CLASES Qu es regulacin? Antes de responder esta pregunta, hay que saber cmo surge la disciplina del derecho econmico.

En el periodo de la segunda guerra mundial tomaba lugar en materia econmica los principios clsicos de intrometerse cuando sea necesario. Se comienzan a dictar leyes sobre todo en Alemania, como parte del estudio en la Universidades. En EEUU se implementa el New Deal que comprende un rediseo de la actuacin del gobierno en materia econmica, cuya tendencia se expande a lo largo de todo el mundo, incluso en Chile donde se comienza a implementar materias y legislacin econmica en las Universidades, estudio de la alteracin de la economa. Esto es, se comienza a generar una disciplina con pretensiones acadmicas. En el derecho anglosajn ms que estudiar el derecho econmico se estudia la regulacin econmica. Este concepto de regulacin no es ajeno a nuestro pas; lo que se establece en la Constitucin Poltica, donde se prescribe como limite las legislaciones sobre la materia tanto nacional como extranjeros para el ejercicio de cualquier actividad econmica a travs de diferentes agentes estatales (19 n21). Utilizando categoras dogmticas, se pueden establecer tres definiciones para entender lo que es la regulacin: 1. Concepto formal: conjunto de reglas aplicadas por rganos que han sido creados para tal efecto. En Chile tiene su acpite por ejemplo en las Superintendencias (necesidades para regular sectores especficos de la economa: de bancos, sanitarios, etc.). Como influencia estatal: para influir comportamientos de las ms variadas esferas, en las cuales se incluyes mbitos de la esfera industrial y social. Esto se puede ejemplificar como en la Ley General de Bancos que establece los mecanismos para dichas instituciones en el mbito industrial, y dentro del mbito social puede ser la promulgacin de diferentes leyes de educacin. Puede suceder que una regulacin tenga fines industriales y que tenga impactos sociales. Como todo tipo de influencia o control social de comportamiento: es algo ms general que no solo se limita a lo estatal, y en este sentido, la regulacin puede venir de gremios, corporaciones, colegios profesionales, empresas, etc. en cuanto a las asociaciones gremiales etas se relacionan con la tica, estndares sobre todo de calidad, en la medida que stas influyen en terceros. Dentro de este grupo, tambin es posible incluir la autorregulacin. Se dan casos delibre competencia como lo que ocurre con las tabaqueras y con empresas de bebidas, como lo que pasa con Chile Tabaco y Coca Cola por ejemplo que generar polticas de autorregulacin, sin embargo, las normas trascienden a las empresas y alcanzan a una industria completa.

La competencia perfecta tiene como modelo opuesto al monopolio. El monopolio como falla de mercado genera un costo social para los consumidores, por lo que hace necesario regular. Monopolios Naturales: debido a las economas de escala, resulta eficiente que haya un solo agente que preste un determinado servicio. El inicio de estas actividades conlleva costos hundidos, el Estado en estos casos puede incentivar la formacin de monopolios. El monopolio, ms all de la definicin en sentido estricto, corresponde a un agente que tiene poder de mercado y puede influir en la fijacin de precios, en la cantidad de produccin, etc., por ej. LAN, que se mantiene en esta posicin porque ha existido un manejo eficiente de la empresa y genera confianza en los usuarios; GOOGLE; etc. Tambin hay casos en que los monopolios surgen a partir de conductas ilcitas, como la colusin. La legislacin de libre competencia viene a resolver los problemas causados por los monopolios. La regulacin de servicios pblicos tiene como objetivo alcanzar la eficiencia respecto a MN y economas de escala. Existe dificultad para fijar los precios, ya que se intenta replicar los precios de competencia perfecta, pero no existe un parmetro definido. Para fijar el precio de un determinado bien, no slo hay que considerar el costo que genera para la empresa producirlo, sino tambin la forma de devolver a los consumidores el excedente que se genera con el monopolio. Razones de carcter tcnico para regular: a. Externalidades positivas y negativas. Las externalidades negativas consisten en costos de la produccin que no son asumidos por el agente productor. La legislacin busca que el agente internalice estos costos que en definitiva recaen en toda la sociedad, ej.: contaminacin. Informacin: los consumidores toman mejores decisiones cuando estn informados, por ende la legislacin tiende a que los consumidores tengan toda la informacin necesaria. En la prctica no es as, no siempre los consumidores cuentan con toda la informacin y a veces tambin se aprovechan y generan condiciones de falta de informacin (fingen no conocer ciertas condiciones). La simetra de informacin es un fin perseguido por la regulacin, por ej.: obligacin de que los remedios indiquen sus componentes. Necesidad de que un servicio se preste en forma regular y continua, por ej. SUP. Ejemplo del caso de LAN, que en ciertas pocas del ao experimenta costos adicionales para prestar su servicio, y en estos casos el Estado subsidia para que estos costos no se trasladen al consumidor. En todos estos casos el Estado debe regular para garantizar la prestacin del servicio en forma regular y continua. Existencia de bienes pblicos: la provisin de bienes pblicos se financia en forma indirecta, dada la irracionalidad de cobrar por ellos. El Estado los financia va impuestos, ej. mantencin de un parque pblico. Riesgo moral: tpicamente se identifica con el caso de los seguros, por ej.: seguro de salud, cesanta, etc. En estos casos, muchas veces quien recibe un servicio en forma gratuita lo sobre-utiliza y se pierde eficiencia.

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En general, la regulacin, entendida como regulacin estatal, es considerada como una actividad que genera prohibiciones llevando a cabo determinadas conductas, que se entiende como Luz roja, pero muchas veces la regulacin cumple otras funciones que se denominan Luz verde, como de ordenacin de actividades econmicas tal como que se ordenen en empresas que se deshagan de activos permitiendo la entrada de otros proveedores (como lo que ocurre con los cigarrillos). Pensarla como luz roja responde a una visin de la misma desde un punto de vista clsico liberal, pero la realidad no es as, ya que no solo cumple funciones de prohibicin ni de evitacin de abusos sino que facilitar, generar incentivos o corregir ciertas distorsiones que se observan como en el ordenamiento de la libre competencia, que al fin y al cabo es una especie de regulacin (Tribunal de la Libre Competencia). Entonces, la regulacin de forma preponderante se compone de agentes estatales, que no es solo el legislador ni la administracin del estado ni los rganos autnomos, sino que hay otros tribunales que pueden generar regulacin como lo hace la Corte Suprema cuando pone luz roja a asuntos medioambientales por ejemplo. Tambin generan regulaciones entes privados que pretender solucionar problemas que se generar en las diversas reas. 31 de Agosto de 2012 Razones que motivan el surgimiento de cualquier tipo de regulacin: Bajo el concepto de fallas de mercado se encuentran la mayora de las razones tcnicas que justifican el surgimiento de una regulacin.

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En general todos estos problemas se identifican con fallas de mercado y son de carcter bastante tcnico, pero podran existir otras razones que motivaran la dictacin de regulaciones, como los derechos sociales y la solidaridad. Todas estas razones no son excluyentes entre s. 03 de Septiembre de 2012 Teoras sobre el origen, desarrollo y extincin de las regulaciones Son teoras descriptivas, pero no absolutas. 1. Teora del Inters Pblico: se dice que habra tenido un auge hasta los aos 60. Stigler marca el quiebre vigente hasta hoy. Por inters pblico se entiende la bsqueda del bienestar social, por ende, se contrapone al inters privado. La Constitucin Econmica (art. 19 n21; derecho de propiedad y derecho a la propiedad) considera el inters pblico a la hora de dictar legislacin, por ej. los lmites al desarrollo de cualquier actividad econmica refieren al inters pblico y a la seguridad nacional; y, se reconoce la funcin social de la propiedad como limitacin.

*Inters pblico: comprende todo aquello que sea de utilidad para la nacin, la integridad y seguridad pblica. Es un concepto jurdico indeterminado. Desde una perspectiva ms econmica, se busca alcanzar la competencia perfecta y el ptimo de Pareto1, en el que se alcanza la eficiencia porque no es posible producir ms sin que otro se vea perjudicado. El enfoque es demasiado individualista. Por su parte, el Equilibrio de Kaldor-Hicks implica que las empresas internalicen las externalidades y que exista resarcimiento de los perjuicios ocasionados. Es una herramienta para medir si una regulacin es eficiente, considerando al grupo de ciudadanos al que se va a beneficiar con esta regulacin. Se trata de ver si los beneficios de este grupo de beneficiarios superan a la empresa, en cuanto a las utilidades. En general, se asocia la teora de que las regulaciones nacen para satisfacer el inters pblico con la idea de corregir los poderes de mercado y las fallas asociadas a ellos, ej.: corregir desigualdad en el poder de negociacin de las partes en casos de asimetras de informacin, etc. Surgieron crticas a esta teora del inters pblico porque peca de ingenua, no es realista y parece no entender cmo funcionan los regulados (empresas) y los reguladores. En cierto sentido, puede resultar razonable desconfiar del regulador viendo a la regulacin como un mercado, ya que se entiende que quienes intervienen en ella (empresas, autoridad administrativa, etc.) responden a intereses individuales que son incompatibles con el inters pblico. 2. Teora de la Regulacin Econmica: refunde la Teora de la Captura de la Regulacin, que plantea que el regulador est capturado, ya que al funcionar la economa de un mercado, hay grupos de inters que intentarn convencer al regulador de que dicte regulacin en beneficio de su propio inters. En EE.UU se ha comprobado que las regulaciones tienden a beneficiar ms el inters de los regulados que el de la sociedad. El regulador estara capturado por estos grupos de inters, ya que dado el carcter temporal de los cargos, el empleado pblico debe buscar redes de contacto que le brinden oportunidades laborales a futuro. *Se crea regulacin de los conflictos de inters para garantizar la independencia de quienes tienen a su cargo funciones pblicas.

del Estado como agente econmico requiriendo siempre Ley de qurum calificado para ejercer actividades econmicas que pudiesen causar algn tipo de afectacin en derechos fundamentales de particulares protegidos por tales disposiciones constitucionales. Es relevante sealar la relacin existente entre ley y reglamento, ya que siempre se considera que las autoridades administrativas estaran impedidas en la adopcin de medidas a travs de decretos u ordenanzas que pudiesen afectar el derecho a ejercer actividades econmicas. Para algunos, no existira prohibicin de actuar, por cuanto tales decretos u ordenanzas slo vendran a ejecutar tales disposiciones constitucionales. Es respecto de esto ltimo que surge la duda, Estamos ante un tipo de reserva legal absoluta o una de tipo relativa? a-) Reserva legal absoluta: Tiene su sustento en el artculo 60 de la CPR, sobre materias de ley que solamente pueden ejercerse a travs del Congreso, slo el legislador puede regular tales preceptos. Las garantas establecidas por el legislador, no son materia que pueda ser delegada al ejecutivo a travs de decretos u ordenanzas. Legitimidad de esta consideracin radica en el origen de las materias econmicas dejadas a cargo, as como el ejercicio de libertades individuales. b-) Reserva legal relativa: Un argumento para permitir la intervencin de la potestad reglamentaria de ejecucin o autnoma es la rapidez o eficacia de los decretos, as como por razones tcnicas, ya que el legislador no siempre tiene los suficientes conocimientos sobre materias econmicas determinadas y sus posibles efectos posteriores. Formulas para el establecimiento de cooperacin entre ley reglamento (lmites): i) Complemento de reglamento a norma de rango legal. ii) Teora de la razonabilidad tcnica. iii) Intensidad de la reserva apunta a la existencia de varios tipos de reservas legales dentro de nuestro ordenamiento jurdico. En materia de regulacin econmica, siempre existe una tensin permanente entre bienes jurdicos diversos como por ejemplo eficacia y seguridad jurdica, tales decisiones son las que debe tomar el legislador. 10 de Septiembre de 2012 Estado Empresario Artculo 19 numero 2 inciso segundo de la CPR seala los supuestos para que el Estado pueda actuar e intervenir como agente econmico, lo cual slo podra darse a travs de una Ley de Qurum calificado. La razn principal para el establecimiento de tal limitacin es la actuacin del Estado como privado, otros posibles argumentos radican en el principio de subsidiariedad, la especialidad del giro a realizar, as como la eficiencia del Estado como privado en su actuar. 24 de Septiembre de 2012 Un primer problema relevante a propsito de la regulacin tiene que ver con las primeras palabras del at. 19 n 24 de la CPR, ya que dice que solo la ley puede establecer limitaciones al derecho de propiedad, lo que seria una especie de reserva legal mucho mas intensa, con la discusin de si es absoluta o relativa. Uno de los casos en que se vislumbra este problema fue en cuanto a los autos con convertidor cataltico, ya que no hay normas que determinen estos asuntos y hay que ver si la CPR es la norma general o no para regularlos. Esto, ya que el gobierno dicto un DS para que se prohba la circulacin de estos autos dados ciertos niveles de contaminacin y por eso, la pregunta de si eso es posible o no. Hay una pretensin del constituyente en que la reserva legal del art. 19 n24 seria mayor que la dada para el art. 19 n 21, ya que hoy se acepta una relatividad en esta intervencin estatal. Un segundo tema importante es la distincin que se ha hecho entre limitacin y expropiacin. Es importante diferenciar ambas, ya que por una parte la expropiacin da lugar a indemnizacin y la limitacin tiene que ver con el resguardo al orden pblico o ms bien privaciones al derecho de propiedad. La jurisprudencia ha establecido que hay una continuidad conceptual entre las expropiaciones y limitaciones que se ve reflejada en la afectacin severa del derecho de propiedad o sus atributos. Esa distincin, desde el punto de vista intuitivo no resulta del todo feliz, ya que requiere de un mayor anlisis saber cuando se esta en presencia de una o de otra. Limitaciones: regulaciones que tiene por objeto reglamentar el derecho de propiedad.

Otro de los fundamentos de la Teora de la Regulacin Econmica, plantea que los intereses de las empresas podran prevalecer a los de todos los ciudadanos por la tendencia del legislador a favorecerlas, pero ms all de esto, muchas veces el ciudadano carece de la informacin necesaria para hacer valer las acciones colectivas pertinentes y permite que los grupos de inters triunfen en la captura del legislador. Otro argumento seran los costos de la regulacin, que podran desincentivar la inversin. Finalmente, el legislador tiene que asegurarse las oportunidades, y favorecer a los regulados puede ayudar a obtener financiamiento para sus candidaturas electorales. 3. Sntesis entre Teora del Inters Pblico y la Teora Econmica de la Regulacin: responde a reacciones que buscan corregir lo que la teora econmica entiende como una realidad al considerar la regulacin como un mercado, y busca que se tienda efectivamente al inters pblico. Michael Levin postula un modelo en el cual plantea que la agenda pblica cumple un rol determinante en acercar el inters pblico y tratar de que los legisladores adopten decisiones que vayan en pro del mismo. Este profesor considera un fenmeno llamado slack que se relaciona a la flojera del legislador, formando una especie de cortina entre los reguladores y los regulados. Los ciudadanos no se informan porque resulta muy costoso y no saben cmo interponer acciones colectivas. Esto ltimo justifica la importancia de poner estos temas en la agenda pblica, pero en trminos que resulten comprensibles para los ciudadanos. Se destaca el rol que pueden jugar los medios de prensa, los acadmicos, la competencia entre partidos polticos, etc.

07 de Septiembre de 2012 Limites a la regulacin 1- ) Constitucin Econmica: Arts. 19 n 20 y n 26 CPR. En estos preceptos legales se establecen lmites al actuar del Estado respecto de los derechos de propiedad, as como el ejercicio de actividades econmicas y la participacin
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ptimo de Pareto: una situacin eficiente es aquella en que se ha alcanzado la mejor asignacin de recursos posible, y por tanto cualquier cambio producira, en consecuencia, una posicin inferior: no es posible reorganizar la produccin y el consumo de los distintos bienes y servicios para incrementar el bienestar de una o ms personas, si no es a costa de reducir el bienestar de las restantes, al menos una.

Expropiaciones: es una privacin del derecho de propiedad o de sus atributos lo que gatilla en la necesidad de indemnizar. La proposicin del TC es que en algunos casos hay limitaciones tan intensas que dan lugar a una expropiacin. Distinguir en abstracto caso a caso para poder definir esa zona gris entre ambas para saber si hay o no derecho a indemnizacin. Por eso se ha hablado de expropiaciones regulatorias y de expropiaciones desregulatorias. Las primeras tienen que ver con el sentido normal de regulacin cuando una norma de rango legal lleva a que se prive la propiedad o un atributo de sta a sus titulares; y las segundas tiene lugar a raz de cambios que se generan en el rgimen regulatoria aplicable a una industria donde el Estado decide regular y dictar normas para producir estos cambios, que puede tener como consecuencia privar algunos bienes o algunos de los atributos del derecho de propiedad. Un ejemplo de esto, es la industria pesquera en el ao 2000 cuando se estableci que hasta fines de 2012 tendran un lmite mximo de captura de productos pesqueros, ya que dada la llegada del plazo se dio la discusin sobre desregular esta industria. En este caso se ocupo una autorizacin en el ao 2000 para que se estableciera como mximo lmite el ao 2012. Esta autorizacin es diferente a lo que seria una concesin, por el que se faculta a un sujeto ejercer un derecho que ya se tiene. Algunos de los problemas que se vislumbran son: 1. Una pregunta importante es ver si existe algn derecho de propiedad vulnerado o algunos de los atributos de ste al momento de ver la regulacin de determinadas industrias. 2. Un segundo problema tiene que ver con los costos de transicin, que tiene que ver cmo deshacerse de los bienes que se han adquirido para ordenar el servicio del que se trate, ya que hay que ver si es viable o no vender en el mismo mercado u en otro esos bienes. En el caso de la industria pesquera tiene que ver con el bunker en el cual se trasladan y si ese bunker es posible vender a otra empresa a la que le sea til. La mera decisin de cambiar un rgimen no es posible llevar de manera absoluta o arbitraria sin tener en cuentas un equilibrio de intereses que pueden verse afectados. 3. con lo anterior, se relaciona el principio de proporcionalidad, que impone al legislador ponderar intereses legtimos de cada rgimen y cmo estos pueden verse afectado con un cambio de sistema. Se ha visto en doctrina la posibilidad de indemnizar perjuicios, en caso de que no se respete el principio de proporcionalidad. 28 de Septiembre de 2012 Acciones Constitucionales Econmicas Distintas herramientas que tiene el individuo frente a vulneraciones de las garantas para desarrollar una actividad econmica. No todas son acciones ni todas son constitucionales. Son distintas garantas que se entregan a los titulares para velar por la proteccin de sus derechos. No es necesario definir las acciones constitucionales econmicas. Esto es as porque no solo ser revisar herramientas de este tipo. Adems, por otra parte, si bien las herramientas que se van a analizar en trminos generales son tratadas en otras ramas del derecho: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, y Derecho Procesal. Garantas protegidas en el OPE (Orden Pblico Econmico) Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica. Principio de subsidiaridad, y que la regulacin econmica se desarrolle dentro del marco legal Derecho de propiedad, y libertad para adquirir el dominio. Cmo puede el estado regular la proteccin a estas garantas, frente a la accin del estado, como de otros particulares? 1. Recurso o accin de Proteccin. Es una herramienta muy utilizada. Tiene su fuente en el artculo 20 de la Constitucin. No resguarda todas las garantas, sino las establecidas en este artculo. No se puede entender como un recurso, porque estos permiten impugnar una decisin jurisdiccional, y lo que hace esta accin, es buscar iniciar un procedimiento jurisdiccional, restableciendo el apego a derecho de una realidad jurdica, cuando esta ha sido alterada a partir de una accin u omisin arbitraria o ilegal, que implica una amenaza, perturbacin, o privacin de los derechos que se enumeran.

Qu implica restablecer el apego a derecho? Significa que se solicita que se realicen actuaciones materiales, para que de manera cautelar, se detenga la situacin ilegitima que implica la amenaza a la garanta resguardada por este mecanismo. Elementos relevantes Tramitacin: Lo conoce la corte de apelaciones donde ocurri el hecho relevante. Plazo: 30 das corridos desde ocurrido la accin u omisin. Qu ocurre si el titular de la garanta no tiene conocimiento del momento en que tuvo lugar la accin u omisin? Siguiendo la normativa de manera estricta, el plazo para ejercer la proteccin empezara a correr sin que la persona habilitada para utilizarla sepa. Por eso, se interpreta en relacin a la prescripcin de la accin de daos (Derecho Civil), por lo que el plazo empieza a correr desde que se tiene conocimiento del dao.

Recurso de amparo econmico: Se interpret que su mbito de aplicacin (frente a la generalidad de la ley que le dio origen), se resguardaba en la garanta del inciso segundo del n21 del artculo 19. Inc. I. Establece no discriminacin en materia econmica. Inc. II. Subsidiaridad, adems de necesidad de LQC para regular actividad econmica del Estado. Rgimen comn para las empresas del estado, con las empresas particulares. Ambos incisos tienen distintas garantas. Entonces hay un problema conceptual grave, que es que a travs de un recurso especial (amparo econmico) el legislador buscaba proteger la garanta del n21. Pero ac hay por lo menos dos garantas separadas, que en su gnesis, miran intereses de diversa naturaleza. El principio de no discriminacin, se centra en un inters particular. En el segundo caso, el principio de subsidiaridad, representara un inters pblico (Orden pblico econmico). Inicialmente, entonces, se entendi que esta herramienta slo se poda aplicar en relacin al inciso segundo (subsidiaridad), en relacin a la historia fidedigna de la ley (bsqueda de regular la actividad econmica del Estado). Esto fue as hasta el ao 2000, cuando la corte suprema cambi de parecer y desarroll una interpretacin ms literalista de la norma. Esta interpretacin, fue vigente hasta el ao 2008 cuando la Corte Suprema dict la sentencia que estableci que existan intereses distintos y particulares, y que debido a particularidades de la tramitacin del amparo econmico, se poda observar que resguardaba un inters pblico ms que privado, por lo que poda entenderse que resguardaba la subsidiaridad sobre una no discriminacin Amparo como proteccin de un inters pblico (Diferencias con la proteccin): En esta accin, existe una accin popular. Adems, el plazo de prescripcin es de seis meses, es ms extenso que en la proteccin, lo que parece apropiado cuando se busca resguardar un inters pblico. En un mbito ms prctico, finalmente, el amparo econmico tiene un carcter declarativo, frente a las acciones cautelares que se toman en el caso de la proteccin. Estas dos herramientas estudiadas, se encuentran reconocidas en la Constitucin. Sin embargo, adems de las garantas constitucionales, hay otros derechos que tienen que ser protegidos al emanar de la rbita de estas garantas. En relacin al DL 211 se puede proteger espacios de libre competencia. (Fiscala Nacional Econmica y Tribunal de Libre Competencia). La Fiscala, en algunos trminos especiales, acta de manera equivalente a la Contralora en materia de Libre Competencia. Se crea una jurisprudencia administrativa que da a los particulares orientacin en la manera que tienen que actuar. Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Es una herramienta que tiene utilidad en el marco de un procedimiento judicial en el cual se busca la aplicacin de una norma que en principio no es inconstitucional, pero que al aplicarse esta norma dentro del caso concreto, se puede llegar a una inconstitucionalidad. Es conocida por el Tribunal Constitucional (desde la reforma del 2005). Este recurso puede ser motivado por las partes, o de oficio por parte del juez. Solicitud frente a la Contralora: Solicitud acerca de cmo aplicar la normativa para un caso concreto. En materia administrativa, la jurisprudencia tiene un carcter obligatorio para los rganos de la administracin. Esto posibilita que se desarrolle una jurisprudencia administrativa unidireccional. La contralora acta de dos posibles maneras: De una manera reactiva, respondiendo a la solicitud de su pronunciamiento (en un caso concreto, pero que tiene un mbito de aplicacin amplio). Y, en segundo lugar, haciendo 4. 3.

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control de los actos administrativos, de manera preventiva (toma de razn). En concreto, estas formas de actuar tienen importancia pues se puede pedir pronunciamiento frente a un caso concreto y a partir de esa decisin, se puede saber como seguir actuando el rgano de la administracin 5. Invalidacin administrativa: En trminos generales, a travs de esta herramienta, los rganos de la administracin deben invalidar sus actos cuando no se ajusten al ordenamiento jurdico. Nulidad de derecho pblico: De pleno derecho, imprescriptible, absoluta insubsanable. Tiene como causal genrica la inobservancia al inciso primero del art.7 De la CPR, que reconoce el principio de juricidad. (rgano investido, actuando dentro de su barrera de competencia, o sin un procedimiento segn ley)

Estrategias y tcnicas regulatorias Se termina la parte general de la regulacin. Faltan temas especficos que se vern en las clases recuperativas. El tema de las estrategias es interesante considerar problemas que generan la necesidad de regular, por ejemplo: Contaminacin de un ro o lago y ver la forma en que el Estado podra aproximarse para tratar de evitar ese riesgo. Una primera forma, es regular a travs de normas, crear una agencia que supervise los riesgos. Otra posibilidad es permitirle a las propias empresas que se autorregulen, y otra posibilidad es mezclar estas opciones, pero no de forma completa, sino que se delegue ese poder regulatorio, por ejemplo en supervisar a privados, por ejemplo: Mercado de valores a agencias calificadoras de riesgo, o auditoras. Existe una serie de instrumentos que pueden ser desplegados. Si el Estado acta directamente, el Estado puede prohibir el vertido de ciertas sustancias o la agencia fiscalizadora, podra establecer ciertos estndares para apremiar a las empresas, para que reduzcan sus contaminantes. Otra posibilidad es obligar a informar a las empresas sobre las sustancias que emplean para su produccin de bienes. Otra posibilidad sera que el legislador asigne derechos ciertos a favor de los ciudadanos, por ejemplo: Medio ambiente libre de contaminacin o que se indemnice por daos causados, lo que gatillar que los ciudadanos puedan ejercer acciones en ese caso. No necesariamente son excluyentes estos instrumentos, pueden ser complementarios. Para efectos de la eficacia de estos instrumentos, existen los siguientes mtodos, denominadas estrategias y tcnicas de regulacin: 1) Orden y control Se conoce tambin, debido al OPE, como tcnicas regulatorias. La tcnica por excelencia es la tcnica de prohibicin y la tcnica de control. Consiste en que el Estado, utilizando su fuerza normativa, decide ordenar que se lleven a cabo ciertas conductas prohibiendo otras, consideradas reprochables por sus riesgos relevantes y normalmente el diseo institucional que la infraccin de esas normas, puede acarrear, adems de multas, prisin de libertad. Por ejemplo: En materia bancaria, ejercer el giro bancario, captar fondos del pbico para colocarlos en el mercado, es una actividad constituida a favor de los bancos, mediante la reserva del giro bancario, prohibindose que terceros ejerzan esta funcin, pueden recibir penas privativas de libertad. En mercado de valores, el uso de informacin privilegiada ocurre lo mismo. La idea es que se criminaliza conductas indeseadas. El control, implica que el Estado determina que, mediante una agencia (o Superintendencia) se supervise una actividad o funcionamiento del mercado (son agencias sectoriales). Muchas de esas agencias poseen un poder de arbitrio y de sancin respecto a la actividad en particular, a veces, es muy intenso ese poder regulatorio y es ejercido con cierta frecuencia. En el Mercado de Valores, la normativa del SVS es rigurosa y potente. Adems, la Superintendencia se preocupa de que quien ingrese al negocio, cuente con ciertos requerimientos mnimos, bajo la idea de hacer cumplir con ciertas exigencias sectoriales para efectuar el negocio (requisitos). Tambin, las agencias reguladoras, se refieren a aspectos de la prestacin de servicios, como la calidad o que cumplan con la normativa vigente (tarifas, estndares de calidad) Poseyendo as, potestades adjudicatorias que pueden sancionar, pero que de alguna manera, constituyen una suerte de excepcin de este sistema, que se encuentra configurada principalmente por agencias administrativas. Inspirndose as, en el modelo norteamericano en que las agencias poseen una mayor fuente de sancin. La ventaja de esto, es que permite con cierta precisin determinar los principios bajos los cuales una actividad determinada tendr que regirse, dando estabilidad tanto al regulador como al regulado, al mercado en s, y que se generan reglas claras para poder ejercer esta actividad. Las desventajas de esto, es que muchas veces se generan reglas que son excesivas o imprecisas, que entran a los negocios, como si fuesen inquisidoras. La idea sera generar una suerte de dilogo, que tienen que ver con la esencia de cmo se estructura esto y esto sera. Considerar la captura del regulador. Bernstein cuando configur la captura del regulador es en cuanto exista una tendencia de una configuracin a una secta de empresarios debido a los altos requisitos. Otra crtica, deriva en cuanto a la informacin disponible, que una agencia no garantizara que los flujos de imprecisin no sean genricos o no sean ajustadas a la realidad. Otro tema es en cuanto a los costos que pueden generarse para hacer cumplir a las normas, la esencia es que sean regulaciones aparejadas con penas o multas y mucho de ello se lleva a la justicia, con procesos largos y costosos, si a eso uno le suma que muchas veces los tribunales han sido reacios a confirmar ciertas decisiones de superintendencias, por no observar un grado deferencia al hacer

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Segunda prueba 01 de Octubre de 2012 Proceso regulatorio La regulacin en sentido amplio nos e refiere solo a las normas de rango administrativo, sino que tambin a normas de rango legal. La idea es ver como juegan los fundamentos de la regulacin, en conjunto con sus teoras. Uno de los mbitos importantes es la modificacin del DS 211, que establece la Libre Competencia en relacin con la ley que crea el Tribunal de Libre Competencia (ley 20361). En esta ultima ley se establecieron algunas modificaciones, ya que el sistema esta estructurado por dos rganos: Fiscala Nacional Economa (investiga posibles afectados a la libre competencia, y en caso de que haya, recurre a una investigacin para el afectado), donde se presencia uno de los delitos mas particulares que es la colusin, que consiste en un acuerdo o pacto en perjuicio de terceros ya que implica que dos mas competidores directos se ponen de acuerdo en los precios de los productos que comercializan, se reparten el mercado, deciden limitar la produccin hasta determinadas cantidades, entre otros. En los juicios de colusin lo ms difcil es acreditar el acuerdo entre los competidores. Con la actividad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se comenz a solucionar estos casos de colusin, pero donde lo ms difcil siempre ha sido comprobar el acuerdo, por ejemplo, en casos de terminales pesqueros se ha aceptado la colusin entre ellos, pero la CS ha rechazado la estimacin de tal suceso por la falta de prueba del acuerdo. Se llego a la conclusin que desde el punto de vista tcnico, Chile carece de herramientas necesarias para salvaguardar esta situacin. Se han establecido algunas herramientas en el proyecto del ao 2006, como: subir las multas (aun no se establece la pena de crcel como sancin); entregar a la Fiscala Nacional Econmica facultades inducidas en conjunto con el auxilio de la fuerza pblica; y, la delacin compensada (beneficio que le concede a quien habiendo sido miembro de un cartel decide delatar a los dems competidores entregando informacin til para poder desbaratar ese cartel). Este proyecto es parte de las modificaciones que se quisieron a hacer a la Libre Competencia. En general, estas herramientas tenan como fin combatir el monopolio que se produce por esta colusin. Asimismo, se estableci que hay una relacin entre concentracin y colusin, ya que donde hay pocos mercados es posible que haya mayor colusin entre ellos. Hubo un caso de colusin en el caso de las Isapres, a las cuales se les imputo que haba acuerdo en el momento y magnitud del alza de los precios de los planes. Con esta situacin, se dio mayor relevancia al proyecto del 2006. Sin embargo, este proyecto duerme en el Congreso durante 3 aos. Desde un punto de vista del inters publico, el tema del monopolio parece ser bastante claro, en cuanto al fracaso de la Fiscala de poder controlarlos, por tanto, la finalidad del proyecto de ser ms eficiente pareca ser tambin bastante clara. Sin embargo, algunos parlamentarios comenzaron a oponerse a este proyecto (de derecha), dado que tratan de bloquear el inters pblico para responder a quienes financian sus campaas polticas o porque simplemente tienen intereses en empresas en cuestin. Se debe propender a exigir al legislador que se alinee con el inters publico por sobre sus inters privados, y en el fondo lo que hay que hacer es romper con el salck (flojera) de los mismo legisladores, lo que incluso debe ser tarea de la doctrina. Lo que hay que preguntarse es si la regulacin es necesaria, si es eficiente, para lo que se quiere regular. 22 de Octubre de 2012

tcnico de la superintendencia, las cortes, en su revisin ms jurdica (como cierta afectacin al debido proceso) 2) Regmenes basados en incentivos.

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Accin directa por parte del Estado.

Consiste en que desempear una conducta ser premiada con algn subsidio o con alguna reduccin de impuestos, por ejemplo: descenso en niveles de contaminacin. Siendo as, un sistema de estrategia que pone el foco al regulado para llevar a cabo o no una conducta, liberando al regulador. La idea es que el regulado, mediante su conducta, sea premiado. La idea es darle a las empresas la oportunidad, dentro de un marco fijado, tome una decisin e incorpore a su estructura de costos, el costo de contaminar (por ejemplo) y no dejarlo sujeto a estndares que, a priori, seran difciles de comprobar o determinar. Se trata de una actitud activa que conjuga premios con informacin. Pese a las ventajas que pueda tener esta tcnica, se aprecian desventajas, por ejemplo: El nivel de informacin que cuenta el regulador para fijar los estndares y naturalmente es difcil predecir cul ser el comportamiento de las empresas. As, la obligacin de informar previa sera muy importante. 3) Controles para generar mercados competitivos.

En los ltimos 30 aos la regulacin ha ido en aumento, la accin directa del Estado puede traducirse en que el Estado directamente asuma una actividad econmica concreta, llevndola a cabo y a su vez, regularla. Por ejemplo: El Estado es dueo (mayoritario) del metro de Santiago, por el riesgo econmico que posee esta actividad. As, el Estado decide hacerse cargo de esta actividad econmica. Los subsidios u otras formas en la que el Estado interviene, tambin son considerados. El punto es que el Estado no slo supervise, sino que tambin acte. En general, las regulaciones econmicas tienden a operar bajo el supuesto de que operan bajo supuestos racionales. Pero, han surgido visiones diferentes, que critican este racionalismo-doctrinario econmico, por no ajustarlo a la realidad o al humano. Aqu existe una conexin con la clase de hoy, en la cual, los profesores citados, lo que se trata es que se d un pequeo empujn al ciudadano destinatario de la norma y no dejarlo sujeto pasivo que recibe subsidios, y que tome una decisin para hacer frente a situaciones que hacen que los individuos se empoderen sobre aspectos como la informacin necesaria, etc. La regulacin debe presumirse favorable a sus intereses y que los ciudadanos tomen la opcin por s misma. Por ejemplo, la ley de donacin de rganos, en la cual, se le preguntaba al ciudadano si donaba o no los rganos, a travs de un formulario, y en eso se han llevado ciertos estudios que denotan prejuicios que coactan una decisin libre, lo que determina la escasa oferta de rganos para las personas. La idea es que se decidi darle un empujn a esto, indicando que se considerar ser donante. 24 de Octubre de 2012 Derecho de la Libre Competencia Tambin se le conoce como derecho antimonoplico. Hay que partir por entender qu es monopolio y para saber cundo ese monopolio ser ilcito o lcito. Origen de la palabra Monopolio La voz monopolio viene del griego y se compone de dos vocablos: monos (uno) y polem-polem (vendedor), lo que da cuenta de un solo vendedor. No obstante, Aristteles califica una situacin de monopolio aquella que excede solo un vendedor, sino que significara mas bien un solo comerciante. Eso tiene sentido, cuando se ve el monopolio desde un punto de vista econmico significa controlar la oferta de determinados productos o servicios, o tambin podra ser que un solo demandante controle la demanda de un mercado. Existen otras situaciones en que no solamente hay un monopolio en sentido estricto, sino situaciones en que por ejemplo dos oferentes controlen la oferta donde se hable de duopolios, o triopolios cuando son 3, e incluso oligopolios que da cuenta de unos pocos oferentes. Tambin se encuentran los monopsonios, duopsonios, etc., que dicen relacin con la presencia exclusiva de demandantes. stos se oponen a un mercado con competencia perfecta, que dice relacin con: Atomicidad: existencia de varios demandantes y ofertantes. Informacin plena: claridad en la oferta y en la demanda Homogeneidad: debe producirse la cantidad que se va a demandar para alcanzar el equilibrio de precio y cantidad espontaneo. Tomadores de precios: para buscar el equilibrio perfecto

Adoptar ciertas medidas para generar mercados competitivos. Existen dos dimensiones: i. Competencia en la cancha: Por ejemplo, un mercado bancario que la superintendencia ya le otorg la licencia para que funcionen ciertas empresas, y se trata de que las normas de la libre competencia se velen o que otras variables como la calidad del servicio y as, tanto la legislacin como los rganos que se encargan de hacerlas cumplir, debern controlar el mercado, operen adecuadamente desde el punto de vista de la libre competencia. Competencia por la cancha: Es decir, por ejemplo, monopolios regulados, servicios sanitarios, concesiones, que cuando las concesiones quedan libres y se extingue aquella facultad. El Estado debe llamar a la licitacin debida y all, existe una primera fase regulatoria en la cual el mejor actor posible se adjudique la licitacin, por tanto los antecedentes de los actores, el Estado regular el ejercicio de esa actividad, a fin de neutralizar el poder del mercado, para que no acte tan como monopolio natural, garantizando por ejemplo (la regulacin): El precio, informacin, calidad, etc. La idea es ordenar el mercado. Regmenes de obligaciones de informar:

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Juega como complemento a otras estrategias, porque existe una asimetra de informacin muy fuerte entre el regulador y el regulado y as, disminuirla. Lo primero que se cautela es que la informacin sea informacin precisa, actualizada y til, por eso, se sanciona la entrega de informacin engaosa, errada (voluntaria) En general, se trata de subsumir esa informacin acerca de temas de variada ndole, por ejemplo: En los monopolios naturales, para aplicrsele la regulacin tarifaria. Muchas veces, tambin, esta informacin juega un fuerte rol entre reguladores y consumidores, por ejemplo: La informacin sobre los elementos de un producto (Tabaco, informacin nutricional, etc.) No slo regulaciones sectoriales, sino que, la Ley de Defensa del Consumidor que obliga a los proveedores a que entreguen informacin til para los consumidores. Esta ley, posee un carcter supletorio en cuanto a la relacin anterior. Las desventajas de esto, dicen relacin en cuanto a los altos costos que significan proveer de informacin a las empresas, sobre todo, que la periodicidad no sea la adecuada, por ejemplo: En la FNE, cuando se solicita a empresa informacin y cumplir con los plazos resulta difcil y la cantidad de informacin no est inmediatamente disponible. Entonces, muchas veces la obligacin de informar resulta compleja para las empresas. Comentario aparte: El lmite tiene que ver con la gradualidad de los riesgos que afectan al mercado, y cuando son mitigados o soportados con los ciudadanos, basta con la informacin de informar. Un aspecto clave es que la informacin sea clara y til al proceso regulatorio, aparejadas con sanciones debidas para coaccionar a los privados que entreguen una buena informacin.

Monopolio estructural Da cuenta de las estructuras del monopolio pero en sentido amplio. As, es posible diferenciar los monopolios puros parciales (duopolios, etc.), monopolios puros imparciales (duopsonio, etc.) y situaciones monopolsticas. Por qu el derecho se ha ocupado del monopolio? Desde un punto de vista econmico han sido reprochados, porque quien ostenta esa calidad se apropia los excedentes que derivan de un modelo de competencia perfecta, ya sea del productor como del consumidor; y tambin, quien ostenta esa posicin concentra el poder, como el hecho de que fije todas las condiciones contractuales y la contraparte slo puede adherirse sin tener la posibilidad de negociar. Cabe preguntarse si son o no reprochables por s mismos, por ejemplo si cabe la posibilidad de regular el poder que tienen, limitarlo e incluso sancionarlos. Hay algunas razones:

En cuanto a su naturaleza, pueden surgir un monopolio natural, el cual debe ser regulado por los impactos que puede generar en la poblacin. En base a la eficiencia que puede hacer surgir monopolios, como por ejemplo lo que ocurre con las redes sociales. Acuerdos entre competidores: casos de colusin o de organizacin de empresas Ley: casos en que el legislador los regula como lo que ocurre en los servicios sanitarios, o dentro de las actividades industriales. Acto de autoridad: tambin conocido como monopolio de privilegio, y se basa directamente en beneficio de un ciudadano ms que en casos de polticas publicas, lo que tambin se ha visto reprochado. Dice relacin con los monopolios estructurales.

La ley de EEUU se encuentra situada en un contexto donde los trust o grandes acuerdos entre sociedades, implicaban una toma de decisiones en forma centralizada, agrupando a grandes compaas. Estos trusts se enfocaron en industrias esenciales para la economa del pas (trenes). El origen de la ley de EEUU, tiene que ver con consideraciones tcnicas. En un principio, las instituciones dedicadas a la materia, se enfocaron en los monopolios, no slo en base a aspectos tcnicos, sino que, en base al poder que los grupos monoplicos ejercen sobre un rgimen democrtico. La Ley Sherman se encargaba principalmente de los carteles y los trusts, distinguiendo entre conductas unilaterales y conductas bilaterales, en funcin a cuntos sujetos estn interviniendo en la comisin de aquel ilcito. En Europa, pases comenzaron a regular la situacin en cuanto a los carteles y trust, particularmente Alemania. As, con la CEE, en 1960 mediante el Tratado de Roma. En materia de libre competencia, es necesario tener presente, principalmente dos aspectos: el primero, que los paradigmas de esta materia es EEUU y la UE. Luego, las caractersticas del mercado en s: En una economa pequea, las concentraciones son mayores, por ende, resulta preciso considerar los efectos que una ley de este tipo acarrea. En Chile, en el gobierno de Ibez, se contrata a un economista estadounidense, as, mediante la misin Klein-Saks, se dicta en 1959 ttulo V 13.305 siendo sta, la primera ley antimonopolio. Basndose en la Sherman Act. Luego, en 1973 se dicta el DL 211 conocida como la Ley de defensa de la libre competencia, la cual, rige hasta el da de hoy. Desde 1979 hasta el ao 2003, nuestro sistema de libre competencia comienza profesionalizarse. En un principio (modelo antiguo), al estar estructurado por la FNE y las Comisiones (C. Resolutiva, C. Preventiva Central, C. Preventivas Regionales) La FNE, opera bajo los requerimientos que presenta ante las comisiones, particularmente a la Comisin Resolutiva. Las Comisiones preventivas, mediante sus dictmenes asesoraban a las entidades o ciudadanos sobre materias respectivas de la libre competencia. Por ejemplo: En una fusin, ser estudiada por la comisin preventiva, que, en el dictamen sealar si afecta a la libre competencia, presentndose a la comisin resolutiva. Dentro de las sanciones que se podan imponer, adems de las multas, cuya cuanta antes era notablemente inferior (10.000 UTM hoy pueden llegar a 30.000 UTA y para los carteles 20.000 UTA) disolucin de la persona jurdica y la prisin. Actualmente, el sistema opera con el FNE y el TDLC (Tribunal de defensa de libre competencia) La ltima integrada por 3 abogados y 2 economistas. Creado por la Ley 19.911 el ao 2003, ley que adems de regular al TDLC, seala las competencias de las dos instituciones. Revisar el material de U-cursos referida la historia de la ley 19.911

Los ilcitos se clasifican en ilcitos de fuentes y en ilcitos de abusos. 26 de Octubre de 2012 Libre competencia Concepto de monopolio. El punto es la discordancia con el concepto de competencia o mercado- perfecto. Para efectos del derecho, el monopolista es todo sujeto que detente poder de mercado, pero el mero hecho de ello, no gatilla que estemos en presencia de un monopolio ilcito, debido a que ste, puede surgir de diversas formas: Monopolio legal. Adems, el agente de mercado tiene como objetivo transformarse en monopolio, mediante la eficacia y eficiencia de su trabajo, por ejemplo. Google. Tambin, recordar la existencia de los monopolios naturales. Adems, existe la posibilidad de adquirir el carcter de monopolio mediante fuentes ilcitas, por ejemplo, mediante acuerdos entre competidores. En relacin a esto, tenemos los ilcitos monoplicos de fuente, y tambin, que pese a obtener la calidad de monopolio de forma ilcita, se cometan abusos. Por ejemplo: Abuso de posicin dominante. Art. 3 de la Ley 211de Ley de defensa de la libre competencia Para ello, se ha utilizado como tcnica, la determinacin de mercado relevante o de dependencia. El resultado final buscado en este proceso es concluir si un sujeto cuenta o no con poder de mercado. El primer paso, para esto ser determinar cul es el mercado relevante, el cual posee dos dimensiones: i. Mercado relevante del producto: Se trata de determinar cul es el producto que forma parte del mercado que est siendo examinado, fruto de una conducta que se ha planteado de su conocimiento. a. Caractersticas: i. Uso-consumidor. ii. Sustituibilidad b. Caso CCU: El mercado relevante inclua tanto las cervezas, bebidas carbonatadas, bebidas analcohlicas, etc. Aunque, puede ser slo la cerveza. Mercado relevante geogrfico: a. Se hace a nivel ms restringido en base a cmo afectan fenmenos a la competencia. Por ejemplo: Compra de cines en Estacin Central. Determinar la participacin de mercado: La forma ms usual tiene lugar a base a las ventas de los bienes y servicios que produzca la empresa en cuestin, pues se cuantifica generando cifras de participacin de mercado. El problema va en la disponibilidad de informacin. Inferir poder de mercado:

Nuestro sistema qued estructurado desde un punto de vista sancionatorio en las multas, la disolucin y la se elimin la prisin. Se habl del proyecto del ao 2006, pero fui al bao, jajaja. Luego, en la Ley 20.361 del ao 2009 (pd. Becker). 29 de Octubre de 2012 Ilcitos monoplicos Es necesario entender dnde ubicamos esto silicitos en cuanto al rgimen aplicable. Hasta el ao 2003 haba una doble faz o materia gris en materia de la Ley de Libre competencia, una administrativa que era juzgada por la comisin resolutiva teniendo como superior jerrquico a la CS; y otra faz penal, pero solo hubo un caso en que se sanciono de esa forma. Este carcter penal se deroga porque hay tendencias a descriminalizar o por carteles duros que tienen que ver con legislacin de precios. La ley en Chile contemplaba todo tipo de ilcitos en materia de libre competencia. La ley 19.911 deroga la faz penal aunque el C. penal mantiene menciones a la libre competencia en cuanto a la alteracin fraudulenta de precios (art. 285 y 286). Como se le reconduce al punto de vista administrativo, cabe preguntarse en cuanto al derecho administrativo sancionador si es aplicable en vez del derecho penal o no, y al respecto se ha dado dos argumentaciones: Escuela cuantitativa: dice que el ius puniendi interviene en el mbito sancionatorio, y slo habra que considerar el quantum que tiene en cuenta el legislador para saber qu penal aplicar.

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El ltimo elemento son las barreras a la entrada al mercado de agentes que pueden constituirse en competidores efectivos. Si un sujeto posee un fuerte poder de mercado, en un mercado que no cuenta con barreras de mercado y posee un poder monopolista, sube los precios y aumenta el inters de otros. El aspecto es observar la desafiabilidad de mercado. Distinguir entre las barreras legales y las artificiales, que son creadas por los propios competidores, para obstaculizar el ingreso de otros competidores al mercado. 26 de Octubre de 2012, recuperativa El derecho de la libre competencia nace a fines del S. XIX. En 1889 se dicta la ley de libre competencia en Canad, y en EEUU en 1890 se dicta la ley Sherman Act, ley paradigmtica en materia de libre competencia en el mundo.

Escuela cualitativa: el derecho administrativo es cualitativamente diferente del derecho penal porque los bienes jurdicos que se protegen son radicalmente distintos y por tanto, no cabe aplicar a los ciudadanos las garantas del derecho procesal penal.

Los tribunales han tendido a aplicar en forma matizada las garantas penales; y as, se ha aplicado el principio de retroactividad, de especificidad, etc. Santiago Montt dice que no estamos frente a un derecho penal sino que es un derecho con diferentes facultades, como por ejemplo el mbito regulador que se debe tener en cuenta. Se suele ocupar clases de errores, como error tipi 1 y error tipo 2. Dice que el derecho penal lo que contempla es evitar que se condene a inocentes. Art. 3 Ley de Libre competencia da cuenta de las actividades que limitan o restringen la libre competencia. Entonces, en el inciso primero establece el tipo universal del ilcito econmico; y en el inciso segundo nombra formas de ilcitos como ejemplos que ilustran tipos del ilcito primero a modo de ayudar al intrprete. La letra a) cobra mayor importancia y autonoma, ya que hay otras disposiciones que se remiten a ella, ya que se refiere a la colusin. Desde la primera ley antimonopolio norteamericana se establecan conductas del tipo de ilcitos y se propenda a la captura de conductas de ese tipo. En nuestro sistema el tipo universal cumple dos funciones: Imponer sanciones del art. 26 Otorgar medidas correctivas o punitivas: hay un catlogo innominado de medidas, ya que no se contemplan con cules pueden ser esas medidas (son de orden no contencioso, por lo que el tribunal es bastante inclusivo).

parte de la accin del sujeto activo (por ejemplo: Un cartel que no incluye a todos los agentes del mercado. Caso farmacias: A-B-C y no se inclua a las farmacias de barrio, las ltimas resultaban afectadas. Los consumidores de ese tipo de frmacos, tambin son sujetos pasivos directos) y los sujetos indirectos, por ejemplo: Caso colusin productores de pollo: Productores Distribuidores Consumidores. Entre P y D existen los Retailers. El vnculo que da cuenta aqu, es que son ofendidos de forma mediata. La FNE (parece que este caso est en los textos) distingue entre los ofendidos directos y los indirectos. o Accin: El ncleo de la conducta que se encuentra descrita en el inciso primero ejecutar o celebrar cualquier acto de Es una formulacin verbal amplia. Se va desde lo ms general: Hecho -> Acto -> Convencin. No necesariamente a travs de contratos se va a poner en peligro la libre competencia. De hecho, en la colusin, muchas veces, hablar de un contrato en que formalmente las parte tienen una intencin de coludirse no aplica, por ello, la palabra acuerdo posee una interpretacin ms amplia, se habla ms de un acuerdo entre caballeros que uno jurdico. Lo que se busca es encontrar un hecho relevante jurdicamente que se encuadre dentro del inciso 1, considerar tambin que existen actos que afectan a la normalidad del mercado, pero no se consideran ilcitas (conductas paralelas). o Resultado: El tipo plantea un doble dimensin: i) Ilcito de lesin, es decir, impedir, restringir o entorpecer (se trata de un asunto de grado) la libre competencia a travs del acto; b) Ilcito de peligro: Es decir, a quien tienta a impedir, restringir o entorpecer a la libre competencia. Se trata de una dimensin preventiva para defender a la libre competencia. La importancia de esta dimensin, dice relacin en cuanto a los casos de colusin, en los cuales, un acuerdo que no se ha puesto en prctica, surge la pregunta de si se trata de una conducta fracasada, que debera considerarse impune o no. La doctrina seala que debera aplicarse el aspecto de delito de peligro, pero ciertas reacciones, incluyendo jurisprudencia, como en el caso de farmacias, dan a entender que no es tan as, por ejemplo: Si se logra probar que hay un acuerdo de colusin, sin mayor fundamento, la mera prueba de ello, es una presuncin de derecho de que exista colusin (per se rule) as, se evitan aspectos como el nexo causal, mercado relevante, etc., es decir, aspectos centrales en los casos de libre competencia que terminan para probar si los actos ilcitos fueron llevados a cabo, o sea, la presuncin permite prescindir de comprobar si existe ilcitos de lesin, pero eso sigue siendo confuso, si se trata de ilcito de peligro concreto o abstracto. o Nexo causal: Determinar la existencia de poder de mercado al carcter de monopolista. Acreditar si la accin era apta para poner en peligro la libre competencia, mediante la acreditacin de si el demandado contaba con poder de mercado, para influir sobre los precios, cantidades, calidad, etctera. Faz subjetiva del tipo: La intencionalidad del sujeto activo, es decir, la voluntad de poner en peligro o lesionar la libre competencia. Quienes postulan que la responsabilidad sera subjetiva, es decir, slo son responsables por actos hechos con la voluntad, salvo Los tribunales han tendido a valorar este elemento, que juega un rol preponderante.

El art. 18 otorga potestades, como jurisdicciones, conocer asuntos no contenciosos, entre otros, al tribunal de la libre competencia. Entre las ms importantes est la jurisdiccional, ya que siempre se tiene como eje de anlisis el artculo 3 pata poder imponer algunas de las sanciones que se contemplan en el art. 26. El sistema previo, del DS 211 lo que estableca eran comisiones resolutivas y comisiones preventivas con un rango inferior a las primeras. La nueva ley consagra en el art. 32 la seguridad jurdica de los intervinientes. La funcin ms importante tiene que ver con la operacin de concentracin ya que en nuestra legislacin no es obligacin de los particulares de someter a control ciertas actitudes monoplicas (?). 31 de Octubre de 2012 En el ao 2003 cuando se reforme la parte sustantiva de la ley, se trata de estipular de forma ordenada de las conductas que se consideran como ilcita y se dan ejemplos muchos ms claros de esas conductas, que son las letras del inciso. En general, hasta el ao 2009 estas letras eran meros ejemplos ya que el intrprete deba guiarse por el inciso primero. No obstante, para el caso de colusin la letra a) era ms precisa que la letra c), aunque no habla de colusin sino que es ms detallado. Lo mismo ocurre para las otras letras. Se puede entender el rol del art. 3 inc. 1 en dos mbitos: uno contencioso (19 55) para lo que el tribunal podr decretar las sanciones del art. 26 o las medidas correctivas; y un mbito no contencioso (31-18 n2) para lo cual el tribunal decreta medidas que son de mitigacin de riesgos anticompetitivos y que no encuentran en la ley (se ha planteado la constitucionalidad de las medidas). Hay que ver la lgica de cada conducta para poder hacer exigibles los estndares que utiliza el tribunal para decretar medidas, como ms all de toda duda razonable. 31 de Octubre, recuperativa Para efectos de entender bien el artculo 3 hay que hacer un anlisis de algunos aspectos: Tipo universal Faz objetiva:

o Antijuridicidad, es decir, que no haya ninguna parte en el ordenamiento jurdico que autorice al delincuente para la comisin del delito, pero el tribunal no ha aceptado tal tipo de argumentos. (legtima defensa por ejemplo) o Culpabilidad: Se ha buscado excluir la culpabilidad y se ha buscado argumentar mediante, por ejemplo, un arrastre de los lderes de mercado en contra de empresas pequeas, que se vieron obligadas a participar o colaborar en el ilcito.

Ilcito de colusin Es el ilcito que ha sido considerado como el ms grave en contra de la libre competencia y se ha llevado la mayor parte de las preocupaciones de las autoridades de libre competencia. Colusin es un pacto ilcito2 en perjuicio de terceros. No slo se aplica en la libre competencia, sino que a todo el ordenamiento jurdico, art. 317 del CC erga omnes slo se produce sin colusin en el juicio. La colusin puede ser: a. Horizontal o cartel: Quienes participan de este pacto, supone que son competidores directos en la cadena productiva (productores de pollo, distribuidores de pollo) Son parte del mismo eslabn.

o Sujeto activo: El que; da cuenta de forma amplia a todos los sujetos que pueden cometer ese tipo de ilcitos ya sea personas naturales, personas jurdicas, sujeto pasivo, accin, perjudicado, nexo causal. o Sujeto pasivo: Quienes pueden ser ofendidos por los ilcitos monoplicos que ocurren en los mercados. Cabe distinguir entre el sujeto pasivo directo (o inmediato) es aquel que resulta directamente ofendido por

Existen otros pactos, que si bien afectan a la LC, no necesariamente sern considerados como ilcitos.

b.

Vertical: Supone un pacto ilcito entre agentes que actan en distintos niveles de la cadena de produccin y comercializacin. (productor A- Distribuidor B Comercializador C que dejan fuera a otros actores) En general, son mucho ms dudosas, puede haber una justificacin de eficiencia que en las colusiones horizontales no aparecen.

regular que podran ser otorgadas por un gobierno que se asume que est actuando en persecucin del inters pblico. Muchos de los fundamentos para regular pueden ser descritos como instancias de falla del mercado. La regulacin en aquellos casos se argumenta que est justificada por el hecho de que un mercado descontrolado producir, por alguna razn, fallas al producir comportamientos o resultados acordes al inters pblico. En ciertos sectores o circunstancias, tambin podra existir una ausencia del mercado donde no existe un mercado efectivo porque, por ejemplo, los hogares no pueden comprar aire limpio o paz y silencio en sus localidades. En este captulo, discutimos los fundamentos tradicionales para regular por fallas del mercado, pero tambin consideraremos el argumento de que haya otras razones para regular que posean una base en derechos humanos o solidaridad social, en vez de consideraciones de mercado. Fundamentos de la falla del mercado Un monopolio se describe como la posicin en que un nico vendedor produce para una industria completa o mercado. Precios de monopolio y salida son ms probables que ocurran y se sostengan en el tiempo donde se obtienen estos tres factores: Un nico vendedor ocupa el mercado completo El producto vendido es nico en el sentido de que no hay un sustituto lo suficientemente cercano para que los consumidores puedan optar. Barreras sustanciales restringen la entrada de otras empresas a la industria, y la salida es dificultosa.

Concepto de acuerdo: Es el ncleo de la colusin, es el pacto o el encuentro de voluntades entre competidores y resulta esencial como punto de partida para determinar la existencia de una colusin. Existen dos tipos segn el art. 3: a. b. Acuerdos expresos: Celebrado a travs de mecanismos. Acuerdos tcitos: Se infiere a travs de circunstancias en que se observan irregularidades en el mercado.

La importancia de esto, es en cuanto a la prueba de la existencia de ellos, en los tcitos: Los indicios o presunciones judiciales. Art. 22 incisos 3 se refiere a los medios de prueba. Adems, el artculo 2 se refiere a las prcticas concertadas, concepto tomado desde el tratado de roma, que se refiere en su artculo 81. Da cuenta de prcticas o circunstancias sobre la existencia de un acuerdo que permite inferir. MATERIA Entendiendo la Regulacin: Qu es la Regulacin? Se habla frecuentemente de la regulacin como un modo discreto e identificable de actividad gubernamental. Con todo, el trmino regulacin ha sido definido de varias maneras. La nocin de Selznick de regulacin como un control sostenido y concentrado, ejercido por una agencia pblica sobre actividades que son valoradas por una comunidad; expresa su significado central, pero quiz es til pensar en la palabra regulacin siendo usada en los siguientes sentidos: Como un conjunto especfico de mandatos donde la regulacin implica la promulgacin de un conjunto de normas vinculantes que sern aplicadas por un cuerpo dedicado a este propsito. Ejemplo: Resoluciones de la Inspeccin del Trabajo. Como una influencia estatal deliberada donde la regulacin tiene un sentido ms amplio y cubre todas las acciones del Estado que se encuentran diseadas para influir negocios o comportamientos sociales. As, regmenes basados en mandatos implican este uso, pero tambin todo un rango de otras formas de influencia por ejemplo, aquellos basados en el uso de incentivos econmicos (impuestos o subsidios), poderes contractuales, despliegue de recursos, franquicias, suministro de informacin u otras tcnicas. Como todas las formas de influencia social o econmica donde todos los mecanismos que afecten el comportamiento (sean estos nacidos del Estado o de otras fuentes como los mercados) se consideran reguladores. Una de las grandes contribuciones de la teora de la regulacin inteligente ha sido indicar que la regulacin no solamente podra ser emprendida por entes estatales, sino que tambin por una gama de otros cuerpos, incluyendo corporaciones, auto-reguladores, colegios profesionales o comerciales y organizaciones de voluntariado. De acuerdo a este tercer, ms amplio uso del trmino regulacin, no existe requisito de que los efectos reguladores de un mecanismo sean deliberadas o diseadas, en lugar de que sean meramente incidentales para otros objetivos.

El mercado aqu falla porque la competencia es deficiente. Aqu el agente monoplico podr incurrir en prcticas como disminuir su produccin y subir precios, lo que a la luz del inters pblico no es deseable. La respuesta regulativa a este fenmeno ser la promulgacin de leyes de competencia para crear un ambiente de negocios que conduce a la situacin de competencia. Donde existan monopolios naturales, no obstante, es indeseable que se lleven a cabo leyes de fomento de la competicin. Un monopolio natural ocurre cuando las economas de escala3 disponibles en la produccin son tan grandes en magnitud que el mercado relevante puede ser suplido por al menos una sola firma o entidad. Por ende, es menos costoso para una sociedad que un solo agente acte en el proceso de produccin que varios. La tarea de los gobernantes y de los reguladores ser entonces la identificacin de las situaciones en las que hay monopolios (indeseables) y elementos de monopolio natural y actuar de acuerdo a la situacin con regulacin procompetencia en situaciones de monopolio y regulaciones de precios en el caso de monopolios naturales. Ganancias inesperadas Una empresa ganar una ganancia inesperada (algunas veces llamada una renta econmica o ganancia en exceso) cuando encuentra una fuente de recursos significativamente ms barata que la que est disponible en el mercado. Puede hacerlo, digamos, localizando una veta rica de minerales fcilmente extrables; encontrndose una eficiencia de materiales en un proceso productivo. Cuando la ganancia inesperada es el resultado de inversiones planeadas de dinero, esfuerzo o investigacin, o donde la sociedad pudiese querer crear incentivos para buscar nuevas eficiencias, productos o reas de demanda, existe un caso para permitir que las ganancias inesperadas puedan ser retenidas (Si ganancias excesivas son ganadas, quiz sea apropiado limitarlas de manera que recompensas o incentivos sean proporcionados al esfuerzo o inversin que ha producido el beneficio). Si, en todo caso, la ganancia inesperada es resultado de buena fortuna o suerte, en lugar que el esfuerzo, la exploracin o la investigacin, el caso de tomar aquellas ganancias para el beneficio pblico sea ms fuerte. Incluso en aquellos casos, de todas maneras, todava habr un argumento para dejar aquellas ganancias inesperadas donde surgieron. Si el estado priva al propietario de aquellas ganancias que fluyen de su propiedad, esto podra ser visto por los actores del mercado como hacer los derechos de propiedad menos seguros, lo cual ciertamente podra ser malo para los negocios en general.

Como comentario final sobre el concepto de regulacin, debera mencionarse que la regulacin se piensa comnmente como una actividad que restringe el comportamiento y previene la aparicin de ciertas actividades indeseables (concepto de la luz roja). La visin amplia, sin embargo, que la influencia de la regulacin puede que tambin est permitiendo o facilitando (Luz verde), por ejemplo, donde se encuentran reguladas las ondas para permitir que las operaciones de radiodifusin sean producidas de manera ordenada, antes que dejarlo al caos de un mercado sin control. Por qu regular? Motivos para regular pueden ser distinguidos de las justificaciones tcnicas para hacerlos. Los gobiernos podran regular por una serie de motivos por ejemplo, podran estar influenciados por aquellos econmicamente poderosos y podran actuar en pos de los intereses de la industria regulada, o podran ver una postura regulatoria particular que signifique una re-eleccin. Comentaristas distintos podran analizar dichos motivos de diversas maneras, y aquella variedad de puntos de vista para tal anlisis ser discutida en el captulo siguiente. Para empezar, al menos, deberamos considerar las justificaciones tcnicas para

En microeconoma, se entiende por economa de escala las ventajas en trminos de costes que una empresa obtiene gracias a la expansin

El balance entre las ganancias pblicas de la intervencin y cualquier efecto negativo en los mercados tendr que ser solucionada en casos especficos. Externalidades. La razn para regular externalidades es que el precio de un bien no refleja su verdadero costo para la sociedad en su fase de produccin y consumo. El precio para la sociedad del consumo de neumticos no refleja el precio que tiene su produccin que se caracteriza por ser altamente contaminante. Aqu la regulacin deber proteger a la sociedad de los excesos contaminantes del proceso de produccin, internalizando los costos, al reflejar el costo de ste en el precio de consumo. Asimetras de la Informacin. Mercados competitivos solo pueden funcionar en presencia de disponibilidad de informacin adecuada a ser usada por los consumidores para evaluar los bienes. El mercado puede fallar en este aspecto, puede ser costoso generar informacin y por lo tanto su incentivo de produccin ser bajo. Tambin puede haber incentivos a generar informacin falsa. Incluso la informacin entregada puede no ser til al consumidor porque ste no maneja un lenguaje tcnico que le permita descifrar el alcance de la informacin. Finalmente, la colusin o la competencia inexistente pueden reducir el flujo de informacin disponible a los consumidores. El ethos de la regulacin ser entonces la entrega de informacin o hacerla ms accesible, precisa o adquirible, y as proteger a los consumidores. Continuidad y Disponibilidad de los Servicios. En algunas circunstancias, el mercado puede no proveer los niveles deseados socialmente de continuidad y disponibilidad de un determinado servicio. En las reas donde la demanda es cclica la regulacin puede ser usada para sostener los servicios durante diferentes tramos, por ejemplo en la fijacin de precios mnimos, o entregando subsidios a agentes productivos que tengan incentivos de mercado a producir para los sectores ms acomodados de la sociedad para garantizar la disponibilidad de bienes de ciertos estndar de calidad a los menos favorecidos. Comportamientos Anticompetitivos y Precios Predatorios. Los mercados pueden ser ineficientes porque sus agentes pueden incurrir en prcticas anticompetitivas. El ejemplo ms claro es el establecimiento de precios predatorios (predatory pricing). Esto ocurre cuando un agente fija precios bajo los costos marginales de produccin con la esperanza de que su competencia salga del mercado y as poder ganar una posicin dominante. La meta para el regulador aqu ser proteger a los consumidores estableciendo leyes de defensa de la libre competencia que declaren ilcita la predatory pricing u otras formas de comportamiento anticompetitivo. Bienes Pblicos y Riesgo Moral. Algunos commmodities como la seguridad y la defensa pueden tener beneficios compartidos y son generalmente deseables. Puede ser que sea muy costoso que los que pagan por dichos servicios excluyan a quienes no pagan de su goce (free-riders). Por esto puede ser que el mercado falle en incentivar su produccin y la regulacin es requerida. El riesgo moral alude a una situacin en que otros que no son consumidores pagan por un servicio y puede haber consumo excesivo que no d cuenta de los costos impuestos en la sociedad. El ejemplo sera el caso en que los costos mdicos no son cubiertos por el paciente, sino el estado, por lo que la regulacin consistira en levantar requisitos o exigencias destinadas a evitar el consumo excesivo del bien. Asimetras en los Poderes de Negociacin. El balance en los poderes de negociacin de los distintos agentes econmicos es un requisito en un mercado saludable. Si los poderes son asimtricos, la regulacin est justificada en la salvaguarda de ciertos intereses. Esta asimetra puede provenir del mercado mismo o de asimetras de la informacin. Regulacin ejemplificadora puede ser la de la proteccin de la salud o seguridad de los trabajadores, estableciendo obligaciones para los empleadores. Racionalizacin y Escasez. La regulacin puede ser justificada para reacomodar la distribucin de bienes cuando stos no abunden. Por ejemplo, en escasez de petrleo, la eficiencia del mercado puede ser dejada de lado en aras de intereses prioritarios asignados democrticamente.

Racionalizacin y coordinacin. Aqu los costos de transaccin son tan altos que es muy difcil negociar para los privados contratos de tal manera que se organicen industrias o comportamientos que tienden a la eficiencia. La regulacin estar justificada en trminos que ayude a la racionalizacin de los procesos de produccin, ya sea por ejemplo en estandarizar los equipos de produccin para crear redes productivas eficientes. Planificacin. Los mercados pueden asegurar que los intereses de los consumidores individuales puedan ser satisfechos, pero no son tan eficientes en satisfacer las demandas de futuras generaciones o intereses altruistas como la calidad del medio ambiente. Motivos para regular basados en Derechos o razones sociales. La regulacin tambin puede estar justificada en la promocin y proteccin de derechos humanos y la solidaridad social. Las razones sern la justicia distributiva, la proteccin de derechos, y la ciudadana en el contexto de polticas pblicas. Cundo y cmo regular los servicios de utilidad pblica Los sectores de la economa que estuvieron tradicionalmente regulados en Estados Unidos fueron los servicios de utilidad pblica tales como la electricidad, el gas natural, telefona, transporte, comunicacin y el agua. Todos ellos se desregularon en el siglo XIX, por lo que no se incluy por ejemplo la regulacin del medio ambiente. En Europa y Sudamrica se concluy que las empresas deban ser privadas para evitar que los monopolios permitieran a los privados cobrar precios altos. Pero, se descubri que estas empresas estaban fuera de control y existan problemas de eficiencia, por lo tanto muchos pases las privatizaron. Qu se hace cuando esto sucede para que los precios no suban? La respuesta fue la regulacin: firmas privadas reguladas por el Estado. La regulacin no es necesariamente buena o necesariamente mala. Pretendo darles cuatro advertencias a base de la experiencia norteamericana acerca del enfoque regulatorio: Uno debe hacerse la pregunta fundamental Pertenece la industria que queremos regular al tipo de industria que debera ser regulada? Tiene caractersticas tales que, si dejramos que el mercado funcionara libremente, terminara en las manos de una empresa nica con poder monoplico? Muchas empresas sin estas caractersticas han sido reguladas por ejemplo las aerolneas. Cuando se las desregul y se les dejo competir, los precios bajaron, la demanda subi y la oferta bajo. La regulacin de precios impeda que la gente obtuviera lo que ella quera, pasajes baratos. Por lo que siempre resulta prudente preguntarse si la regulacin es la medida ms apropiada para el caso especfico que uno est considerando. La regulacin es un instrumento extremadamente tosco que no se puede afinar. Uno al regular la tarifa trata de imaginar cual sera sta en condiciones de libre mercado, pero no es fcil hacer esa estimacin, por lo que el resultado ser siempre impreciso. Existe un sistema en Estados Unidos que se llama costo de servicio en donde la tarifa perfecta sera igual al costo de produccin incluyendo el de capital invertido. El problema con este sistema es que no existen estmulos para reducir los costos. Si se decide regular hay que tener certeza, pese a la imprecisin de los modelos y pese el esfuerzo tosco de bajar los precios y mejorar la eficiencia, de que es mejor regular que dejar funcionar el mercado libre o la empresa estatal. Es importante no regular presumiendo que se va a obtener un resultado afinado. Existen diferentes sistemas de regulacin y todos tienen sus tendencias. Se ha vuelto popular decir que la regulacin de precios es demasiado complicada y que hay que adoptar un sistema ms simple. ste sistema simple se llama precios histricos y obliga a usar el precio que usaron en una cierta fecha, corregido por la inflacin. Pero con el paso del tiempo, la correccin de la inflacin resulta dbil, porque los costos y los precios cambian de rea en rea. Mientras ms tiempo pasa mayores son las diferencias en las variaciones de los costos y demanda entre las diferentes industrias. Entonces se comienza a complicar el sistema y poco a poco se vuelve al sistema original en el que el precio de cada producto se fija individualmente. Si no lo complicamos, y los costos en un sector bajan y el precio sube, creamos el monopolio que pretendamos evitar, si el precio baja y el costo sube, existe escasez. El sistema complicado es ms precios y ms complicado. No hay que olvidar que el sistema regulatorio remplaza al mercado por la decisin de un ser humano. Lo bueno es que se reacciona de manera human y sera terrible que se actuara de manera diferente, pero lo malo es que desde el punto de vista econmico muchas veces las empresas deberan desaparecer. El mercado hace desaparecer a la empresa ineficiente, que produce cosas que la

gente no quiere, o que cobra precios demasiado altos, el mercado es inhumano. Con la regulacin tienes a una persona que responde de forma natural por lo que hay que tener cuidado de sus buenas intenciones ya que pueden causar dificultades econmicas. Dialogo con el Pblico: -En Estados Unidos el proceso administrativo se somete a algo parecido a la clusula constitucional que determina que nadie puede ser privado de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso? Existe un control jurdico de las audiencias pblicas en que las empresas deben ser escuchadas? S, existen leyes del siglo XIX que permiten a los reguladores el poder de investigar y cambiar la tarifa solo despus de una audiencia pblica. Se presentan pruebas frente a un juez administrativo cuyas conclusiones son sometidas a una comisin. La ley tambin indicaba que la empresa regulada no poda cambiar la tarifa sin el permiso del regulador. Aparte de requisitos procesales hay una regla constitucional que dice que las tarifas deben ser tales que no confisquen la propiedad de las empresas. -Cules son los criterios que conoce para fijar los salarios de los reguladores? Me parece un punto muy importante para evitar la captura de la agencia regulatoria. En Chile se ha dicho que los funcionarios ganan sueldos muy bajos y pueden ser entonces fcilmente corrompidos. El ms importante es que los funcionarios pblicos declaren anualmente el dinero que ganan, cada posesin, cada ingreso. Es necesario que la prensa tenga acceso a esa informacin. Uno de los problemas relacionados con la corrupcin es el que se conoce como la puerta giratoria en el que un funcionario que trabaja por un tiempo en el gobierno, despus sale y gana cuatro veces ms en el sector privado. Este problema se agrava an ms cuando el Estado no es profesional. Si el Estado es muy profesional pierde contacto con el pblico pero si es muy poco profesional se conecta mucho con la industria y corre el riesgo de tener perjuicios. -Cmo se decide en los Estados Unidos si la fijacin de una tarifa resulta confiscatoria o no? El problema de la confiscacin se ha presentado en situaciones en que la regulacin intenta forzar a un propietario a usar su propiedad de una manera determinada. Segn la constitucin la persona no puede ser privada de vida, libertad y propiedad sin su debido proceso y adems la propiedad no puede ser expropiada para usos pblicos sin compensacin. La regulacin es una confiscacin. Se dice que la regulacin no puede excederse. Si la regulacin es general y tiene un objetivo regulatorio, est bien. Si es especfica y trata de expropiar la propiedad de una persona, se excedi y no es una regulacin sino una confiscacin. -El objetivo del requisito constitucional del debido proceso es proteger a la empresa del gobierno. Los consumidores tienen algn acceso a este procedimiento? Y cmo se relaciona con la posicin de los consumidores con el hecho de que el regulador muchas veces es elegido? Las leyes de regulacin econmica son del sigo pasado por lo que no se menciona a los consumidores. En ese entonces el regulador representaba a los consumidores y al inters pblico. El objetivo de las audiencias era ser justo con el nico inters perjudicado, el de las empresas. Despus del 1968, esa manera de pensar cambi y los tribunales estudiaron las leyes, por lo que hoy en da participan en las audiencias representantes de los consumidores. El gobierno paso de estar en una parte del conflicto a ser el que decide entre diferentes grupos. -Hasta qu punto es legtimo que el legislador delegue su poder legislativo al Ejecutivo? Las comisiones administrativas son las que definen las tarifas. En la constitucin no dice que una comisin que es parte del poder ejecutivo pueda hacer leyes. Pero la comisin no dicta leyes sino que reglas, toma decisiones especficas, es parte de su trabajo de ejecutar la ley. Se trata de problemas tcnicos por lo que el legislador no puede abocarse a realizar ese tipo de ejercicio. Nuestra Constitucin permiti la regulacin delegada para adecuarse a un mundo que cambia sin cesar. La Corte aprob la delegacin de poder fijar tarifas justas y razonables. Para el congreso sera difcil dictar reglas tan especficas en esta rea. -Qu mecanismos hay para controlar el poder del regulador y cul debera ser la contribucin de los tribunales? Quin regula a los reguladores? Se trata de dar respuesta de esta pregunta a travs de los tres poderes del Estado. Hay quienes piensan que el Legislador debe hacerlo, otros que el Presidente porque es el que nombra a los reguladores.

El problema es que el asunto es muy tcnico por lo que el Presidente no tiene oportunidad de intervenir. Otros piensan que debe regularlo el Poder Judicial, lo que es material del derecho administrativo. Permite a la gente afectada por una decisin del gobierno presentarse a un tribunal y entablar una demanda. Pero no es un sistema perfecto porque los jueves saben muy poco de problemas tcnicos. Regulacin y competencia en los Servicios de Utilidad Pblica (clase 3) Los SUP4, son servicios fundamentales para promover y facilitar el desarrollo econmico de un pas. Estos presentan 3 caractersticas tcnicas y econmicas que afectan su regulacin: 1. 2. 3. Son intensivos en capital, el cual es especfico y una vez invertido representa un costo hundido5. Se caracterizan por tener economas de escala. Son consumidos masivamente, y adems, son parte necesaria e indispensable para el bienestar de la poblacin.

En la mayora de los pases, hace dos dcadas, los SUP estaban organizados como monopolios naturales integrados verticalmente, y adems su propiedad era estatal. Sin embargo, con el correr del tiempo y a travs de diferentes reformas stos se han orientado a la privatizacin, desregulacin y se ha incentivado a la competencia en estos servicios. Existen diferentes elementos que influyen en este cambio, como por ejemplo: 1. 2. 3. Cambios tecnolgicos que modificaron la estructura del mercado de los SUP. Tornando obsoleto el marco regulatorio existente. El avance terico de la economa de la regulacin ha cuestionado el marco regulatorio. Dominan la esfera poltico-econmica: el libre mercado, la competencia y la desregulacin.

De esta forma el marco regulatorio para los SUP tambin ha variado. 2. Virtudes de la Competencia y problemas de la regulacin El paradigma ideal para los economistas es el sistema de mercados competitivos. En teora, la mano invisible de la competencia, segn sealaba Adam Smith, obligara los productores a minimizar los costos restringiendo su capacidad para aumentar los precios, presionndolos, adems, a incorporar nuevas tecnologas y a mejorar la calidad de sus productos. De esta manera los consumidores adquiriran productos a menor precio, y de mayor calidad. Este sistema necesita de varios requisitos, entre estos estn por ejemplo: 1. 2. 3. 4. Agentes racionales y optimizadores Gran nmero de participantes en el mercado Ausencia de informacin asimtrica Ausencia de monopolios naturales y de externalidades.

La regulacin en los SUP se da porque estos en sus inicios estaban estructurados bsicamente como monopolios naturales, y en ese contexto, es propia una regulacin que restrinja la competencia, debido a razones de eficiencia econmica, pues, una sola empresa puede proporcionar un servicio a costo inferior que dos o ms compaa. De manera que, para estimular a que una empresa que es monopolio natural realice inversiones es necesario garantizar, a travs de una regulacin, que no existir competencia ex-post. A cambio de esta proteccin se le pide: servicio universal. De esta manera, la empresa que acta monoplicamente va a usar su poder de mercado para extraer el mximo excedente a los consumidores. En consecuencia, el marco regulatorio constituye el mecanismo de resolucin de conflictos y tensiones entre la empresa inversionista y los consumidores, tendiente a establecer a largo plazo un sistema tarifario para proteger el excedente de los consumidores y asegurar nuevas inversiones en infraestructura. Por otra parte, un marco regulatorio con muchas especificaciones puede ser contraproducente paralizando el proceso productivo porque donde no existe competencia no existe presin para minibar los costos ni para bajar los precios,

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Esto es, energa, telecomunicaciones, agua potable y transporte. Esto quiere decir que la empresa que va a invertir tiene un gran poder de negociacin exante, y prcticamente nulo expost.

como tampoco para incorporar tecnologas modernas. Es por esto que el avance tecnolgico ha cambiado la ptica del marco regulatorio, orientndolo ahora a estimular y proteger la competencia. Considerando de esta forma, que la competencia es el mejor mecanismo de regulacin y proteccin de los consumidores. 3. Objetivos, dilemas y diseo del marco regulatorio Un marco regulatorio va estar condicionado por varios objetivos distintos: 1. Minimizacin de la extraccin de excedentes del consumidor, i.e., asegurarse de que la empresa de los SUP cobre precios razonables a los clientes. Maximizacin de la eficiencia productiva, i.e., que la empresa de los SUP proporcione los servicios de manera eficiente. Generacin de un consumo (demanda) eficiente, i.e., usar una tarificacin de los servicios que induzca a un comportamiento eficiente entre los consumidores. Asegurar la viabilidad de la inversin, i.e., proporcionar los incentivos adecuados para atraer ms inversin al sector de los SUP, de manera de renovar y expandir el stock existente. Cumplir con un objetivo social-redistributivo a travs de la estructura de tarificacin del SUP.

dejando a la antigua empresa de monopolio natural con la responsabilidad de mantener vigente el objetivo del servicio universal, pero sin poder hacer uso de los subsidios cruzados, lo que producir que la empresa monopolio natural tienda a evitar el descreme del segmento lucrativo, desabasteciendo de esta forma al sector no rentable. De esta forma, no es conveniente utilizar la regulacin de los SUP como mecanismo de recaudacin tributaria para ayudar a los grupos de bajos ingresos por cuanto podra adolecer de focalizacin y, adems, podra incluso ser de naturaleza regresiva. 5. Dilemas de la desregulacin completa La Escuela de Chicago plantea que la regulacin es innecesaria para aumentar el bienestar social, luego, lo que conviene es aplicar una desregulacin total de los SUP y dejar que opere la competencia. La regulacin de esta forma sera innecesaria, por cuanto: 1. 2. 3. 4. el poder de un monopolio siempre va a tener restricciones de tamao, mbito y duracin est en el inters propio de los monopolios autorregular su poder para mantener su condicin monoplica todos los mercados son desafiables el cambio tecnolgico erosiona todo tipo de monopolio, incluso los MN.

2. 3.

4.

5.

