, tesis, etc. Difieren los gustos y las versiones sobre qu es una investigacin sistemtica y seria. Durante quince aos, ms o menos, hasta que comenc el tratado y tena ya todo bastante armado, mi mtodo en la segunda etapa consista en seleccionar un libro de cada pas muy distinto al nuestro, p. ej. un alemn y un ingls, y tres libros de las comparaciones clsicas, un francs, un italiano, un espaol. Los digo todos juntos para no ser oscuro, pero el orden de lectura no era en modo alguno conjunto, sino secuencial. Primero lea el libro alemn, detallada y cuidadosamente, en aquel par de pginas en que trataba lo contenido en mi primer borrador de ideas sin investigacin. Modificaba mi borrador con las citas a favor o en contra que correspondieren a ese par de pginas del libro alemn, focalizando bien la tarea, y dejando definitivamente de lado el libro alemn una vez terminada esta primera reelaboracin. Por lo tanto la lectura y anlisis deba ser tan cuidadosa como para que no tuviera que volver nunca atrs a verificar si haba ledo bien. Haber ledo bien cada libro es un sine qua non de una investigacin exitosa; su test supremo, es no tener que leer otra vez algo porque se lo ley o entendi mal. Esa primera confrontacin entre mi borrador y las pginas pertinentes de un libro alemn no me creaba problemas de timidez ni complejo de inferioridad, o incapacidad espiritual de resolver las cuestiones que el confronte me planteaba: al final de cuentas es un sistema tan distinto y distante, que era obvio que mi borrador sin investigar no poda razonablemente coincidir con el texto alemn investigado. Esa creada situacin fctica, supone en el futuro autor una natural predisposicin a confrontar cosas razonablemente distintas y necesariamente divergentes. Creada as la situacin de confronte, ella hace que sea una discusin espiritualmente pareja, de iguales. No estoy amedrentado por el texto alemn. En todo caso, lo interesante del libro alemn lo recojo y lo anoto. Debo desmenuzar el texto alemn, hacer bien y definitivamente esta tarea, no debe quedarme nada sin analizar cuidadosamente. Con mi primer borrador as enriquecido por mi primer libro extranjero, pasaba al libro ingls. Nuevamente, que mi borrador gordillano-alemn (y no digo
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argentino-alemn porque aun no haba estudiado el punto en el derecho argentino; tampoco supona esto conocer en el punto el derecho alemn, sino solamente las pginas pertinentes de un libro alemn) fuera muy distinto al libro ingls en las pginas pertinentes, no era motivo de sorpresa ni de inquietud o complejo. Simplemente son sistemas distintos y es natural que mi borrador no coincida con el libro ingls. Estudio pues detallada y cuidadosamente lo pertinente del libro ingls, modifico mi borrador en lo que a mi juicio corresponda, incluyo las notas que sean del caso, y abandono definitivamente el libro ingls. Si hice bien mi trabajo, no deber ya nunca volver a esas pginas del libro ingls o del libro alemn; no al menos por necesidad: quizs vuelva por placer, si encontr placer en alguna de las referencias que hice. LORD DENNING es una de las lecturas a las cuales vuelvo por placer; WADE es otro. Por cierto, hay muchos ms entre los extranjeros. Entre los argentinos, CARRI es el ms reledo por m. 20.5. Siguientes pasos de la segunda etapa Sigo con el libro francs, otro muy diferente en derecho pblico por ser pretoriano su derecho administrativo, luego con el italiano, y termino con el espaol, el ms parecido. En ese momento mi borrador ha sido confrontado secuencialmente con un autor por vez de cinco distintos sistemas jurdicos. A la fuerza tiene que ser algo original, la mezcla de lo que pens primero y lo que cada sistema jurdico determinado haya podido influir en ese primer pensamiento. Es posible que mi trabajo est plagado de errores y desinformacin, que deba cambiarlo mucho todava, que deba rehacer bastante: pero al menos tengo algo slidamente reflexionado, y comparado con exponentes de varios sistemas jurdicos diversos. 20.6. Tercera etapa. El primer pulimento Ah es el momento de entrar a algunos autores locales o latinoamericanos segn uno tenga material. Dado que voy a publicar en mi pas, empiezo por los autores argentinos ms obvios, pero siempre de a uno. El proceso con cada autor argentino debe ser tan cuidadoso y definitivo como con el primer autor alemn. Luego pasar a algunos grandes artculos o notas a fallo. Luego tomar algo de derecho latinoamericano. En materia de artculos y notas a fallo hay que ser cuidadoso: son trabajos menos elaborados, ms temporarios en cuanto a su durabilidad, con el tiempo progresivamente ms difciles de acceder por el lector. Segn nos vaya en la investigacin, es posible que alguna de nuestras lecturas posteriores nos reenve a alguno de los derechos que hemos visto sumariamente. Que exista algn autor clave que no podemos desconocer y que no es el autor que