En consecuencia, la regulacin es incapaz de mejorar las cosas y no vale la pena incurrir en los costos que ella genera. Una condicin bsica para inducir a una empresa a efectuar la inversin en infraestructura es que haya una garanta de que los precios futuros van a tener un nivel que asegure una tasa de retorno adecuada para la inversin. Esto, porque existe una presin poltica por acceso universal y tarifas justas. De manera que en muchos casos las inversiones de empresas en los SUP sern factibles cuando existan permisos y concesiones otorgadas por el gobierno. Otra forma de otorgar garantas a los inversionistas de los SUP es dotar a las agencias regulatorias de las siguientes caractersticas: independencia, transparencia, profesionalismo tcnico y credibilidad. Las agencias regulatorias tienen como funcin principal la fijacin de tarifas presentes y futuras en los SUP. Pero el problema fundamental que tiene esta agencia es la asimetra de informacin entre los reguladores y la empresa (SUP) regulada6. 4. La cuestin distributiva y el servicio universal. Desde el punto de vista social y geogrfico todos los consumidores deberan tener acceso a los servicios bsicos de utilidad pblica. Adicionalmente, en ciertos casos, en la antigua regulacin la concesin del estatus de monopolio natural en un SUP tena como requisito que el Monopolio natural implementara el principio del servicio universal. Para este propsito, proporcionara tarifas discriminadas otorgando subsidios cruzados a grupos de menores ingresos o de localidades alejadas. Un ejemplo de esta poltica de subsidios cruzados era el alto cobro de las llamadas de larga distancia internacional y nacional, y las tarifas relativamente bajas de la telefona local. De esta forma, en la antigua regulacin el monopolio natural era utilizado por el gobierno como una forma de implementar impuestos y subsidios vinculados al uso de los SUP. Este mecanismo tena 3 caractersticas: 1. 2. 3. Estos subsidios no constituan una carga para el presupuesto fiscal. Los sobreprecios que financiaban los subsidios cruzados no estaban expuestos a amenazas de eventuales competidores. La magnitud y tipo de subsidios cruzados estaba sumergido en una compleja estructura tarifaria. La realidad presenta ciertas dificultades que evidencian las limitaciones que tiene la desregulacin completa, tornndose incapaz o no es posible 7. Adems, la evidencia emprica relacionada a la evolucin del marco regulatorio de los pases desarrollados muestra que el incremento de mercados libres ha requerido el aumento de clusulas regulatorias. El potencial de competencia existente en un SUP hay que evaluarlo examinando separadamente en cada una de las etapas del proceso productivo. De esta forma, a lo largo del proceso productivo de un SUP existen etapas que son competitivas y otras que son monopolio natural. As, el nuevo marco regulatorio que promueve la competencia se enfrenta a dilemas, como por ejemplo, cuando obliga al Monopolio natural que es dueo de un insumo esencial a otorgar acceso a las empresas competidoras, genera un problema no trivial respecto del cargo al acceso de esa red. De esa forma, se requiere que exista un marco regulatorio que establezca los cargos de acceso de uso de la red, limitando el monto total de ingresos que puede captar el Monopolio Natural dueo de la red, pero que, adems, sea equivalente al monto necesario para recuperar su costo de uso. En sntesis, dado lo anterior, la filosofa bsica de un marco regulatorio eficiente sera, introducir competencia donde sea posible; aplicar regulacin donde es inevitable que exista un monopolio natural. Capturados por nuestra suspicacia? Algunas aproximaciones acerca del origen, desarrollo y extincin de las regulaciones I. Introduccin.

Luego, esto facilita las presiones de los grupos beneficiados para mantener el sistema. Ahora, la nueva orientacin de la regulacin hacia la competencia genera problemas para el cumplimiento del objetivo del servicio universal, pues, los nuevos competidores que acceden al mercado de SUP prefieren segmentos de ese mercado ms lucrativo. Y de esta forma, se producira un descreme
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El presente artculo, en primer lugar, describir someramente en qu consiste la formulacin de la teora del inters pblico de la regulacin. En segundo lugar, se expondrn las principales crticas a la teora del inters pblico. En tercer lugar, se researn las lneas de pensamiento fundamentales de las teoras de la regulacin basadas en el inters privado. En cuarto lugar, se ilustrarn algunas aplicaciones de la teora precedentemente aludida en el anlisis de polticas pblicas. En quinto lugar, se har un anlisis crtico de las teoras del inters privado. En sexto lugar, se examinarn las explicaciones basadas en el poder de las ideas y de las instituciones. En sptimo lugar, se intentar responder a la interrogante de hasta qu punto la teora del inters pblico de la regulacin se encuentra desacreditada, para, finalmente, en octavo lugar, ensayar una conclusin. II. Formulacin de la teora del inters pblico de la regulacin

Esta ltima, posee toda la informacin respecto de sus costos, caractersticas tcnicas del proceso productivo, calidad del servicio, estimaciones sobre la evolucin de la demanda y la sensibilidad (elasticidad) de los consumidores ante la estructura de precios. El regulador, en cambio, dispone slo de la informacin que le proporciona la misma empresa.

La desregulacin completa (e irrestricta) de un SUP que era previamente un Monopolio Natural, puede generar un mercado en que el MN mantiene una posicin dominante, de manera tal que toma decisiones independientemente del resto de los competidores.

La teora del inters pblico o funcionalista de la regulacin, la cual fue la prevaleciente hasta comienzo de los aos sesenta, plantea que la motivacin o explicacin de la intervencin del gobierno o del estado en los mercados descansa, principalmente, en las fallas del mercado. Cuando la economa de mercado opera ineficientemente habr, prima facie, desde el punto de vista del inters pblico, un caso o justificacin para una intervencin regulatoria. Al menos en su formulacin original detrs de cada diseo de regulacin podr ser descubierta una imperfeccin de mercado. La teora del inters pblico representa una aproximacin normativa donde las justificaciones convergen con las explicaciones del proceso regulatorio. Esta teora asume que los programas regulatorios estn bien inspirados y que los reguladores buscan de buena fe la satisfaccin del inters pblico tal como se define en las leyes o reglamentos en que se expresan. La falla o fracaso (de la regulacin) tendra su explicacin en un mal manejo de las entidades reguladoras, las cuales, adems, son instadas a acometer tareas muy dificultosas. III. Principales crticas a la teora del inters pblico La visin benevolente de la regulacin gubernamental o estatal en la cual la teora funcionalista se basa ha sido acusada de ingenuidad. Esta clase de interpretacin de la regulacin implica una visin del gobierno como un desapasionado super-capitalista, inspirado solamente por un inters en la viabilidad de largo plazo del sistema de mercado y ms capaz de identificar y corregir las debilidades del mercado que otros actores. Adems, esta aproximacin funcionalista o de inters pblico ha sido tambin criticada de ser sumamente teleolgica e incapaz de explicar la gnesis o concepcin de las polticas regulatorias en el mundo real. La crtica de dejar varios aspectos de la regulacin sin explicacin y de carecer de realismo13, ha dado lugar a argumentar, por parte de algunos, que el anlisis normativo es irrelevante debido a que los resultados de las polticas depende de factores tales como las reglas del proceso poltico, los incentivos que enfrentan los diferentes participantes del proceso y la cambiante configuracin de poder e intereses en la sociedad, ms que en consideracin a la eficiencia asignativa o a ideas acerca del inters pblico En efecto, cabe preguntarse por qu, en un mundo de actores privados egostas y pecuniariamente interesados, los funcionarios pblicos (de entre toda la gente) seran capaces y estaran deseosos de actuar en una manera altruista. En fin, no ser ms plausible, acaso, mirar la regulacin gubernamental como un producto del inters personal de polticos y burcratas, aliados con grupos de inters o presin? IV. Lneas de pensamiento fundamentales de las teoras de la regulacin basadas en el inters privado La aproximacin general aludida precedentemente, abiertamente escptica de la ocurrencia de acciones humanas y colectivas guiadas por la promocin del bien comn por sobre el individual, ha resultado ser muy influyente desde la poca de los sesenta y setenta, y su cuna ha sido, fundamentalmente, la escuela de la eleccin pblica El primer intento terico fue aquel que se conoce como la teora del ciclo de la vida y que forma parte de lo tambin conocido como teora clsica de la captura. Esta plantea que una vez que un ente regulador est recin establecido tiende a atraer la atencin pblica y acta con vigor, pero que cuando la atencin pblica se desplaza hacia otros temas, dicho respaldo pblico comienza a declinar y la agencia reguladora queda vulnerable a la dominacin por los intereses de los regulados. Esto se deba a que con el transcurso del tiempo aparecan otras prioridades polticas en la agenda pblica y el monitoreo de los entes reguladores por parte de los legisladores se iba relajando. Ante esto, la agencia reguladora tenda a evitar los conflictos con la compaa regulada, respecto de la cual tena cierta dependencia en trminos de informacin, adems de la eventual oportunidad laboral que para los reguladores significaban las empresas bajo su fiscalizacin, lo cual daba lugar, en el tiempo, a que las entidades reguladoras terminaran sensibilizndose y representando los intereses de la industria bajo su vigilancia. No obstante la teora de la captura no puede responder lo siguiente: por qu solamente los grupos de poder se quedaran en la captura de los agentes reguladores? No sera ms fcil, ya teniendo los medios para ello, volcar la atencin hacia los polticos?

No obstante los intentos tericos anteriores, fue en el marco de la llamada teora Econmica de la regulacin, propuesta y desarrollada, fundamentalmente, en el seno de la escuela de chicago (a lo que es posible agregar la aproximacin de la escuela de Virginia, dentro del marco de lo que se conoce como teora de la eleccin pblica25) donde se dio rienda suelta a un cmulo de estudios abiertamente crticos de la regulacin existente. Buscaban una teora general que pudiera explicar cmo los intereses privados operan en el dominio pblico. De acuerdo a la teora econmica de la regulacin, habra un mercado por la regulacin, toda vez que la existencia y forma de la regulacin puede ser predicha como respuesta por los polticos a las demandas de los grupos de inters, quienes se vern, en definitiva, beneficiados por las medidas regulatorias por ellos buscadas. Dada las ventajas de la homogeneidad de intereses y los relativamente bajos costos de organizacin, las agrupaciones de productores (o empresariales) sern capaces de ejercer ms influencia que aquellos que representan a los consumidores o ideologas. Por consiguiente, y en palabras de Stigler, su precursor, la tesis central es que como regla, la regulacin es adquirida por la industria y es diseada y operada primeramente para su beneficio Los economistas tratan de explicar o describir cmo las preferencias individuales se reflejan en las decisiones adoptadas por instituciones de decisin colectiva (polticas), y evaluar, normativamente, las consecuencias para el bienestar social. Asumen que el comportamiento en la arena poltica no es, en esencia, diferente del comportamiento en el mercado. Los individuos actan en ambas instancias racionalmente en orden a maximizar su utilidad. v. La aproximacin basada en la predominancia del inters privado por sobre el pblico y en la nocin de captura en el discurso pblico chileno reciente Hoy, esta manera de pensar o explicarse la regulacin sobre la base de la dominacin del inters privado sobre el pblico sigue vigente. En efecto, ante el hecho indesmentible de que la regulacin falla (a veces igual o peor de lo que ocurre con el mercado) se suele mirar con escepticismo las explicaciones o versiones rosas de las causas de su fracaso37. La suspicacia domina el escenario. Una primera lnea temtica en el discurso pblico chileno actual, tributario del perfil de pensamiento popularizado por las teoras del inters privado, es aquella fuertemente suspicaz y temerosa de la captura ejercida por el poder econmico o empresarial respecto de las instituciones o instancias de decisin pblica. En general, el anlisis desplegado es uno ms normativo que explicativo y la argumentacin es ms terico-lgica que basada en datos empricos comprobados el foco principal de carcter general ha sido la discusin sobre la relacin entre el dinero y la poltica. En particular, es posible distinguir diversos temas, entre los cuales se puede mencionar el del financiamiento electoral, el relativo al lobby y aquel relacionado con los conflictos de inters en materia de institucionalidad reguladora, por nombrar otro tpico a propsito del antiguo fenmeno conocido como revolving door o puerta giratoria, ocurre lo mismo. Ms all de la discusin que pueda haber respecto del valor argumental que en s mismo pueda tener de la nocin de captura y de la magnitud de su sustento emprico, no puede desconocerse que es un fenmeno cuya eventual ocurrencia merece tenerse en consideracin desde un punto de vista normativo. En un estado sumamente presidencialista y en que el sector pblico sigue manejando una cantidad importante de recursos, no resulta osado sostener que una importante fuente de oportunidades para capturar rentas se encuentra en dicho mbito ms que a nivel de gestacin de leyes, donde el poder parlamentario se encuentra muy limitado. * A modo de sntesis de lo anotado en el presente captulo, en el cual, sin pretensiones de un recuento acabado, se ha intentado describir la presencia del tema de la captura en la argumentacin pblica chilena, se ha sugerido, en primer lugar, que la argumentacin en virtud del cual se utiliza la nocin de captura y el riesgo que esta conlleva est siendo utilizada con cierta frecuencia. En segundo lugar, se ha manifestado que el temor o las suspicacias estn dirigidos tanto a la captura ejercitada por parte de las empresas como a aquella llevada a cabo por parte del gobierno, sus partidos o representantes polticos. En la captura por los empresarios el foco est puesto en la relacin entre el dinero y la poltica. En la captura por los polticos (de gobierno) el temor radica en la utilizacin de los recursos del estado (incluida las empresas pblicas) con fines de intervencin electoral y, en general, de clientelismo. En tercer lugar, y en parte como reflejo de lo anotado precedentemente, la nocin de captura est muy presente en los debates respecto de la modernizacin del estado en chile, tanto en su asociacin con la corrupcin, como en la discusin del diseo regulatorio-institucional. En cuarto y ltimo lugar, se ha intentado demostrar que la argumentacin basada en el predominio del inters privado por

sobre el pblico (en trminos generales como respecto de la nocin de captura en particular) no es en caso alguno nueva en chile.) VI. Anlisis crtico de las teoras del inters privado Sin perjuicio del atractivo de examinar las polticas pblicas o regulatorias en base a la preeminencia del inters privado de los diferentes actores en el mercado poltico o mercado por regulacin, no parece convincente exagerar su poder explicativo y predictivo, o utilizacin como herramienta de anlisis. Mirados como modelos exploratorios (como a algunos tericos les gusta considerarlos) estas teoras pueden incrementar el entendimiento de la poltica, pero pueden explicar el comportamiento solamente en contextos muy limitados. Una de las debilidades es su indudable crudeza. Hay que reconocer que la lgica del modelo es lcida y atractiva para explicar los fenmenos regulatorios. Pero en su simple atractivo estriba tambin su debilidad. Se ha criticado al modelo por su carencia de elaboracin suficiente del proceso poltico. Se ha planteado, con justicia, que no se ha explicado la complejidad de diversas instituciones regulatorias, ignorando la anatoma de las instituciones polticas que proporcionan los diferentes tipos de regulacin. Existe una interesante literatura basada en el modelo principal-agente, en los costos de transaccin, incluido los problemas de monitoreo y las asimetras de informacin, entre otros, la cual no adhiere a la hiptesis de que la captura de la agencia reguladora es una condicin permanente o inevitable, o que cuando ocurre se deba necesariamente a las interesadas motivaciones de todos los partcipes Las teoras se equivocan debido a que ellas excluyen o subestiman otros importantes motivos en el comportamiento poltico, tales como las metas ideolgicas y polticas, identificaciones emocionales y prejuicios, adems de estndares y restricciones morales. Tampoco explican la ola de desregulaciones y privatizaciones producidas a partir de la dcada de los ochenta. Ms problemas se le presentan cuando intentan explicar la regulacin social (como en materia medioambiental) pues ha sufrido una expansin de controles intervencionistas favorables a los intereses difusos de los consumidores ms que a los de los productores. En fin, la captura del estado puede ocurrir y resulta importante tener dicho fenmeno en consideracin al momento de analizar una determinada poltica pblica. Sin embargo, sera un error sobredimensionar su presencia, as como examinar las polticas regulatorias desde esa nica perspectiva. VII. Las ideas y las instituciones tambin importan Como se adelantara precedentemente, para muchos resulta perturbador el supuesto bsico de que la accin de los polticos y funcionarios pblicos se encuentra estimulada predominantemente por motivos particulares. La intuicin sugiere que la ideologa y el altruismo pueden ser tambin importantes. En el caso chileno, las ideas de libertad econmica, de libre competencia, de apertura de los mercados, de la necesidad de reglas generales y no discriminatorias, etc., llevaron a que en nuestro pas se instaurara un sistema de economa de mercado antes inexistente y que se ha mantenido, con matices ms o menos profundos, hasta el da de hoy. La aspiracin (ideolgica si se quiere) a que los precios del mercado sean lo ms reales posibles o, dicho de otra forma, lo menos mentirosos posibles, permiti percibir que muchsimas de las regulaciones vigentes en chile a mediados de la dcada del setenta eran no solo innecesarias, sino abiertamente nocivas. En el caso norteamericano, la poltica de desregulacin llevada a cabo en la presidencia de reagan es mejor explicada, segn derthick y quirk, atribuyndolo al poder de las ideas. La explicacin basada en el poder de las ideas, sin embargo, no explica por s sola por qu en un momento histrico determinado unas ideas y no otras prevalecen Para las teoras institucionales, ms relevantes que los intereses (cuya influencia no se desconoce) son las normas, reglas y arreglos sociales y organizacionales, los que perfilan y dan forma a la regulacin. En el fondo, la perspectiva institucional plantea que, sin perjuicio de la influencia de los grupos de inters en moldear la regulacin, esta adquiere forma (en trminos de formulacin y enforcement) en parte importante segn las caractersticas de las instituciones existentes.

VIII. Hasta qu punto la teora del inters pblico de la regulacin se encuentra desacreditada Una de las cosas que ms llama la atencin es la pretensin de generalidad y exclusividad con que, en trminos generales, son expresadas las distintas teoras. Lo cierto, es que resulta ms convincente argumentar que cada una de las teoras tiene algo de razn, lo que significa, igualmente, que todas resultan incompletas en su aspiracin de explicar el origen, desarrollo y extincin de una poltica regulatoria. En este sentido, la crtica de las teoras funcionalistas o normativas consisten (adems de su carcter teleolgico) en su fracaso para demostrar cules son las fuerzas polticas que podran conducir a un gobierno a actuar de una manera beneficiosa para el inters general, tambin puede hacerse a las otras en lo que respectas a su visin incompleta de la realidad. En efecto, recurrir solo a los intereses, o a las ideas, o a las instituciones, por mencionar las reseadas, proporciona una visin parcial del fenmeno regulatorio. En cierta forma, todas las aproximaciones indicadas pueden coexistir unas con otras, sin perjuicio que en determinados momentos histricos una o dos pueden resultar especialmente apropiadas para explicar los acontecimientos regulatorios. Es cierto que resultara ingenuo creer que cualquier justificacin es susceptible de proporcionar los reales motivos de una intervencin regulatoria por parte del estado el mal resultado de una regulacin no puede constituir plena prueba en contra de la dimensin de inters pblico, debido a que nadie puede asegurar el xito de la misma. IX Conclusiones El origen de la intervencin reguladora del estado puede ser discutido en trminos de justificaciones y/o explicaciones. Una explicacin intenta descubrir los motivos o razones en virtud de los cuales una determinada intervencin reguladora existe; una justificacin intenta decir por qu una determinada regulacin es una buena idea. Afortunadamente, en algunos casos una explicacin es a veces una justificacin tambin. Una poltica reguladora puede tener su explicacin (en el sentido en el que estamos usando tal trmino) en razones que estn muy lejos de fortalecerla o darle brillo. Estas pueden obedecer, por ejemplo, al comportamiento de ciertos grupos de inters que buscan capturar al estado logrando que una determinada legislacin o poltica les sea favorable, sin consideracin al inters pblico. Es lo que algunos denominan como transferencia de riqueza a grupos de inters y que, dicho sea de paso, constituye una de los ms significativos aportes de la escuela de chicago y de la escuela de Virginia. En el presente trabajo se ha destacado que la visin clsica propia de la teora del inters pblico era entender que la motivacin o explicacin de la intervencin del estado en los mercados se deba a la existencia de fallas de mercado (market failure). Sin embargo, resulta evidente que no solo el mercado puede fallar, sino tambin la regulacin o el estado, fracaso que si bien puede dejar inclume la buena fe de los actores pblicos en la satisfaccin del inters pblico en la formulacin y aplicacin de la regulacin, tambin admite una visin menos ingenua, si se quiere. Se ha remarcado que, muchas veces, las razones de por qu una regulacin fracasa en su intento de remediar una imperfeccin de mercado y promover el inters pblico distan mucho de ser enaltecedoras. Es decir, el origen, desarrollo y extincin de una intervencin reguladora del estado puede obedecer a la preeminencia de intereses privados por sobre los pblicos de parte de legisladores, reguladores, funcionarios pblicos, empresas reguladas y ciudadanos votantes, segn el caso. Se analizaron aquellas primeras teoras de la captura enfocadas en la progresiva identificacin de quienes fiscalizan con aquellos fiscalizados. Se hizo hincapi en la aproximacin econmica de la regulacin, la cual considera a esta como un bien susceptible de ser transado en un mercado en el cual los diferentes actores actan movidos por la bsqueda de su satisfaccin pecuniaria personal o del grupo al cual pertenecen. Junto con reconocerse que la nocin de captura y, en definitiva, de la preeminencia del inters privado por sobre el pblico tiene asidero en el anlisis actual e histrico de las polticas pblicas en chile, se advierte que la nocin de captura est lejos de ser no problemtica y autosuficiente. De hecho, este artculo relativiza la suficiencia de las teoras del inters privado para explicar el comportamiento regulatorio y, en general, para entender y justificar orientaciones en materia de polticas pblicas. En efecto, las teoras del inters privado han proporcionado una perspectiva de extraordinaria utilidad que debe ser reconocida. Sin embargo, no debe olvidarse, como lo reconocen buchanan y tullock al reflexionar sobre los menores niveles de racionalidad en los procesos de eleccin colectiva en comparacin con los de actuaciones individuales, que todos los modelos lgicos son limitados en su capacidad de ayudar en la explicacin del comportamiento93. Como lo confiesa el primero de estos, [d]ebera ser evidente que el anlisis bsico de la eleccin pblica (public choice) no puede aplicarse para explicar los cambios en

las reglas bsicas del orden poltico si no se reconoce la existencia de algo ms que el inters privado y egosta en los individuos. Hay un punto indefinido, pero real, en el que las gentes sienten la preocupacin por lo pblico y por lo general, o de otra manera no hay forma de concebir una transicin no revolucionaria sino democrtica de un punto a otro del orden social An ms, se seala que para explicarse las causas y motivaciones del fenmeno regulatorio resulta indispensable tomar en consideracin el poder de las ideas, as como la influencia de las instituciones. Se arguye que estas aproximaciones tericas actan con diferentes niveles de generalidad, lo que admite la posibilidad eventual que todas se complementen, sin perjuicio que, muchas veces, unas y no otras sern ms idneas y convincentes para explicar una realidad. Se indic que en el anlisis de las polticas pblicas nacionales abunda la suspicacia propia de asumir, como si fuera un dogma, la preeminencia del inters privado sobre el pblico, para lo cual, como se dijo, se suele aludir al trmino captura. En el presente trabajo se aspira a mostrar el recorrido acadmico en la bsqueda de construcciones tericas que permitan explicar el origen, desarrollo y extincin de las polticas regulatorias, ejercicio que coloca de manifiesto, en ltimo trmino, el desafo de reconocer mas no sobredimensionar la utilidad prctica de la nocin de captura, captura regulatoria o riesgo de captura. Los actores pblicos y los ciudadanos pueden tambin regirse por motivaciones altruistas o de inters pblico. Muchas veces, las motivaciones ideolgicas resultan fundamentales, del mismo modo que la produccin y aplicacin de las polticas regulatorias se forma, en parte, por las restricciones institucionales que puedan existir. Al final, tan peligroso como la captura, es el riesgo de quedar capturados por nuestra propia suspicacia. UN NUEVO ESTADIO EN LA RELACIN LEY-REGLAMENTO: EL MBITO DEL REGLAMENTO I. Planteamiento.

mencin a ella. En las materias que no son de bases, el legislador debe regular integralmente y ah el reglamento debe limitarse estrictamente a poner en ejecucin. iv. El reglamento no puede invadir la reserva legal. As se deduce del principio de jerarqua normativa (art. 6 y 7 de la CPR). El TC establece que la reserva legal excluye la posibilidad de que los decretos supremos aborden una regulacin. b) Argumentos para la reserva relativa. i. Dominio mximo legal. Solo son materia de ley las taxativamente enumeradas en el art. 60. Ello se justifica en la conveniencia y necesidad de asegurar mayores facultades de ejecucin para resolver los asuntes de inters general que no sean tan trascendentes como para ser discutidos en el Congreso. Adems, la ley debe contener los elementos esenciales de la materia que regula, sin excluir la potestad reglamentaria. ii. Hay distintas reservas legales en la CPR y no todas tienen la misma amplitud y profundidad. Hay reservas absolutas y relativas (dependiendo del mayor o menor campo de accin de la potestad reglamentaria). Cuando una ley es marco, corresponde al Ejecutivo detallar su ejecucin. iii. Naturaleza del reglamento. Mediante la potestad reglamentaria se dictan normas tendientes a poner en ejecucin un precepto legal con estricta sujecin a lo que ste dispone, por lo que reglamento de ejecucin y ley conforman un todo armnico. La ley hace remisin al reglamento para que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido bsico. III. La nueva disputa en la jurisprudencia: el margen del reglamento de ejecucin.

Ya se da por sentado que la CPR permite la regulacin de derechos por norma administrativa, el problema reside en el quantum. 1. Primer caso: Norgener. a) Antecedentes: Norgener, empresa de generacin elctrica presenta un recurso de proteccin contra dos artculos de un reglamento que, primero, establecan la obligacin de un servicio de calidad (lo que incluye varias caractersticas especficamente enumeradas) y, segundo, que son responsables frente a sus clientes por la calidad del suministro que entrega. La empresa aleg que el Reglamento establece para las empresas generadoras una calidad de suministro que antes solo se exiga para las distribuidoras, causa sobreviniente que afecta sus contratos. Aleg que todos sus clientes son libres o no regulados y que en sus respectivos contratos fijaban cierta calidad, a cambio de un precio que reflejaba dicha calidad. Entonces, la norma le obliga a vender en condiciones distintas a las pactadas, por lo que se le viola el derecho a propiedad sobre esos derechos contractuales ya adquiridos. b) Fallo de la CA ratificado por la CS. i. El derecho pblico, no el derecho civil, regula la actividad del servicio pblico ya que la generacin, transporte y distribucin de electricidad es una actividad econmica cuya caracterstica es ser servicio pblico. ii. La actividad de generacin la regula el ordenamiento jurdico: es regulada por ley, concepto lato que engloba al reglamento, por lo que no estamos frente a un dirigismo contractual, sino ante la fijacin de reglas uniformes de calidad. La actividad elctrica est sujeta a la fiscalizacin y reglamentacin de la Superintendencia, por lo que es una actividad regulada. iii. Art. 19 n 21 de la CPR. El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica constituye una manifestacin del orden pblico econmico, el que es regulado por el poder pblico. iv. Propiedad no es impunidad: las leyes y reglamentos no pueden ser alteradas o dejadas sin efecto por los particulares y la propiedad no puede significar infringir al ordenamiento jurdico; es por ello que no puede invocarse la propiedad para establecer una suerte de impunidad al ordenamiento jurdico. Adems Norgener no puede oponer a la administracin contratos que pact con tercetos. 2. Segundo caso: Letreros camineros. a) Antecedentes. i. Acto recurrido: mediante un recurso de amparo econmico, una empresa avisos publicitarios recurri en contra de ciertos oficios de la Direccin Vialidad de la RM, que le exiga cumplir con los requisitos indicados en Decreto, so pena de la caducidad de su permiso de instalacin de carteles terrenos adyacentes a caminos pblicos. de de un en

Hasta 1999 se debata la legitimidad del reglamento en cuanto a la regulacin de las actividades econmicas (y de los derechos en general). Para unos nunca poda regular derechos; para otros, dado que la ley solo debe abordar las bases esenciales de un ordenamiento, el reglamento est llamado a colaborar inevitablemente con la ley. Hoy, reconocida la legitimidad de la potestad reglamentaria para regular derechos, la discusin es sobre el margen o mbito de su intervencin. Para unos solo puede ejecutar, detallar o especificar la ley (estricta sujecin a la ley); para otros, adems de todo eso, debe contener lo necesario para su cumplimiento y ejecucin (es decir, tambin debe desarrollarla y complementarla). II. Primer problema: la disputa por la legitimidad.

1. Introduccin. Entre 1990 y 1999, se mantuvo la disputa por la legitimidad. Una posicin sostuvo la reserva absoluta de ley (predominante de 1990 a 1996), es decir, el reglamento no puede regular derechos, porque le CPR le entrega esas potestades al legislador. Otra posicin sostuvo la reserva relativa de ley (predominante de 1997 a la fecha), es decir, el reglamento colabora con la ejecucin de la ley ya que hay materias que el legislador no puede abordar por su complejidad, tecnicismo, mutabilidad, etc, y es ah donde la ley convoca al reglamento fijndole los parmetros de intervencin. Adems, no existe una, sino varias reservas de ley, las que varan en intensidad. 2. La argumentacin de las dos tesis respecto a la potestad reglamentaria en el TC. a) Argumentos para la reserva absoluta. i. La regulacin es propia del legislador. Regular una actividad es someterla al imperio de una reglamentacin que indique cmo puede realizarse, de ninguna matera es impedir el libre ejercicio del derecho, sino que se establecen limitaciones y restricciones a dicho ejercicio. Dicha facultad le corresponde al legislador y no al administrador, especialmente en el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, donde se dispone que dicho derecho se asegura respetando las normas legales que las regulan. ii. Las limitaciones las impone la ley. Limitar importa acortar, cerrar, restringir, supone el establecimiento de cargas al ejercicio de un derecho, dejndolo subsistente en sus facultades esenciales, y la limitacin al dominio se funda en la funcin social de la propiedad. La privacin despoja a uno de una cosa que posea y su fundamento es el inters nacional y la utilidad pblica. iii. Las leyes de bases no son la regla general. Las leyes de bases dan ms amplitud a la potestad reglamentaria del Presidente y se reconocen en las clusulas abiertas del art. 60 de la CPR. En los otros numerales no se hace

ii. Argumentos: el Decreto no tiene efecto por sentencia del TC. Adems se vulnera el art. 19 n 21. iii. Fallo TC. Se declaran inconstitucionales los n 3 y 4 del decreto por recaer en materias de ley. iv. CA rechaza recurso; CS acoge. b) Relacin ley-reglamento. i. Fallo CA. Dentro de la normativa aplicable a dicha actividad econmica se encuentra una ley que faculta al Director de Vialidad para regular la colocacin de estos avisos. Por ello, no es posible sostener que la actividad en cuestin se encuentre regulada solo por la potestad reglamentaria, sino que existen normas legales. ii. Fallo CS. La CPR consagra los reglamentos de ejecucin (limitados por la CPR y por la ley que ejecutan) y los reglamentos autnomos (limitados por la CPR). En este caso hay un reglamento de ejecucin que fue dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria a la que se remiti la ley de caminos, lo cual no es delegacin de potestades legislativas, sino un llamado al Presidente para que complemente el texto legal, dentro de su esfera de actuacin. Adems, las garantas (como toda norma legal) pueden ser reglamentadas por la autoridad administrativa para su mejor aplicacin, en la medida en que el reglamento no sobrepase el mbito de la ley: el reglamento es inconstitucional solo cuando invade el campo de la norma legal que complementa. 3. Tercer caso: Club nocturno Alcazaquibir. a) Antecedentes. Dicha sociedad impone un recurso de proteccin para dejar sin efecto un oficio de la Municipalidad de Lo Barnechea y para que la alcaldesa se abstuviere de dictar el decreto de inhabilitacin de las edificaciones de su empresa. Para explotar comercialmente la discoteca se requera, de acuerdo a la normativa, cierta cantidad de estacionamientos, los que se acreditaron entregando copia del certificado de arrendamiento de un inmueble vecino que contaba con dichos estacionamientos. Sin embargo, ms tarde se le manifest que la solucin no era idnea ya que no se ajustaba a la interpretacin de una ordenanza hecha por el Seremi de Vivienda. b) La interpretacin del Seremi. i. La interpretacin: era necesario tener pleno dominio sobre el inmueble para asegurar la permanente provisin y, eventualmente, la correcta enajenacin del establecimiento. ii. La impugnacin. El recurrente aleg que las conductas importaban la privacin o amenaza de las garantas constitucionales de desarrollar una actividad econmica lcita y de percibir los ingresos pecuniarios provenientes de ella (art. 19 n 21 y 24). Adems, el Seremi carece de atribuciones para impartir tales instrucciones. Por ltimo, dicha interpretacin se sustenta en una norma que adolece de nulidad de derecho pblico, por cuanto exige dominio de la finca, lo que se contrapone con el art. 19 n 24 i. 2 que establece que para establecer el modo de disponer, sea por enajenacin o transferencia de una propiedad, se requiere ley. c) Los argumentos de las Cortes. i. La ordenanza emana de la potestad reglamentaria, por lo que tiende a la mejor ejecucin de la ley; pero, en todo caso, sometida y enmarcada a ella, por lo que no le es dable excederla, sino solo ejecutarla, detallarla o especificarla. ii. La ordenanza excedi la ley que reglamenta. En el art. 19 n. 24 i. 2 se establece que solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social, lo que se refuerza por el art. 60 n. 2 que declara que solo son materias de ley: 2) las que la Constitucin exija que sean reguladas por ley. Entonces, como la ley de urbanismo y construccin aludida no tiene mencin que indique que la propiedad deba enajenarse conjuntamente con los estacionamientos, la ordenanza ha excedido la ley que reglamenta. iii. Los tribunales no pueden dejar sin efecto por ilegalidad un decreto; pero pueden desconocer su eficacia si rebasa los lmites que le han fijado la Constitucin y las leyes. iv. Se afectan garantas esenciales. IV. Los aspectos medulares de los fallos.

en el caso de servicios pblicos, convoca la actuacin del poder pblico para su regulacin. El reglamento solo es inconstitucional cuando excede la ley que complementa. 2. La ley puede convocar en algunos casos expresamente el reglamento. Aunque la potestad reglamentaria del Presidente tiene rango constitucional, a veces la ley convoca expresamente la intervencin del reglamento fijando los criterios para su intervencin, lo que no constituye una delegacin legislativa, sino una remisin normativa. La delegacin deriva en un DFL (norma de igual rango que la ley que delega) y la remisin en un reglamento (de rango inferior a la ley que complementa); la primera otorga una potestad que el Presidente no tiene (legislar), la segunda una que s tiene; la primera se agota una vez ejercida, la segunda puede dar origen a varias normas secundarias. Dicho distingo no es unnimemente reconocido (Soto Kloss lo niega, pero porque los confunde). La ley puede llamar al reglamento para intervenir en la regulacin, fijndole los criterios de incursin, por lo que el Presidente ve restringida su discrecionalidad. Si no lo hace, el Presidente tiene amplia legitimidad para idear la manera en que ejerce su potestad reglamentaria. Lo anterior debe diferenciarse de si el reglamento excede la remisin o la contraviene: ello hace ilegtimo el reglamento, pero no la remisin. 4. los contratos no son inmunes al reglamento: En el caso Norgener, se establece por las Cortes la fuerza del reglamento para los particulares, existen actividades regidas por normas de derecho pblico y no solo por normas del orden civil. Los reglamentos caen dentro del mbito pblico y dichas normas se caracterizan por su indisponibilidad. La sentencia borda la obligatoriedad del reglamento, el cual crea normas jurdicas generales y obligatorias. Son generales porque van dirigidas a todas las personas y no miran a la solucin de casos concretos y son obligatorias porque tienen fuerza imperativa para mandar, prohibir o permitir y su infraccin lleva aparejada la sancin respectiva. Trata de ligar un determinado supuesto de hecho con una determinada consecuencia jurdica, la cual, en primer lugar, es un deber de observar el comportamiento previsto por la norma y, en segundo lugar, es una serie de consecuencias superiores para el caso que el deber jurdico no sea voluntariamente cumplido. Su violacin constituye un acto de desobediencia (acto ilcito) y puede revestir dos formas distintas: 1. 2. la contravencin: acto contra el reglamento, al realizar aquello que la norma prohbe o dejar de realizar lo que la norma ordena. fraude: el destinatario, sin adoptar formalmente una conducta contraria a lo dispuesto, burla o frustra su finalidad.

La consecuencia que acarrea para el infractor es una sancin El fundamento de la obligatoriedad del reglamento para los particulares es: 1. Los reglamentos que dicta el P de la R emanan de la potestad reglamentaria que le reconoce la Constitucin (artculo 32 N8) y esta obliga a toda persona, institucin o grupo (Art 6) los reglamentos que ejecutan la ley tienen la fuerza que les da la propia ley. Para ciertas actividades econmicas los reglamentos son normas de orden pblico, indisponibles para sus destinatarios y de incorporacin automtica a todo contrato.

2. 3.

V. El margen del reglamento en la doctrina. 1. a) Doctrina bajo la Constitucin de 1833 J. Huneeus: El poder ejecutivo dicta medidas para hacer ejercer la ley, pero no puede alterar ni los derechos ni las obligaciones por ella creadas. Ejecutar, no dictar. Victorino Lastarria: los decretos y reglamentos versan sobre los detalles de las leyes y su objetivo es desarrollarlas en la aplicacin de sus preceptos. Alcibades Roldn: Al poder ejecuto le corresponde preparar y facilitar la aplicacin de las leyes, respeta el texto y el espritu de la ley.

b)

c)

1. La referencia a la ley no excluye el reglamento. Hay acuerdo en la legitimidad de la potestad reglamentaria en la regulacin de derechos. La actividad econmica es regulada por ley en su sentido amplio y, especialmente

2. a)

Doctrina bajo la Constitucin de 1925 Mario Bernaschina: los decretos y reglamentos deben conformarse a las respectivas leyes y si son contrarios carecen de fuerza legal. No pueden establecerse delitos ni penas Carlos Estvez: Los detalles de la ley son regulados por el P de la R mediante el ej. de su potestad reglamentaria, no pueden imponer obligaciones no establecidas en esta. A. Silva Bascuan: El Pdte debe velar por la debida ejecucin de las leyes y no est facultado para derogarlas ni suspenderlas, ni disponer anda que a ellas se oponga, La ejecucin de las normas legislativas, para ser llevada al campo concreto de los hechos, requiere una serie de precisiones o su coordinacin con el contenido de otras normas. El reglamento no podr contradecir o establecer requisitos no sealados en ordenaciones superiores. Manuel David A.: expresa que hay imposibilidad material de aplicar la ley por si sola, necesita el complemento de una norma ms especfica, es una labor tcnica que debe considerar circunstancias de lugar y tiempo y que requiere de estudios especializados. Los reglamentos ejecutivos se dictan en ejercicio de la potestad y estn subordinados a la ley, la complementan en su detalle. Doctrina bajo la Constitucin de 1980 E. Silva Cimma: la potestad reglamentaria tiene su campo de accin como ejecutoria de la ley y en silencio de esta, pero no puede actuar en contar de esta P. Aylwin Azcar: el reglamento se encuentra en materias que no son propias de ley, pueden complementarla pero no contrariarla. A. Silva Bascuan: la potestad reglamentaria es el medio jurdico que habilita al Pdte. para ordenar y exigir obediencia. Cuando su objeto es facilitar el cumplimiento de las leyes, se llama potestad reglamentaria propia, ordinaria o de ejecucin. Su finalidad es llevar lo general y abstracto de la ley a lo particular y concreto. Es al poder ejecutivo a quien le corresponde entrar en detalles concernientes a la aplicacin de las leyes. En relacin a los derechos subjetivos de los gobernados, los reglamentos no pueden alterarlos, limitndose a concretar y facilitar el modo de hacerlos efectivos. Jos Luis Cea: tal potestad pertenece a cualquier rgano estatal que requiere desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales o legales que lo organizan o regulan. La potestad reglamentaria clsica se denomina de ejecucin, pues su objetivo es cumplir, aplicar o ejecutar la Constitucin y las leyes, es subconstitucional e infra legal Verdugo, Pfeffer y Nogueira: la potestad reglamentaria con ejecucin de ley persigue desarrollar, detallar y llevar adelante las disposiciones legislativas. E. Soto Kloss: el reglamento solo puede desarrollar lo ya legislado por el congreso, pero jams complementar o innovar lo regulado pro la ley. El Pdte. no tiene potestades de complementar la ley sino de aplicacin o ejecucin de ella, la potestad reglamentaria suponen que exista previamente ley que reglamentar. Estos reglamentos de ejecucin no pueden sobrepasar la ley que dicen desarrollar, alterar sus disposiciones, modificar su alcance etc. Esto constituira un exceso normativo que hace que tal disposicin en una ilegalidad al exceder la ley, adems de una inconstitucionalidad al vulnerar su autor la competencia atribuida. Por tanto, dicho reglamento adolece de nulidad y nulidad de derecho pblico. H. Cladera Delgado: la potestad reglamentaria regula los aspectos de detalles no contemplados en la ley, teniendo como campo de accin el que la ley misma le haya dejado. H. Molina Guaita: se ejerce para la aplicacin de la ley, de ella derivan los reglamentos de ejecucin, para el cumplimiento y aplicacin de la ley. G. Garca Pino: los reglamentos ejecutivos son lo que se dictan en virtud de remisin de la normativa de la ley, hay ejecucin cuando esta es complementada. pormenorizada, aplicada o ejecutada por el reglamento. Es un proceso de subsuncin del supuesto de hecho en el regulado en carcter general, sin espacio para apreciaciones, estimaciones o consideraciones subjetivas de la administracin V. j)

cuando hay excesos o insuficiencias no se ejecuta la ley. El problema se produce con las zonas grises. G. Astorquiza: al reglamento de ejecucin de est encomendado el desarrollo de las normas subordinadas, necesarias para permitir la aplicacin de la perceptiva legal. estara impedido de contrarias a esta, estableciendo, por ejemplo, prohibiciones o requisitos incompatibles. La nueva disputa en la jurisprudencia previa a los casos sealados

b)

c)

Esto es lo que ha dicho la jurisprudencia anterior a los fallos sealados, son sentencias citadas en el repertorio de la Constitucin. 1. Sobre la potestad reglamentaria: es facultad del Poder ejecutivo dictar normas generales, sea para hacer ejecutar leyes o cumplir con la obligacin de administracin del estado. mbito de los reglamentos: los decretos de ejecucin son normas secundum legem. Estn para facilitar su aplicacin y ejecucin, pero no pueden contradecirla explcita o implcitamente. Exceso o contravencin regulatoria: el reglamento debe obrar dentro de los trminos de la ley. Carecen de fuerza legal y no deben aplicarse los preceptos que son contrarios a la respectiva ley. El Pdte. carece de facultad para establecer preceptos o disposiciones que vayan ms all de los trminos de la ley.

d)

2.

3.

3. a)

VII. Las dos tesis en pugna Segn lo visto anteriormente, la disputa se encuentra en los lmites de la tarea del reglamento de ejecucin, el cual es cumplir y facilitar el cumplimiento de las leyes. Posicin finalista: el rol central del reglamento es la ejecucin de la ley, se deben hacer todos los esfuerzos para llevar adelante la aplicacin de la ley, por lo que el reglamento puede desarrollar o complementar la ley. Posicin del parmetro estricto: el reglamento solo puede desarrollar lo ya legislado, no puede complementar o desarrollar ni innovar en lo ya regulado. Su funcin es pormenorizar, sin alterar, completar o complementar la ley. El reglamento se define por su origen, vale su referencia al marco de remisin.

b) c)

d)

VII Los criterios de solucin para el rol del reglamento La existencia de reserva de ley respecto a una materia supone, al tener que ser abordada por el legislador, que queda sustrada a la normacin reglamentaria, pero no evita que las disposiciones del Ejecutivo puedan colaborar con sta para complementar o particularizar. El problema no es si la norma legal puede apelar a la norma reglamentaria sino el quantum admisible. Para determinar el grado de intervencin del reglamento en la regulacin se han esbozado tres teoras en nuestra doctrina, las cuales no son excluyentes ni contradictorias por lo que pueden utilizarse indistinta o conjuntamente. 1. La teora del complemento indispensable.

e)

f)

La potestad reglamentaria es une tcnica de colaboracin de las Administracin con el poder legislativo, es una modalidad del ejercicio de reserva de ley, complementa lo que sta ha dejado de forma deliberada. Pero existe una obligacin para la ley, no puede renunciar a legislar los aspectos que la CPR le nada normar. Si la ley hace un llamamiento al reglamento debe dar las instrucciones suficientes para que complete su labor, por lo que no son vlidas las remisiones en blanco. De esta forma la reserva legal se desarrolla en dos fases. La primera se desarrolla por la ley, que contiene un desarrollo parcial y una remisin. La segunda por el reglamento remitido, que completa de acuerdo con instrucciones expresas. El decreto de ejecucin se estructura sobre las base de dos elementos: que la ley contenga los criterios y principios que le corresponde desarrollar y complementar y que el decreto tenga como mbito todo aquello necesario para la realizacin de las disposiciones de la ley, no puede incluir ms all de lo indispensable. 2. La teora de la razonabilidad tcnica.

g)

h)

i)

Teora esbozada por el Tribunal Constitucional. La potestad reglamentaria a travs del Pdte se limita a dictar las normas tendientes a poner en ejecucin un precepto legal con estricta sujecin a lo que ste dispone, la ley hace una

remisin al reglamento de ejecucin para que reglamente, bajo ciertas directrices. El decreto contrara la ley no slo cuando est en pugna con su texto expreso, sino cuando su contenido desborda las posibilidades regulatorias que brinda la CPR. De ah que el reglamento debe tener una razonabilidad tcnica , es decir una adecuacin entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos, solo se sostiene el reglamento si est razonablemente relacionado con los propsitos de la ley. Para verificar la arbitrariedad tcnicas: de los reglamentos la doctrina seala tres

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La inaplicabilidad tcita consisten la facultad del juez para dejar de aplicar el reglamento en un caso concreto por exceder su rol de ejecutor de la ley. esta inaplicabilidad supone un control difuso de la legalidad del reglamento, cualquier tribunal puede prescindir del reglamento legal.

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10. las tres sentencias que se comentan versan sobre ambos problemas: grado en que el reglamento ejecuta la ley y potestad del juez para desaplicar el reglamento. Derecho Constitucional Econmico (CLASE 5) Arturo Fermandois. 8. LA REGULACIN DE LA ACTIVIDAD ECONMICA. 8.1 La problemtica de la regulacin econmica. 8.1.1 Reserva legal y garant individual. El principio de Reserva legal Econmica es un elemento central del OPE, pero antes de ver su configuracin, hay que responder dos interrogantes: A favor de quin opera? y en qu consiste como garanta? En relacin a lo primero, se entiende que opera a favor del individuo, especialmente intenso en el ejercicio de las garantas del OPE. sta opera en las reas que el constituyente ha reservado a la ley excluyendo la potestad reglamentaria, es decir como un mbito de limitacin al administrador. Ahora cabe responder porque se considerara una garanta 8.1.1.1 Nacimiento de la norma regulatoria. La soberana se manifiesta preeminentemente a travs de la ley (primero la CPR, luego la ley ordinaria). En su formacin participan el Presidente y las cmaras del Congreso, adems de existir un control del TC. Se asegura a los individuos su participacin en su formacin. La ley, tiene una gnesis abierta, transparente, basada en distintos contrapesos. EL legislador ejerce la soberana que le delegan los representantes. La potestad reglamentaria, en cambio proviene de un procedimiento no transparente, unipersonal, con menor categora de contrapesos. La insistencia, adems matiza el control que da la contralora. En definitiva se encuentra en el mbito de la ejecucin y administracin. Entonces, cuando se establece un elemento como materia de ley (tributos p.e) se garantiza al individuo una generacin transparente, discutida y equilibrada. Por eso, la vulneracin de este principio es una vulneracin de las garantas de los sujetos. 8.1.1.2 Posicin del regulador frente a los intereses que afecta la norma. El legislador, por crear una norma de naturaleza genrica, presenta menos riesgos de, a la hora de regular, quedar capturado por grupos de inters econmico. As se evita depredaciones privadas, justificadas por necesidades pblicas. El carcter general de las leyes hara ms difcil reflejar en ellas sus propios intereses, y reflejaran ms claramente el beneficio social. Por eso no le corresponde al administrador la regulacin, porque se confunde el inters social de la norma con el inters del funcionario. Adems, el carcter general se adapta a los rpidos cambios que tiene la sociedad actual 8.2 Concepto, mbito y alcance de la regulacin. La palabra regular tiene una significacin que le ha dado el TC en sus pronunciamientos. Establecer normas conforme a las cuales debe realizar, pero en ningn caso llegar a impedir, el ejercicio de una actividad. En relacin a esto, surge discrepancia acerca de la expresin normas legales, y el alcance concreto de la accin de regular 8.2.1 Alcance de la expresin normas legales. Se tiene que entender aquellas dictadas en ejercicio de la potestad legislativa de los Art. 32n1 y 46 de la CPR. Una jurisprudencia minoritaria, sin embargo, controvierte esta extensin, entendiendo una extensin amplia y comprensiva de normas emitidas por la autoridad potestativa del rgano administrativo del Estado. Segn esta idea existiran decretos de inters general, cuya trasgresin constituira una vulneracin del OPE. Aqu en definitiva una confusin, porque, no obstante los decretos puedan formar parte del orden pblico econmico, no significa que se pueda romper la reserva legal. Finalmente, para Cea Egaa, la ley es la nica clase de norma idnea para regular el ejercicio de un derecho fundamental. 8.2.2 Alcance concreto de la accin de regular. La regulacin envuelve un grado de limitacin o restriccin de un derecho, pero en temas de lenguaje, esta sera menos severa que una restriccin o limitacin. En ese sentido las limitaciones constitucionales de pueden poner en dos planos: Aquellas que ordenan el ejercicio de un derecho, sin afectar su libre ejercicio, y

Analizar el reglamento desde la perspectiva de la proporcionalidad: equilibrio entre los fines utilizados y los medios perseguidos. Perspectiva de la Congruencia: adecuacin de los medios para alcanzar un fin determinado Desviacin de poder: La administracin no puede elegir caprichosamente los fines hacia los cuales encamina una potestad, estos se enmarcan en el objetivo de la ley. Teora de la intensidad de la reserva

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La reserva legal no tiene siempre la misma intensidad en las garantas constitucionales dicha reserva es muy estricta, pero tratndose de la parte orgnica de la CPR la reserva legal es menos absoluta o ms relativa, incumbiendo un mbito mayor a la potestad reglamentaria subordinada. Siendo propio de la ley sealar slo las bases que encuadran el ejercicio de esa potestad, esto ocurre en los casos en que la CPR utiliza ciertas locuciones como con arreglo a la ley. Se distinguen cuatro tipos de reservas legales: 1. Reservas legales complementarias: ncleo del derecho lo define el texto fundamental abandonando su complemento a la ley, el derecho se va perfeccionado con el complemento Reservas legales limitativas: el constituyente autoriza al legislador para establecer deslindes al contenido del derecho. El reglamento tiene un mbito de creatividad estrecho. Reservas legales regulatorias: mandato constitucional que le permite al legislador guiar la configuracin del derecho, respetando los fines y objetivos que la CPR le establece. Por lo que el legislador le entrega el reglamento los aspectos que no pueden ser resueltos por la ley. El reglamento tiene un mayor espacio. Reservas legales negativas: constituyen claramente prohibiciones, al legislador se le limita explcitamente para atribuirse competencias en la materia que precisa la CPR. El reglamento tiene en este tipo de reservas la misma restriccin que la ley que ejecuta por lo que su grado de intervencin es menor.

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Conclusiones: 1. Tres recientes fallos dictados en recursos de proteccin han empezado el debate sobre el rol del reglamento cuando ejecuta la ley. dicho debate se vio postergado por la discusin sobre la legitimidad de la potestad reglamentaria ejecutiva, en donde surgen dos posiciones. este debate se expres con fuerza en el tribunal Constitucional Con la superacin del debate, aparece con fuerza la discusin sobre los lmites del reglamento, en donde se observan, tambin, dos posiciones. Para resolver adecuadamente la frontera del reglamento la doctrina nacional ha establecido tres criterios: complemento indispensable, razonabilidad tcnica e intensidad de la reserva legal. Los cuales no son excluyentes entre si. La postergacin de esta discusin inhibi el desarrollo doctrinal sobre los mecanismos de control de dicha funcin. Se origin la inaplicabilidad tcita bajo el rgimen de la constitucin del 25 porque los tribunales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de l nulidad de un acto administrativo.

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aquellas que disminuyen el goce, al hacerlo oneroso o difcil. Mientras unas son parte de la accin constitucional, las segundas estaran prohibidas, y solo se permitiran en las formas en que la constitucin autoriza. Entonces una visin inflexible que excluya toda regulacin no es practicable, mientras una que dificulte el goce de los derechos es inconstitucional. En definitiva no puede llegar a obstaculizar los actos propios de la economa lcita. 8.3 Autoridad facultada para regular la actividad econmica. Aceptndose lo anterior no habra problema en encontrar que la respuesta a esta pregunta sera una: el legislador. Sin embargo, hay aspectos que hay que considerar. 8.3.1. Regulacin, reserva legal y mbito de la potestad reglamentaria. El gran desafa para la jurisprudencia es determinar el mbito de la potestad reglamentaria en relacin con derechos fundamentales, y cuando esta se entromete en mbitos legislativos. A pesar de que la reserva legal tiene un asiento constitucional suficiente, el problema surge con el reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin. Cmo se compatibiliza la reserva legal con la existencia de ambas categoras? Los argumentos para responder esta pregunta son plenamente aplicables al artculo 19 n21. 8.3.1.2 Doctrina. Hay una divisin a la hora de fijar parmetros en la actuacin del legislador y administrador. En relacin a esto Rajevic divide las tendencias en dos clases: tesis extensiva y tesis restrictiva. Cea categoriza el principio en ms o menos absoluta y ms o menos relativa. La primera se presenta en mbitos donde la regulacin se deja de manera exclusiva a la ley, y la segunda, cuando se hace en trminos generales (dejando los detalles a la potestad reglamentaria). 8.3.1.3 Reserva legal absoluta. Tesis que est a favor de una exclusin completa del administrador a la hora de regular las garantas constitucionales. Esto se observa en la sentencia de Bases del Medio ambiente, donde se critica el reenvi a potestad reglamentaria de materias que limitaran actividades, pues estas son de mbito legal. Tambin Soto Kloss critica delegaciones legislativas de materias indelegables, remisiones normativas de materias de reserva de ley, y el establecimiento de procedimientos administrativos por normas administrativas. Esta tesis absoluta exige que las normas desarrollen materias reservadas a la ley hasta el mximo de determinacin posible. Entonces, toda regulacin, para esta tesis corresponde a la ley. Entonces bajo esta tesis, y lo determinado por la constitucin al entender las limitaciones a los derechos a la ley, no habra cabida para la potestad reglamentaria. El problema ocurrira qu ocurre con la potestad reglamentaria de ejecucin. 8.3.1.4 Reserva legal relativa. En primer lugar, se entiende que la labor administrativa es ms que ejecucin de la ley. Entonces, para los que sustentan esta tesis, la potestad reglamentaria tiene una presencia esencial en la regulacin de derechos y garantas. Sustraer al administrador dara un diseo constitucional poco operativo. Se dara una colaboracin, entre la ley y el reglamento, para que el poder administrativo termine de regular. Junto a esto, se tiene la misma visin amplia de normas legales, que se mencion anteriormente. Finalmente, se recurre a la idea de Dominio mximo legal, reconocida en la constitucin, que busca acotar la intromisin legal. En definitiva se entiende al gobierno moderno en cuanto al conductor de la vida nacional, especialmente en planos econmico, administrativo internacional y social. 8.3.1.5 Tesis neutra. Ms all del reconocimiento a un fortalecimiento de la Presidencia de la Repblica por la idea del dominio mximo legal, no puede llegar a pensarse en la intencin de debilitar la reserva legal en materia de restriccin de garantas. La potestad autnoma estara fuera del mbito regulatorio, sin embargo, eso no significa que hay que excluir la potestad reglamentaria de ejecucin. Creer en la exclusin de esta, se acerca a una tesis que entiende mal la idea de reserva legal absoluta o poderosa. La potestad de ejecucin puede ejercerse dentro de esta idea, pero entendindose dentro del mbito de ejecucin de la ley. Ahora Qu es ejecutar? Bertelsen estableci que los reglamentos de ejecucin desarrollan, detallan y llevan adelante disposiciones legislativas. Gonzlez Fernndez, estableci un permetro, y determin que un reglamento de ejecucin obra dentro de la ley cuando: a.) forma de cumplirse la ley, b) asegurarse de que se cumpla, c) verificar un cumplimiento expedito, d) garantice un cumplimiento expedito. Sin embargo, estas ideas an no responden

acerca de si se puede regular a travs de los reglamentos de ejecucin. En definitiva lo que se tiene que entender es que no podrn imponerse parmetros, regulaciones, requisitos, que sean ms exigentes que lo establecido por la ley. 8.4. Regulacin econmica en el Derecho Comparado. 8.4.1 Francia: Frente al peligro de la generalidad de las normas, se busca controlar al ejecutivo mediante: No delegacin, revisin de hecho y de derecho, y cumplimiento del debido proceso. 8.5. Regulacin econmica: jurisprudencia del Tribunal constitucional Chileno En materia de reserva legal y potestad reglamentaria ha existido una gran tensin y desafo de esta como principio, de manera que no podra tenerse una conclusin clara. De esta manera se pueden encontrar pronunciamientos contradictorios. Por ejemplo, En el pronunciamiento sobre ley de aduanas, la reserva legal se impone, pero en ley de presupuestos, se admite una elstica extensin de la potestad reglamentaria. En materia estrictamente econmica, se ha navegado desde la reserva legal absoluta (Publicidad camionera I y II), se ha profundizado, y se ha llegado a un laxismo en tarifas de peaje. Se sustituye la reserva legal absoluta, por una Potestad Reglamentaria soberana. Zapata, si bien no est de acuerdo con una reserva legal absoluta, se preocupa de del peligro que puede dar la Potestad Reglamentaria8. 8.5.1 Reserva legal: la jurisprudencia del TC entre 2001 y 2004. En primer lugar, a pesar de existir fallos sobre la materia, solo algunos recaen directamente en la regulacin de derechos de materia econmica. Sin embargo los argumentos usados pueden ser vlidos para otros casos. 8.5.1.1 Introduccin al periodo. La reserva legal, como tema central de la discusin por parte del TC, ha tenido una jurisprudencia con baja consistencia, a pesar del breve tiempo entre un fallo y otro. La manera en que se entiende la reserva legal se ha ido relajando, admitiendo espacio a la potestad reglamentaria. La sentencia Playas (1996) sera la ltima cercana a la reserva legal absoluta, y con las siguientes9, se fue acercando a la reserva legal relativa, llegando a una situacin extrema en el caso Catalticos (200110). Frente a lo polmico de la decisin de este caso, el TC se vio necesitado de dar otro giro en su doctrina. As ocurri en el caso Impacto Vial, donde se retoma una doctrina de reserva legal absoluta, pero algo ms moderada, pero que es realista y aplicable a un Estado de Derecho. A pesar de que es la interpretacin de la mayora del TC hasta poca reciente, pocos meses despus de esta sentencia, otro fallo Decreto tarifario de transportes, desdibuj lo establecido. En este, se respald la fijacin administrativa de precios del transporte pblico, sin una ley especfica que faculte al presidente.11 En definitiva, estos fallos muestran a un TC que viaj por distintas doctrinas: De una reserva legal relativa, luego reaccionando a una reserva poderosa, pero con este ltimo caso, mostrando que an se consideran elementos polticos. 8.5.1.2 Argumentos que han jugado en el TC Puede sealarse que el Presidente de la Repblica, al reclamar autoridad para regular, se ha referido al dominio mximo legal reconocido en la Constitucin, de manera que el legislador queda acotado en las materias del artculo 63. Adems, se ha dicho que hay una indisolubilidad ligada al reglamento, de manera que si existe ley, ello importa autorizar el ingreso de potestad reglamentaria.12

Sin embargo, en definitiva, la decisin del TC en Tarifa de Peajes, se debe a la aplicacin de la disposicin 7ma transitoria de la Constitucin, que permite aplicar la ley de 1962, que en un principio contradira la constitucin, de manera que podra existir regulacin administrativa. 9 Cesiones gratuitas, Ley de Presupuestos, Dcimo Protocolo Comercial con Bolivia, caso Pueblos indgenas.
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Caso ms poltico que cercano al derecho.

En base al decreto con fuerza de ley de 1960. 12 Ribera aporta que ms que dejar de lado la reserva legal, hay documentos histricos de la Junta, que permiten entender que se busc ms que nada un equilibrio entre el poder del Presidente y del Congreso.

Los argumentos en contra, en primer lugar, se han basado en la idea de que las limitaciones a los derechos, atendindose la Constitucin, slo pueden limitarse por ley.13 A esto se suma un elemento histrico, que se ve, por ejemplo, en que no se puede delegar materia de derechos fundamentales a la administracin. 8.5.1.3. Caso Catalticos. En este caso, el decreto impugnado, se fund en la proteccin del medio ambiente, lo que permiti establecer un estndar bajo el artculo 8 inc2. Ya en el pasado, a pesar de que se haba dictado una ley, el TC no haba permitido la restriccin de circulacin de vehculos. El DS n20 fue impugnado, por, en primer lugar, vulnerar la reserva legal de limitacin de derechos, por razones de medio ambiente, y, en segundo lugar, por vulnerar un principio de proporcionalidad al usar medios que no llegaban al fin deseado.14 La impugnacin bajo el argumento acerca de la no existencia ley para limitar el derecho de propiedad sobre vehculos, fue rechazada. En un principio se reconoce la necesidad de un mandato legal que determine y especifique los derechos a limitar. Tambin reconoce que las normas invocadas por el DS no determinan los derechos que pueden restringirse. A pesar de esto sin embargo, se decidi no reconocer inconstitucionalidad en base a un inters superior, dejando de lado el Estado de Derecho. 8.5.1.4 Caso Rentas Vitalicias. En este caso se impugnaron artculos del proyecto de le y modificatorio del Decreto Ley N 3.500, que estableca otorgamiento de pensiones a travs de rentas vitalicias. Se alegaba que se restringa la propiedad sobre los fondos, especficamente en su disposicin. Adems, se afirm que el Estado tena un rol subsidiario en materias de seguridad social, por lo que las restricciones que excedan lo bsico no estaran autorizadas por la CPR. El TC acept el requerimiento, porque el sistema regulatorio despojara de facto de una de las facultades esenciales del dominio sobre los fondos. Entiende que esta regulacin en definitiva es una privacin de la facultad de disposicin, y esta solo podra hacerse segn las restringidas normativas de la funcin social de la propiedad. Entonces los elementos para poder restringir la propiedad segn este fallo son dos: Autorizacin constitucional, y que no se afecte el derecho en su esencia. 8.5.1.5 Caso Impacto Vial El TC en este caso debi pronunciarse en este caso sobre la constitucionalidad de un decreto dl MINVU, que , habra vulnerado la reserva de ley, imponiendo la obligacin gravosa de necesitar aprobacin administrativa de un estudio de impacto de obras, el que no tena fuente en la ley. Este estudio afectara el ejercicio legtimo de los derechos de los loteadores. En relacin a esto el TC reconoci que la nica potestad reglamentaria que cabra sera la de ejecucin, en relacin a materias que la ley por su abstraccin no puede abarcar. Segn el autor, en esta sentencia se contribuye a la tesis de una reserva legal poderosa, al decirse que es el legislador el llamado a configurar obligaciones que emanan de la funcin del dominio, debiendo definir el deber y su motivo, ello con fin de evitar una habilitacin excesiva de la potestad reglamentaria. En relacin a eso, se conduce a que la Ley General de Urbanismo y Construcciones no tiene disposicin que habilite a esta potestad de ejecucin. De esa manera se evita la intromisin de la administracin en materia de propiedad. 8.5.1.6 Caso Decreto Tarifario de Transporte La discusin en este caso gir en torno a la Constitucionalidad de numerales de un decreto del Ministerio de transporte y telecomunicaciones, que permitira a la administracin fijar tarifas o estructuras tarifarias en materia de transporte, sin contar con habilitacin legal expresa. Los requirentes sostienen que el transporte nacional de pasajeros es una actividad econmica, debiendo ser regulada solo por ley. No existiendo disposicin alguna que permita al administrador fijar tarifas, se afectara en su esencia el derecho a desarrollar libremente una actividad econmica, como el de propiedad. El TC reconoci la posibilidad de que la autoridad determinara las tarifas haciendo uso una interpretacin amplia de la reserva legal y la potestad

reglamentaria (contradiciendo la interpretacin del caso anterior). 15 Ms all de eso, parecen no cumplirse en este caso los requisitos de determinacin y especificidad. Podra decirse que este fallo fue un retroceso (en opinin del autor), porque las tarifas reguladas por la potestad reglamentaria son elementos esenciales de la actividad econmica desarrollada. 8.5.1.7. Reserva legal en relacin con el debido proceso. Adems, el decreto, segn los requirentes, afectaba el derecho de los transportistas de recurrir ante justicia ordinaria ante suspensin o cancelacin de permisos, adems de otorgrseles facultades jurisdiccionales al SEREMI de transporte. En relacin a esto, el TC reconoce que el decreto se aleja de la ley habilitante, por lo que, para el autor, se reconocera de mejor manera el principio de reserva legal en materia jurisdiccional. 8.5.1.8 Caso unidad de anlisis financiero. En relacin a esto se hizo el control de la constitucionalidad del proyecto de ley que creaba la Unidad de Anlisis Financiero y modificaba el Cdigo Penal en materia de lavado y bloqueo de activos. Las normas analizadas se caracterizaban por vulnerar la privacidad, al solicitarse los antecedentes que se estimen necesarios por parte de Unidad de anlisis financiero, y al facultarse para sancionarse a quien no cumpliera el deber de informar. En relacin a esto el TC reconoci que el derecho a la vida Privada y la proteccin de las comunicaciones no es absoluto, puede ser regulado, pero dicha regulacin no puede ser una afectacin en su esencia. Por eso se entendi el proyecto como inconstitucional, al dar una habilitacin irrestricta a un rgano administrativo para recibir todo tipo de antecedentes, sin limitaciones a la discrecionalidad. Adems se entenda que era una violacin al debido proceso, porque solo se requera la autorizacin del presidente de la corte de apelaciones para recabar antecedentes secretos, adems de dejar al amonestado en estado de indefensin. Para el autor es un fallo destacable, porque resguarda una aplicacin del derecho del debido proceso en un proceso regulatorio. Si bien es permitido regular el ejercicio, eso no puede significar una afectacin en la esencia de un derecho. 8.5.1.9. Caso Tribunal de Libre Competencia. En este caso se analiz la constitucionalidad del proyecto que creaba el Tribunal de libre competencia. El proyecto que defina su competencia, la extenda en disposiciones tanto legales como reglamentarias. Se entendi inconstitucional pues se haca una referencia genrica a disposiciones reglamentarias, resultando contrario al principio de reserva legal respecto a la determinacin de la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia. Es un pronunciamiento que reconoce el principio de reserva legar en lo relativo a establecimiento y regulacin de rganos jurisdiccionales. No es aceptable que la potestad reglamentaria cree o modifique rganos con atribuciones jurisdiccionales, ni regule su funcionamiento. DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO (Clase 6) Arturo Fermandois Garanta negativa: Derecho al Estado subsidiario 1. Introduccin: Los derechos y garantas del inciso 2.

El art. 19 n 21 en su inciso segundo confiere a todas las personas una doble garanta: i) ii) Que el Estado y sus organismos no desarrollen actividades empresariales, sin una autorizacin especfica. Derecho a que el Estado participe o desarrolle dichas actividades cuando as lo exija el principio de subsidiariedad.

Asimismo, la primera garanta contiene las siguientes subgarantas: a. El derecho a que la autorizacin que se otorgue al Estado y sus organismos para excepcionalmente participar en actividades econmicas, conste de una ley; Que esta ley sea aprobada por qurum calificado; Que la ley aprobada sea especfica;

b. c.

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Art. 19 n8, 26. 14 El segundo argumento fue desechado por el TC, al no poder revisarse el mrito de los actos, pues se llegara a una arbitrariedad.

Se basa en las leyes 18.096 que faculta dictar normativa necesaria para ciertos objetivos genricos, la ley 18.059 que faculta para dictar instrucciones para el adecuado cumplimiento de disposiciones relativas al trnsito terrestre, y el DFL 270 de 1960.

d. e.

Derecho a que el Estado y sus organismos, obtenida la autorizacin legal, se someta a la legislacin comn aplicable a los particulares; Derecho a que toda excepcin a la garanta anterior conste de ley de qurum calificado.

Esta garanta bajo el enfoque del individuo, dice relacin con quin tiene una preferencia constitucional para actuar en la vida econmica y respecto de quin, mucho ms poderoso el Estado-, debe replegarse hacia sus actividades que le son connaturales. Este enfoque constitucional adquiere relevancia al tratar este precepto, debido a que la comprensin adecuada del estatuto constitucional Estado-Empresario es una prioridad conceptual para la funcin que se le da principalmente al Estado en la economa (considerando tambin, a los 3 poderes del Estado). 2. Derecho preferente del individuo.

As lo ha estimado la CGR en un dictamen de 1994 al sealar que el art. 1 de la LOCBGAE precisa claramente los rganos y entidades que la constituyen, estableciendo que las empresas pblicas creadas por ley forman parte de la Administracin del Estado, por ende, la autoprivatizacin sera un contrasentido lgico. Lo anterior dice relacin con un episodio ocurrido en 1994 a la empresa CODELCO que, luego de unas cuantiosas prdidas en sus proyecciones, el principal inculpado se defendi en el juicio penal, con el argumento de que, al ser esta empresa un ente privado, l como inculpado- no revesta el carcter de funcionario pblico, y por tanto, no le eran aplicables los delitos correspondientes establecidos en el Cdigo Penal. Sin embargo, la CGR seal que la creacin de CODELCO-Chile, deriv de la nacionalizacin de la Gran Minera del Cobre, mediante la cual, el constituyente determin que el desarrollo de esta actividad fuese una funcin obligatoria del Estado, y para al efecto, el legislador cre CODELCO, sujetado a un rgimen jurdico de derecho pblico y conformado con un patrimonio pblico. En estas condiciones, las personas encargadas de desarrollar la gestin para cumplir con los fines que la ley le entrega a esta empresa, son agentes del Estado y tienen la calidad de funcionario pblico. 4. Actividad empresarial

La pregunta radica en por qu el individuo tiene preferencia sobre el Estado en desarrollar una actividad econmica, y por qu el Estado-empresario sera un fenmeno reservado que acte slo cuando el privado fracase o no se interese en una actividad que es necesaria para el bien comn. Las respuestas a estas dos preguntas revisten asuntos filosficos, de historia fidedigna y de texto constitucional y legal. 2.1. Alcance del inciso primero del n 21 e historia fidedigna. La demostracin de la excepcionalidad de la actividad econmica del Estado tiene directa relacin con que si el Estado tiene realmente el derecho a desarrollar una actividad econmica como cualquier persona. Es decir, el Estado es titular de lo que seala el art. 19 n 21? En la CENC o Comisin Ortzar se discuti tal problema, a lo que Ral Bertelsen asever que Las garantas constitucionales no se aseguran al Estado, sino a las personas, por lo cual, no se est asegurando al Estado la posibilidad de desarrollar libremente actividades econmicas. Ms an, se puntualiz que son los particulares quienes tienen la libertad para desarrollar las actividades econmicas de forma exclusiva y el Estado slo puede abordarlas cuando la ley, en forma excepcional, lo autorice, porque la garanta que se pretende establecer no es para concurrir con el Estado, sino para excluirlo de ciertas actividades. De esta manera, la excepcionalidad del Estado-empresario quedaba clara en las sesiones del CENC. 2.2. Alcance del vocablo slo Art. 19 n 21 inciso 2: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado las autoriza. Esto significa que el evento contemplado slo tiene lugar una vez cumplidos determinados requisitos, sometido a exigencias calificadas (inciso 3). 2.3. Jurisprudencia La jurisprudencia ha venido ratificando carcter excepcional de la actuacin del Estado en la economa y la preferencia que tiene el particular. 2.3.1. Tribunal Constitucional y derecho preferente

La Comisin Ortzar entendi por actividad econmica toda aquella susceptible de producir lucro o de alterar los elementos que lo producen; y por actividad empresarial aquella actividad econmica que el ente despliega organizado en un conjunto de personas y bienes llamado empresa. 4.1. Historia fidedigna La trascendencia de la distincin entre actividades puramente econmicas y empresariales, radica en que en para desarrollar aquellas, el Estado no requiere de una autorizacin especial. As se expres en la CENC, al expresarse que la solucin reside en que en el inciso primero se concede la ms amplia libertad a la persona y en el segundo, se establece la excepcin en la cual, el Estado podr desarrollar actividades econmicas empresariales, atendido que otras actividades econmicas, como las normativas, las puede realizar sin autorizacin legal. 4.2. Jurisprudencia, actividades empresariales y fines sociales La jurisprudencia ha reiterado la segregacin de lo econmico respecto de lo empresarial, incluso, ha aadido la conceptualizacin respecto de la actividad social del Estado. De esta manera, en un problemtica que tuvo la Municipalidad de Santiago en la construccin de un terminal pesquero, la Corte de Santiago aludi a los fines sociales, introdujo la categora de actividades empresariales con fines sociales, que no activaran los requisitos del estatuto del Estado-empresario. 5. Los vocablos desarrollar y participar en actividades empresariales.

La primera frase del inciso 2 del art. 19 n 21 dispone: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. 5.1. Distincin. El desarrollo de actividades econmicas refiere una accin protagnica, mientras que participacin tiene una connotacin de accesoriedad. De esta manera, el Estado participar cuando tenga la calidad de accionista minoritario en empresas, y desarrollar cuando esto implique la accin de iniciar una actividad econmica y que esta adquiera incremento y vigor gradualmente. 6. Requisitos constitucionales del Estado empresario.

En varias sentencias, sin excepciones, el TC ha ratificado la subordinacin estatal frente al derecho preferente del individuo, para el desarrollo de actividades econmicas. Por ejemplo, en su pronunciamiento sobre el requerimiento de inconstitucionalidad contra la Ley 19. 085 el ao 1991, que sancion la privatizacin de la ZOFRI, seala que Dentro de la filosofa econmica de la CPR de 1980, solamente de forma muy excepcional puede el Estado desarrollar actividades empresariales, siendo la norma general, que ellas queden entregadas a la accin de los particulares. 3. La expresin Estado y sus organismos Las empresas del Estado y su carcter.

Existen tres requisitos constitucionales bsicos para la actuacin del Estado en la actividad empresarial: i. ii. iii. Ley de qurum calificado Especialidad de la ley autorizatoria; y Especialidad del giro empresarial estatal.

Esta expresin se ha entendido como todos aquellos entes pertenecientes a la Administracin centralizada y descentralizada del Estado, inclusive los organismos constitucionales autnomos (BC, CGR y Poder Judicial). Es decir, las entidades sealadas en el inciso 2 del art. 1 de la LOCBGAE. 3.1. La autoprivatizacin ilusoria de las empresas pblicas Una forma de evadir los requisitos exigidos al Estado empresario es dictar leyes orgnicas que, junto con crear la respectiva empresa pblica, la someten a las normas del sector privado. Es una especie de ilusionismo legislativo, que hace privado lo pblico, sin privatizar ni traspasar su dominio a particulares. El fondo del problema de estas empresas es la existencia y administracin de bienes que son pblicos que constreirn al Estado en su expansin empresarial.

6.1. Ley de qurum calificado El artculo 66 de la CPR dispone que las leyes de qurum calificado se establecern, modificarn o derogarn, por la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Luego, las leyes autorizatorias del Estado-empresario deben aprobarse en ambas cmaras por esta mayora. 6.1.1. Privatizacin y qurum calificado

La exigencia de qurum calificado desat una problemtica constitucional en cuanto a que si la ley que autoriza al Estado constituir una empresa o ampliar su giro debe ser aprobada por QC y que se derogarn con esa calificada mayora, surgen las preguntas: Qu mayora de aprobacin es aplicable a ley que pretende traspasar al sector privado una empresa pblica? El mismo QC? Ante esto, nuestro TC seal que, para poner en movimiento la actividad empresarial del Estado es necesaria la ley de QC, pero no para el regreso a l norma general, lo cual, se logra mediante la privatizacin de la empresa estatal. Por eso no existe ninguna disposicin constitucional que se refiera a la privatizacin de una empresa estatal, que exija una ley de QC. 6.2. Especialidad de la Ley de qurum calificado. Esta consiste en, por una parte, exigir al legislador que al autorizar al Estado a desarrollar o participar en empresas, lo hago mediante un instrumento legislativo especfico, ad casum, ponderando en cada caso las circunstancias que ameritan la autorizacin empresarial. Por otra parte, el principio de especialidad exige la delimitacin precisa del giro empresarial autorizado, siendo esta ltima, la nica forma de armonizar el art. n 21 con el genuino rol subsidiario empresarial del Estado. 6.3. Especialidad Luego de la ley de qurum calificado, se exige que esta defina especfica y detalladamente el giro empresarial autorizado a la respectiva empresa estatal, siendo una imposicin de la lgica y una opinin coincidente generalmente- en la doctrina y en la jurisprudencia. El fundamento constitucional de este requisito es que si la actividad empresarial del Estado se mueve en un plano de excepcionalidad, sus alcances deben ser acotados con precisin, y su actuacin debe moverse restrictivamente a lo autorizado, so pena de infraccin del principio de subsidiariedad dispuesto en el art. 1 de la CPR. 6.3.1. Jurisprudencia y especialidad del giro.

En 1991, la Asociacin Gremial de Impresores de Chile denunci al IGM quien estaba desarrollando actividades empresariales de impresin grfica, al margen de su giro legal. El texto orgnico del IGM (DS 2090), le da su objeto de accin en todo lo que se refiere a la geografa, levantamiento y confeccin de cartas del territorio y la Ley 15.284 le ampli su competencia para acometer trabajos de su especialidad, respecto de toda clase de entes fiscales, semifiscales, autnomos o particulares. En este marco, los recurrentes denunciaron que el IGM estaba participando en la impresin grfica mediante diversos contratos con particulares. Ante la accin de amparo econmico, la Corte declar que deba abstenerse de realizar trabajos de impresin grfica a terceros, que no pertenezcan al rea de su propia especialidad, debido a que estos entes (los privados asociados) compiten deslealmente con la industria y el comercio privados. 6.3.1.4. Desborde tecnolgico: el caso Correo Hbrido.

En 1998 nuevamente la Asociacin de impresores de Chile acudi a la Corte de alzada santiaguina, para denunciar el desborde del giro empresarial de la Empresa Correos de Chile. Correos de Chile haba comenzado a ofrecer al pblico un servicio llamado correo hbrido, que consista en realizar impresin de datos bancarios y mecanizacin automtica de correspondencia difcilmente encuadrables en el concepto de correo. A lo cual, la Corte estim que el servicio correo hbrido, creado por actos de la propia empresa de Correos de chile no se encuentra comprendido en los cometidos comerciales por los cuales est autorizada, en orden a que el correo hbrido corresponde al correo electrnico y no al objeto de correo como carta. Este caso reconquista la nocin de especialidad de las empresas pblicas; la excepcionalidad del Estado-empresario y la primaca del derecho del individuo. Esto porque las empresas estatales son sujetos jurdicos destinados a satisfacer determinadas necesidades pblicas, por medio de la ejecucin de especficos actos de comercio. Ahora bien, todo esto no quiere decir que se sostenga una visin congelada del principio de subsidiariedad, en que el Estado no pueda volver a irrumpir en el mundo empresarial, sino que se trata de velar por que sea el legislador quien aprecie los mritos de una determinada situacin, rea, sector o necesidad pblica deficiente para que autorice delimitadamente la actuacin del Estado. En otras palabras, se trata de un problema formal, pero que impacta al fondo de las garantas individuales del OPE. 6.3.2. La CGR frente al desborde del Estado-Empresario.

Mediante la va del RAE en 1990 (recurso de amparo econmico) el principio de especialidad de las empresas pblicas fue llevado a estrados generando una importante discusin. Se trata de un principio que obliga primeramente al legislador, pero tambin, al juez, siendo el rgano jurisdiccional quien normalmente deber interpretar el alcance de los textos anteriores a 1980 y aplicar un prisma acorde con la subsidiariedad. 6.3.1.1. Giro social amplio y caso Codelco Chile.

Codelco fue creado por el DL 1.350 de 1976 el cual le atribuy un giro relativamente especfico, el cual es realizar en el pas o en el extranjero, toda clase de actividades que se relacionen directa o indirectamente con la explotacin, produccin, manufactura, elaboracin y comercializacin del cobre y otros minerales mencionados en la misma ley o que sean necesarias o convenientes para la empresa. En vista de lo anterior, Codelco ha participado en la creacin de una vasta red de sociedades comerciales, expandiendo su mbito empresarial. En 1992, La asociacin de industrias metalrgicas y metalmecnicas denunci que Codelco haba constituido la sociedad CSM Chile S.A., en conjunto con una sociedad canadiense. El giro de CMS chile fue definido como fabricar en Chile, comercializar y distribuir en Chile y el extranjero, maquinarias, equipos y repuestos varios. La peticin resulta procedente, debido a que no existe vinculacin alguna de CMS con la actividad encargada por ley a Codelco. Ante esto, la Corte de Santiago, hizo primar un criterio infraccional fctico, ms que normativo. Esto es, slo correspondera entender que hay infraccin al art. 19 n 21, cuando la empresa estatal, en el hecho, desborde su giro legal, y no cuando constituya sociedades destinadas a desbordarlo. A juicio del profesor Fermandois, seala en su tesis de la infraccin meramente normativa, se cuadra con el voto de minora de la Corte, el cual, seala que el objeto de la sociedad excede el objeto de Codelco, lo que importa sobrepasar lo dispuesto en el art. 19 n 21 al entrar Codelco a asociarse con terceros para fines no contemplados en su ley orgnica. 6.3.1.2. Sanciones judiciales al desborde del giro especial.

Mediante el dictamen 32.171 de 1993, la CGR afianz sus atribuciones para fiscalizar la gestin de las sociedades del Estado, en orden a que ella se dirija al fin previsto por el legislador, siendo aplicable a todas las sociedades estatales, entendindose por estas cuyo capital est formado mayoritariamente o en igual proporcin por aportes estatales o de empresas o de instituciones del Estado, sean centralizadas o descentralizadas. Asimismo, en cuanto a la creacin de nuevas filiales de empresas estatales, la CGR determin que se requiere de una ley de qurum calificado que las autorice, aunque su giro no vare, todo en conformidad con el art. 6 de la LOCBGAE y el art. 19 n 21 de la CPR. 6.3.3. Doctrina de la Colaboracin empresarial y el caso Metro S.A.

En este caso, la Corte Suprema, conociendo de la apelacin de un RAE, se constituy en uno de los ms trascendentes de la dcada en materia de EstadoEmpresario, de l emana la doctrina de colaboracin empresarial, la cual, consiste en aquella actividad que una empresa estatal desarrolla en asociacin o alianza con una empresa privada y que, a pesar de no encuadrarse en contratos comerciales nominados, resulta un desborde del marco especial del giro autorizado para tal empresa pblica. 6.3.3.1. El contrato de colaboracin empresarial.