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hemos elegido de ese sistema jurdico. Desde luego, deberemos cumplir esta o estas etapas. 20.7. Cuidados en el pulimento: no citar libros viejos cuando hay ediciones recientes que tienen modificaciones Ac sangro por la herida: constantemente veo autores que citan, para dar un ejemplo, Procedimiento y recursos administrativos, segunda edicin, editorial Macchi, 1971. Cmo pueden citar ese libro si la legislacin cambi en 1972? Solamente si uno quiere mostrar la evolucin o el origen de una idea, o chequear cmo era algo antes, o quin dijo primero algo. Lo mismo pasa con las ediciones de 1963 1969 de El acto administrativo. Estaba el otro da protestando exasperado ante un magistrado3 por su manifiesta incomprensin y desconocimiento del derecho y de los hechos del caso, mal resuelto por l. En un momento me dice, Pero doctor, si no hice otra cosa que aplicar lo que Ud. dice en sus obras! La verdad es que no entend en el momento a qu se refera y volv a mi casa a revisar todos mis libros. Empiezo por las ltimas ediciones de 2002, y el tema est como yo sostena y no como el magistrado me haba dicho. V ediciones de 2001, lo mismo; 1998, igual. Sigo para atrs, lo mismo. Cmo poda una persona con una larga trayectoria en la materia y en la justicia cometer semejante error de lectura? Exasperado una vez ms, lo encontr: el punto estaba como esa persona deca en la segunda edicin, 1971, de mi libro de procedimiento administrativo. Que en el medio hayan pasado varias reformas legislativas, una reforma constitucional y treinta y dos aos tres dcadas y algo ms! no le haban sugerido mirar ediciones posteriores para verificar si el punto que con tanta seguridad invocaba y crea un principio vigente de derecho, estaba todava vigente. Pues bien, no lo estaba, no lo est. Esos errores son imperdonables en cualquiera, magistrado o no. Un profesor de la materia me confesaba que sigue enseando por mis libros, pero por la edicin que yo le regal. Recin cuando un alumno se lo seal, advirti que yo lo citaba profusamente a l mismo en una edicin posterior que tambin le envi, creo. En todo caso, se la haya enviado o no, me resulta incomprensible citar libros antiguos cuando los nuevos estn de libre acceso. Si no quiere comprar los libros, o el autor no se los regala porque se qued sin ejemplares, verifique al menos en Internet si lo que cita
20.3 En nuestro pas, como lo recuerdo ms adelante en el t. 2, estamos a mitad de camino en aquello de la prohibicin de las comunicaciones ex parte. La administracin lo hace siempre y la justicia por ahora no solamente lo admite sino que en ciertos casos lo prefiere. Para equiparar se hace necesario otra argumentacin ex parte, ahora del actor; hasta que un buen da todos los tribunales hagan siempre audiencias orales con ambas partes en forma simultnea, como corresponde.
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est igual en la actualidad, o hay jurisprudencia nueva, o legislacin nueva, o algo que haya cambiado. No cite irracionalmente libros viejos de derecho nacional sin previamente constatar si el derecho cambi en el punto que invoca. Una cosa es cansarse luego de mucho estudiar y otra muy distinta cansarse antes de haber estudiado, y estar cansado al momento de publicar. Por favor no se canse demasiado temprano, termine de constatar al menos cul es el derecho vigente al momento que Ud. escribe. Para eso tiene la Internet y el Altavista. Ignorar el derecho vigente es ocasionalmente una excusa, lo explico en la Introduccin al derecho,4 pero por favor no exageremos demasiado la ignorancia, sobre todo en los operadores del derecho y en quienes escriben algo sobre derecho, lo que supone tener algo que decir: si ese algo va contra el derecho vigente, es necesario al menos saberlo, estar consciente de ello, y dar alguna explicacin o fundamentacin de por qu quiere seguir aplicando derecho derogado. De todas formas, en el supuesto de que me quejo exasperadamente, el magistrado tampoco haba mirado los hechos del caso. Su solucin, adems de ignorar el derecho vigente y citar mal derecho derogado hace dcadas, era tambin irrazonable por desconocimiento de la situacin fctica. Si hubiera prestado atencin a los hechos no habra cometido el error de derecho en que incurri, porque se hubiera dado cuenta que una solucin irrazonable no puede quedar en pie aunque alguna norma la sostenga. Que en el caso ninguna norma la sostena, claro est, es ya anecdtico. Y si lo hizo algn empleado, pues deber decirle que la prxima vez estudie los hechos del caso y el derecho vigente y aplicable. Al menos los hechos. Como me dijo un excelente magistrado, Lo que no perdono a los empleados de mi juzgado es que no vean bien los hechos. El exceso de trabajo, la necesidad de delegacin, no relevan de la obligacin de dirigir, organizar y supervisar el trabajo que otros hacen para uno. De otro modo, como le dije al magistrado, simplemente no hay justicia y tenemos que volver a llorar a la administracin, a golpear puertas y tocar timbres, todos los viejos vicios de la administracin. Y qu decir de la Provincia de Buenos Aires, que se empecina en no tener justicia? All la exasperacin se vuelve ya daina para la salud.5
Ver tambin la versin inglesa ampliada An Introduction to Law, op. cit. Ver nuestro art. La justicia administrativa en la Provincia de Buenos Aires (Una contrarreforma inconstitucional), ED, 30-XI-01; editado y reproducido en la REDEp, Quertaro, FUNDAp, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica, S.C., 2001-1, nmero especial a cargo de NAVA NEGRETE, ALFONSO y otros (coord.), Justicia administrativa en Mxico y en Iberoamrica, pp. 205-26; reproducido, con modificaciones, bajo el ttulo Administrar sin justicia, RAP Provincia de Buenos Aires, 2003, ao 1, nmero 1, pp. 11-25; POLICE, ARISTIDE, Il processo amministrativo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto ed emergenza economica, Miln, Giuffr, 2002, dedicado agli amici Argentini, in un momento di difficolt; DARGENIO, INS, La justicia administrativa en Argentina, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2003, con nuestro prlogo.
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20.8. Acerca del fin de la investigacin Debemos tener dos nortes de diferente lejana: uno, distante e inalcanzable, el norte del amable lector a quien podamos interesar con lo que hacemos. Hacia l debemos apuntar siempre, preguntndonos a cada momento si la cita que hacemos le sirve, si la informacin que le proveemos es til, si no la tiene en otro lado ya; si conviene reenviarlo a ver otra cosa en otro lado o resumirla uno mismo en el propio texto. Las decisiones a tomar son miles, el norte uno slo: el lector annimo y desconocido de la obra ulteriormente quizs publicada. Si fuera una pieza literaria, una poesa o un drama, pensaramos estticamente en la recepcin emocional y espiritual del lector o pblico eventual. En una obra tcnica, tenemos que pensar necesariamente en la utilidad de nuestro trabajo para ese annimo lector indeterminado. Hay hitos en el camino, que son nortes menores a los cuales hay que tratar como tales, como meros trmites, meros momentos de descanso mientras se retoma fuerzas para seguir el camino hacia el destino o norte eterno y permanente al cual nunca se llegar del todo. Esto es tan viejo como los poetas cuando hablan de Ithaca: el destino del cual lo bueno es el camino, no la llegada. Debemos resolver los hitos como lo que son, momentos de parar un tiempo para retomar fuerzas; o porque, como los caballos, debemos cambiarlos porque se han cansado, o como un coche que hay que hacer entrar a taller para hacer el service, o cargar nafta, reparar neumticos. Una parada en el camino, cualquiera sea su motivo, no es terminar el viaje, es slo interrumpirlo un tiempo: la entrega al profesor para que apruebe la tesina, o al jurado para que me doctore o me d el ttulo de especialista, o a la imprenta para que lo publique, o al jurado para que me nombre ayudante de segunda o de primera, profesor titular u honorario. Un amigo me deca que los generales romanos victoriosos desfilaban con su carro triunfal por las calles de Roma, pero llevaban all un esclavo que al odo les susurraba todos sus defectos. El esclavo susurrando los defectos debe ser uno mismo mirando su propia obra. Cuando saco un libro nuevo o un artculo nuevo lo releo para encontrar sus defectos, que siempre los tiene, e irlos corrigiendo de a poco, que siempre es un trabajo inacabable e inacabado. Cuando entrego un libro a la imprenta inmediatamente abro en la computadora el texto enviado a la imprenta, con un nmero subsiguiente de edicin: empiezo a poner todo lo que encuentro que deb haber hecho distinto en el libro ya irreparablemente en camino al pblico. En los tiempos de la linotipia, segua corrigiendo el libro en las sucesivas pruebas de imprenta; en los tiempos de la computadora, el libro sale impreso en papel vegetal, en espejo, directamente para su trabajo de impresin. Ya no hay ms correccin posible, ya es el punto de no retorno. Ya es el momento de