Las cortes han entrado al fondo de la subsidiariedad, anulando la infraccin al giro social especial de las empresas pblicas. 6.3.1.3. rea marginal: caso Asociacin Gremial de Impresores con Ejrcito de Chile.

El caso comenz cuando Metro S.A., celebr un contrato con las sociedades extranjeras M.T.G. y M.I., para la edicin, publicacin y distribucin gratuita de un diario a los pasajeros de Metro de Santiago. El pblico diariamente cautivo (cerca de un milln) era as, un atractivo para la publicidad que se incorporara en los ejemplares del diario. As las cosas, la Asociacin Nacional de la Presa, recurri por va del amparo econmico, su inters era evidenciar una competencia desleal por parte del Estado, de aquellas que el principio de subsidiariedad desea proscribir, de aquellas que alteran la primaca de los particulares por sobre la accin esttal,

que slo cabe por excepcin. La Corte de apelacines desech el RAE pero la Corte Suprema revoc la sentencia y lo acogi. 6.3.3.2. El fallo de la Corte de Santiago.

ii)

La Corte Suprema denomin el caso como una alianza estratgica empresarial, con alcances muy diversos al giro empresarial autorizado, el cual, no fue autorizado por una ley de QC. Doctrina de las Empresas privadas del Estado Estas seran aquellas empresas estatales que se han constituido como sociedades annimas y sometidas a las fiscalizaciones de estas clases de entidades, como el caso de Metro S.A., por oposicin a las empresas pblicas del Estado, que seran aquellas creadas por ley y fiscalizadas por la CGR. La importancia de esta distincin es que con la creacin de la categora de empresas privadas del Estado, el fallo de la Corte de Apelaciones busc dos consecuencias: i) Extraer a estas empresas del mbito de la administracin del Estado y; ii) reemplazar para ellas el principio de legalidad del art. 7 de la CPR. Es decir, cambiar el principio de actuacin aplicable en el Derecho Pblico, y subrogarlo por el de actuacin en el derecho privado. 6.3.3.3. Crtica a tesis de empresas privadas del Estado.

Una empresa u organismo estatal que puede encontrarse o no desarrollando actualmente actividades empresariales, ingresa indirectamente a desarrollar o participar en dichas actividades, sea a travs de terceros, en asociacin, agrupacin, convencin u otra frmula jurdica o de hecho.

7.3. Casos reales de desborde fctico. Para la primera clase de situaciones, claro est el ejemplo de una empresa estatal que est autorizada para extraer, procesar y comercializar cobre ingresa en el negocio qumico. Para la segunda clase de situaciones, est el caso de la Corte de Apelaciones de Valparaso, llamado Pia Parraguez En el cual, el empresario, imput a la municipalidad de Via del Mar el estar desarrollando una actividad empresarial (escuela de conductores, sin autorizacin legal para ello. La Corte de Valparaso y luego la Corte Suprema, desech el recurso, afirmando que la municipalidad no estaba desarrollando la actividad denunciada, sino que lo haca una Corporacin autnoma de derecho privado, y que la actividad en cuestin (escuela de conductores) no es una actividad empresarial, porque no persigue fines de lucro. A su vez, el art. 124 de la Ley 18.695 permite a los municipios constituir o participar en corporaciones de derecho privado, dedicadas a la promocin del arte y la cultura. Por qu ste es un caso de infraccin fctica? Porque la CPR no slo prohibe la actividad empresarial mediante un protagonismo directo, sino que tambin la participacin que envuelve una accin indirecta. La Municipalidad efectivamente estaba participando en la actividad empresarial en los trminos prohiidos por el n 21 del art. 19, pese a que la Corporacin anexa era la persona jurdica directamente a cargo. Los directores de la corporacin anexa eran todos funcionrios municipales y el Alcalde, el representante legal. Es una escuela de conductores arte o cultura? Es, antes, una actividad empresarial. 8. Derecho particular al estatuto comn con el Estado-empresario.

Todas las empresas estatales, nacen a la vida del derecho en virtud de una ley, y no por el derecho comn. Luego, las sociedades annimas estatales tambin son parte de la administracin del Estado y estn afectas al principio de legalidad que rige la actuacin de los rganos del Estado, por ende, se debe aplicar una interpretacin restrictiva para las expansiones empresariales del Estado, todo de acuerdo al principio de especialidad del giro de las empresas pblicas. Cosa distinta es que, por disposicin de la ley que la crea, se ordene la estructuracin de la empresa pblica bajo formas propias del deecho privado, como es la de una sociedad annima. Lo que se persigue no es extraer a la ampresa de la Administracin, sino atribuirle una fiscalizacin rigurosa, propi del mercado econmico privado, pero sin abandonar su naturaleza pblica. 6.3.3.4. La revocacin por la Corte Suprema.

El Estatuto constitucional del EE se completa con una doble garanta para el individuo, que sealaremos como integrante del OPE: El derecho al Estadoempresario equivalente y competitivo. 8.1. Fundamento del requisito. La exigencia de que las actividades empresariales del Estado estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, tiene su fundamento en la necesidad de que el Estado, actu como sujeto de derecho privado, sin ejercicio de potestades pblicos, slo libertas, nunca potestas. Es decir, si la subsidiariedad exige que el Estado se haga cargo de determinadas actividades empresariales, que el privado ha desechado o lo ha hecho insatisfactoriamente, no hay justificacin para estatutos normativos distintos a los que podra gozar el particular. 8.2. Legislacin comn aplicable a los particulares Por legislacin comn debe entenderse no slo el marco normativo de rango legal aplicable, sino que tambin, las regulaciones administrativas de la Potestad Reglamentaria, las normativas emanadas de entes constitucionales autnomos (BC, CGR, Municipalidades) y el de las Superintendencias que actan en materia econmica. Surge la pregunta, Puede el Estado reclamar para s equivalencia con los otros particulares en normas que son desfavorables a l? Puede alegar el Estado que hay una competencia desleal en que los particulares se encuentran en una posicin privilegiada? Es posible concebir una situacin as especialmente en materia tributaria, por cuanto las empresas pblicas suelen estar afectas a tributos especiales, a menudo ms gravosos que los generales contemplados en la Ley de la Renta, aplicable a los particulares. Asimismo, si se observa que las empresas pblicas estn sujetas a la fiscalizacin poltica de la Cmara de Diputados, asunto que no ocurre en las empresas privadas. Puede ampararse el Estado en el art. 19 n 21 para eximirse de estos gravmenes? La respuesta es obvia, debido a que al Estado no se le garantizan derechos; slo a los individuos, porque el Estado es, per se, detentador del poder y tiene a su alcance todos los derechos. En consecuencia, es ilgico que las empresas del Estado se sustraigan de la fiscalizacin poltica alegando que actan bajo normas del derecho privado, porque los recursos, bienes y prestigio emrpesarial envueltos en ellas es del Estado; y sus directivos han llegado por procesos

Tal como se seal en la crtica. La Corte al revocar lo dispuesto por la Corte de Apelaciones, seala que las sociedades annimas del Estado no son empresas privadas, sealando que, en este caso, el giro social, ha sido determinado nicamente por la ley, mientras que en una S.A. a secas, el giro es impuesto por los accionistas. Por ltimo; por qu ley de qurum calificado? La ratio legis del n 21 del art. 19, exige una ley de QC, implica un traslado de la discusin desde el Estado hacia el Congreso, lugar en que slo prosperar si hay un mnimo de consenso entre diversos sectores. Si admitiramos que fuese el Estado-Administrador quien decidiera expandirse a s mismo, en definitiva, siempre lo hara, haciendo ilusa la preferencia empresarial privada. 7. Las vas de infraccin fctica de la garanta:

An con el nacimiento del RAE, este no ha tenido xito en evitar que el Estado siga entrando, a desarrollar o participar en actividades econmicas que no le estn autorizadas. Este apartado se destina a indagar sobre las vas extrajurdicas, de hecho, que el Estado ha utilizado para desbordar su estatuto constitucional. 7.1. El lento repliegue del EE: pasado empresarial y causas. En tiempos pasados, la iniciativa privada estuvo en el hecho y en la norma en un rol insignificante, mientras que las empresas estatales se aadan los importantes monopolios legales concedidos al Estado, que cancelaban a priori toda posibilidad de que los particulares ingresaban a estos rubros econmicos. La violenta reordenacin impuesta con el advenimiento del principio de subsidiariedad y su estructura constitucional, tom por sorpresa a los estatistas y a buena parte del Poder Judicial. 7.2. Infracciones fcticas al estatuto del Estado-empresario. Existen dos situaciones que dan lugar a las infracciones de hecho: i) Una empresa estatal u organismo perteneciente a la Administracin del Estado, creada y autorizada por ley para desarrollar determinadas actividades empresariales, desborda su autorizacin ingresando a desarrollar otras actividades anlogas, o completamente diferentes a las autorizadas sin mediar autorizacin alguna, y;

polticos. Luego, interesa ms an a la sociedad verificar su transparencia, eficiencia y funcionamiento. 9. El estatuto especial del Estado-empresario.

El art. 19 n 21 termina autorizando a la ley para establecer excepciones al principio anterior, sometiendo al Estado a normas distintas a los particulares, por motivos justificados, mediante una ley aprobada con qurum calificado. Por los razonamientos expuestos, se entiende que se trata de normas especiales ms favorables que las aplicables a los particulares. Para aprobar normas ms desfavorables, no se requerira ni ley ni un qurum especial, debido a la lgica de la regla general y la excepcin del ejercicio de la actividad econmica, recogida por el TC en su fallo rol n 134, de 1994. El texto contempla dos resguardos: i) Formal: Consistido en el qurum calificado de la ley, y; b) Sustantivo, en la expresin motivos justificados. 10. La disposicin quinta transitoria y su rol en esta materia. El autor hace pblica su decepcin ante este precepto, reconociendo que se trata de una norma necesaria en todo proceso de reformulacin global de una CPR, y sus costos han sido enormes. Reza este precepto: Se entender que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta CPR deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la CPR, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. Esta disposicin decreta una zona de ultractividad constitucional en materia de Estado-Empresario, que impide la derogacin tcita que debi aplicarse de acuerdo a las reglas generales del CC. Esto significa que: a. Todas las leyes orgnicas de empresas estatales vigentes al 11 de marzo de 1981 continan vigentes hasta que no sean derogadas y se presumen de qurum calificado, y; Todas las leyes que dieron lugar a empresas con estatutos normativos excepcionales continan vigentes y se presumen aprobadas con qurum calificado. Resumen Derribando Mitos Sobre el Estado Empresario Vallejo y Pardow. 1. Introduccin La actividad empresarial del Estado y la accin de amparo econmico han sido dominadas por una doctrina monocorde, conservadora, que justifica sus argumentos en nociones puramente intuitivas, siendo una interpretacin originalista de la CPR. La posicin dogmatica de la doctrina conservadora consiste en extraer del art. 19 n21 in2, dos principios constitucionales que sostendran el marco institucional del Estado empresario: Principio de subsidiariedad: determinara el tipo de actividades empresariales que pueden ser desarrolladas por el Estado, con lmites a la competencia del legislador para autorizar la creacin de empresas pblicas. Principio de especialidad del giro: establece la manera de desarrollar esas actividades, restringiendo el giro social de las empresas pblicas, limitando sus capacidades.

Un nuevo esquema para entender las restricciones al Estado empresario resulta necesario atendida la ineficacia estructural que se advierte en la formula conservadora. El mito de subsidiariedad pretende que las empresas pblicas solo puedan abordar aquellos rubros de la economa que por su escasa rentabilidad no interesan a los particulares, obligando al Estado a comprar solamente los malos negocios. En cuanto al mito del giro, el Estado no puede aprovechar las ventajas competitivas de sus propios negocios. Por tanto, el primer principio otorga un derecho preferente a los privados sobre todas las actividades rentables, y el segundo, asegurara la exclusividad sobre las actividades que completan el objeto de una empresa pblica, que se hacen rentables como consecuencia del ejercicio de su actividad empresarial limitada. 2. Derribando el mito de la subsidiariedad. El principio, en su aplicacin negativa, prohibira al estado intervenir o participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas reas de la economa donde los particulares estn actuando adecuadamente. En su aplicacin positiva, limitara la actividad empresarial del estado solamente respecto de aquellos rubros en que la satisfaccin de la demanda de bienes o servicios sea necesaria socialmente, y que no est siendo satisfecha por particulares, o por que no puedan o porque no quieren. El argumento normativo (interpretacin originalista) sustentado en una cierta metafsica perfeccionista de la naturaleza humana, ha pretendido elevar dicho principio a un estatus de requisito constitucional adicional al cumplimiento de los qurums y reglas formales establecidas por el inciso segundo del artculo. Esta explicacin y las pretensiones que de ella derivan no tienen asidero alguno en nuestra CPR. Debido a que ni la letra de su texto autoritativo (ser), ni tampoco la funcin que debe cumplir en una comunidad poltica democrtica (deber ser), permiten reconocer legtimamente un principio de subsidiariedad a este respecto. En cuanto a la letra: jams menciona la vos subsidiariedad (como s lo hace la CPR peruana), ni a sus pretendidos requisitos y efectos. Debe tenerse en cuenta que las exigencias de consagracin explicita resultan intensas respecto de pretendidos principios, como el de subsidiariedad, que carecen de reconocimiento y legitimacin en el constitucionalismo y por tanto de un ncleo duro que permita determinar, con certeza, su contenido y efectos. Adems, dicha construccin debe rechazarse, pues se aleja de toda consideracin dogmatica, y consecuentemente, de toda pretensin de mnima racionalidad en la comprensin de lo dispuesto en las CPRs. La restriccin que impone el inciso segundo presenta la estructura de una regla y no de un principio. Dicha disposicin no otorga derecho sustantivo a los particulares, sino solamente exige que la decisin legislativa para autorizar la creacin de empresas pblicas cumpla con un qurum especial. En cuanto al deber ser: el fundamento escolstico y conservador que subyacen al principio de subsidiariedad, promueven un ideal de tica perfeccionista, que lo hace incompatible con otras concepciones del bien que existen en nuestra sociedad, inconciliable con la fundamentacin soberana y democrtica de nuestra CPR. La CPR debe buscar representar a todos los modelos y concepciones de bien que rigen en nuestra sociedad; un Estado democrtico de derecho exige que sus reglas constitucionales no tengan previamente fijado su contenido desde un punto de vista ideolgico, sino que, representen un conjunto de valores y principios que compitan entre s para imponerse en decisiones constitucionales bien fundadas y maduras.

b.

La discusin sobre la manera de regular la actividad empresarial del Estado adopta una estructura mitolgica que no resulta admisible desde un punto de vista dogmatico y se hace necesario derribar.

El objetivo del texto es predicar ambos adjetivos (falso e intil) respecto de estos dos principios con que la doctrina conservadora pretende explicar el artculo en cuestin. Son falsos: porque mediante un anlisis de los objetivos a las restricciones del Estado empresario, es posible explicar sus reglas como resultado de un proceso histrico y de manera armnica con el resto de la legislacin. Son intiles: conforme a un correcto estudio de nuestra tradicin dogmatica del derecho administrativo y mercantil es posible disear un esquema que sea proporcional respecto de las restricciones constitucionales y funcionales en relacin de sus objetivos.

Respecto del originalismo interpretativo como fundamento de la formula conservadora, si bien constituye una fuente legitima de interpretacin constitucional, su utilizacin en nuestro sistema resulta desaconsejable pues presenta severos problemas de coherencia y legitimacin. Coherencia: el principio de subsidiariedad habra tenido una amplia aceptacin en el marco de las comisiones redactoras de la CPR, resulta lgico cuestionarse por qu motivo entonces no se recogi expresamente en el texto constitucional. Una revisin completa de la tramitacin del art. 19 n21, basta para relativizar la contundencia que normalmente se atribuye al

originalismo, como argumento interpretativo, para fundar un principio constitucional de subsidiariedad. La misma historia fidedigna demuestra que existi un intento de salvar la omisin de este principio mediante un proyecto de ley interpretativa que recoga la supuesta conviccin de los constituyentes al incorporar expresamente el referido principio. Este proyecto fracaso, lo que no solamente se opone y hace incoherente una fundamentacin originalista, sino que demuestra que este se mantuvo solamente en el plano de las convicciones personales de algunos de los redactores. Legitimacin: en materias donde las polticas pblicas adoptan una fuerte carga ideolgica, como proyectos relativos a la extensin y fines del estado, las opiniones y convicciones personales de los constituyentes lleva implcita la imposicin de una visin poltica que fue articulada hace ms de treinta aos en dictadura. Argumentar sobre la base de un originalismo interpretativo exige considerar y hacerse cargo de la ausencia de representatividad y pluralismo que acompaa a los redactores de la CPR.

Un orden jurdico puede seguir sin modificacin alguna pese a cambiar radicalmente las relaciones econmicas, por ejemplo, si recurriendo a la libre contratacin el poder poltico adquiere sucesivamente los medios de produccin para llevar a cabo un orden socialista. Al derribar el mito originalista que sostiene al principio de subsidiariedad, se ve que aqu es precisamente el centro del debate sobre las restricciones constitucionales a la actividad empresarial del Estado. Una clave democrtica pretende seguir la letra del texto constitucional y justificar sus restricciones como una forma de reserva legal; la formula conservadora, se aparta del texto constitucional y justifica sus restricciones como un principio limitativo de la competencia legislativa. La diferencia entre ambas posturas se encuentra en que una clave democrtica solamente exige legitimar en el congreso una decisin importante sobre polticas pblicas, y la formulacin conservadora busca restringir, en trminos sustantivos, el rango de opciones constitucionalmente admisibles en el Congreso. El problema aadido, es que otorgar al relato heroico de las convicciones personales de los constituyentes, la virtud de prohibir cualquier opcin poltica que forme parte de nuestra historia republicana, resulta a todas luces inaceptable. 3. Construyendo una lectura democrtica El art. 19 n21 in2, se limita exclusivamente a regular las condiciones de intervencin y operacin del estado empresario en la economa, a travs de dos requisitos: Una reserva legal calificada para admitir que el estado desarrollen actividades empresariales: desde una perspectiva histrica, el desarrollo de actividades empresariales por organismos del estado siempre ha requerido de una ley previa que lo autorice; constituye una exigencia mnima derivada del principio de legalidad que tradicionalmente ha regido en nuestro sistema en materia de organizacin administrativa y del estado en general. Adems, desde una perspectiva sistemtica, representa una exigencia consistente con el resto del ordenamiento vigente, que establece una reserva legal para todos los modos de adquirir dominio y para todo lo relativo al rgimen de administracin financiera del estado. Consecuentemente, no corresponde derivar de dicho requisito la consagracin de un supuesto principio constitucional de subsidiariedad. Principio de igualdad en el rgimen jurdico al estado que realizan dicha actividad, con qurum calificado: admite una doble lectura: o De raigambre originalista: observa en l un propsito de hacer del estado empresario algo completamente excepcional, con la supuesta de la iniciativa privada por sobre la publica en materia empresarial. o De raigambre democrtica: la constitucin consagra las bases de un proceso modernizador del estado empresario que, lejos de obligarlo solo a los malos negocios, promueve una gestin eficiente de su actividad empresarial, evitando que esta sea

utilizada para fines populistas, que distorsionen el funcionamiento de los mercados. Esto es una innovacin de nuestra CPR para enfrentar las deficiencias con medidas regulatorias: una ineficiente operacin de las empresas del Estado, que afectaba no solo a la iniciativa privada sino que representaba un continuo e importante costo para las arcas fiscales. El impulso modernizador se expresa en la marcada distincin, desde una perspectiva orgnica, entre servicios pblicos y empresas pblicas, y desde una perspectiva funcional, entre actividad de servicio y actividad empresarial. Se manifiesta en: o Respecto de su origen: mientras que para crear servicios pblicos o actividades de servicio se requiere de una ley ordinaria (reserva legal simple); para crear empresas pblicas o desarrollar actividades empresariales, se requiere de una ley de qurum calificado (reserva legal calificada). o Respecto de su finalidad: mientras los servicios pblicos o las actividades de servicios buscan satisfacer necesidades pblicas de manera regular y continua; las empresas pblicas o actividades empresariales tienen por objeto principal producir utilidades para entregar mayores recursos al Fisco. o En cuanto al rgimen jurdico: mientras los servicios pblicos y el desarrollo de actividades de servicios estn sometidos al rgimen del derecho pblico; las empresas pblicas y actividades empresariales se rigen por la legislacin comn aplicable a los particulares. o En cuanto a su poder jurdico: los servicios pblicos se encuentran investidos de potestades pblicas exorbitantes de diversa ndole; las empresas pblicas carecen de ellas. o En cuanto a su organizacin: mientras los servicios pblicos se organizan generalmente por medio de una autoridad unipersonal denominada directo de servicio; las empresas pblicas utilizan estructuras corporativas similares a la de las empresas privadas. De esta manera, el qurum calificado que exige la CPR, puede encontrar adecuada justificacin poltica, operando como garanta democrtica para: i) ejercer un control de razonabilidad econmica que incorpore mecanismos para fomentar la autonoma en la gestin y justifique a largo plazo el proyecto empresarial asumido por el estado; ii) ponderar los intereses concurrentes de los particulares, tpicamente representados por partidos polticos opuestos; iii) adoptar esquemas de gobierno corporativo que enfrentan adecuadamente los problemas de agencia asociados con la gestin de empresas pblicas. Tambin, la clusula de legislacin comn, constituye asimismo una adecuada medida regulatoria, pues busca garantizar que la operacin de empresas pblicas y privadas en el mercado se realice en igualdad de condiciones. El legislador debe evitar dotar a las empresas pblicas de privilegios o potestades exorbitantes que distorsionen el correcto funcionamiento del mercado, pero tambin de restricciones que dificulten su capacidad de competir con igualdad de condiciones. En conclusin, la regulacin establecida en el inciso segundo del art. 19 n21, lejos de consagrar un principio de subsidiariedad, recoge un principio de compatibilidad entre la iniciativa pblica y privada en materia empresarial y de libre competencia entre ambas en el mercado. Este enfoque permite dar plena coherencia al contenido de los dos incisos de este artculo. Adems es respetuoso del pluralismo democrtico, porque promueve y defiende una cierta neutralidad de nuestra CPR en materias de poltica econmica, y con ello, el legtimo derecho de las mayoras de adoptar, dentro de las convenciones constitucionales, sus propias decisiones a este respecto. 4. Derribando el mito de la especialidad del giro Un principio constitucional de especialidad del giro para las empresas pblicas. En aplicacin preventiva, obligara al legislador a regular el objeto de las empresas publicas incorporando en la ley que autorice su funcionamiento un catlogo detallado de las actividades y negocios que se les permite desarrollar.

En su aplicacin represiva, ordenara al juez constitucional interpretar restrictivamente la extensin del giro de las empresas pblicas, de manera que su capacidad negocial se limite exclusivamente a las actividades o negocios incorporados en el catlogo de la ley que autorice su funcionamiento. Este principio es una consecuencia necesaria del principio de subsidiariedad. En virtud de este ltimo, la actividad empresarial del estado es totalmente excepcional, las leyes que autorizan el funcionamiento de la empresa pblica deben incorporar un giro social especfico y ser objeto de una interpretacin respectiva. Protegera la supuesta primaca constitucional de los particulares en el desarrollo de actividades empresariales. El problema de esta forma de entender el principio es que buena parte de las leyes que autorizan el funcionamiento de una empresa pblica definen su giro social incluyendo una referencia general respecto de actividades anexas a su objeto principal. La frmula conservadora vuelve sobre sus propios pasos para reprochar un supuesto formalismo judicial, y exigir que tratndose de lo que denomina un giro social amplio o genrico, se aplique una interpretacin finalista que respete los limites derivados del principio de subsidiariedad. Esta postura olvida que no es posible alterar el criterio interpretativo en atencin a lo favorable u odioso de una disposicin legal, y simplemente acomoda el contenido del principio para buscar que se realicen judicialmente sus ideas sobre poltica econmica. Desde una perspectiva histrica, la idea de que la capacidad negocial de las empresas en general se encuentran limitada por la definicin de su giro, responde a una antigua doctrina del derecho de sociedades. A diferencia de las personas naturales, las sociedades gozan de una autonoma restringida porque sus actividades deben estar predeterminadas en sus estatutos. El principio de especialidad del giro hace referencia al hecho de que una sociedad solo existe dentro del mbito que determinan sus estatutos, es decir los contratos que celebre fuera del giro son ineficaces por falta de capacidad para obligarse. Para evitar restricciones que supone la especialidad del giro basta con que los socios acuerden una reforma de estatutos, incorporando aquellas actividades que no haban contemplado. El giro de una sociedad se transforma en un lmite difcil de superar cuando encuentra determinado legalmente, siempre ser necesario aprobar una ley. Debe tenerse en cuenta que esta reserva legal no es patrimonio exclusivo de las empresas pblicas, sino que tambin de bancos comerciales, administradoras de fondos provisionales, corredoras de bolsas, etc. Una de las primeras crticas al proyecto de ley interpretativa al proyecto de ley interpretativa del art. 19 n21, deca que para determinar el significado de las restricciones a las empresas pblicas era necesario aceptar que el texto constitucional no haba promulgado las teoras econmicas de Friedman. Un camino similar debe seguirse para superar la inconsistencia dogmatica en que incurre la formula conservadora, ya que al presentar los principios de subsidiariedad y especialidad del giro en una relacin de consecuencia necesaria, el interprete se ve forzado a toda virtud hermenutica autnoma. La especialidad del giro tiene sentido propio en la dogmatica mercantil, y para entender la manera en que afecta el funcionamiento de una empresa pblica, debe previamente aclararse la supuesta remisin al principio de subsidiariedad en tres aspectos: Fundamento: no deriva de una supuesta primaca constitucional de los particulares en materia empresarial, sino de la capacidad jurdica limitada que tiene toda persona jurdica. En el evento de que resulte necesario buscar un sustento constitucional para la especialidad del giro, este debe encontrarse en la reserva legal, que respecto de las empresas pblicas recoge expresamente el inciso segundo, y en ningn caso, en un principio de subsidiariedad. mbito de aplicacin: no se restringe a los rganos de la administracin, incluye tanto empresas pblicas como privadas. El principio de especialidad del giro no pertenece al campo del derecho administrativo, porque gobiernan la actividad de todas las personas morales. La igualdad de competencia consagrada en el art. 19 n21 exige que este principio se aplique de la misma manera respecto de empresas pblicas y privadas. Funcin: no es restringir la actividad empresarial del estado, sino en contraste, permitir a los socios de cualquier compaa regular anticipadamente el riesgo y destino de su inversin. Aceptar que el principio de subsidiariedad reduzca el giro de

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las empresas pblicas, implica preferir una determinada posicin poltica y entregar a la judicatura un instrumento para controlar el merito de una intervencin econmica. Una comprensin democrtica supone que el legislador determine libremente si extiende o limita el giro de una empresa pblica, si lo hace recogiendo una nocin de subsidiariedad o cualquier otra posicin poltica surgida de la discusin prevista por los procedimientos democrticos. Construyendo una lectura funcional

El principio de especialidad del giro no se encuentra recogido por el inciso segundo, pero se aplica a las empresas pblicas como consecuencia de la capacidad negocial limitada que tiene toda persona jurdica. Los principios que regulan la personalidad jurdica se extienden tambin a materia que forman parte del derecho pblico. La mejor manera de construir una lectura funcional del principio, consiste en adaptar las herramientas dogmaticos desarrolladas desde antiguo por el derecho mercantil. Una sociedad constituye un centro de convergencia para la relacin que se generan dentro de una organizacin empresarial y acta coordinando las actividades para obtener trabajo, capital, etc., con el fin de comercializar productos y servicios en un mbito de negocios. Ese mbito de negocios est determinado por un catlogo de actividades que se incorpora en los estatutos y que constituye el objeto de la sociedad. El objeto social define solo un campo de actividad aproximativo, porque no es posible efectuar anticipadamente una enumeracin completa de los actos necesarios para que una empresa desarrolle su finalidad de lucro. Para determinar el marco de actuacin jurdica y econmica de toda compaa, la nocin de objeto social se completa mediante una referencia de la idea del giro empresarial. El giro de una empresa es una nocin material del objeto social que incluye tanto el catlogo de actividades como todas aquellas que conducen a su consecucin, derivan de su ejercicio o le sirven de complemento. El catlogo de actividades o giro principal debe entonces completarse con las actividades: Conducentes: las sociedades pueden celebrar toda clase de contratos para realizar el negocio incluido en su estatuto. Respecto de las empresas pblicas, estas pueden comprar un insumo determinado, pero tambin lo pueden producir, pero para utilizacin del giro principal y no para revenderlas a terceros. Derivadas: extensin del derecho de dominio, una compaa puede aprovechar las sinergias de sus negocios por las mismas razones que permiten al dueo de un rbol vender los frutos que genera. El giro de una empresa pblica comprende bienes y servicios que no estn incorporados en sus estatutos, tanto cuando se crean con ocasin del giro principal, como cuando se comercializan en un mercado creado como consecuencia del giro principal. Conexas: aquellas que, encontrndose en una relacin de dependencia respecto de su giro principal, complementan las actividades de una empresa pblica. En principio, cualquier actividad que produzca ganancias complementa el resultado econmico de un negocio y la relacin de dependencia puede estar dada por utilizar los mismos recursos que el negocio central, permitiendo as que una empresa pblica pueda aprovechar todas las economas de mbito que genere el desarrollo de su giro principal.

En conclusin, se busca entender la especialidad del giro a la luz del principio de igualdad de rgimen jurdico que recoge este artculo, permitiendo que las empresas pblicas puedan competir en igualdad de condiciones con las privadas. Evitar los privilegios y potestades exorbitantes, pero tambin completar el catlogo de actividades con aquellas que aprovechan las ventas de una integracin vertical en el mbito de sus negocios, o rentabilicen las sinergias y economas de mbito o de escala que genere el desarrollo de su giro principal. Los lmites a la extensin del giro de cada empresa pblica dependen no solo de la manera en que el legislador regule el destino de la inversin que supone crearla, sino tambin del marco que regula la actividad empresarial en que se inserta y de la manera en que los competidores explotan un mbito de negocios similar. Corresponder al juez determinar prudencialmente la extensin concreta del giro.

6. Consecuencias para el amparo econmico La lectura democrtica de las restricciones constitucionales al estado empresario, exige que los debates sobre poltica econmica se lleven a cabo en el congreso y no en tribunales. La lectura funcional de los principios requiere que se permita a estos organismos aprovechar sus propias ventajas competitivas. Los principios de subsidiariedad y del giro que utiliza la formula conservadora, son simplemente una forma de imponer judicialmente sus convicciones polticas y someter a las empresas pblicas a un diseo institucional marcadamente ineficiente. La competencia jurisdiccional sobre los mbitos de negocios ha cambiado sustancialmente: la defensa de libre competencia, la garanta de transparencia en la contratacin pblica y el control, se encuentran a cargo de nuevos tribunales especiales. Ambas circunstancias hacen necesario replantear la manera de admitir y fallar una accin de amparo econmico, haciendo un ejercicio de proporcionalidad, donde fluyen ciertos criterios a tener en cuenta sobre el procedimiento constitucional de amparo econmico. En primer lugar, la accin de amparo econmico no puede reemplazar la funcin soberana del congreso para determinar el tamao y fines del Estado. Este tipo de recurso ha sido interpuesto por asociaciones gremiales que defienden una estructura de mercado determinado, que protege sus privilegios en mbito negocial. En segundo lugar, la accin de amparo econmico tampoco puede resolver los problemas de negocios que genere el funcionamiento de una empresa pblica. Este tipo de procedimiento solo permite realizar una justicia aproximativa, y en consecuencia, solo resulta apropiado frente a agravios ostensibles. Deben excluirse las acciones destinadas a realizar un control de oportunidad o de mrito respecto de decisiones sobre la gestin de empresas pblicas. Adems se excluyen acciones que se funden en hiptesis de atentados contra la libre competencia o de competencia desleal por parte de empresas pblicas, ya que corresponden sean resueltas por un tribunal diverso. En conclusin, la accin de amparo econmico respecto de las actividades empresariales del estado debe restringirse preferentemente a revisar la posible infraccin de la garanta de reserva legal calificada. Situaciones donde una empresa pblica no cuente con una ley que autorice su funcionamiento (infraccin orgnica), situaciones donde un servicio pblico realice actividades empresariales sin tener autorizacin legal suficiente (infraccin funcional), o situaciones donde cualquiera de estos organismos infrinja los lmites fijados por el legislador al definir su giro (incompetencia rationae materiae). Limitacin y Expropiacin: Scilia y Caribdis de la Dogmtica Constitucional de la propiedad. Pasos previos para la reconstruccin dogmtica del derecho de propiedad. Primero, la idea del dominio como un derecho absoluto, se encuentra mal comprendida. En efecto, la nocin de propiedad-dominio evoluciona desde la poca post-feudal (Burguesa), y en este contexto, absoluto, no se refiere a una libertad ilimitada para el ejercicio de las facultades, sino, de un pleno derecho, en el sentido de ausencia de otros titulares de derechos congruentes sobre una cosa. La consecuencia prctica de esta concepcin se encuentra en las posibilidades de intervencin legislativa. Segundo, abandonar la nocin unitaria de propiedad, sustituyndola por la idea de propiedades o de sistema de propiedades16, que si bien se encuentra constituido por distintos componentes bajo una nocin genrica de propiedad, presentan caractersticas distintas que hacen necesaria su separacin conceptual. Tercero, incorporar la distincin entre regulacin del derecho de dominio y titularidad de la propiedad. Esta distincin corresponde a la separacin entre la faz objetiva del dominio (regulacin/ objeto de la proteccin al instituto del dominio) y la faz subjetiva (titularidad/ amparada por la inviolabilidad de la propiedad). 2. El punto de partida: limitaciones tan intensas que pueden llegar a ser privaciones. El criterio del Tribunal Constitucional en el Rol 245-246 Al atender a la jurisprudencia del TC, las limitaciones que la ley impone a la propiedad en razn de su funcin social (que no dan lugar a indemnizacin) se

encuentran en un continuo conceptual17 con las privaciones de la propiedad, que deben ser indemnizadas por constituir una expropiacin sobre el bien o, al menos, de alguna de sus facultades esenciales. Esta nocin se debe a la apropiacin que hizo el TC de un argumento de la Corte Suprema, que data del fallo del caso Galletu con Fisco, en virtud de la cual y con arreglo del Art. 41 de la CPR (previo a la reforma constitucional ley n 20.050) que haca procedente la indemnizacin en caso de sufrir limitaciones a la propiedad privndolo de alguno de los atributos esenciales del mismo, en estado de excepcin constitucional. De manera que, se dijo tanto ms deben serlo en situaciones de normalidad constitucional. Todo esto en virtud de una interpretacin sistemtica de la Constitucin y por razones de equidad. Sin embargo, una interpretacin sistemtica de la CPR debera rechazar la misma por dos razones. Primero, la disposicin del Art. 19 n 24 (limitacin legislativa) y la del antiguo Art. 41 n 8 (limitacin administrativa) presentan una diferencia sustantiva, pues, en el primer caso las limitaciones al dominio las establece el legislador, en cambio, en el segundo caso hablamos de estados de excepcin constitucional donde las limitaciones las establece la autoridad administrativa, lo que implica un detrimento de la esfera de proteccin jurdica otorgada al dueo, aunque el estado de excepcin se encuentre justificado. Y es justamente esta actuacin administrativa lo que justifica una indemnizacin, no por ser limitacin, sino por ser una tal que va en contra del dominio legalmente regulado y constitucionalmente protegido. La segunda, porque la limitacin en estado de excepcin corresponde a una intervencin en el sentido estricto de la propiedad y, para hacer procedente la indemnizacin es necesario que se produzca un dao. Por lo tanto, esto ltimo es una cuestin de hecho que no puede situarse en el mismo plano que el del control de la constitucionalidad de la regulacin legislativa, va limitacin u obligaciones. De esta forma, las limitaciones, por definicin, encuentran su sustento jurdico constitucional en la funcin social de la propiedad, constituyendo la delimitacin jurdica de la especfica opcin legislativa por la extensin de las facultades dominicales y sus cargas. Adems las limitaciones pueden ser controladas por el parmetro constitucional del contenido esencial del derecho. Mientras que, la privacin presupone una actuacin que sustrae un elemento del mbito dominical constitucionalmente protegido, y es esa sustraccin la que motiva la indemnizacin. 3. El quid de las limitaciones: el contenido esencial o esencia del derecho En cuanto a las limitaciones u obligaciones a la propiedad, las disposiciones que limitan expresamente al legislador son tres. I) la funcin social de la propiedad, Art. 19 n 24. II) el fundamento de una restriccin, Art. 19 n 8. III) la idea del contenido esencial o esencial del derecho, Art. 19 n 26. Pero, Qu es lo consustancial al derecho de propiedad, y que permite reconocerlo como tal? Las primeras constituciones fueron el resultado de una ideologa asociada al movimiento burgus del estado liberal de derecho y, sus victorias fueron; primero en el plano poltico, la limitacin al poder, y segundo, en el plano econmico y social desplazar los residuos de un sistema feudal que embarazaba el libre trfico de los bienes. En este contexto, no se plantearon cuestiones relativas al concepto de propiedad, que fue objeto de una revolucin en el campo del derecho civil y no constitucional. De esta forma la legislacin civil liberal burguesa, protegida bajo el primer constitucionalismo, encontr una amenaza cuando el poder legislativo acogi a representantes socialistas. As fue entonces que la proteccin a la propiedad no poda ser una frmula vaca frente a un legislador omnipotente. De manera que, an cuando se encuentre a disposicin de las modificaciones legislativas, no puede ser objeto de una alteracin que impida su reconocimiento posterior. Cul es la proteccin otorgada por el Art. 19 n 26 al derecho que en su esencia no podr ser afectado al legislador? Esta idea de esencia supone, una entidad preexistente (un dato dado) al momento de su consagracin constitucional. Pero, en un mismo sentido, este dato no se encuentra dado y es tarea de la elaboracin dogmtica encontrarlo. De esta forma la idea del contenido esencial en el contexto del Art. 19 n 24, deber referirse a aquella parte de la proteccin propietorial referida a una entidad reconocible y preexistente a la Constitucin. De ello se colige que la nica referencia a un contenido esencial, como limite a la configuracin legislativa, ha de restringirse a la nica remisin que el artculo hace a una entidad con esas caractersticas: el dominio, esto es, aquella especie de propiedad que recae sobre bienes corporales como el seoro ms pleno sobre dichos bienes.
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Trmino que usa Jeremy Waldrom.

De esta forma, no introduce criterios jurdicos que permitan discriminar entre limitacin y privacin. Y la distincin quedara entregada a la subjetividad judicial en la apreciacin prctica de las consecuencias de una regulacin legal.

Por lo tanto, el contenido esencial del dominio no slo contendr, en principio, elementos de las facultades de uso, goce y disposicin, sino tambin las de su carcter absoluto, su perpetuidad y su elasticidad18. No obstante, debe aceptarse como premisa que este ncleo debe considerar las posibilidades de modulacin legislativa aceptadas por la propia legislacin civil al momento de regularse la propiedad, y por las que con posterioridad hayan sido aceptadas de forma pacfica en la sociedad. De esta forma se observa un derecho de dominio originalmente sometido a varias modulaciones: 1. en las facultades de disposicin, la servidumbre de paso (Art. 847 C.C.), en cuanto el dueo no solo deber soportar el paso, sino en cuanto el gravamen se puede constituir incluso a pesar de su voluntad en el uso; las servidumbres en general, tanto naturales como legales; el deber de soportar cargas en beneficio de terceros en los atributos de perpetuidad, la posibilidad de prdida de propiedad por prescripcin.19

limitacin o delimitacin) independientes de los efectos concretos de la misma; y, por otro lado, por el logro de precisin en el concepto de expropiacin. Los criterios para el control de la regulacin legislativa del dominio pueden resumirse en: 1. la conservacin de la esencia de dicho derecho, esto es, como un haz de facultades en que sean reconocibles las de uso, goce y disposicin, sin condicionar la extensin de las mismas. la limitacin u obligacin impuesta al dominio debe ser susceptible de ampararse bajo la nocin de funcin social (Art. 19 n 24 inciso 2) o bien, en el Art. 19 n 8, como restriccin especfica impuesta al ejercicio del derecho para proteger el medio ambiente. De esta forma es posible conciliar un conflicto de intereses, la colisin entre derechos o la armonizacin del derecho de propiedad con principios constitucionales. Las medidas que no producen como efecto final enriquecimiento alguno en un patrimonio no pueden estimarse expropiatorias, aun cuando reductivas del haz de facultades dominicales. Pues, no puede prescindirse del elemento compensatorio del enriquecimiento como esencial en la construccin de la nocin de expropiacin. Entender el derecho de propiedad, no en un sentido de disponer del mismo del carcter ms absoluto posible, sino como la idea de un derecho a usar y gozar de la manera ms absoluta pero en el sentido de no concurrente con otros derechos de propiedad, libre de cargas personales y reales. 6 Limitaciones y otras privaciones del dominio

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Podemos concluir, entonces, que mientras el respectivo derecho de dominio conserve en alguna medida, por mnima que sea, la conjuncin de los atributos de disposicin, de uso y de goce, podra ser reconocido como dominio. De esta manera, la expresin lmite en la dogmtica constitucional de la propiedad no alude a la restriccin de un contenido constitucionalmente predefinido que el legislador viene a constreir, sino que simplemente al resultado de la actividad legislativa que define el rgimen dominical: en ese sentido, regulacin, delimitacin y limitacin del dominio se tornan equivalentes. En la jurisprudencia y doctrina comparada se ha discutido con ocasin del contenido esencial, sobre las facultades del legislador para sustraer ciertos bienes del mbito de apropiabilidad. Es as como fundado es esta expresin, se le esta prohibido al legislador excluir ciertos bienes de su incorporacin a un rgimen dominical. En chile, esto no es problema dogmtico por encontrarse regulada de manera especifica en el Art. 19 n 23. Otra cuestin es lo relativo a los institutos jurdicos que pueden ser protegidos, dentro de ellos, el dominio, la herencia, el matrimonio y el contrato. De esta forma, herencia y dominio aparecen tempranamente diferenciados en la discusin sobre la proteccin de los derechos. Al revisar el derecho nacional se concluye que no es posible incluir dentro del contenido esencial de la garanta al dominio, el derecho de herencia como facultad d disponer de los bienes. 4. Limitacin y Expropiacin en el derecho comparado20

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Otras figuras privativas de la propiedad son la requisicin y la confiscacin. La Requisicin es la privacin de un bien (originalmente mueble, en contraposicin a la expropiacin referida originalmente a inmuebles) por parte de la autoridad administrativa. Nuestro ordenamiento lo permite en el Art. 45 en estados de excepcin, asocindole una indemnizacin. La confiscacin, alude a toda privacin de propiedad sin una indemnizacin, cuyos casos particulares puede ser el decomiso de instrumentos o de especies con fines sanatorios, o bien, como pena aunque hoy prohibida por el Art19 n 7 letra g, salvo para el caso de asociaciones ilcitas. La importancia de esta figura radica en que permite apreciar que al legislador se le reconoce la facultad de regular ciertos usos de un bien del dominio de una persona, como causa para la privacin total del dominio sobre dicho bien, y sin indemnizacin, sobre la base de un inters pblico indiscutido, la persecucin criminal. 7. Conclusiones A partir de lo expuesto es posible sostener la necesaria separacin que, en trminos de la dogmtica del derecho de propiedad, debe hacerse entre limitaciones del dominio y expropiacin. Los criterios para dicha separacin son, por parte de las limitaciones (delimitaciones, regulacin), su carcter esencialmente abstracto, desvinculado de toda consideracin concreta y sometido solamente a las exigencias de respeto de ciertos parmetros y habilitaciones constitucionales: I) La nocin de un contenido esencial definido por la subsistencia de las facultades de uso, goce y disposicin, sin condicionar una especfica extensin de las mismas; II) El amparo bajo los requerimientos de la funcin social o de proteccin al medio ambiente, III) Una eventual regulacin de colisin de intereses o derechos, o la necesidad de armonizacin con principios constitucionales. Por parte de la expropiacin, se destaca la necesidad de situarla en el plano de las intervenciones concretas y de reincorporar la nocin de beneficio patrimonial resultante, para efectos de su precisin conceptual Un nuevo giro hermenutico de la Corte Suprema en la aplicacin del recurso de amparo econmico Jaime Bassa Mercado / Christian Viera lvarez I. Introduccin

El problema de la delimitacin entre estos dos conceptos es comn en el derecho comparado. En estados unidos, hay dos posiciones. Unos estiman que existe una diferencia conceptual, y otros que la estiman una cuestin de diferentes grados. En un caso se hizo referencia que una regulation se transforma en taking cuando va demasiado lejos, argumento muy similar al que sustenta el TC en la sentencia rol 245-246. De manera que el resultado de esta apreciacin, es que su aplicacin queda entregada a la apreciacin casustica del tribunal determinar en que casos se est frente a una o la otra. 5. Alternativas para la discriminacin de conceptos

Primero, es necesario situar en diferentes planos la regulacin general y abstracta de la propiedad, y la afectacin concreta de posiciones jurdicas propietoriales. Dicho esto, la frmula para buscar una diferencia entre una medida que lesiona el derecho de dominio (en cuanto limitacin) y otra medida que tambin lesiona el derecho de dominio (en cuanto expropiacin) parece condenada desde un inicio a la tarea ftil de intentar trazar una lnea demarcatoria entre lesin y lesin. Pues, por definicin, toda regulacin implica, respecto de un mbito previamente no regulado, una disminucin de la libertad disponible, y en esta medida, una lesin (en sentido amplio) de la misma. De esta forma, la solucin pasa, entonces, por una separacin de los planos en que se evala la constitucionalidad de una regulacin, por una parte, y la de una expropiacin, por otra, o, ms precisamente: por el desarrollo de criterios o estndares de control para la regulacin de la propiedad (como
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Esto porque el llamado no ser solo a las facultades del dominio, sino tambin a sus atributos esenciales. 19 Hay ms ejemplos en la Pg. 291 del texto. Pero lo que muestran son una minima parte mnima parte del universo de limitaciones que afectan al dominio, puede concluirse el reducido margen que, tanto la regulacin tradicional del Cdigo Civil, como nuestra comunidad jurdica contempornea, maneja como su contenido esencial.
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Slo anote un caso, pero habla adems de la regulacin en Espaa y Alemania, no los anote, porque creo que esta dems. Si los quieren leer estn en la Pg. 295.

El presente trabajo encuentra su motivacin en el giro hermenutico de la Corte Suprema, relativo al objeto de cautela del recurso de amparo econmico (en adelante rae.), inaugurado en 2009. El artculo 19 N 21 C.Pol., constituye uno de los pilares fundamentales del diseo institucional. Su importancia llev a crear mecanismos especiales y complementarios para la proteccin tanto de la libertad de empresa en tanto derecho fundamental como para la garanta del estatuto del Estado empresario, a travs de mecanismos jurisdiccionales como la accin de proteccin y el propio rae.

II. La constitucin econmica vigente en Chile. A pesar de la reforma del ao 2005, en el plano econmico social persisten los paradigmas impuestos en la Carta de 1980. Asimismo, la Constitucin, si bien no explcitamente, consagra la economa de mercado como el sistema econmico imperante, especialmente por la proteccin de la libertad de empresa, la estructura del derecho de propiedad, el rol del Estado en la economa y los principios de polticas monetaristas. La dificultad que se genera en este punto no es por el reconocimiento de la economa de mercado, sino por la interpretacin que se ha hecho de ella y que ha legitimado la mercantilizacin de las principales y ms importantes esferas de la realidad, lo que incluye la salud, educacin y seguridad social. La situacin normativa actual de la constitucin econmica chilena, pone el acento en que la funcin de lo colectivo y del Estado es asegurar que el inters privado se concrete en todos los individuos, creando las condiciones para que stos se puedan desarrollar plenamente en lo material. Sin embargo, la constitucin econmica chilena se inserta en el modelo vigente de Constitucin, caracterizada por su techo ideolgico abierto, propio de un sistema democrtico que se sustenta en acuerdos entre diversos que fundan sus pretensiones en diferentes cosmovisiones. Consideramos al Estado le corresponde desarrollar ciertas actividades econmicas, especialmente en funcin del respeto y promocin de los derechos sociales y de la superacin de la pobreza. Ahora bien, el contenido que se le atribuye al orden pblico econmico en general y al estatuto del Estado empresario en particular, no se desprende pura y simplemente del texto de la Constitucin. Ha sido la doctrina la que, a partir de la interpretacin del texto vigente, ha afirmado que la Constitucin consagra determinada institucin o protege determinado modelo. Estas afirmaciones se sustentan en dos pilares fundamentales: a) Por un lado, una interpretacin originalista de la Constitucin, que a travs de una lectura parcial, acrtica y sin mayor discernimiento sobre las opiniones de los comisionados que efectivamente puedan poseer voluntad constituyente, se ha buscado perpetuar determinado diseo institucional. As, se ha hecho explcita la concepcin de la Constitucin que se esconde tras esta teora de la interpretacin constitucional: una Carta testamento, cerrada e inmodificable, que se protege a travs del argumento de autoridad de una interpretacin originalista. b) Por otro lado, la interpretacin constitucional que realiza la doctrina se sustenta, por cierto, en la normativa constitucional. Por ejemplo: el contenido material del estatuto del Estado empresario, se ha construido a partir de una interpretacin selectiva de la Constitucin, donde se ha privilegiado cierta lectura del principio de subsidiariedad en desmedro de otras normas constitucionales, por ejemplo, la igualdad de oportunidades (artculo 1 inciso 5) o el principio de solidaridad (artculo 3). III. Etapas en la hermenutica del recurso de amparo econmico y en su aplicacin La jurisprudencia ha concebido de diversas formas el objeto de proteccin del rae. As, la aplicacin del rae. muestra tres etapas en la jurisprudencia: a) En un primer momento, las Cortes han entendido que esta accin slo resguarda el cumplimiento del inciso 2 del artculo 19 N 21 C.Pol., es decir, es un mecanismo de cautela ante los eventuales desbordes del Estado empresario. Ha recibido el nombre de tesis histrica. b) La segunda etapa, que marca un giro en la jurisprudencia, extiende la aplicacin del rae. a ambos incisos del artculo 19 N 21 C.Pol. Esta es la llamada tesis literalista; sostiene que del tenor literal claramente manifestado en el texto de la ley 18.971, aparece que el recurso ampara la garanta constitucional estableciendo accin popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional completa, ya que no hace distinciones entre sus dos incisos. c) La tercera etapa es inaugurada por la Corte Suprema. Mientras el recurso de proteccin establece una accin a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de determinados derechos, en el rae., cualquier persona puede denunciar las infracciones al artculo 19 N 21, sin que el actor necesite tener inters actual en los hechos a que se refiere la denuncia. La sentencia da razones para considerar que el rae. no es el medio idneo para cautelar el inciso 1 del artculo 19 N 21: La primera estriba en la imposibilidad de estimar como criterio racional que una persona directamente

afectada por la vulneracin de dicha garanta de treinta das para deducir el recurso de proteccin, en tanto que un tercero sin inters actual alguno en la materia cuente para ello con un plazo de seis meses. Enseguida, el diseo con que el referido cuerpo legal regul el amparo econmico impide considerarlo como un remedio eficaz disponible a favor de un particular para la salvaguarda de la garanta en referencia. IV. La nueva jurisprudencia de la Corte Suprema. Principales objeciones y comentarios crticos Esta nueva lnea jurisprudencial, ha generado reacciones crticas por parte de la doctrina. Estas crticas apuntan a dos elementos centrales: i) el tenor de la Ley N 18.971 es claro y, por lo tanto, no se debe desatender; y ii) la intencin del legislador en orden a proteger slo el inciso 2 del artculo 19 N 21 C.Pol., no es evidente. La primera objecin que se plantea a la nueva jurisprudencia, se argumenta desde la literalidad de la ley. A este respecto, Hernndez es categrico para afirmar que la Ley N 18.971 no distingue entre los dos prrafos que comprende el precepto constitucional [artculo 19 N 21]. La segunda objecin se plantea desde la historia fidedigna del establecimiento de la norma. En opinin de Hernndez, la ley es inequvoca en torno a proteger mediante el rae. no slo la actividad del Estado empresario, sino tambin la libertad de emprendimiento. 1. Las reglas tradicionales de interpretacin de la ley. Si bien las reglas de interpretacin del Cdigo Civil pueden ser tiles, no son suficientes cuando se trata de materias relacionadas con el Derecho constitucional y, principalmente, de los derechos fundamentales. En consecuencia, se postula la existencia de una interpretacin correcta de la ley, aquella que tuvo en consideracin el legislador al momento de redactar la norma. Las actuales notas distintivas de la Constitucin contempornea son incompatibles con esta definicin epistemolgica. En efecto, las normas con estructura de principio establecen, ms que una conducta debida a partir de la verificacin de supuesto de hecho, mandatos de optimizacin, sin que sea posible deducir, de cada enunciado formal, un nico y correcto contenido normativo. 2. El tenor literal como criterio de interpretacin. Si bien no hay distincin de incisos en la proteccin del artculo 19 N 21 C.Pol., ello no significa que el tenor de la ley es claro, ni que los criterios del Derecho civil sean los adecuados para interpretar la Constitucin. En relacin a la claridad de la ley, si slo aplicramos el criterio gramatical, el rae. se tornara en un recurso ambiguo respecto de la finalidad perseguida por el legislador; por lo que es necesario acudir a otros principios de interpretacin ms all de la letra de la ley, como son el lgico-histrico y el sistemtico. 3. La historia fidedigna del establecimiento de la norma. Se ha sealado que la historia de la ley no establece claramente que el propsito original sera garantizar el orden pblico econmico y prevenir frente a eventuales excesos del Estado empresario. De los antecedentes documentales se da cuenta de que el rae. se estableci con el fin de proteger a las personas, garantizando el respeto por el estatuto del Estado empresario. Ahora bien, puede cambiar el actual criterio de interpretacin de la Corte Suprema que, entre otros argumentos se funda en la historia fidedigna de la ley? Es evidente que puede cambiar, ya que la hermenutica constitucional se asienta en criterios que carecen de la (pretendida) rigidez propia de la interpretacin de la ley. 4. La interpretacin de los derechos fundamentales. En concordancia con lo sealado precedentemente, el sistema de derechos fundamentales obedece a una lgica propia. Se trata de un aspecto relevante en la evaluacin de la nueva jurisprudencia, considerando a libertad de empresa como un derecho fundamental. Ambos autores (Hernndez y Nogueira) en este punto razonan como si el rae. operar en forma de silogismo: la libertad de empresa es un derecho fundamental; el rae. protege el artculo 19 N 21; por consiguiente, el rae. slo puede referirse a ambos incisos, por cuanto se asume que el inciso 2 tambin contiene de un derecho fundamental. Nos parece que desde la perspectiva de un sistema complejo de derechos fundamentales como el actual, la nueva tendencia jurisprudencial se aviene mejor con un modelo de interrelacin razonable entre los derechos. Hasta el giro hermenutico de la Corte Suprema, la jurisprudencia hizo del rae. una suerte de sper proteccin, reflejo de una lectura neoliberal del modelo econmico social que se ha impuesto en Chile.

5. La estructura de las normas constitucionales. Diferencias entre los incisos 1 y 2 del artculo 19 N 21 C.Pol. Slo el inciso 1 formula o protege un derecho fundamental, el derecho a la libertad econmica, mientras que el inciso 2 slo contempla las reglas formales a travs de las cuales se regular la actividad empresarial del Estado. Ahora bien, qu establece realmente el inciso 2 del artculo 19 N 21 de la Carta? Se ha argumentado que a partir de dicha norma se estructura el orden pblico econmico que rige en nuestro pas. Ahora bien, el que la Constitucin no posea un contenido fijo para las normas constitucionales de principio, lo que tambin se verifica en el estatuto del Estado empresario, forma parte de la garanta de libertad poltica que se identifica en la indeterminacin de estas normas. Es decir, su concrecin posterior por el legislador supone proteger la autodeterminacin normativa del pueblo soberano, en aquellas materias que no pueden quedar predeterminadas por la Constitucin. Lo anterior respalda la actual interpretacin que la Corte Suprema hace de la aplicacin de la Ley N 18.971: dado que el inciso 1 del artculo 19 N 21 C.Pol. protege un derecho fundamental, que reviste un inters particular en su ejercicio, ste se protege mediante una accin de tutela especial, que busca el restablecimiento del imperio del Derecho. En cambio, el inciso 2 establece las reglas formales a partir de las cuales se configura el estatuto del Estado empresario; aqu hay un inters pblico comprometido, lo que explica las caractersticas de la accin de amparo econmico. Ni el inciso 2 en comento ni el rae. protegen explcitamente un derecho fundamental, sino la garanta para el respeto de un estatuto de orden pblico; he ah su tutela especial y que se distingue de la accin de proteccin del artculo 20 de la Carta. V. Conclusiones 1. La constitucin econmica chilena no es neutra, sino que abraza un determinado modelo econmico. Con todo, la economa de mercado no puede ser comprendida en una nica versin, sino que es un sistema abierto, que admite diversas interpretaciones. 2. La libre iniciativa econmica, consagrada en el inciso 1 del artculo 19 N 21 C.Pol. es un derecho fundamental, que no tiene privilegios en el marco del complejo sistema de derechos fundamentales. 3. Los elementos de interpretacin propios del Derecho privado, si bien pueden ser tiles en Derecho constitucional, son insuficientes. La razn radica en que la apertura y estructura normativa de las normas constitucionales favorecen la existencia de un sistema interpretativo abierto y flexible. 4. Por lo mismo, la nueva interpretacin sobre el rae. que est realizando la Corte Suprema, junto con limitar los privilegios de tutela que se haban otorgado a la libre iniciativa econmica, restablece la importancia del recurso de proteccin en este derecho, como tambin las vas complementarias de defensa del sistema de mercado y la libre competencia. 5. Finalmente, la estructura normativa de los incisos 1 y 2 del artculo 19 N 21 .Pol. constituyen elementos de discernimiento que permiten respaldar el giro hermenutico que ha dado la Corte Suprema. As, donde existe un inters pbico, concretamente en la proteccin del estatuto del Estado empresario del inciso 2, parece razonable que se establezca una garanta jurisdiccional diferenciada, que se condiga con dicho inters; a su vez, all donde existe un inters particular, en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de emprendimiento, se proteja con una accin cautelar especial que busca el pronto restablecimiento del imperio del Derecho. NOTAS SOBRE INVALIDACIN Y LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO Prof. LUIS CORDERO VEGA Texto 8 1. Contexto general: la revisin de los actos administrativos antes y despus de la ley N 19.880 (Bases de los Procedimientos).

Es adecuado hablar de un procedimiento de revisin como un procedimiento cualificado por su finalidad: presupone un acto o disposicin previos y su objetivo especfico es, precisamente, decidir su mantenimiento, modificacin o privacin de efectos. Las potestades de revisin de oficio son unnimemente reconocidas en nuestro Derecho Administrativo (y en el comparado) desde la dcada del 60. stas constituyen parte del rgimen jurdico comn de los actos de la Administracin y entre ellas se encuentran la revocacin e invalidacin. Segn la Contralora General de la Repblica, en una sntesis de jurisprudencia al Senado en el ao 1993, seala que la revocacin es la facultad de la administracin de terminar un acto por razones de mrito (conveniencia de oportunidad segn exigencias de inters pblico). Por otra parte seala, la invalidacin consiste en terminar o extinguir un acto vigente por la propia Administracin, cuando concurre un vicio de nulidad al tiempo de su perfeccionamiento, figura reconocida sobre la base del deber de todo rgano estatal de ajustar su conducta al principio de juricidad (art. 6 inc. 1 Constitucin Poltica). [Tambin se recoge en los arts. 9 y 10 de la ley 18.575, si coinciden los argumentos de los administrados mediante un recurso de reposicin, el rgano podr invalidar sus propios actos]. La revocacin (art. 61) consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia Administracin mediante un acto de contrario imperio, en caso que aquel vulnere el inters pblico general o especfico de la autoridad emisora. Sin embargo, la Corte Suprema ha sealado que para el Derecho Administrativo sigue el criterio de acuerdo que todos los actos presentan caractersticas de inmutabilidad o de estabilidad y, por tanto, la revocacin en sede administrativa procede de forma excepcional. Lmites de la potestad invalidatoria (art. 61) a. b. c. Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente; Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos; Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto.

No porque la revocacin sea legtima en su origen o porque lo reconoce la ley, no implica que pueda dejarse sin efecto el acto cuando se le antoje a la Administracin, porque alterara seriamente la seguridad jurdica. La revocacin no se podr dar cuando el acto genera efectos favorables a los administrados considerando como tales aquellos que amplan el patrimonio jurdico del destinatario. La invalidacin implica un poder-deber de la Administracin que supone dejar sin efectos los actos administrativos cuyos vicios de legalidad no puedan subsanarse, a fin de restablecer el orden jurdico quebrantado. Ante un acto administrativo ilegtimo la autoridad de un Servicio se encuentra en el imperativo de adoptar las medidas necesarias para dejarlo sin efecto, restableciendo con ello el pleno imperio del derecho quebrantado y respetando, asimismo, el principio de legalidad. Se acredita que el procedimiento de revisin, revocacin e invalidacin, ha sido reconocido sistemtica y abrumadoramente tanto por la doctrina y la jurisprudencia administrativa (vinculante y obligatoria para la Administracin) an antes de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues estas competencias y sus lmites forman parte del rgimen jurdico comn de los actos administrativos. 2. La nulidad de derecho pblico.

Revisin de un acto administrativo: privilegio del cual est investida la Administracin que supone la potestad de volver sobre sus propios actos, a fin de verificar la oportunidad y conformidad con el ordenamiento jurdico, o bien con los intereses pblicos detrs de una decisin administrativa. No se limita slo a la revisin de oficio, sino que ha de considerarse tambin la potestad de revisin de los actos a instancia de los ciudadanos (va recurso administrativo) o a requerimiento de otra autoridad pblica.

Por la concepcin doctrinaria de la Constitucin del 80, asume que la nulidad de derecho pblico es de carcter constitucional (por regulacin y contenido, negando su aplicacin del derecho civil), de pleno derecho, insubsanable e imprescriptible. La violacin al principio de juricidad equivale a la entera ausencia de validez jurdica y por tal razn opera ab initio, sin admitirse validez probatoria; por otro lado supone que es insubsanable en la medida que el acto viciado no puede adquirir validez posterior (no puede ser mejorado, ni empeorado, ni ratificado ni convalidado); que sea imprescriptible es consecuencia de que al operar ipso iure, acta de manera perpetua e imprescriptible. La tesis de esta nulidad de derecho pblico fue construida sin tener y distinguir la entidad de los vicios que podan afectar a los actos de la Administracin, de manera tal que no fue desarrollada como parte de un instituto progresivo para afectar la validez de los actos.

Si bien durante bastante tiempo la jurisprudencia fue errtica al respecto, desde principio de 2000 la Corte Suprema ha mantenido una regularidad a travs de una serie de sentencias que en resumen afirman que: a. El texto constitucional no regula la nulidad de pleno derecho y por lo tanto requiere de pronunciamiento expreso por parte del juez; La nulidad no es la nica sancin que puede afectar al acto; No constituye un juicio de constitucionalidad sobre el acto; No procede contra cualquier vicio, slo operar en los establecidos en el inciso 1 del art. 7 (investidura, competencia y formas procedimentales y externas); Es prescriptible de conformidad a las reglas generales, pues la seguridad jurdica as lo exige.

Por esta razn, no existen razones constitucionales ni tericas para no aceptar la prescripcin en el Derecho Administrativo y sus instituciones y, cuando no existe norma expresa, debe estarse a las reglas generales sealadas en el Cdigo Civil, pues exige la aplicacin de una institucin de derecho general basada en la seguridad jurdica. 5. Los efectos: el respeto por las situaciones jurdicas consolidadas.

b. c. d.

e.

Es probable que un acto adolezca de un vicio, sin embargo es probable tambin que pese a ello no es razonable su anulacin dado que ponderando los supuestos en los cuales se construye se podra afectar la buena fe de terceros, del administrado afectado, pero tambin alterar los efectos que el acto administrativo puede haber ocasionado en el patrimonio del interesado. Esto explica la distincin entre presuncin de legalidad y de validez. Al momento de declarar la nulidad adems de la entidad del vicio el juez debe ponderar los efectos en relacin a terceros. Esa cuestin es particularmente relevante, ya que antes la doctrina y la jurisprudencia, y ahora la ley de procedimiento administrativo, reconocen como lmite al poder de revisin de legalidad de los actos los derechos adquiridos legtimamente por los ciudadanos. De esta forma, la invalidacin no se podr dar cuando el acto genera efectos favorables a los administrados considerando como tales aquellos que amplan el patrimonio jurdico del destinatario, otorgndole un derecho que antes no exista o, al menos, eliminando algn obstculo al ejercicio de un derecho preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de actuacin. Y por derecho, la situacin de poder concreta y consolidada, jurdicamente protegida, que se integra al patrimonio jurdico de su titular al que se encomienda su ejercicio y defensa. SENTENCIA CORTE SUPREMA AMPARO ECONMICO ROL 501-09 PRIMERO: Se ha ejercido por Sergio Luis Gonzlez Illanes la accin de amparo econmico prevista en la Ley N 18.971, en resguardo de su derecho a desarrollar una actividad econmica lcita garantizado en el artculo 19 N21 inciso 1 de la Constitucin, el que, segn seala, se vulner por el Decreto Alcaldicio N 1524 de 29 de agosto de 2008 dictado por el Alcalde de la Municipalidad de Santiago, mediante el cual se dispuso la clausura de un taller mecnico de su propiedad; e impetr, en lo conclusivo, que se dejara sin efecto dicha decisin administrativa y se ordenara a la autoridad municipal que se le conceda patente para amparar el funcionamiento de ese local; SEGUNDO: Que en funcin de las consideraciones que ms adelante se desarrollarn, resulta conveniente transcribir artculo 19 N21, que asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn, sin perjuicio de las excepciones que por motivos calificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado TERCERO: Que la cuestin debatida ofrece una oportunidad propicia para reexaminar el tema concerniente al sentido y alcance que corresponde reconocerle al instituto jurisdiccional previsto en la mencionada ley. Si constituye, como en general se sostiene, un instrumento idneo para conocer por su intermedio de las denuncias por infracciones a la garanta contemplada en ambos incisos del aludido artculo 19 N21; o si, por el contrario, segn tambin se ha propugnado, su uso queda constreido como medio destinado a entender de las vulneraciones a la garanta de la libertad econmica provenientes de la actividad empresarial del Estado a que se refiere el inciso 2 de ese precepto; CUARTO: Que la Ley N 18.971 consta de un artculo nico, en que se establece: Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19 n21 de la Constitucin El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados. La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Con respecto a la teora de la responsabilidad patrimonial de la administracin, en tanto la Corte Suprema desde 2002 seal que: a. b. c. La constitucin no regula un sistema especfico de responsabilidad patrimonial; La determinacin del sistema de responsabilidad es competencia del legislador; La accin de responsabilidad patrimonial es prescriptible, ante la ausencia de normas especiales.

Ambas instituciones estuvieron marcadas por un criterio idntico: acciones constitucionales; insubsanables e imprescriptibles, a las cuales la jurisprudencia sistemticamente les ha restado calidad de tales en la medida que para su aplicacin es necesario apreciar las intervenciones administrativas en la complejidad que en cada caso exigen los actos administrativos, teniendo como criterio bsico la seguridad jurdica que proveen las intervenciones pblicas. 3. La importancia entre la presuncin de legalidad y la de validez.

Los actos administrativos tienen una presuncin de legalidad, por el hecho de provenir de autoridad pblica que ejerce poder pblico de conformidad a las exigencias impuestas por la CPR (arts. 6 y 7), de manera que parcialmente actualiza la soberana (art. 5.2). El art. 3 de la LBPA otorga dicha presuncin al acto (con la de imperio). La presuncin de legalidad tiene efectos iuris tantum, no definitivos o iuris de iure, puesto que opera hasta que los interesados la destruyan, admitiendo por lo tanto prueba en contrario en todo tipo de procedimiento en lo que se discuta su validez. Legalidad y validez son conceptos distintos, como distintos son la ilegalidad y la invalidez. Aunque la invalidez es consecuencia de la ilegalidad, no slo son distintas sino que tienen alguna autonoma. o o Ilegalidad Simple confrontacin del acto con el ordenamiento jurdico Invalidez Consecuencia que el mismo ordenamiento prev teniendo en cuenta muchos factores, intereses y valores jurdicos y no siempre anuda a alguna ilegalidad.

Esto explica el principio de conservacin, es decir, se puede afectar la presuncin de legalidad, pero no as la de validez, lo que explica los requisitos de la ley para abordar los efectos anulatorios del acto. La LBPA exige que el vicio sea trascendente (esencial y perjudicial), as como permite la subsanacin administrativa de los vicios del acto. 4. La cuestin de la prescripcin de la accin de nulidad.

Se sostiene que la nulidad de derecho pblico es imprescriptible, basndose en la manera en que se comprende dicha institucin al proceder de pleno derecho, en la medida que se afirma vendra a configurar una virtual inexistencia y por la otra pues se basara en el principio de la supremaca constitucional, que impedira la convalidacin del acto en el tiempo. Esto fue abandonado por la Corte Suprema, ya que declar que no existe razn para no aplicar las reglas del Cdigo Civil a esta accin en tanto lo que busca la prescripcin es consolidar y dar certeza jurdica, sobre todo en cuestiones en las cuales se encuentran envueltos actos administrativos. Existe un error de perspectiva, segn la doctrina, en tratar de distinguir algunas instituciones entre lo pblico y lo privado. La propiedad, los contratos, la responsabilidad, la figura de los derechos subjetivos, las servidumbres, la prescripcin, etc., no son figuras exclusivas del derecho privado o del pblico. Son, sencillamente, figuras jurdicas; y stas tienen una sola lgica e identidad de unidad.

Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de diez das para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado?; QUINTO: Discutir el alcance que cabe asignar a lo preceptuado en la norma recin trascrita, la cual, si bien denota claridad en su tenor literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerla. SEXTO: Que en pos de una conclusin correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de acudirse a otros principios de interpretacin ms all del elemento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas que contempla el Cdigo Civil, como el lgico-histrico y el elemento sistemtico. SPTIMO: Que el enfoque histrico de la norma en estudio hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la Repblica a la Junta de Gobierno que Regula la Actividad y Participacin Productiva del Estado y sus Organismos. En el Mensaje se enunciaban como postulados esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad econmica y la excepcionalidad de la intervencin en ella por parte del Estado empresario, consignndose en semejante contexto tres clases de normas: unas, de carcter general, aplicables a toda legislacin relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a ste le quepa participacin; otras, en que se fija el mbito dentro del cual el Estado desarrollar actividades de ese tipo; y una, en particular, donde se establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad econmica; OCTAVO: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el recurso jurisdiccional al que alude se propende a amparar la garanta constitucional de la libertad econmica frente al Estado empresario, cuando ste, transgrediendo un principio (subsidiariedad) de la esencia del Orden Pblico Econmico, interviene en el campo econmico no acatando las limitaciones contempladas, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorizacin de una ley de qurum calificado o sin sujetarse a la legislacin comn aplicable en dicho mbito a los particulares; NOVENO: Los seis artculos de que se compona el proyecto en comento, slo dos de ellos se concretaron en leyes. Artculo 5 = Ley N 18.965: establece la obligacin del Estado en orden a vender en el plazo de un ao los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorizacin legal respectiva. Artculo 6 = Ley N 18.971 DCIMO: El legislador de la Ley N 18.971 instituy un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad econmica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado; determinacin que, de seguro, obedeci al convencimiento de que el recurso de proteccin (artculo 20, Constitucin) careca de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garanta; UNDCIMO: Que a la misma conclusin se arriba interpretando sistemticamente la Ley N 18.971 y el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Crea as la Ley N 18.971 una accin popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad econmica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares en su inters personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de Orden Pblico Econmico consagradas en el tantas veces mencionado artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin. La generacin de un instrumento jurdico especfico en defensa de esta garanta, sin duda, se hizo patente para el legislador frente a la insuficiente eficacia del recurso de DUODCIMO: Existen fundadas razones que conducen a descartar el amparo econmico como instrumento idneo para dispensar proteccin al derecho a desarrollar una actividad econmica lcita. -Imposibilidad de estimar como criterio racional que una persona directamente afectada por la vulneracin de dicha garanta disponga de treinta das para

deducir el recurso de proteccin, en tanto que un tercero sin inters actual alguno en la materia, cuente para ello con un plazo de seis meses. -No se entreg al rgano jurisdiccional la facultad de adoptar providencias cautelares prontas e inmediatas para brindar resguardo al afectado, como s se establecen en el artculo 20 de la Constitucin Poltica tratndose del recurso de proteccin. -Cabe tener presente que el proyecto que dio origen a la Ley N 18.971, en el inciso 5 de su artculo 6 dispona: La Corte adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho e impedir que se consumen o mantengan las infracciones denunciadas. Esta parte del proyecto, de clara finalidad cautelar, no se incorpor en definitiva al texto de dicha ley, que recogi sustancialmente el contenido del Artculo 6 de dicha iniciativa. De esta manera la Ley N 18.971 nicamente permite al rgano jurisdiccional encargado de conocer las denuncias a que ella se refiere declarar en su fallo -si existe mrito para ello- la existencia de la infraccin a la norma constitucional; DCIMO TERCERO: Convencimiento en orden a la no idoneidad del recurso de amparo econmico para salvaguardar la garanta fundamental del 19 N 21 inciso 1. La circunstancia que la persona afectada en el legtimo ejercicio del mencionado derecho pueda plantear semejante accin al permitrselo el inciso 1 del artculo 20 de la Constitucin Poltica en su parte final, a lo que cabe sumar que frente a una denuncia presentada en el sentido sealado, el tribunal respectivo no podra excusarse de darle tramitacin sin incurrir en vulneracin a lo preceptuado en el artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no significa que, en definitiva, mediante dicha va procesal especfica la persona afectada quede en condiciones de ver satisfecha su pretensin de cautela de la garanta en comento; amparo que s puede proporcionarle de manera pronta, gil y eficaz la accin o recurso de proteccin. DCIMO CUARTO: Que el recurso de amparo econmico deducido en autos no puede prosperar. Y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N 18.971 de 1990, se revoca la sentencia consultada en cuanto por su resuelvo b) acogi parcialmente el recurso de amparo econmico formulado por don Sergio Luis Gonzlez Illanes y, en su lugar, se declara que dicho recurso queda rechazado. El Ministro seor Brito no comparte los motivos octavo y siguientes, y que para integrar la mayora tuvo nicamente en cuenta las consideraciones que siguen. 1. No es posible dar a la Ley N 18.971 un alcance restrictivo, entender que slo dice relacin con la cautela del principio de subsidiaridad en materia econmica porque su texto carece de expresiones en tal sentido; y porque si bien es cierto que este cuerpo legal deriva del Proyecto de Ley que Regula la Actividad y Participacin Productiva del Estado y sus Organismos, y que entre las motivaciones de ste ha de reconocerse la de evitar la proliferacin de empresas de propiedad estatal, no lo es menos que no lleg a dictarse un cuerpo sistemtico de normas jurdicas del que pudiere concluirse tal alcance sino nicamente la que nos ocupa y que se aprecia completamente desvinculada del contexto de la legislacin, y de muy difcil comprensin. Tal resultado del proyecto lleva a restar valor a dicha motivacin. 2. La pretensin de que se trata es de ndole cautelar y no declarativa puesto que ningn sentido podra tener obtener un fallo que se limite a poner de manifiesto la infraccin a la garanta constitucional, atendido que el artculo 20 de la Constitucin con anterioridad a la vigencia de dicha ley hizo procedente el recurso de proteccin respecto de la libertad para el ejercicio de actividades econmicas no es posible sino representarse las alternativas de que este derecho dispone de dos acciones que cumplen la misma funcin mediante procedimientos distintos; y un segundo entendimiento en orden a que estas acciones se refieren a objetos diversos, tal como lo hace la mayora pero circunscribindola al criterio de subsidiaridad. No se advierten razones jurdicas que justifiquen la primera, y si hubiere que aceptar la duplicidad ello sera consecuencia de una inobservancia legislativa. Por el contrario, a resultas de haberse previsto para el caso del recurso de amparo econmico que para ejercer esta accin no se requiere inters jurdico actual, de haberse consignado en la misma ley el amplio plazo de seis meses para dar inicio al procedimiento, y de estatuirse el trmite de consulta de la sentencia definitiva cuando no fuere apelada, ha de concluirse que el legislador de la poca tuvo en consideracin un objeto distinto al que confera especial relevancia, porque si se tratase del mismo no hay razn para la duplicidad. Las formas del nuevo procedimiento que se han puesto de manifiesto

inequvocamente obedecen a la intencin de alcanzar para este objeto distinto una cautela ms eficiente. 3. El previniente entiende que ambas acciones cautelan el derecho a la libertad econmica, y que se diferencian porque mientras la de proteccin es procedente respecto de alguna persona determinada, la de amparo econmico ha de emplearse en relacin con infracciones al referido derecho por causa de actos que la lesionen del mismo modo, esto es en alguno de sus mltiples aspectos, pero que adems significan una vulneracin a las definiciones bsicas del sistema econmico. Atendidas estas y la incuestionable necesidad de disponer de medios de cautela eficientes, es que el legislador previno esta accin dotada de las ya referidas caractersticas procedimentales, incluso de la revisin no obstante la inexistencia de agravio. 4. Que en el obrar de la recurrida no se aprecia ninguna afectacin de esta clase, motivo por el cual el previniente estuvo por revocar la sentencia y negar lugar al recurso de amparo econmico de estos antecedentes. Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Araneda, quien estuvo por aprobar el referido fallo. Primero: Que el artculo nico de la Ley N18.971, bajo el ttulo de: Establece recurso especial que indica, ha creado el comnmente denominado recurso de amparo econmico. Segundo: Que el inciso primero de dicho precepto prescribe: Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile; su inciso segundo dispone que el actor no necesita tener inters en los hechos denunciados y, el tercero, fija el plazo en que se debe interponer - seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin-. Los dos incisos finales se refieren, el primero, al recurso de apelacin, y el ltimo, a la responsabilidad por los perjuicios causados. Tercero: Que, como se advierte de lo ya sealado, el recurso o accin de que se trata tiene por finalidad que un tribunal de justicia compruebe la existencia de la infraccin denunciada a la garanta constitucionaldel nmero 21 del artculo 19 de la Carta Fundamental, precepto que, presenta dos aspectos. El primero, consistente en el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen y el segundo, que el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, slo si una ley de qurum calificado lo autoriza, y tales actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares; Cuarto: Que es evidente que el legislador, al establecer el amparo econmico en el artculo nico de la ley N 18.971, no hizo distingo alguno en cuanto al mbito de su aplicacin. Esta garanta constitucional -a la que se le ha llamado de libre iniciativa o de libertad de empresa- es de contenido vasto (comprende la libre iniciativa y la prosecucin indefinida de cualquier actividad econmica). Quinto: No debe obviarse que la doctrina constitucional tambin se encuentra conteste al respecto. Sobre esta garanta -cuya proteccin se ampara por un recurso como el de la especie- se ha dicho que si la Constitucin asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad econmica lcita, con el nico requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad (...) la obligacin de no atentar en contra de la garanta no slo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino tambin a otros particulares que actan en el mbito de la economa nacional. Sexto: Que esta Corte, reiteradamente ha concluido que la accin de proteccin econmica es plenamente procedente tratndose de ambos incisos del numeral veintiuno de la Constitucin. Sptimo: Que, en el caso de autos, el medio impugnativo interpuesto busca proteger el menoscabo que ha sufrido el recurrente en el ejercicio de una actividad econmica, al cancelrsele -por parte de la Municipalidad de Santiago- la patente comercial para funcionar como taller artesanal mecnico. El menoscabo que pueda sufrir la garanta constitucional contenida en el artculo 19 N21 en el ejercicio de cualquier actividad econmica, no puede estar sujeta a limitacin alguna, por lo que no puede hacerse distingo sobre sus titulares. De esta manera, no se advierte razn por la cual fuese razonable utilizar, incluso, reglas de hermenutica legal para introducir una restriccin que el legislador no ha querido. En efecto, su intencin aparece dirigida a otorgar una proteccin ms bien general.

NUDGE INTRODUCCIN El comedor El caso de una amiga del autor, directora del servicio de comedor de un sistema escolar, que decidi hacer una serie de experimentos en los colegios, para ver si la forma en que se presenta la comida influye en las decisiones de los nios. Por ejemplo, se separaban los postres, se dejaba ms a la vista cierto alimento, etc. Con estas simples reorganizaciones se pudo disminuir o aumentar el consumo de alimentos en un 25%. La conclusin es que se puede influir sobre las personas mediante pequeos cambios de contexto, ya sea para mejor o peor. Frente a esto podran tomarse distintas opciones. (a) Ordenar las comidas para que se beneficie de mejor manera a los nios. Sin embargo, esto sera demasiado paternalista. (b) Ordenar aleatoriamente. En un principio, parecera neutral, pero provocara demasiadas diferencias en la alimentacin. (c) Ordenar de manera que se escojan los platos que tomaran los nios por si solos, lo que es difcil poner en prctica (Qu es lo que en verdad quieren los nios? (d) Ordenar de manera de maximizar las ventas de quienes den ms dinero (lo que buscara alguien corrupto) (e) maximizar beneficios. En definitiva, este caso muestra que la amiga del autor es el arquitecto de las decisiones, organiza el contexto en que estas se toman. Muchas de estas personas existen en la vida real, mdicos, quien disea una papeleta de votacin, quien disea un formulario, etc. Al igual como una arquitectura tradicional esta tarea no tiene un diseo neutral. Detalles que en un principio pareceran insignificantes pueden tener efecto en la conducta de las personas21. De esa manera aunque a veces no se puede hacer algo perfecto, se pueden tomar decisiones que lleven distintos beneficios. Se pueden dar nudges22. Paternalismo voluntario Relacionado con la primera opcin a tomar. En un principio pareceran dos conceptos desacreditados, adems de contradictorios. Son conceptos que los dogmticos se han apropiado. El aspecto libertario radica en la conviccin de que las personas deben ser libres para hacer lo que desean. El paternalismo libertario sera buscar que la gente sea libre para elegir. Se disean polticas que benefician la libertad. Se habla de facilitar a las personas para que sigan su propio camino. El aspecto paternalista radica en que es legtimo que los arquitectos de decisiones traten de influir en la conducta de la gente, de manera de hacer su vida mejor. Las instituciones, tanto privadas como pblicas, se esfuercen en orientar a que las personas decidan en direcciones que mejoren sus vidas. El paternalismo libertario no buscara una alta intromisin, pero aun as, dara empujones, buscara orientar las decisiones. Un nudge, es alterar la conducta sin prohibir opciones. Es barato, fcil de evitar; no es una orden. Estas formas de actuar se pueden ver tanto en el sector privado como en el sector pblico. Por qu pueden servir de ayuda los nudges Ms all de lo que digan los que estn en contra del paternalismo, las personas no siempre toman las mejores decisiones. Por ejemplo, las altas tasas de obesidad muestran que la gente no elige una dieta adecuada, o preferible a la que se podran obtener con nudges. Lo mismo ocurre con los hbitos del alcohol y el tabaco, no se puede decir que las personas promueven de mejor manera su bienestar. Lo que ocurre con las decisiones erradas humanas, es que son predecibles (siguen un patrn). Ocurre as con la falacia de la planificacin (demorarse ms de lo pensado en un proyecto). As tambin en el hecho de que existe una tendencia a la opcin por defecto.23 As, desde esto, es posible utilizar el poder de la inercia a favor de ciertos fines, dejando como opcin bsica una que otorgue mejores resultados. Esto sera un posible uso de un nudge (no llegando a producirse nin una obligacin ni prohibicin). Un supuesto falso y dos equivocaciones. Las personas que estn en contra del paternalismo y los Nudges, no entenderan que no es lo mismo poltica que una orden o mandato determinado. Es un escepticismo que se basa en un supuesto falso y dos equivocaciones.