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seguir trabajando con la siguiente edicin. Podr no aparecer nunca, pero ese es el norte verdadero. Entregar la tesina al jurado, presentar la tesis, publicar el artculo, publicar el libro, son meros altos en el camino, descanso de caminante, cambio de caballos, parada tcnica. Jams deben ser el objeto de nuestra investigacin ni el norte de nuestro camino. 20.9. Las etapas que siguen Con el libro publicado en la mano, all hay que empezar nuevamente a pedir crticas y sugerencias a los amigos profesionales, a los alumnos, a los colegas; hay que utilizarlas, as sea para refutarlas si nos parecen equivocadas. Si estamos cansados, abandonemos por un tiempo ese camino y tomemos otros. Si el libro se agota y no tenemos ganas, simplemente hagamos reimpresiones. Quien se tome el trabajo de ver las fechas de nuestras distintas ediciones encontrar largos perodos en que no hemos hecho nada, en cada libro, salvo reimprimirlo. Siempre hay caminos nuevos a recorrer, Nortes nuevos a buscar. En todos los caminos se empieza igual: pensando algo, escribindolo y corrigindolo hasta que no tengamos nada ms que agregarle o nos hemos cansado y entramos en la etapa de los rendimientos decrecientes; all seguimos con los alumnos y los amigos profesionales, que nos reinyectarn inters, gusto o pasin. Por supuesto, se pueden tener varios proyectos a la vez y recorrer en distintos tiempos diferentes caminos. Si sale un borrador con una idea que hemos trabajado, a lo mejor, si tenemos ganas, podemos seguir trabajndola con las distintas etapas de la investigacin. O podemos dejarla guardada, como HOMERO o VIRGILIO guardaban ocho aos sus poemas, para que decanten, luego repasarlos y recin entonces publicarlos (lo deca BIELSA, no me consta). O tal vez queden siempre metafricamente en la gaveta, realmente en la PC, en alguna carpeta que siempre deberemos reordenar para poder encontrar lo que buscamos. Y en que tendremos destreza en el manejo de los buscadores dentro de la propia PC, sean el de Windows, el de Altavista, o el que querramos utilizar (no me refiero a la Internet y Google, ni a los programas como Kazaa de compartir universalmente la PC, en una red solidaria compartida, pero muy expuesta. Si estamos empezando y tenemos poco de valor que perder en nuestra PC, podemos utilizarla; de lo contrario, es un riesgo que yo al menos no corro.) 20.10. Las lecturas complementarias Ya lo dije antes: hay que estudiar otras disciplinas diversas y ajenas al derecho, para no caer como dice MACE en el casamiento consanguneo de las ideas, que lleva a la esterilidad. Hace ms de tres dcadas un magistrado colombiano me regal tres libros de MORRIS: El mono desnudo, El zoolgico humano y algn otro. Es la visin de un
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PARTE GENERAL
zologo sobre el gnero humano. Enfoque original, que por supuesto no pretende agotar la comprensin del hombre con la visin zoolgica. Pero ay de aqul que piense que puede ignorarla! Lo mismo pasa con la historia. No hace falta ser historiador para tener que saber algo de qu pas antes de ahora, en el mundo y entre nosotros. Economa: no se puede repetir dogmas de un Estado que no existe ms en el mundo, que fracas como modelo, y decir a la inversa que eso es un modelo fracasado y que lo nuevo es lo viejo. No, por favor, algo hay que leer, algo hay que actualizarse. Poltica: no se puede hablar de la poltica externa de EEUU y no haber ledo La diplomacia de KISSINGER. No se trata de estar de acuerdo: primero hay que saber algo y entender algo. Estuve leyendo de antropologa y etnografa para un libro de este ao,6 y tuve que explicar para evitar confusiones que no me haba pasado de rama, que estaba escribiendo como abogado para sostener una propuesta institucional, pero me pareca que ella requera, en el caso, el soporte no slo de la historia, la historia y otras ramas, sino tambin de la antropologa, la etnografa, etc. Por supuesto que no sirvo de historiador, ni de economista, ni de poltico, ni de antroplogo, ni de zologo, ni de psiclogo, ni de filsofo, ni de mdico: pero si no estoy al menos medianamente informado de lo que pasa en el mundo, entonces seguramente tampoco sirvo como abogado. Es para servir como abogado que debo saber algo de todo lo dems: para entender los hechos del caso, cuyos datos infinitos son inasibles por nuestra limitacin humana (LEIBNIZ) y a los cuales debemos por ende dedicar nuestro mayor esfuerzo para cometer tan pocos errores como podamos.
20.6 The Future of Latin America: Can the EU Help?, prlogo de SPYRIDON FLOGAITIS, Londres, Esperia Publications Ltd., 2003.

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VIII-10 6.3. Aire

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GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, t. I, Madrid, 1966, 4 ed., p.

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