El supuesto falso sera que las personas toman la mejor decisin para ellos, o al menos, una decisin mejor que otra persona en su lugar. Si se piensa en el caso de un jugador principiante de ajedrez que se enfrenta a un profesional, es esperable que pierda al ser sus decisiones malas, y no recibir sugerencia alguna. En muchos mbitos, los consumidores interaccionan en un mundo de profesionales que intentan vender. Empricamente, las mejores decisiones se toman en mbitos donde estos tienen experiencia, informacin, feedback, etc. Por otra parte, se toman decisiones menos buenas en aspectos donde estos elementos no existen, como por ejemplo opciones de inversin, o tratamientos mdicos. As cambios en la arquitectura de la decisin mejoraran la vida de la gente de acuerdo a sus propias preferencias. La primera equivocacin que cometen quienes estn en contra del paternalismo, es que es posible evitar influir en las decisiones que toma la gente. Hay situaciones en las que no es posible evitar orientar estas en una direccin, se quiera o no. En el ejemplo del comedor, las decisiones estn influenciadas por el diseo que se escoja, ms all de que esta influencia sea intencional o no. Lo mismo ocurre en el mbito del gobierno. Hay un temor que la burocracia atienda a objetivos privados. Pero, en el fondo, los gobiernos deben tener puntos de partida de algn tipo. Lo que se hace en el da a da afecta de alguna manera las decisiones tomadas. La segunda equivocacin es que el paternalismo siempre implica coercin. En el ejemplo del comedor, el orden establecido no implica ningn mandato ni coercin. Por esto este tipo de paternalismo que deja elegir libremente, debera ser aceptado por quienes valoran tanto esta libertad. Manteniendo esta, se pueden evitar riesgos de diseos ineptos o corruptos. Cmo funciona la arquitectura de decisiones. Una manera en que se produce una mejora en la vida de los dems, es con entornos amigables (como ocurre con los productos Apple). Una arquitectura de decisiones tiene que considerar algunos principios bsicos. Los que eligen son seres humanos, por lo que las cosas tienen que hacerse tan fciles cmo es posible. Utilizar recordatorios, y bajar costos de no actuar de la manera esperada. Una nueva va Buena parte de los aspectos importantes del paternalismo libertarios est en manos del Gobierno, lo que hace que se den estas recomendaciones. La gran ventaja de estas polticas es que cuestan poco o nada, por lo que no significan una carga a los contribuyentes. Estas a la vez serviran de base para salvar las diferencias partidistas (entender que se necesita al gobierno para organizar y distribuir, y aun as se tiene que respetar la libertad). El paternalismo libertario es una base para una poltica comn. Se reemplazan las exigencias por incentivos y nudges. Se cambia un gobierno grande por una mejor gobernanza. SESGOS Y ERRORES Se muestran dos mesas en distintas posiciones: a la vista parecen de tamaos distintos, pero al medirse se descubre que miden lo mismo. Esto se produce por un juicio que es sesgado y predecible. En relacin a esto, se vern algunos aspectos del pensamiento humano. Cmo pensamos: Dos sistemas. Hay que distinguir dos tipos de pensamiento: uno intuitivo ya automtico, y otro reflexivo y racional. El primero es instintivo, no lo asociamos generalmente con el pensar (por ejemplo sonrer al ver a un cachorro). El segundo sistema es ms premeditado y autoconsciente (por ejemplo, realizar clculos, o determinar qu estudiar). El sistema automtico se puede considerar como una reaccin visceral, y el segundo como un pensamiento consciente24. Es normal que los humanos utilicen su sistema automtico y no reflexivo (paralelo entre Spock y Homero Simpson). El objetivo de la obra es ver como el mundo sera ms fcil los Homero si las personas pudieran confiar en sistemas automticos, sin entrar en problemas. Reglas bsicas. Las personas tienen vidas complicadas, por lo que no pueden pasar el tiempo analizando todo. Utilizamos reglas bsicas, que son rpidas y tiles, pero tambin llevan a sesgos sistemticos. As, siclogos han entendido tres

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Por ejemplo en los urinales del bao de un aeropuerto de Amsterdam, hay un moscardn, que hace que la puntera de los hombres aumente. 22 Estimulos, incentivos, etc.
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Por ejemplo a la hora de utilizar un celular, es normal que se usen sus configuraciones de fbrica.

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Puede ser, que el pensamiento automtico se entrene, como lo hacen los deportistas. Lo mismo ocurre cuando se comienza a manejar.

heursticos o reglas bsicas, y los sesgos asociados a estos. Estos sesgos tendran su origen en la interaccin de los sistemas automtico y reflexivo. Anclaje. Se usara para calcular cifras. Se comienza con una cifra conocida y se ajusta en direccin que se considere apropiada. Si se quiere saber la poblacin de una ciudad, se piensa en la de otra que se sepa a ciencia cierta, y se ajusta en relacin si es ms grande o pequea. Ac hay un sesgo porque los ajustes son insuficientes. El ancla puede o ser muy alta o muy baja. En el contexto de la obra, las anclas actan como nudges. Se puede influir en una cifra a escoger sugiriendo sutilmente un punto de partida para el proceso mental (Por ejemplo cuando se sugiere que una donacin sea de 100, 250, 1000 y otras y no de 20, 50, 100 y otras). Cuanto ms se pide, se suele obtener ms. Por eso algunos negociadores logran altas ganancias sugiriendo cifras astronmicas como primera oferta, para que despus el contrincante se sienta aliviado de pagar la mitad. Disponibilidad. Qu hay que hacer para evitar el tipo de peligros que se afrontan en la vida cotidiana? Esto se responde con este heurstico. Se evala la probabilidad de riesgo en relacin a la facilidad de pensar en un ejemplo similar. Por eso, actualmente un terremoto se considerar un riesgo ms grave que uno menos conocido. Se teme el crimen, pues hay se habla mucho de ste. Relacionado con esto est la visibilidad y accesibilidad. Se preocupar ms de un terremoto cuando este se vivi, que cuando se ley acerca de este. Por eso se inflan las estadsticas de causas de muertes comunes, y otras menos vividas tienen menos estimaciones (aunque sean ms frecuentes). Son casos en que el sistema automtico es muy consciente del riesgo, sin recurrir a aspectos estadsticos. Este heurstico explica conductas relacionadas con el riesgo, explicando decisiones sobre tomar precauciones. Despus de un terremoto aumenta la adquisicin de plizas de seguros por terremotos. Alguien que conoce a alguien que sufri una inundacin tiene mayores posibilidades de contratar un seguro contra estas. Estas valoraciones sesgadas influyen como nos preparamos para una crisis, las decisiones econmicas y polticas como se responde frente a estas. Se asignarn recursos que coincidan con los temores y no con la realidad de los riesgos. As, las decisiones mejoran si se ponen nudges que dirijan los juicios a las verdaderas probabilidades. Recordar algo que termin bien, o algo que termin mal. Representatividad Cuando se pide que se evale la pertenencia de A en la categora B, se piensa en la semejanza de A al estereotipo de B. Se piensa que un afroamericano de 2 metros tiene mejor probabilidad de ser basquetbolista que un judo de 1.50, porque la mayora de los jugadores profesionales son negros y altos, y no judos y bajos. Pasa esto con la aleatoriedad. Cuando se lanza una serie de monedas, se espera que estas den resultados relacionados con lo que se considera aleatoriedad. Pero esto no se tiene bien entendido, pues al verse ciertas pautas se les da un gran significado, ms all de que solo sean fruto de la casualidad. Si lanzamos tres veces una moneda, y las tres veces sale cara, pensaremos que hay algo con la moneda. Lo mismo ocurri en la segunda guerra mundial. Si se analiza un mapa de los bombardeos a Londres, pareciera ser que, a pesar de que estos caan de manera completamente al azar existiera un patrn definido. Por qu estas cosas no parecen aleatorias? Construimos nuestras pruebas informales despus de haber visto el resultado. Otro ejemplo de distorsin de la aleatoriedad, es la idea de las rachas en el baloncesto. Un jugador que tiene la mueca caliente no tiene mayores probabilidades de meter una canasta en el siguiente intento. Este mismo fenmeno ocurre en mbitos ms importantes. Es lo que ocurre con los clusters de cncer (altas cantidades de casos en lugares de terminados. Estos surgen por la aleatoriedad, aunque la gente y el gobierno intervienen equivocadamente, pensando a que hay otra razn. Optimismo y exceso de confianza. Existe un fenmeno universal de exceso de confianza, un efecto de creerse superior a la media. El 90% de los conductores piensan que estn por encima de la media conduciendo. Casi todos creen que su sentido del humor est sobre el promedio. Este optimismo ocurre en casos donde hay mucho en juego. 50% de los matrimonios termina en divorcio, pero casi todas las parejas creen que

estarn juntas hasta que la muerte los separe. Lo mismo ocurre cuando se emprende un nuevo negocio. Este optimismo no realista explica buena parte de los riesgos personales que se asumen, sobre todo en relacin a vida y salud. Los estudiantes menosprecian las posibilidades de tener cncer. Los adultos no consideran que tendrn un accidente de trnsito. Los fumadores consideran que no tendr cncer, etc. Es este optimismo el cual da xito a la lotera. Cuando se sobreestima la inmunidad personal, se dejan de tomar medidas preventivas raciionales. Podra venir bien un nudge, quiz recordarles algo malo, haga que dejen de ser tan optimistas. Ganancias y prdidas. Las personas odian las prdidas. Incluso, segn un experimento, perder algo dara una desgracia que es el doble de la alegra de ganar eso. Esto ocurre en el caso de las apuestas (el monto a ganar para que uno apueste ser generalmente el doble de lo a perder). La aversin a la prdida contribuye a la inercia, un deseo de conservar las posesiones. Nos resistimos a renunciar a lo que tenemos al no querer incurrir en prdidas y rechazamos negocios que habramos hecho en otro caso. Esta aversin opera como un nudge cognitivo que nos impulsa a no hacer cambios que incluso nos podran beneficiar mucho. El sesgo del Statu Quo Otra causa de la inercia. Es una tendencia general a aferrarse a situacin actual. Los alumnos tienden a sentarse en los mismos sitios, por ejemplo. Sin embargo puede presentarse en situaciones mucho ms importantes, causando gran cantidad de problemas. Por ejemplo, quienes suscriben un plan de pensiones, escogen una accin de activos y luego se olvidan del asunto. Este sesgo es muy fcil de explotar. Por ejemplo, la suscripcin gratis por un par de meses a una revista. Luego de vencida la gratuidad, no es raro que no se cancele la suscripcin, aun cuando la revista ni se lea. Una causa del sesgo del statu quo es la falta de atencin. Se toma una forma de actuar de whatever, o lo que sea. Esto pasa por ejemplo con los televidentes. Los ejecutivos de las cadenas preparan sus programaciones, porque quien empieza viendo un canal, tiende a seguir vindolo. Cuando un programa termina y empieza otro, gran cantidad de personas continan viendo el mismo canal. Lo mismo ocurre con las renovaciones automticas que requieren de llamadas para ser canceladas: la probabilidad de renovacin es ms alta cuando hay que hacer algo para seguir recibiendo el servicio. Esta eleccin irreflexiva, ms la aversin a la prdida implica que una opcin por defecto atrae una mayor cuota de mercado. Estas opciones actan como poderosos nudges. Adems, los consumidores tienden a pensar que los valores preseleccionados cuentan con el apoyo implcito de quien los establece. Por eso en el libro interesa tanto de establecer por defecto las mejores decisiones posibles. Enmarcado. La reaccin a dos frases con la misma informacin por parte del sistema automtico, puede ser muy diferente. Frente a una operacin se reaccionar distinto si se advierte que el 90% sobrevive, a que cuando se advierte que el 10% muere. Esto es el enmarcado. Esto tiene consecuencia en muchos mbitos. Por ejemplo con las tarjetas de crdito. Generalmente se cobra ms cuando se paga con tarjeta que cuando se paga en efectivo. Sin embargo la manera en que se presenta es que el pago con tarjeta es el por defecto, y el pago en efectivo recibe como beneficio un descuento. De esto se entiende que las decisiones dependen, en parte de la forma en que se enuncian los problemas. Esto tiene consecuencias para las polticas pblicas. Una poltica de ahorro de energa que enfatiza las prdidas de no seguirse las recomendaciones, ser un nudge ms fuerte que una que menciona lo que se ahorra con seguirlas. El mercado funciona porque se toman decisiones de forma pasiva. No se utiliza el sistema reflexivo para comprobar si enmarcada la pregunta de otra manera la respuesta sera distinta. No sabramos como interpretar la contradiccin Entonces Qu? En este captulo se ofreci un panorama de la falibilidad humana. Las personas que viven en la complejidad del mundo no pueden pensar mucho sobre las decisiones, as que adoptan reglas que a veces las desorientan. De esa manera, se les puede orientar mediante nudges. Sus decisiones, estn influidas de formas que son imprevisibles en el marco econmico estndar.

Un ejemplo final de esto seran las lneas horizontales en una curva peligrosa en una calle de Chicago. Al acercarse a la zona de riesgo, estas empiezan a acercarse, de manera que pareciera ser que se va ms rpido, lo que produce el instinto de reducir la velocidad. Es un ejemplo final de un nudge. CUNDO NECESITAMOS UN NUDGE? La arquitectura de las decisiones y sus efectos son inevitables, por lo que la respuesta obvia ms sucinta es lo que podemos denominar la regla de oro del paternalismo libertario: ofrecer los nudges que tengan ms probabilidades de ayudar y menos de perjudicar. Las personas necesitan nudges para tomar decisiones que son difciles e infrecuentes, por lo tanto, en el captulo presente se especifican los tipos de situaciones en que la probabilidad de que se tomen buenas decisiones es menor. Decisiones arduas: supongamos que usted determinar la decisin de un grupo de personas, qu necesita saber para disear el mejor entorno posible? a. Beneficios ahora, costos despus Bienes de inversin (como el ejercicio, pasarse el hilo dental y seguir una dieta): los costos de estos bienes son inmediatos, pero sus beneficios son diferidos. Bienes culpables (como el tabaco, el alcohol y los donuts de chocolate): el placer se experimenta ahora y las consecuencias, despus. Tanto los bienes de inversin como los bienes culpables son excelentes candidatos para los nudges. A la mayora de la gente (no anorxica) no le hace falta que la animen a comer otro brownie, pero le vendra bien algo de ayuda para hacer ms ejercicio. b. Grado de dificultad: necesitamos nudges cuando se trata de decisiones ms difciles, aunque el mercado nos ofrezca soluciones para todo. Es ms probable que uno se equivoque en escoger la hipoteca que nos conviene que al elegir una buena barra de pan. Frecuencia: incluso los problemas ms difciles se vuelven ms fciles con la prctica. Feedback: aunque no tengamos las oportunidades necesarias para aprender en la vida, es ms probable que se aprenda si se recibe un buen feedback inmediato y despus de cada intento. Saber lo que se quiere: la mayora de las personas sabe perfectamente qu les gusta, basndose en casos en que se ha tenido tiempo de probar alternativas y aprender sobre los propios gustos. Sin embargo, esto cambia cuando se debe escoger frente a algo desconocido (como cenar por primera vez en un restaurant de cocina extica en un pas que no se conoce)

Esas tendencias conductuales hacia la inaccin se vern reforzadas si la opcin por defecto conlleva una sugerencia implcita o explcita de que representa la accin normal o incluso la recomendada. Cree el autor que la eleccin requerida (se presenta cuando el arquitecto de las decisiones puede obligar a cada uno elegir su propia preferencia) opcin preferida de muchos defensores de la libertad a veces es el mejor camino. Pero considera dos cuestiones sobre ese enfoque: 1. A los seres humanos nos resulta como una molestia y preferimos que haya una buena opcin por defecto. Cuando la eleccin es complicada y difcil, disponer de una respuesta razonable es muy de agradecer. No est claro en absoluto que haya que forzar a la gente a elegir. La eleccin requerida suele ser ms adecuada para respuestas simples de s/no que para opciones ms complejas. En un restaurante la opcin por defecto es tomar el plato como el cocinero lo prepara normalmente, con la posibilidad de pedir que se aadan o supriman ciertos ingredientes.

2.

Esperar el error Ejemplo del automvil: avisa cuando queda poca gasolina, cuando no te pones el cinturn de seguridad o cuando se debe cambiar el aceite. Sin embargo, es sorprendente lo que se tarda en adoptar algunas innovaciones tolerantes con el error. Por ejemplo, el caso del tapn de gasolina. En cualquier coche sensato, ste est sujeto con una pieza de plstico, de manera que cuando lo quitas no lo puedas olvidar. Dejar el tapn de gasolina es un tipo de error predecible que los psiclogos denominan error de posterminacin. La idea es que cuando se ha terminado la tarea principal, tienden a olvidar cosas relacionadas con los pasos anteriores. Otros ejemplos seran dejar la tarjeta de crdito en el cajero automtico despus de guardar el dinero o el original en la fotocopiadora despus de coger la copia. Proporcionar feedback La mejor forma de ayudar a los humanos a mejorar su rendimiento es proporcionarles feedback. Los sistemas bien diseados indican a las personas cundo lo estn haciendo y cundo cometen errores. Como por ejemplo, las cmaras digitales suelen proporcionar ms feedback a sus usuarios que las analgicas. Despus de cada disparo, el fotgrafo puede ver una versin de la imagen que acaba de captar. As se eliminan muchos errores. Comprender las correspondencias: de la eleccin al bienestar Algunas tareas son fciles (como elegir el sabor de un helado), mientras que otras son ms complejas (como escoger un tratamiento mdico). Llamaremos correspondencia a esta relacin entre la eleccin y el bienestar. La comparacin entre los dos casos con pros y contras ilustra el concepto de correspondencia. Un buen sistema de arquitectura de las decisiones ayuda a las personas en mejorar su capacidad para establecer esa correspondencia y por tanto seleccionar las opciones que les resulten ms beneficiosas. Estructurar las decisiones complejas Las personas adoptan distintas estrategias para tomar decisiones segn la variedad y la complejidad de las opciones disponibles. Cuando nos hallamos ante un pequeo nmero de alternativas que conocemos bien, tendemos a examinar todas las caractersticas de todas las opciones y despus las sopesamos. Pero cuando las opciones son numerosas, tenemos que utilizar otras estrategias, y stas nos pueden causar problemas. La investigacin de las ciencias sociales revela que cuando las opciones son ms numerosas o varan en ms dimensiones, se tiende a adoptar estrategias simplificadoras, lo que tiene implicaciones para la arquitectura de las decisiones. A medida que las alternativas se hacen ms numerosas y complejas, los arquitectos de las decisiones tienen que tomar ms cosas en consideracin y ms trabajo que hacer, y tambin es mucho ms probable que influyan en las decisiones (para bien o para mal). Incentivos Si el precio de un producto sube, normalmente se tiende a producirlo ms y a consumirlo menos. As que los arquitectos de las decisiones deben pensar incentivos cuando disean un sistema. Los arquitectos sensatos darn los incentivos adecuados a las personas adecuadas. Para comenzar a reflexionar sobre los incentivos es hacer cuatro preguntas sobre una arquitectura determinada: quin utiliza? Quin elige? Quin paga? Quin se beneficia? Los mercados libres con frecuencia resuelven todos los problemas clave dando un incentivo para hacer buenos productos y venderlos al precio justo.

c. d.

e.

Mercados: un veredicto no unnime Lo que se ha visto hasta ahora sugiere que las personas quiz necesiten un buen nudge especialmente para las decisiones que tienen efectos diferidos; para los que son difciles, infrecuentes y ofrecen un feedback insuficiente, y para aquellas cuya relacin entre la eleccin y la experiencia es ambigua. Para proteger a los consumidores irracionales tiene que haber competencia. A veces esa competencia no existe. LA ARQUITECTURA DE LAS DECISIONES Un ejemplo de mala arquitectura porque violan un principio psicolgico elemental que tiene un sonoro nombre: compatibilidad estmulo-respuesta. La idea es que conviene que la seal se recibe (el estmulo) sea coherente con la accin deseada. Cuando hay inconsistencias, las personas se equivocan y su rendimiento se resiente. Se considera (en el texto) el efecto de una gran seal octogonal roja que dijera ADELANTE. Enuncia tambin el caso de las moscas en los urinarios del aeropuerto de msterdam, contado en la introduccin del texto. Opciones por defecto: por el camino de la menor resistencia Muchas personas toman las decisiones del mnimo esfuerzo, como lo dicho por la inercia, el sesgo del statu quo y el heurstico (s, lo que sea). Todas estas fuerzas implican que s, para una eleccin determinada, hay una opcin por defecto una opcin que prevalecer si quien decide no hacer nada por cambiarla cabe esperar que gran nmero de personas acaben por mantenerla, tanto si es buena para ellas como si no.

Muchos mercados (y sistemas de arquitectura de las decisiones) estn plagados de conflictos de incentivos. Quiz el ms notorio en EE.UU. sea el sistema de salud. El paciente recibe la atencin sanitaria que elige su mdico y que paga su compaa aseguradora, y todos, desde los fabricantes de equipos hasta las compaas farmacuticas y los abogados que llevan los casos de errores mdicos, se llevan su parte en el proceso. Ah deben ver los costos y beneficios todos los agentes de la economa. Sin embargo, es necesario recordar que estos agentes son humanos e incluso los ms insensatos reducen su demanda cuando se dan cuenta que los precios han subido. El problema es que lo hacen slo si se dan cuenta, si prestan atencin a estos fenmenos. Esta visibilidad puede manipularse y los buenos arquitectos pueden dirigir la atencin de la gente hacia los incentivos. Por ejemplo, si queremos proteger el medioambiente y aumentar la independencia energtica, podran utilizarse estrategias parecidas para hacer los costos ms visibles. Podemos suponer que el termostato de su casa estuviera programado para decirle el costo por hora de bajar la temperatura unos grados durante una ola de calor. Esto, probablemente, tendra ms efecto sobre su conducta que subir las tarifas elctricas con la menor publicidad posible, un cambio que slo experimentara a fines de mes, cuando llegase la factura. Unos termostatos que indicasen el costo podran tener un impacto mayor que los aumentos (modestos) de las tarifas destinados a reducir el consumo. LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO Domingo Valds Prieto 2. LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO 2.1 HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN NOMINAL DE MONOPOLIO Las definiciones nominales no buscan capturar la esencia o la precisa descripcin del objeto definido, sino ms bien analizar la semntica o la capacidad de expresin del trmino empleado para convocar lo definido. El estudio de una definicin nominal de monopolio es de utilidad cuando se aplica a voces que se encuentran rodas por multitud de usos contradictorios, abusivos o serviles de retricas de conveniencia. En el caso del trmino monopolio est cargado de siglos de repudio, pero tambin asociado a haber contribuido a relevantes desarrollos tecnolgicos que presuponan enormes unidades de produccin y grandes cantidades de capital. 2.1.1 ETIMOLOGIA DEL VOCABLO MONOPOLIO Proviene del griego monpolion = monos (uno) + poleum o polein (vendedor), luego deriba en el latn monopolium traducido al idioma castellano como monopolio. Dicha voz hispnica sufri una alteracin, dando origen a un nuevo trmino de reducido uso: monipodio, que significara convenio entre personas que se asocian y confabulan para fines mercantiles ilcitos. Sera una particular forma de monopolio, que hoy denominaramos colusin monoplica y en derecho penal conspiracin. 2.1.2 ANALISIS SINONMICO DEL VOCABLO MONOPOLIO El primer texto donde se emplea este trmino es en la poltica de Aristteles, donde tales de mileto previendo, gracias a sus conocimientos astronmicos, que al verano siguiente habra una abundante cosecha de olivos procedi a alquilar para s todos los molinos de aceite existentes en mileto y quios. Es de asumir que la explotacin del monopolio de subarriendo de molinos de aceite fue realizada por va de fijar un precio supra competitivo o monoplico. Este relato nos permite confrontar la etimologa de la voz monopolio (un solo vendedor) con el uso que realmente se le asign 2..1.3 UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN NOMINAL DE MONOPOLIO La idea de un solo vendedor debe ser sumida en un contexto histrico ms preciso que tiene que ver con la aparicin de una economa dineraria, donde adviene la compraventa como la convencin prototpica del comercio y el medio de circulacin de la riqueza por excelencia. Es tal la fuerza con la que irrumpe el contrato de compraventa, que la oz latina commercium (comercio, trfico o negocio) nace de de la integracin de partculas cum (con) y merx (derivado de mercor, comprar y vender).

Esta vinculacin entre contraventa y comercio perdura en los siglos y queda recogidas en las etimologas de san idisoro cuando ste afirma el nombre de comercio deriva de mercancas, denominacin que aplicamos a las cosas que se pueden vender, donde la designacin mercado es dada a la reunin de numerosas personas que suelen vender o comprar En la Espaa del siglo xvi se acua el verbo mercar como sinnimo de vender. En la poltica cabe notar que pareciera que se utilizaba el vocablo monopolio sobre la base de la intercambiabilidad del trmino vendedor por el de comerciante. De lo que se sucede que monopolio significa ms bien un solo comerciante, pues comprende no slo un nico vendedor, sino tambin un nico subarrendador. As creemos que esta sinonimia entre compraventa y comercio, debiera llevarnos a interpretar la definicin nominal de monopolio en el sentido de darle el alcance de un solo comerciante. Santo Toms de Aquino en el mismo sentido completa la definicin de monopolio de la venta (venta nica y singular) significando que el monopolio no se agota en la compraventa, sino que podra haberlos asociados a otras convenciones diversas. La expresin venta nica y singular no alude a que el monopolista deba efectuar una sola operacin de venta, sino ms bien al bien comercializado. Si la definicin nominal de monopolio se agotara en la literalidad de la etimologa (nico vendedor), habra que concluir que bastara cualquier empleo de cualquier forma contractual diversa de la compraventa para que no pudiramos calificar de monopolio una situacin que de propiedad lo es. Sobre eventuales reparos, la expresin comerciante la empleamos en un sentido econmico, ajeno a las calificaciones y exigencias del derecho mercantil. Para nosotros ser quien practica el comercio en sentido lato (actividades lucrativas). Por lo anterior algunos autores (economistas) prefieren componer la definicin nominal de monopolio con un solo oferente a fin de evitar las precisiones que hemos debido emprender. La crtica a esta solucin: - la voz oferta se muestra equvoca pues mientras en economa designa una curva, en derecho mercantil alude a un acto jurdico. - la frmula un solo comerciante es superior a la de un solo oferente, la primera capta el doble aspecto de la oferta y la demanda, de la enajenacin y la adquisicin o de la entrega y recepcin de bienes y servicios, lo que no acontece con la segunda. Conclusin: la definicin nominal de monopolio apropiada est asociada a la nocin de un solo comerciante. 2.2 DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO Las definiciones reales (opuestas a las nominales) dan cuenta de la naturaleza del objeto significado por la palabra. Hay dos clases: -definicin real descriptiva: explica el ser de una cosa por sus aspectos accidentales o fenomnicos. -definicin real esencial: es la definicin propiamente dicha, la que da a conocer la naturaleza del objeto definido acudiendo a su esencia. En la economa hay una multiplicidad de acepciones de la voz monopolio y por otra parte ha derivado en una suerte de comodn explicativo para todas aquellas prcticas de negocios que resultan incomprensibles para los economistas. 2.2.1 COMPETENCIA PERFECTA Modelo que ha sido diseado para explicar el funcionamiento de los precios en un escenario ptimo y paradigmtico. La competencia perfecta es el paradigma utilizado por la economa para la descripcin del funcionamiento de un mercado cuya caracterstica medular es el hecho de que ni oferentes ni demandantes pueden aisladamente influir en el precio, cantidad, calidad u otra variable de mercado de los bienes y servicios transados. Tanto oferentes como demandantes son pasivos respecto de las variables indicadas, las que resultan de la interaccin de la oferta y la demanda. sta da origen a un precio de equilibrio y a una cantidad de equilibrio, en torno a los cuales se mueve el mercado. En este escenario una empresa individual enfrenta una curva de demanda horizontal pudiendo vender y ofertar todas las unidades producidas que desee al precio de mercado, si la misma decide ofertar a un precio superior ser incapaz de

vender unidad alguna. Bajo estas premisas la empresa vende a un precio que es igual a su costo marginal, produciendo al ms bajo posible costo total promedio. Desde la perspectiva de los consumidores esta situacin es ptima toda vez que el costo total promedio al cual est produciendo la empresa incluye un razonable retorno sobre la inversin efectuada por sta y el precio coincide con el costo marginal de tal empresa. En este modelo presupuestos: existe la necesidad de la concurrencia de 5

Es el contrario del mercado perfecto, se caracteriza por la ausencia de pluralidad de oferentes o demandantes, por lo cual no hay atomicidad en la oferta o demanda. El completo conocimiento de las ofertas se torna irrelevante, pues solo existe la oferta del monopolista puro. Los demandantes no podrn adquirir ms que lo que el monopolista imponga en cantidad, precio y calidad, teniendo poder de mercado. La heterogeneidad de los bienes ofertados tendr lmites, pues si el monopolista puro se aleja demasiado del bien original podr hallarse en otro mercado donde ya no sea el monopolista. Respecto de la competencia pura, el monopolio puro tiene control sobre el precio, la cantidad, calidad u otra variable relevante respecto del bien, la demanda es inelstica como consecuencia de la ausencia de bienes sustitutos, unicidad o mnimo uso aplicacin de un bien. Respecto a la nocin de competencia perfecta, el monopolio puro se caracteriza por proteger el nicho monoplico, para ello disear estrategias que dificulten o impidan el acceso al mercado monopolizado como consecuencia evitar el desplazamiento de recursos productivos al mismo. De esto resulta que el monopolista puro destinar una parte de su renta monoplica a protegerse del ingreso de competidores al mercado relevante y as consolidar su posicin. Este gasto no beneficiar a la sociedad civil ni en el orden econmico (mayor disponibilidad de bienes y servicios) ni en el orden jurdico (salvaguarda de la libre competencia). 2.2.2.1 Concepto de monopolio puro Estructura de mercado en la cual existe un solo vendedor de una mercanca o servicio, definicin que se ha articulado sobre la nocin nominal de monopolio, las consecuencias de reemplazar la voz vendedor por la de por la de comerciante en un sentido lato son aplicables a la nocin de monopolio puro, lo que evita la acuacin de vocablos superfluos. Monopsonio, es un trmino que debera quedar sumido en el de monopolio. El monopsonista puro tiene poder monopsnico en la demanda de uno o ms bienes, anlogamente al poder monoplico que el monopolista puro exibe en la oferta de ciertos productos. La definicin amplia de monopolio (comprensiva del monopsonio) es ms coherente con la terminologa difundida por economistas como monopolio de la oferta, monopolio de la demanda y al monopolio bilateral. La definicin de monopolio puro afirma que el dominio de toda la oferta o de toda la demanda est en una sola voluntad (no indica nmero de personas) , dominio empleado en la acepcin de seoro, captura de una amplia gama de figuras jurdicas, legales o convencionales, que importan controlar la totalidad de la oferta o la demanda respecto de determinado producto. Los monopolios colectivos son diversos de los oligopolios, la estructura de mercado de esta ltima donde varias personas o empresas no actan como una sola voluntad sino que consientes de la interdependencia de sus decisiones relativas a las variables del mercado. La competencia mercantil tanto en su dimensin jurdica como econmica admite diversos grados. A mayor competencia mercantil, mayor semejanza al modelo de de competencia perfecta y menor semejanza con el paradigma de monopolio puro. Entre dichos extremos se sitan una pluralidad de modelos (variantes de la competencia monopolstica y del oligopolio) La economa busca clasificar los mercados en atencin a sus respectivas estructuras y predecir como las conductas diferirn segn el tipo de estructura que se trate, no obstante la visin moderna afirma que no se han hallado claras vinculaciones de naturaleza terica entre la estructura de una industria y el grado de prevalencia de precios competitivos. 2.2.2.2 Poder monoplico El monopolio puro consiste en una situacin de mercado en que un solo comerciante ejercita en exclusiva la oferta o la demanda de un producto respecto del cual hay ausencia de sustitutos aceptables, el titular de dicho monopolio puede -por regla general- determinar a voluntad precio, cantidad, calidad u otra variable de mercado, ese poder se denomina poder monoplico. No siempre el monopolista dispone de tal, por tanto se equivocan las definiciones de monopolio que buscan definirlo a partir del poder. Este el origen de la antigua clasificacin de monopolios en: -monopolios no lucrativos: monopolio puro carente de poder monoplico

-atomicidad del mercado -homogeneidad del producto -transparencia del mercado -libre entrada y salida del mercado -total movilidad de los factores productivos. 2.2.1.1 Mercado perfecto Estructura de mercad o que garantiza a cada oferente y demandante un completo conocimiento de todas las ofertas y demandas, permitiendo el libre acceso a cualquiera de ellas y total libertad respecto de los precios y cantidades por los cuales puede negociarse. Lo dicho es resultado de 3 condiciones copulativas: -todo oferente y demandante tiene un completo conocimiento de los precios y la oferta de stos. -todo demandante puede adquirir el bien de cualquier oferente sin sufrir discriminacin arbitraria por parte de ste. -ninguna restriccin es impuesta a los oferentes y demandantes respecto de los precios o las cantidades. Si las condiciones del mercado perfecto se renen y existe un bien perfectamente homogneo, este no puede ser transado a precios diversos al mismo tiempo. La oferta y la demanda deben resultar en un precio en el cual la cantidad ofertada y la demandada sean idnticas. 2.2.1.2 Competencia pura Existe en presencia de una demanda perfectamente elstica respecto del precio del producto del oferente. Ocurre toda vez que el oferente puede comerciar, al precio de mercado, tanta cantidad como desee, si decidiese subir el precio no comerciara. No existe control del precio, cantidad, calidad u otra variable por parte del oferente. Es una estructura de mercado en la cual existe una completa ausencia de los elementos que caracterizan al monopolio de la oferta y al monopolio de la demanda. Lo que corresponde a la demanda mximamente elstica ya que la cantidad demandada y el precio varan inversamente. Factores que inciden en la elasticidad de la demanda: - a mayor disponibilidad y calidad de bienes sustitutos, mayor elasticidad -a mayor cantidad de usos de un bien, mayor elasticidad en su demanda -a mayor indispensabilidad del bien, demanda tender a la inelasticidad -la elasticidad del precio tiende a ser mayor en el largo plazo que en el corto, por la disponibilidad de tiempo para que el consumidor se adapte al cambio. Sintesis: si la demanda es muy elstica, un incremento en los precios puede conducir a una reduccin total en las utilidades, antes que un incremento en las mismas. 2.2.1.3 Competencia perfecta Exige libertad para que cualquiera pueda mover ilimitadas cantidades de recursos productivos a cualquier mercado que le parezca atractivo y no existan obstculos artificiales al desplazamiento y empleo de los mismos. Su ausencia en caracterstica del monopolio. 2.2.2 MONOPOLIO PURO un grado significativo es considerada

-monopolio lucrativo: monopolio puro dotado de poder monoplico, el que bajo determinadas circunstancias ser apto para obtener rentas monoplicas. La regla general monoplico. es que el monopolio puro goce de poder

Esta transferencia debe objetarse jurdica y econmicamente: Jurdicamente: esta transferencia injusta, da lugar responsabilidades monoplicas, y eventualmente, civiles. a

Un monopolista puro se enfrenta no a un precio, sino que a toda una curva de demanda y por ello disfruta del poder econmico para buscar el mejor precio a cobrar. Si bien es cierto que el poder monoplico es un poder de naturaleza econmica, usualmente tambin se manifiesta en una forma jurdica. El monopolista no es completamente ciego e insensible a las preferencias de los consumidores, puesto que la observacin y consideracin de stas puede permitirle variaciones bastante lucrativas en el binomio preciocalidad. El ejercicio abusivo del poder monoplico se encuentra reprimido por las legislaciones antimonopolios. El poder monoplico depender en su eficacia del grado en que el monopolista pueda elevar los precios y ello depender a su vez de la elasticidad de la demanda de sus productos, la cual a su turno ser la funcin de la existencia de sucedneos de los bienes producidos, que se denominarn: -sucedneos de inmediatos: su aptitud sustitutiva es cercana, su diferenciacin con el bien original es cercana -sucedneos mediatos: diferenciacin con significativa, pero aun pueden ser sustitutos aceptables. el bien original

Econmicamente: esta transferencia de riqueza implica que recursos econmicos, se destinen a, por un lado, determinar las responsabilidades ya dichas, en sede judicial, y a aplicar las sanciones que correspondan; y por otro lado, a recuperar lo pagado en exceso al monopolista.

Por tanto, esta transferencia es indeseable econmicamente, por (a) los costos sancionatorios y reparatorios, y porque (b) se disipan en gastos para mantener el poder monoplico (lobistas, bloqueos, etc.). b. Los recursos productivos disponibles deben orientarse a los usos que resulten en los bienes y servicios ms demandados. La asignacin ptima se logra si productores, consumidores y comerciantes deciden sobre la base de precios que reflejen el costo de los bienes y los servicios.

As, el sistema de precios va a reflejar los costos y beneficios sociales, mientras no se restrinjan artificialmente (a) la aplicacin de los recursos productivos, (b) su disponibilidad y (c) la comercializacin de bienes y servicios; restricciones denominadas monopolsticas. La actividad del monopolista puro se traduce en una asignacin de recursos productivos y de bienes y servicios alejada del ptimo social, que se traduce a su vez en una prdida social (oferta < cantidad socialmente ptima). Los demandantes pagan un precio ms alto que en condiciones normales, lo que lleva a buscar sustitutos inadecuados. Adems, otro efecto del monopolio, es la mala asignacin de los recursos disponibles en la sociedad civil, consecuencia de que los precios no reflejen los costos reales precios falsos o injustos. Por ello, los demandantes buscan bienes ms baratos, aunque en realidad no lo sean, y la demanda se oriente hacia bienes que satisfacen en menor medida que los monopolizados; es decir, algunos demandantes adquirirn menos o ninguna unidad del bien monopolizado, lo que no hubieran hecho con precios competitivos. Esta desviacin es un desaprovechamiento de recursos escasos prdida social, en sentido econmico: el monopolista no recibe toda la prdida, sino solo una parte; lo que no se gana es prdida social neta o prdida de peso muerto (deadweight loss). Como el monopolista puede cobrar sobreprecio, puede que no elabore unidades al mnimo costo, pudiendo producir ms caro que una empresa competitiva, lo cual es ineficiente. Es decir, esta exaccin que grava a los demandantes, y genera una prdida por mala asignacin de recursos (y una eventual ineficiencia) es la fuente del repudio a las prcticas monoplicas y la operacin abusiva de monopolios lucrativos. Ello justifica que exista un derecho para defensa de la libre competencia. Debe considerarse que los efectos nocivos de los monopolios son mitigados en alguna medida porque: Existen algunas economas de escala, en que uno o pocos productores son ms eficientes que la existencia de varios de ellos, evitando la multiplicacin de costos fijos. Segn Schumpeter, el monopolio puede ser necesario para un buen nivel de investigacin y desarrollo. Por ejemplo, monopolios en derechos de autor; o en innovacin tecnolgica, de duracin temporal, hasta que los competidores asimilen las innovaciones.

Cuanto ms elstica sea la demanda y ms inmediatos los sucedneos, menor ser la eficacia del poder monoplico. Ordinariamente el ejercicio poder monoplico se encuentra afecto a importantes limitaciones o consideraciones que el monopolista ha de sopesar cuidadosamente, a fin de evitar la prdida o deterioro de la renta monoplica. En aquellos casos en que el poder monoplico es ejercido respecto de una demanda inelstica, ello puede facilitar al monopolista la extraccin de una renta monoplica. 2.2.2.3 Efectos econmicos del abuso del poder monoplico Desde un punto de vista econmico global hay una situacin de transferencia de riqueza va contratos desde los demandantes del bien monopolizado al monopolista oferente del mismo (reubicacin de la riqueza) la que amerita dos consideraciones. -quienes contratan con un monopolista puro sufren el gravamen de pagar sobreprecio el que da a lugar a una transferencia de riqueza desde el adquirente a favor del monopolista, la que debe ser objetada desde un punto de vista jurdico pues el asunto analizado es una transferencia injusta de riqueza y por tanto da lugar a responsabilidades monoplicas y eventualmente civiles; desde una ptica econmica tambin cabe el rechazo, pues esa transferencia acarrea que recursos econmicos de suyo escasos , se destinen a establecer tales responsabilidades en sede judicial y a aplicar las sanciones correspondientes y a recuperar lo pagado en exceso al monopolista 2.2.2.3. Efectos econmicos del abuso de poder monoplico. Se ha precisado por el anlisis econmico que existe una transferencia indebida de riqueza, a travs de contratos desde los demandantes del bien monopolizado al monopolista oferente del mismo reubicacin de la riqueza. Pero esta transferencia merece dos consideraciones:

a.

El que contrata con un monopolista sufre gravamen por pagar un sobreprecio, o precio monopolizado, mayor al que hubiera cobrado en un mercado competitivo.

c.

La aprensin respecto de la existencia de competidores con gran nivel de poder mercado, lo que puede traducirse en un poder privado capaz de oponerse a la autoridad, afectando la soberana nacional; esto no ha sido adecuadamente analizado.

Este sobreprecio resulta de que: El monopolista produce menos unidades que las que producira en un mercado competitivo; Por ello, cobra un mayor valor que el que cobrara en un mercado competitivo.

Y por tanto, hay una mayor transferencia de riqueza desde el adquirente del bien, en favor del monopolista, ambos vinculados va contrato; y varios contratos, hacen que el monopolio sea lucrativo para el monopolista.

Por un lado, el poder de mercado puede estar en un monopolista, que sea persona de derecho pblico, o regido por el derecho privado. El origen del primero puede estar en un monopolio natural, uno de privilegio, colusin monoplica, monopolizacin de un mercado, o eficiencia desplegada en el fragor de la libre competencia. Por ello, no siempre todo el poder de mercado est en manos privadas, ni tenga un origen contrario al derecho de libre competencia. Por otro lado, es que tal aprensin no se origina en lo monoplico de un competidor, sino en el tamao, incluso transnacional que pueden tener ciertas

empresas. Hay una mayor preocupacin por [los monopolios de] las grandes empresas, que debe satisfacerse con cabal cumplimiento del derecho. 2.2.3. Monopolio parcial Tanto la competencia perfecta, como el monopolio puro, son poco frecuentes en la realidad. Esto, porque sus supuestos son: (1) que el monopolista sea uno solo, en el sentido que posee el 100% de la oferta del bien en el mercado relevante respectivo, y (2) que no hay posibilidad de entrada de competidores a ese mercado. El monopolio puro tambin se conoce como total o absoluto. De ah que se hable de monopolio parcial. Cuando estos supuestos de mercado monoplico puro se relajan, estos casos se denominan monopolios parciales, fcticos o empresas dominantes. El autor dice que hablar de monopolios facticos, como sinnimos de los parciales no es correcto, pues aquellos no tienen origen legal, que no se caracterizan por controlar el 100% de la oferta. De aqu en ms, la expresin monopolio parcial se usar para hablar de las situaciones en que falta el primero de los supuestos antes dichos. El monopolio puro: un solo comerciante. Luego, todo monopolio parcial, por definicin tiene ms de un comerciante polipolio. Adems de no haber un nico comerciante, en sentido lato, el monopolio parcial ostenta un dominio que puede ejercerse sobre el mercado relevante respectivo poder de mercado. Puede haber ms de un comerciante con ese poder en el mismo mercado: duopolio. Distinguir entre monopolio colectivo y oligopolio; en el primero hay concierto entre comerciantes, que actan unificadamente; mientras que en el segundo no, sino que hay una competencia caracterizada por la interdependencia de competidores: como son pocos oferentes, les resulta ms rentable actuar independientemente, es decir, consideran la reaccin de la competencia antes de tomar decisiones sobre variables significativas en el mercado relevante; al ser tan pocos los comerciantes, cualquier decisin puede influir perceptiblemente en las de los competidores. De ello, se derivan las prcticas imitativas, o paralelismos. Si hubiera colusin entre los oligopolistas, estaramos frente a un monopolio colectivo. En los oligopolios, la competencia no va por los precios, sino por la publicidad, calidad, etc. competencia indirecta. Los oligopolios se clasifican en: Simtricos: los competidores son de tamao semejante, y como son pocos, ejercen cierto poder de mercado. Asimtricos: los competidores tienen tamao desigual; incluso uno o ms competidores pueden ostentar poder de mercado.

que sean estables los clientes, se puede saber la participacin en el mercado que tiene el monopolista parcial. Tambin se define el poder de mercado como la capacidad de una empresa (o empresas coordinadas) de desviar en su favor la rentabilidad que obtendran de los demandantes, si pagaran por el bien o servicio precios competitivos, o sea, precios tales que ingreso marginal es igual al costo marginal. Este sirve para determinar el poder de mercado: mientras mayor sea la diferencia entre precio cobrado y costo marginal, mayor poder de mercado tiene la empresa. Se cuantifica el poder de mercado, segn la siguiente frmula de Lerner Index:

Donde P=precio cobrado por la empresa, y MC=costo marginal, ambos en el nivel de produccin de rentabilidad mxima. El margen sobre el precio de competencia es directamente proporcional a la participacin de mercado e inversamente proporcional a la elasticidad de demanda de mercado y a la elasticidad de oferta de la competencia. El monopolista puede haber limitado su ejercicio de poder de mercado, para, por ejemplo, impedir el ingreso de nuevos competidores y evitar confrontacin con la autoridad pblica, para evitar, a su vez regulacin no deseada. El poder de mercado no ejercitado es solo potencial, y no genera daos en la parte no ejercitada; es decir, solo del poder realmente ejercitado, se observan consecuencias daosas. Para acreditar la existencia de poder de mercado, es necesario determinar el mercado relevante, que se determina en funcin del bien, del territorio y del tiempo. Adems, deben considerarse otros elementos, como la posibilidad de que ingresen otras empresas al mercado relevante, existencia de discriminaciones arbitrarias monoplicas, etc. Distinguir entre Poder De Mercado sobre la oferta, PDM sobre la demanda, y poder de control de precios: este, ocurre cuando la autoridad, sin ser actor de mercado como competidor, en el ejercicio de sus potestades, modifica la natural interaccin de oferta y demanda, alejando los precios y otras variables del nivel competitivo, y por tanto, del ptimo social. Pero ese poder no solo se acota a los precios; puede comprender otras variables. Si bien el control de precios puede compararse al abuso del poder sobre la oferta y/o demanda, ambos se diferencian en que el primero es exgeno al mercado; el precio es fijado o distorsionado por un no competidor, mientras que el segundo es endgeno, al ser establecido por un competidor. El poder de control de precios sirve de fundamento para establecer monopolios de privilegio por parte de las autoridades pblicas. En el mbito laboral (determinacin de salarios), el poder de mercado se llama poder de negociacin. El poder de mercado se predica de uno o ms competidores; pero si todos los actores de una industria se benefician por una barrera de entrada, se habla de grado de monopolio de esa industria; no siempre es el promedio del PDM de los actores de la industria. Origen del PDM. Puede estar en: Actos de la autoridad pblica, que beneficien a un competidor monopolista parcial. La propia participacin de mercado del competidor, que la ha logrado mediante su eficiencia competitiva (el tamao ptimo de una empresa requiere de cierto PDM, cuyo origen est en la naturaleza, zona geogrfica, talentos, etc.). Conductas individuales (monopolizaciones) o plurales (colusin) con otros competidores, para obtener o aumentar poder de mercado.

Por ello, que haya ms o menos competidores, no quiere decir que haya menos monopolio parcial, ni puede decirse que la participacin de mercado es decisiva, pues puede haber competidores con bajo poder de mercado, pero protegidos (con origen administrativo, para aislarlos). Caracteriza el monopolio parcial la pluralidad de comerciantes, en sentido lato. Este monopolio puede asumir varias estructuras de mercado (duopolio, duopsonio, oligopolio, oligopsonio, etc.). Poder monoplico: para el monopolio puro. Poder de mercado: para aquellos que no son monopolistas puros, y que actan en un mismo mercado con influencia significativa sobre el mismo.

Existe semejanza entre poder monoplico y poder de mercado, en el sentido de que hay situaciones similares en el monopolio puro con poder monoplico, y en los monopolios parciales con poder de mercado; de ah que se usen como expresiones sinnimas por algunos autores. Pero otros, sealan que el poder monoplico es un alto grado de poder de mercado Lipsey: influir significativamente en un mercado, influencia que alcanza una o ms caractersticas del mercado relevante respectivo (precio y cantidad, calidad, condiciones contractuales, publicidad, promociones, etc.). La definicin de poder de mercado de la jurisprudencia estadounidense se queda corta en ese sentido, pues solo se refiere a la influencia en los precios o evitar la competencia. Landes y Posner: poder de mercado es la capacidad de una empresa (o empresas actuando en conjunto) de elevar los precios por sobre los de la competencia sin perder transacciones con una velocidad tal que el alza de precios no sea rentable y deba deshacerse. Las transacciones son fundamentales en esta definicin, puesto que facilitan la formacin de clientela, y en la medida

2.2.4. Otras definiciones econmicas de Monopolio 2.2.4.1. Monopolios en cuanto opuestos a la competencia pura y a la competencia perfecta Se llama monopolio a la situacin que se aleja de una (demanda perfectamente elstica) y de otra (libertad de movimiento de factores productivos). 2.2.4.2. Monopolios o restricciones monopolsticas Toda prctica que se aleje del ptimo o norma competitiva se califica de monopolstica. Son de variada naturaleza y no siempre corresponde a monopolios puros o parciales. Las restricciones se clasifican en:

Restricciones sobre insumos o productos de determinado mercado relevante, afectando a los que ya operan en ese mercado Restricciones sobre quienes desean ingresar a un determinado mercado relevante barreras de entrada.

relevante, entonces, es la conducta antijurdica que causa el monopolio, y no el monopolio en s. En sntesis, el derecho de monopolios es un derecho de conductas, y no de personas; no se busca sancionar a una clase de personas solo por ostentar un monopolio, sino que por hechos especficos, mediante los cuales se busca obtener PDM, o ejercitar el ya obtenido. La legislacin protectora de la competencia debe referirse a una estructura monoplica, en el sentido que considere una amplia gama de casos, y sin que sean ilcito; necesita aludir al monopolio, sin distinguir sus diversas formas. No interesa si tiene PDM, es justo o injusto, lesivo o inocuo, etc. Solo se quiere describir una estructura de mercado tal, que no quede excluida ninguna forma de monopolio. Una definicin de monopolio estructural comprende toda forma de monopolio, natural y de privilegio, y los que resulten de la eficiencia competitiva, y de unificacin de competencia. La acepcin de monopolio estructural es ms bien neutra; no busca decir lo injusto del monopolio o de los hechos o actos del monopolista. Ejemplo en la definicin del art. 4 del DL 211: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice. Este artculo emplea la voz monopolio en sentido distinto al de la economa. Pero, en sentido estructural, no se agota en el artculo citado, sino que se extiende a toda la jurisprudencia emitida por el TDLC. Ac aparecen los casos excepcionales. De nuevo, lo prohibido no es el monopolio estructural en s mismo, sino que ciertas autoridades pblicas otorguen monopolios estructurales. Lo proscrito es una fuente del monopolio, y no ste en s mismo. En sntesis: monopolio estructural es la nocin mediante la cual se alude al monopolio y monopsonio puros, parciales, todas las formas de oligopolio y oligopsonio, y que tales estructuras constituyan ilcitos o no. Es decir, el monopolio estructural puede tener varias fuentes, unas permitidas (monopolio natural; de eficiencia), otras prohibidas (ilcito de monopolio). Comunicacin de la comisin relativa a la definicin de mercado de referencias a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia Introduccin I. El objetivo de la presente Comunicacin es orientar sobre la forma en que la Comisin aplica los conceptos de mercado de producto de referencia y mercado geogrfico de referencia, al aplicar la normativa comunitaria de referencia.

2.2.4.3. Monopolio derivado del producto Considerar algn grado de diferencia entre productos competidores. Problema: hay propiedades accidentales de esos bienes, por ejemplo, ubicacin geogrfica, que pueden hacer que dos bienes casi idnticos sean tratados diferentes, y por tanto, crear monopolios en mbitos inesperados. 2.2.5 Algunas conclusiones El autor estima que de todas las definiciones econmicas, solo interesan la de monopolio puro, y la de monopolio parcial. Las dems, son confusas y se descartan. El estudio econmico del monopolio se ha hecho sobre la base del monopolio puro, dotado de poder monoplico, y se ha extendido al monopolio parcial, cuando hay PDM. Es decir, poder monoplico y PDM son idnticos, y solo se diferencian en su grado de intensidad, en atencin a la influencia que estos puede ejercer sobre el mercado relevante. De las definiciones de monopolio puro y monopolio parcial, se puede extraer que su existencia estructural no implica per se una situacin daosa (que sea cobro de precio monopolizado, ineficiencia productiva o prdida social). Las ineficiencias solo proceden del ejercicio del poder monoplico y del PDM; si no se ejercita, no puede ser reprochado, y al revs, el monopolio que se vale de su PDM produce ineficiencias 2 clases de monopolio: inocuos (privados de PDM; por ejemplo, los que son muy regulado, o bien, no lo ejercitan. No presentan relevancia desde la ptica de la norma competitiva) y daosos (deben ser evitados).

2.3 Definiciones jurdicas de monopolio Dos grandes acepciones de monopolio, en la doctrina y jurisprudencia chilenas: Monopolio estructural (descriptivo) Ilcito de monopolio (como injusto o delito)

Estas acepciones corresponden a lo observado en el DL 211 de 1973, y aplicaciones. 2.3.1. Monopolio estructural La diferencia entre monopolio antijurdico, y uno que no lo es, deriva de ciertas conductas mediante las cuales se alcanza el monopolio. Es decir, debe distinguirse entre el ente (monopolio ostentado por una persona, en sentido de estructura de mercado) y su operacin (hechos o actos que el titular del monopolio realiza). La operacin se compone de varios actos y hechos, que pueden distinguirse entre antijurdicos y los que no lo son. Los primeros sern los reprochables, por el derecho de monopolios. Definicin de monopolio, acepcin estructural, por Opazo Brull: hay monopolio en toda situacin en la que un productor o grupo de ellos, estn en condiciones de influir sobre el precio de los bienes que venden. No se corresponde a las defunciones econmicas, y no habla del injusto monoplico. Solo es una definicin instrumental. Otra definicin de monopolio, acepcin estructural: El trmino monopolio tiene dos acepciones: (1) etimolgica: una sola empresa en un mercado; y (2) la que se refiere a un comportamiento de una empresa que controla el mercado, sin que sea la nica. Esta es la que importa, porque alude al comportamiento, con indiferencia a su antijuridicidad; pero difumina la distincin entre existencia de monopolio y su comportamiento. Recordar la definicin: Monopolio es cuando se puede influir en el precio desde el lado de la oferta o de la demanda, definicin que, adems, contempla la potencialidad de influir en los precios. Pero no debe entenderse el problema monoplico solo limitado a los precios, sino a cualquier conducta que afecte la oferta o la demanda en un mercado. Era necesario distinguir la existencia del monopolio, de su comportamiento, pues en s, el monopolio no est proscrito, sino por va excepcional. De hecho, las legislaciones suelen reprimir los hechos o actos mediante los cuales los monopolios vulneran la libre competencia. Es decir, un monopolio afecta la libre competencia en la medida que, en virtud de su PDM, realiza conductas que afectan la libre competencia actos anticompetitivos. Lo jurdicamente

La definicin de mercado permite determinar y definir los lmites de la competencia entre empresas, as como establecer el marco dentro del cual la Comisin aplica la poltica de competencia. La definicin de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensin geogrfica debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de stas o impedirles actuar con independencia de cualquier presin que resulta de una competencia efectiva. Desde esta perspectiva, la definicin permite, en particular, calcular cuotas de mercado. El concepto de mercado de referencia es diferente de otros conceptos de mercado utilizados frecuentemente en otros contextos. Por ejemplo, las empresas a menudo emplean el trmino mercado para referirse al rea en que venden sus productos o, en sentido amplio, a la industria o sector a que pertenecen. II. Definicin de mercado de referencia

Definicin de mercado de productos de referencia y de mercado geogrfico de referencia Los reglamentos ofrecen las definiciones siguientes: El mercado de producto se define como: El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea de ellos El mercado geogrfico de referencia se define como: El mercado geogrfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestacin de servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas y que puede distinguirse de otras zonas geogrficas prximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aqullas.

As pues, el mercado de referencia en el marco del cual se examina una cuestin de competencia se determina combinando el mercado de producto y el mercado geogrfico. Concepto de mercado de referencia y objeticos de la poltica comunitaria de competencia La nocin de mercado de referencia esta ntimamente relacionada con los objetivos que persigue la poltica de competencia de la Comunidad. En el marco de la poltica de competencia comunitaria, posicin dominante es la que permite a una empresa o grupo de empresas comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en ultimo trmino, de sus consumidores. Tal situacin se produce, por lo general, cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los dems factores analizados en la valoracin apunten en la misma direccin. Los criterios para definir el mercado de referencia se aplican generalmente en el anlisis de ciertos comportamientos en el mercado y de cambios estructurales en la oferta de productos. Sin embargo, esta metodologa puede llevar a resultados diferentes en funcin de la naturaleza de la cuestin de competencia examinada. Principios bsicos para la definicin de mercado Presiones desde el punto de vista de la competencia Las empresas se ven sometidas a tres funciones principales de presiones en los asuntos de competencia: sustituibilidad de la demanda, sustituibilidad de la oferta y competencia potencial. Desde una perspectiva econmica, para la definicin de mercado de referencia, la sustituibilidad de la demanda es el medio ms inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijacin de precios. Bsicamente, para definir un mercado se han de identificar las fuentes alternativas reales de suministro a las que pueden, recurrir los clientes de las empresas de que se trate, tanto por lo que se refiere a productos o servicios como a la situacin geogrfica de los suministradores. Sustituibilidad de la demanda El anlisis de la sustituibilidad de la demanda implica la determinacin de la serie de productos que el consumidor considera substitutivos. El ejercicio de definicin del mercado se centra en los precios con fines operativos y prcticos y ms concretamente en la sustitucin de la demanda provocada por pequeas variaciones permanentes en los precios relativos. Desde el punto de vista conceptual, este enfoque implica que, partiendo del tipo de producto que las empresas afectadas venden y de la zona en que lo venden, otros productos y zonas se incluirn o excluirn de la definicin del mercado segn que la competencia de estos otros productos y zonas afecte suficientemente a la estrategia de fijacin de precios de las partes a corto plazo o la restrinja. La cuestin que debe resolverse es la de su los clientes de las partes estaran dispuestos a pasa a productos sustitutivos fcilmente disponibles o a proveedores localizados en otro lugar en respuesta a un pequeo (5% a 10%) y permanente incremento hipottico de los precios relativos para los productos y zonas consideradas. Un ejemplo prctico de este examen de los precios lo tenemos cuando se aplica, por ejemplo, a una concentracin de embotelladores de refrescos. En tal caso, habra que decidir si refrescos de diferentes sabores pertenecen al mismo mercado. En la prctica, habra que determinar si los consumidores del sabor A se pasaran a otros sabores para hacer frente a un incremento permanente del precio del sabor A comprendido entre el 5% y el 10%. Si un nmero suficiente de consumidores estuvieses dispuestos a pararse, por ejemplo, al sabor B, en tal medida que el incremento de precios del sabor A no fuese rentable debido a la reduccin resultante de sus ventas, el mercado englobara como mnimo los sabores A y B. Sustituibilidad de la oferta La sustituibilidad de la oferta tambin puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda en trminos de eficacia y de respuesta inmediata. Esto requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequeas variaciones permanentes de los precios relativos. Estas situaciones se producen generalmente cuando las empresas comercializan una amplia gama de calidades o tipos de un mismo producto; aun cuando para

un consumidor o un grupo de consumidores finales determinados las distintas calidades no sean sustituibles, estas distintas calidades se agruparan en un mercado de producto siempre que la mayora de los proveedores puedan ofrecer y vender as diversas calidades inmediatamente y sin incrementos significativos de los costes. El sector del papel constituye un ejemplo prctico del anlisis de la sustituibilidad de la oferta para la definicin de un mercado de producto. El papel suele suministrarse en una serie de calidades diferentes, desde el papel de escribir corriente al papel de alta calidad para su utilizacin, por ejemplo, en la edicin de libros de arte. Desde el punto de vista de la demanda, las diferentes calidades de papel no pueden utilizarse para un uso especifico, esto es, un libro de arte o una publicacin de alta calidad no pueden editarse con papel de baja calidad, sin embargo, las fabricas de papel pueden producir diferentes calidades, y la produccin puede ajustarse a un coste insignificante a corto plazo. La sustituibilidad de la oferta no se tendr en cuenta para definir el mercado cuando implique la necesidad de ajustar de forma significativa los activos martiriales e inmateriales existente, las inversiones adicionales, las decisiones estratgicas o los plazos. Competencia potencial No se tiene en consideracin para la definicin de los mercados, puesto que las condiciones en que la competencia potencial representar realmente una presin dependen del anlisis de factores y circunstancias especficas relacionadas con las condiciones de acceso. III. Elementos de apreciacin utilizados para la definicin de los mercados de referencia

Procedimiento para definir el mercado de referencia Mercado de producto El proceso de definicin del mercado de referencia puede resumirse de la forma siguiente: basndose en la informacin inicialmente disponible o en la informacin comunicada por las empresas afectadas, la Comisin suele estar en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de referencia dentro de los cuales ha de evaluarse, por ejemplo, una concentracin o unas practicas restrictivas de la competencia. En general, y a todos los efectos prcticos, al examinar casos individuales, de lo que se trata generalmente es definir unos cuantos mercados de referencia alternativos. Por ejemplo, en relacin con el mercado de producto, de lo que se trata con frecuencia es de determinar si el producto A y el producto B pertenecen o no al mismo mercado de productos. A menudo ocurre que la inclusin del producto B basta para hacer desaparecer los problemas que se plantean desde el punto de vista de la competencia. Si, teniendo en cuenta las posibles definiciones alternativas del mercado, la operacin no plantea problemas en materia de competencia, la cuestin de la definicin del mercado se dejar en suspenso, reduciendo as la carga que representa para las empresas el suministro de informacin. Mercado geogrfico El enfoque adoptado por la Comisin para definir el mercado geogrfico puede resumirse como sigue: se obtiene una primera idea de las dimensiones del mercado geogrfico basndose en indicaciones generales relativas a la distribucin de las cuotas de mercado de las partes y de sus competidores, y en un anlisis preliminar de la fijacin y las diferencias de precios preliminar de la fijacin y las diferencias de precios a escala nacional y comunitaria o a nivel del EEE25. Han de estudiarse las razones que determinan una determinada configuracin de precios y de cuotas de mercado. Por consiguiente, la hiptesis de trabajo inicial se contrastara con un anlisis de las caractersticas de la demanda con el fin de determinar si empresas de distintas zonas constituyen realmente una fuente real de suministro alternativo para los consumidores. En resumen, la Comisin identificar los posibles obstculos que protegen a las empresas localizadas en una zona determinada contra la presin de empresas competitivas localizadas de empresas competitivas localizadas fuera de dicha zona, a fin de determinar con precisin el grado de interpenetracin de los mercados a escala nacional, europea o mundial. Integracin del mercado en la Comunidad

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Espacio Econmico Europeo

Las medidas adoptadas y aplicadas en el marco del programa del mercado interior para suprimir los obstculos al comercio y fomentar la integracin de los mercados de la Comunidad no pueden dejar de tenerse en cuenta a la hora de evaluar los efectos sobre la competencia de una concentracin o de una empresa en participacin de carcter estructural. Una situacin en que los mercados nacionales han estado artificialmente asilados entre s debido a la existencia de barreras legislativas que ahora han desaparecido, en general llevar a una valoracin prudente de los elementos de evaluacin del pasado relativos a los precios, cuotas de mercado o tendencia de los intercambios. El proceso y reunin de los elementos de prueba En los casos en que se considere necesaria una definicin precisa del mercado, la Comisin se pondr generalmente en contacto con los principales clientes y las principales empresas del sector para conocer sus puntos de vista acerca de los lmites del mercado de producto y del mercado geogrfico y obtener los elementos necesarios para llegar a una conclusin. La Comisin tambin podr ponerse en contacto con las asociaciones profesionales pertinentes y con las empresas que operen en mercados situados en una fase anterior de la cadena para definir, si resulta necesario, mercados de producto y mercados geogrficos distintos para los diferentes niveles de produccin o distribucin de los productos o servicios de que se trate. Tambin puede pedir informacin adicional a las empresas afectadas. Elementos de apreciacin utilizados para definir los mercados. La dimensin del producto En una primera etapa, un anlisis de las caractersticas de los productos y de sus utilizaciones previstas permite a la Comisin limitar el mbito de investigacin de los productos de situacin. La intercambiabilidad de funciones y la similitud de caractersticas pueden o no constituir en s criterios suficientes, ya que la reaccin de los consumidores a una variacin de los precios relativos tambin puede deberse a otros factores. Los tipos de elementos que la Comisin considera pertinentes para determinar si dos productos son constitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden clasificarse de la forma siguiente: Elementos de prueba de una situacin en un pasado reciente: en algunos casos, es posible analizar elementos relativos a sucesos o cambios bruscos ocurridos recientemente en el mercado de que ofrecen ejemplos reales de sustitucin entre dos productos y que normalmente son fundamentales para la definicin del mercado. Si se han producido variaciones de los precios relativos en el pasado, la reaccin en relacin con las cantidades demandadas ser determinante para probar la existencia de una sustituibilidad. La introduccin de nuevos productos en el pasado tambin puede ofrecer informacin til, en los casos en que sea posible analizar con precisin los productos cuyas ventas se han reducido como consecuencia de la introduccin de un nuevo producto. Opiniones de clientes y competidores: la Comisin a menudo se pone en contacto con los principales clientes y competidores de las empresas afectadas para obtener sus opciones acerca de los lmites del mercado de producto. Preferencias de los consumidores: en el caso de los bienes de consumo puede resultar difcil para la Comisin llegar a conocer directamente la opinin de los consumidores finales acerca de los productos sustitutivos. Los estudios de mercadotecnia que las empresas han encargado en el pasado y utilizan en sus decisiones sobre la fijacin pueden suministrar a la Comisin informacin til para delimitar el mercado de referencia. Deber analizarse con sumo detalle la metodologa seguida en los estudios de consumo realizados expresamente por las empresas afectadas o por sus competidores en el marco de una operacin de concentracin o de un procedimiento. Obstculos y costes relacionados con el desplazamiento de la demanda hacia productos sustitutivos: existen diversos obstculos y costes que pueden impedir que la Comisin considere que dos productos sustitutivos a primera vista pertenecen a un nico mercado de producto. No es posible proporcionar una lista exhaustiva de todos los posibles obstculos a la sustitucin y de sus costes inherentes. Estos obstculos o barreras pueden ser de muy distinto origen, y, en sus decisiones, la Comisin se ha visto confrontada con obstculos reglamentarios u otras formas de intervencin estatal, restricciones derivadas de mercados en la fase posterior de la cadena, necesidad de realizar inversiones de capitales especificas o reducciones de la produccin con el fin de pasar a utilizar insumos alternativos, entre otros. Diferentes categoras de clientes y discriminacin de precios: la dimensin de una mercado de producto puede reducirse si se considera un grupo diferenciado de consumidores, que puede constituir un mercado diferenciado y mas reducido

para el producto considerado cuando dicho grupo puede ser objeto de una discriminacin de precios. Esto ocurrir generalmente cuando se cumplan dos condiciones: a) que ser posible identificar claramente a qu grupo pertenece un cliente determinado en el momento de vendrsele los productos considerados, y b) que no sean realizables los intercambios entre consumidores o el arbitraje por parte de terceros. Elementos de apreciacin para definir el mercado. La dimensin geogrfica Elementos de prueba en el pasado de desvi de pedidos u otras zonas: en determinados casos, puede disponerse de pruebas relativas a las variaciones de precios entre las distintas zonas y a las reacciones consiguientes de los consumidores. Caractersticas bsicas de la demanda: la naturaleza de la demanda del producto considerado puede en si mismo determinar la extensin del mercado geogrfico. Opiniones de clientes y competidores: en su caso, la Comisin se pondr en contacto con los principales clientes y competidores de las partes a fin de conocer sus puntos de vista sobre los limites del mercado geogrfico, as como para obtener la mayor pate de la informacin que necesita para llegar a una conclusin sobre las dimensiones del mercado, cuando estas opciones estn suficientemente respaldadas por datos reales. Localizacin geogrfica de las compras: el examen de la localizacin geogrfica de las compras de los consumidores es de gran utilidad para determinar las dimensiones del mercado geogrfico. Normalmente se considerara que el mercado geogrfico tiene una dimensin comunitaria cuando los clientes compren a empresas localizadas en cualquier lugar de la Comunidad o del EEE en condiciones similares. Flujos comerciales y estructura de compra: cuando el nmero de clientes sea tan elevado que no sea posible obtener a travs de ellos una clara idea de la localizacin geogrfica de las compras, podr utilizarse informacin sobre flujos comerciales, siempre que se disponga de estadsticas comerciales suficientemente detalladas para los productos comerciales. Barreras y cotes asociados al desvi de pedidos hacia empresas localizadas en otras zonas: la ausencia de compras o flujos comerciales transfronterizos, por ejemplo, no significa necesariamente que el mercado tiene una dimensin puramente nacional. Ha de determinarse si existen barreras que aslen el mercado nacional antes de concluir que el mercado geogrfico de referencia en tal caso es nacional. Quiz el obstculo mas claro con que tropieza un cliente que pretende desviar sus pedidos a otras zonas sea el impacto de los costes de transporte y las restricciones de transporte de que resultan de la legislacin o de la naturaleza de los productos considerados. Los anteriores puntos describen los distintos factores que pueden ser pertinentes para definir los mercados. Ello no significa que en cada caso sea necesario tener en cuenta y valorar cada uno de ellos, a menudo, en la practica, los elementos de valoracin proporcionados por un subconjunto de estos factores ser suficiente para llegar a una conclusin, como muestra la anterior practica decisoria de la Comisin. IV. Calculo de las cuotas de mercado

La definicin del mercado de referencia a nivel de producto y en su dimensin geogrfica permite determinar los proveedores y los clientes/consumidores que actan en dicho mercado. Partiendo de la misma y sobre la base de las ventas de los productos considerados en la zona estudiada, puede calcularse el tamao total del mercado y las cuotas de mercado de cada proveedor. Si bien para calcular la cuota de mercado normalmente se parte de las ventas, existen tambin otros indicadores, segn los productos o el sector, que pueden aportar informacin til, tales como la capacidad, el nmero de licitaciones, las unidades de flota en la industria aeroespacial, o las reservas existentes cuando se trata de sectores como la minera. V. Consideraciones adicionales

Existen ciertas zonas en las que la aplicacin de los principios indicados anteriormente debe efectuarse con precaucin. As ocurre cuando se examinan los mercados primario y secundario, en particular, cuando debe analizarse el comportamiento de las empresas en un momento dado. Cuando la compatibilidad con el producto primario es importante, se puede llegar a una definicin restringida de mercado de productos secundarios, por ejemplo, de piezas de recambio. Si una situacin significativa es posible entre los productos secundarios o su las caractersticas de los productos primarios permiten una reaccin rpida y directa del consumidor ante lo aumentos de los precios

relativos de los productos secundarios, la definicin de mercado podr ser distinta. En algunos casos, la existencia de cadenas de sustitucin puede lleva a la definicin de un mercado de referencia en el que los productos o zonas que se encuentren en los limites del mercado no sean directamente sustituibles. Desde un punto de vista practico, el concepto de cadenas de sustitucin debe confirmarse con elementos de hecho, por ejemplo, la interdependencia en materia de precios en los extremos de las cadenas de sustitucin, para llegar, en un caso determinado, a una definicin mas amplia de mercado de referencia, los niveles de precios en los extremos de las cadenas deben ser tambin de a misma magnitud. RESUMEN HISTORIA DE LA LEY 20.361 (AO 2006) Antecedentes El ao 2002 se anunci la presentacin de un proyecto de ley para modificar el decreto ley 211 de 1973 en virtud de los cambios y avances experimentados en la legislacin comparada y en la ciencia econmica y jurdica relativa a la libre competencia. En aquella oportunidad los ejes principales del proyecto y de la discusin en el Congreso Nacional fueron una nueva tipificacin de las conductas que se consideraban ilcitas, la creacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en reemplazo de las extintas Comisiones Preventivas y Resolutiva, la modernizacin de los procedimientos que se desarrollan ante ese Tribunal y la supresin del carcter penal de las sanciones que se imponen a quienes infringen la legislacin antimonoplica. La aprobacin y posterior promulgacin de tal proyecto origin la actual ley 19911 el ao 2003, tiempo desde el cual ha funcionado tal institucionalidad de forma muy satisfactoria, validado as por la comunidad en general a raz de la valiosa jurisprudencia que ha emanado del Tribunal. No obstante, es la prctica la que determina qu disposiciones han sido ms eficaces para resguardar los bienes jurdicos protegidos y cules han devenido en trabas u obstculos que, de perpetuarse en el tiempo, pueden afectar las cualidades que hoy en da se perciben en nuestro sistema de defensa de la libre competencia. Es por aquello que se ha estimado necesario introducir las mejoras que se prevn necesarias para fortalecer el aludido sistema mediante el presente proyecto de ley. Aspectos Fundamentales del Proyecto La experiencia actual sobre globalizacin e internacionalizacin econmica de los mercados ha producido muchos efectos positivos, pero tambin ha incentivado la concentracin de ciertos mercados, mediantes formas diversas de adquisicin de empresas y fusiones. Tal concentracin no representa en s misma un atentado a la libre competencia, pero es innegable que acrecienta el poder econmico y la capacidad de influencia en el poder poltico, respecto de los cuales es conveniente blindar a los rganos con atribuciones en la defensa del libre mercado. Es por ello, que uno de los ejes centrales de este proyecto es el fortalecimiento de la independencia de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Mediante este proyecto dichos miembros se ceirn a normas an ms estrictas en lo que se refiere a incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones con el objeto de garantizar la independencia sealada no slo a la fecha de su nombramiento, sino tambin durante el ejercicio de su funcin e, incluso, un periodo razonable que se extiende ms all de la cesacin en el cargo. Asimismo, para asegurar un completo y eficiente funcionamiento es que en los futuros concursos de antecedentes se presenten postulantes de alta calificacin tcnica y reconocido prestigio, sin que la calidad y eficiencia del actual Tribunal pueda afectarse por las mayores restricciones que implican las incompatibilidades ,prohibiciones e inhabilidades que se introducen en este proyecto, por cuanto acompaado a lo anterior es que se pretende aumentar las sesiones del Tribunal, as como tambin el consecuente aumento de los honorarios correspondientes al ejercicio de tal funcin, preservando de esta manera que los futuros concursantes renan las condiciones de excelencia profesional y alta dedicacin. Tambin es necesario adecuar aquellas disposiciones procedimentales que, en sus dos aos de existencia, ya han sido evaluadas como obstculos o imperfecciones que afectan la gestin del Tribunal o la eficiencia en la dictacin de sus resoluciones, aun cuando la percepcin generalizada de sus usuarios y la comunidad en general sea positiva. La evolucin de los mercados, la rapidez con que se adoptan decisiones empresariales y la adaptacin permanente de conductas por quienes pretenden atentar contra la libre competencia, justifican la solucin preventiva de los potenciales problemas que pueden causar los procedimientos que se sustentan ante el Tribunal ,

introduciendo las correcciones especificas necesarias para el cumplimiento cabal de tales objetivos. La supresin del carcter penal de las sanciones para quienes atentan contra la libre competencia, ha provocado que los agentes econmicos, en tanto sujetos racionales, asuman un riesgo real de ser sancionados , pero sin sujecin a normas claras en la determinacin de las multas, de modo que an algunos puedan incurrir en tales conductas bajo la esperanza de no ser descubiertos, o en caso de iniciarse una investigacin, de invocar principios generales del sistema sancionatorio para que se les apliquen en sus mnimos, como no se previ en la ley 19911,incurrir en conductas que causen grandes perjuicios a terceros difciles de identificar . El otro eje central del proyecto es fortalecer las atribuciones de la Fiscala Nacional Econmica, en tanto rgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en los mercados, particularmente en lo que dice relacin con aquellas herramientas para poder detectar colusiones, por cuanto la experiencia internacional y nacional ha demostrado que investigar y sancionar a los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados , principalmente por la dificultad de obtener informacin eficaz respecto de quienes participaron en la gestacin o actividad del mismo. Frente a lo expuesto, es que se inserta un mecanismo que incentiva a revelar antecedentes como lo es la denominada delacin compensada, institucin muy exitosa en otros pases y de comprobada eficacia en nuestro pas respecto a la lucha contra el narcotrfico, cuyo modelo puede ser aplicado a la libre competencia con los ajustes correspondientes, por cuanto los bienes jurdicos que protegen ambos esquemas jurdicos son diversos. Contenido del Proyecto El presente proyecto de ley se estructura a partir de disposiciones especficas. En algunos casos, se incorporan al texto legal, como las prohibiciones a que estarn sujetos los integrantes del Tribunal o la revelacin de antecedentes eficaces para la investigacin de conductas contrarias a la libre competencia. En otros casos, se formulan extensiones de los presupuestos de hecho que contemplaban algunas normas, tales como incompatibilidades e inhabilidades ms rigurosas para los Ministros del Tribunal o la incorporacin de nuevas circunstancias para la determinacin de la multa que deber aplicar el Tribunal. Asimismo, el proyecto comprende otras disposiciones adecuatorias como la reduccin del nmero de integrantes suplentes del Tribunal y de las necesidades presupuestarias para asumir el aumento de las remuneraciones de los integrantes titulares, con respecto a aquello se estima como suficiente la existencia de dos suplentes, uno de cada rea profesional. Tales adecuaciones se extienden a los procedimientos contencioso y no contencioso que se siguen ante el Tribunal, cuya finalidad es incrementar los niveles de eficiencia que se han alcanzado, por lo cual se reduce el nmero de testigos de las partes que finalmente declaran para que la prueba sea rendida ante el Tribunal y se concentre en aspectos sustanciales de la causa y no en meras reiteraciones de declaraciones redundantes. En el caso de los procedimientos de carcter no contencioso, se reducen los trmites que importen mayores costos para las partes o retardo en la administracin de justicia por parte del Tribunal en procesos que pueda adquirir conviccin prontamente. a. Disposiciones orientadas a garantizar la independencia de los integrantes del Tribunal.

Es una de las materias centrales que contiene este proyecto de ley, el cual contempla incorporar nuevas inhabilidades a las ya establecidas ,como por ejemplo la incompatibilidad en la condicin de asesor o prestador de servicios profesionales en materias que digan relacin con la libre competencia y la de haber desempeado el cargo de Fiscal Econmico o cualquier funcin directiva en la respectiva Fiscala en el ao anterior al inicio del concurso pblico de antecedentes, estableciendo de ese modo mayores exigencias a los concursantes para evitar que tengan intereses comprometidos con las partes dentro delas cuales se encuentra la misma Fiscala Nacional Econmica. Se limita tambin la renovacin de los integrantes titulares y suplentes del Tribunal, en el sentido que al trmino de su periodo, podrn ser designados slo por un periodo sucesivo. Las inhabilidades contenidas en este proyecto tambin sern extensivas a todo ministro del Tribunal, as como tambin para quienes asesoren o presten servicios profesionales en cualquier clase de materias a personas naturales o jurdicas que tengan la calidad de parte en una causa que se tramite ante el Tribunal, o lo haya hecho en los dos aos anteriores a la fecha de ingreso de dicha causa. As mismo ser causal de recusacin la existencia de relaciones laborales, comerciales, societarias o laborales, con los abogados o asesores de alguna de las partes, tenindose en cuenta la duracin de tales inhabilidades cuyo periodo de prohibicin se extiende un ao contado desde que se dicta sentencia por el Tribunal, asunto que se extiende adems del trmino del

periodo por el cual fue designado, agregndose adems drsticas sanciones en caso de infraccin a estas prohibiciones. b. Aumento del nmero de sesiones del Tribunal

h.

Adecuaciones relativas a los procedimientos contencioso y no contencioso

La independencia del Tribunal se refuerza igualmente, aumentando el nmero de sesiones del Tribunal, estableciendo un mnimo de tres semanales, y con incentivo para dos sesiones mensuales adicionales. Este punto radica en una mayor rapidez y profundidad del anlisis en la resolucin de las causas tramitadas, refirindose tal aumento slo a las audiencias que constituyen actuaciones procesales ,sin perjuicio de las horas adicionales , que sin limitacin horaria, deba dedicar cada Ministro para el estudio de causas con gran acopio de antecedentes. c. Modificaciones a las remuneraciones del Presidente del Tribunal y de sus integrantes titulares y suplentes.

Con el aumento de sesiones semanales y la severidad en las restricciones, el proyecto busca aumentar la remuneracin del Presidente del Tribunal, dado que la ley le impone deberes adicionales a los que tienen los restantes integrantes del Tribunal, sin perjuicio de la posibilidad que tienen estos ltimos en percibir la misma remuneracin del Presidente en caso que sesionen dos veces ms por mes, que las mnimas obligatorias. Finalmente se establece para los suplentes una remuneracin mnima compatible con la relevancia del cargo, a la que tienen derecho con independencia del nmero de sesiones a las que asisten. d. Adecuaciones relativas al nmero de integrantes suplentes del Tribunal

Regulacin dela Prueba: A fin de facilitar un procedimiento gil, simple, expedito y transparente se considera necesario la modificacin de algunos aspectos relacionados con la rendicin de pruebas en los procedimientos contenciosos. En primer lugar, como regla general, se admitirn por punto de prueba las declaraciones de dos testigos por cada parte que no hayan sido inhabilitados, salvo que el propio Tribunal a peticin fundada, decida ampliar los testigos que declaren, resguardando el principio de bilateralidad de la audiencia y el derecho de defensa. Lo anterior permite evitar un cmulo de declaraciones ajenas e inoficiosas para el proceso que entorpecen la debida apreciacin de los antecedentes por parte del Tribunal. En segundo lugar se faculta al Tribunal para que de forma discrecional pueda impedir que las declaraciones y las preguntas que las partes dirijan a aspectos irrelevantes y resolver de plano las objeciones que se planteen, as como tambin permitir el registro de audiencias por cualquier medio idneo, que asegure la fidelidad y conservacin de las mismas. Procedimiento no contencioso: Desde su introduccin con la creacin de la ley 19911, los procedimientos no contenciosos han sido una de las herramientas ms eficaces para prevenir atentados contra la libre competencia, adems de culminar con sentencias del Tribunal que contienen jurisprudencia valiosa para los expertos en la materia, y que contribuyen a otorgar certeza jurdica a los agentes del mercado. Ello ha justificado la inexistencia de un procedimiento forzoso de consultas respecto de adquisiciones o fusiones de empresas, por lo cual se ha estimado conveniente reducir trmites y costos para las partes tales como la simplificacin de los trmites de notificacin y de los medios a emplear en ellas. Nuevas facultades de la Fiscala Nacional Econmica: Otro de los ejes relevantes es fortalecer las atribuciones dela Fiscala Nacional Econmica, de forma que este servicio pueda cumplir adecuadamente sus labores como rgano investigador particularmente en lo relacionado a deteccin y comprobacin de conductas colusivas. Dentro de estas nuevas facultades, se encuentra la posibilidad de solicitar a Carabineros o Investigaciones para que allane, descerraje y registre recintos pblicos o privados, as como la incautacin de documentos o antecedentes, igualmente se habilita para que con autorizacin del Tribunal puedan interceptarse comunicaciones. Cabe sealar que para estos casos el Tribunal de Defensa asume el papel que compete a los Juzgados de Garanta. Conclusin Por todas las consideraciones expresadas ,el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estar en condiciones de incrementar an ms su eficiencia y calidad tcnica en sus decisiones, as como tambin ofrecer mayores garantas de sus independencia e idoneidad profesional a las partes que comparecen ante el Tribunal y a la comunidad en general, permitiendo que aquellas acciones que amenazan un bien tan preciado como la libre competencia , sean conocidas y, conforme a su mrito, sancionadas, de acuerdo a procedimientos modernos y eficaces que acrecienten aun ms la confianza y la seguridad en nuestro sistema econmico. RESUMEN HISTORIA DE LA LEY 19911 QUE CREA TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (MAYO AO 2002) Antecedentes La reforma que se plantea conforme a esta propuesta legal obedece a la necesidad del pas en adecuarse de una economa con una alta intervencin estatal hacia un esquema ms abierto en el cual el mercado es el principal asignador de recursos, es por ello que se plantea una reforma relevante acorde a lo establecido por el decreto ley nmero 211 del ao 1973. Las Comisiones resolutivas(de carcter jurisdiccional) y preventivas (de carcter consultivo) como rganos que hasta ahora conforman la institucionalidad que regula la defensa de la libre competencia han cumplido un papel relevante y lo han realizado de forma muy satisfactoria, especialmente si se considera que tales comisiones no cumplen con requisitos bsicos de especialidad, independencia, dedicacin y dotacin de recursos, por lo cual es menester destacar la labor cumplida por quienes la han integrado as como el aporte de la Fiscala Nacional Econmica respecto del buen funcionamiento de tales instituciones. No obstante, los profundos cambios de la estructura econmica del pas en las ltimas dcadas que dio paso a una mayor y relevante participacin de agentes privados en casi todos los sectores productivos y la necesaria insercin de Chile en la economa global, junto con la aparicin de nuevas estructuras empresariales, han modificado sustancialmente el escenario en el cual

La mantencin hasta ahora de cuatro suplentes, dos por cada rea profesional, se considera excesiva, lo cual se condice con el efecto deseado que los titulares estn mayor tiempo en el ejercicio de su funcin, manteniendo la excelencia profesional y tcnica de sus integrantes. e. Aumento de la multa

Con motivo de la introduccin de la delacin compensada y de la mayor eficacia en las investigaciones de la Fiscala Nacional Econmica , es que se ha propuesto aumentar las multas que el Tribunal puede aplicar frente a los hechos ,actos o convenciones que impidan , restrinjan o entorpezcan la libre competencia ,de manera que se disuada a las empresas de ejecutar tales prcticas y, principalmente que constituya un incentivo adicional para el sujeto que est en condiciones de beneficiarse por las declaraciones o entrega de antecedentes eficaces para la investigacin. f. Incorporacin del dao como circunstancia para determinar la multa

En concordancia con el punto anterior, para la determinacin de la multa a imponer, no slo se considerar el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor, sino que tambin y fundamentalmente el dao causado a la libre competencia. g. Disposicin especifica en virtud de la cual se incorpora la delacin compensada.

Se ha estimado necesario introducir un mecanismo que incentive a revelar antecedentes sustanciales para la investigacin o prueba de los ilcitos contrarios a la libre competencia, aplicable en los casos de colusin, debido a los graves efectos que stos producen al mercado, y la dificultad empricamente demostrada de investigarlos con xito. El mecanismo antes sealado denominado delacin compensada ha sido eficaz en nuestro pas para combatir delitos de carcter criminal de la mxima gravedad como el lavado de dinero y el narcotrfico. No obstante, los bienes jurdicos protegidos en los casos de delacin antes sealados difieren cualitativamente de aquellas conductas que atentan contra nuestra economa de mercado , de manera que es conveniente ajustar sus alcances y efectos ,manteniendo en todo caso la eficacia del instituto a travs de la concesin de un beneficio econmicamente significativo para quien revela mediante declaraciones o antecedentes la existencia de una conducta en la cual ha participado, mas no se le eximira de toda la multa , sin perjuicio que en casos excepcionales que deber fundar detalladamente el Tribunal pueda eximirse de modo completo respecto a la multa que ha de serle aplicada a quien ha revelado antecedentes que permiten evitar en forma preventiva las consecuencias y daos que habra provocado el ilcito cuyo descubrimiento fue posible principalmente en virtud de tal revelacin. Por ende es menester reiterar que el beneficio que se establece no anula, en la generalidad de los casos la ilicitud de la conducta de quien revela informacin importante para la investigacin, aunque s constituye un incentivo importante para la no comisin de tales conductas as como su revelacin en caso de ser realizadas.

corresponde funcionar a la institucionalidad de defensa de la libre competencia , creando nuevas y mayores exigencias, por lo cual ya no es viable descansar en organismos dbilmente constituidos. En efecto el ao 1997 se envi al Congreso Nacional un proyecto de ley destinado a adaptar nuestra legislacin en este sentido de mejorar la actual institucionalidad. Sin embargo, tal como se expres en su momento, tales cambios deban ser graduales, partiendo con cambios y modificaciones tendientes a fortalecer la Fiscala Nacional Econmica. El presente proyecto tiene por objeto continuar con ese proceso de perfeccionamiento, poniendo nfasis en el reemplazo de las actuales comisiones preventivas y resolutivas, por un tribunal que fusiones ambos rganos debidamente constituidos. Contenido Fundamental El eje central del presente proyecto de ley es el fortalecimiento del rgano jurisdiccional encargado de resolver los conflictos en esta materia, el que pasa a denominarse Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El proyecto crea las condiciones necesarias para que las personas llamadas a analizar y decidir los posibles atentados a la libre competencia renan requisitos de excelencia profesional y alta dedicacin, bajo un esquema de separacin de funciones e independencia. Tales objetivos se cristalizan en los siguientes aspectos: 1. Eleccin de los integrantes del Tribunal mediante concurso pblico de antecedentes.

Se ha estimado pertinente modificar los primeros artculos de la ley vigente, otorgando mayor claridad al bien jurdico protegido, de modo que el Tribunal disponga de una gua ms precisa para sus pronunciamientos, con lo cual se logra mayor predictibilidad de su accionar. En concreto, se define el objetivo de la ley y se modifican los ejemplos de conductas contrarias a la competencia. 6. Supresin de la actual estructura organizativa.

Con el objeto de aumentar la predictibilidad, se ha estimado pertinente eliminar las Comisiones Preventivas, traspasando al nuevo Tribunal la funcin de rgano consultivo. Un tribunal fortalecido en la forma ya sealada, encargado tanto de responder consultas como de resolver conflictos, asegura una mayor consistencia de todos sus pronunciamientos. 7. Ms facultades.

Finalmente, un Tribunal fortalecido, con directrices bien definidas, debe contar con atribuciones sancionatorias adecuadas que le permita cumplir con el objetivo de inhibir las conductas anticompetitivas, en el estricto marco constitucional. Por ello, se propone sustituir el carcter penal de la ley vigente, por mayores multas y la responsabilidad solidaria de los ejecutivos involucrados en las acciones contrarias a la libre competencia. Estructura del Proyecto I- Disposiciones Generales En el ttulo I, sobre disposiciones generales, el proyecto modifica los tres primeros artculos del Decreto Ley 211 de manera de definir ms claramente el alcance de esta ley. El artculo 1 del actual proyecto seala cual es el objeto de esta ley y, ms precisamente, con qu fin se protege la libre competencia en los mercados. Lo importante de este artculo es que hace explicito que la defensa de la libre competencia no resulta ser un fin en s misma, sino un medio para preservar el derecho a participar en los mercados, promover la eficiencia y por esa va el bienestar de los consumidores. Esta norma servir de principio inspirador o de gua para aquellos que tengan la misin de resolver los conflictos en esta rea, as tambin dar ms certeza a los agentes econmicos tanto sobre los lmites que deben considerar en sus estrategias comerciales como sobre la proteccin de que disponen frente a los abusos de terceros. El nuevo artculo 2 hace referencia en el sentido de sealar cules son los entes encargados de proteger o hacer efectivas las acciones de defensa de la competencia. El artculo 3 es un perfeccionamiento del actual artculo 2 del decreto ley 211 en que se dan algunos ejemplos de actos contrarios a la competencia, ya que el actual artculo 2 se presta para muchas confusiones al combinar descripciones de conductas con mbitos de aplicacin de la ley. Es por ello, que el nuevo artculo 3 recoge, a va meramente ejemplar, tres figuras tradicionales de actos contrarios a la libre competencia, como son los carteles, los abusos de posicin dominante y las conductas predatorias. La idea de presentar estas figuras de manera general, dejando la calificacin especfica de cada caso particular a la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que siempre deber tener presente el objetivo de la ley descrito en el artculo 1. Asimismo, se derogan los artculos 4 y 5 del decreto ley 211 ya sea por estimarse su contenido innecesario y abarcado en las garantas constitucionales del artculo 19 de la Constitucin Poltica o porque su tratamiento ya est regulado en otros artculos de esta ley. II Eliminacin de las Comisiones Preventivas y creacin del Tribunal de Defensa de la Competencia. Es la materia del proyecto en cuestin. El ao 1973, en que fueron creadas las Comisiones Preventivas el pas se encontraba en una etapa de transformacin de su modelo econmico, razn por la cual la existencia de estos rganos de consulta resultaba vital en una materia hasta ese entonces nueva como la relacionada con la promocin de la competencia. Hoy, con toda la experiencia acumulada, se ha credo conveniente eliminar las Comisiones Preventivas y transformar la Comisin Resolutiva en un tribunal, permitiendo que la Fiscala Nacional Econmica se concentre en las investigaciones y en la actuacin como parte ante el Tribunal, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico. Por ende se reemplaza el Titulo II por aquel que regular al Tribunal de Defensa de la Competencia, continuador legal de la actual Comisin Resolutiva. A este Tribunal se le reconoce explcitamente su calidad de rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia correctiva, direccional y econmica de la Corte Suprema.

Los cambios suscitados en el nuevo escenario econmico actual han hecho repensar el concepto tradicional de atentado a la libre competencia, siendo hoy insuficiente remitirse a modelos simples de competencia perfecta y monopolio. El dominio de conceptos tales como mercado relevante, disputabilidad de un mercado e interaccin estratgica entre firmas, es fundamental para analizar de forma adecuada los casos bajo investigacin. Por tal razn es que la excelencia y maestra son condiciones esenciales que necesariamente se deben exigir a los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en tanto organismo mximo sobre la materia , siendo el concurso publico de antecedentes la mejor forma de conseguir a los ms destacados expertos en el rea. 2. Integrantes remunerados y con dedicacin significativa al Tribunal.

Las imperfecciones que hoy se aprecian en el funcionamiento de las Comisiones no son atribuibles a sus integrantes, sino a un diseo que estuvo pensado para que la dedicacin a ellas fuera marginal. De hecho, se ha observado que quienes han integrado tales comisiones han desplegado un valioso esfuerzo, considerando que no reciben remuneracin alguna por su labor. Este proyecto busca corregir esta situacin, remunerando a los integrantes del tribunal bajo el compromiso de una dedicacin sustancial. 3. Separacin de funciones entre Tribunal y Fiscala Nacional Econmica

El actual decreto ley 211 seala sin distincin, que los organismos y servicios encargados de prevenir, investigar, corregir y reprimir atentados contra la libre competencia o de los abusos de posiciones monoplicas, son las Comisiones y la Fiscala Nacional Econmica, no hay duda que el espritu de la ley es que ambas cumplen funciones distintas. Por un lado la Fiscala Nacional Econmica es la encargada de realizar las investigaciones y actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico. Por el otro, las Comisiones, en especial la Resolutiva, deben ser entes imparciales que resuelvan los asuntos sometidos a sus consideraciones. El presente proyecto refuerza expresamente la separacin de funciones, al dotar al nuevo Tribunal de personal y presupuesto propios, distintos de aquellos asignados a la Fiscala 4. Mayor independencia del Tribunal frente al Poder Ejecutivo.

Un factor de independencia del Tribunal es la ya sealada separacin de funciones entre Tribunal y Fiscala. Tambin se avanza en la independencia del Tribunal frente al Poder Ejecutivo, establecindose la incompatibilidad entre la condicin de integrante del Tribunal y funcionario pblico, as como un mecanismo de destitucin de los integrantes basados en criterios objetivos. El nombramiento de profesionales de excelencia, su mayor dedicacin al Tribunal, la dotacin de personal y presupuesto propios, y su duracin temporal (tres aos prorrogables previo concurso), sin duda aumentarn la solidez y prontitud de los pronunciamientos del Tribunal. 5. Clarificacin del bien jurdico protegido.

En cuanto a su integracin se estima conveniente y oportuno mantener dentro de sus integrantes a un Ministro de la Corte Suprema, por el carcter jurisdiccional que tiene este organismo, que no slo se limita a responder consultas y requerimientos, sino tambin ejercer otro tipo de funciones. Un integrante de esta naturaleza garantiza la mantencin del debido proceso en las causas tratadas Con objeto de cautelar la debida independencia y excelencia tcnica de los restantes miembros de este Tribunal, se ha establecido el sistema de concurso pblico de antecedentes, en conjunto con lo expuesto, se establecen causales especficas de cesacin de funciones, claramente definidas a fin de evitar que a travs de destituciones infundadas, se afecte la independencia en el actuar de sus integrantes. Se establecen importantes avances en cuanto al compromiso que adquieren los integrantes del Tribunal. Del actual sistema basado en miembros que se desempean en forma espordica y sin retribucin econmica alguna, se avanza hacia un funcionamiento permanente, con un nmero mnimo de sesiones semanales, establecindose una dieta por cada sesin a la que asistan, excepto el Ministro de la Corte Suprema. El proyecto tambin incorpora una planta dependiente de este tribunal, compuesta por profesionales y funcionarios dedicados a tiempo completo a una labor de asistencia tcnica y administrativa, lo que ayuda a separar en la prctica las funciones de la Fiscala Nacional Econmica, pudiendo sta dedicarse con exclusividad a sus funciones investigadora, fiscalizadora y de representacin del inters pblico ante el Tribunal. El Tribunal mantiene prcticamente todas las atribuciones actuales de la Comisin Resolutiva y adems adquiere la condicin de rgano consultivo que hoy tienen las Comisiones Preventivas. Otro importante cambio es la eliminacin de la facultad de actuar de oficio que tiene la Comisin Resolutiva. En un sistema en el que estn claramente delimitadas las funciones de quien ejerce las funciones jurisdiccionales y aquel que ejerce la representacin del inters pblico, se considera necesario que dicha facultad no debe otorgarse al Tribunal llamado a resolver los litigios pues, de lo contrario se afecta su imparcialidad. Respecto del procedimiento contemplado en el actual artculo 18 del DL 211, ste no sufre mayores variaciones , regulndose de mejor forma alguno de tales aspectos como la ampliacin del termino probatorio a 20 das hbiles, la notificacin por carta certificada, la facultad por parte del Secretario del Tribunal de recibir ciertas diligencias probatorias, etc. Adems se faculta a las partes que no tuvieren domicilio en Santiago, presentar sus escritos a travs de las Intendencias y Gobernaciones respectivas. En materia de recursos, se ampla el recurso de reclamacin a todas las sentencias definitivas que dicte el Tribunal. Adicionalmente, se consagra el recurso de reposicin en contra de las resoluciones que recibe la causa a prueba y las que decreten, alcen o modifiquen medidas precautorias. Con el fin de optimizar los recursos del Estado, y atendida la experiencia sobre la carga de trabajo ms bien espordica de la Fiscala Nacional Econmica en regiones, se reorganiza su funcionamiento de una forma mucho ms flexible. Por ello, se contempla la figura del Fiscal Adjunto que podr ser designado por el Fiscal Nacional Econmico , delegndole las atribuciones que estime convenientes, cuando se est en presencia de una materia que por su complejidad , relevancia y urgencia se requiera de una dedicacin exclusiva, que junto con la actual tecnologa y diversos medios comunicativos, permitirn una mejor distribucin y eficiencia de los recursos pblicos y ganancias de productividad social al focalizarlos adecuadamente. III- Eliminacin del carcter penal. El escenario actual en que se desenvuelven los agentes econmicos es complejo, por lo cual es importante no introducir reglas que sealen per se las conductas que constituyen atentados contra la libre competencia. La experiencia mundial indica que hoy cada caso debe ser estudiado en su propio mrito, de acuerdo con sus complejidades y particularidades. Por estos motivos resulta aconsejable mantener una norma amplia con ejemplos bsicos, para que los integrantes del organismo encargados de conocer las causas decidan, de acuerdo al caso concreto, qu conducta constituye un atentado a la libre competencia. En este sentido, el sentido penal que se le daba como sancin a estas conductas no ha logrado disuadir la realizacin de estas, por lo cual se propone aumentar las multas y hacer responsables solidariamente de su pago a directores, gerentes o administradores de las empresas que incurrieren en ellas. Se estima que la eliminacin del carcter penal lejos de sugerir un ablandamiento frente a violaciones de esta ley, va a disuadir en forma ms eficaz a los potenciales infractores.

EL INJUSTO DE MONOPOLIO 1. La naturaleza del ilcito de monopolio. 1.1. Acerca del ius puniendi. Lo que diferencia a una sociedad civil (nacin) de una sumatoria de individuos, es que en la primera, existe un orden y que todos sus integrantes van en pos de un fin, de carcter de bien comn. As, como el bien comn se refiere al bien del hombre en sociedad, la dimensin jurdica de dicho bien se refiere a la preservacin del derecho de la persona en la sociedad, y por tanto, a la justicia en la sociedad civil. De esta manera, toda norma emanada de autoridad pblica, debe ordenarse al bien comn poltico, siendo la autoridad un medio para lograr el bien comn de la nacin. Es decir, corresponde a la autoridad pblica la conduccin de la sociedad civil hacia ese bien comn. Por lo tanto, todo apartamiento de o abandono de la ley (lato sensu) constituir, un abandono del bien comn de la sociedad civil. As, el delito consiste en una alteracin del orden, que hace peligrar, menoscaba, o destruye el derecho de una o ms personas de esta sociedad. De los diversos sentidos analgicos que exhibe la nocin de orden, el autor se refiere al orden teleolgico26, es decir, a la recta disposicin de las personas y a las cosas a su fin; o sea, que todo acto de autoridad pblica ha de estar dirigido u ordenado al bien comn de la nacin y, asimismo, todo acto de autoridad privada y de un simple particular carente de autoridad ha de estar finalizado hacia el bien comn. El Derecho, es un bien (social o individual) digno de tutela por parte de la autoridad pblica en su fin de propender hacia el bien comn, sindole competente mediante la frmula legislativa, establecer los delitos y las penas y, por tanto, los tipos de tales figuras delictivas que se apartan de este bien comn, y en consecuencia, ejercitar el ius puniendi o potestad sancionatoria sobre los miembros de dicha sociedad que incurra en conductas culpables. Esta potestad sancionatoria ha de verificarse con carcter general a travs del legislador y, en el caso particular, mediante la administracin de justicia reservada, al Poder Judicial. Tanto la ley como la sentencia, han de conferir garantas razonables al sospechoso de la comisin del ilcito y, sobre todo, que el ejercicio de la potestad sancionatoria se haga en forma justa. En cuanto a la posibilidad de que la Administracin ejercite el ius puniendi, es factible en nuestro ordenamiento, pero sometido a un control de constitucionalidad y legalidad efectuada por un juez y tambin, al control preventivo de la CGR. Cabe sealar, que respecto del trmino ilcito existen dos alcances: i) tico, y; ii) Jurdico. En atencin a la naturaleza de este trabajo, slo se referir al segundo. 1.2. Delito penal y delito lato sensu. A lo largo de este trabajo, se emplear la voz delito en su acepcin amplia, es decir, una conducta que implica un abandono o apartamiento de una ley, es decir, que entraa disconformidad entre una conducta propiamente humana exteriorizada y una prescripcin jurdica. Por tanto, ser susceptible de calificarse de culpable y corresponder a la estructura denominada responsabilidad subjetiva, sin perjuicio de estar exonerada de responsabilidad. Es necesario considerar el carcter secundario, complementario y garantizador del Derecho Penal, consistente en que sus normas protejan mediante normas especialmente severas (por ello es la ltima ratio del ordenamiento jurdico) bienes que son valiosos a todo el orden jurdico y no slo al Derecho Penal27. En otras palabras, bienes jurdicos esenciales como la vida, no slo se hallan tutelados por normas penales, sino que tambin aparece resguardado por normas de orden sanitario, de regulacin de trnsito, etc. Es decir, existe una comunicabilidad de los bienes jurdicos a travs de normas de distinta naturaleza. Entonces, se explica por qu la libre competencia puede ser salvaguardada por ilcitos penales e ilcitos administrativos. Adems, los bienes jurdicos no slo dan cuenta de realidades apetecibles en s mismas, sino que entraan la cualidad de justas, siendo exigibles en la sociedad mediante parmetros de la justicia conmutativa, distributiva o bien de igualdad formal.
26 27

Referencia a San Agustn en su libro La ciudad de Dios. Von Beling consideraba que no se deduce del derecho penal cundo y en qu medida es antijurdico un comportamiento humano. As, la antijuridicidad de ese comportamiento dedcese ms bien de las restantes partes del derecho (civil, administrativo, etc.).

Contra quienes han pretendido vaciar de contenido la nocin de bien jurdico protegido para minimizar sus alcances en el Derecho Penal, el autor sostiene una postura contraria, manifestando que la institucin del bien jurdico protegido no es privativa del orden penal, sino que aplicable del orden jurdico todo. Adems, tales bienes admiten jerarquizacin, en funcin de su mayor o menor necesidad para la efectiva realizacin del bien comn, es decir, para lograr satisfacer el bien jurdico de todas y cada una de las personas que integran la sociedad civil. Tambin, la modalidad de conculcacin de un mismo bien jurdico admite diversos grados, que son susceptibles de jerarquizacin, segn su impacto en dicho bien jurdico. Consecuencialmente, la jerarquizacin de las ofensas a los bienes jurdicos protegidos se traslada a los respectivos preceptos jurdicos que los tutelan. Se clasifica a los delitos en strictu sensu, esto es, los delitos por antonomasia, que son los penales, y los delito lato sensu, esto es, los delitos que reciben tal nombre por analoga con los penales. Los delitos lato sensu. Los delitos lato sensu, son clasificables en dos grandes grupos: Los administrativos y los civiles. El delito lato sensu se determina por su pertenencia genrica al mbito administrativo o al mbito civil y luego, se subespecifica por la ley infringida, la que da forma al injusto constitutivo de delito. As, hay ilcitos constitucionales, civiles, administrativos, etc. Lo anterior, implica reconocer que cada injusto asume una estructura propia y caracterstica, as como una sancin peculiar de acuerdo a su naturaleza. Tambin, las categoras de ilcitos penales y administrativos exhiben cierta comunidad en exigencias garantsticas. As, los ilcitos penales y administrativos necesariamente deben ser tpicos, esto es, debe existir una correspondencia entre un acto y una descripcin legal previa de la conducta proscrita; en tanto, que la exigencia de tipicidad se flexibiliza en otras ramas (Ej.: Derecho civil). 1.3. Delito penal econmico. Existe un extenso debate sobre la naturaleza de los delitos que han sido creados por el Derecho econmico o el Derecho penal econmico y se ha concluido que lo tutelado es el bien constituido por el orden econmico en su conjunta, es decir, el flujo de la economa en su organicidad o la economa nacional. En esa direccin, se ha sostenido que el DPE es el conjunto de normas jurdico penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa. Lo anterior, es preciso de una manera genrica, pero no suficiente como indicacin de los bienes jurdicos que subyacen a cada uno de los denominados delitos econmicos. Entonces, es ms efectivo atender a los especficos bienes protegidos por los distintos delitos o grupos, que son convocados bajo el rtulo de econmicos y luego, analizar acerca de la viabilidad de establecer un bien jurdico ms general y caracterstico de este mbito delictual. Se ha caracterizado a los delitos econmicos como aquellos que, entre otras facetas, afectan a un inters social antes que individual; exhiben una calidad de pluriofensivos, es decir, que para encontrarse consumados requieran afectar dos o ms bienes jurdicos protegidos; se presentan como delitos de peligro abstracto o concreto, etc.

En la opinin del autor, existe un continuo de naturaleza entre el mbito penal y el mbito administrativo sancionatorio. As, parafraseando a Jakobs, los ilcitos administrativos no corresponden a transgresiones de las normas centrales o nucleares del CP, sino que se sitan alrededor de este centro no ncleo cuyos lmites slo se pueden determinar difusamente, presentndose aquellos ilcitos administrativos en crculos de normas derivadas que muestran un decrecimiento progresivo a medida que se alejan de aqul ncleo y a la inversa. Es por ello que, si bien se considera que se est frente a verdaderos ilcitos administrativos que exhiben una diferencia de grado con el mbito penal que motiva que se hallen regidos por un derecho administrativo sancionatorio, se resuelve desarrollar con mayor latitud las relaciones entre los injustos penales y los injustos administrativos, las que dan lugar a dos escuelas sobre esta materia, las denominadas escuelas cuantitativa y cualitativa. Escuela cuantitativa: La distincin entre delitos penales y administrativos es una cuestin de grado y no de diversa naturaleza jurdica. Los argumentos son los siguientes: i. En ambas formas de ilcitos se busca restringir la autonoma privada y la libertad jurdica en aras de bienes pblicos, dotados de valor tico y necesarios para el bien comn; lo que marca la diferencia es que el injusto administrativo es de baja entidad tico-social comparada con el injusto penal. Los primeros se basan en hechos que atentan contra la estructura y organizacin de la administracin estatal o vinculada a ella. La segunda, cautela bienes jurdicos valiosos para la sociedad, como la vida. Tratndose de una cuestin de grados, es posible extender las garantas diseadas para los delitos penales a los delitos administrativos. Por ejemplo: Debido proceso, ley ms favorable, tipicidad, non bis in dem, que la carga de la prueba resulte invertida en consonancia con la presuncin de inocencia, irretroactividad, irretroactividad, etc.

ii.

Es importante destacar que esta escuela es la que ha tenido una posicin predominante, tanto a nivel nacional como comparado. As, nuestro TC, ha manifestado que los principios inspiradores del orden penal, han de regir el Derecho administrativo sancionatorio, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi estatal. Escuela cualitativa Sostiene que la existencia radica en una diferencia ontolgica o de naturaleza, lo que impedira comunicar las garantas diseadas por el Derecho penal a los delitos administrativos. Argumentos. i. Mientras los delitos penales cautelan bienes jurdicos o exteriorizan conductas antisociales de los derechos de las personas, los ilcitos administrativos se limitan a dar cuenta de infracciones a preceptos meramente administrativos. Por consiguiente, en los ilcitos administrativos no media juicio tico alguno de desvalor, mostrando un contenido menor de injusto en comparacin con los primeros. El delito penal importa una lesin o riesgo inmediato para determinados bienes jurdicos; los ilcitos administrativos slo suponen un simple peligro o riesgo para tales bienes. La jurisdiccin, en las infracciones administrativas, corresponde a la propia Administracin o al contenciosoadministrativo, que es el que juzga y condena. La necesidad de la culpabilidad en materia penal por oposicin a lo requerido en el Derecho administrativo, que no siempre precisa culpabilidad y que esto se manifieste en la naturaleza de las penas que ordinariamente aplica la Administracin. De multa o de nulidad de actos; en que la pena administrativa no es una pena de correccin, sin ms bien de orden; en que se trata de delitos contra la administracin pblica; en que no se castiga la tentativa, ni se admiten las penas privativas de libertad, etc.

ii.

1.4. La controversia acerca de la naturaleza del ilcito administrativo. Entre los injustos administrativos ms significativos procede mencionar los delitos monoplicos, los relativos a la proteccin del consumidor; los tributarios, los aduaneros, etc. Sobre este grupo de delitos se han perfilado tres grandes visiones: i. Delitos comprendidos por el Derecho criminal: Se les puede incluir tanto en su formulacin comn o como integradores de un derecho penal especial comprensivo de los delitos administrativos. Concebidos como infracciones o contravenciones administrativas: Regidas por un derecho administrativo sancionatorio general o especial, producindose un debate acerca de si se les han de comunicar o no las garantas diseadas en el Derecho Penal. Autonoma basada en la naturaleza especfica del delito: Refractaria a la clasificacin trimembre antes expuesta, lo cual es sin perjuicio de aceptar el encontrarse integrada por principios generales predicables de toda norma jurdica sancionatoria.

iii.

iv.

ii.

iii.

Desde la ptica del Derecho positivo, esta escuela ha argumentado que el art. 20 del CP impide aceptar la visin cuantitativa al crear una diferencia sustancial entre las penas administrativas y criminales, el artculo dispone que No se reputan penas, ni las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal ni atribuciones gubernativas. Ante esto, la escuela cuantitativa ha respondido que las medidas all descritas no se reputan penas, es decir, no se jugarn como si fuesen penas y se hace

necesario as establecerlo precisamente porque son penas, de la misma naturaleza que las asociadas a los delitos. De otra forma, habra dicho no son penas. Actualmente, algunos autores suelen distinguir entre la multa como pena criminal y como pena administrativa, donde la diferencia se da en el monto de la multa. Sobre esto, mucho se ha discutido acerca de si la convertibilidad de la multa en arresto es una propiedad comn del derecho penal y administrativo, o slo privativa del primero. No obstante esta comn naturaleza, existen ciertas diferencias tcnicas: el delito penal admite conmutacin e indulto, mientras que el administrativo no; por otra parte, dada la menor entidad del bien jurdico tutelado por el derecho administrativo, comprende tanto a la persona jurdica, adems de la natural. Segn la antigua concepcin (cualitativa), Goldschmidt sostiene: slo queda, pues, la caracterstica omisin del reforzamiento de la Administracin estatal dirigida al fomento del bien pblico o del Estado, o bien, lo que aparece ficticiamente como tal fomento. En esto consiste la infraccin administrativa. Esta concepcin, exhibe al menos, tres elementos distintivos del injusto administrativo: i. Elemento orgnico: La pena es tramitada e impuesta por la administracin del Estado, quedando su ejecucin entregada a los tribunales administrativos, y el procedimiento de imposicin de sanciones administrativas queda regido por un principio de oportunidad sujeto a la leal discrecionalidad, y por tanto, no hay obligacin de la Administracin de perseguir el respectivo injusto administrativo. Elemento material: Aquel delito sancionado con penas administrativas, entendiendo por estas ltimas aquellas que se aplican a hechos atentatorios contra la estructura y organizacin de la administracin estatal dirigida al fomento del bien pblico o del Estado o contra bienes jurdicos estrechamente vinculados a aquella28. Elemento punitivo: Las contravenciones se caracterizan por estar conminadas con multas que no pueden transformarse en penas privativas de libertad sustitutivas, pero s son reclamables mediante arresto coercitivo. Adicionalmente, estas penas pueden imponerse tambin a las personas jurdicas.

La decisin que tomare la Comisin Resolutiva, implicaba que dicho rgano ordenare al FNE el ejercicio de la accin penal por delito de monopolio ante el juez del crimen, mientras que si la conducta careca de gravedad, este rgano retena jurisdiccin y proceda a conocer el injusto administrativo de monopolio. Antes de la reforma dada por la Ley 19.911, existan argumentos irrefutables para sostener el carcter penal del injusto de monopolio, estos aludan en que a la comisin de tal injusto en su forma penal era sancionado con presidio menor en cualquiera de sus grados, en tanto que el antiguo artculo sexto (DL 211) aluda a la prevencin, investigacin, correccin y represin de atentados a la libre competenciaaun cuando no fueren constitutivos de delito, debiendo entenderse que la referencia al delito apuntaba al delito penal. El propio DL 211 distingua entre sus ttulos el denominado Del Proceso Penal que quedaba a cargo del juez del crimen competente, en tanto que el ttulo II se denominaba De la Comisin Resolutiva indicndose que esta ltima haba de conocer las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley, dando pbulo a una contraposicin entre un injusto penal y el administrativo. As, la antigua jurisprudencia antimonoplico daba cuenta de la contraposicin, sosteniendo que el Tribunal antimonoplico impona sanciones administrativas, por oposicin a las penas penales que eran competencia del juez del crimen. El ao 2003, se dicta la Ley 19.911, mediante la cual, se elimina la pena penal del delito de monopolio y se priva de jurisdiccin sobre ste al juez del crimen. No obstante lo anterior, an subsisten delitos penales contemplados en el Cdigo Penal que guardan relacin con la libre competencia. Si se considera el elemento orgnico (i) se podra concluir que no estamos frente a un injusto administrativo en atencin a que quien conoce, juzga y aplica es un rgano jurisdiccional. En efecto, el TDLC es un tribunal especial y no un organismo integrante de la administracin del Estado, ni un tribunal contencioso administrativo. La singularidad de esto era que jams se dud que la Comisin Resolutiva fuese un tribunal especial con jurisdiccin; no existiendo base tampoco para argir que la Comisin expeda tales sentencias en ejercicio de potestades administrativas. Sin embargo, cabe recordar que en nuestro derecho no se crearon los tribunales contenciosos administrativos a pesar del mandato establecido en la CPR de 1925, quedando encomendados a los tribunales ordinarios de justicia. Respecto de stos, el TDLC aparece como un tribunal especial por su materia, pero por ello no lo priva de su carcter contencioso administrativo, tal como lo seala en una jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico: Las decisiones relativas a la aplicacin del DL 211 de 1973, son de carcter contencioso administrativo, por lo que, cambiando las circunstancias, pueden tambin variar las resoluciones que se adopten. Si se considera el elemento material (ii) para calificar un injusto de administrativo, podr observarse que los injustos no afectan a la Administracin del Estado ni guardan estrecha vinculacin con ellos. En efecto, la libre competencia es un importantsimo bien jurdico tutelado que, con gran dificultad, podra considerarse vinculado con la administracin del Estado. As, este elemento ha demostrado ser intil para diferenciar un delito penal de uno administrativo. En cuanto al elemento punitivo (iii) cabe recordar al antiguo art. 20 inciso 3 del DL 211 de 1973, que admita la conversin de las multas impuestas por la Comisin Resolutiva en penas de reclusin, lo que sera una prueba de naturaleza comn entre las penas administrativas y penales. Por otra parte, la mayor flexibilidad que permite la escuela cualitativa para el ilcito administrativo, es slo a condicin de que las sanciones sean leves, lo cual, no siempre ocurre. Basta considerar los montos de las multas que actualmente el TDLC puede aplicar. De lo anterior, este elemento resulta dudoso para poder determinar la calificacin del injusto monoplico. Se aade a lo expuesto que, el propio DL 211 ha calificado como los atentados como infracciones. Este sustantivo, indica que se trata de ilcitos de una entidad menor que los delitos penales y respaldara que stos sean considerados injustos administrativos. En este mismo DL, se sigue que ya no existen delitos penales de monopolio, sino que meramente atentados de naturaleza administrativa, no obstante son objeto de prohibicin mediante su tipificacin y, en caso de transgresin, son penados por el TDLC. De lo anterior, resultara claro que el principal cuerpo normativo ha denominado infracciones no pueden ser penales. Luego, la nica alternativa sera que tales injustos exhiban una naturaleza administrativa contravencional. El autor se cuestiona si es posible aceptar la teora de la escuela cualitativa y as, aceptar que el ilcito administrativo es cuantitativamente inferior al delito

ii.

iii.

Actualmente, la calificacin de un injusto administrativo slo es aceptada considerando los criterios i) y iii). Incluso, el criterio i) se difumina considerando la existencia de tribunales contencioso-administrativos que conocen y aplican las denominadas sanciones administrativas, en tanto que el criterio iii) ha dado lugar al debate de cul es el umbral que transforma una mula administrativa en penal. Si lo anterior se aade a la falta de sustento de la escuela cualitativa, se puede llegar a la siguiente definicin de ilcito administrativo: La infraccin administrativa es una accin tpica, antijurdica y reprochable, castigada con multa administrativa. La importancia de esto, es poner en evidencia la naturaleza comn del delito penal y del ilcito administrativo haciendo extensible al ltimo las garantas especiales y caractersticas de la primera. Respecto del criterio ii), procede sealar que la ilicitud est determinada por un conjunto de valoraciones o bienes jurdicos que las autoridades pblicas deben realizar en aras al bien comn poltico, para cuya tutela se procede a sancionar conductas que lesionan aspectos fundamentales de la vida (intelectual y fsica) de los integrantes de la sociedad. De all, que la ilicitud se construye en torno a bienes jurdicos, los cuales no son pertenencia exclusiva del derecho penal. En consecuencia, no resulta aceptable la idea de sancionar una conducta porque sta ha sido prohibida, porque ello sera una arbitrariedad o bien se ha omitido una fase lgica y jurdica previa, la cual es determinar el valor o bien jurdico que es necesario proteger. 1.5. La naturaleza del injusto monoplico. El DL 211 contena un tipo mixto penal y administrativo a la vez- en virtud del cual, la forma efectiva de realizacin del tipo permita decidir a la antigua Comisin Resolutiva si el injusto perteneca al Derecho Penal o bien, al Derecho Administrativo.

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Esta acepcin es tributaria de la nocin de derecho administrativo que se adopte, y en ese sentido, conviene recordar que actualmente, el derecho administrativo no slo estudia la actividad de la administracin pblica, sino que el total de la actividad de ndole administrativa, cualquiera que sea el poder del Estado que la realice.

penal, y que tambin, no sea posible comunicarle las garantas diseadas para el delito criminal. El autor rechaza esta consideracin, debido a su incoherencia interna y la inviabilidad de semejante posicin, puesto que el injusto monoplico se halla separado del injusto penal por diferencias de grado antes que ontolgicas. As, el injusto monoplico consiste en una infraccin tpica, antijurdica, dolosa o negligente, mediante el cual se pone en riesgo o se lesiona causalmente el bien jurdico libre competencia, y por tanto, se vulnera uno de los contenidos del bien comn de la sociedad civil. La importancia de este bien jurdico no es menor, una prueba de ello es que antiguamente su proteccin contemplaba una pena corporal y su actual tutela mediante delitos penales especficos contemplados en el Cdigo Penal, y vinculados estrechamente a la libre competencia. Asimismo, la importancia de las multas introducidas por la Ley 19.911, aproximan el campo de lo prohibido administrativamente hacia el mbito penal. Si bien es cierto que la libre competencia no tiene una directa vinculacin con la Administracin del Estado, no es meno efectivo que aquella es un contenido de OPE tutelado judicial y administrativamente por el tribunal antimonoplico, creado por el DL 211. La justicia distributiva, es su especfica forma de igualdad formal, exige extender las garantas construidas por la legislacin, doctrina y jurisprudencia penal en favor de los responsables de ilcitos atendido el carcter administrativo sancionatorio de stos y la continuidad de naturaleza entre aquellos y los injustos penales. En sntesis, los injustos monoplicos poseen una naturaleza administrativa sancionatoria y, por tanto, el delito monoplico es administrativo. No obstante que los criterios de determinacin sean difusos y vagos para una correcta contraposicin entre lo penal de lo administrativo sancionatorio. Sin embargo, tal distanciamiento no es definitivo ni total, puesto que subsisten en nuestro orden jurdico delitos penales especiales contemplados en el Cdigo Penal que se refieren a la libre competencia. Por lo expuesto, los injustos que ocupa el DL 21129 son de naturaleza administrativa sancionatoria. Lo anterior no obsta para que la conducta calificable de delito o ilcito monoplico pueda, por va accidental, coincidir con otras especies de ilcitos. Por ejemplo: Constitucional (art. 19 n 21), Civil al causar un dalo patrimonial, etc. Lo importante es que el delito de monopolio no es funcin de otra forma de ofensa y slo de manera coyuntural podr coincidir con alguna forma de delito o infraccin a una ley de otra naturaleza. 1.6. Injustos monoplicos no constituyen una categora autnoma de delitos. Se refiere a la tercera categora (ver 1.4) es decir, estos injustos, no constitutivos de delito penal, podran ser calificados de administrativos (considerar las dos escuelas) o bien, tratarse de figuras autnomas dotadas de una entidad peculiar y distantes de la normativa jurdica aplicable a los delitos penales y administrativos. El autor niega esta visin y sostiene que el llamado Derecho de monopolios es as denominado por convocar un conjunto de principios generales, leyes y preceptos de derecho positivo relacionados con el monopolio, antes que por alcanzar la entidad de una rama autnoma del Derecho. En sntesis no existen razones suficientes para considerar que el injusto monoplico exhiba una naturaleza jurdica inclasificable al no haber desarrollado un perfil propio definido por institutos y principios particulares, que se manifiesten en excepcin a las reglas generales. 1.7. Justificacin de la regulacin del delito de monopolio. Existiendo un acuerdo acerca de la necesidad y conveniencia de asegurar la libertad de competencia mercantil. Es necesario observar que la libre competencia no puede preservarse mediante el simple laissez faire, laissez passer, sino que aqulla demanda proteccin jurdica a travs de un cuerpo legislativo especfico y la creacin de rganos que operativicen sta tutela. Es decir, la operacin espontnea del orden econmico, requiere de un orden jurdico que regule las bases de su desenvolvimiento a fin de preservar aqul de los abusos de los propios competidores como de las interferencias ilegtimas de ciertas autoridades pblicas. Esta proteccin, halla su fundamento en el hecho de que la iniciativa privada, el bienestar y la prosperidad econmica son contenidos esenciales del bien comn
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poltico y de all que la autoridad pblica no puede desentenderse del logro y alcance de los mismos. No debe confundirse la libre competencia en los mercados con la tutela de los mercados mismos. As, se halla plenamente justificada la existencia de un derecho de la libre competencia y de la tipificacin de injustos monoplicos cuya finalidad es la proteccin de la libre competencia, base y fundamento de toda economa de libre mercado. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como ente regulador del comercio: una mirada desde las polticas pblicas. Santiago Montt Oyarzn El encargado de resolver los conflictos relativos a la proteccin de la competencia es un tribunal integrado por economistas y abogados, que aplica bsicamente una disposicin legal, el artculo 3 del DL 211. Segn el autor este artculo dice muy poco o nada, y que adems se interpreta en general conforme a los dictados de la economa en general, y en particular de la organizacin industrial. Este trabajo tiene dos objetivos: 1. 2. Tomar conciencia sobre las particularidades del diseo institucional en materia de proteccin de la competencia y sus consecuencias. Comprender la importancia que la poltica (policy) debe tener en la labor del TDLC, y cmo el derecho penal y la lgica penalista deben mantenerse a raya.

I. Qu clase de institucin es el TDLC? El TDLC es un tribunal judicial, esto es, que realiza generalmente adjudicacin jurisdiccional cuya misin esencial consiste en aplicar una sola disposicin, el art. 3 del DL 211, la cual contiene una bajsima densidad normativa. Hay que tener en cuenta dos cuestiones generales en materia de diseo institucional. Primero, la intercambiabilidad (relativa) que existe entre reglamentacin y adjudicacin, esto significa que se decidi establecer una sola norma abierta e indeterminada como el art. 3 del DL 211 para que fuera desarrollada posteriormente por va de adjudicacin. Esto segn el autor no era inevitable, ya que era posible determinar con ms detalle legal o reglamentario las diversas infracciones horizontales, verticales y unilaterales que conforman la competencia del tribunal. Entonces, por qu no se reglamento en detalle? El autor cree que no se debe a razones de eficiencia, si no que parece ser aquella que nos recuerda Trachtman: la incompletitud en los textos normativos suele deberse a que los polticos slo pudieron lograr un acuerdo sobre el desacuerdo, sin convenirles avanzar ms. En el fondo no existe una imposibilidad jurdica, si no que una inconveniencia poltica que constituye una lotera de poltica pblica. Respecto a la intercambiabilidad de tribunales y administracin pblica en el diseo institucional, cabe sealar que era posible delegar la proteccin de la libre competencia en la administracin, quien sera el encargado de investigar y castigar, eso s sometiendo sus resoluciones a revisin judicial posterior. Este diseo se conoce como modelo de las superintendencias, este modelo existe en la Unin Europea. En Chile se sigue parcialmente el modelo de Estados Unidos, pues el Departamento de Justicia (DOJ) funciona al modo de la Fiscala Nacional Econmica, pero el otro organismo de proteccin de la competencia, la Federal Trade Commission, conoce de las infracciones a la competencia a travs de sus administrative law judges (ALJS) y luego, en apelacin, a travs de la propia comisin. Estas decisiones son revisables judicialmente ante las cortes de apelaciones federales bajo estndares restrictivos. El art. 3 del DL 211 al entregar la resolucin de casos al TDLC crea un rgano regulador de carcter jurisdiccional, lo cual en trminos de ciencia poltica significa que al encargar a un tribunal o a la administracin la aplicacin de una norma legal abierta, lo que se hace en realidad es delegar poder para que regule conforme a los limites contemplados en el marco delegatorio. El poder reglamentario se confirma en el art. 18 N 3 del DL 211. No es trivial contar con un tribunal regulador que debe tener una aproximacin casustica y a la vez sistemtica, esto es, debe resolver el caso no slo de cara a las partes, sino que tambin de cara al resto de los miembros de la comunidad econmica que leern la decisin judicial como la regla en concreto que regula el comercio. El autor no cree que sea algo malo o inconveniente este diseo institucional, de hecho es frecuente en el derecho comparado. Lo fundamental es no perder de vista sus particularidades y la forma en cmo debe orientarse un tribunal regulador.

No se refiere a la nueva ley (19.911), pero yo lo entend de forma extensiva.

II. Existe la tendencia entre los abogados a analizar al TDLC como si fuera un brazo aplicador del ius puniendi estatal, sujeto a los principios dogmticos y al razonamiento jurdico del derecho penal. Segn se ha explicado el TDLC hace lo contrario. Los principios de legalidad y tipicidad en el derecho penal exigen que los rganos del Estado, en particular el congreso, establezcan un detallado catalogo taxativo de conductitas prohibitivas, respecto del cual se espera que el juez se dedique a subsumir los hechos en los distintos tipos legales quedando su discrecionalidad reducida slo a aspectos de segundo orden. El ms grande contraste entre la proteccin de la competencia y el derecho penal es que el TDLC, como regulador de comercio, debe razonar como un policymaker y no como un juez criminal, en cuanto debe resolver los casos pensando consecuencialmente qu reglas concretas maximizan el bienestar de la comunidad econmica. Para visualizar este contraste se recurre a los conceptos de error de tipo I (falsos positivos) y tipo II (falsos negativos). El derecho penal, debido a su naturaleza garantista, tiene una preocupacin preferente por los errores de tipo I (condenar a los inocentes) y muy poca por los errores de tipo II (dejar libre a lo culpables). En cambio, un policymaker tiene un inters balanceado por ambos tipos de errores. III. Qu debe hacer el TDLC en cuanto policymaker o regulador del comercio? Lo primero ser determinar cuales son los objetivos de la poltica pblica que debe perseguir el TDLC; los orgenes populistas de la Sherman Act fueron desterrados, al menos parcialmente, por la Escuela de Chicago y el caracterstico nfasis que ella puso en la eficiencia econmica. Aunque actualmente se vive en un mundo post-Chicago, existe un relativo consenso respecto a que la poltica de la competencia debe orientarse a la proteccin de la competencia y no de los consumidores. El objetivo es el bienestar social o eficiencia, ya sea entendida como bienestar total o como excedente de los consumidores. Chile comparte esta orientacin, al menos en lo que puede observarse en la actividad del TDLC. Las sensibilidades al interior de la ciencia econmica, sobre todo la ambigedad de la eficiencia y sus variantes, an generan debate y divergencia entre los especialistas, pero lo que est fuera de duda es que la poltica de la competencia debe disearse e implementarse a partir del conocimiento aportado por la economa y la organizacin industrial, esto es la llamada antitrust revolution. Esta revolucin se refleja en la confrontacin de las instituciones, como seala Maher "La relacin entre la ley de competencia y la economa se reconoce en legislacin que permite a los economistas ser miembros de tribunales o cortes que deciden los asuntos de competencia. Este es precisamente el caso de Chile, donde dos de los cinco miembros del TDLC son economistas. S lo que se busca son fines distintos a los de la eficiencia30, debe regularse directamente, esto es, mediante intervencin administrativa. Pero lo que se debe evitar es contaminar la poltica de la competencia y su enfoque en el bienestar social con consideraciones de justicia que se contrapongan a la eficiencia. Ello por cuanto se decidi confiar a priori en la mano invisible (regulacin a travs del mercado31) en aquellos sectores no regulados de la economa. Si se pierde la confianza debe regularse mediante intervencin administrativa, pero si no se ha perdido debe dejarse a las instituciones de la competencia que hagan su trabajo conforme a la eficiencia. Lo segundo ser precisar los problemas y dificultades de la pretensin hegemnica de la economa y la organizacin industrial.

hegemnica de la economa.32 El poder de mercado tiene un doble signo. Por una parte, es por definicin la contradiccin de la competencia perfecta y de las virtudes asociadas a ella, esto es, la mano invisible que lleva al ptimo de Pareto. Y por otro lado, el poder del mercado y las rentas econmicas son, al mismo tiempo, vitales desde una perspectiva de eficiencia dinmica dado que constituye el origen del financiamiento de la innovacin. Habr que distinguir entonces, como seala la Corte Suprema Norteamericana, entre la ilicitud del abuso del poder de mercado con la licitud del crecimiento o desarrollo empresarial como consecuencia de un producto superior o una mejor visin para los negocios. Esta distincin es fcil en la abstraccin pero difcil de implementar en la prctica. La peligrosa proximidad entre el bien y el mal permean parte importante de la estructura conceptual del derecho y la poltica del ramo, por ejemplo, resulta difcil distinguir conceptualmente, pero no probatoriamente, entre paralelismo y colusin, esto es, qu grado de coordinacin se considera una infraccin a las normas que protegen la libre competencia. Otro ejemplo, respecto de la dimensin unilateral de la competencia, los precios predatorios y el test apropiado para distinguirlos de la reaccin competitiva natural de un agente econmico amenazado por sus rivales o nuevos entrantes. Como herramienta habr que recurrir a la teora econmica para distinguir entre lo verdadero (conductas Pro-competitivas) y lo falso (conductas anticompetitivas), aunque no ser tarea fcil debido a que las teoras de los precios predatorios han cambiado varias veces en las ltimas dcadas. Actualmente nos enfrentamos a los precios predatorios con ms cuidado, porque se ha demostrado que son una estrategia cada vez ms factible, que incluso puede ocurrir respecto a precios superiores a los costos de produccin. En la prctica, para distinguir lo verdadero de lo falso se debe elaborar test legales que concreticen y hagan operativa la teora econmica. Entonces, cmo articular un test que permita diferencias entre precios predatorios y competitivos cuando la teora econmica vive en guerra interna? Cul es el objetivo que se persigue: sacrificio de utilidades o exclusin de competidores eficientes? Se debe adoptar tests que permitan condenar estrategias de precios superiores al costo? La doctrina y la literatura especializada es amplsima y ciertamente muy contradictoria, lo que confirma las dudas sobre la hegemona econmica. Una aproximacin econmica pura, enfocada exclusivamente en el resultado de precios pro-competitivos o anti-competitivos de las conductas en juego no nos lleva lejos. La complejidad econmica de las teoras y de su aplicacin a la realidad, junto a la falta de certeza que se deriva habitualmente de modelos de alcance limitado, juega en contra del ideal de un derecho y poltica de la libre competencia nicamente centrados en la eficiencia de los resultados de las distintas conductas bajo evaluacin. Lo tercero es explicitar la relevancia de la administratibilidad de las reglas e instrumentos de regulacin, as como las ventajas y desventajas institucionales del TDLC, frente a la regulacin administrativa.

El autor seala que no deben adoptarse reglas legales cuyos beneficios no superan sus costos, y cuyos esfuerzos de implementacin excedan la capacidad institucional de los entes encargados de su aplicacin. Los abogados no pueden ser sustituidos por economista, pues como seala el juez Breyer la ley de defensa de la competencia no puede, ni debe, precisamente replicar los puntos de vista de la economa (a veces contradictorios). Esto se debe a que la ley, a diferencia de la economa, es un sistema administrativo de los efectos que dependen del contenido de las normas, y los precedentes slo cuando son aplicadas por jueces y jurados en los tribunales y los abogados que asesoran a sus clientes. Esto se refleja cuando el diseo institucional se basa en un tribunal regulador en vez de un ente administrativo regulador, en cuanto, un tribunal regulador es claramente ms dependiente de los esquemas legales en su funcionamiento que la administracin. Finalmente, la capacidad institucional del TDLC debe tomarse tambin en consideracin, por ejemplo, el TDLC no es ni podr ser nunca un buen regulador de precios, por lo que conviene mantenerlo alejado de la tentacin de expandir la figura de los abusos explotativos, esto es, los abusos dirigidos en contra de los consumidores. Concluye el autor que, entonces notando que la poltica pblica de la competencia debe estar guiada por el conocimiento econmico y su

Ya se ha acordado que el objetivo principal de la competencia es la eficiencia y que debe ocuparse el arsenal conceptual de la organizacin industrial. Pero ocurre que la indefinicin econmico-conceptual que existe en materia de frontera entre lo ilcito y lo lcito pone una nota de duda a la pretensin

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Buscar fines distintos a la eficiencia es conveniente y apropiado en una diversidad de escenarios. 31 Esto lleva a una fuerte presin a la baja de los precios, variedad de productos, e idealmente, innovacin.

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Desde la perspectiva de una poltica pblica una de las grandes dificultades de la libre competencia es que resulta difcil establecer una lnea divisoria, conceptual y probatoria, entre el bien y el mal.

nfasis en la eficiencia, y no por la lgica jurdica autonmica del derecho penal. Sin embargo, dicha poltica debe plasmarse en reglas de conducta que sean administrables por los tribunales y, ms importante, que sean entendibles ex ante por los hombres de negocios comunes. Una buena poltica pblica en materia de competencia no puede ser sorda a los requerimientos legales y administrativos que impone el hecho de que la aplicacin de la ley est encargada a un tribunal. Ahora bien, esto nos exige, a su vez, volver a recuperar un rol fundamental que los abogados tradicionalmente tuvimos, y que perdimos durante el siglo xx: la mediacin social del conocimiento. Debemos renunciar parcialmente a la supuesta autonoma del razonamiento legal en este caso la proveniente del derecho penal y de la filosofa del derecho, y convertirnos ms en policymakers con una visin integral del Derecho y su interaccin con la sociedad y el mundo de los negocios. Acuerdos horizontales restrictivos de la competencia: una visin crtica aplicada al sistema chileno. Clase 18

acuerdos expresos o tcitos o prcticas concertadas, como un hecho, acto o convencin. Aunque las prcticas concertadas, si bien no alcanzan a configurar un acuerdo, la tendencia actual en Europa es considerar los acuerdos y las prcticas concertadas como una clasificacin conjunta, no siendo importante distinguir ente ambos conceptos. En Chile la interpretacin debiera ser similar. El concepto de acuerdo ha sido interpretado de manera muy amplia. Incluye ciertamente contratos, as como convenciones, acuerdos de conciliacin y otros. Son considerados acuerdos conductas que eventualmente pueden llegar a no ser consideradas legalmente vinculantes: las meras tratativas; las promesas; los protocolos de entendimiento; los llamados acuerdo de caballero; pautas de conducta; simples circulares y advertencias. La forma, puede ser formal o informal; escrito u oral; varios acuerdos conexos pueden ser considerados uno solo; el acuerdo puede haber cesado, pero puede ser ilegal si sus efectos siguen producindose; e incluso puede considerarse que existe acuerdo cuando solo una de las partes revela su intencin de coludirse. En ocasiones, un acuerdo general basta; esto es, existe responsabilidad de todos los integrantes aunque solo algunas de las firmas concertadas participen en la operacin diaria del cartel. En cuanto a los sujetos, el acuerdo puede haber sido adoptado por las firmas o por asociaciones de firmas. La matriz de una compaa puede ser considerada responsable por el comportamiento anticompetitivo de su subsidiaria. El acuerdo puede ser acordado por empleados actuando en el mbito de sus funciones, caso en el cual la firma es responsable aun cuando ellos no hayan sido autorizados o instruidos por los gerentes o el directorio. El concepto mismo de acuerdo tiene escasa importancia en materia de colusin expresa. Lo nico importante es probar una intencin comn entre las partes. B. La detencin y prueba del acuerdo: la agencia de competencia debiera contar con sus propios poderosos, amplios y efectivos medios de investigacin para ejercer un rol activo en la deteccin de carteles. La implementacin de un programa de indulgencia que permita reducir las sanciones a los infractores que autodenuncien su comportamiento ilcito ante las autoridades. Tales facultades son esenciales para el combate de la colusin, dado que la amenaza de ser descubierto por la agencia es una de las vas ms efectiva de combatir los carteles. Si ellas son combinadas con altas sanciones, el efecto disuasivo aumenta. Los aspectos probatorios tambin juegan un rol fundamental. En Chile, los carteles no han sido adecuadamente condenados, debido en gran medida a los altos estndares probatorios exigidos por la CS. La carga de probar recae en la agencia de competencia, puede presentar tanto evidencia dura o material como evidencia circunstancial. El acuerdo puede ser probado por presunciones; las cuales, por cierto, admiten prueba en contrario. La Corte ha enfatizado en demasa la evidencia material y ha entendido a denegar el importante rol que cumple la evidencia circunstancial, reduciendo las posibilidades reales de probar la colusin. La CS exige dolo directo en materia de colusin: el acuerdo debe conscientemente dirigido a atentar contra la competencia. En el derecho comparado, el elemento intencional es ms flexible, de manera de facilitar la persecucin y sancin de carteles. Otro elemento que ha impedido tomar en serio la gravedad de los carteles y avanzar en su adecuada persecucin: en la prctica, contrario a lo que ocurre en el derecho comparado, tanto la CS como la TDLC no ha establecido una regla per se en materia de sancin de carteles. C. La regla aplicable: una vez probada, los dems requisitos legales, la coordinacin entre firmas puede ser sancionada de acuerdo a las reglas establecidas en el respectivo marco legal. C1. El uso de una regla per se en materia de colusin expresa: dado sus altos costos sociales y los escasos beneficioso que puede producir, la colusin expresa debiera ser considerada ilegal per se: esto es, ignorar cualquier argumento por-competitivo en razn de que la violacin a la competencia es manifiesta e indefendible. La severidad de la regla se justifica en diversas razones. Primero, en el tipo de error que puede ser cometido en la persecucin: mientras el riesgo de cometer errores Tipo I es (muy) bajo, pues cuando firmas rivales acuerdan fijar precios o distribuir territorios es improbable que existan razones pro competitivas que justifiquen su conducta (a diferencia de las restricciones verticales), el riesgo

El rol primario de las legislaciones de proteccin de la competencia no ha sido controlar monoplicos o los abusos cometidos por una sola firma, sino actuar como una barrera de defensa contra los atentados cometidos concertadamente por competidores para entorpecer la competencia. El ms claro y paradigmtico caso de concertacin es un acuerdo expreso entre rivales, comnmente conocido como cartel, cuyo objetivo es fijar precios, repartir el mercado o restringir la cantidad producida. Si importancia actual es innegable. La literatura terica en general parece aceptar que, ceteris paribus, la variabilidad de los precios tiende a decrecer cuando se pasa de estructuras competitivas a otras oligoplicas o monoplicas. Los anlisis empricos y experimentales son menos concluyentes. Una gran dispersin en cuanto a los efectos de la colusin: y el impacto de esta ultima depende en gran medida del mtodo empleado para calcular las ganancias ilcitas. La correlacin entre el sobreprecio promedio atribuido al cartel y el tamao del mercado generalmente no es medida. Connor y Lande analizan un amplio nmero de carteles para determinar cuan alto los carteles suben los precios en promedio. Dicho sobreprecio es resumido en la siguiente tabla: Referencia N carteles de Sobreprecio promedio promedio (mean) Cohen y Shefman Griffin Sprout Posner Levensetin Suslow Werden OECD Connor y Lande y 57 38 25 12 22 13 12 674 7.7% - 10.8% 46% aritmtico Media 7.8% - 14% 44%

Efecto promedio inexistente. 10% en los casos ms exticos. 49% 43% 21% 15.57% 31% 38% 44.5% 18% 12.75% 28%

Es poco lo que se sabe respecto del dao causado por la conducta de un cartel. Con los estudios, se permiten descartar dos errores al adoptar una determinada poltica anti-colusin: uno, la aplicacin de una regla general estndar para estimar ese dao; y dos, permiten descartar erradas presunciones en cuanto al dao causado. La colusin (sobre los carteles) No existe diferencia entre colusin expresa y tcita, legalmente las jurisdicciones tienden a diferenciar el tratamiento de ambas. A. La necesidad de un acuerdo: colusin expresa requiere de la existencia de un acuerdo. La legislacin europea requiere la prueba de un acuerdo, decisin de asociacin de empresas o practica concertada. La ley chilena,

asociado a los errores Tipo II es significativo: si el cartel es exitoso, el dao a la competencia puede ser severo. Aunque la ilegalidad per se es un estndar que puede tericamente producir ms errores del primer tipo, el riesgo de ello es minimizarlo. Segundo, la regla per se es tambin justificada por razones de certeza: su adopcin permite a las firmas informarse acerca de la legalidad de diversos actos y planificar de mejor manera su estrategia de negocios, al tiempo que son disuadidas de incurrir en conductas prohibidas. Finalmente, una regla per se que se concentre en conductas que a menudo daan la competencia y producen escasos beneficios sociales tambin contribuye al ahorro de recursos administrativos. La regla per se es seguida, en materia de fijacin de precios y otras conductas colusorias en EEUU. En el derecho europeo la colusin expresa es generalmente perseguida va art. 81 CE como un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia. Respecto conductas horizontales tales como la fijacin de precios, el reparto de cuotas de mercado, la limitacin de cantidad y la limitacin de ventas, el efecto anticompetitivo no debe ser demostrado. Atentado obvio a la competencia, hasta que se pruebe que existe un acuerdo para que se presuma irrefutablemente que l tiene por propsito la restriccin de la competencia. C2. La inadecuada ausencia de una regla per se en Chile: En Chile, permitira en principio diferenciar entre objeto y efectos, aplicando en la practica una regla per se. Por una parte, el inciso primero el art. 3 del DL 211, hace referencia al efecto anticompetitivo cuando seala que el acuerdo debe impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. Sin embargo, puede concluirse que se refiere al objeto cuando seala que para ser calificado de anticompetitivo basta con que el acuerdo tienda a producir dichos efectos. El efecto no siempre debera ser probado, pues la ilegalidad tambin alcanza a los acuerdos que solo tengan por objeto distorsionar la competencia. Otra interpretacin seria una limitacin adicional a la persecucin de las conductas colusorias, pues la prueba de los efectos del acuerdo implicara una tarea mucho ms complejas para la FNE. Esta prueba es econmica y requiere de un amplio anlisis del acuerdo en el contexto del mercado relevante, incluyendo el efecto en la competencia potencial. El anlisis de los efectos requiere del planteamiento hipottico de que hubiera sucedido en el mercado en ausencia del acuerdo. Este anlisis admite prueba en contra de la colusin: el acuerdo puede tener un propsito comercial legtimo; esto es, puede demostrarse que el acuerdo era necesario para facilitar una prctica comercial. Todas estas caractersticas afectan la persecucin efectiva de carteles. Distinguir entre objeto del acuerdo y su efecto anticompetitivo, no implica adoptar un estndar de responsabilidad objetiva, que sancionara la conducta independiente de la voluntariedad de las partes. Tal estndar producira demasiados errores del Tipo 1, afectando una serie de acuerdos lcitos entre competidores. El estndar para sancionar es severo, pero no impone una responsabilidad objetiva. Lo nico es que se pruebe el acuerdo anticompetitivo entre competidores, no que en los hechos se ha producido tal fijacin o restriccin. Una vez probado el acuerdo, no hay va de escapatoria de la sancin. Esta es la nica consecuencia de la adopcin de una regla per se en la materia. C3. La colusin como una mera agravante del abuso: antes de la reforma del DL 211, haba un problema en el texto legal que dificultaba la distincin entre objeto y efecto: la letra a) del inciso 2 del art. 3 del DL 211 requera demostrar que los agentes econmicos haban abusado del poder que el acuerdo les confera. Pareca hacer necesaria, de manera incorrecta, la prueba del efecto del acuerdo, el que consistira precisamente en tal abuso de poder. Sin embargo, una cosa es que la colusin, en su extremo, pueda producir los resultados de un monopolio; otra muy distinta es que deba asociarse un abuso al comportamiento concertado. Se est exigiendo que ese abuso, que equivaldra al efecto del acuerdo, sea probado. Esta interpretacin limitaba de manera extrema la persecucin de los carteles y, en la prctica, la dejo en un desafortunado segundo plano. La persecucin de la colusin (explicita), la ms grave de las conductas anticompetitivas, el mal supremo del derecho de la competencia, fue reducida a la simple calidad de calificante de la infraccin central (el abuso). En la prctica (a pesar de que nunca fuera reconocido abiertamente) esto daba lugar a dos figuras diversas: Los abusos de dominancia, sancionados por la letra b) del inciso 2 del art. 3 del DL 211; Atpica y exclusiva del derecho chileno, los abusos colusivos, ms graves que los primeros, sancionados por la letra a) de la misa disposicin.

Esto es un sentido enorme. La confusin entre objetivo y efecto, y la desaparicin de la diferencia entre las figuras de abuso y de colusin, han imposibilitado la tan necesitada aplicacin de una regla per se en materia de colusin expresa. Tal regla no ha sido aun establecida por jurisprudencia chilena. Las modificaciones introducidas por la reciente reforma al DL 211 han subsanado el grave defecto del texto legal, como se muestra en la siguiente seccin, eliminando con ellos las barreras para la introduccin de dicha regla. C4. La reciente reforma al DL 211: la reciente Ley n 20361, ha modificado la redaccin del DL 211. Ha sido agregada en el inciso segundo una frase que reitera lo ya establecido en lo primero: que las conductas ejemplificadoras all mencionadas pueden tender a producir efectos anticompetitivos. Basta que un acuerdo tenga por objeto producir un resultado contrario a la competencia para que sea declara su ilicitud. En la letra a) del mismo inciso segundo: se retira la incorrecta alusin a que el objeto del acuerdo era las conductas concertadas que all son mencionadas, aclarndose que estas son solo ejemplos (esto es, que los acuerdos consienten en tales conductas). Ha sido eliminada toda referencia al abuso en la mencionada letra a). Con ello, no debiera existir duda alguna que la colusin puede y debe perseguirse como figura independiente de la figura de abuso de dominancia.

Estas modificaciones deberan permitir interpretar que la prueba del efecto no es necesaria, sino que es suficiente que el acuerdo tenga por objetivo daar la competencia. Sin embargo, puede convertirse en un serio obstculo para ello: ha sido incorporado el requisito de que los acuerdos deben conferir poder de mercado. Sostener erradamente que el acuerdo debe producir un efecto anticompetitivo. Ello no es necesario. Para que un acuerdo sea colusorio basta que l tenga la mera amplitud para conferir tal poder (nuevamente, que su objeto sea daar la competencia). Por tanto, la nueva frase no debiera cambiar la interpretacin a favor de la cual ha argumentado. No debe convertirse en un obstculo para una interpretacin que facilite la persecucin de carteles y, sobre todo, para la aplicacin de una regla per se. El art. 3 del DL 211 confiere bases suficientes como para aplicar una regla per se en materia de colusin expresa en el derecho chileno. Las modificaciones recientemente introducidas no hacen ms que confirmar y demandar dicha interpretacin. As debiera ser reafirmado por el TDLC y la CS tan pronto como se presente la correcta oportunidad. D. La sancin y el adecuado nivel de disuasin Una vez que el cartel es detectado, probado y condenado, la aplicacin de sanciones depende de mltiples factores. Debe ser considerado si la firma entro al acuerdo involuntaria o forzadamente. Debe tenerse en cuenta si ha operado o no la prescripcin. La sancin puede incluso ir unida a la persecucin privada de compensaciones. Las autoridades de proteccin de la competencia no son las nicas autorizadas para sancionar al cartel. El monto de la sancin depende del nivel de disuasin que cada ordenamiento jurdico desee imponer. Si los carteles producen un costo social alto, el objetico ltimo de las polticas de competencia debera tericamente ser la disuasin de todas las violaciones. Sin embargo, esta no es una poltica correcta. Lo que un sistema debe buscar obtener es un nivel de disuasin ptima, no completa. En el nivel optimo, las sanciones (multas) debieran producir que las violaciones no fueran rentables. Esto implica que las sanciones ptimas debieran ser proporcionales a la ganancia ilcita adquirida por el cartel, como se muestra en la figura:

Existen diversas formas de definir la ganancia ilcita. El enfoque terico mas aceptado fue desarrollado por Landes. Para alcanzar el optimo, las sanciones derivadas de las violaciones a la competencia debieran ser igual al esperadodao neto producido a otros, dividido por la probabilidad de deteccin y prueba de dicha violacin. Este anlisis es actualmente casi universalmente compartido por los autores. Resumen: TIPICIDAD Y REGLA PER SE EN LAS COLUSIONES MONOPLICAS HORIZONTALES Domingo Valds P. 4.5. Resultado de riesgo o de lesin de la libre competencia causado por una convencin colusoria horizontal Es fundamental la exigencia de que una colusin horizontal (CH) tenga aptitud causal por si misma para conferir, preservar o incrementar el poder de mercado de los partcipes en aqulla, en un grado tal que permita vulnerar la libre competencia. Esta vulneracin del bien jurdico tutelado consiste en el resultado exigido por la parte general del tipo universal (que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos) y de conformidad con ste, dicha vulneracin puede realizarse bajo dos modalidades: i) lesionar la libre competencia o ii) colocar a esta ltima en riesgo. El resultado de peligro se agota en la aptitud causal, se identifica el nexo causal con el resultado. Cada uno de estos resultados admite la triple gradacin de impedir, restringir o entorpecer el bien jurdico libre competencia. La idea de un tratamiento per se de ciertos ilcitos monoplicos, tales como las colusiones horizontales, ejerce un notable atractivo al liberar de acreditar, en lo sustancial, los resultados anticompetitivos de dichas prcticas, as como el nexo causal que vincula la conducta reprochada con esos resultados. La idea de los per se puede presentarse bajo dos modalidades: una regla per se, al modo de la que existe en los Estados Unidos de Amrica o bien un per se fctico. 4.5.1 Doctrina de la per se rule y otras reglas vinculadas La Sherman Act (1890) estableci prohibiciones absolutas para las convenciones restrictivas del comercio. Luego de veinte aos de vacilaciones judiciales, se impuso una interpretaciones que redujo aquellas prohibiciones a las restricciones irrazonables, en que la determinacin de la razonabilidad quedaba entregada a dos frmulas: la regla de la razn o tambin denominada de lo razonable (rule of reason) y la regla de la prohibicin per se (per se rule). El juicio conforme a la regla de la razn (rule of reason) se funda en el alto riesgo de error en la calificacin de una conducta sospechosa de ilicitud monoplica que se seguira de realizarse un anlisis apriorstico (prima facie). Por lo tanto, se promueve un examen de las circunstancias y factores del caso particular para determinar los eventuales efectos anticompetitivos de una conducta. Se atiende a multitud de elementos (como los requerimientos tpicos del DL 211) como participacin de mercado, carcter principal o subordinado de una colusin monoplica, etc. Tales elementos configuradores del injusto deben ser probados por quien acusa o imputa la perpetracin de una convencin colusoria. El juicio conforme a la regla de la prohibicin per se (per se rule) se funda en que determinadas colusiones por su propia naturaleza, esto es, en base a su reiterada y conocida nocividad, se estiman irrazonables sin requerirse para ello un estudio de las circunstancias y factores del caso particular para as determinar los eventuales efectos anticompetitivos de una conducta. El efecto prctico es una significativa reduccin de la carga de la prueba al llevar implcita una presuncin iuris et de iure de vulneracin de la libre competencia. Esta clase de presunciones se denominan absolutas o de derecho en cuanto que entraan relevos respecto de la necesidad de acreditar ciertos elementos configuradores del ilcito. Se critica fundamentalmente a la per se rule que acabe castigando convenciones colusorias carentes de aptitud causal para lesionar la libre competencia. Esta regla tambin puede implicar la imposibilidad de invocar causales de justificacin infralegales para la colusin horizontal. Los defensores de la per se rule reconocen su arbitrariedad, pero arguyen que, de acuerdo a un anlisis econmico, las ganancias derivadas de una prohibicin frrea como la de la per se rule (claridad de la norma y fcil aplicacin) superaran los costos de los errores e injusticias en las cuales una convencin resultare indebidamente sancionada. A fin de reducir estos costos (casos

indebidamente fallados) se sugiere que la per se rule quede limitada a tres escenarios: i) convenciones siempre lesivas de la libre competencia y carentes de toda justificacin; ii) convenciones ocasionalmente perjudiciales para la libre competencia y en otras oportunidades neutrales, pero que nunca contribuyen con eficiencias al mercado; y iii) convenciones que puedan ser lesivas, neutrales o beneficiosas para la libre competencia, pero en las que la entidad del dao derivado de las mismas es de tal magnitud que no puede ser compensado con eventuales efectos beneficiosos. En EE.UU cada vez un menor nmero de conductas empresariales est sujeto a los rigores de esta regla. El ejemplo ms significativo de conductas sometidas a esta regla son los acuerdos horizontales de fijacin de precios o hard core cartels y los acuerdos de reparto de mercados, la fijacin de precios mnimos de reventa y los boicots (boicoteos). Entre los grandes defensores de la per se rule se hallan los entes administrativos encargados de requerir o acusar y ciertos demandantes ms o menos habituales. Los rigores de la per se rule han cedido espacio a una frmula intermedia conocida como modified per se rule, segn la cual la ilicitud monoplica no resulta de una irrebatible presuncin de derecho, es necesario acreditar adems de la convencin colusiva, la presencia de poder de mercado. El anlisis de del mercado relevante no es tan exhaustivo, pero lo suficientemente profundo como para determinar el efecto anticompetitivo en funcin del poder de mercado. Esta regla se aplica para los contratos atados. Discrepamos de Robert H. Bork quien al intentar defender la aplicacin de la per se rule afirma que muy pocas empresas que carecen de poder para afectar los precios de mercado seran lo suficientemente tontas como para entrar en una conspiracin destinada a fijar precios y luego arguye que no existe injusticia en aplicar la per se rule a partes cuya convencin fue intil, desde el momento que su intencin fue inicua. Respecto de la primera afirmacin, en muchos casos la calificacin de una conducta como convencin colusoria horizontal procede de la FNE y no de las partes que realizan la conducta. Respecto de lo segundo, resulta atemorizante y contrario a las bases del Estado de Derecho mismo que se presuma mala intencin en quien celebra una convencin carente de consecuencias jurdicas lesivas para algn bien jurdico tutelado y que an cuando tal mala intencin exista si la conducta desplegada no corresponde al iter infraccional por su propia ineptitud, ello resulte objeto del ius puniendi estatal. 4.5.2. Puede ser introducida en Chile la doctrina de la per se rule? Si bien es cierto que el Ttulo V de la Ley 13.305 fue elaborado sobre la base de recomendaciones inspiradas en la Sherman Act que la Misin Klein-Saks haba efectuado al Gobierno de Chile, muchos factores impiden introducir la per se rule en Chile. Los tribunales estadounidenses operan sobre la base de la inexistencia del principio de la tipicidad y, por tanto, sobre la posibilidad de introducir una presuncin de derecho por va jurisprudencial, mientras que la tipicidad establecida por el DL 211 en materia de CHs impide introducir la per se rule en Chile para esta categora, puesto que ello implicara prescindir a lo menos del nexo causal y del resultado, ambos elementos esenciales para la configuracin del injusto monoplico y su consiguiente sancin. Ante tal dificultad, la respuesta sera una ley modificatoria del tipo infraccional en comento que o bien estableciere una presuncin de derecho en lo relativo al resultado y nexo causal para cierta clase de atentados monoplicos o bien una derogacin general de tales elementos tpicos para la configuracin de cualquier injusto monoplico. Respecto a nuestras garantas constitucionales en cuanto a la posibilidad de introducir una presuncin de derecho, el TC ha sealado: an cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado el llamado ius puniendi- y estn con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral tercero del artculo 19. Los principios y garantas para los delitos penales y los ilcitos infraccionales son comunes. La prohibicin formulada por el artculo 19 N3 inc. 6 CPR en cuanto a que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal importa tambin una prohibicin de presumir la responsabilidad infraccional. La prohibicin que resulta prohibida es la iuris et de iure (no admite prueba en contrario) en lo relativo a la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de una conducta, esto es, los presupuestos del delito. En lo atingente a la tipicidad antimonoplica resulta manifiesto que sta debe cumplir con la garanta constitucional del art. 19 N3 inc. 8, que dispone: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. La tipicidad es un elemento indispensable del cual no puede prescindir una ley sancionatoria, an cuando ella exhiba una

naturaleza infraccional, y una vez formulada la tipicidad su realizacin no puede ser presumida de derecho. El resultado tpico y su nexo causal constituyen lo medular del injusto monoplico. Lo que est prohibido al legislador con mayor razn le est prohibido al TDLC y a la FNE. No caben en nuestro sistema de libre competencia las CHs ilcitas per se, esto es, punibles con abstraccin o prescindencia de su aptitud para proporcional, preservar o incrementar poder de mercado en un quantum suficiente para vulnerar la libre competencia, sea en su modalidad de puesta en peligro o de lesin. 4.5.3. La tentacin de una aproximacin per se fctica Existe cierta doctrina minoritaria y alguna antigua jurisprudencia administrativa nacional que postulan que ciertas CHs seran en s mismas contrarias a la libre competencia, fundndose en una equivocada lectura de la segunda parte del tipo infraccional, hoy completamente abandonada, segn la cual se asignaba a aquella segunda parte la funcin de entregar presunciones. Dicha interpretacin se estrella contra la evidencia de que las garantas constitucionales vistas no permiten colegir la existencia de presunciones de derecho. Otra forma de generar un ilcito per se prctico es a travs de un anlisis defectuoso u omisivo de ciertos elementos de la tipicidad, entre los cuales cobran especial inters el resultado y el nexo causal por las dificultades probatorias que ellos entraan. Bastara para imponer una sancin por CH la celebracin de sta con independencia de su eficacia causal. Singular atractivo reviste prescindir del resultado tpico en su modalidad de peligro, llegndose a que ste dejara de ser una consecuencia real, caracterizada por las notas de probabilidad y proximidad, de un cartel. As, se prescindira de la peligrosidad del cartel derivada de su propia aptitud y todo cartel sera peligroso para la libre competencia por la sola circunstancia de existir. 4.5.4. Qu muestra la jurisprudencia antimonoplica chilena? Ha sido refractaria a prescindir de la relacin de causalidad y de la acreditacin del resultado vulnerador de la libre competencia. Casos de nuestra jurisprudencia emitidos por el antiguo Tribunal Antimonoplico, la Comisin Resolutiva: 4.5.4.1. Resolucin 6, considerando 11: Los acuerdos, sistemas, convenios, negociaciones o arbitrios que se sealan en la ley son penados no en s mismos, sino en razn o en la medida que limiten o tiendan a limitar la libre competencia. 4.5.4.2. Resolucin 67: Ponderando las circunstancias, nuestro antiguo Tribunal Antimonoplico concluyo que aqullas eran motivo suficiente para excluir la responsabilidad de las empresas molineras afectadas, por lo que no corresponde sancionarlas por los hechos imputados por el Fiscal en su requerimiento. La circunstancia de que dicha participacin no hubiese tenido influencia en el mercado fue determinante para concluir que la conducta objeto del requerimiento de la FNE no era tpica en cuanto faltaba el resultado. 4.5.4.3 Resolucin 77: La sentencia de la Comisin Resolutiva fue revocada por la Corte Suprema porque se convenci de que las conductas calificadas como convencin colusoria carecan de aptitud causal para vulnerar la libre competencia. 4.5.4.4 Sentencia 43/2006, considerando 44: En el bullado caso de las empresas del oxgeno, seal el TDLC: Que al respecto, resulta imprescindible sealar que, en general, en los casos de acuerdos o de prcticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un anlisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o prctica, toda vez que, en principio, tales prcticas seran restrictivas de la competencia slo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que lo son per se (). Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso de posicin dominante, o en los de procedimientos de control de operaciones de concentracin entre empresas. En efecto, en estos dos ltimos casos, es conveniente delimitar el mercado relevante, a fin de medir, respectivamente, si existe una posicin de dominio susceptible de abuso, o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarn o notal posicin. Parecera deducirse de este considerando que las convenciones colusorias presentan alguna singular cualidad que habilita al TDLC a prescindir de un anlisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o prctica. No hallamos en la tipicidad del artculo tercero del Decreto Ley 211 ningn elemento que permita sustentar dicho tratamiento diferenciado. Estimamos que la exigencia tpica de un nexo causal que vincule la convencin colusoria con un resultado tpico hace indispensable efectuar un anlisis en profundidad del mercado relevante afectado.

En cuanto al fundamento de dicha prescindencia, pareciera que el TDLC realiza una referencia simultnea y alternativa a la rule of reason (tales prcticas seran restrictivas de la competencia slo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla) y a la per se rule (o que se estime que lo son per se). Resulta extraa esa doble referencia, puesto que si se siguiese la regla de la razn, no cabra plantear la prescindencia del anlisis a fondo del mercado relevante ya comentado. La afirmacin del considerando 44 consistente en prescindir de un anlisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o prctica halla un eco de respuesta en el voto disidente de la misma sentencia, para llegar a esta conclusin, este disidente tom en consideracin especialmente, el hecho que, incluso de haber existido concertacin entre las requeridas, sta, no habra producido efecto alguno contrario a la libre competencia. 4.5.4.5 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, considerando 13, rol n 50572006: En efecto, los indicios o presunciones requieren de la existencia cierta de hechos en base a los cuales es posible luego deducir otros. En este caso no existen hecho probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron concertadamente. Aunque no lo diga directamente, la Excma. Corte Suprema entiende que dejando de lado el problema de la acreditacin de la convencin colusoria- no ha habido un resultado vulnerador de la libre competencia. No basta con afirmar el peligro como resultado tpico, sino que es preciso hacerse cargo y demostrar cada uno de los delicados elementos que separan el resultado de peligro de una mera conjetura, posibilidad o futurible. La puesta en peligro que reclama el tipo universal antimonoplico consiste en un peligro concreto, toda vez que la tipicidad no permite inferir ni un peligro abstracto ni un peligro presunto. El peligro concreto requerido debe cumplir con ciertas notas bsicas: i) ser real, esto es, hallarse debidamente acreditado o demostrado en el proceso; ii) debe provenir causal y determinadamente de la convencin colusoria y no ser el resultado de concausas concomitantes o sobrevinientes; iii) el peligro debe ser significativo al bien jurdico tutelado apreciado en el mercado relevante de autos; iv) el peligro debe ser inminente, en el sentido de dar cuenta de una proximidad de lesin. Si una conducta es atpica por faltar cualquiera de los elementos de la descripcin tpica pertenezcan estos a la faz objetiva o a la faz subjetiva- aquella no puede ser reprochada ni sancionada. Cabra, por ltimo, preguntarse si el TDLC quiso sancionar una mera tentativa de injusto monoplico en su particular modalidad de convencin colusoria. Hay tentativa al tenor de nuestro Cdigo Penal toda vez que el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o ms para su complemento. As, hay tentativa toda vez que los sujetos activos han iniciado la realizacin de una accin u omisin tpicas, pero no han llegado a completarla. Sobre el particular, consideramos que el diseo de nuestro tipo infraccional no permite capturar una tentativa de injusto monoplico por las siguientes razones: i) el propio tipo antimonoplico desplaz el iter infraccional desde el resultado de lesin de la libre competencia hasta la puesta en peligro sta en trminos de proximidad de lesin. Atendido que el iter infraccional ha quedado ntegramente comprendido bajo el actual tipo antimonoplico no cabe plantear razonablemente una tentativa; ii) si la tentativa se definiese como conductas (convenciones colusorias) carentes de aptitud causal para provocar un resultado tpico, estaramos fuera del iter infraccional puesto que tales conductas seran inocuas e inconducentes a una lesin del bien jurdico tutelado, y por tanto, contrariara los ms elementales principios jurdicos su sancin; iii) no existe en el DL 211 una norma como la del art. 7 CP que permita subordinar los tipos de consumacin de ilcitos a un tipo complementario y genrico de tentativa para evitar una violacin del principio de la tipicidad. Es acertado que no exista tal norma en el DL 211, puesto que la tentativa idnea ya esta cubierta bajo en tipo en la forma de un resultado de peligro concreto. Informe en Derecho Prueba de la colusin

III. La dimensin conceptual de la colusin: la interdependencia oligopolstica y la prueba de mero paralelismo

En nuestro pas, la colusin est definida en el artculo 3 inciso 2 letra a) del DL 211 como acuerdo expreso, acuerdo tcito o prctica concertada entre competidores. La pregunta conceptual central que corresponde tratar en esta Seccin es cunta coordinacin se exige para establecer un acuerdo expreso o tcito o prctica concertada en los trminos de la letra a).

A. Concepto de acuerdo y/o prcticas concertadas No cabe duda que un acuerdo de voluntades formal y por escrito, que contenga una regulacin detallada y especfica de un cartel, constituye un acuerdo expreso para los efectos del artculo 3 inciso 2 letra a) del DL 211. Por su parte, el concepto de acuerdo tcito y/o prctica concertada es amplsimo y basta cualquier entendimiento cooperativo o de coordinacin entre firmas competidoras dirigido a reducir la rivalidad existente o potencial entre ellas para estar frente a un acuerdo o prctica concertada. En el Derecho Comparado el concepto de acuerdo tampoco es exigente ni formal ni sustantivamente. En Estados Unidos, la concepcin moderna de colusin exige nicamente un compromiso consciente relativo a un esquema comn, compromiso que exige alguna forma de comunicacin entre las partes. Mencin especial requiere la Unin Europea, pues nuestros conceptos de acuerdos y prcticas concertadas fueron tomados de lo que hoy es el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE). Cabe notar que la distincin formal entre acuerdos y prcticas concertadas no es relevante. As lo reconoci recientemente la CEJ: Si bien esa disposicin distingue entre prcticas concertadas, acuerdos entre empresas y decisiones de asociaciones de empresas, el objetivo es que las prohibiciones de dicho artculo cubran las distintas formas de coordinacin y de colusin entre empresas... Por consiguiente, en el presente caso, una caracterizacin precisa de la naturaleza de la cooperacin en discusin en el proceso principal, no es apta para alterar el anlisis legal que debe ser llevado a cabo bajo el Artculo 81 del TFUE. B. Paralelismo consciente y prueba de mero paralelismo Ahora bien, cualquiera sea la definicin que se siga de acuerdo o prctica concertada, no cabe duda que ella no abarca el mero paralelismo que caracteriza a ciertos mercados oligoplicos. Como es sabido, en mercados con pocos competidores, las empresas actan estratgicamente tomando en consideracin las acciones y conductas de sus adversarios. La interdependencia entre los agentes econmicos puede ser mayor o menor segn las caractersticas propias del mercado respectivo. El concepto de paralelismo consciente da cuenta de este fenmeno de interdependencia oligopolstica. Los competidores actan, a sabiendas, en forma similar o coincidente, lo que es el resultado de la estructura y caractersticas propias del mercado relevante. En ausencia de acuerdo o prctica concertada, el paralelismo consciente no es ni debe ser sancionado. El fundamento de la licitud de esta conducta no es otro que la imposibilidad de establecer remedios judiciales que puedan obligar a las firmas a adoptar cursos de accin distintos a los que son ms convenientes. En otras palabras, si bien el resultado del paralelismo es un aumento indeseable de precios semejante al de la colusin, el mismo corresponde al resultado racional de las firmas actuando en su propio beneficio, racionalidad que no puede serle negada a los actores econmicos. Tocamos ahora el punto crucial. Si el paralelismo consciente es una conducta legtima ante el Derecho de la Competencia, entonces la mera evidencia de paralelismo no es suficiente para acreditar la colusin. En otras palabras, el mero paralelismo es una prueba ambigua, pues constituye un hecho compatible tanto con la hiptesis ilcita de colusin como con la hiptesis lcita de paralelismo consciente. En nuestro pas, el TDLC ha afirmado tambin que el mero paralelismo no permite inferir la existencia de colusin: No es suficiente dar por acreditado el paralelismo para establecer que hubo colusin. En efecto, tal como ha reconocido la doctrina, el comportamiento paralelo, si se demuestra, es uno de los factores a considerar, con el resto de las pruebas, para llegar a la conclusin que ha habido un acuerdo entre los demandados, pero el paralelismo no es en s mismo un sustitutivo del acuerdo. Y en igual sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema: En concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la supuesta colusin que se les atribuye a las denunciadas, puesto que los nicos indicios que consideran los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro; b) la similitud de precios cobrados por las distintas agencias requeridas. Sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos elementos para configurarse: la voluntad de los partcipes y la decisin conjunta de adoptar la prctica viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya sealadas (simultaneidad y homogeneidad de precios).

Cmo se prueba entonces la existencia de un acuerdo o prctica concertada en ausencia de prueba directa? Qu prueba debe presentarse para que el sentenciador pueda razonablemente inferir la existencia de un acuerdo o prctica concertada? Como el mero paralelismo no basta, es necesario acreditar ms cosas. De ah surge la teora de los plus factors, esto es, factores adicionales o aadidos al mero paralelismo que tiendan a excluir la posibilidad de un paralelismo consciente. C. Colusin y firmas multiproducto La naturaleza repetida del juego que enfrentan a diario los competidores genera incentivos suficientemente fuertes como para superar el problema de accin colectiva que define el proceso competitivo. En todo caso, la realidad que enfrentan quienes pretenden cartelizarse no es simple. En primer lugar, es necesario definir un acuerdo colusivo, incluyendo reglas de reparticin de las rentas y participaciones de mercado, as como normas para enfrentar los distintos shocks estocsticos que puedan afectar a las firmas asociadas. Dicho acuerdo debe ser lo suficientemente simple como para poder superar en su implementacin los cinco problemas bsicos que identifica Porter: Deteccin del acuerdo por parte de las autoridades de la competencia o de las vctimas Disminuciones secretas en los precios (traicin unilateral del acuerdo por una o ms firmas) Entrada de nuevos actores al mercado que pueda ser disruptiva para la operatividad del cartel Reconciliacin de intereses dispares de los miembros del cartel (distintas tecnologas, costos, necesidad de ingresos inmediatos, ventajas idiosincrticas, gustos por riesgo, clientes heterogneos, etc.) Generacin de respuestas para nuevas circunstancias, tanto por el lado de la demanda como por el de los costos. Resumen la dimensin probatoria de la colusin. Es evidente que para la prueba de un acuerdo o prctica concertada, es muy difcil la existencia de una prueba directa de esta colusin, si no que ms bien existen un complejo conjunto de indicios que debe sopesar el sentenciador para determinar si es una hiptesis de colusin o un paralelismo aceptado por el derecho. Como esto es muy frecuente (la contraposicin entre una colusin y un paralelismo) el derecho comparado proporciona un marco conceptual y operativo maduro para enfrentar y dar solucin a dichas disputas, este marco solo entrega la respuesta a la pregunta de cuanta prueba indiciaria es necesaria para dar acredita la colusin. Sana Critica y prueba de la colusin El derecho procesal contempla diversos modos de apreciar la prueba, uno de ellos es la sana crtica, que dada las ultimas reformas es el rgimen dominante en nuestro sistema legal, este sistema es un punto intermedio entre la prueba legal o tasada y la libre conviccin, estando sujeta a control legal. Que la prueba se valore de acuerdo a las reglas de la sana critica, significa que no es mas que la formalizacin en el mbito legal del razonamiento del sentido comn.33 Como punto de partida entonces, la sana crtica otorga un amplio margen de discrecionalidad al juez, pero cuenta con elementos de control que limitan dicha discrecionalidad, a saber la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos afianzados. La utilizacin de este sistema en el derecho de la competencia, importa que el TDLC es el mejor preparado para valorar la prueba, dado su carcter tcnico y especializado (esto en comparacin a la CS, que carece de dicho carcter). Debido a esto la CS, debe controlar los hechos, de una manera deferente (similar al modo de un recurso de queja o una casacin). Ahora otra consecuencia tiene que ver con la carga esttica o la carga dinmica, pero referido ms bien esto al quantum probatorio que a la carga propiamente tal. Al exigirse en el derecho de la competencia un quantum cercano al mas probable que no (esto es que para formar la conviccin se requiere de un 50 +1 de que sea cierto el hecho). Es normal que la entrega de prueba por la contraparte, implique necesariamente un aumento de la actividad probatoria de la parte que alega el hecho, aumento que no existira si la contraparte no aportara prueba.
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laso

La colusin puede ser probada mediante prueba directa o indirecta. La prueba de la colusin se divide en prueba directa (esta es todos los antecedentes que sean explcitos y que no requieren de inferencias para establecer la proposicin o conclusin que se sostiene) o indirecta (que es aquella con la que se llega a la conclusin mediante inferencias, es la prueba indiciaria). Ambos Tipos de prueba permiten probar la colusin, el asunto es que la existencia de prueba directa, es mas bien escasa (al punto que histricamente, en chile solo se ha podido condenar, por medio de prueba directa, a carteles menores) por esto es que en todas las jurisdicciones, sea posible acreditar la colusin por medio de prueba de presunciones (indirecta). En esto nuestra jurisprudencia es vacilante34, pero se atribuye ms bien a un problema de nomenclatura y no de concepto. El mximo tribunal en el caso Isapres, considera que lo directo tiene relacin con la existencia o no de otras posibles razones o explicaciones del hecho colusivo. Pero en este mismo caso, se utiliza el concepto de prueba directa, en su sentido procesal, mismo concepto que maneja el TDLC 35. Por ende se debe aceptar que la ley permite el uso condenatorio de la prueba indirecta. iii. La confesin de un miembro del cartel como prueba directa de la colusin. La confesin de un miembro del cartel, es evidentemente un a prueba directa del acuerdo. Esto es una confesin con respecto al miembro del cartel y prueba testimonial, con respecto al resto. Al ser prueba testimonial, debe ser ponderada por el sentenciador, de acuerdo a las reglas de valoracin de la prueba. Es por esto que esta prueba confesional, es valida. Pero esta prueba presenta dos problemas, si dicha confesin se realiza en el marco de un programa de clemencia, surge la duda de si esto le resta valor. Y en segundo lugar, si la sola confesin permite al sentenciador llegar o no a la conclusin a partir de esta. Con respecto al primer punto, al ser toda prueba valorada ex post y a que el ordenamiento, no permite excluir ninguna prueba a priori, no se genera ningn problema. Y dado que el estndar exigido no es el mismo que el del proceso penal, se puede aceptar que la confesin como nica prueba, si esta tiene la gravedad y la precisin suficiente, como para cumplir el estndar, es completamente valida la condena basada en esta prueba, siempre que se adecue al estndar y forme la conviccin en el sentenciador. B. La prueba Indirecta de la colusin conforme a la teora de los factores adicionales

holsticamente.36 Tratando Posner, incluso a la posicin del antecedente por antecedente, como una trampa. Recogiendo esta doctrina nuestro TDLC y la CS, en el fallo de minora del caso Isapres, aunque el fallo de mayora, no hace referencia a la forma de evaluar la prueba. ii. Los Factores adicionales que permiten inferir colusin Cuando no existe prueba directa de la colusin, los Tribunales enfrentan la difcil tarea de inferir, a partir del conjunto de indicios existentes en el expediente, si la colusin es calificadamente ms probable que el paralelismo. Dado este escenario, surge la teora de los factores adicionales. Conforme a esta, los demandantes deben ofrecer factores de hecho adicionales al mero paralelismo, que tiendan a excluir la posibilidad de una actuacin-no oclusiva,37 es decir se considera como un factor agregado a cada antecedente que aumente la probabilidad basal de colusin, sin que sea necesario que este antecedente genere conviccin en el juzgador. Aunque el demandado puede intentar desvirtuar estos antecedentes, bajo la figura de que corresponden a razones legtimas de negocios. A fin de cuentas, es el tribunal, el que debe evaluar holsticamente, todos estos argumentos y probanzas y deben determinar si se forman o no la conviccin de haber existido colusin entre los demandados. Es menester mencionar, que si un factor agregado tiene la gravedad y la precisin necesarias, puede por si solo ser suficiente evidencia para que el tribunal logre conviccin. Siendo esto, avalado por el derecho comparado. Aunque si bien no existe un catalogo general de factores adicionales. Cada caso presenta hechos y circunstancias particulares, que pueden ser consideradas por los tribunales como factores adicionales. Lo anterior, es la parte general del texto, luego se dedica a analizar las situaciones, que han sido mas generalmente utilizadas como factores adicionales, en el derecho chileno: 1. Acciones en contra del propio inters independiente del demandado: Cuando, los agentes econmicos, compiten en mercados (casi) perfectos, toman sus acciones en forma independiente y en beneficio de un inters, tambin independiente. Por ende una conducta que seria irracional si fuese realizada por un agente individual y no cartelizado, y que solo es racional, si se adopta en el caso de existir un acuerdo, puede transformarse en un factor adicional y bastante persuasivo por lo dems. La existencia de un motivo racional para coludirse: es lgico, pensar que si los agentes actan, favoreciendo su propio inters, este pueda favorecerse si actan de manera coordinada, ya sea de interdependencia oligopolstica o colusin, si el mercado es de pocos actores, el motivo racional para coludirse es la obtencin de rentas supracompetitivas. Pero este elemento, no es constitutivo de un factor adicional idneo por si solo para dar por acreditado un acuerdo colusorio. La oportunidad para coludirse: se sostiene que este factor, consiste en reuniones o conversaciones entre los supuestos conspiradores, pero se requiere adems que en estas reuniones deben intervenir personas dotadas de la autoridad para negociar precios. Un posible ejemplo de esto, tiene que ver con las reuniones realizadas en el marco de juntas de asociaciones gremiales, pero para ello ser necesario adems contar con evidencia concreta de que a travs de ellas se llevaron a cabo acuerdos colusivos. La ausencia de actas u otra prueba que explique el contenido de las reuniones puede, en ciertos casos, constituir un factor adicional. Concentracin y estructura del mercado: depende en este caso, de la elasticidad de la demanda, la estabilidad en las participaciones del mercado o la capacidad ociosa, donde estas caractersticas (entre otras) permiten, determinar si un mercado es mas o menos propenso a la celebracin de acuerdos colusorios. Aunque es evidente que por si solo este antecedente no es suficiente, si puede en conjunto con otros generar evidencia til para probar una colusin. Explicaciones artificiosas de conductas anticompetitivas: se considera en este punto al hecho consistente en que los demandados formulen explicaciones artificiosas, en relacin a las alzas de precios o restricciones en la produccin materia de la acusacin. Se sostiene

2. Debido a la existencia del conflicto entre un demandado que alega paralelismo y un demandante que alega colusin, es que surge un marco conceptual, en el derecho comparado que facilita la apreciacin de la prueba indiciaria, dentro de este marco debemos mencionar a la llamada teora de los factores adicionales. Pero antes corresponde realizar una clasificacin de la prueba indiciaria y como se aprecia esta. Posner, sostiene que la prueba indiciaria, en casos de colusin es de dos tipos: 1. Econmica, en este tipo de prueba el conocimiento cientfico, permite inferir que el nivel de competencia es bajo o nulo, pudiendo esta ser a su vez; (a) relativa a la estructura de mercado; y (b) relativa a ciertas conductas o comportamientos que no parecen compatibles con la competencia. Este tipo de prueba, no es suficiente para lograr la conviccin del juzgador conforme al estndar de prueba aplicable. Pero esto no implica que no se valore esta prueba, pues la prueba indiciaria en su conjunto nos puede llevar a la conclusin de que la colusin es ms probable que el paralelismo consciente. No econmica, es aquella que permite inferir que la falta de competencia entre los demandados es consecuencia causal de un acuerdo de no-competir. Es este tipo de prueba la que permite al tribunal completar el proceso de conviccin de la colusin. 5. 3.

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Ahora con respecto a la forma de apreciacin de esta prueba, es normal que el demandado alegue que el tribunal debe evaluar los indicios uno a uno, de manera de que si uno o varios de ellos no permiten concluir la existencia de colusin, entonces el tribunal debiera rechazar la demanda. Este argumento debe ser rechazado, dado que la prueba debe analizarse colectiva y
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Cuntate una de vaqueros 35 Para entender mejor este punto ver la pagina 65 del texto

Para ahondar en este punto ver las paginas 74 -76 del texto En este punto explican la teora con formulas matemticas, recomiendo ver la pagina 78 para tener una mejor nocin de este punto
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que esta explicacin busca esconder la verdadera motivacin del acto. Se requiere eso si de otra evidencia, para probar el hecho, dado que esto no es suficiente por si solo. 6. intercambio de informacin relativa a precios o a otras condiciones de competencia relevantes: si bien el intercambio de informacin no es per se malo, si puede dar lugar a una practica facilitadora que haga posible o mejore el funcionamiento de un cartel. Por ende el intercambio de esta informacin, puede ser considerado un factor adicional, constitutivo de prueba circunstancial de un acuerdo colusorio de fijacin de precios. Adems dicho intercambio de informacin, puede no producirse directamente, entre competidores, si no que puede involucrar a terceros, incluyendo proveedores.38 Comunicacin por medio de seales: esto se refiere a la transmisin por parte de los agentes econmicos de informacin relativa a precios o a otras condiciones de competencia a travs de los medios de comunicacin o de terceras personas. Aunque una legitima razn de negocios para comunicar precios ha sido aceptada como una defensa valida ante una alegacin de signaling. Participacin en otros carteles: corresponde a si los demandados, han participado en otros carteles, anteriores o contemporneos. Si bien, se resiste a considerar este factor, como uno adicional valido, se acepta, si cumple una serie de requisitos; que sea indicativa de la actual, que exista evidencia concreta en el caso anterior de colusin y no sea solo una investigacin. Aunque a fin de cuentas, siempre se debe estar a los antecedentes particulares del caso indicios no-econmicos de cartelizacin: son aquellos antecedentes tradicionales, que sirven para probar una colusin. Por ejemplo, tiempos de respuesta no adecuados a la logstica de los negocios o falta de explicacin racional suficiente en relacin a la mecnica del proceso de paralelismo consciente.

El notable impacto de estos programas en la deteccin de carteles ha llevado a varios pases a introducir programas de amnista en sus legislaciones locales. En Latinoamrica, Brasil cuenta con un programa de amnista desde el 2000. Por otro lado, Mxico y Chile, comienzan recin a dar los primeros pasos para implantar legislaciones de este tipo Delitos colectivos y delitos individuales Para entender como operan los programas de amnista se debe primero comprender la naturaleza colectiva y dinmica de la cartelizacin. No tiene sentido para una firma individual, ser ella la nica que fije un precio monoplico, ni tampoco produce dao a los consumidores, pues el resto de las empresas capturaran todo el mercado al fijar un menor precio. Lo que induce a una empresa a permanecer dentro del acuerdo colusivo y no actuar individualmente, es el beneficio de largo plazo derivado del accionar cooperativo con el resto de las empresas a travs del tiempo. El modo tradicional de perseguir a los carteles ha sido mediante el uso de inspecciones y multas, los que hacen ms costoso para las empresas, en valor esperado, la colusin. Bajo este enfoque, la autoridad de competencia considera al cartel como una entidad individual, y si encuentra evidencia inculpatoria se sanciona a cada uno de sus miembros. Por el contrario, los programas de delacin compensada emplean un enfoque diferente y actan a nivel de cada empresa, dando incentivos a cada una de ellas para que acte individualmente y no cooperativamente, lo cual debilita la confianza interna que requiere un cartel para su operacin exitosa. Este tipo de instrumento ha resultado exitoso para actuar sobre otros delitos de carcter colectivo como son el terrorismo, la mafia y el narcotrfico. La delacin compensada induce la desercin de al menos una de las empresas coludidas, a la cual se le ofrece una reduccin o anulacin total de la sancin a cambio de confesar su participacin en el cartel y entregar pruebas que permitan fehacientemente inculpar al resto de los miembros de la organizacin. Usualmente quedan en poder de las empresas participantes, documentos escritos, minutas y correos electrnicos que dan cuenta de los detalles del funcionamiento de la organizacin ilcita. Para comprender como los programas de delacin compensada dan incentivos a las firmas que conforman un cartel a auto-delatarse, considere el siguiente ejemplo simplificado de una industria compuesta por solo dos empresas. Supondremos que la autoridad de competencia- la Fiscala Nacional Econmica en el caso de Chile- tiene indicios que tal industria opera bajo colusin, sin embargo no posee evidencia suficiente para demostrarlo ante el Tribunal de Defensa de la Competencia. Si la Fiscala lanza una investigacin en busca de evidencia, y a su vez ofrece a la primera empresa en desertar y entregar pruebas de que existi el cartel, la anulacin completa de las penas, entonces los beneficios de cada empresa segn su curso propio de accin. Cada empresa tiene dos estrategias, desertar y acogerse a la amnista, o bien no desertar. Como es normal en situaciones donde existe interaccin estratgica entre las partes, lo ptimo para una empresa depende de lo que hagan las otras empresas. Por ejemplo si la empresa A decide desertar entonces la firma B tambin decidir hacer lo mismo, ya que si no deserta, la fiscala obtendr las pruebas necesarias para sancionarla y recibir una multa de $ 100. Por el contrario, si deserta entonces ambas firmas tendrn la misma probabilidad de ser las primeras y en valor esperado cada una obtendr una multa de $ 50. Qu sucede si la empresa A decide no desertar? En este caso B debe ponderar los beneficios de desertar y obtener con completa seguridad el beneficio de la amnista versus permanecer cartelizada y arriesgarse a que la fiscala obtenga evidencia que permita inculparla. El que uno de los miembros del cartel sea quien da la seal de alarma a la autoridad introduce un factor de desconfianza y sospecha entre los miembros de la organizacin ilegal, haciendo menos probable que la cooperacin se mantenga en el tiempo. Ntese que los programas de amnista inducen a la desercin por dos causas paralelas. La primera es la amenaza de ser descubierto por la agencia de competencia si no hay colaboracin, y la segunda es la incertidumbre que produce que alguna de las otras firmas, por error o por desconfianza misma en el resto de las firmas decida romper el acuerdo y revelar la existencia del cartel. Impacto de la delacin compensada En forma esquemtica los beneficios de este tipo de programa son tres: (i) Desestabilizacin de carteles existentes. (ii) Disuasin de formacin de nuevos carteles.

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La Delacin Compensada o Amnista en la Lucha Anti-Carteles Aldo Gonzlez LA amnista para delatores de carteles ha mostrado ser un instrumento efectivo en la lucha contra la colusin entre empresas a nivel internacional. En Chile, las recientes sentencias de la Corte Suprema, revocando fallos condenatorios del Tribunal de Defensa de la Competencia, establecen altos estndares de prueba para sancionar a empresas por coludirse. La Delacin Compensada se presenta como un mecanismo til para inducir a quienes participan de un cartel a proveer evidencia de alto poder probatorio, sobre la existencia del mismo. La creciente lucha contra los carteles y la delacin compensada o amnista Un cartel es un conjunto de empresas, participantes de un mismo mercado, que acta concertadamente para fijar precios de venta y/o repartirse la demanda. Los carteles perjudican el funcionamiento de una economa de mercado pues anulan los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre firmas, que es lo que permite que los consumidores gocen de menores precios, mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. En la mayora de las jurisdicciones, este tipo de colusin es considerado como un delito per-se, por lo cual no se requiere comprobar que hubo dao a terceras partes. Simplemente se necesita contar con las pruebas que demuestren que ha habido acuerdo entre competidores, ya sea en precios, reparto geogrfico del mercado, cuotas de produccin, manejo de descuentos, u otros aspectos de la decisin comerciales de las empresas. No obstante la existencia de altas sanciones (civiles y criminales) para este tipo de acto ilcito, existe el convencimiento de que el solo uso de los mtodos tradicionales de combate de los carteles como son las indagaciones persecutorias y allanamientos en busca de pruebas inculpatorias, no ha producido el efecto esperado de prevenir la operacin de este tipo de organizaciones. Uno de los eventos ms relevantes observado en los ltimos diez aos de lucha antimonopolios a nivel internacional es la gran cantidad de carteles descubiertos gracias a la aplicacin de programas de delacin compensada por parte de las agencias encargadas de proteger la competencia.

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Ver pagina 92 para el ejemplo

(iii) Reduccin de costos del proceso persecutorio. Sobre el primer tipo de efecto, la evidencia muestra que los programas de amnista han sido altamente efectivos en dejar al descubierto carteles que operaban por aos y sobre los cuales no haba indicios de su existencia. Sobre el efecto disuasivo de la delacin compensada, no es posible efectuar una evaluacin completa ya que no se puede saber si hay ms o menos carteles formndose que antes. Si las tasas de descubrimiento de carteles disminuyen en el tiempo puede deberse a que efectivamente las empresas consideren muy riesgoso coludirse o bien que hayan logrado eludir exitosamente el efecto desestabilizador de la delacin compensada. En forma opuesta, se seala que otorgar amnista puede inducir a la cartelizacin en vez de disuadirla. Si una empresa anticipa que una vez bajo investigacin puede optar a la amnista y quedar libre de sancin al delatar al resto, entonces el costo de coludirse en relacin a comportarse legalmente ser ms bajo y en consecuencia estar ms dispuesta a tomar el curso de accin no deseado. No obstante lo anterior, debe sealarse que los programas de amnista, por medio de la obtencin ms rpida y fcil de evidencia inculpatoria permiten documentar mejor los casos, lo que hace posible que se apliquen sanciones ms altas en comparacin a la poltica persecutoria tradicional (inspecciones) o basada en evidencia circunstancial (comportamiento comercial de las empresas). En consecuencia la delacin compensada por la va de la mejor calidad de las pruebas estara incrementando los castigos en vez de reducirlos lo cual reforzara la hiptesis del efecto disuasivo de tales programas. La mejor y mayor informacin obtenida directamente de las empresas involucradas en el cartel nos conducen al tercer beneficio de los programas de amnista: la disminucin de los costos de litigacin y sancin de los casos. Como se mencion, la mejor calidad de la evidencia, hace ms fcil constituir un caso de actuacin ilegal ante los tribunales, lo cual debiera traducirse en menores tiempos de litigacin y al mismo tiempo, en una ms baja posibilidad de error en la sentencia. Este ltimo aspecto es fundamental, ya que si no es evidente que las firmas se hayan coludido explcitamente, el sistema judicial ser reticente a sancionarlas. Si las pruebas con que cuentan no son categricas o bien admiten mltiples comportamientos adems del colusivo, entonces es probable que se opte por no aplicar sancin alguna o bien aplicarla con una multa muy baja. En los casos descubiertos bajo los programas de amnista, la evidencia disponible no deja duda alguna respecto a la existencia de un cartel. En contrapartida, los casos sancionados solo en base al comportamiento de las empresas, siempre dejan espacio para la plausibilidad de hiptesis de comportamiento competitivo. CASO 1: EL CARTEL DE ELECTRODOS DE GRAFITO Los electrodos de grafito son un insumo empleado para la produccin de acero principalmente en los procesos de reciclaje de material de desecho. El cartel estaba compuesto por 8 firmas con base en Alemania, Estados Unidos y Japn, cuya operacin se extendi entre los aos 1992 y 1996. La funcin del cartel bsicamente consista en acordar precios de venta y reparto de mercado, adems de eliminar descuentos y acordar restricciones en la capacidad de produccin de los miembros. Esta accin permiti que el precio de este producto se incrementara en un 60% promedio en la mayora de los mercados. En Europa, la firma Showka Denko (Japn) logr la ms alta reduccin en la sancin (70%) ya que fue la primera firma en colaborar en la investigacin y proporcion evidencia que fue decisiva para probar la existencia del cartel. La compaa UCAR (USA) recibi la segunda mayor rebaja (40 %) por colaborar posteriormente, las firmas japonesas Tokai, SEC y Nippon obtuvieron una reduccin del 10% por el slo hecho de aceptar la acusacin. CASO 2: EL CARTEL DE VITAMINAS Este cartel internacional que abarcaba una amplia gama de vitaminas ha sido el de mayor envergadura que haya sido descubierto y sancionado. Esta organizacin multi-cartel, compuesta por 13 compaas oper por casi 10 aos, fijando precios y asignando cuotas de mercados. En Estados Unidos, la investigacin condujo a la sancin de las firmas participantes en el cartel. La primera firma en colaborar, Rhone-Poulenec. Dentro de Europa, la multas alcanzaron la cifra record de 855.5 millones de Euros, Rhone-Poulenec tambin fue beneficiada con total amnista debido a que entrego informacin considerada decisiva a la Comisin. La cartelizacin en Chile

En Chile existen pocos casos de empresas sancionadas por fijar precios. Sin embargo en el ao 2006 han existido dos sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) relacionadas con la colusin en precios y otras prcticas comerciales. Uno es el caso de las agencias navieras y el otro es de los proveedores de oxgeno lquido a hospitales. En el ao 2006 el TDLC sancion a las agencias navieras Ultramar, Ian Taylor, Agunsa, SAAM, y AJ Broom por concertacin en precios y abuso de posicin dominante. El fallo fue fundamentado en el hecho que las cinco agencias de naves aplicaron casi simultneamente (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) un cargo denominado Servicios Documentales Integrados a los exportadores con una tarifa similar. La prueba en que el TDLC se bas para sancionar a las firmas fue el comportamiento de stas en el mercado y no alguna evidencia que demostrara que las agencias se haban comunicado para concertar su estrategia comercial. La sentencia fue apelada ante la Corte Suprema, la cual anul las sanciones a las agencias navieras. Segn se menciona en el fallo del mximo tribunal, los hechos citados como pruebas comportamiento comercial coincidentepermiten establecer solamente una hiptesis de colusin, pero en ningn caso constituira evidencia concluyente de la conducta ilcita. La decisin de la Corte Suprema establece sin duda una alto estndar de prueba para sancionar como colusiva una conducta, quedando ms an de manifiesto la necesidad de contar con mecanismos, como es la delacin compensada, que permitan obtener pruebas consideradas como satisfactorias por el tribunal. Lecciones para la ley de delacin compensada en Chile La Agencia de Competencia debe poseer capacidad indagatoria propia. Los programas de amnista no sustituyen completamente a los mtodos tradicionales de persecucin, como son las inspecciones en bsqueda de evidencia. Por el contrario existe complementariedad ente ambos instrumentos. Consecuentemente, la agencia de competencia debe contar con una cierta capacidad indagatoria, de modo se hacer creble la amenaza de actuar sobre las firmas que no deseen colaborar. Transparencia y Certidumbre en el otorgamiento de la amnista. Las firmas no estarn dispuestas a confesar su participacin en un cartel si no se les ofrece claras garantas que obtendrn el nivel de amnista que les corresponde. Debe existir un procedimiento claro que establezca las condiciones bajo las cuales se puede optar al beneficio de la amnista as como una notificacin temprana y expedita que garantice que la firma que cumple las condiciones obtendr la amnista antes que comience el proceso indagatorio. Total exencin en las sanciones a la primera firma en confesar. No existe mejor incentivo para que los miembros de un cartel confiesen y den a conocer toda la informacin relevante con que cuentan que ofrecerles total inmunidad. El gran beneficio de la primera confesin, a parte de hacer ms fcil el probar el delito, es que se logra romper con el acuerdo colusivo. Si la segunda en llegar con evidencia tambin es tratada muy favorablemente, es probable que las firmas se inclinen a jugar estratgicamente con la espera, arriesgando incluso llegar en segundo lugar si observan que alguna de ellas ya ha confesado, lo cual claramente no favorece la buscada precipitacin por la delacin de parte de las empresas. En Europa, aunque tambin se asegura el beneficio total a la primera firma, existen niveles de reduccin en las multas, escritos en la reglamentacin, que son decrecientes segn el orden de postulacin al beneficio.

Ejemplo de recompensas en vez de reduccin de multas? Existen investigadores que proponen emplear recompensas a las empresas que confiesen su participacin en un cartel La ventaja de las recompensas por sobre la reduccin de multas es la mayor probabilidad que ocurra delacin incluso sin la necesidad de que la agencia de competencia cuente con una gran capacidad de investigacin propia. Existen, sin embargo, problemas asociados con el uso de pagos monetarios a empresas que se han coludido. En primer lugar se debe disponer de un presupuesto especial para hacer creble la implementacin de la medida. En segundo lugar, las recompensas pueden inducir a la cartelizacin o a la fabricacin de pruebas para obtener beneficios y de paso daar a los competidores. Finalmente, se debe tener presente la poca aceptacin por parte de la comunidad de otorgar premios monetarios a quienes han cometido delitos. Si se otorgan recompensas a individuos en vez de empresas, el cartel se hace menos estable ya que las empresas deben absorber el costo de las recompensas, sobornando a sus empleados para que no reporten el delito a la autoridad.

Debe, sin embargo, tenerse cautela respecto a qu tan efectivo sea este mecanismo para inducir delacin. Los individuos pueden quedar muy daados en su imagen respecto a sus pares o su entorno profesional por su accin de colaboracin con la justicia. Conclusiones finales La colusin entre empresas para fijar precios est lejos de ser un problema superado en las distintas economas a lo largo del mundo. Las economas de mercado deben contar con instrumentos legales avanzados que le permitan proteger la competencia y actuar en forma efectiva sobre prcticas anticompetitivas, principalmente sobre aquellas que ms dao producen en la economa como son los acuerdos explcitos en precios. Los programas de delacin compensada han probado ser una herramienta til para detectar y sancionar a las firmas que han optado por concertarse en vez de competir en el mercado. Santiago, veintiocho de enero del ao dos mil ocho. Vistos: En los autos ingresados a esta Corte bajo el N 4052-07, el seor Fiscal Nacional Econmico dedujo Recurso de Reclamacin contra la sentencia N 57/2007 pronunciada por el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Mediante dicho fallo se rechaz el requerimiento interpuesto por la Fiscala Nacional Econmica en contra de Isapre ING S.A., Isapre Vida Tres S.A., Isapre Colmena Golden Cross S.A., Isapre Banmdica S.A. e Isapre Consalud, sin costas. El procedimiento se inici mediante requerimiento de veintisis de septiembre de 2005, presentado por el Sr. Fiscal Nacional Econmico en contra de Isapre ING S.A., de Isapre Vida Tres S.A., de Isapre Colmena Golden Cross S.A., de Isapre Banmdica S.A. y de Isapre Consalud, por haber incurrido stas en diversas prcticas atentatorias contra la libre competencia, que habran tenido por objeto reducir los niveles de cobertura de los planes de salud ofrecidos por ellas, para lo cual se habran coludido mediante la negativa a proporcionar otros con cobertura mxima 100/80. En el requerimiento se expone que las requeridas, desde el ao 2002, han coincidido en ofrecer planes de salud que cubren el 90% de las prestaciones hospitalarias y el 70% de las ambulatorias, pese a que hasta abril de ese ao el 96,7% de los planes vendidos por ellas corresponda a la cobertura 100/80. Se expone que, desde mayo de 2002, se produjo una escalada de cambios simultneos y uniformes que condujeron a que en marzo de 2003 estos ltimos planes representasen el 7,5% de la venta total, lo que se explicara en el contexto de una concertacin que requiere de cierto monitoreo recproco. El Sr. Fiscal sostuvo que, con antelacin al retiro de los planes 100/80, las requeridas obtenan utilidades sobre el patrimonio del orden del 30% anual, de lo que deduce que tal estrategia slo se explica como una colusin destinada a incrementar sus beneficios. En el perodo 2002-2004, las utilidades de las Isapres abiertas se incrementaron en veintinueve mil millones de pesos, lo que se explicara por el importante aumento del llamado margen de explotacin (correspondiente a la diferencia entre ingresos de operacin y costos de operacin), en el que tiene directa influencia la calidad de los planes de salud. As, indica que los ingresos de operacin aumentaron en el mismo perodo en setenta y siete mil millones de pesos, lo que se explica ntegramente por el aumento en el valor promedio de los planes de salud, pues el nmero de cotizantes disminuy en treinta mil personas. Finalmente, afirma que los hechos descritos configuran un atentado contra la libre competencia, de acuerdo a lo prescrito en el artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211, pues tal conducta supone reemplazar un producto por otro de igual precio pero de inferior calidad, estrategia que no resulta viable en un marco competitivo, a menos que acuerde con todos sus rivales seguir una misma frmula. Termina solicitando que en definitiva se prevenga a las requeridas que deben poner trmino a las prcticas concertadas referidas, y que se sancione a cada una de ellas con una multa de diez mil Unidades Tributarias Mensuales, con costas. Enseguida, consta que el Honorable Diputado don Patricio Walker Prieto y el abogado don Sergio Espejo Yaksic comparecieron en autos como terceros coadyuvantes de la requirente, por tener inters actual en los resultados del proceso dada su calidad de cotizantes de dos de las instituciones requeridas, solicitando que se disponga el fin de cualquier acuerdo que exista entre las requeridas para fijar precios u ofrecer condiciones de comercializacin; que se les ordene modificar los contratos sucritos con sus cotizantes, desde la fecha del cambio de cobertura de los planes, sea retornando a una de 100/80 o bien rebajando proporcionalmente su precio; que se las sancione con el mximo de la multa permitida; y que se propongan a la Sra. Presidenta de la Repblica las modificaciones legales o reglamentarias necesarias para impedir que las Isapres

puedan modificar unilateralmente los planes de salud de sus afiliados, con costas. Contestando el requerimiento, las Isapres solicitaron su rechazo, con costas, rechazo y, en subsidio, que se reduzca prudencialmente la sancin solicitada, fundado en que se basa en una incorrecta percepcin del funcionamiento del mercado de los seguros de salud. Aseguran que la introduccin del copago para las prestaciones hospitalarias es una forma de eliminar el problema del riesgo moral, pues el beneficiario de los planes sin copago no tiene incentivos para discriminar entre los gastos de salud que son necesarios, de aquellos que no lo son; comportamiento que condujo a un uso abusivo del sistema de salud y, consiguientemente, al borde de la insolvencia al conjunto de las Isapres. Argumenta que antes del lanzamiento de los planes 90/70 stas enfrentaban una recesin generalizada, una importante migracin del sistema pblico al privado, un aumento de la siniestralidad (entendido como los gastos que estas instituciones deben realizar por licencias mdicas y prestaciones de salud) y un margen operacional decreciente. Es falso que las Isapres hayan tenido rentabilidades excesivas; que el anlisis efectuado por la Fiscala en esta materia es errado, pues su clculo en base al patrimonio es inadecuado para una industria como la suya, tan poco intensiva en capital, y que, por el contrario, un ndice idneo para este fin es uno de margen. Aduce que el mercado relevante en la especie es el de los seguros de salud en general, que se otorgan a cambio del pago de cotizaciones de salud que los trabajadores deben efectuar obligatoriamente, en el que se distingue un segmento pblico (conformado por Fonasa) y otro privado (integrado por las Isapres). Sobre este particular alega que Fonasa constituye el actor dominante del mercado, circunstancia que lo lleva a concluir que no es posible sustentar un acuerdo colusorio como el imputado que no involucre a dicho fondo. Indica que durante el perodo cuestionado existi una fuerte competencia entre las requeridas, lo que se demuestra por la variacin que habran experimentado sus participaciones de mercado; que el aumento del ingreso operacional de las mismas se debe a diversos factores que detalla y, por ltimo, alega que en la especie no se configura el tipo establecido en el artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211, pues no se ha acreditado la concurrencia de los elementos que lo configuran y que existe ms de una explicacin razonable para la conducta que se reprocha. En este sector no existen secretos industriales puesto que se produce una constante observacin mutua entre los competidores, destacando que las conductas paralelas no son contrarias a la libre competencia por s mismas; agregan que la mejora en la rentabilidad de las Isapres no se debi al empeoramiento de las prestaciones de salud, que la rentabilidad es normal para la industria del seguro y que su clculo no debe hacerse sobre el patrimonio contable y que, de utilizarlo, debe incorporarse a l la cartera de afiliados. Existe una alta movilidad en la poblacin que cotiza en el sistema de salud privado, as como un importante flujo entre Isapres y Fonasa, debido al alto grado de sustitucin entre las prestaciones de unas y otra, lo que a su juicio inhibe cualquier maniobra monoplica por parte de las Isapres, se trata de un mercado desconcentrado, en el que todos los productos son fcilmente imitables y que en l no hay barreras a la entrada. El cambio en la cobertura de los planes de salud se trat de un proceso paulatino que dur ms de dos aos. Afirma que el crecimiento y decrecimiento de la participacin de mercado de las requeridas, la variacin del mismo ndice relativo a Isapres Ms Vida, Promepart y Normdica (que no fueron requeridas), as como el hecho de que la movilidad de cotizantes entre las requeridas y la tasa de rotacin de afiliados no hayan mostrado variaciones importantes desde 2002, son indicios incompatibles, a su juicio, con la existencia del acuerdo colusorio imputado. Entre 1997 y 2001 el resultado operacional de la industria de que se trata y sus utilidades eran negativos o muy bajos, derivado de un incremento en el gasto en salud, por lo que, asegura, el cambio de cobertura de los planes fue parte de una estrategia para hacer viable a la industria. En el perodo 2002-2004 aumentaron los ingresos de las requeridas, pese a que el gasto en salud por afiliado aument en un 9,7%, lo que se explica por diversos factores distintos del que es objeto de autos, entre otros por la disminucin en los gastos en subsidio por incapacidad laboral y en administracin. El copago no significa necesariamente una reduccin de la cobertura real de un plan de salud, y que nunca ha existido en el sistema de salud privado nacional un plan que reembolse la totalidad de las prestaciones mdicas hospitalarias. La modificacin de la cobertura redujo el crecimiento del gasto en salud, aunque las coberturas reales tuvieron slo un ajuste marginal, y adems, se detuvo la migracin de afiliados al subsistema pblico. Los planes de salud constituyen un tipo especial de contrato de seguro, cuya prima debe calcularse con los principios tcnicos del seguro. Las reglas propias de esta clase de contratos y las fuerzas del mercado condujeron a las Isapres a elevar el precio al que estaban dispuestas a dar cobertura 100/80, y que los afiliados demandaron paralelamente un producto similar con un menor precio y un mayor copago, cual fue el plan 90/70

Nuestra legislacin no sanciona las conductas concientemente paralelas, pues exige la existencia de un acuerdo, y precisa que en un mercado oligoplico, como el analizado, se producen frecuentemente y de manera natural conductas imitativas, que nada tienen de ilegales. Si un hecho es compatible tanto con la colusin como con la competencia, no existe una presuncin grave y precisa de colusin, que las conductas en que se funda el requerimiento son compatibles con un mercado en competencia y que el paralelismo invocado no es suficiente para acreditar la concertacin. El Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia trajo los autos en relacin y en la sentencia, que rola a fojas 5471 y siguientes, rechaz el requerimiento presentado por la Fiscala Nacional Econmica y lo solicitado por sus terceros coadyuvantes. A fs. 5587 la Fiscala Nacional Econmica dedujo reclamacin en contra de la sentencia y pidi que este Tribunal la enmiende, haga lugar al requerimiento, condene a cada una de las demandadas al pago de una multa ascendente a diez mil Unidades Tributarias Mensuales, o a la que se regule, y se les prevenga que deben poner trmino a los acuerdos en materia de cobertura de planes de salud, con costas. A fs. 5615 se trajeron los autos en relacin. Considerando: 1) Que la reclamacin deducida por la Fiscala Nacional Econmica se bas en que, como lo resalt el voto de minora de la sentencia reclamada, para sancionar los ilcitos colusivos basta la concurrencia de dos exigencias, cuales son la existencia de un acuerdo y el efecto negativo actual o potencial respecto de la competencia, en relacin a los cuales se encuentra indudablemente acreditada la existencia de diversos hechos que detalla. As, respecto de las condiciones habilitantes de la colusin, manifiesta que est probado que el mercado relevante es el de la oferta de planes privados de salud por parte de Isapres abiertas; que en este mercado la demanda est cautiva; que existen significativas barreras a la entrada de nuevos competidores; que hay un reducido nmero de competidores; que entre las requeridas se producen frecuentes y formalizados intercambios de informacin por medio de su Asociacin Gremial; y que existe informacin de fcil acceso para el conjunto de las Isapres requeridas. Asimismo, destaca que se demostr una serie de hechos reveladores de la conducta colusoria, a partir de los que se infiere, a su juicio, la existencia del acuerdo denunciado entre las requeridas. As, se refiere a la simultaneidad en el inicio de la sustitucin de los planes, al notorio paralelismo en el ritmo de sustitucin aludido y a la aguda disminucin en la intensidad de competencia, revelada por la disminucin coincidente de los gastos de publicidad y de fuerza de ventas y de los topes o lmites efectivos de cobertura. El reclamante expresa que tales hechos slo pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo entre las demandadas, sin que los sentenciadores hayan podido presentar una exclusiva explicacin alternativa a la colusin, que se haga cargo de todos esos elementos y los explique en un ambiente de competencia. Aade, adems, que de ser efectiva la explicacin sostenida por las requeridas, en cuanto a que la rebaja en la cobertura de cartula correspondera a un sinceramiento de la cobertura efectiva, tal actuacin conjunta revela por s misma la existencia de una colusin. Asevera que los falladores, despus de aplicar en su razonamiento los parmetros propios de la prueba apreciada segn la sana crtica, no hicieron coincidir dicho anlisis, sin embargo, con la nica conclusin que del mismo emana, cual es la de dar por establecida la existencia de la colusin denunciada. Aade que cualquiera sea el sistema de prueba que se emplee, los sentenciadores siempre han de llevar sobre s cierto grado de incertidumbre acerca de si la realidad constatada en un proceso corresponde o no a la verdad real, lo que en modo alguno puede inhabilitarlos para dictar la sentencia que corresponda, como debi ocurrir en la especie. Finalmente, la reclamante solicita enmendar la sentencia de que se trata y en definitiva hacer lugar al requerimiento, con costas, condenando a cada una de las requeridas al pago de una multa ascendente a diez mil Unidades Tributarias Mensuales, o a la que se fije, y se les prevenga que de inmediato deben poner trmino a los acuerdos o prcticas concertadas en materia de cobertura de planes de salud; 2) Que la Fiscala Nacional Econmica formul requerimiento en contra de Isapre ING S.A., Isapre Vida Tres S.A., Isapre Colmena Golden Cross S.A., Isapre Banmdica S.A. e Isapre Consalud fundada en que stas habran incurrido en diversas prcticas atentatorias contra la libre competencia, que habran tenido por objeto reducir los niveles de cobertura de los planes de salud ofrecidos por ellas, para lo cual se habran coludido mediante la negativa a proporcionar otros con cobertura mxima 100/80; 3) Que el artculo 3 del D.F.L. N 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N 211, de 1973, estatuye que El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que

impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: ... a) Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran; 4) Que la sentencia objetada, fija acertadamente, a juicio de esta Corte, las condiciones que deben concurrir para sancionar una conducta como la denunciada, al indicar que debe acreditarse la existencia de un acuerdo entre competidores, su incidencia en algn elemento relevante de competencia; y que l permita a sus participantes abusar del poder de mercado que por su intermedio puedan alcanzar, mantener o incrementar, precisando que si bien la cobertura de cartula es slo uno de los elementos que componen un plan de salud, nada obsta a que las requeridas hubieren podido coludirse en slo uno de tales elementos y que de acreditarse su existencia, dicha conducta sera contraria a la libre competencia; 5) Que, a continuacin, el fallo impugnado comienza su anlisis definiendo como mercado relevante para los efectos de este proceso, aqul conformado por los segmentos de cotizantes que perciben una nula o suficientemente baja sustitucin entre la oferta de planes de salud de las Isapres abiertas y la oferta de Fonasa, de forma tal que, en relacin a este grupo, podra ser rentable para un colectivo de Isapres abiertas aumentar en forma no despreciable ni transitoria el precio, o bajar la calidad de los planes de salud ofrecidos por ellas, sin que tal actuacin suponga un xodo de cotizantes hacia Fonasa, lo que incluira, con elevada probabilidad, a segmentos mayoritarios de cotizantes con ingresos imponibles mensuales superiores a $400.000.-, quienes no percibiran a Fonasa como un sustituto relevante de los seguros de salud ofrecidos por las Isapres abiertas. Precisa que el anlisis que efectuar en lo sucesivo considerar, sin embargo, al total de cotizantes en el sistema de Isapres abiertas; 6) Que enseguida, la sentencia reclamada indaga en la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores, concluyendo correctamente que ellas existen, que constituyen elementos estructurales del mercado relevante y que, en el hecho, han inhibido o retardado la entrada oportuna y en escala importante de nuevos competidores; 7) Que, sin embargo, el anlisis que en lo sucesivo efecta el fallo que se revisa est constituido por una serie de hiptesis y suposiciones marcadas por la incertidumbre de los razonamientos y por una constante fluctuacin de los pareceres. 9) Que continuando con el examen de los antecedentes, el fallo expresa, enseguida, que en autos no hay prueba de que lo que ocurri haya sido consecuencia de una interdependencia oligopolstica, pero que tampoco la hay suficiente de que haya ocurrido la hiptesis contraria, esto es, que la Isapres se hayan coludido y que, pese a estimar posible que las requeridas se hayan coludido, no se ha formado conviccin suficiente sobre este punto (reflexin centsima decimasexta); 10) Que ms adelante seala que los antecedentes mencionados en los fundamentos precedentes (vinculados al comportamiento del gasto real en publicidad y en remuneraciones del personal de ventas) podran ser, en principio, compatibles con una hiptesis de concertacin, especialmente durante el ao 2002; sin embargo, tambin es posible pensar en un conjunto de otros factores relevantes que podran adicionalmente condicionar los niveles ptimos de estos gastos y sobre los cuales no existe informacin alguna en autos. Por lo mismo, aade que no es posible concluir en forma categrica que las similitudes de comportamiento observadas en los gastos de publicidad y personal de ventas sean necesariamente una consecuencia del alegado acuerdo colusorio; seguidamente expone que en las inmediaciones del ao 2003 las requeridas muestran un comportamiento dismil respecto del grupo de las no requeridas (en cuanto al gasto en personal de ventas), asimetra que podra ser consistente con una reduccin en la intensidad de competencia e incluso compatible con la hiptesis de colusin, pese a lo cual estima que lo anterior no permite concluir que tal comportamiento se deba necesariamente a un acuerdo entre las requeridas ; y, finalmente, expone que los indicios de falta de competitividad en las dimensiones que menciona podran deberse a un acuerdo colusorio pero que tambin podra explicarse por un paralelismo que no sea fruto de la colusin o por un aumento del costo de salud; 11) Que las disquisiciones citadas en los fundamentos que anteceden, aparecen revestidas de una imprecisin y de una falta de certeza impropia de los razonamientos que deben fundar las resoluciones que adopten jueces de la

Repblica. En efecto, tales declaraciones resultan vagas, equvocas, contradictorias y poco esclarecedoras al momento de definir si, efectivamente, existe el acuerdo colusorio denunciado en autos. No basta con mencionar la concurrencia de elementos que, eventualmente, podran servir para establecer ese punto de hecho, sino que es preciso determinar certeramente si ellos acreditan o no dicha circunstancia. 12) Que dicha conviccin se echa de menos en el fallo que se examina, el que, por el contrario, discurre en torno a potencialidades inciertas que podran conducir en un sentido o en otro, lo que obliga a desestimar sus fundamentos y lleva a esta Corte a dejar establecido, con claridad y certeza, que los medios de prueba agregados al proceso son insuficientes para demostrar la existencia de la colusin imputada por la Fiscala Nacional Econmica a las Isapres requeridas; 13) Que, en efecto, de los diversos antecedentes que constan en autos se desprende que la coincidencia temporal habida tanto en relacin al inicio en la venta de los planes de salud con cobertura 100/80 como en lo referido a la simultaneidad en la gradualidad con que se llev a cabo, puede ser explicada sea por una eventual concertacin entre las Isapres requeridas, sea por la competitividad y caractersticas propias del mercado en examen. Es asmismo, en un mercado como el de autos, los participantes se encuentran sometidos a una intensa y permanente vigilancia recproca, que se realiza con el fin de minimizar las ventajas que alguno de ellos pudiere obtener en perjuicio de los otros, conducta que resulta incompatible con la colusin denunciada, a la vez que congruente con los hechos de que se trata; 14) Que, de este modo, no existe una justificacin nica que explique la existencia de la conducta paralela que se dio por establecida, sino que, por el contrario, cualquiera de las razones anotadas precedentemente permite, por s misma, comprender su mecanismo y explicar las razones por las que se produjo dicha simultaneidad; 15) Que, de esta manera, aparece con nitidez que la prueba de presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la colusin de que se trata, no es directa puesto que el hecho a que se refiere puede ser explicado por diversas razones. Sin embargo, para que la probanza en cuestin pueda producir pleno valor probatorio, es menester que rena la indicada exigencia de ser directa, y como ello no sucede en la especie, forzoso es concluir que resulta inhbil para demostrar la mentada concertacin; 16) Que, en estas condiciones, slo cabe afirmar que la concurrencia de ms de una hiptesis para explicar la conducta reprochada impide a esta Corte arribar a una conclusin indubitada en cuanto a la colusin que, se dice, habra regido la sustitucin de la cobertura de cartula de los planes de salud; motivo por el cual, al no haberse adquirido la plena conviccin de que tal situacin legalmente reprochable se produjo, el recurso de reclamacin no puede prosperar y debe ser rechazado. En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artculos 1, 2, 3, 18, 19, 22, 26 y 27 del D.F.L. N 1 que fija el texto refun dido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N 211, de 1973, publicado en el Diario Oficial con fecha 07 de marzo de 2.005, se declara: Que se rechaza el recurso de reclamacin interpuesto por la parte requirente de la Fiscala Nacional Econmica, mediante la presentacin de fs. 5587, contra la sentencia N 57/2007 del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de doce de julio recin pasado, escrita a fs. 5471 y siguientes. Acordada contra el voto de los ministros seores Oyarzn y Pierry, quienes estuvieron por acoger el recurso de reclamacin interpuesto en contra de la sentencia del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de 12 de julio de 2007, y acoger el requerimiento, en atencin a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Que, a juicio de los disidentes, existi entre cuatro de las instituciones requeridas prctica concertada para restringir la competencia y poder disminuir los beneficios otorgados en sus planes de salud, reduciendo los porcentajes de cobertura de los planes y sus topes mximos; SEGUNDO: Que en su opinin, se encuentra acreditado en autos, que se trata de un mercado con una demanda cautiva con importantes barreras de entrada a nuevos competidores, y con un reducido nmero de actores, todo lo cual se consigna en la sentencia recurrida; TERCERO: Que, para ellos, consta asimismo que entre las requeridas existe frecuente intercambio de informacin, la que es adems de fcil acceso para ellas; CUARTO: Que estiman comprobado que se produjo entre Isapre ING S.A.; Isapre Vida Tres S.A.; Isapre Colmena Golden Cross S.A. e Isapre Banmdica S.A. una simultaneidad en el comienzo de la sustitucin de planes, con un

evidente paralelismo en el ritmo del reemplazo de dichos planes, unido a una notoria disminucin en la intensidad de la competencia entre los actores, reflejado en la reduccin de los gastos de publicidad y fuerza de ventas; hechos que considerados en conjunto slo pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo entre las cuatro Isapres requeridas mencionadas; QUINTO: Que, al parecer de la minora, la sustitucin de los planes de salud de 100/80 por 90/70 y la disminucin de los topes mximos de cobertura, no pueden explicarse por un paralelismo que no sea fruto de colusin o por un aumento del costo de salud enfrentado disminuyendo la calidad del plan, ni por un descenso de la rentabilidad por un incremento de la tasa de siniestralidad; SEXTO: Que tampoco aparece para los disidentes como justificada la conducta de las requeridas basada en la incertidumbre regulatoria, ya que los costos que tendran para cada Isapre las reformas propuestas para el sistema de salud se presentaban en ese momento como inciertos tanto para el conjunto como para cada una de las Instituciones en particular, por lo que no resulta justificable la extrema coincidencia de las medidas tomadas; SEPTIMO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 3 i nciso primero del Decreto Ley N 211, basta para configurar el ilcito all sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco que el abuso de posicin que el acuerdo entre los agentes econmicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusin que la ley sanciona; OCTAVO: Que el requisito de acuerdo o prcticas concertadas entre agentes econmicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el artculo 22 inciso segundo del Decreto Ley N 211, todo lo cual guarda relacin con la apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la sana critica establecido en el inciso final del artculo mencionado. Santiago, trece de agosto de dos mil ocho. Vistos: En estos autos ingreso Corte N2339-08 los abogados Felipe Bulnes Serrano y Julio Pellegrini Vial, en representacin de S.A.C.I. Falabella y los abogados Felipe Irarrzabal Philippi y Marcela Vega Moll, en representacin de Paris S.A., dedujeron sendas reclamaciones, a fojas 3426 y 3456, respectivamente, en contra de la sentencia N63/2008 de diez de abril de dos mil ocho del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por la que, acogindose un requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica y una demanda del Banco de Chile, se conden a las reclamantes a pagar multas ascendentes a 8.000 y 5.000 unidades tributarias anuales, respectivamente, por haber incurrido en conductas de colusin y abuso de posicin dominante, ya que se acredit en la causa que ambas presionaron a determinados proveedores de productos del rubro electrohogar, que comprende artculos electrnicos, electrodomsticos, de computacin y lnea blanca, a fin de que se desistieran de participar en una Feria organizada por las empresas Travel Club y Duty Free para clientes del Banco de Chile, hechos que acaecieron en abril del ao 2006, logrando que este evento fracasara. En dicha sentencia se defini como mercados relevantes el de distribucin y venta minorista de los productos sealados, y el de las tarjetas de crdito. Se dej asentado en dicho fallo que los requeridos reconocieron expresamente la existencia de llamados y envos de correos electrnicos de sus ejecutivos a los proveedores participantes de la Feria, realizadas los das 3 y 4 de abril del ao 2006; que el contenido de stos tenan relacin con el evento de fidelizacin denominado Feria IN Tecnologa del Banco de Chile, a realizarse los das 6, 7, 8 y 9 del mismo mes y ao, dirigida a titulares de tarjeta de crdito de ese Banco, cuya publicidad por los medios escritos se efectu el sbado 1 y domingo 2 de abril de 2006; y que su objetivo fue hacerlos desistir de participar en dicha Feria, aduciendo que ella perjudicaba los intereses de las reclamantes y, en algunos casos, los amenazaron con retirar sus productos de las estanteras o con suspender la programacin de compras futuras. El resultado de esta conducta, segn se dej establecido, fue que los proveedores que concurriran a la Feria comunicaron a sus organizadores, incluso a partir de la misma maana del da 3 de abril de 2006, que tenan dificultades para participar en ella, argumentando en un caso el desconocimiento o cambio de las condiciones publicitadas o que las condiciones de pago, con dlares premio y hasta en 12 cuotas sin inters, les causaran conflictos con las multitiendas o sus canales tradicionales. As, se dej establecido que el 4 de abril los organizadores convocaron a una reunin a sus proveedores que haban comprometido inicialmente su participacin, la que se llev a efecto en el Hotel Regal Pacific de Santiago; en ella todos los representantes de las marcas ms relevantes mantuvieron en duda o derechamente declinaron su participacin en la Feria, a pesar de que slo quedaban tres das para su inicio, por lo que sus organizadores

decidieron suspenderla, comunicndoselo a los proveedores el da mircoles siguiente. La sentencia estableci que el hecho de que las presiones realizadas por Falabella y Pars lograran el resultado buscado, esto es, impedir que los proveedores participaran en la Feria y con ello se la hiciera fracasar, era prueba suficiente de que las reclamantes, al menos conjuntamente, tenan a la poca de los hechos analizados un poder de mercado del cual podan abusar. Adems, en dicho fallo se concluy que las sealadas presiones constituyeron la imposicin de una barrera estratgica a la entrada de un competidor en el mercado de distribucin de productos electro-hogar. Las razones por las que las reclamantes habran efectuado esas presiones estaran dadas por el hecho que la Feria significaba un peligro para el negocio de la distribucin minorista de esos productos y para el negocio relacionado con las tarjetas de crdito. Es decir, tuvieron un manifiesto objeto exclusorio al pretender evitar o dificultar el ingreso de un nuevo competidor. El tribunal, entonces, adquiri la conviccin de que las requeridas -y ahora reclamantes- desarrollaron las conductas denunciadas de abuso de posicin dominante con el objeto y efecto de excluir a un competidor por medios ilcitos y reidos con los usos honestos en materia comercial, cual es la colusin habida entre dos de las ms importantes multitiendas del pas y dos de las principales clientes de los proveedores afectados, conductas que subsumen, en sus presupuestos fcticos, la imputacin de competencia desleal o boicot contenida en la demanda del Banco de Chile. Para los efectos de la sancin que se impone por la sentencia se consider, tambin, que las ahora reclamantes eran reincidentes en este tipo de conducta, por cuanto en el ao 2003 fueron sancionadas a travs de la Resolucin Nro.704 de la Comisin Resolutiva por haber incurrido en abuso de posicin dominante en el mercado relacionado con las tarjetas de crdito con el objeto de obstaculizar la competencia. Adems, se tuvo presente que el bloqueo de la realizacin de la Feria constituy una fuerte seal al mercado de que las empresas requeridas estaban dispuestas a actuar agresivamente, por vas distintas a la libre competencia, con el fin de desincentivar la creacin futura de nuevos canales de distribucin que pudiesen competir con ellas. Tambin se consider el beneficio econmico logrado por la conducta ilcita de que se trata, que no slo corresponde a las mayores ventas que obtuvieron las reclamantes sino al efecto disuasivo de largo plazo sobre sus proveedores y sobre todo el que intente desarrollar nuevos canales con stos. Por ltimo, los sentenciadores estimaron que Falabella tuvo una mayor participacin que Paris en las ventas de los productos de que se trata y en la venta de esos productos con tarjetas propias, por lo que se concluy que el beneficio econmico esperado fue mayor que el obtenido por Paris y que la conducta de aqulla fue de mayor gravedad y reprochabilidad que la de Paris, habida consideracin de que fue un ejecutivo de esa empresa quien tom la iniciativa de llamar a sus competidores, Paris y Ripley, y que esa empresa Falabella- presion a ms proveedores y en forma ms intensa que Paris. Por las consideraciones antes expuestas, la sentencia reclamada acogi tanto el requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica cuanto la demanda del Banco de Chile; y declar que Falabella y Paris incurrieron en las conductas de colusin y abuso de posicin dominante atribuidas y las conden al pago de una multa ascendente a 8.000 unidades tributarias anuales en el caso de Falabella y de 5.000 unidades tributarias anuales en el caso de Paris, todo con costas. A fojas 3521 se trajeron estos autos en relacin.

La reclamacin debe ser desestimada en cuanto, como se dej asentado en el fallo, segn la prueba rendida, los productos se venderan en la Feria al menos a los precios de lista fijados por los proveedores (o a precios superiores en algunos casos) sin que existiera rebaja de cargo de stos. Se acredit en autos la participacin de los proveedores de las marcas Samsung, Sony, Oster, Bosch, Black & Decker, HP-Compaq, Nikon, Victorinox y Reifschneider, en reiteradas oportunidades, en campaas y promociones de Duty Free realizadas en los aos 2005 y 2006 para clientes del Banco de Chile, que consideraban como prctica usual el pago utilizando dlares premio hasta un determinado porcentaje del valor del producto y el pago con tarjeta de crdito hasta en 24 cuotas sin intereses , condiciones que eran conocidas en el mercado y respecto de las cuales no se ha acreditado objecin alguna por parte de esos proveedores o algn otro canal de distribucin; El Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluy que las diferencias relevantes para efectos de esta causa entre la Feria y las promociones anterioresde Duty Free correspondan a la naturaleza presencial del evento y a su difusin masiva en medios de comunicacin pblica y no a las condiciones de venta con tarjeta de crdito en cuotas sin intereses ni al uso de dlares-premio como medio de pago. Asimismo, existan antecedentes en autos que permitan al tribunal concluir que existieron otras ofertas de pago en cuotas sin inters al mismo precio de lista que el ofrecido por las multitiendas, hecho pblico y notorio. Ms an, luego de fracasar la Feria el mismo Banco de Chile, a fin de responder frente a sus clientes ante tal fracaso, otorg la misma facilidad de pago de 12 cuotas sin intereses en el comercio establecido, incluyendo las propias tiendas de las requeridas, sin que existan antecedentes en autos que stas la hubiesen objetado o que hayan exigido alguna compensacin a sus proveedores por estimar que incurran en algn incumplimiento contractual. Par su parte, basta para rechazar el argumento de la reclamacin tendiente a sealar que los distribuidores no tienen poder de mercado respecto de los proveedores al tratarse estos de empresas transnacionales, el que la sentencia impugnada consider otras circunstancias para los efectos de asentar que las requeridas incurrieron en abuso de su posicin dominante en el mercado, las que no aparecen objetadas por las reclamantes. En efecto, los sentenciadores estimaron que el hecho que las presiones realizadas por Falabella y Paris lograran el resultado buscado, cual fue impedir que los proveedores participaran en la Feria y con ello se la hiciera fracasar, era prueba suficiente de que las requeridas, al menos conjuntamente, tenan a la poca de los hechos analizados un poder de mercado del cual podan abusar. Habindose definido el mercado relevante en el fallo reclamado como aquel de distribucin y venta minorista de productos de electrohogar que comprende artculos electrnicos, electrodomsticos, de computacin y lnea blanca- y aquel relacionado de las tarjetas de crdito, los jueces del fondo consideraron independientemente del porcentaje especfico de la participacin de mercado en diferentes segmentos o nichos de mercado- que las requeridas, tanto individual como conjuntamente, representaban un canal de distribucin importante y difcilmente sustituible para los proveedores de estos productos. Y ello porque las multitiendas -como lo son las reclamantes- poseen un conjunto de caractersticas difciles de replicar por otros canales de distribucin, principalmente por el hecho de que ofrezcan financiamiento a travs de tarjetas de crdito propias, que tengan presencia en gran parte del territorio nacional y dispongan de un flujo importante de clientes prcticamente garantizado por la circunstancia de ser canales de distribucin masivos y multiproducto . As las cosas es dable concluir que las requeridas tenan poder de mercado y lo ejercieron efectivamente atentando contra la libre competencia, desde que su conducta constituy la imposicin de una barrera estratgica a la entrada de otro competidor en el mercado de distribucin de productos electro-hogar, cumplindose entonces todos los presupuestos bsicos de la figura anticompetitiva por la cual se la ha sancionado, amn de los dems que adicionalmente deben concurrir, esto es, sujeto activo, accin, resultado y nexo causal en la faz objetiva y la intencionalidad correspondiente a la faz subjetiva. Tambin se cumpli en la especie el objeto de este abuso, cual era preservar o incrementar la renta que se vena percibiendo statu quo- por la va de mantener a distancia a los potenciales competidores. En efecto, se explica que las razones por las que las requeridas efectuaron las presiones descritas en el fallo estaran dadas por el hecho que la Feria significaba un peligro para el negocio de la distribucin minorista de productos de electro-hogar y para el negocio relacionado de las tarjetas de crdito, es decir se seala- tuvieron un manifiesto objetivo exclusorio, al pretender evitar o dificultar el ingreso de un nuevo competidor.

Considerando: En cuanto a las reclamaciones deducidas por Paris y Falabella (principales argumentos): Sealan Paris no se coludi con Falabella; que actuaron legtimamente y los llamados efectuados por los ejecutivos de Paris a los proveedores tenan por objeto representarles que deban cumplir con las condiciones comerciales acordadas, las que se violaban con el tratamiento que se otorgara al Banco de Chile; que la pretendida colusin no se acredit en autos y ni siquiera fue recibida a prueba; que la importancia de los proveedores internacionales, tales como Sony, Samsung, LG de los cuales su parte no puede prescindir- y la existencia de mltiples canales de distribucin, impiden que Paris tenga una posicin dominante y que por lo mismo haya podido abusar de ella; que el Banco de Chile no es competidor ni menos an un canal de distribucin, sino un mero actor ocasional que no corre los riesgos ni asume los costos de la actividad;

Por otra parte y respecto a la existencia de un acuerdo colusorio, se establecieron como hechos los siguientes:

a) que ejecutivos de Paris y Falabella, el da 3 de abril de 2006, presionaron en forma simultnea a los proveedores ms relevantes que asistiran a la Feria, a fin de que stos se desistieran de participar en ella, bajo amenaza de importantes sanciones comerciales; b) que ese mismo da ejecutivos de Paris y Falabella hablaron telefnicamente entre ellos; c) que en esas conversaciones trataron el tema de la Feria IN Tecnologa- Banco de Chile que estaba organizando este ltimo Banco comercial y la preocupacin que les causaba; d) que, por su parte, un ejecutivo de Falabella llam a un ejecutivo de Ripley, el tercer actor del mercado, para sugerirle que se involucrara en la estrategia que estaban siguiendo Paris y Falabella respecto de los proveedores; e) que, luego de comunicarse entre ellos, los ejecutivos de Falabella y Paris continuaron llamando a sus proveedores para presionarlos a fin de que stos no participaran en la Feria; f) que al final de ese mismo da volvieron a comunicarse entre s; g) que el da siguiente esto es el 4 de abril de 2006-un ejecutivo de Paris se comunic, en dos oportunidades, con un ejecutivo de Ripley; h) que dicho da 4 de abril los ejecutivos de las requeridas se comunicaron entre s y siguieron llamando a los proveedores, aunque con menor intensidad. i) que estos llamados se hicieron con el objeto de hacerlos desistir de participar en la Feria, manifestndoles los ejecutivos a los proveedores que su participacin perjudicaba a Paris y Falabella y, en algunos casos, amenazando con retirar sus productos de las estanteras o con suspender la programacin de compras futuras (considerando nonagsimo sptimo); j) que el resultado material de la secuencia de hechos fue que los proveedores que concurriran a la Feria comunicaron a sus organizadores, incluso a partir de la misma maana del da 3 de abril de 2006, que tenan dificultades para participar efectivamente en ella, argumentando el desconocimiento o cambio de las condiciones publicitadas, que las condiciones de pago con dlares-premio y hasta en 12 cuotas sin inters les causaran conflictos con sus canales tradicionales o multitiendas, que slo iran si tambin participaban sus principales competidores o las marcas ms relevantes y que deban cambiar el listado de productos que exhibiran en la Feria por otros menos significativos para las multitiendas (fundamento nonagsimo octavo); k) que los organizadores de la Feria convocaron a todos los proveedores que haban comprometido inicialmente su asistencia a sta a una reunin el da martes 4 de abril de 2006, en el Hotel Regal Pacific de Santiago, con el fin de superar las dificultades planteadas por algunos de ellos; todos los testigos estn contestes en que los representantes de las marcas ms relevantes mantuvieron en duda o derechamente declinaron su participacin en la Feria, a pesar de que slo quedaban tres das para su inicio, por lo que los organizadores decidieron suspenderla, comunicndoselo a los proveedores el da mircoles siguiente

del objetivo de las conductas de las requeridas, el que se cumpli a cabalidad puesto que la Feria no se llev a efecto y ello constituye un atentado a la libre competencia. Adems, como se sostuvo en estrados sin que fuera desvirtuado por los alegatos de contrario, los consumidores se vieron privados de poder asistir a una Feria presencial y comprar los productos en 12 cuotas sin inters, abonando parte del precio con los dlares-premio que tenan. Ciertamente estas condiciones no son las ofrecidas por las reclamantes ni las que obtuvieron los consumidores con posterioridad a los hechos de esta causa; Respecto a la falta de fundamentacin econmica de la sentencia reclamada y a la determinacin de la multa impuesta, el artculo 26 del Decreto Ley 211 establece que la sentencia definitiva debe ser fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho y de derecho, y econmicos, con arreglo a los cuales se pronuncia, condicin que cumple a cabalidad el fallo que se revisa por esta va. En efecto, de la sola lectura del mismo es posible constatar que contiene los presupuestos fcticos que estableci conforme a la prueba rendida, la que se apreci de conformidad a las reglas de la sana crtica; que contiene, adems, el anlisis de estos presupuestos en orden a subsumirlos en el tipo que contempla la ley; y, por ltimo, que contiene la conclusin de que en la especie las requeridas y ahora reclamantes incurrieron en conductas atentatorias de la libre competencia, razn por la cual les impone sendas multas que son objeto de las reclamaciones en estudio. Tal decisin, entonces, aparece provista del marco jurdico, fctico y econmico que la ley requiere, lo que conduce al necesario rechazo de la reclamacin a este respecto. Tampoco se advierte en la especie que los jueces hayan incurrido en violacin de las leyes reguladoras de la prueba, desde que la misma ha sido apreciada conforme a las mximas de experiencia, las reglas de la lgica y los conocimientos cientficos suficientemente afianzados, sealndose expresamente cules eran los indicios que los llevaron a asentar los hechos que luego calificaron como ilcitos; Por ltimo respecto a la determinacin de la multa a aplicar como sancin por las conductas anticompetitivas en que incurrieron las reclamantes, es dable sealar, en primer lugar, que los basamentos tenidos en consideracin para la determinacin de la cuanta de la multa no contienen un mayor desarrollo de los elementos que, al tenor del inciso final del artculo 26 del Decreto Ley 211, se exigen para dicho establecimiento, por lo que la aplicacin de las multas se ha construido casi como una facultad discrecional, sin suficientes motivos, razones y circunstancias sobre los parmetros para la fijacin del monto de las sanciones. El desarrollo de tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso, entendido tanto en su dimensin formal o adjetiva como en su extensin sustantiva o sustancial; sobretodo, considerando que esta ltima se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, de manera tal que permita tambin a las partes procurar una adecuada y clara defensa e interponer los debidos recursos; En seguida, cabe considerar que la revisin comparativa de las argumentaciones contenidas en la reclamacin iniciada por la Fiscala Nacional Econmica y en la sentencia pronunciada por el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia evidencia un anlisis similar en torno a las conductas realizadas por las ahora reclamantes. No obstante, una vez ponderados los hechos, ambas difieren en la cuanta de las multas impuestas, siendo la cantidad aconsejada por la aludida Fiscala evidentemente inferior a la que arriba la sentencia que se recurre en estos estrados; Por otra parte, ha de considerarse especialmente el alcance temporal restringido de los hechos. Por ello, uno de los varios factores que se han debido tener presente en la determinacin de la cuanta de la multa a aplicar es la duracin del acto atentatorio y sus consecuencias en el tiempo. En efecto, la realizacin de la denominada Feria IN Tecnologa-Banco de Chile se llevara a cabo durante cuatro das (6, 7, 8 y 9 de abril de 2006), situacin que descarta un proceso persistente o constante en la trasgresin de la libre competencia. Asimismo, la estimacin del monto debe considerar, entre otros aspectos, el beneficio econmico reportado por los hechos cometidos en ese lapso o perodo. Por tanto, lo lgico sera considerar un porcentaje prudencial correspondiente al tiempo de los hechos y no como ha estimado la sentencia impugnada en la parte final de su motivacin centsimo sexagsimo tercera, cuando expresa que el monto de la multa para cada empresa requerida corresponder, aproximadamente, a un 2% de las ventas de cada una de estas empresas, en el ao 2005, de productos electro-hogar con tarjeta propia como si el beneficio reportado durante esos cuatro das se extendiera a la utilidad anual; Por las razones dadas, esta Corte -acogiendo la peticin subsidiaria que ambas reclamantes han efectuado- determinar la multa en el monto que se pasa a decir en lo resolutivo. Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley N1 de 2005 del Ministerio de

Sobre la base de estos hechos y de considerar como indicios relevantes el hecho de que el trfico y duracin de las llamadas en los das 3 y 4 de abril de 2006 era claramente superior al promedio de llamadas entre Falabella, Paris y estos proveedores en los meses previos; que el seor Fernando Casado, Gerente de Lnea Electro-hogar de Falabella, el seor Hctor Rodrguez, Gerente de Divisin Comercial de Paris, y el seor Pablo Mndez, Gerente de Divisin Electro-Tecno de Paris, quienes no se comunican habitualmente con los ejecutivos de estos proveedores, segn se acredit con los registros telefnicos respectivos, lo hayan hecho de manera tan intensa a partir del medioda del lunes 3 de abril de 2006, esto es, inmediatamente despus de registrarse llamados recprocos entre Paris y Falabella; y que el referido seor Fernando Casado se comunicara telefnicamente con el Gerente de Divisin Electrohogar de Ripley, don Javier Prez Rodrguez, con la ya sealada finalidad, los sentenciadores llegaron a presumir que las comunicaciones entre los ejecutivos de Falabella y Paris tuvieron por objeto acordar la forma como reaccionaran ante el anuncio de la Feria, coludindose en definitiva para llamar a sus proveedores y hacerlos desistir de concurrir a la misma. En cuanto a las dems alegaciones referentes a que la cancelacin de la Feria no provoc dao ni lesin a la competencia, ni se impidi la competencia en la distribucin de los artculos de electro-hogar, cabe reiterar lo dicho a propsito

Economa, Fomento y Reconstruccin, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N211 de 1973, se declara: I.- Que se rechaza la reclamacin de S.A.C.I.Falabella deducida en lo principal de la presentacin de fojas 3426 en lo que respecta a su peticin principal. II.- Que se rechaza la reclamacin de Almacenes Paris S.A. deducida en lo principal de la presentacin de fojas 3456 en lo tocante a su peticin principal. III.- Que se acogen las peticiones subsidiarias formuladas por ambas reclamantes en sus respectivas presentaciones de fojas 3426 y 3456 y se rebaja prudencialmente la multa impuesta a las reclamantes, Falabella y Paris, a 6.000 y 3.750 unidades tributarias anuales, respectivamente. GUA PARA EL ANLISIS DE OPERACIONES DE CONCENTRACIN Presentacin La Fiscala Nacional Econmica (desde ahora FNE), en conocimiento que las operaciones de concentracin son de suma importancia para desarrollar los mercados, busca precisar y transparentar el anlisis que efecta en esta materia, de forma que se pueda ofrecer certeza sobre cmo dar cumplimiento a su funcin. Introduccin Operaciones de concentracin: actos o convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o ms entidades econmicas independientes entre s pasen a conformar una sola entidad, a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un grupo empresarial. Positivamente, dan a las empresas la posibilidad de incrementar su eficiencia a travs del aprovechamiento de sinergia y ahorro de costos. Tambin esto redunda en beneficios para consumidores, cuando dichas eficiencias les son traspasadas. Sin embargo, hay ocasiones en que estas operaciones pueden afectar la competencia en los mercados. Por lo mismo, la legislacin deben contemplar diversos sistemas de revisin y control de estas operaciones que buscan: (1) evitar el dao a la libre competencia que pueda derivarse de ellas, (2) asegurar el normal desenvolvimiento de los negocios. Chile Control de las operaciones se sujeta a las normas generales de cualquier hecho, acto o contrato que impide, restringe o entorpece la libre competencia, o genera el peligro o la potencialidad de hacerlo. Es decir, que infrinjan o contravengan el DL 211. Anlisis de las operaciones de concentracin de carcter horizontal La FNE entiende por operacin de concentracin las fusiones, las adquisiciones de acciones, las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o ms empresas econmicamente independientes entre s pasen a conformar una sola empresa, a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial.

2.

I. -

(Recordar que el texto es una gua entregada al mercado por la FNE, por lo tanto, busca proveer una orientacin clara y transparente del marco analtico utilizado por la Fiscala para el anlisis de operaciones de concentracin, as como una explicacin de las herramientas comnmente aplicadas en el examen concreto). 1. Marco analtico: Por regla general, el anlisis que se hace de una operacin de concentracin busca comparar los niveles de competencia de un escenario en que intervienen las empresas que buscan concentrarse y el que tendra lugar tras la concentracin. La funcin del control es impedir que las operaciones reduzcan los niveles de competencia. Efectos unilaterales: ocurren en una operacin que puede otorgar, reforzar o incrementar el poder de mercado eliminando la competencia entre las entidades que se concentran, con independencia del comportamiento de terceros. Efectos coordinados: suscitan en una operacin que puede otorgar, reforzar o incrementar el poder de mercado aumentando los incentivos para que la entidad fusionada y sus competidores coordinen o acomoden entre s su comportamiento. Qu se debe considerar para analizar si una operacin infringe las disposiciones del DL 211?

(1) La definicin del o de los mercados relevantes en que incide la operacin de concentracin. (2) Los efectos que tendr la operacin sobre la competencia que tiene lugar en dichos mercados. Las conclusiones a las que arribe la FNE al analizar operaciones descansarn en la informacin de la que disponga. Esa informacin es provista normalmente por las partes. Anlisis a. Caracterizacin de la operacin: busca determinar sus aspectos legales, contractuales, comerciales, financieros y econmicos. Principalmente, busca establecer si la operacin constituye efectivamente una concentracin. La FNE quiere determinar: i. En qu consiste la operacin; ii. Quines son las partes involucradas; iii. Quines son sus personas relacionadas y quines sus controladores directos e indirectos; iv. Cules son los rubros o giros en que se desempean las partes y sus personas relacionadas; v. Qu partes de sus respectivas operaciones quedan incluidas en la concentracin; vi. El monto de la o las transacciones involucradas, as como los niveles de facturacin de las entidades que se concentran; vii. Su cronograma de ejecucin y los plazos y condiciones de que penda cada etapa; viii. La existencia de clusulas de no competir y sus condiciones. b. Mercado relevante: se entiende como tal un producto o grupo de productos, en un rea geogrfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensin temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado. Al definirlo, la FNE considera: i. Factores 1. Diferencias de precio entre el producto candidato a integrar un mercado relevante y su variacin considerando el rea geogrfica en que se oferta y demanda; 2. La funcin o uso de los productos candidatos a integrar un mismo mercado relevante; 3. Las caractersticas fsicas o tcnicas del bien o servicio; 4. Tiempo y costos de cambio de producto o rea; 5. Los canales a travs de los cuales los productos llegan a sus clientes. ii. Fuentes 1. Jurisprudencia nacional e internacional; 2. Evidencia pasada sobre cambios de producto frente a variaciones de precios o calidades del producto; 3. Decisiones comerciales de las partes; 4. Opinin de clientes y consumidores; 5. Estudios de mercado; c. Participacin de mercado: la FNE identifica las empresas que participan en l, incluidas a las que operan desde el exterior. Luego, determina sus participaciones de mercado con respecto de ventas monetarias anuales. d. Concentracin y umbrales: para determinar la concentracin de un mercado, la FNE utiliza el ndice de Herfindhal Hirschman (IHH). Si IHH (posterior a la operacin) es menor a 1500 el mercado tiene poca concentracin; si IHH es mayor a 1500 y menor a 2500, el mercado es moderadamente concentrado; si IHH es mayor a 2500, el mercado es altamente concentrado. e. Condiciones de entrada al mercado: la posibilidad de ingreso de nuevos actores al mercado relevante definido podra revertir cualquier preocupacin respecto de los efectos anticompetitivos asociados a la operacin de concentracin, si la autoridad llega a la conviccin de que la entrada resulta copulativamente probable, oportuna y eficiente. f. Efectos sobre la competencia: se debe comparar los niveles de competencia que se espera que existan si la operacin tiene lugar, respecto de aquellos que se esperaran en caso de que la

g.

operacin no se verificara. La disminucin de los niveles de competencia supone un aumento en el riesgo que la operacin otorgue ms poder a la entidad concentrada. i. Efectos unilaterales: se generan cuando, producto de la operacin, la entidad concentrada adquiere un poder de mercado tal que la dota de la capacidad e incentivos para incrementar sus precios o disminuir las cantidades producidas, o los niveles de innovacin, calidad o variedad que ofrecen a sus clientes. ii. Efectos coordinados: se pueden reducir los niveles de competencia en el o los mercados relevantes cuando facilita o puede hacer ms efectivo el comportamiento coordinado de la entidad concentrada con sus competidores. Estas operaciones hacen ms rentables para las empresas abstenerse de competir en uno o ms aspectos que rivalizar con sus competidores. Contrapesos a los efectos: se consideran las posibles eficiencias que deriven de la operacin y la posibilidad de que la operacin tenga por propsito impedir la salida del mercado de los activos de una empresa en crisis. i. Eficiencias 1. Productivas: referidas a la reduccin de costos. 2. Dinmicas: relacionadas al desarrollo de nuevos o mejores productos. stas deben ser: 1. Verificables: a travs de evidencia convincente, tanto en lo relativo a su probabilidad de realizacin como en lo concerniente a su magnitud. 2. Inherentes a la operacin de concentracin: deben ser atribuibles directamente a la fusin y no alcanzables mediante alternativas menos restrictivas de la competencia. 3. Aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por la empresa fusionada: las eficiencias emanadas de una operacin de concentracin deben ser aptas para revertir los riesgos a la competencia asociados a la misma. a. Suficiencia: las eficiencias tienen que contrarrestar el incentivo de la empresa concentrada para aumentar los precios o afectar otras variables competitivas. b. Oportunidad: las eficiencias deben coincidir temporalmente con los efectos anticompetitivos asociados a la operacin de concentracin. c. Traspasables a los consumidores: la FNE asignar mayor consideracin a las reducciones de los costos variables o marginales, por cuanto aquellas tienen una mayor probabilidad de ser traspasadas a los consumidores. ii. Poder de negociacin de los demandantes: la FNE no considera que la existencia de clientes con poder de mercado constituya un contrapeso efectivo a los riesgos detectados, estimando necesario que se acredite la habilidad e incentivo de stos para recurrir a fuentes alternativas de aprovisionamiento o de integrar verticalmente sus operaciones en caso de un desmejoramiento de las condiciones ofrecidas por la empresa concentrada. iii. Excepcin de empresa en crisis: si los activos de la empresa estn destinados a desaparecer del

II.

mercado, una mirada prospectiva del mismo indica que los consumidores no estarn peor despus de ejecutada la operacin de concentracin, de lo que estaran si no tuviese lugar. Para su configuracin se debe acreditar: 1. La empresa presuntamente en crisis, por problemas econmicos, abandonar el mercado en un futuro prximo si no es absorbida por otra empresa; 2. Dicha salida har inevitable la desaparicin del mercado de los activos tangibles e intangibles de esa empresa; 3. Que no existe otra opcin para preservar los activos de la empresa en el mercado, y que sea menos gravosa para la competencia, habindose realizado esfuerzos por encontrar opciones alternativas. PROCEDIMIENTO AL QUE LA FNE SUJETAR EL ANLISIS DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIN

mbito de aplicacin y reglas generales Es aplicable a las investigaciones que tengan por objeto evaluar los efectos competitivos de una operacin de concentracin, cualquiera sea su naturaleza, siempre que (1) no se haya materializado y (2) se notifique a la FNE por quienes pretendan tomar parte en ella. Si las partes materializaren la operacin notificada, la FNE dejar de regirse por el procedimiento establecido en la gua y se sujetar al Instructivo Interno para el desarrollo de investigaciones de la FNE de acuerdo con el art. 39 letra A) del DL 211. a. Formas de conclusin del procedimiento i. Una resolucin de archivo. ii. Un acuerdo extrajudicial suscrito entre la FNE y las partes, debidamente aprobado por el TDLC en los trminos establecidos en el art. 39 letra ) del DL 211. iii. La presentacin ante el TDLC de una consulta, en los trminos del art. 18 N2 del DL 211, respecto de la operacin, sea que la sometan a su conocimiento las partes o la FNE. b. Perfeccionamiento de la operacin notificada en el curso de la investigacin: cuando la FNE estime que las medidas que puedan ser necesarias para restablecer la competencia sean compatibles con la materializacin de la misma, podr garantizar a los interesados el mantenimiento del presente procedimiento de investigacin, acordndose otras medidas que permitan reversar aquellos efectos de la operacin que eventualmente pudieren infringir las disposiciones del DL 211. c. Confidencialidad. d. Plazos: se suspenden los sbados y los feriados y la FNE podr prorrogarlos si cuenta con el acuerdo de los interesados. e. Notificaciones y comunicaciones: la FNE solicitar a stos la fijacin de una casilla de correo electrnico, un domicilio y un telfono de contacto al momento que le sea comunicada la operacin que proyectan.

Notificacin a la FNE de la intencin de concentrarse: formulario en el sitio web de la FNE. Inicio de la investigacin: se nombrar un equipo de investigacin, compuesto por un abogado y un economista como mnimo. Si la notificacin est correcta y completa, se dar curso a la misma. La resolucin se notificar a las partes y se publicar en el sitio web de la FNE. Procedimiento: tendr una duracin mxima de 60 das, contados desde la fecha de resolucin de inicio (puede prorrogarse por acuerdo entre la FNE y las partes). Iniciando el procedimiento, la FNE podr ejercer todas las facultades que le franquea la ley. Una vez que las partes comunicaren a la FNE el alza de la confidencialidad de la operacin notificada, la Fiscala dar inicio formal a la investigacin, publicando en su sitio web la resolucin que as lo ordena. Desde este acto se cuentan los 60 das que concluir de alguna de las formas enunciadas en el II.1.a. Resumen Gua FNE Libre Competencia y Sector Pblico Clase 29 30-112012 Introduccin

Para el desarrollo econmico y social de los pases resulta fundamental contar con instituciones que aseguren y favorezcan una competencia efectiva en los mercados. En la prctica, tanto en el mbito pblico como en el privado, los agentes econmicos pueden llevar a cabo actos anticompetitivos que, en definitiva, perjudican a los consumidores, y disminuyen las oportunidades de innovacin e incentivos a incrementar la productividad de las empresas, entorpeciendo y frenando el crecimiento de la economa. Estos actos anticompetitivos constituyen un atentado a la libre competencia e infringen la legislacin vigente sobre la materia. Por otro lado, los organismos pblicos en el ejercicio de sus facultades y en cumplimiento de los fines para los que fueron creados interactan con los mercados. Estas interacciones pueden adoptar diversas formas actuando como agente econmico (por ejemplo, comprando bienes o servicios para su operacin), en la ejecucin de planes y programas propios de sus funciones, o en el ejercicio su potestad normativa y regulatoria las cuales dan lugar a una constante y esencial influencia sobre las decisiones de otros agentes econmicos; por lo anterior, las actuaciones de los OAE generalmente tienen efectos sobre la competencia en los mercados. En determinadas situaciones, estas actuaciones pueden afectar negativamente la competencia y, por esta va, afectar el bienestar de los consumidores, el ambiente competitivo y la sociedad en general. Por esto, es especialmente importante que en el ejercicio de sus funciones, los OAE consideren los potenciales impactos de sus decisiones en la libre competencia. La legislacin de libre competencia de nuestro pas no exime a rgano alguno sea una entidad pblica o privada, y cualquiera sea su organizacin o estructura societaria- del cumplimiento del DL 211, ni establece excepciones a mercados determinados, de manera que en todos los mercados debe cumplirse con la normativa de libre competencia por todo tipo de entidad o individuo. Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscala Nacional Econmica (FNE) reconoce que, en algunos casos, los objetivos de poltica pblica y las regulaciones especficas que los concretizan, pueden no estar alineados con los principios de la libre competencia, e incluso llegar a contravenirlos. En la medida que estas disposiciones estn fundadas en un mandato legal expreso y especfico que se sobreponga a la normativa de libre competencia, y que la actuacin de los OAE se cia estrictamente a lo dispuesto en la ley, la FNE entiende que tal actuacin no sera objeto de reproche como ilcito anticompetitivo. En aquellos casos en que la actuacin no est expresamente amparada por una ley, o en que el OAE acta contrariando la normativa de libre competencia pese a que la ley sectorial otorga espacios para que su actuacin se ajuste a dicha normativa, cabra cuestionar la legalidad de la actuacin del OAE ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En este contexto, y especialmente cuando existe un grado de discrecionalidad en la actuacin de los OAE, la identificacin oportuna de los efectos y costos que las actuaciones o intervenciones de los organismos pblicos tienen sobre la libre competencia en los mercados puede resultar indispensable a la hora de cautelar el bienestar de los consumidores, el ambiente competitivo y la sociedad en general, as como de evitar, en la medida de lo posible, los costos y riesgos asociados a un proceso judicial. Por tanto debern ponderarse las medidas alternativas para la consecucin de la poltica especfica que se pretende implementar de modo de evitar o generar el menor impacto sobre la libre competencia. Cuando no existan medidas alternativas plausibles de implementar, se debe reconocer y dimensionar el impacto negativo de la medida a adoptar, a fin de ponderar las posibles medidas de mitigacin que contrarresten o compensen dichos efectos. De esta manera, luego de evaluar el impacto negativo sobre la competencia y los beneficios en el mbito pblico asociados a la aplicacin de la medida, ser posible tomar la mejor decisin para la sociedad. Mediante la aplicacin de esta gua se busca proteger, e incluso fomentar la libre competencia, con el objetivo de que las actuaciones administrativas beneficien la competencia y, en consecuencia, aumenten el bienestar social en general, y el de los consumidores en particular. LOS ORGANISMOS DEL SECTOR PBLICO Definicin de sector pblico y los organismos que lo componen La Constitucin Poltica de la Repblica (CPR) establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona siendo su finalidad la promocin del bien comn. El Estado se compone, entre otros, por los rganos de la Administracin del Estado. LOS ORGANISMOS DEL SECTOR PBLICO comprenden todas las empresas y servicios estatales y gubernamentales, a nivel local, regional y nacional.

Principio de legalidad que rige al sector pblico El principio de legalidad implica que todo OAE debe someter su actuar a la CPR y a la normativa vigente. La CPR establece que Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica, disponiendo que todo organismo del Estado debe actuar dentro de su investidura, sin poder atribuirse otra autoridad o derecho que aquel conferido por la Constitucin y las Leyes. Todo lo anterior tambin se recoge expresamente en la Ley de Bases. En este sentido, el principio de legalidad tiene dos perspectivas: (i) la obligacin de los organismos de actuar de conformidad con el sistema normativo vigente y dentro de los lmites que ste establece; y (ii) la atribucin de las potestades a los OAE para el cumplimiento de su respectiva funcin pblica y su delimitacin. La doctrina define la potestad administrativa como el poder jurdico para imponer decisiones a otro para el cumplimiento de un fin, pudindose clasificar en potestades regladas y potestades discrecionales. Potestades regladas y Potestades Discrecionales En consonancia con el principio de legalidad, tanto la creacin de los organismos del sector pblico, como sus competencias y atribuciones estn determinadas por ley. Sin embargo, no toda normativa legal determina en detalle cmo debe ser el accionar de cada organismo del sector pblico. As, en aquellos casos en que el legislador seala la finalidad u objetivo de poltica pblica perseguido, sin establecer cmo ste debe especficamente alcanzarse, es el organismo pblico el que debe buscar de qu manera materializar la orden legislativa, haciendo uso de su potestad discrecional Un organismo del sector pblico (o un funcionario pblico en particular) emplea su POTESTAD DISCRECIONAL cuando tiene la libertad de hacer una eleccin entre posibles cursos de accin, tendientes a alcanzar el bien comn, y circunscrito a las competencias y atribuciones legalmente definidas. Por otro lado, si se considera que es la propia ley la que otorga a los OAE la oportunidad de hacer uso de su potestad discrecional, entregndole la facultad de apreciacin de oportunidad y conveniencia para la toma de decisiones, sta en principio no debiera ser considerada arbitraria o ilegal. Por el contrario, en atencin al cumplimiento de la normativa vigente, el organismo, servicio o funcionario debe buscar dentro de varias opciones la manera en que se puede dar mejor cumplimiento a los fines propios de la administracin11, respetando siempre los preceptos legales y la normativa vigente. De lo anterior, se desprende que las actuaciones de los organismos pblicos pueden corresponder a dos categoras: - Actos derivados del uso de su potestad reglada, en que los organismos pblicos no pueden ejecutar acciones sobre determinadas materias sino con sujecin estricta a la ley (so pena de incurrir en incompetencia, arbitrariedad, exceso o desviacin de poder o en ilegalidad), y - Actos derivados del uso de su potestad discrecional, respecto de aquellas actuaciones en la que el OAE no est sometido al cumplimiento de mandato legal especfico sobre la forma de llevar a cabo un determinado actuar, ya sea en cuanto a la oportunidad o forma de obrar. No obstante, en el uso de su potestad discrecional, los organismos pblicos siempre estn limitados y sujetos al ordenamiento jurdico. Respecto de sus actuaciones, en aquellos casos en que la ley seala qu debe hacerse y cmo debe llevarse a cabo, los organismos del sector pblico deben cumplir a cabalidad el mandato legal. De esta forma, la potestad reglada de los OAE est por sobre la potestad discrecional. LIBRE COMPETENCIA Y SECTOR PBLICO Beneficios generales de la libre competencia La libre competencia en los mercados se entiende de diversas maneras segn los enfoques que se adopten. Todos ellos tienen en comn que, en virtud de la libre competencia, la asignacin de los recursos en la sociedad se produce de manera descentralizada por una pluralidad de agentes en el mercado y no por un ente central. En un mercado con libre competencia los agentes econmicos se esfuerzan por atraer a los clientes con menores precios, mejor calidad, mayor variedad o sofisticacin en los productos, mayor innovacin y ms y mejores servicios, beneficiando directamente a los consumidores. Las empresas tambin se benefician de la competencia, por cunto sta incentiva a perseguir ms eficiencias (reduciendo costos, mejorando combinacin de factores productivos, etc.). En el mediano y largo plazo competencia conlleva beneficios para la sociedad en su conjunto, ya que incremento en la productividad contribuye al crecimiento econmico del pas. la la la el

Rol del sector pblico en una economa social de mercado La conviccin acerca de los beneficios que surgen de la libre competencia y la opcin del mercado como mecanismo de asignacin de recursos se ven reflejados en el ordenamiento jurdico del pas. La CPR establece pilares fundamentales para el funcionamiento del modelo econmico vigente. El sector pblico interviene directa o indirectamente en los mercados. Estas intervenciones se pueden organizar y analizar en torno a los distintos roles que cumplen En primer lugar, los OAE cumpliran un rol fundamental al establecer el marco jurdico e institucional en que los mercados operan, ayudando a corregir las llamadas fallas del mercado. As, en este rol regulador, el sector pblico tendra potestad legtima para crear, modificar y/o derogar Decretos de Ley, regulaciones y otras normas reglamentarias inferiores y, por esta va, intervenir en los mercados. - En segundo lugar, los organismos del sector pblico intervienen en los mercados a fin de alcanzar los objetivos de polticas pblicas que la ley les ha impuesto como comprador o proveedor de bienes y servicios, teniendo as un rol como agente econmico. -Finalmente existe un tercer mbito de intervencin, en relacin con el rol redistributivo de los gobiernos, por el hecho de aplicar impuestos y/o otorgar subsidios, los cuales tienen un efecto indirecto sobre los mercados En el evento que la FNE considere que ciertas normas pudiesen afectar la competencia en un mercado, tiene la facultad para: - Acercarse a los organismos pblicos y reguladores, y como una accin de promocin, discutir la razonabilidad de los elementos que fundamentan dichos reglamentos y normas, y la necesidad de su modificacin por el mismo organismo que las dict; o - Puede solicitar al TDLC que dicte recomendaciones al Presidente de la Repblica, a fin de modificar regulaciones que se estimen contrarias a la libre competencia, solicitar la aprobacin de cierta regulacin necesaria para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas, tal como lo establece el DL 211. Sin embargo, si las actuaciones del organismo del sector pblico han sido definidas por ste, amparado en su potestad discrecional, tales actuaciones pueden ser investigadas por la FNE y sancionadas por el TDLC, toda vez que podran constituir o constituiran un atentado a la libre competencia y por ende una trasgresin al DL 211 En conclusin - Las actuaciones de los organismos pblicos que estn expresamente normadas por ley, no constituyen un ilcito anticompetitivo, en la medida que estn completa e ntegramente amparadas por el principio de legalidad. - Las actuaciones realizadas en ejercicio de la potestad discrecional de los OAE s estn sujetas a evaluacin y sancin de parte de las autoridades de competencia en la medida que transgredan el DL 211, sin que se aplique ninguna excepcin o exencin. - Los organismos del sector pblico deben cautelar que sus actuaciones (normativas o actos administrativos) no afecten la libre competencia en los mercados. 2. EXAMEN DEL IMPACTO DE LAS ACTUACIONES DEL SECTOR PBLICO SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS MERCADOS Qu se entiende por examen de impacto? El examen del impacto de las actuaciones de los organismos del sector pblico sobre la competencia se refiere al proceso a travs del cual se seleccionan y analizan las diferentes opciones de poltica que pueden ser implementadas por un servicio. La referida seleccin implica que el marco normativo que rige a la actuacin respectiva entrega espacios de discrecionalidad para los funcionarios pblicos en cuestin. El examen de impacto considera asimismo las evaluaciones de polticas pblicas ya existentes, a fin de identificar aquellas alternativas que permiten alcanzar los objetivos deseados de la forma menos restrictiva para la libre competencia en los mercados afectados o aminorando los efectos negativos cuando ello sea necesario. Cundo se debe llevar a cabo este examen?

No existe un momento determinado o una instancia nica en que este examen se deba llevar a cabo. Puede realizarse de manera ex-post, en el marco de una evaluacin global de los efectos que distintos tipos de intervenciones del sector pblico han tenido en los mercados (y siguen teniendo, al estar an vigentes). De manera preventiva, puede desarrollarse un examen ex-ante, en funcin de una evaluacin especfica realizada durante la etapa de diseo y elaboracin de diversas reglamentaciones, polticas pblicas sectoriales o cualquier actuacin particular de los organismos del sector pblico en el ejercicio de sus funciones. Cmo se desarrolla este examen? El examen del impacto de las actuaciones de los organismos del sector pblico sobre la competencia considera las siguientes etapas: 1. Definir objetivos y metas del acto o actuacin administrativa evaluada y explorar sus diferentes opciones; 2. Identificar los mercados afectados; 3. Anlisis del impacto de las medidas y actuaciones sobre la competencia en dichos mercados; y, 4. Mitigar el efecto negativo sobre la competencia que dichas medidas puedan causar. Primera etapa: Definir objetivos y metas y explorar alternativas Las diversas actuaciones de los organismos pblicos representan instrumentos para lograr el cumplimiento de un objetivo de poltica pblica. Por lo anterior, previo a la definicin de una actuacin administrativa, el o los rganos involucrados en su diseo deben tener claridad acerca del objetivo perseguido por la medida, as como respecto de cules son las variables de resultado y las metas cuantificables que permitirn verificar, tras la aplicacin de la medida particular, el cumplimiento efectivo del objetivo propuesto. Muchas veces el cumplimiento de un objetivo especfico puede lograrse a travs de actuaciones alternativas. Por lo tanto, siempre ser esencial evaluar cules son los instrumentos alternativos posibles a utilizar. Al momento de tomar su decisin, los organismos del sector pblico deben considerar el impacto que cada instrumento alternativo tiene, pues algunas de estas opciones sern menos restrictivas en materia de libre competencia que otras. La exploracin y anlisis de diversas y posibles alternativas a utilizar permite cumplir con la mxima eficacia en las actuaciones del sector pblico, privilegiando aquellas ms efectivas y con un menor costo (y por ende ms eficientes). Segunda etapa: Identificar los mercados afectados Se requiere identificar quines sern directa e indirectamente afectados por la intervencin propuesta, esto es, qu mercados recibirn los efectos de su actuacin. Para efectos de la libre competencia, el mercado es el espacio donde un conjunto de actores ofrece productos que estn emplazados en un rea geogrfica determinada y que son suficientemente sustitutos entre s. El mercado, as definido, es conocido como mercado relevante para efectos de la aplicacin de las normas de libre competencia. Adicionalmente, es preciso analizar si la medida puede provocar efectos indirectos en otros mercados relacionados. Por lo anterior, en ciertos casos, un examen a los efectos en los mercados de insumos, de bienes complementarios, o a las cadenas de distribucin puede ser necesario a la hora de analizar los alcances de la poltica o medida.

Tercera etapa: Anlisis del impacto sobre los mercados afectados Los organismos pblicos debieran disponer de antecedentes suficientes sobre los mercados que sern potencialmente afectados con su actuacin, de forma previa a la materializacin de la medida propuesta. Para esto requieren conocer: 1- ) El grado de competencia actual que existe en los mercados afectados. De modo general, es posible analizar la estructura y funcionamiento actual de un mercado a partir de la exploracin de algunos elementos. Entre otros: - El nmero de oferentes y/o de compradores (muchos o pocos?) - Su participacin o importancia en el mercado o el poder de negociacin que poseen (si no se dispone informacin cuantitativa precisa, hay algn actor que sea reconocidamente mayor que el resto? Se aprecian como competidores ms bien equivalentes?)

- El tipo de competencia que se observa en el mercado (las firmas compiten en precios? Ofrecen productos diferenciados?) - Ver si se observan barreras a la entrada o a la salida de nuevas firmas - La posibilidad de realizar importaciones de productos que compitan directamente con los productos o servicios ofrecidos por los competidores. 2- ) El grado de competencia potencial. Para conocer el grado de competencia potencial, hay que responder al menos las siguientes preguntas: -Qu tan fcil es que nuevos actores entren al mercado en un tiempo y costo razonables? -Existe posibilidad real de acceder a los canales de venta? -Es factible para las firmas afectadas por la medida sustituir su oferta de productos por otros que no estn afectos a la misma? -Existe disposicin y capacidad de los compradores de cambiarse a otro oferente del mismo producto o a otros productos similares? o, por el contrario, Existen competidores cautivos o costos de cambio importantes? A partir de la caracterizacin de la situacin actual y potencial de la competencia en los mercados afectados, los responsables del diseo de las polticas deben examinar los posibles efectos negativos sobre la competencia que la actuacin prevista pudiera generar. Lo anterior puede ser llevado a cabo respondiendo tres preguntas claves que ayudarn a identificar posibles problemas desde la ptica de la competencia: 1. Se limita el nmero o variedad de actores que participan en el mercado? 2. Se limita la capacidad de los operadores para competir? 3. Se reducen los incentivos de los operadores para competir vigorosamente? La intervencin o actuacin propuesta. Tiene el potencial de producir algunos de los siguientes efectos sobre la competencia? A. Limitar el nmero o variedad de actores que participan en el mercado Esto puede ocurrir si la medida propuesta: - Otorga derechos exclusivos a un operador; - Establece un sistema de licencias o permisos para operar; - Limita la capacidad de ciertos operadores para ofrecer su producto; - Eleva los costos de entrada o de salida al mercado para un operador; - Erige una barrera geogrfica a la libre circulacin de bienes y servicios; y, - Aumenta los costos de algunos oferentes en relacin a otros (se crean desventajas para algunos actores del mercado). B. Limitar la capacidad de los operadores para competir Esto puede ocurrir si la medida propuesta: - Controla o influye significativamente sobre los precios de los productos u otras caractersticas, que afectan la calidad o eleccin de productos; - Limita a los operadores sus posibilidades de comercializar y/o promocionar sus productos o servicios en el mercado; - Implica normas o estndares tcnicos que imponen mayores costos o desventajas competitivas de otra naturaleza para algunos operadores en el mercado; y, - Otorga a los operadores actuales un trato diferenciado, discriminndolos en relacin a nuevos entrantes. C. Reducir los incentivos de los operadores para competir Esto puede ocurrir si la medida propuesta: - Crea un rgimen auto regulatorio o de co-regulacin; - Exige o fomenta la publicacin de informacin sobre produccin, precios, ventas o costos de los operadores;

- Incrementa los costos de cambios explcitos y/o implcitos de los clientes, lo que lleva una reduccin de la movilidad de stos entre los distintos operadores de mercado; y, - Reduce la predictibilidad de la norma y generan incertidumbre regulatoria. Cuarta etapa: Mitigar los impactos negativos sobre la competencia Si de la revisin en la etapa anterior se concluye que la medida propuesta tiene efectos no deseados, restringiendo potencialmente la competencia en los mercados, los responsables de la interaccin debieran considerar la factibilidad de reemplazar la medida por otra que no tenga efectos o tenga un impacto menor de cara a la libre competencia; o, alternativamente, considerar formas de mitigar dichos efectos negativos. Existe alguna justificacin para que la medida restrinja la competencia? En virtud de los objetivos de la poltica o norma en evaluacin, y de la identificacin de las restricciones a la competencia que trae aparejada, surge primero la pregunta de si existe alguna justificacin para la introduccin de restricciones a la competencia en los mercados afectados. Luego, si existe una causalidad entre estas restricciones y la consecucin del objetivo primario perseguido. Finalmente, es necesario determinar cul es el aporte de la propuesta a la consecucin del objetivo y si se respeta la proporcionalidad entre el beneficio de la medida y el costo para la competencia. Este anlisis permite determinar si es justificable modificar la medida propuesta eliminando los efectos no deseados sobre la competencia o, alternativamente, reemplazarla por alguna de las medidas alternativas identificadas en la Etapa 1. -Si no es posible justificar la restriccin a la competencia, entonces se debera optar por revisar la propuesta o proyecto reglamentario, modificndola para eliminar estas restricciones innecesarias. -Si es posible justificar las restricciones a la competencia, es necesario dimensionar si existe o no proporcionalidad entre stas y los beneficios de cumplir el objetivo de poltica. Existe una medida alternativa que no afecte la intensidad competitiva o, que en caso de hacerlo, sea menos restrictiva que la propuesta original? Siguiendo los criterios de costo - efectividad, si es posible encontrar una alternativa que no afecte a la competencia o que lo haga en menor medida, sta debera sustituir la propuesta original, especialmente cuando, por su naturaleza, los objetivos de poltica queden razonablemente asegurados con mecanismos menos restrictivos para la competencia. Finalmente, en caso que la necesidad de introducir una restriccin a la competencia est justificada, tanto en trminos de causalidad como proporcionalidad, es conveniente tener en consideracin los siguientes criterios de mitigacin: - Acotar temporalmente la restriccin. Es preferible que las restricciones consideradas en los instrumentos de poltica tengan un carcter temporal acotado y que peridicamente se revise la conveniencia de mantenerlas. -Minimizar el impacto. Si slo una parte de la actividad requiere que se cumplan con determinados requisitos restrictivos de la competencia, es aconsejable que la actuacin no extienda las restricciones a otras actividades directa e indirectamente relacionadas con aqulla. CONCLUSIN Todo organismo del sector pblico puede realizar una auto-evaluacin de sus actuaciones e intervenciones y determinar si est afectando o no a la libre competencia en los mercados. Siguiendo ciertos pasos (y contestando ciertas preguntas), se puede proteger e incluso fomentar- la competencia en los diferentes mercados, con el consiguiente beneficio de los consumidores y la sociedad en general. Aplicacin de las normas de libre competencia a los organismos de administracin del estado Nicole Nehme El artculo busca explicar, como los rganos de la administracin del estado, se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia, en relacin a lo establecido en los principios de juricidad y de orden pblico econmico. La jurisprudencia muestra que la sujecin de los rganos de la administracin esta legislacin se afirma reiteradamente. Sin embargo se mantienen dudas en relacin a la capacidad del TDLC de invalidar stricto sensu actos de la administracin considerados anticompetitivos, el rol del TDLC en caso que el acto derive de una potestad reglada, cuando deriva de una fuente legal, la

imperatividad de sus decisiones cuando se dirigen a rganos de la administracin. I. EL LUGAAR DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO. DEBER DE RESPETAR LA NORMATIVA DE LIBRE COMPETENCIA POR TODOS LOS SUJETOS DE DERECHO.

fundamentos y calificaciones que se han tenido a la vista para tomar una resolucin. Desde un principio se asent la mirada de que las autoridades del Estado no pueden ejercer sus atribuciones apartndose de estas leyes. El orden pblico econmico se aplica tanto a particulares como a las propias administraciones pblicas. As por ejemplo en materia de telecomunicaciones se establece que adems de estar afectos a la ley general de esta materia, los organismos administrativos estn sujetos a las normas de orden pblico econmico, especficamente a lo establecido en la CPR y el DL 211. Lo mismo ocurri en materia de actuaciones contrarias a la libre competencia realizadas por organismos autnomos de rango constitucional, como el Banco Central. Hay competencia para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan el DL 211 aun cuando hayan sido efectuadas sin exceder de sus atribuciones legales. En el artculo 3 de este, no se diferencia de agentes privados o pblicos. Se entiende adems, que la normativa de libre competencia tiene especialidad en actuaciones que puedan afectar el funcionamiento de los mercados. 2.2. Aprobacin de actos de organismos pblicos. Competencia del TDLC limitada a la perspectiva de la libre competencia Con esto se entiende, que el anlisis de la legalidad de actos administrativos a ser realizado por TDLC, tiene por natural lmite el que ese anlisis se efectu desde la estricta perspectiva de la libre competencia. As fue como se eliminaron considerandos de una decisin del TDLC en los cuales haca interpretacin acerca del alcance de la regulacin de las telecomunicaciones. 2.3. Recomendacin o exigencia directa a organismos pblicos de ejecutar, modificar o revocar determinados actos, con una finalidad pro-competitiva. Las comisiones y el TDLC han recomendado a rganos de la administracin, la modificacin, ratificacin o interpretacin de ciertos actos administrativos. Primariamente esta imposicin de obligaciones se ha aplicado respecto a actos administrativos de alcance particular. Segundo, no hay claridad sobre el alcance de la potestad de ordenar la modificacin de actos anticompetitivos cuando estos obedecen el ejercicio de una potestad reglada (oposicin del DL 211 con normas sectoriales que impongan otras obligaciones a las autoridades). As, en tercer lugar, surge el problema de la aplicacin de la norma de libre competencia cuando pugna con fines sectoriales (como ocurri en materia de telecomunicaciones, en que el TDLC declin recomendar restriccin alguna, al considerar que era materia que a Subtel le caba interpretar). En cuarto lugar, se ha evitado intervenir modificando por s los actos considerados contrarios a libre competencia, y se ha optado por solicitarlo o exigirlo. Queda entonces la pregunta si se puede ejercer una potestad anulatoria stricto sensu. Una lectura literal del art.26 inc.2 letra a) del DL 211, llevara a pensar que esta potestad existe (Podr modificar o poner trmino a actos). No se distingue la naturaleza ni origen del acto. Por otra parte, la jurisprudencia de la CGR, establece que la invalidacin de un acto no podra vulnerar situaciones jurdicas declaradas por el acto, respecto a terceros de buena fe. Se habra creado una confianza en el tercero respecto a la legitimidad del acto. En quinto lugar, no est resuelta la pregunta acerca de la imperatividad de las decisiones del TDLC. El DL 211 no establece una norma que contemple un mecanismo de ejecucin. Lo nico que cabra dentro de este sera que, la FNE o un particular requieran o demanden a ese rgano ante el TDLC, para que este imponga una multa. Pero aun as subsiste la duda de cmo obligar a pagar la multa. Fuera del mbito contencioso, los efectos de las proposiciones no implican ms que una carga de argumentacin al organismo, la cual tampoco resultara mucho incentivo si no hay una masa crtica que d seguimiento al destino de las proposiciones del TDLC. 2.3.1 Recomendacin de dictacin, modificacin, interpretacin o derogacin de actos particulares o de implementacin de ciertas polticas pblicas. Estas tienen reconocidas un carcter no vinculante. Se recomend, por ejemplo, la evaluacin de criterios de apertura unilateral a la oferta de cabotaje areo en Chile para as favorecer el desarrollo regional. Tambin se recomend a la superintendencia de Bancos e instituciones financieras adoptar medidas conducentes para que las entidades sometidas a fiscalizacin cumplan con la normativa de pago o extincin de deudas previamente informadas como incumplidas. Tambin se recomend al ministerio de Transporte y Telecomunicaciones poner en conocimiento de la sentencia a los secretarios regionales ministeriales, para que se abstengan de realizar cualquier prctica que pueda facultar acuerdos contrarios a la libre competencia. Finalmente se ha

1.1 La libre competencia y la garanta del artculo 19 N21 de la CPR. A pesar de que no se consagra especficamente la proteccin a la libre competencia, la garanta del 19 N21 supone una libertad econmica en un rgimen de competencia. La libre competencia es un lmite intrnseco de la libertad econmica. As el DFL N1 que fija el texto del DL N211 de Defensa de libre competencia, materializa el mandato de garantizar tal lmite. Es una de las normas, dentro del margen de la CPR que regulan el ejercicio de la libertad para ejercer una actividad econmica lcita. As cumple tres funciones simultneas. Posee una finalidad tutelar de la libre competencia, limita los comportamientos, que se estiman atentatorios contra esta, y hace operativa la garanta constitucional, al establecer una restriccin de aquellas actividades reconocidas por la CPR respecto de las actividades lcitas. El libre ejercicio de una actividad econmica requiere de proteccin que regule sus lmites intrnsecos. Entonces, el sistema de tutela de libre competencia, y el DL 211 en particular, forman parte del orden pblico econmico. En un marco de regulacin, se constituye la normativa que regula la libertad econmica para la conservacin de ese lmite intrnseco, para no perjudicar a los restantes sujetos de derecho. Se busca promover adems, un conjunto de valores en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado. 1.2 La cuestin relativa al alcance del DL 211. Sujecin del regulador a las normas de defensa de libre competencia. El ejercicio de las potestades de un rgano de la administracin puede contradecir los objetivos del DL 211 y los objetivos que se buscan tutelar y promover. Las regulaciones administrativas generalmente no son neutras en el aspecto competitivo, influyendo en la estructura de los mercados que presentan fallas en estado natural (energa, telecomunicaciones, sanitarias, etc.). Las restricciones a la competencia en regulaciones que buscan resultados sectoriales se dan en la forma de limitaciones a la entrada o salida a determinados mercados, la inadecuada asignacin de insumos esenciales, intervencin en la libre fijacin de precios, cantidades, incentivos de concentracin de mercados. Los diseos institucionales que facilitan interaccin regulador regulado, permiten que se produzcan efectos de captura del regulador. Hay casos, en que los costos de transaccin son tan altos, que la regulacin puede favorecer una menor competencia en el mercado, en perjuicio de los beneficios esperados. Pueden imponerse cargas muy altas, o demasiadas formalidades, de manera que se generan obstculos a los nuevos participantes del mercado. Para esto es importante determinar acerca de si las normas de libre competencia pueden aplicarse para exigir a las autoridades que sus actos, necesiten determinado contenido, para no infringir estas normas. Para esto se efecta una revisin a las decisiones ms importantes relativas a actos dictados por rganos de administracin del Estado.

II.

REVISIN DE LA JURISPRUDENCA DE LIBRE COMPETENCIA EN RELACIN A LOS ACTOS DE RGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO.

Es importante revisar lo determinado por la jurisprudencia, al no establecerse normativa especfica en relacin a este asunto en el DL 211. 2.1 Afirmacin de que los rganos de la administracin del Estado se encuentran sujetos a las normas de defensa de libre competencia. La jurisprudencia ha establecido que la proteccin de la libre competencia, favorecer la existencia de mercados no concentrados son propsitos que se deben tener en cuenta en los actos administrativos de todos los rganos del Estado que intervienen en materia econmica. El ejercicio de las facultades discrecionales encuentra lmite en las normas legales que regulan la libre competencia se establecen mecanismos de fiscalizacin que tienen por funcin revisar a la luz de determinados ordenamientos jurdicos los

recomendado a ciertos organismos que consulten preventivamente al TDLC o FNE, sobre la licitud de bases de licitacin o concursos pblicos. 2.3.2 Exigencia de dictacin, modificacin o derogacin de actos administrativos de alcance particular. Por ejemplo, el TDLC ha ordenado eliminar clusulas contractuales, ha impuesto exigencias relativas al contenido de las bases de licitacin (en relacin las licitaciones de concesiones de infraestructura aeroportuaria). Tambin ha impuesto obligaciones de informacin, como el caso en que se orden a la Direccin General de Aguas informar acerca de toda solicitud de adquisicin de derechos de aprovechamiento de aguas. Un caso que ha generado importante repercusiones es el requerimiento contra la Junta Aeronutica Civil, por las licitaciones en de frecuencias areas en la ruta Santiago Lima, donde no se utilizaron criterios pro-competitivos. El TDLC, en sntesis consider que la circunstancia de que la JAC licitara esas frecuencias teniendo por nico criterio las ofertas en dinero, restringa la entrada de nuevos competidores al merado. Se orden modificar las bases, para que garanticen el acceso a la libre competencia, asegurar que las bases que se realicen en lo sucesivo garanticen mejores condiciones de competencia. La Corte Suprema revoc la sentencia y concluy que en la medida en que la JAC aplicara la normativa vigente a efectos de licitaciones de frecuencias aeronuticas (en base a la mejor oferta presentada), no poda el TDLC, imponer la obligacin de actuar de manera distinta (se pone en riesgo el principio de juricidad). Solo existira para la corte la competencia para proponer al Presidente la derogacin o modificacin de la norma que afecta libre competencia. Esta sentencia de la Corte Suprema deja planteadas varias interrogantes. Primero si establece que toda normativa sectorial debe primar sobre el DL 211. Esto sera un vuelvo en relacin a lo mencionado anteriormente, quitando al DL cualquier autoridad relativo a rganos de administracin del Estado. Para la autora, esto no sera as, sino que se debe a las particularidades del caso. La norma bajo la que acta la JAC no entrega facultades discrecionales, sino que hay un carcter imperativo. Entonces, frente a una potestad reglada, que impusiera exigencias precisas, no podra exigir el TDLC a actuar de manera diferente. Segundo, es si la doctrina de esta sentencia se aplica solo en caso de que la potestad reglada provenga de la ley, o se extiende a casos de que emane de potestad reglamentaria. Si se aplicara a casos de que provenga de la segunda se quitara toda efectividad a la jerarqua del DL 411, porque solo se puede entender aplicable a situaciones de potestad de rango legal. Tercero, si la instruccin de la Corte Suprema debe entenderse como una prdida del TDLC de la potestad del TDLC para exigir la modificacin o derogacin de actos administrativos contrarios a la libre competencia. Como se dijo, la particularidad del caso, no puede llevar a una conclusin general. 2.3.3. Recomendaciones o exigencias relativas a las bases de licitacin o concursos pblicos. Se han hecho exigencias para que los concursos pblicos no restrinjan indebidamente la competencia entre interesados, y no incorporen distorsiones innecesarias a los mercados. Esta jurisprudencia ha surgido generalmente de procedimientos no contenciosos. a. No es procedente la incorporacin de disposiciones en que los oferentes renuncien al derecho a reclamo o a accin jurisdiccional. El derecho de accin en materia de libre competencia es irrenunciable. No pueden incorporarse exigencias que resulten en discriminaciones a favor de agentes econmicos. Por ejemplo que el oferente debe pertenecer a la zona. La evaluacin de las ofertas no debe conferir amplia discrecionalidad al licitante, por aumentar la incertidumbre del proceso. Los criterios de evaluacin deben contener una escala de acuerdo a distintos niveles de criterio Hay facultad de declarar desierta la licitacin, siempre que posteriormente la adjudicacin se efecte mediante una nueva licitacin. Las licitaciones basadas nicamente en ofertas monetarias cuando los bienes a licitar son limitados, favorecen a la empresa dominante, por lo que deben enmendarse, pues favorece la empresa dominante Los bienes no deben ser asignados de modo indefinido, a menos que existan razones que lo justifiquen.

h. i.

La exigencia de contar el proponente con determinados contratos vigentes, es una barrera de entrada. Los procesos licitatorios deben contemplar plazos para posibilitar ofertas serias.

Un caso interesante es el caso 3G, en relacin a la solicitud respecto de la licitud de limitar la participacin de los operadores mviles preexistentes en concurso pblico. El TDLC rechazo un posible lmite bajo la interpretacin del artculo 1 de la ley General de Telecomunicaciones, en base el principio de acceso libre igualitario. Frente a esto, La CS entendi que para garantizar la igualdad al acceso al mercado de la telefona mvil, era necesario interpretar en consonancia con el DL 211. As, la participacin de concesionarias preexistentes pona en duda la garanta de igualdad, al no permitir a los futuros entrantes una porcin de espectro radioelctrico (no se puede impedir el ingreso de nuevos entrantes). Se pone lmite a la discrecionalidad para constituir un mecanismo que no impida restringir la competencia. La C.S toma una mirada ms amplia que el TDLC. 2.4. Proposicin de modificar, derogar, o dictar preceptos legales o reglamentarios de alcance general. El De 211 prev la facultad de proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio de Estado correspondiente, la modificacin o derogacin de preceptos legales o reglamentarios que se estimen contrarios a la libre competencia (Art. 5 y l7 inc. 2 letra d). Esta facultad se ha ejercido en variadas oportunidades. Se propuso al Presidente de la Repblica la modificacin de la normativa que exima a las empresas concesionarias de servicios sanitarios del pago de ciertos derechos, a fin de evitar toda discriminacin entre instaladores. Se entendi como una discriminacin de fuerza legal. Se propuso la modificacin de preceptos legales y reglamentarios, que otorgan a un concesionario para asignar subconcesiones que consideren una limitacin de los operadores de determinado servicio, que establezcan mecanismos de licitacin necesarios para evitar conductas abusivas. Se ha propuesto la modificacin de normas reglamentarias o la incorporacin de nuevos contenidos a las mismas. Se instruy al servicio de aduanas para efectuar modificaciones para favorecer la libre competencia entre empresas de almacenaje. Se Recomend al presidente de la repblica para que realice cambios sustanciales a los mecanismos de asignacin de subsidios con cargo al fondo de desarrollo de las telecomunicaciones. Esta potestad se ha ejercido como resultado de procedimientos contenciosos como no contenciosos. En relacin de esto, la corte suprema ha establecido que solo podra ser mediante procedimiento no contencioso, lo que contradira jurisprudencia previa. Este asunto se queda pendiente, al no resolverse la reclamacin frente a la Corte Suprema. 2.5 Condena a rganos de la administracin del Estado al pago de multas de beneficio fiscal. Por ejemplo se conden a la municipalidad de Curic el pago de 5 UTM por infringir el art.3 del DL 211, al establecer clusulas que tendieran a restringir la competencia en el proceso de licitacin de servicios de recoleccin, transporte y disposicin de residuos slidos. El actuar de las municipalidades no solo se debera basar en leyes administrativas, sino el orden pblico econmico. 2.6. Hacia la materializacin de la obligacin del regulador de comportarse de modo pro-competitivo. Se pueden entender tres reglas bsicas de cmo deberan llevar a cabo los reguladores la obligacin de actuar conforme a la libre competencia. Habra un denominador comn de tomar conciencia de los impactos competitivos de sus actos. a. Entre dos interpretaciones posibles, debe preferirse la ms pro competitiva. b. Debe evitar incurrirse en hechos que tengan un componente anticompetitivo relevante. No se pueden fomentar comportamientos anticompetitivos por parte de actores dominantes (principio del mnimo impacto competitivo). c. Si se deben asignar insumos esenciales y escasos, debe propender al mecanismo ms pro-competitivo posible. Debe hacerse consulta al TDLC en caso de no haber potestad expresa . III. UNA MIRADA SOMERA AL DERECHO COMPARADO. PRECISIONES FINALES EN RELACIN A LA APLICACIN DEL DL 211 A LOS ACTOS DE AUTORIDAD

b.

c.

d. e.

f.

g.

3.1 Sntesis del estado de discusin en el derecho comparado La mirada amplia del alcance de la normativa de defensa de libre competencia (que no discute en principio la sujecin de los rganos del estado a tal normativa), no es la va por la cual ha transitado el derecho comparado. 3.1.1 Jurisprudencia de la unin europea. Los estados miembros estaban obligados a fijar un rgimen que garantizara que la libre competencia no fuera falseada en cada mercado interior. Se busc aplicar estas ideas a las prohibiciones que en un principio estaban fijadas solo para empresas (lo que implicara una limitacin al actuar de la comisin y la corte de justicia), Se estableci en 1985 hiptesis taxativas y restrictivas de actos de administracin que pudieran estimarse contrarios a la libre competencia. En la actualidad, se ha entendido que un Estado miembro puede ser responsable por sus decisiones cuando facilite conductas anticompetitivas: cuando requiere que se adopten acuerdos de naturaleza anticompetitiva, cuando se incorporen dichos acuerdos como hiptesis dentro de la legislacin interna, cuando se delegue potestades regulatorias que incidan en la actividad econmica. Bajo el derecho comunitario, no hay legitimacin pasiva de un Estado Miembro, mientras no se produzca efectivamente una conducta unilateral, o coordinada que atente a la libre competencia. Que se produzcan estructuras de mercado que reduzcan la competencia no sera suficiente por s mismo. Por eso, la responsabilidad de los estados miembros es secundaria o derivativa. Como las prohibiciones solo se refieren a empresas, es necesario que se acredite una conexin causal entre una infraccin a las disposiciones por un agente econmico y un acto regulatorio. En pases miembros, como Francia, solo en los ltimos aos ha existido un tratamiento como el que existe en chile. Es decir que se consideren situaciones tanto como estructurales de afectar la libre competencia, como conductuales. 3.1.2 Jurisprudencia de los Estados Unidos. En la normativa estadounidense se pueden encontrar dos conclusiones: existe una deferencia hacia la regulacin que efectan los rganos estatales, y existen excepciones a la fiscalizacin de en determinadas situaciones fijadas por distintas leyes. Por tanto, cuando una regulacin estatal obliga o autoriza a uno o ms agentes econmicos a incurrir en una conducta anticompetitiva, se aplica deferencia y se abstiene de actuar, y de aplicar la normativa de libre competencia. Cuando existe una incompatibilidad manifiesta entre un estatuto y las normas de libre competencia, se tiene que entender que estas ltimas no resultan aplicables. 3.2. Conclusiones acerca de la sujecin de las autoridades del Estado a las normas de defensa de la libre competencia en Chile. En Chile, la sujecin del regulador a las normas de defensa de libre competencia se encuentra relativamente zanjada, ya tanto en mbitos de establecerse condiciones estructurales de mercados distorsionados, como en cuanto a incentivar o facilitar conductas anticompetitivas por parte de los agentes. Relativamente porque la Corte Suprema, ha mostrado una posicin vacilante al respecto, y porque en el caso JAC se restringi la extensin de la potestad de enmienda de actos administrativos, en los casos en que la enmienda de la actuacin pondra a la autoridad en posicin de incumplir obligaciones impuestas por normas de carcter legal. Lo que debe determinarse es si el actuar del regulador provoca efectos negativos en la estructura, conducta o equilibrio o desarrollo competitivo del mercado. La accin del regulador no se escrutinio porque puede posibilitarlo para alcanzar una posicin dominante en el mercado, sino por los efectos que puede tener en la estructura del mercado, o en la conducta de los agentes econmicos. Por eso existe una interpretacin amplia asentada acerca de los alcances del DL 211, estando los rganos de libre competencia sometidos a ajustar su comportamiento a las normas de libre competencia, pudiendo ser compelidos a ello como resultado de un requerimiento, lo que puede devenir en la exigencia de modificar sus actos (todo esto con la limitacin del caso JAC). En las opciones de poltica pblica de cada regulador tiene que haber una internalizacin de las consecuencias, que impliquen tales decisiones IV. LOS COSTOS DE LA PREVENCCIN POR CONTRASTE CON LOS COSTOS DEL LITIGIO. LA IMPORTANCIA DE INTRODUCIR EN CHILE MECANISMOS DE COPETITION ADVOCACY.

4.1 Antecedentes generales. Costos asociados a la legitimacin pasiva del regulador. La prctica actual muestra un grado importante de judicializacin contenciosa. Un rol preventivo de alcance ms general para el cumplimiento de la normativa parecera ser una opcin deseable desde el punto de vista del beneficio social. Primero, porque los rganos de defensa de libre competencia podran estar afectos a limitaciones para corregir efectos anticompetitivos en regulaciones, en relacin a situaciones como el caso JAC. Segundo, porque la jurisprudencia ha sido cautelosa en la imposicin de multas. Tercero, porque en todo procedimiento contencioso existen los costos asociados a la puesta en marcha del aparato jurisdiccional del estado. Cuarto, porque la experiencia comparada ha mostrado los beneficios asociados a crear una cultura de competencia, que garantice adopcin de decisiones pro-competencia, superan a los costos de la judicializacin. 4.2 Una cultura de la competencia en Chile. Importancia de implementar polticas de prevencin de atentados a la libre competencia por parte de las autoridades pblicas. Promocin de la libre competencia sera el uso de la experiencia de los rganos de defensa de libre competencia, en la proteccin de la competencia, con el objeto de disuadir a los rganos de la administracin, para que diseen y adopten decisiones regulatorias que promuevan la libre competencia. Implica instar por un ambiente competitivo a travs de mecanismos no jurisdiccionales, por va de interaccin con las entidades pblicas y el incremento de la conciencia pblica acerca de los beneficios de la libre competencia. As se debe actuar de un modo proactivo para conseguir adopcin de polticas pblicas que disminuyan barreras de entrada, que minimicen las intervenciones gubernativas innecesarias, donde hay espacio para la competencia. Un ejemplo de esto son los denominados anlisis de impacto regulatorio, que incorporan recomendaciones y formularios para los reguladores, que adoptan diversos criterios, de manera que se insta a observar distintas consecuencias: Limitacin del nmero de agentes econmicos, limitacin de la capacidad de los agentes para competir, reduccin de incentivos para competir vigorosamente En relacin a las decisiones legislativas se insta por establecer procedimientos que permitan a la autoridad de defensa de libre competencia intervenir en los proyectos de ley que pudieran afectar al mercado (en relacin a los proyectos de impacto significante para la competencia). Las reglas de competition advocacy no abogan per se por una ausencia de regulacin, sino que busca armonizar distintos bienes jurdicos que se estiman dignos de proteccin. 4.3 Concrecin de una poltica de competition advocacy en Chile Ms all de las iniciativas de la FNE en convenios con entidades pblicas para evitar colusiones, se requiere un compromiso permanente del organismo fiscalizador de libre competencia, para que se pueda desarrollar una verdadera poltica de promocin de libre competencia. Esto puede materializarse mediante cooperacin entre el fiscalizador y autoridades pblicos, para que se pueda exponer su posicin ante el Congreso nacional, en relacin a materias respecto de que se advierta que la dictacin de leyes o regulaciones puede afectar la competencia. Se podran formular reglas, con el objeto de instaurar esta promocin en Chile. Se propone as. Previo a la dictacin de leyes o actos de autoridad que pudieran afectar de manera relevante la competencia, se debera consultar a la FNE o directamente al TDLC, de manera que se elijan mecanismos normativos menos lesivos para la competencia. As se deberan dictar criterios que ayuden a sus destinatarios a identificar cuando deberan recurrir a los rganos de defensa de la libre competencia. As se deben generar las interrogantes, de qu restricciones podran derivarse del proyecto, y de si existen medios menos restrictivos en orden de alcanzar el objetivo de poltica pblica. En lo procedimental deberan facilitarse mecanismos institucionales que permitan una interaccin entre las autoridades administrativas y aquellas procompetencia. Esto supondra garantizar un medio expedito para que las autoridades administrativas puedan obtener respuesta a sus inquietudes (cosa que no se encuentra reconocida en el DL 211 que en su procedimiento no contenciosos reconoce un plazo cercano al ao y miedo, lo que desincentivara el uso del procedimiento). Debera incentivarse la creacin de un mecanismo en la creacin de leyes para que se consulte la opinin de la FNE, pues no tiene un carcter jurisdiccional como el TDLC.

Deberan establecerse mecanismos de coordinacin, para seguir el cumplimiento de las recomendaciones que pudiera dirigir el TDLC, dando al rgano que no cumple la opinin, la carga de argumentacin de su decisin, y la responsabilidad poltica por el dao de su decisin. As se requerira tambin mecanismos para seguir de manera eficaz, y con publicidad, el cumplimiento por el Poder Ejecutivo o legislativo de las proposiciones realizadas. V. CONCLUSIONES

Generar eficiencias, reduccin de costos, especializacin de plantas, alcanzar economas de escala o de alcance y permitir que el consumidor se beneficie con reducciones de precios, incrementos en la calidad y mayor innovacin. Puede tener efectos perjudiciales para la competencia, riesgos de prcticas anticompetitivas, aumento de poder de mercado. Operacin de concentracin cuya aprobacin se esta buscando, debe ponderar ambos elementos y solo si los beneficios, las eficiencias, superan los costos o riesgos, la consulta debe aprobarse favorablemente Una amplia gama de remedios, condiciones que pueden establecerse para aplacar los riesgos que surjan de la operacin. Condicionan la operacin consultada, modificndola para hacerla compatible con la libre competencia. Determinar si existe una medida de mitigacin y cual debiera ser el remedio adecuado, cuestiones ms intrigante y complejas en materia de libre competencia. La mayor parte de las fusiones son de carcter pro competitivas o neutrales para la libre competencia. Los remedios que se puedan imponer en una fusin puedan afectar la intensin de las partes consultantes en reforzar su posicin competitiva en los mercados. Las condiciones constituyen una funcin distinta a la de imponer medidas como consecuencia de un procedimiento sancionatorio. Los remedios son una forma de regulacin de mercados en forma minuciosa, mediante un proceso de negociacin con las partes consultantes de la fusin. La doctrina ha clasificado a los remedios o medidas de mitigacin en dos tipos: 1) estructurales y 2) de conducta o de comportamiento. Los estructurales son un tipo de redistribucin de derechos de propiedad, desinversin total o parcial de negocios, actualmente llevados a cabo por la empresa. Los de comportamiento restringen los derechos de propiedad de las empresas fusionadas, considerando compromisos por las partes que se fusionan en no abusar de sus activos o contraer ciertas obligaciones contractuales. Los mercados son dinmicos, por lo que una solucin estructural impuesta en un momento dado, pueden no ser adecuada a las condiciones de la poca en que se ponga en prctica. En el derecho comparado, en lo que respecta a remedios de funciones, si bien no es necesario inventar la rueda, se admite que no necesariamente se deben repetir remedios porque han sido incluidos previamente en otras operaciones. Determinar si las medidas de mitigacin solo deben ser propuestas por los consultantes, o bien, si ellas pueden ser impuestas unilateralmente por la autoridad competente, sin la aprobacin de las partes consultantes. Una respuesta directa y suficiente a un problema de competencia claramente determinable. Toda medida debe ser posible de controlar y fiscalizar por lo que medidas muy vagas o imprecisas, no podrn ser controladas eficazmente. Al establecerse un remedio simultneamente debe establecerse quin es el responsable o encargado de implementarlo. Las medidas debe ser lo ms claras y especficas que se pueda, para que una persona que no participo en sus negocios o imposicin pueda controlarlas. A. Finalidad de las medidas: subsanar el dao que pueda causar la operacin que se somete a aprobacin. El objetivo de los remedios es restablecer la competencia y no aumentarla a niveles anteriores a los de la fusin.

El art. 19 n21 consagra la constitucionalidad de un estatuto legal que vele por la promocin de la libre competencia, materializado en el DL 211, y la jurisprudencia del TDLC y la CS. Un anlisis de la jurisprudencia de libre competencia revela que hay una interpretacin amplia de los alcances del DL 211, en cuanto los rganos de administracin deben ajustar su comportamiento a las normas de defensa de libre competencia, pudiendo ser compelidos mediante procedimiento contencioso, pudiendo resultar en la exigencia de la modificacin o ajuste del acto administrativo Esto no impide que se mantengan preguntas (i) en relacin al alcance de la potestad del TDLC de ordenar la modificacin de actos administrativos anticompetitivos, (ii) de cmo armonizar intereses de libre competencia con intereses sectoriales, (iii) acerca de si existe una facultad anulatoria directa del TDLC sobre actos estimados anticompetitivos, (iv) acerca del imperio de las sentencias que obligan a modificar actos anticompetitivos (v) acerca de la potestad del TDLC de recomendar modificacin de normas legales y reglamentarias, y el procedimiento bajo el cual se tienen que dictar. Se han planteado reglas de comportamiento que seran exigibles para las autoridades administrativas con potestades reguladoras. As (i) entre dos interpretaciones posibles, debe elegirse la ms pro-competitiva, (ii) el regulador debera evitar incurrir en hechos con componente anticompetitivo relevante, o que reduzcan innecesariamente la competencia y (iii) si se deben asignar insumos esenciales, debe propender hacia el mecanismo ms pro-competitivo posible. La interpretacin en Chile en materia de control de los actos administrativos, se encuentra un paso adelante que la de jurisdicciones comparadas. Existe un mandato a los rganos administrativos para que en su actuar no se afecte la estructura de los mercados, ni provoquen comportamientos generados por los agentes econmicos que afecten libre competencia. Nuestro diseo institucional se vera perfeccionado a lo que se refiere a programas de promocin de las normas de defensa de la libre competencia y prevencin de ilcitos por parte de los organismos de la administracin. Para perfeccionar nuestro diseo se propone que (i) en lo sustancial, previo a la dictacin de leyes o actos de autoridad que pueden afectar la libre competencia, se debera consultar a la FNE o al TDLC, sobre medidas para mitigar los efectos anticompetitivos. (ii) En lo procedimental deberan facilitarse mecanismos institucionales que permitan interaccin entre rganos y fiscalizadores, para obtener respuesta a inquietudes. (iii) Se deberan establecer mecanismos de coordinacin, formales y transparentes, para dar seguimiento a las rdenes del TDLC, lo que favorece la responsabilidad de los reguladores. (iv) Debera disearse un mecanismo de seguimiento eficaz del cumplimiento de las proposiciones hechas. (v) As sera plausibles que quienes no cumplan estos procedimientos, san llamadas a actuar ante el TDLC, como legitimarios pasivos o intervinientes.

ROL DE LAS MEDIDAS DE MITIGACIN O CONDICIONES PARA APROBAR OPERACIONES DE CONCENTRACIN. El TDLC a travs de la resolucin n 24 rechaz la fusin de D&S/Falabella. Dicha decisin, severamente criticada en su oportunidad, segn algunos, por constituir un exceso en las facultades del TDLC, es fiel reflejo de la medida de mitigacin ms restrictiva que puede adoptarse por una autoridad de competencia respecto de una operacin que se somete a la aprobacin: el rechazo de toda la operacin consultada. El TDLC refleja que ninguna solucin o condicionante que este hubiere establecido, en los trminos que se efectu la solicitud de aprobacin, permita autorizarla. Remedios o medidas de mitigacin. Finalidad y proporcionalidad Las fusiones de empresas integran a compaas, que de seguir funcionando, no podran alcanzar ciertas eficiencias que juntas si lograran.

Los remedios deben poder eliminar la creacin o fortalecimiento de una posicin dominante que haya sido identificada por la autoridad, de modo tal que las condiciones de competencia efectiva se mantengan en forma permanente en los mercados relevantes. No debe buscar aumentar la competencia ex ante fusin. En el derecho comparado, los remedios solo se deben imponer como una medida de mitigacin cuando exista un convencimiento por parte de la autoridad de que habr una infraccin a la libre competencia. No se debe poner medidas que no resulten necesarias para prevenir efectos anticompetitivos, porque lo anterior puede motivar a restringir a las empresas y subir los precios a los consumidores. B. Proporcionalidad de las medidas: para el DOJ tiene que existir una relacin importante entre la operacin que se propone o se consulta, la naturaleza del dao anticompetitivo y las medidas de mitigacin que se proponen por las partes (una relacin lgica entre el dao y la medida). Entre dos remedios igual

de eficaces se escoge como remedio aquel que sea el menos costoso y menos intrusivo. Los remedios deben ser apropiados, efectivos y sujetos a ciertos principios. Cuando los remedios sean desproporcionados, se opta por no insistir en la solucin. Debe fundarse en la aplicacin de los principios jurdicos y econmicos. Las medidas eficaces son aquellas que conservan las eficiencias que crea la fusin, sin afectar los beneficios que existen en los mercados competitivos que no se ven afectados por la operacin. Existe una tendencia a fijar remedios excesivos, es decir, que son fijados mas all de lo estrictamente necesario para corregir el problema causado por la fusin. El resultado por fusin sea de mayor competencia que la situacin con la operacin aprobada y el remedio respectivo. Impongan remedios no vinculados suficientemente con los riesgos que causa la operacin. Situaciones de acceso de entusiasmo, ms que establecer una solucin al problema que crea la operacin aprovechando la ocasin de la fusin en consulta, se busca regular a la empresa con un supuesto fin de aumentar la competencia a niveles mayores que los previos a la solicitud de aprobacin. La imposicin de remedios excesivos podra terminar siendo incluso perjudicial para los consumidores. La imposicin de medidas desproporcionadas puede ocurrir cuando existen indivisibilidades que obligan a establecer remedios tales dado que soluciones de menor cuanta serian insignificantes o ineficaces. As como en aquellos casos en que exista incertidumbre respecto de los niveles de competencia, por fusin, tras establecer los remedios y que el dao esperado por su imposicin por debajo del nivel optimo sea superior al dao esperado por imponer remedios de mayor alcance. Al principio de proporcionalidad la solucin menos restrictiva que remueva el riesgo anticompetitivo que originara la fusin. Ciertos casos que sea necesario establecer soluciones de mayor cuanta que justifican las circunstancias. Remedios estructurales (desinversin o cesin de activos) Al fusionarse dos o ms empresas pueden producirse superposiciones de sus activos o de sus operaciones en ciertas reas geogrficas. La enajenacin de ciertos activos en algunos mercados puede ser un remedio para solucionar el problema de traslape que constituye los llamados remedios estructurales. En la legislacin comparada, existe una preferencia por las medidas estructurales porque se les considera ms limpias y precisas. No requieren de un monitoreo constante de la administracin. Aquellas tienen una capacidad de abordar el problema de competencia creado por la fusin en forma rpida directa y eficaz, asignando una cuota de mercado a un competidor real o potencial. Una medida de desinversin conlleva mayores riesgos que una medida de comportamiento por su carcter irreversible. Otro de los problemas de estas medidas, es que los activos sean vendidos por la empresa fusionada o una empresa que no sea competencia real de aquella. Debe velarse para que durante el periodo de venta no se produzcan estas prcticas que solo pueden restar valor a los bienes que se enajenaran. La venta debe ser prxima a la autorizacin concedida. Un actor que opere en el mercado cuenta con mejor informacin que aquella con la que puede contra un actor potencial. En la imposicin de estas medidas existe un problema de asimetra de informacin entre la empresa fusionada- la vendedora de los activos- el comprador y la autoridad de libre competencia como intermediario. Otro problema de estas medidas, si existen relaciones comerciales entre el vendedor y el comprador de los activos, el remedio malamente podr restablecer la competencia. Las medidas estructurales pueden aumentar los riesgos de colusin en la industria, al incrementarse la simetra entre compradores y empresas que se fusionan, pudiendo favorecerse adems por la existencia de contactos entre ellas. Esta tensin de los remedios estructurales por una parte apoyando la creacin de una empresa capaz de evitar los problemas de los efectos unilaterales (dominancia por las empresas fusionadas), as como evitar los posibles efectos colusivos, posteriores a la fusin obligan a analizar ambos efectos respecto de este tipo de medida. La venta de activos debe incluir todos los activos necesarios para que el comprador pueda ser un competidor serio y permanente, pudiendo ser activos tangibles e intangibles. Garantizar al comprador que tenga los medios e incentivos suficientes para mantener, promueve la venta de una unidad que ya

ha probado su capacidad de competir en el mercado relevante. No solo debe incluir activo fsico sino que tambin personal, lista de clientes, sistemas de info., infraestructura de administracin, etc., para que se pueda producir y distribuir eficientemente en el mercado relevante. Puede permitirse la venta de activos que no constituyen una unidad de negocios, obligndose la venta de un conjunto de activos que provengan de las firmas fusionadas. La implementacin de la medida que se imponga para el caso de soluciones estructurales, se dispone que la venta de activos se efecte en forma rpida para establecer la competencia en el mercado lo antes posible. Al venderse los activos rpidamente se evita que el valor de los activos se disipe por causa de largos procesos de venta. Un plazo para ofrecer los activos (proceso de due diligence) y la aprobacin del comprador por los organismos de la libre competencia. Se debe evaluar que el comprador tenga la actitud, experiencia y capacidad financiera para competir realmente en el mercado en el largo plazo. En EEUU se tiende a rechazar la venta de las llamadas joyas de la corona, que ocurre cuando se aaden activos valiosos en el paquete inicial de activos a enajenar con el fin de completar la cesin. En Canad la situacin es distinta, no descartndose a priori la aplicacin de este tipo de solucin estructural para hacer ms atractiva (o simplemente exitosa) la cesin de activos. Remedios de comportamiento o conducta Garantizar que los competidores de la empresa fusionada tengan una cancha pareja en la compra de ciertos activos clave que pueden ser de propiedad de la empresa fusionada, limitando la conducta de la empresa fusionada, sin alterar la estructura de propiedad de activos de esta. Se considera que son difciles de disear, imponen cargas, son costosas de administrar y ms fciles de eludir que las medidas estructurales (as se puede infringir el espritu de la medida sin infringir propiamente su letra). Dado que pueden producir distorsiones a la competencia y que difcilmente pueden lidiar con los problemas de disminucin significativa de la competencia. Ms habitual seria exigir que la nueva empresa que se fusiona coopere con sus competidores con el fin de permitir la presencia continuada de otros actores en el mercado. De tipo contractual o cuasiesctructurales como cuando se obliga a la empresa fusionada a entregar licencias de su tecnologa a un rival o bien dar acceso abierto a una instalacin esencial de aquellas. Se pueden establecer prohibiciones de revelar informaciones sensibles de los competidores entre las distintas empresas del grupo de la empresa fusionada. Las murallas chinas verticales que restringen la divulgacin de informacin dentro de la empresa (que pueden crearse cuando la empresa fusionada abastece tanto a empresas filiales aguas abajo como tambin a empresas competidoras en dicho segmento), deberes de trato equitativo y no discriminatorio, deberes de transparencia (especialmente en casos de integracin de vertical), y otras medidas, clausulas de no competir contratos de suministro de largo plazo, restricciones en la contratacin de personal escaso, y controles respecto de los resultados de proceso empresarial (calidad de producto o servicio, precios mximos). Algunos remedios relativos a propiedad intelectual y medidas de facilitacin (enabling measures). Remover obstculos para la competencia o para simularla, evitar el empaquetamiento de productos y establecer contratos suministros de largo plazo para clientes. Cambios regulatorios favorecern la entrada de nuevos competidores. Tienen una aplicacin limitada en el tiempo: habitualmente 3 o 5 aos, pudiendo ser modificadas o alteradas como consecuencia de un cambio significativo en las circunstancias. Implican un costo de monitoreo por parte de los organismos de libre competencia, una vez aprobada la operacin de concentracin. Los costos de supervisin de este tipo de solucin sean mayores que los de una solucin estructural. Existe el riesgo de que la empresa fusionada evada estas medidas as como la supervisin de las mismas. Este tipo de medidas sean difciles de administrar y monitorear y de este modo puedan fracasar. Se aprecia un uso creciente de estas soluciones en conjunto con remedios estructurales, casi como una forma de mejorar las condiciones del mercado incluso si esto implica mas all de la falla de mercado que pueda existir. Una ventaja es su posibilidad de cambiar y adaptarse cuando no contribuyan a alcanzar los objetivos deseados o ante cambios en las condiciones del mercado.

Se pueden introducir distorsiones al funcionamiento del mercado, alterando la capacidad competitiva de los actores del mercado o su capacidad de determinar libremente los precios. Puede ser til en ciertos casos para perfeccionar o apoyar una medida estructural como pueden ser medidas conductuales, transitorias, lmites temporales para recontratar al personal de la unidad de negocios que se enajeno. Este tipo de medida sin soluciones estructurales son adecuadas cuando la prohibicin de la fusin sacrificara eficiencias importante y una medida estructural eliminara tales eficiencias o bien cuando ella no es factible. El rechazo de la operacin consultada. La medida ms drstica es algo relativamente excepcional en los diversos ordenamientos. Ahora bien, las operaciones respecto de las cuales no es posible establecer un remedio adecuado, se opta por el rechazo. Las autoridades de competencia tienen, como primera opcin ante una operacin de concentracin, el simple rechazo de la fusin, cuando no existe remedio alguno que pueda resolver los problemas de competencia. En otras ocasiones, los remedios son de tal amplitud y complejidad que es posible determinar con un grado de certeza adecuado si la competencia efectiva ser restablecida en el mercado y, por ende, decidir su aprobacin. Es esperable que las autoridades de competencia aparezcan fortalecidas ante las empresas consultantes, las que ante la posibilidad de enfrentar una prohibicin tienen mayores incentivos a ofrecer mayores medidas de mitigacin que aquellas que hubieran ofrecido sin prohibiciones. Las empresas fusionadas logran economas de escala y mbito, puede que sea necesario hacer edivestiture de la empresa fusionada, en cuyo caso la nica solucin efectiva puede ser bloquear la operacin. Si el resultado de la fusin es la creacin o reforzamiento de una posicin de dominio, no parece dable su autorizacin, incluso en el caso que las empresas comprometan a no abusar de dicha posicin. La prohibicin parcial, pese a la autorizacin, el compromiso adoptado consiste en la enajenacin total de los activos adquiridos por efecto de la fusin en el o los mercados que la operacin plantea efectos horizontales o crea una posible posicin de dominio. Los casos de prohibicin total o parcial es un remedio eficaz solo si logra mantener la estructura competitiva de un mercado que de otra forma hubiera cambiado por la fusin. La prohibicin puede representar una perdida para los consumidores de los beneficios esperados por la operacin consultada.

Jurisprudencia nacional sobre condiciones en operaciones de concentracin El art. 18 n2 del DL 211 establece la regla por la cual el TDLC est legalmente autorizado y obligado a pronunciarse preventivamente respecto de las operaciones de concentracin que sean sometidas a su conocimiento por los legtimos interesados en su perfeccionamiento. Debiendo resguardar el inters pblico comprometido en los asuntos de libre competencia, el tribunal tiene el deber de examinar y, si corresponde, rechazar las peticiones de las partes que atenten o puedan atentar contra la competencia y, por lo tanto, en estos procedimientos existen restricciones a la aplicacin del principio dispositivo, propio de asuntos que versan sobre derechos disponibles. A. Finalidad de las condiciones en la jurisprudencia nacional: cualquiera sea la condicin que sea considerada como necesaria para mitigar los riesgos de una operacin sometida al conocimiento del TDLC, esta solo debe extenderse en tanto sea esencial para lograr dicho objetivo, y no corresponde que sea establecida como una compensacin o gravamen que no tenga por objeto mitigar los riesgos. Los remedios son necesarios para mitigar los riesgos, o probares efectos anticompetitivos, o la disminucin sustancial y permanente de las condiciones de competencia. Se ha expresado indistintamente que su finalidad va desde mantener las condiciones de competencia necesaria para garantizar la pluralidad de medios y contenidos que seala la ley, a incluso, incrementar efectivamente la disputabilidad de un segmento del mercado, a enervar potenciales amenazas a la libre competencia. La CS ha resuelto que las medidas o condiciones deben ser suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia. Ellas deben ser adecuadas y lgicas a un aumento en la concentracin de mercado. Mediadas estructurales pueden ser una mera consecuencia son adecuadas y totalmente lgicas, que se desprende del hecho de que debido a la aprobacin de la operacin de fusin consultada, se ha producido un aumento en la concentracin del mercado. Adems, deben ser prudentes, y considerar un plazo razonable para implementar las condiciones. Una medida de comportamiento puede ser consecuencia de otras condiciones que se hayan establecido especialmente si dicha medida es transitoria, con lo que evitan posibles abusos en el periodo que precede a la enajenacin. Deben ser impuestas solo a las partes que concurrieron a la consulta, y no a terceros, incluso competidores. Posibles recomendaciones que contenga la resolucin del TDLC, no procede su eliminacin, precisamente por su naturaleza. La autoridad a quien va dirigida la recomendacin es la que puede acogerla o no. Ninguna medida o condicin puede contrarrestar los riesgos. B. las medidas estructurales en la jurisprudencia: el TDLC ha ordenado que se enajene a terceros, en un plazo de 6 meses, la participacin accionaria en empresas que pueden competir con la empresa fusionada, o bien ciertas concesiones sobre el aspecto radioelctrico. Se ha ordenado que sea un proceso de licitacin pblica, aprobado el TDLC como incidente, en plazos de 18 meses, el eventual comprador que adquiera activos, deba enajenar sus frecuencias. En otros casos, la alternativa ha sido

Tipos de soluciones existentes:

enajenar a terceros, renunciar o poner trmino a concesiones de radiodifusin, dentro de un plazo de 6 meses, en los lugares en los que la empresa resultante de la operacin consultada tendr un control significativo de las frecuencias asignadas y en las que, o no existen otras frecuencias disponibles, o no es probable el ingreso de nuevos competidores o de competidores actuales ms eficientes sin que se libere parte del espectro radioelctrico actualmente en uso. Como condicin para la aprobacin que uno de los consultantes enajene sus derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas de ciertos ros en las que aumentara la concentracin de derechos de agua, o renuncie a sus solicitudes pendientes, en un plazo de 2 meses, contando desde un plazo de 6 meses. TDLC ha establecido restricciones ex ante a los compradores de activos: no pueden ser personas naturales o jurdicas filiales, coligadas ni relacionadas de la consultante; ni terceros con quienes la consultante, sus filiales, coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenacin; ni sociedades filiales, coligadas o relacionadas de dichos terceros. El TDLC impone que ciertos casos, hechos o actos posteriores a la consulta sean aprobadas por el Tribunal, como ha ocurrido con las bases de licitacin de espectro radioelctrico, la adquisicin o nueva solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, y nuevas concesiones de radiodifusin. Se ha establecido recomendaciones a organismos pblicos, posibles cambios reglamentarios, o para que se adapten medidas para reducir barreras de entrada. C. medidas de comportamiento en la jurisprudencia: prohibicin de participar en empresas que puedan competirle a la empresa fusionada; la obligacin de consultar al TDLC, en trminos de procedimiento no contencioso del art. 31 del DL 211, antes de: i) tener participaciones conjuntas con empresas dominantes; ii) adquisicin de futuras concesiones radiales adicionales a la consulta; iii) renovar de futuras concesiones radiales de la consulta; iv) solicitar y adquirir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas. Son exigibles tambin a filiales, coligadas o relacionadas de la consultante. El TDLC ha incluido la imposicin de precios mximos. Se perseguira aminorar el riesgo de incremento de precios, que por s solo permite denegar una aprobacin que se consulte. Restricciones a los aumentos de precios por plazos que van de los dos a tres aos, contados desde que se materialice la operacin. Estos precios mximos incluyen, eso s, posibles variaciones en los costos. Productos homogneos, se han establecido tambin como remedio que los precios sean uniformes. Se debe regular el precio de transferencia entre una filial y sus empresas matrices, dado el riesgo de una posible coordinacin entre consultantes para alterar los resultados competitivos de licitaciones que pudieran participar con el suministro provisto por su filial. Se motiva en el posible uso del precio de transferencia para transferir compensaciones entre una u otra empresa. El precio de transferencia fuera como de un centro de costos, o que se realice en forma instantnea y segn un procedimiento transparente, que mantenga en todo momento participacin de accionista, que deban presentarse contratos ala FNE, en materias en las que hubiera indefinicin, siguiendo los criterios de la resolucin del TDLC, ha determinado el contenido de contratos en materia tales como los precios, condiciones y garantas, mecanismos de solucin de controversias y publicidad de los actos o contratos, se han establecido medidas de transparencia de precios para el caso de productos empaquetados. Clausulas de no competencia con el vendedor, que ellas no pueden exceder de dos aos desde la aprobacin de la consulta. Plazo aplicable tambin a clausulas de no competencia futuras. Una situacin singular: en lo que respecta a la duracin de una medida de comportamiento lo constituye el plan de autorregulacin tarifario de LAN y LAdeco. Se estableci que las consultantes deban determinar un plan de autorregulacin de tarifas, el cual fue posteriormente enmendado el ao 2004. Consisten en la comparacin de precios entre rutas no competitivas con aquellas rutas competitivas. Ha sido modificada por el TDLC, transcurridos ms de diez aos desde la fecha de su establecimiento, lo que sin dudad escapa a los criterios indicados precedentemente. Se ha resuelto prohibir conductas de ventas atadas, negativa injustificada a la compra, ofrecimiento de condiciones que no tenga relacin con las de competencia del mercado, no acepar exclusividad y renunciar a participar en el pas en cierto rol. Es por eso que se ha ordenado a no discriminar.

El TDLC se ha encargado de garantizar en forma real el acceso abierto a instalaciones o insumo esenciales, ya sea mediante una oferta mayorista al mercado de acceso de internet de banda ancha, o en materia de transmisin elctrica, ya que, aun pese a la existencia de normas especiales en la Ley general de servicios elctricos, el tribunal establece un mecanismo para garantizar el diseo optimo de las lneas de transmisin, o imponiendo acceso libre y no discriminatorio a servicios que presta X sociedad. D. Aspectos procedimentales respecto de medidas de mitigacin: el incumplimiento de algunas de las condiciones establecidas en una resolucin acarrea la nulidad de los actos y contratos consultados, sin perjuicio de las dems sanciones que sean procedentes. La aprobacin de una consulta solo comprende los actos y hechos objeto de dicho procedimiento, en los trminos que fueron planteados, y no se extiende a futuras modificaciones o expansiones que alteren las circunstancias o antecedentes tenidos en consideracin en la respectiva resolucin, as como tampoco se extiende a proyectos que las empresas consultantes decidan realizar en conjunto. Solo en el marco de un nuevo procedimiento de consulta, pueden ser modificadas sobre la base de nuevos antecedentes, en caso de producirse. Del texto de la consulta, documentos que se acompaen, debe desprenderse los trminos exactos de la convencin respectiva, en caso de que finalmente se forma el consentimiento entre las partes. Debe acompaarse un borrador del contrato por quienes se proponen a celebrarlo, para hacer un examen previo de legalidad y en definitiva aprobarla, rechazarla o fijar condiciones para su perfeccionamiento o ejecucin. Las resoluciones que dicte el TDLC en dichas materias puedan ser objeto del recurso de reposicin. El recurso no estaba reservado pnicamente para quien debe soportar las condiciones impuestas. En lo que atae al cumplimiento de las medidas de mitigacin o condiciones para la aprobacin de una consulta, el art. 39 d) del DL 211 dispone que corresponde a la FNE velar por el cumplimiento de los fallos, dictmenes, etc., por lo que es este servicio pblico el llamado a fiscalizar y controlar las condiciones que pudieron haber sido impuestas en una resolucin del TDLC. Tribunal de la libre competencia Fiscala nacional presenta un requerimiento en contra de Cine Hoyts y otros conforme a los artculos 1, 2, 3, 5, 18, 19 y ss; 26y 39 letras b y c del DL n211. Objeto del requerimiento: sancionar a los requeridos quires al celebrar el contrato de compraventa de acciones y los dems actos que condujeron a la integracin de los cines hoyts y cinemundo, ya sea directamente o a travs de personas relacionadas, incurrieron en una conducta que ha impedido, restringido o entorpecidola libre competencia en los mercados relevantes, o al menos atendido a producir dichos efectos (art 3 DL211) Solicitud: condena al pago de multa y cese de los actos contrarios al DL211, condena en costas. I. CONDUCTA DE LOS REQUERIDOS Cine Hoyts en calidas de vendedoras y en calidad de adquirentes Chile Films e Inversiones IVM SPA suscriben un contrato (share purchase agreement) por medio del cual adquieren el 100% de las acciones de Cine Hoyts lo que condujo a la integracin horizontal de los cines Hoyts y Cinemundo, los que quedaron bajo la administracin y control de los adquirentes.

Se notifica a la FNE de la operacin, se inicia de oficio la investigacin para contar con evidencia respecto de los riesgos asociados. Hoyts ingresa al mercado chileno en 1996 , comienza sus operaciones con 1 complejo con 5 salas (hurfanos). En esa fecha haban en chile 6 complejos (64 salas) en la RM y 1 (5 salas) en Valparaiso adems de un proyecto para quilicura y otro para curic. Chilefilms participa en las distintas etapas y formatos produccin, distribucin y exhibicin de pelculas. Chilefilms (ChF) Cinecolor: bajo esta marca ChF poseem laboratorio cinematogrficos, post produccin digital, estudios de televisin y estudios de sonido en Argentina, Brasil, Colombia, Chile y Mexico. Videochile: Produccin y distribucin de dvd y blue ray.

Cinemundo: exhibicin cinematogrfica con 12 complejos (71 salas) en Chile (Antofagasta Puerto Montt) con tres proyectos ms en Mall Plaza. Andesfilm: ChF es duea del 50% de esta distribuidora (una de las ms importantes del pas), en su cartera tiene las pelculas de Sony y Disney que, a su vez operan con distintos sellos. Por ejemplo, Disney tiene adems los sellos Buena Vista International y Hollywood Films. En el caso de Sony: Columbia Pictures, Tristar y Sony Classic. El mercado de produccin cinematogrfica est conformado mayoritariamente por productoras hollywoodenses como Disney, Sony, 20th century fox, universal estudios, mgm, paramount pictures, dreamworks y Warner bros, entre otras, que generan el 85% de los ingresos totales de la industria nacional. Tambin forman parte de este segmento: productores independientes estadounidenses, europeos, latinoamericanos y nacionales. En cuanto a los distribuidores cinematogrficos, en chile hay 3 grandes empresas que abarcan el 85% de las recaudaciones brutas por exhibicin de pelculas de cine: Andes Film (28,44%), United International Pictures Limitada (21,66%) y asociacin fox Warner chile (35,35%). La relacin que tienen las productoras con las distribuidoras de pelculas suele ser estrecha, siendo comn i) la utilizacin de Joint Ventures para fundar empresas distribuidoras a nivel local39, ii) la utilizacin de contratos de largo plazo entre una distribuidora y un conjunto de productoras, o la distribucin directa de pelculas realizadas por las productoras, como en el caso de algunas productoras nacionales. Por otro lado, existen distribuidoras independientes con menor participacin de mercado que no tienen una relacin estrecha con los productores, sino que compran derechos de distribucin de pelculas para chile a un agente de ventas o directamente a los productores. Caso de BF distribution, CDI films y Transeuropa. Desde el ao 2003, la participacin en el mercado de las 3 principales distribuidoras ha ido decreciendo conforme se ha desarrollado la industria de cine nacional, aunque siempre han representado ms del 80% del mercado. En cuanto a las empresas exhibidoras de cine, en Chile existan, previo a la operacin, cuatro cadenas importantes que representaban el 94,34% del mercado (recaudacin bruta). Al ao 2011, cinemark tena 38,11% de la recaudacin a nivel nacional, hoyts el 3063, cinemundo el 16,56%, movieland el 9,04%. En trminso generales, en el periodo previo a la operacin (2003-2011), la concentracin en el segmento de la exhibicin cinematogrfica tuvo una tendencia relativamente estable, con peaks en los aos 2003 y 2010. Un hito a destacar es el crecimiento de cinemundo que pas desde un 12,09% de participacin (2003) a un 16,56% (2011). Movieland desde un 2,07% (2005) a un 9,04% (2011), habiendo tenido un alza importante en el 2006 producto de la adquisicin de Maxcine de la florida. Por su parte Cinemark perdi participacin en este tramo, con un 5, 04% menos que en 2003. Hoyts tiene un alza del 2, 81% explicada por la adquisicin de showcase en el 2009. En cuanto a los ingresos de las empresas exhibidoras, durante el 2011 stas recaudaron, aproximadamente, MM$50.000 por concepto de venta de entradas. Adicionalmente, las cuatro principales cadenas exhibidoras recaudaron en torno a los MM$18.000 por concepto de ventas de confitera. II.2 Descripcin del funcionamiento de la industria. En cuanto al funcionamiento de la industria cinematogrfica , el H. Tribunal en la sentencia n16/2005 dictada en los autos caratulados avocacin en recurso de reclamacin de UIP Chile ltda y Andes Film SA, contra dictamen n1277 de la comisin preventiva central, describi de forma detallada la relacin entre los distintos ectores de la industria. Segn ha constatado esta Fiscala, a la fecha las interaccines entre los distintos egentes no han variado sustancialmente, pdiendo sintetizarse de la siguiente forma: i) Los grandes estudios cinematogrficos realizan inversiones para la produccin de pelculas y determinan, conforme a las negociaciones sostenidas con los distribuidores locales, el nmero de copias a ser asignadas para cada mercado. Las empresas distribuidoras se encargan de internar las copias de una pelcula, proceso que incluye diversas gestiones, tales como a) negociar con el productor para la determinacin del nmero de copias, el financiamiento de las mismas y el financiamiento de los costos de importacin; b) los procesos de

iii)

marketing y costos de publicidad y promocin de pelculas; y c) la negociacin de las condiciones de arriendo de las copias a las empresas exhibidoras y, el transpaso de las mismas a los distintos complejos de exhibin. Los distribuidores remesan a los estudios la totalidad de las ganancias generadas por la exhibicin de una pelcula (ingresos obtenidos por concepto de arriendo de las copias a los exhibidores menos los costos incurridos para la distribucin). A su vez, los estudios pagan un porcentaje variable de dichas ganancias al distribuidor, el cual se ajusta segn la rentabilidad de la pelcula y que va desde un 6% y un 11%. Las empresas exhibidoras arriendan las copias que ofrecen las distribuidoras, por las cuales pagan comisiones que representan un porcentaje de las recaudaciones por venta de entradas y que varia semanalmente. Dicho costo se denomina film rental y se negocia respecto de cada pelcula, tomando en consideracin las ventas esperadas de cada produccin. De este modo, ambos actores comparten el riesgo que involucra la exhibicin de una pelcula (box sharing), ya que su xito comercial no es cierto antes de su exhibicin.

En la actualidad, un factor relevante en la industria dice relacin con los costos en que incurren las exhibidoras por concepto de arriendo de los terrenos donde instalan sus complejos. Pagan a los desarrolladores inmobiliarios, por sobre un monto mnimo de ingresos, un porcentaje variable de sus ganancias provenientes de las ventas de tickets y confitera. Por debajo de dicho monto mnimo, las exhibidoras pagan un monto fijo por concepto de arriendo. Finalmente, otra caracterstica importante de esta industria es la necesidad de una masa crtica de pblico que rentabilice las inversiones hechas en las salas de cine. De esta manera, el nmero de complejos en un determinado mercado relevante estar limitado por la densidad poblacional de cada zona. III. MERCADO RELEVANTE La definicin de los mercados relevantes afectados por la operacin materia de este requerimiento, tiene por objeto proveer de un marco para el anlisis de los efectos asociados a la misma desde una perspectiva de la libre competencia. La definicin de mercado relevante identifica un rea de competencia y permite la determinacin de los agentes del mercado y medir su participacin, asi como el grado de concentracin del mercado. III. 1 Mercado relevante del producto El anlisis que se realiza para incluir dentro de un mismo mercado relevante a distintos productos o servicioes, consiste en evaluar la posibilidad efectiva de disciplina competitiva que eventuales sustitutos pueden ejercer respecto de un bien o servicio de referencia. Para estos efectos, resulta til analizar las caractersticas especficas del bien o servicio cuyo mercado se desea definir, para posterioremente evaluar las posibilidades se sustitucin con otros productos o servicios que podran ser considerados cercanos o similares en cuanto a sus caractersticas de uso, momento en que se consumen, necesidad que satisfacen y/o tipo de pblico al que estn enfocados. Lo anterior es particularmente relevante cuando se trata de evaluar riesgos de naturaleza unilateral en mercados relevantes de productos diferenciados, toda vez que la entidad de los mismos depender principalmente del grado de cercana existente entre los productos ofrecidos por las empresas concentradas. En este sentido, mercados relevantes muy concentrados pueden no implicar riesgos de naturaleza unilateral si adquirente y adquirida son competidores lejanos, y mercados menos concentrados pueden implicar altos riesgos unilaterales si ambas empresas son competidores directos. En el caso que nos ocupa, el mercado relevante del producto es el de exhibicin de pelculas de estreno en complejos multisala, lo cual incluye a pelculas nuevas, orientadas a un pblico masivo y cuya duracin en cartelera depender de la demanda que por ellas efecte el pblico consumidor. En cuanto al servicio de exhibicin de pelculas en cine, se puede sealar que la demanda por este servicio involucra tres dimensiones. a) b) c) Demanda por la pelcula propiamente tal Demanda por el complejo especfico Oportunidad para ver la cartelera

ii)

39

Alianzas

De este modo la demanda por pelculas depende de un cmulo de elementos relacionados con la percepcin respecto a la calidad de la misma, y la demanda por asistir al cine depende de otras caractersticas adicionales, relacionadas con la experiencia de ver dicha pelcula en el cine, siendo adems relevante la oportunidad de ver la pelcula en un tiempo prximo a su extreno.

As la experiencia ade ver una pelcula en otras condiciones, a travs de medios de reproduccin, no constituye una expectativa similar a ver la pelcula en una pantalla de cine, lo que se maniefiesta en la sensibilidad de la demanda a caractersticas especficas de los complejos de cine, como la calidad del sonido y los servicios complementarios. En consecuencia, las formas alternativas de ver pelculas no seran sustitutos suficientemente cercanos a la exibicin de pelculas en el cine como para ser incluidos dentro del mismo mercado relevante, sino ms bien sustitutos imperfectos, tal como lo ha reconocido el H. Tribunal y en armona con lo resuelto en derecho comparado. La variedad de pelculas y la disponibilidad de horarios son atributos deseables para los consumidores en la eleccin de un complejo, por lo cual resulta esencial exhibir diversas pelculas simultneamente, lo que se traduce en un producto ms atractivo. A diferencia de los exhibidores monopantalla, los exhibidores multisala pueden llegar a exhibir hasta 16 pelculas a la vez, constituyendo un elemento diferenciador importante. De este modo, los cines de una o dos salas, desde el punto de vista de los consumidores, distribuidores y/o productores estaran fuera del mercado relevante del producto, siendo un indicio revelador de ellos su virtual desaparicin. Este tipo de cines, en general, ha enfocado su programacin hacia la re-exhibicin de pelculas o de cine de segunda lnea y cine de nicho; los que estaran desapareciendo. Teniendo en cuenta lo antes expresado, es posible considerar que pertenecen al mismo mercado relevante de producto los complejos multisalas que tienen la posibilidad de exhibir simultneamente buena parte de las pelculas comerciales que traen los distribuidores a Chile, aquellas de gusto masivo. Mercado relevante de producto: exibicin de pelculas de estreno, en complejos de cine multisala con altos estndares de calidad de servicio. II.2. Mercado relevante geogrfico Estn dados por aquellos radios en los que las salas de Hoyts se superponen con las operaciones actuales o potenciales de cinemundo (estacin central, parque Arauco, la reina, Valparaso.) Se hace presente que el radio utilizado para definir el mercado geogrfico relevante representa una simplificacin de la realidad, hecho a propsito de facilitar el anlisis. No obstante, no se ha estimado relevante definir el alcance geogrfico de los mercados con ms precisin, desde que qlos indicadores de concentracin siempre superarn los umbrales definidos como riesgosos en la gua interna para el anlisis de operaciones de concentracin de horizontes de la FNE con independencia de si se opta por ampliar o reducir el radio definido. III. 3. Concentracin y umbrales. Radio Santiago centro estacin central La operacin implic que quedarn en propiedad de un mismo controlador dos complejos que, con anterioridad, eran competencia directa y que se encuentran a menos de 300 metros uno del otro, sin que existan otros competidores relevantas. Radio Santiago oriente Medidos desde el cinehoyts del parque Arauco, el traslape se producira entre ste y cine hoyts la reina (5,3 km), por una parte, y cinemundo los domnicos (5,8 km), por una parte, y cinemundo los domnicos y los proyectos de plaza egaa (5,8 km) y de avenida coln c/ padre hurtado (3,8 km) Radio Santiago oriente 2 Se genera a partir de cine hoyts la reina y en l la principal competencia es cinemark del portal uoa y movieland costanera center. La operacin impidi la aparicin de 2 nuevos competidores: cinemundo mal plaza egaa (600 mt) y cinemundo de avenida colon con avenida padre hurtado (4,5 km). La presencia de cine hoyts parque Arauco (5,3 km) resta presin competitiva a este radio. Radio Valparaso La operacin elimina la posibilidad de entrada de un competidor para cine hoyts de Valparaso en el mal proyectado en muelle barn, ubicado a 667 mt de distancia del primero. As la empresa fusionada que hoy tiene un 100% de participacin en el mercado- se asegura seguir contando con idntica participacin de mercado en el mediano plazo.

Dispone el artculo 3 inciso 1 del DL11: el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. La definicin general de ilcito anticompetitivo es ejemplificada en las letras a) b) y c) del inciso 2, e manera tal que la amplitud del mismo no se entiende completada con las conductas tradicionalmente definidas como colusin, abuso de posicin dominante y prcticas predatorias y de competencia desleal a la que cada una de ellas alude. Es posible concebir como conductas contrarias a la libre competencia todos aquellos hechos, actos o convenciones que causen un peligro o lesin a la libre competencia, tales como una operacin de concentracin. La operacin ejecutada por las requeridas cumple con todos y cada uno de los elementos establecidos en el art 3 inc 1 del DL211. a) el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos Concurren actos precisos y determinados de los que deriba la responsabilidad que se pretende imponer, los cuales estn dados por el Share Purchase Agreement celebrado entre las requeridos, hoyts como vendedor y chilefilm e inversiones ivm como compradoras de las acciones de hoyts, as como por todos los restantes actos ejecutados por ellas mismas o por personas relacionadas que condujeron a la integracin de los cines hoyts y cinemundo. Todos ellos constituyen actos destinados a obtener un objeto preciso: producir la integracin de los complejos de cine multisala hoyts y cinemundo y la consecuente puesta en riesgo o la lesin de la libre competencia. Los actos ejecutados por las requeridas han impedido, restringido o entorpecido la libre competencia o han tendido a producir dichos efectos El share purchase agreement celebrado por las requeridas y los dems actos que han producido la integracin de los complejos de cine multisala hoyts y cinemundo, han impedido, restringido o entorpecido la libre competencia, o han tendido a producir dichos efectos en los mercados relevantes ya definidos. Los riesgos que la operacin ha generado para la competencia en los mercados relevantes son de naturaleza unilateral. Ello, porque a consecuencia de la operacin, la empresa concentrada dispone de la aptitud y de los incentivos para explotar el poder de mercado alcanzado en perjuicio de los consumidores, mediante un incremento en los precios de la lista de los tickets, la eliminacin o reduccin de promociones o la afectacin de otras variables competitivas relevantes como la calidad de los servicios ofrecidos. Existen dos elementos estructurales indiciarios de la probabilidad de la concurrencia del tipo de riesgo descrito. Primero, los altsimos ndices de concentracin HHI referidos en los mercados relevantes, que fluctan entre los 4945 o 5391 puntos en Santiago oriente y los 10000 puntos en Valparaso. En segundo lugar, la signitiva participacin de mercado de la empresa concentrada, que en estos mercados fluctua entre el 66,02% o el 70,37% en Santiago oriente y el 100% en Valparaso. La evaluacin de los riesgos unilaterales en los mercados relevantes supone un anlisis de la prdida de intensidad competitiva podra estar provocando la operacin, pudiendo la eliminacin de la competencia entre dos firmas que resulta de su fusin constituir por si sola una disminucin sustancial de la competencia. Esto implica revisar el grado de sustitucin existente entre adquirente y adquirido. Lo anterior se explica, toda vez que, cuanto mayor sea el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fucionar, ms probable es que stas vayan a subir los precios de manera significativa. El propio comportamiento de las requeridas revela la relevancia de este anlisis, toda vez que ha logrado determinarse que el precio de las entradas al cine es una variable competitiva en esta industria, las cadenas toman desiciones respecto a los precios de entrada a sus cines ( ya sea modificando precio lista o incorporando promociones) fijndose los precios de su competidor ms cercano. Asimismo los costos de transporte de los consumidores jugan un rol importante en las posibilidades de fijar precios de entrada en los complejos de cine,

b)

III. EL COMPORTAMIENTO DE LAS REQUERIDAS ES CONTRARIO AL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

resultando que un aumento de la distancia al competidor ms cercano tiene un efecto positivo sobre los precios. La operacin disminuye de manera clara la intensidad competitiva, en la medida que no es posible una sustitucin efectiva entre los complejos de cine unificados bajo chilefilms y las restantes alternativas de complejos multisala en los respectivos radios. Tales riesgos son paticularmente maniefiestos en el radio Santiago centro-estacin central, mercado en el que se ha visto la desamaricin directo, a muy escasa dis y en que no existen sustitutos cercanos. En el caso del radio Santiago oriente 1, los efectos anticompetitivos parecen, en principio, ms acotados. El traslape en las operaciones de las cadenas de cine iunvolucradas se producira entre complejos ms distantes que en el rado anterior, Santiago oriente 2 y Valparaso. Asimismo existen o estn prximos aexistir otros actores relevantes que tienen la capacidad de entregar disciplina al mercado. En viortud de ello esta fiscala ha resuelto no solicitar al H. tribunal medidas que restrablezclan la competencia en el radio Santiago oriente 1 y permanecer atenta para fiscalizar el grado de competencia al interior del mismo. En Santiago oriente 2 la operacin impide la posibilidad de entrada de un competidor directo de cinehoyts la rena en el mal plaza egaa, situado a 600 mt de distancia. Por otro lado la operacin impide la entrada de otro competidor de hoyts la reina en el mal plaza los domnicos (4,5 km). En Valparaso, la operacin elimin la nica posibilidad concreta de desafiar el monopolio de hoyts. Los efectos que la operacin podra tener sobre otras variables distintas del precio como en tecnologa, confitera, limpieza en salas y atencin al cliente sera negativa. La FNE entiende que los efectos restrictivos de la competencia que pudieren deribarse de una operacin de concentracin, se ven agravados en mercados en que no existe factibilidad de entrada oportuna y suficiente. En este sentido, es pertinente analizar: i) las barreras de entrada para la instalacin de 1 o ms complejos; y ii) el tiempo requerido para la entrada con una escala suficiente para disciplicar a las firmas incumbentes. i) las barreras de entrada En el mercado de la exhibicin de pelculas en complejos multisala existe la necesidad de una masa crtica de pblico para alcanzar una escala suficiente que permita cubrir los costos fijos, lo cual constituye una importante barrera de entrada. En todas las ciudades de chile salvo Santiago existen a lo ms 2 complejos multisala, lo que da cuenta de la masa crutica requerida para financiar estos complejos. Los malls se han consolidado como el vehiculo de entrada para operar un complejo de cines. Esto por cuanto hoy existen importantes complementariedades en efecto los centros comerciales entregan infrestuctura necesaria como estacionamientos y accesos, por otro lado, permiten la realizacin de actividades complementarias al cine, como ir de compras o asistir a un local de comida. De este modo, la gran mayora de los complejos multisala existente esn chile estn en los mlls. Esta fiscala ha constatado que la instalacin de un nuevo complejo de cine multisala se encuentra estrechamente ligada a la construccin de malls, una importante barrera de mercado. La posible obtencin de rentas supracompetivas en el negocio referido no inducira la entrada de nuevos actores, ya que esa entrada debe ir de la mano de un mal. Las posibilidades de entrada al mercado son independientes de la rentabilidad que pueda tener el negocio de los cines y por lo tanto no resulta un argumento plausible la posibilidad de entrada como fuente de disciplina competitiva ante un incremento de los precios o disminucin de la calidad producto de la operacin que se analiza.

El tiempo de entrada no es controlado por las cadenas de cine porque se requiere un mal en funcionamiento, plazo que son relativamente largos y difciles de predecir. c) Los actos ejecutados por los requeridos revisten especial gravedad La conducta de las requeridas se encuentra dotada de circunstancias que la hacen especialmente grave, ello porque indudablemente, las requeridas conocieron o debieron conocer los riesgos anticompetitivos que involucrara la operacin. En primer lugar, porque asi resulta de la jurisprudencia del H. tribunal como de los criterios generales definidos en la gua interna para el anlisis de operaciones de concentracin horizontales confeccionada por la FNE, las que haran particularmente aconsejable la consulta precia de la operacin celebrada ante el h. tribunal o su anlisis previo por esta fiscala, cn en objeto de que las autoridades de libre competencia de nuestro pass pudieran evaluar la operacin y determinar la procedencia de medidad de mitigacin para asegurar la competencia en los mercados involucrados. En seguida, porque ese conocimiento y representacin de los efectos negativos que ocasionara la operacin en los mercados relevantes, en la especie, no slo fue potencial, sino efectivo. Ello queda en evidencia del anlisis del share purchase agreement celebrado entre stas, en el que se contemplan estipulaciones en las que expresamente se consideran tales riesgos y se distribuyen contractualmente los efectos de su ocurrencia. La desicin de las requeridas de proceder a ejecutar la operacin, pese a conocer y anticipar sus resultados anticompetitivos, califica su actuacin contraria a derecho como una particularmente grave a la luz del DL 211. De las consideraciones antes expresadas queda en evidencia que en la especie concurren todos y cada uno de los elementos contemplados en el incido 1 del artculo 3 del DL211. V. SANCIONES Y MEDIDAS QUE SE SOLICITA IMPONER. De conformidad a con lo dispuesto por el artculo ya citado, las conductas contrarias a la libre competencia pueden ser sancionadas con una o ms de las medidas sealadas en el artculo 26 del mismo cuerpo normativo, sin perjuicio de las dems medidas preventivas, correctivas, o prohibitivas, que se estimen procedentes. Al respecto el H. Tribunal ha precisado: que, en efecto el artculo 3 inciso 1 del DL211, dispone que, quienes ejecuten o celebren individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la la libre competencia o tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que, respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso; Que en consecuencia, este tribunal cuenta con atribuciones tanto para sancionar como para corregir o prohibir hechos, actos o convenciones que ya hubieren producido efectos contrarios a la competencia, o que tiendan a producirlos. En este ltimo caso, las medias correctivas son en realidad preventivas, pues no corrigen una situacin actualmente perjudicial para la competencia, sino que evitan la concrecin de riesgos inminentes o con una alta probabilidad de ocurrencia. En el presente caso y junto con solicitar al H. tribunal de defensa de la libre competencia se sirva declarar que los actos ejecutados por las requeridas impiden, restringen o entorpecen, o tienden a producir dichos efectos en los mercados relevantes definidos en esta presentacin, solicito se sirva condenar a las requeridas a las siguientes prestaciones: a) Sancin: multa 1000 UTA para chilefilms e inversiones IVM spa, o la suma que el H. tribunal estime ajustada a derecho. La cuanta de la multa tiene como justificacin la gravedad de la infraccin, teniendo en consideracin la posicin de dominio que ostentan en los mercados relevantes, as como la forma en la que obraron, pues pese a conocer los riesgos de la operacin y anticipar los efectos negativos que habra de ocasionar en los mercados relevantes, se decidieron igualmente a su ejecucin. Con el objeto de poner trmino a los actos contrarios a la LC y corregir y prevenir la situacin de lesin o peligro a la misma que ha generado la operacin, solicito se ordene a las requeridas chilefilms e inversiones IVM spA o a qquien en su lugar detente o explote los activos que se sealarn a

b) ii) Tiempo y suficiencia de la entyrada

c)

d)

continuacin- proceder a la desinversin, dentro del plazo de 6 meses contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, al menos uno, a su eleccin, de los dos complejos, bajo marca hoyts o cinemundo, o cualquiera que los reemplace en el futuro, que opera u operar en el futuro, en la comuna de estacin central, debiendo realizarse sta a favor de un operador de cines existente o potencial que opere y mantenga como tales los complejos de exhibicin cinematogrficos objeto de la desinversin solicitada. Con el objeto de poner trmino a los actos contrarios a la LC y corregir y prevenir la situacin de lesin o peligro a la misma que ha generado la operacin, solicito se ordene a las requeridas chilefilms e inversiones ivm spa proceder a la desinversin, a su eleccin, de los derecho relativos a la implementacin de complejos de cine en Valparaso o el complejo actualmente existente, dentro del plazo de 6 meses. Contados desde que quede ejecutoriada la sentencia; debiendo efectuarse esa desinversin a favor de un operador de cines existente o potencial, que opere y mantenga como tales los complejos de exhibicin cinematogrficos objeto de la medida. Con el objeto de poner trmino a los actos contraios a la LC () de los derechos relativos a la implementacin de complejos de cine en el radio Santiago Oriente 2 (instalacin de cinemundo en el proyecto mal plaza egaa) o el complejo cine hoyts la reina actualmente existente, dentro del plazo de 6 meses, contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia; debiendo efectuarse esa desinversin a favor de un operador de cines existente o potencial, que opere y mantenga como tales loc complejos de exhibicin cinematogrficos objeto de la medida. Las medidas mencionadas en las letras b, c y d resultan las nicas que permitirn restablecer la situacin competitiva existente antes de la Operacin, y de este modo prevenir que se materialicen los daos que se prevn como consecuencia de su ejecucin. Se trata, por lo dems de una medida, que resulta proporcionada, por cuanto conllevar la desinversin de complejos de cine bajo operacin en slo uno de los radios y en los dos restantes recaer sobre proyectos futuros, que an no se encuentran materializados, o sobre complejos de cine bajo operacin, a eleccin de quien actualmente los detenta. VI. CONCLUSIONES De acuerdo con lo sealado, la operacin celebrada que condujo a la integracin de los cines hoyts y cinemundo, han impedido, restringido o entorpecido la LC o han tendido a producir dichos efectos, a travs de la generacin de riesgos anticompetitivos de carcter unilateral en los mercados geogrficos que tienen como radios Santiago centro- estacin central, Santiago oriente 1, Santiago oriente 2 y Valparaso, conforme con la definicin dada previamente. En consecuencia procede que la mencionada conducta sea sancionada con la multa y medidas antes mencionadas.

La FNE seala que interpone este asunto de carcter no contencioso en virtud de lo dispuesto en el artculo 38 inciso 2 de la Ley 19.733, de 2001, sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, toda vez que, en el contexto del control preventivo obligatorio de operaciones de concentracin relativas a medios de comunicacin social sujetos al sistema de concesin otorgada por el Estado que establece la sealada disposicin legal, ha decidido informar desfavorablemente la Operacin Consultada. Expresa que tiene serias dudas acerca de si esta infringe o no la libre competencia. Al respecto, detalla que la misma podra presentar, de materializarse, los siguientes riesgos para la libre competencia: i. La posibilidad cierta que Canal 13, como piedra angular de un conglomerado de medios de comunicacin social y valindose de su posicin significativa en el mercado televisivo, traslade el poder con el que cuenta en dicho mercado al del avisa]e radial por medio del empaquetamiento a travs de ofertas conjuntas o "paquetes publicitarios"; Que Canal 13 lleve a cabo subsidios cruzados y discrimine arbitrariamente en contra de radioemisoras competidoras a las de su propiedad, por la va de promocionar a travs de su seal televisiva a sus radioemisoras relacionadas; y, asimismo, por la va de la transmisin de "frases publicitarias gratuitas" en sus radioemisoras relacionadas, como complemento a la contratacin de frases publicitarias pagadas o a la contratacin de publicidad va televisin, ponga en riesgo la permanencia de radios de menor tamao en el mercado; El establecimiento de barreras artificiales a la entrada al mercado por parte de Canal 13 a travs de la imposicin de una clusula de no competir al Sr. Julian Reyes, cuya duracin de 5 aos, as como su mbito geogrfico indeterminado resultan excesivos y contrarios al DL 211 Y a lo establecido por el Tribunal en su jurisprudencia; La afectacin de la calidad y variedad del servicio, as como la pluralidad y diversidad del mismo debido a que la Operacin podra conllevar a la eventual desaparicin de radios de nicho y de menor tamao, como lo son las radios Horizonte y Oasis. Incrementan sus dudas la circunstancia de que Radiodifusin manifest no advertir mayores eficiencias derivadas de la operacin y no tener certeza del destino que dar a las concesiones que pretende adquirir.

ii.

iii.

iv.

v.

Como antecedentes, expone que con fecha 7 de marzo de 2012 las Partes de la Operacin solicitaron a la FNE la emisin de un informe previo favorable referido al efecto sobre la competencia que pudiere producir la Operacin Consultada (la Solicitud). Indica que la Solicitud da cuenta de un contrato de promesa de compraventa de diez concesiones radiales y de una promesa de arrendamiento de una concesin radial, suscrito entre, TV Medios Limitada, como promitente compradora y arrendadora y, por otra parte Horizonte, como promitente vendedora y arrendataria. Expone que, posteriormente, en enero de 2012, TV Medios Limitada cedi su posicin contractual a Radiodifusin. Por su parte, explica que Radiodifusin tiene como nico accionista a Canal 13 SpA que, a su vez, tiene como nico accionista a Inversiones Canal 13 SpA que, a su vez, pertenece en un 67% a Inversiones TV Medios Limitada y en un 33% a la Pontificia Universidad Catlica de Chile (PUC). Lo anterior, conforme con la operacin informada favorablemente por la FNE en noviembre de 2010, por medio de la cual TV Medios Limitada (Grupo Luksic) se incorpor al negocio televisivo que la PUC desarrolla por medio de Canal 13. As, los intereses de Radiodifusin y sus personas relacionadas en medios de comunicacin social son los siguientes: Intereses de Canal 13 SpA: i. ii. iii. 117 concesiones de radiodifusin televisiva. Concesin de radiodifusin sonora en frecuencia modulada, cuyo nombre de fantasa es "Sonar'", 3 concesiones de radiodifusin sonora en frecuencia modulada, que transmiten bajo el nombre de fantasa "Play", para Arica, Antofagasta y La Serena. Concesin de radiodifusin sonora en frecuencia modulada, seal distintiva XQA-105, frecuencia 106,1, para la ciudad de Iquique, que transmite bajo el nombre de fantasa "Play

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Procedimiento: No contencioso. Consultante: FNE. Objeto: Consulta de la FNE relativa a la adquisicin por parte de Radiodifusin SpA de concesiones de radiodifusin de Comunicaciones Horizonte Ltda. I. PARTE EXPOSITIVA.

La Fiscala Nacional Econmica (FNE o Consultante) consult a este Tribunal si la adquisicin por parte de Radiodifusin SpA (en adelante Radiodifusin o Canal 13) de once concesiones de radiodifusin sonora, pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada (Horizonte), infringe o no las normas de libre competencia contenidas en el D.L. N 211 y, en su caso, fije las condiciones previas a su materializacin que estime pertinentes. La operacin que Radiodifusin y Horizonte (conjuntamente las Partes de la Operacin) se proponen celebrar, es la compra y el arrendamiento, por parte de la primera a la segunda, de un total de once concesiones de radiodifusin sonora por medio de las cuales operan actualmente las radioemisoras Oasis y Horizonte (en adelante, la Operacin Consultada).

iv.

Intereses de Comunicaciones Phillips Limitada:

i.

Concesin de radiodifusin sonora en frecuencia modulada, para la ciudad de Santiago, y que opera bajo el nombre comercial de "Play

Intereses de Pontificia Universidad Catlica de Chile: i. Concesin de radiodifusin sonora en frecuencia modulada, seal distintiva XQB-150, frecuencia 89.3, para la ciudad de Santiago, cuyo nombre de fantasa es "Mara". Uso de la concesin de la radio-sonora en A.M., cuyo nombre de fantasa es "Chilena". Participacin mayoritaria (79,12%) en la sociedad "Compaa Radio Chilena SA", que es titular de concesiones en Iquique, Santiago, Concepcin y Rancagua. Participacin mayoritaria (80%) en la sociedad "Sociedad de Radioemisoras del Norte SA", que es titular de una concesin de radiodifusin sonora en FM en Coyhaique.

de ingresar a los mercados de avisaje en radios o en TV abierta es mediante la compra de seales a operadores existentes, como hizo el Grupo Luksic con respecto a Canal 13. La Operacin Consultada representa la salida de un competidor vigoroso y un incremento de la concentracin en el mercado del avisaje radial. Las barreras de entrada impiden que exista presin competitiva y lmites a la concentracin que se observa en los medios de comunicacin social. A lo anterior, se suman otras barreras a la entrada, tales como: i. las ventajas que por economas de escala tienen los grupos radiales que cuentan con ms de una radio, lo que incrementa el tiempo que toma al entrante convertirse en un competidor efectivo; los riesgos de comportamiento estratgico por parte de aquellos operadores que cuentan con ms de una radio, toda vez que pueden usar estratgicamente la segmentacin radial por contenidos (por segmento socio-econmico, etc.) para impedir o retrasar la entrada de terceros; y los riesgos de comportamiento estratgico por parte del grupo multimedial que se describen como efectos de portafolio.

ii. iii.

iv.

ii.

En cuanto a la industria, la FNE seala que la venta de espacios publicitarios constituye la principal fuente de financiamiento de los medios de comunicacin social. Indica la participacin que cada una de las distintas plataformas o medios tiene en el total de inversin publicitaria, destacando que la TV Abierta tiene una participacin creciente, que el ao 2011 super el 65%, mientras que la radio solo alcanz el 5,3%. Explica que, para la compra de espacios publicitarios, los avisadores acuden a intermediarios denominados agencias de medios, que asesoran a los avisadores en cuanto recomiendan la combinacin de medios ms apropiada a sus objetivos de marketing. En el ao 2011 ms del 70% de la inversin publicitaria en radios se realiz por intermedio de agencias de medios. Con respecto al mercado relevante de producto, la FNE seala que corresponde al de venta de espacios para difusin de publicidad en radios FM, reconociendo que existe una fuerte segmentacin de las radios por tipo de contenidos y por segmentos. Descarta as, en principio, que sea sustituto el avisaje en otros medios. En cuanto al mercado relevante geogrfico, la FNE afirma que se trata de un mercado delimitado por la zona geogrfica que sirven las concesiones radiales que son objeto de la Operacin Consultada. Por otra parte, la FNE seala que, dada la presencia de la sociedad adquirente en otros medios masivos de comunicacin social, existen otros dos mercados conexos: i. Mercado de avisaje en sitios de contenidos en internet, que se realiza como estrategia de apoyo de la radio o canal, pero no es sustituto de estos; y, Mercado del avisaje en TV abierta, identificando en una tabla la existencia de 7 canales con transmisiones en las principales ciudades (VHF) y 5 sin repetidoras reconocidas (UHF).

iii.

La FNE identifica los siguientes riesgos para la competencia derivados de la materializacin de la Operacin Consultada: i. Riesgo de desaparicin de un competidor emergente e innovador que ha incrementado sus ingresos y su participacin de mercado en forma significativa entre 2009 y 2011 Riesgos de portafolio. La operacin corresponde a una fusin conglomeral que cuenta con efectos de portafolio que, por un lado, podran dificultar la competencia efectiva y, por otro, disuadir el ingreso.

ii.

En este contexto, y dado que Canal 13 tiene una posicin significativa en el mercado de TV abierta, la FNE indica que existen los siguientes riesgos unilaterales derivados de los efectos de portafolio que genera la Operacin: i. Empaquetamientos mediante ofertas conjuntas o paquetes publicitarios: Canal 13 podra ofrecer conjuntamente o empaquetar avisaje en distintos medios (TV abierta y radio), trasladando el poder de mercado que tiene en la TV abierta al mercado radial.

Esta posibilidad se exacerba en la medida que una proporcin importante de la inversin publicitaria se realiza a travs de agencias de medios (75% de la inversin publicitaria en Santiago, segn Megatime). ii. Subsidios cruzados y discriminacin arbitraria de radios competidoras por la va de, por un lado, promocionar radioemisoras relacionadas con Canal 13; y, por otro, entregar frases publicitarias gratuitas como complemento a la contratacin de avisaje pagado.

ii.

En lo que respecta a la estructura del mercado relevante, la FNE incorpora una tabla que individualiza las radios que transmiten en la ciudad de Santiago, indicando que son 35 en total, de las cuales 32 son cadenas de radios comerciales con alcance interregional, y las tres restantes son locales (1 radio de credo y 2 universitarias). En ese cuadro se observa que las radios Play, Sonar y Mara pertenecen a Radiodifusin o relacionadas, mientras que las radios denominadas Oasis y Horizonte pertenecen a Horizonte. En cuanto a los niveles de concentracin en el mercado relevante, la FNE los calcula en base a tres perspectivas: i. ii. iii. inversin publicitaria; alcance; y nmero de concesiones.

Lo primero, esto es, la promocin de radioemisoras relacionadas en la seal televisiva de Canal 13 es precisamente lo que ocurri con radio Play, que adquiri una participacin significativa en un breve lapso, aprovechando esta ventaja no replicable por competidores que no tienen derechos sobre otros medios de comunicacin. Lo segundo, esto es la posibilidad de entregar frases publicitarias gratuitas como complemento a la contratacin de avisaje pagado (en otras radios de un mismo grupo radial o en TV abierta), podra disuadir el ingreso o dificultar la permanencia de operadores menores para los que no fuese viable replicar este tipo de ofertas, incentivando adems la concentracin. Riesgo asociado a la inclusin de una clusula de no competir. Las Partes de la Operacin prometieron incluir en el contrato de compraventa una clusula del siguiente tenor: [] el Promitente Vendedor y el seor Julin Garca Reyes Anguita, ya individualizado, se obligarn por el plazo de cinco aos contados desde la fecha de la escritura de Compraventa Prometida a lo siguiente: (A) No participar directa o indirectamente, en la explotacin, administracin, direccin, asesora, prestacin de servicios, sea como dueo o no de cualquier estacin de radio". Al respecto, la FNE seala que este tipo de clusulas no pueden extenderse ms all de lo necesario para garantizar la operacin principal, en sus dimensiones material, temporal y espacial.La FNE considera que la clusula de no competir en cuestin resulta excesiva en su duracin y que tampoco ha sido acotada al mercado geogrfico asociado a las concesiones objeto de la Operacin. Afectacin de la calidad y variedad del servicio: Pluralismo y Diversidad. La FNE advierte que el control preventivo obligatorio de operaciones de concentracin relativas a medios de comunicacin social fue instituido en la

Incorpora tablas que indican la participacin de mercado medida en base a cada uno de estos parmetros, indicando que, en los tres casos, se est frente a un mercado concentrado. Agrega que, medida en inversin publicitaria por grupo radial, se observa un aumento en la concentracin por parte de empresas que son dueas de ms de una concesin radial o de otros medios de comunicacin. Indica que, aunque los umbrales definidos en su Gua Interna para el Anlisis de Operaciones de Concentracin Horizontal no se cumplen desde todas las perspectivas, en este caso no se trata de una simple operacin de concentracin horizontal, sino que tiene lugar en el marco de un conglomerado de medios. En cuanto a las barreras de entrada, la FNE indica que consistentemente ha sealado que la saturacin del espectro radioelctrico constituye una barrera infranqueable a la entrada de nuevos competidores, de modo que la nica forma

Ley 19.733, en atencin a la preocupacin del legislador por los riesgos que tales operaciones representan para el funcionamiento del sistema democrtico, la libertad de expresin y el pluralismo. Indica que para determinar si existe una afectacin de la calidad del servicio para avisadores y radioescuchas en el mbito de la diversidad y el pluralismo, sera menester conocer el destino de las radios que son objeto de la Operacin, lo que no ha sido factible porque las Partes de la Operacin no tienen claridad al respecto. No obstante, indica que la conformacin y fortalecimiento de conglomerados multimediales puede implicar riesgos considerables desde la perspectiva del pluralismo, atendido el escenario de altos niveles de concentracin existente en los diversos mercados en los que tales conglomerados participan. Por ltimo, la FNE seala que las Partes de la Operacin no mencionan eficiencia alguna que pudiera generar la Operacin Consultada. Por consiguiente, concluye que la Operacin carece de eficiencias que contrapesen los riesgos derivados de la misma. Por todo lo anterior, la FNE estima necesario que este Tribunal analice en profundidad los riesgos antes sealados, y otros que se presenten en el transcurso del proceso. 3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES. I-Radiodifusin SpA (Radiodifusin) Quien solicit al Tribunal declarar que la Operacin no infringe el D.L. N 211 y que, por lo tanto, puede llevarse a cabo en forma pura y simple. Como antecedentes preliminares, Radiodifusin reitera sus argumentos en orden a que la consulta de autos adolece de vicios desde el comienzo y debi ser declarada inadmisible. En primer lugar, porque la FNE no emiti respecto de la Operacin el informe previo requerido por el artculo 38 inciso segundo de la Ley 19733 y, por lo tanto, Radiodifusin tena el legtimo derecho a concretar la Operacin en virtud del silencio de la FNE, de acuerdo a lo dispuesto en el prrafo final del sealado artculo. En segundo lugar, Radiodifusin seala que los supuestos riesgos anticompetitivos que la FNE avizora en la Consulta son imposibles de verificarse por dos razones: (i) porque Canal 13 SpA (Canal 13) carece de una posicin de dominio en el mercado televisivo nacional; y, (ii) porque Radiodifusin carece de una posicin de dominio en el mercado nacional de la radiodifusin. Luego, Radiodifusin se refiere al mercado relevante indicando que este corresponde al mercado de la venta de espacios publicitarios en radios, y seala que, desde el punto de vista geogrfico el anlisis debe centrarse en Santiago, que es el nico lugar donde se superponen sus concesiones (Play y Sonar) con las de Horizonte (Horizonte y Oasis). Radiodifusin tambin calcula y efecta estimaciones de las participaciones de mercado en base a: (i) inversin publicitaria (ingresos); (ii) alcance promedio (ratings); y (iii) nmero de concesiones. Concluye a este respecto que su participacin es actualmente modesta y lo seguir siendo luego de la Operacin. Incorpora tablas que indican la participacin de mercado medida en base a cada uno de estos parmetros. En relacin con la participacin medida en inversin publicitaria, seala la participacin que le cabe a las radios (Play, Sonar, Horizonte y Oasis) sobre la base de datos de Megatime (10,1%) y, adems, en base a datos de ACHAP (9,2%). En cuanto a la participacin medida segn alcance, se basa en datos de IPSOS y obtiene que la suma de las participaciones de las radios en cuestin alcanzara el 10,6%, acompaando un detalle que analiza esta medida por segmento al que apuntan cada una de estas radios. Por ltimo, en base al nmero de concesiones (excluyendo a radio Mara), sus resultados arrojan un 11,4% de participacin de mercado. Radiodifusin destaca la existencia de contrapesos al ejercicio de eventual poder de mercado. Por un lado, existen otros importantes grupos radiales, destacando que, luego de concretarse la Operacin quedara como el quinto operador del mercado nacional de la radio con una participacin de mercado de aproximadamente un 10%, medido en ingresos publicitarios, siendo el cuarto actor en audiencias y el tercer actor en nmero de concesiones en la ciudad de Santiago. Por otro lado, existen agencias de medios que tambin ejercen un importante poder de contrapeso, ya que existen claras asimetras entre el poder de negociacin de las radios y las agencias de medios, a favor de estas ltimas.

Indica que el mercado de las agencias de medios est concentrado (al ao 2012 las cinco principales representaban el 83% de la inversin publicitaria). Contradice el argumento de la FNE de que Radiodifusin estara adquiriendo una empresa innovadora en el mercado de la radiodifusin para evitar las prdidas de beneficios que supone un competidor agresivo. Seala que el actual gerente de Horizonte fue contratado para sanear las finanzas de Oasis y Horizonte con el objeto de venderlas a un tercero. Adems, seala que Radiodifusin no le reporta beneficio alguno reducir la agresividad competitiva de las radios objeto de la Operacin y, por el contrario, pretende constituirse en un operador capaz de desafiar mejor a las otras 4 cadenas radiales, siendo muy probable que la Operacin incremente la competencia y el bienestar. Con respecto a las barreras de entrada, discrepa de la FNE pues considera que el mercado de la radiodifusin es un mercado donde la entrada es posible va adquisicin o arrendamiento de concesiones, tal como pretende hacerlo Radiodifusin y lo han hecho otros en el pasado. Precisa que, dadas las limitaciones de espectro, lo que prima en la industria es la entrada bruta (no la neta), pero de todos modos es posible entrar en la medida que la barrera legal es transferible. A efectos de analizar los potenciales riesgos unilaterales que esgrime la FNE y que esta ltima construye a partir de una inexistente posicin de dominio de Canal 13 en la TV abierta, Radiodifusin se refiere tambin a este ltimo mercado. Seala que Canal 13 no tiene una posicin de dominio y que ello se puede constatar acudiendo a los datos de ingresos, y se observa que Canal 13 ocupa el tercer lugar en ingresos. A la misma conclusin llega a partir de mediciones de audiencia que incorpora y que, dan cuenta de tratarse de un mercado desafiable. Por ltimo, seala que desvirtan la presuncin de la FNE de que Canal 13 tiene una posicin de dominio, las circunstancias de que el canal experiment prdidas en 2009 y 2010, que ese canal no es imprescindible para ninguna agencia de medios y que con la introduccin de la televisin digital se espera el ingreso de nuevos operadores. Luego, y dado que Canal 13 no tiene una posicin de dominio en TV abierta, mal podra trasladar esa inexistente posicin al mercado radial. De ello se desprende que los riesgos que la FNE vislumbra no constituyen peligros reales, concretos o inminentes. Seala que no existe riesgo de ventas atadas porque: (i) Canal 13 no est en condiciones de imponer nada a las agencias de medios, que son quienes contratan el avisaje y tienen un enorme poder de negociacin; (ii) existen otros oferentes a quienes los avisadores podran acudir en caso de que Canal 13 les impusiese comprar un producto que no quieren; y, (iii) la venta atada es fcilmente fiscalizable expost por la FNE. Agrega que, en todo caso, Radiodifusin ofreci a la FNE y ofrece en este acto no realizar ventas atadas y contar con una poltica expresa de no realizarlas. Tampoco existe riesgo de empaquetamientos o ventas conjuntas ilcitas porque: (i) los ingresos provenientes de ventas multiplataforma son insignificantes (actualmente slo el 5,5% de las ventas de las radios Play y Sonar provienen de ventas multiplataforma); (ii) el efecto exclusorio de tales prcticas tambin sera insignificante, dada la escasa participacin que se lograra con la Operacin (slo el 9,2% de los ingresos publicitarios se veran cerrados para otros radiodifusores); (iii) no est entre los objetivos de Canal 13 regalar publicidad en radios por la compra de avisaje en televisin para excluir competidores y, por lo dems, esa no sera una estrategia rentable porque Radiodifusin no podra luego recuperar las prdidas que ello represente, al carecer de poder de mercado; (iv) las radios de Radiodifusin solo se dirigirn a 4 target comerciales, de modo que los avisadores que no apunten a esos target no tendrn inters en el avisaje radial, an si les fuera regalado; (v) las agencias de medios ya ofrecen los diversos medios conjuntamente; y, (vi) los riesgos en cuestin son fcilmente fiscalizables expost por la FNE. Tampoco existen riesgos de eventuales subsidios cruzados en la promocin de las radios, discriminacin arbitraria por la promocin en televisin ni frases gratuitas. Con respecto a lo primero, Radiodifusin reconoce promocionar sus radios en TV abierta, pero afirma que la FNE sobredimensiona el impacto de ello en los alcances de las radios en cuestin y en los competidores que no pueden replicar tal prctica, ya que hasta ahora no ha existido efecto exclusorio alguno. Sin perjuicio de lo anterior, y dado que la propiedad de las concesiones de radio y de TV abierta se encuentra radicada en una misma persona jurdica, no existen

facturas que respalden la promocin de radios en Canal 13, pues est publicitando sus propios productos. Por ello, Radiodifusin ofreci a la FNE estructurar a Canal 13 y a Radiodifusin como empresas, si bien relacionadas, que sean separadas e independientes, radicando todas las concesiones de radios en Radiodifusin, de modo que todos los servicios que se presten recprocamente respeten valores de mercado y sean fcilmente observables. Con respecto a las frases publicitarias gratuitas que la FNE teme que pudiera otorgar Radiodifusin como complemento a la contratacin de avisaje en otras radios o en televisin, Radiodifusin seala que constituye un riesgo infundado porque no otorga frases gratuitas y que, en cualquier caso, no tiene inconveniente en comprometerse a no otorgar frases publicitarias gratuitas. Por ltimo, en cuanto a la posibilidad de transferir contenidos o programas desde la televisin a las radios de manera subsidiada, Radiodifusin tambin seala que se trata de un riesgo infundado toda vez que no es practicable, por un lado, porque los grandes eventos negocian los derechos de radio y televisin por separado y, por otro, porque radio y televisin tienen formatos distintos y apuntan a pblicos distintos, siendo el de la radio ms especfico o menos masivo. En cuanto a la clusula de no competencia incluida en el contrato de promesa, Radiodifusin seala que se trata de una clusula incorporada por Horizonte y que, en todo caso, ofreci a la FNE y no tiene inconveniente en reducir su mbito temporal a dos aos contados desde la celebracin del contrato y a circunscribirla espacialmente a la zona de servicio de las concesiones que operan en Santiago. Con respecto a las eficiencias de la Operacin, Radiodifusin seala que no ha cuantificado las eficiencias de la Operacin, pero que seran ms bien modestas. En todo caso, y tal como ha reconocido este Tribunal, el anlisis de las eficiencias slo se justifica en la medida que existan riesgos para la libre competencia que sea necesario contrarrestar, lo que en la especie no ocurre. Por ltimo, Radiodifusin seala que es improcedente discutir en esta sede de libre competencia las supuestas afectaciones al pluralismo y la diversidad de los medios de comunicacin social, porque no corresponde y excede las facultades de la FNE y de este Tribunal y en segundo lugar, porque el intento de la FNE de resguardar la diversidad y el pluralismo afecta la libertad de expresin de Canal 13 y constituye censura previa. II- Aport antecedentes el Consejo Nacional de Televisin (CNTV), adjuntando documentos que dan cuenta de que el CNTV autoriz a la Universidad Catlica de Chile Corporacin de Televisin para transferir a Canal 13 SpA 195 concesiones de radiodifusin televisiva de libre recepcin, en la banda VHF, de que es titular a lo largo del pas. III- Antecedentes la Subsecretaria de Telecomunicaciones (Subtel), versan as: i. ii. iii. Las concesiones de radiodifusin sonora existentes en el pas distribuidas geogrficamente y por tipo La distribucin de las concesiones de radiodifusin sonora existentes en el pas por grupos de empresas o Holdings; Detalle de las concesiones de que son titulares tanto Horizonte (once en total) como Radiodifusin (trece en total) y sus empresas relacionadas, con indicacin de sus respectivas zonas de servicio. De ello se observa que Horizonte es titular de once concesiones, en tanto que Radiodifusin tiene cinco concesiones y sus relacionadas otras ocho.

puede suponer la intromisin en la libertad editorial, que incluye la definicin y desarrollo de todo tipo de contenidos y formatos programticos; En segundo lugar, ARCHI seala que no se opone a la Operacin Consultada, pero debieran tenerse en consideracin las siguientes materias para que la explotacin de las concesiones objeto de la misma no represente un dao para la libre competencia: (i) En cuanto a la comercializacin conjunta de radio y televisin estima que debieran adoptarse resguardos para que la publicidad radial no sea utilizada como bonificacin en "paquetes" publicitarios, as como para que no se otorguen descuentos o bonificaciones en publicitad radial si se contrata publicidad en televisin; y, (ii) Con respecto a la posibilidad de que Canal 13 subsidie la publicidad en televisin de sus propias radios, estima fundamental garantizar que ello se ajuste estrictamente a precios y condiciones de mercado. 4. RECOMENDACIONES EFECTUADAS POR LA FISCALA NACIONAL ECONMICA Y ACEPTACIN DE ESTAS POR LAS PARTES DE LA OPERACIN CONSULTADA. Las recomendaciones que formul la FNE abarcaron: Para precaver los riesgos derivados de ofertas conjuntas o "paquetes publicitarios": Prohibicin de ventas atadas, esto es, la imposicin a un avisador o agencia de medios de la obligacin de publicitar tanto en televisin como en una o ms radios, bajo sancin de no poder publicitar en ninguno de dichos medios, sealndose que los avisadores y agencias de medios son libres para publicitar separadamente en los medios que estimen conveniente Permitir el empaquetamiento, venta conjunta o venta multimedial, esto es, la venta de espacios publicitarios en distintos medios o plataformas, bajo las siguientes condiciones: (i) que los avisadores y agencias de medios puedan adquirir por separado uno o ms de los espacios publicitarios agrupados; y, (ii) que el valor de los espacios publicitarios agrupados sea superior, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor.

Para precaver el riesgo de subsidios cruzados y discriminacin arbitraria en contra de radioemisoras competidoras, por la va de promocionar a travs de la seal televisiva de Canal 13 a sus radioemisoras relacionadas y de entregar "frases publicitarias gratuitas" como complemento a la contratacin de frases publicitarias pagadas o a la contratacin de publicidad va televisin: Prohibicin de discriminaciones arbitrarias, lo cual implica que cualquier otro medio de comunicacin social o avisador, por si o a travs de una agencia de medios, podr publicitar en televisin o en una o ms radios de Canal 13 y/o Radiodifusin, siempre que esta publicidad no se oponga a la lnea editorial y a las decisiones particulares en cuanto a estrategia publicitaria por categora de programas y/o de productos de Canal 13 y/o Radiodifusin, las que debern ser fundadas y conformarse a los criterios habitualmente aceptados por la industria. Prohibicin de frases publicitarias gratuitas entre Canal 13 y Radiodifusin. Adicionalmente, para precaver los riesgos indicados y facilitar la fiscalizacin por parte de la FNE, la Consultante propone se estructure y mantenga a Canal 13 y Radiodifusin como empresas legalmente independientes y separadas, aun cuando se encuentren relacionadas.. Tambin Canal 13 y Radiodifusin debern contratar un auditor/consultor externo, de reconocido prestigio, que examinar su contabilidad con el objeto de precaver los riesgos de ventas atadas, empaquetamientos, discriminaciones arbitrarias, subsidios cruzados y/o frases publicitarias gratuitas e informar semestralmente de los resultados de sus anlisis a la FNE. Canal 13 y Radiodifusin debern implementar un programa efectivo de cumplimiento de la normativa de libre competencia, relativo a Programas de Cumplimiento de la Normativa de la Libre Competencia.

Seala adems que: (i) la concrecin de la Operacin implicara un reordenamiento del mapa actual del mercado de la radiodifusin sonora en Chile, lo que significara el aumento en el nmero de concesiones de un grupo determinado, entendiendo la Subtel que el fenmeno de la concentracin en este mercado es una realidad (ii) entiende que es particularmente complejo determinar expost cuando existe concentracin en el mercado de la radiodifusin y adoptar medidas apropiadas para proteger todas las garantas III- antecedentes la Asociacin de Radiodifusores de Chile ("ARCHI"). En primer trmino ARCHI define el mbito en que corresponde tutelar el pluralismo informativo, indicando que: (i) el pluralismo informativo se cautela, entre otros, por el artculo 38 de la Ley 19.733; (ii) el riesgo o potencial dao para el pluralismo informativo que el legislador encomend cautelar a la FNE, dice relacin con la libre competencia, cuya amenaza puede afectar la garanta de operar y mantener medios, en la medida que conglomerados mayores puedan por medio de una posicin dominante, afectar la subsistencia y operacin de medios de menor tamao; (iii) eI mandato a la FNE se refiere al mbito estrictamente econmico y especfico de la libre competencia y en ningn caso

Para precaver los riesgos derivados de la inclusin de la clusula de no competir contenida en el contrato de promesa de compraventa entre Radiodifusin y Horizonte, la FNE propone: Limitar la duracin de la clusula de no competir a dos aos contados desde la suscripcin del contrato de promesa de compraventa.

Circunscribir el mbito espacial de la clusula de no competir exclusivamente a la Regin Metropolitana.

Radiodifusin SpA; Comunicaciones Horizonte; y Canal 13 SpA, comunicaron su concordancia con las recomendaciones formuladas por la FNE. 5. ANTECEDENTES RECABADOS POR EL TRIBUNAL. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 31 N 5 del D.L. N 211, el Tribunal solicit a Radiodifusin remitir el listado de empresas relacionadas, segn el artculo 100 de la Ley de Mercado de Valores, que participen de cualquier forma en los mercados de agencias de medios, agencias de publicidad, productoras, contratantes de publicidad en medios o todo otro mercado relacionado con la publicidad en medios de comunicacin, indicando su participacin en dichas empresas. 6. AUDIENCIA PBLICA. En la audiencia pblica intervinieron los apoderados de la Fiscala Nacional Econmica y de Radiodifusin SpA II) PARTE CONSIDERATIVA 7. OPERACIN CONSULTADA. Con fecha 2 de diciembre de 2011, Comunicaciones Horizonte Ltda. (Horizonte), como promitente vendedora, e Inversiones TV-Medios Limitada, como promitente compradora, suscribieron una Promesa de Compraventa o de Transferencia de Concesiones Radiales, por medio de la cual la primera prometi transferir a la segunda o a alguna de sus relacionadas en los trminos del artculo 100 de la Ley de Mercado de Valores- la propiedad o uso de un total de once concesiones de radiodifusin sonora por medio de las cuales operan actualmente las radioemisoras Oasis y Horizonte. Posteriormente, el 13 de enero de 2012, Inversiones TV-Medios Limitada cedi su posicin contractual a su relacionada Radiodifusin SpA (Radiodifusin). De esta forma, la Operacin Consultada consiste en la adquisicin por parte de Radiodifusin, de activos especficos pertenecientes a Horizonte consistentes en: (a) once concesiones de radiodifusin sonora en frecuencia modulada que se individualizarn ms adelante; (b) las marcas Oasis y Horizonte que se utilizan como denominaciones para dichas concesiones de radio; y, (c) una serie de bienes y activos que se utilizan para la explotacin y desarrollo del negocio radial en cada una de dichas concesiones. Atendido que la promitente compradora (Radiodifusin) est relacionada -en los trminos del artculo 100 de la Ley de Mercado de Valores- a sociedades que son titulares u operan concesiones de radiodifusin sonora en frecuencia modulada (especficamente Canal 13 SpA, Comunicaciones Phillips Ltda., la Pontificia Universidad Catlica y Sociedad Radioemisoras del Norte S.A.), la Operacin Consultada es fundamentalmente una de concentracin horizontal. Lo anterior, sin perjuicio de los efectos que podra producir la circunstancia de que la sociedad adquirente est relacionada, adems, con una sociedad que es titular y opera uno de los 7 canales de televisin (Canal 13 SpA) 8. ESQUEMA DE TRABAJO Esta Resolucin definir El marco jurdico aplicable (Seccin 9) que delimita los aspectos respecto de los cuales cabe pronunciarse. Descripcin de la industria de los medios de comunicacin social (Seccin 10) Calificacin del tipo de operacin bajo anlisis (Seccin 11). Definicin del el mercado relevante y la participacin de las partes en el mismo (Seccin 12), Las condiciones de entrada (barreras de entrada) (Seccin 13) El mercado conexo de la TV abierta (Seccin 14). Descripcin de los riesgos de la Operacin Consultada (Seccin 15)y sus potenciales eficiencias (Seccin 16) Las conclusiones de este Tribunal (Seccin 17). Por ltimo (Seccin 18), se analizar la procedencia y suficiencia de las medidas de mitigacin propuestas por la FNE y aceptadas por las Partes de la Operacin (Radiodifusin y Horizonte).

Actualmente, las concesiones en las zonas ms densamente pobladas y atractivas estn asignadas en su totalidad, pero pueden adquirirse por va de transferencia, cesin, arrendamiento u otorgamiento de derechos de uso, a cualquier ttulo; en este ltimo caso, con autorizacin previa de la Subsecretara de Telecomunicaciones e informe previo favorable de la Fiscala Nacional Econmica. En el ao 2001, el artculo 38 de la Ley de Prensa estableci el control preventivo obligatorio de los hechos o actos relativos a la modificacin de la propiedad de medios de comunicacin sujetos al sistema de concesiones, con el objeto o finalidad de velar por los efectos de dichos hechos o actos en la libre competencia y asimismo de proteger el pluralismo informativo. As, el texto original del inciso segundo del artculo 38 de la Ley de Prensa: tratndose de medios de comunicacin social sujetos al sistema de concesin otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deber contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisin Preventiva respecto a su impacto en el mercado informativo. Dicho informe deber evacuarse dentro de los treinta das siguientes a la presentacin de la solicitud, en caso contrario se entender que no amerita objecin alguna. Actualmente, tras las modificaciones introducidas en 2009 por la Ley 20.361 al sealado inciso segundo del artculo 38 de la Ley de Prensa, esta norma seala, Con todo, tratndose de medios de comunicacin social sujetos al sistema de concesin otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deber contar, previo a su perfeccionamiento, con informe de la Fiscala Nacional Econmica referido a su efecto sobre la competencia, la que deber emitirlo dentro de los treinta das siguientes a la recepcin de los antecedentes. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo, se entender que no amerita objecin alguna por parte de la Fiscala. Se observa que, adems de radicarse en la Fiscala Nacional Econmica la funcin de elaborar el informe previo favorable, la reforma modific el objeto o materia a que se debe referir este ltimo, que pasa de ser el impacto en el mercado informativo al efecto sobre la competencia del hecho o acto relevante relativo a la modificacin o cambio en la propiedad o control de los medios de comunicacin social sujetos a concesin. Adems, la sealada Ley 20.361 derog el artculo 37 de la Ley de Prensa, que contemplaba, entre otras, y como ejemplo de infraccin a la libre competencia, aquellas conductas que entraben la produccin de informaciones, con lo cual las reglas generales sobre definicin de infracciones a la libre competencia pasaron a ser las nicas aplicables a los mercados vinculados a los medios de comunicacin social. A partir de lo anterior, es posible concluir que se elimin el mandato para que las autoridades de libre competencia velen directamente por el pluralismo informativo que se requiere para garantizar las libertades de opinin e informacin que resguarda la Ley de Prensa. Por consiguiente, en el contexto de los medios de comunicacin social sujetos al sistema de concesin otorgada por el Estado, no existe ya en la Ley de Prensa mandato legal que autorice a la Fiscala Nacional Econmica o a este Tribunal para velar directamente por bienes jurdicos distintos de aquellos que tutela el D.L. N 211 o a hacerlo con nfasis distintos. Lo anterior, sin perjuicio de que tanto el pluralismo informativo como la diversidad, puedan ser eventualmente resguardados o promovidos en forma indirecta mediante el resguardo o promocin de la libre competencia entre los medios de comunicacin social. 10. CARACTERSTICAS DE LA INDUSTRIA DE MEDIOS DE COMUNICACIN El principal producto o servicio ofrecido por los medios de comunicacin, adems de la transmisin de programas, dice relacin con el avisaje. En efecto, estos medios se caracterizan por participar en mercados con demanda bilateral o de dos lados, donde se compite por atraer a dos tipos de clientes: (a) auditores, quienes escuchan los contenidos de programacin radial ofrecidos, y quienes a su vez son la base para atraer al segundo tipo de consumidores; (b) los avisadores, quienes utilizan la plataforma radial para dar a conocer sus productos a potenciales consumidores (auditores), a travs de espacios publicitarios. Adems, existe una tendencia hacia el fortalecimiento de los conglomerados multiplataforma, con presencia en los diversos medios de comunicacin: TV, diarios, radios, etc. Los intereses del grupo adquirente (Canal 13) en medios de comunicacin social se muestran en la siguiente figura explicativa.

9. MARCO JURDICO APLICABLE. Tal como seal recientemente este Tribunal en su Resolucin 40/2012, para desarrollar la actividad de radiodifusin es preciso contar con alguna concesin de radiodifusin. Las concesiones de radiodifusin, limitadas en su nmero por razones tcnicas, son asignadas por decreto supremo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por un plazo limitado, que es de 25 aos.

10. Caractersticas de los medios de comunicacin. 10.1. Los medios de comunicacin ofrecen como producto principalmente el avisaje, adems de los programas que transmite. Estos medios estn en mercados de demanda bilateral entre (a) auditores, que consumen programas, siendo la base para atraer a los (b) avisadores, que hacen publicidad y propaganda para los auditores en estos medios. 10.2. Se puede observar una tendencia multiplataforma en distintos medios. As: a formar conglomerados b.

produccin que deriva de la produccin conjunta de ambos bienes. la existencia de costos conjuntos en la produccin de bienes que son independientes, entre s, desde un punto de vista de su demanda.

11.5. Efectos negativos o riesgos de la libre competencia: posibilidad de extender el poder de en uno de los mercados al otro, por medio de estrategias como la venta atada, el empaquetamiento, la discriminacin arbitraria de precios, etc., para excluir competidores del mercado 11.6. Cundo se dan los efectos de portafolio negativos: condiciones copulativas a. b. Poder de mercado significativo de la empresa en uno de los dos bienes o servicios; Gran cantidad de consumidores que compren ambos bienes de manera conjunta, o bien, que los compradores den mayor valoracin a la compra conjunta de ambos bienes; Existencia de economas de escala en el mercado del bien atado; y, Que rivales no puedan replicar, a costos razonables, la estrategia comercial aplicada.

El grupo COPESA-Dial tiene el canal 22 (TV), 6 seales de radio y 4 peridicos; El grupo Luksic-Canal 13 tiene el Canal 13 (TV), y 4 seales de radio (entre ellas Oasis y Horizonte, de las que trata la resolucin); El grupo Bethia tiene el canal 9 de Santiago (Mega), y 1 seal de radio; y El grupo El Mercurio tiene 2 seales de radio, 3 peridicos de circulacin nacional, y varios regionales.

c. d.

10.3. Intereses de Canal 13 Inversiones Canal 13 S.p.A. pertenece en un 67% a Inversiones TV Medios Ltda. (Luksic), y en un 33% a la PUC. Esta SpA es duea de Canal 13 SpA, que a su vez es duea de o o o o (i) Canal 13 (TV), (ii) Radio Sonar de Santiago, (iii) Radio Play (en el norte de Chile), y (iv) Comunicaciones Phillips S.A. que es duea de Radio Play de Santiago.

11.7. Anlisis del tribunal: sobre si los bienes ofrecidos en radio y TV son complementarios, tienen costos conjuntos en la produccin de ellos, y si generan economas de mbito (o ahorro de costos). 11.8. Bienes sustitutos o complementarios Hay una gran diferencia en los precios que se cobra por avisaje. Luego, no son sustitutos entre s. As, frase de 30 de publicidad en radio en Santiago: precio inferior a $50.000 en horario prime, mientras que spot publicitario de 30 en Canal 13 tiene un precio cercano a $3 millones en horario prime. 11.9. Pero pueden ser considerados bienes complementarios, para un grupo de avisadores. De hecho, los grandes avisadores usan mltiples soportes al invertir en publicidad. Coincidencia entre los clientes de las radios y Canal 13 (32%) y entre las radios Play y Sonar (12%). 11.10. El Tribunal considera que hay ahorro de costos: por ejemplo, los departamentos de prensa presentan costos conjuntos; puede ocurrir lo mismo con las figuras principales contratadas para prestar servicios en radio y TV. 12. Anlisis del mercado relevante 12.1. Es mercado relevante (MR) la radiodifusin sonora en FM, que incluye programacin y avisaje radial, sin perjuicio de que el adquirente tenga negocios en otros medios, como la TV. (12.2.) La extensin geogrfica del MR: tribunal entiende que es todo el territorio nacional, pues la operacin permitir cobertura en todo el pas. 12.3. Frecuencias de Radiodifusin SpA (duea de Play y Sonar) en Arica, Iquique, Antofagasta, La Serena y Santiago. Frecuencias de Horizonte (duea de Oasis y Horizonte) en Via, Valpo., Santiago, San Antonio, Concepcin, Temuco, Osorno, Villarrica, Puerto Montt y Punta Arenas 12.4. De lo anterior, se observa alto grado de complementariedad entre las reas de las dos empresas: Radiodifusin cubre el norte de Chile, y Santiago; y Horizonte, el sur de Chile, y tambin Santiago. (12.5.) Esto otorga presencia nacional a la empresa, con lo cual un nuevo actor podr competir y desafiar a la empresa dominante. 12.6. NO hay concentracin en los mercados donde no hay superposicin entre las frecuencias operadas. Con la excepcin de Santiago, donde s se analizarn los riesgos. 12.7. Anlisis de la participacin de cada una de las empresas de la operacin, y de la resultante, de aprobarse, en el MR 12.8. VISTO: mercado radial tiene carcter bilateral. Luego, hay que analizar la estructura del mercado desde ambas perspectivas: auditores o rating y avisaje. 12.9. Participacin de mercado en trminos de rating

10.4. Otros agentes econmicos: agencias de medios, relacionadas con la inversin del avisador actuando como negociadores entre sus clientes (avisadores) con las radios, incluyendo el precio a pagar por el avisaje. En el caso, Canal 13 no est relacionado con ninguna agencia de medios. 10.5. Sin embargo, la mayor parte de la inversin en publicidad en radios y en Canal 13 se realiza mediante agencias de medios. As: El 78,4% de la inversin en radios se realiza a travs de agencias de medios. El 97% de los ingresos del negocio de televisin de Canal 13, proviene de ventas realizadas a agencias de medios y Las cinco principales agencias de medios representan el 88% de los ingresos de Canal 13, segn seala Radiodifusin.

Por tanto, las agencias de medios son actores relevantes en los mercados de radio y TV. 10.6. Ilustracin de la participacin de mercado de las principales agencias de medios, medidas por inversin publicitaria, demuestra la concentracin de ese mercado y el poder de negociacin que, conjuntamente o por separado, tendran frente a los medios de comunicacin. 11. Caracterstica de la operacin consultada 11.1. Operacin de concentracin horizontal: involucra empresas que son competidoras en entre s en el mercado de la radio. 11.2. Sin embargo, la sociedad que compra (Radiodifusin) pertenece al grupo multiplataforma Canal 13, duea del mismo canal de TV. Esto puede traer efectos en la medida que la publicidad en radio y en TV sean complementarias, o estn relacionadas desde el punto de vista de los costos. Por ello, el TDLC analiza el efecto que el eventual poder de mercado de Canal 13 en el mercado conexo de TV pueda generar en el mercado radial. 11.3. Los efectos pueden ser positivos o negativos, que pueden ser por: a. la existencia de bienes complementarios que pueden ofrecerse, dicen relacin con: a. la mayor demanda del bien relacionado debido a una disminucin en el precio del bien complementario; y, con b. el aprovechamiento de las economas de mbito por la existencia de costos conjuntos, ahorro de costos de

Empresa

Rating

Participacin de mercado pre fusin 5,9%

Participacin de mercado post fusin 10,8%

Horizonte Canal 13

1,15 0,97

4,9%

Donde la participacin de mercado (rating) de GLR: 47,3% (9,27)- Dial 11% (2,5)- Bezanilla 5,9% (1,16) y CCC 8,4% (1,65). 12.10. As, Radiodifusin SpA/Canal 13 pasaran a ser el quinto en rating, y el tercero en participacin de mercado. Respecto de la variacin que experimenta el ndice de concentracin HHI, no se observa un cambio relevante. 12.11. Participacin de mercado en trminos de avisaje (la encuesta no considera un gran nmero de radios. Respecto de Horizonte: datos de 2010). Empresa Inversin avisaje 2.119.100 1.184.144 en Participacin de mercado pre fusin 4,9% 7,7% Canal 13 2,7% 2005 2005 2006 2007 2007 2007 2007 2007 2008 2008 2008 2008 11,8% Canal 13 2 5,9% Donde la participacin de mercado (concesiones) de GLR: 32,4% (11)- Dial 17,6% (6)- Bezanilla 8,8% (3) y Cooperativa 5,9% (2). 12.14. Ac, se observa un incremento relativamente bajo de la concentracin. 12.15. Segmentos especficos de la poblacin: Play: Mujeres ABC1 y C2 25 a 44 aos de edad Sonar: Hombres ABC1 y C2 20 a 34 aos de edad Horizonte: Hombres y mujeres ABC1 y C2 24 y 34 aos. 2008 2008 2009 2010 2010 2012 Donde la participacin de mercado (inversin) de GLR: 39,2% (16,88 MM)Dial 15,3% (6,6 MM)- Bezanilla 15,4% (6,6 MM) y Cooperativa 14,7% (6,3 MM). 12.12. Igual que en la anterior, al evaluar la variacin en el ndice de concentracin HHI, medido en trminos de inversin publicitaria, no se observa un cambio relevante en el nivel de concentracin producto de la operacin consultada. Sin embargo, hay radios no consideradas, que podrn influir en estos porcentajes. Adems, la participacin de mercado de Canal 13 y Horizonte alcanza slo el 7,7% del total de la inversin publicitaria contabilizada por esta encuesta, no pudiendo observarse riesgos para la libre competencia de la misma derivados de este nivel de concentracin. 12.13. Participacin de mercado en trminos de frecuencias operadas en Santiago Empresa Concesiones (frecuencias) 2 Participacin de mercado pre fusin 5,9% Participacin de mercado post fusin Participacin de mercado post fusin

Si subsiste la igualdad o no pueden aplicarse los criterios anteriores, concurso se resuelve mediante sorteo pblico entre los postulantes que lleguen en igualdad de condiciones.

13.4. Sobre la posibilidad de entrar a este mercado mediante la adquisicin de concesiones radiales de un incumbente, el Tribunal reconoce que un competidor que compra radios existentes puede reformatearlas y renovarlas, incrementando de este modo la competencia existente en el mercado antes de su ingreso. 13.5. Movimientos en el mercado secundario de esta industria, ya sea por cambio de dueo o formato, entre los aos 2005 y 2012. Presentado por Radiodifusin: Ao Operacin Copesa adquiere Duna. Canal 13 arrienda Chilena. Copesa adquiere Beethoven. Bezanilla adquiere Activa (95.3). Copesa adquiere Cario (104.9) Copesa adquiere Club. Radio X cambi de nombre y formato Copesa adquiere Sintona. Radio W (91.7) cambia de nombre a ADN Radio 40 principales cambia de nombre y formato Radio Uno cambi de nombre y formato Fusin Radio Hit y 40 principales. Radio Cario Disney Radio Club Paula Canal 13 adquiere Radio Sonar. Radio Romance Pntame. Radio Amadeus cambia de nombre a 95.3 Mega adquiere radio 95.3. Cambio de nombre a Candela

Horizonte

Horizonte

Luego, no existe concentracin de un grado tal, como para concluir que este grupo radial consolidado pueda abusar de alguna forma por concentrar las preferencias de los segmentos coincidentes. 13. Barreras de entrada 13.1. El Tribunal estima que la principal de ellas corresponde a la disponibilidad de espectro radioelctrico. Solo es posible la entrada de un competidor va sustitucin de uno existente, por trasferencia de concesiones o adquisicin del operador. Adems, se podra entrar a este mercado, va concursos de renovacin de concesiones (cuando ha vencido su plazo de asignacin inicial). Sin embargo, esta ltima posibilidad es sumamente difcil atendido que la ley establece criterios de adjudicacin conforme a los cuales existen preferencias en favor de los incumbentes. 13.2 As, la Ley General de Telecomunicaciones, consagra el derecho preferente del concesionario anterior. Tambin, la ley 20.335, consagra preferencia de segundo grado en frecuencia FM, cuando no se aplique el derecho preferente, a favor del solicitante con mayor antigedad en la plaza (a lo menos, de 5 aos) con frecuencia AM, y que no tenga FM 13.3. Puede sealarse, entonces, que los criterios de adjudicacin en concursos para la renovacin de concesiones de radiodifusin son: Mejor propuesta tcnica; Si el concesionario anterior iguala la mejor propuesta tcnica, tiene derecho preferente a la adjudicacin: se adjudica a quien renueva; Si no es aplicable el derecho preferente que corresponde a quien renueva, y dos o ms concursantes ofrezcan similares condiciones, se adjudica a quien tenga mayor antigedad en la plaza

13.6. Reformateo y cambio de nombre es comn en el mercado hay movilidad en el mercado, por ello. 13.7. A pesar de que no se consider que no hay riesgos para el mercado, se analizarn los potenciales riesgos de prcticas contrarias a la libre competencia que pueden resultar de la participacin conjunta en ambos mercados por parte de Canal 13. 14. Mercado conexo de la TV abierta 14.1. Si bien la operacin no se trata de concentracin en el mercado de la TV, es evidente que Canal 13 es un actor relevante en este mercado. Por tanto, puede haber efectos de portafolio entre ambos mercados. stos pueden ser negativos y generar riesgos para la libre competencia, o positivos. Estudio de la estructura del mercado de TV abierta y participacin de C13. 14.2. Mercado de TV abierta: tambin es bilateral: compite por atraer a dos tipos de clientes: (a) auditores, que ven contenidos y atraen a los (b) avisadores, que dan a conocer sus productos. Por ello, es preciso analizar la estructura del mercado desde ambas perspectivas: espectadores o rating y avisaje. 14.3. Participacin de mercado de los principales actores del mercado de TV abierta, medidas en rating promedio entre los aos 2007 y 2011, y el ndice de concentracin para cada ao. Se observa que Canal 13 mantiene una participacin de mercado en torno al 22% durante los ltimos 5 aos. 14.4. Participacin de mercado de los principales actores del mercado de TV abierta, medidas en inversin publicitaria entre los aos 2007 y 2011, y el ndice de concentracin para cada ao. Se observa que Canal 13 mantiene una participacin de mercado en torno al 26% durante los ltimos 5 aos.

14.5. Cualquiera de los dos mercados, concentrado en cuatro canales. Canal 13 es actor importante, a pesar de las bajas, por lo que las participaciones son variables en el tiempo. Correlacin entre rating del canal e inversin publicitaria. As, el mercado de la TV est sometido a competencia permanente para mejorar la aceptacin de los programas que transmiten y por atraer inversin publicitaria. 14.6 y 14.7. FNE acompaa encuesta tcnica, revelando el repunte de inversin publicitaria de C13, desde 16,8% en 2008 hasta 40% en 2011, lo que ha sido controvertido por C13. El Tribunal tiene como aceptable la informacin del [14.3.] por ser menos sesgada. 14.8. Como sea que se mida la participacin de mercado de Canal 13 en TV abierta, el nivel de participacin que dicho canal tiene en el mismo no se ve alterado por la Operacin Consultada. 14.9. Barreras de entrada: las mismas que para la difusin de radio, siendo la principal, la limitacin al acceso al espectro radioelctrico, por el nmero limitado de frecuencias que ofrece. En virtud de ello, este mercado tiene caractersticas oligoplicas, con solo 4 actores principales, y otros competidores de menor relevancia, situacin que se ha mantenido relativamente constante en los ltimos aos. 15. Potenciales riesgos de la operacin consultada 15.1. FNE: se pueden agrupar en dos: Los riesgos derivados de la supuesta adquisicin de una empresa emergente e innovadora, tipo maverick; y Los riesgos de portafolio.

15.10. Anlisis de las estrategias exclusorias Con respecto al riesgo de aplicar una estrategia exclusoria mediante una venta atada o condicionada de ciertos productos o mediante la venta en paquete de los mismos, el Tribunal ha sealado que para que ellas puedan ser calificadas como prcticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, se requiere que: o (i) productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente; o (ii) la empresa tenga poder de mercado en el servicio que slo vende en forma empaquetada, en este caso, la TV abierta; o (iii) la vinculacin produzca el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente ms competitivo, en este caso la radiodifusin sonora; y, o (iv) dicha modalidad de comercializacin carezca de una justificacin o explicacin alternativa al abuso de poder de mercado.

Esto se producira si se ata la compra de avisaje en el canal de TV a la compra de publicidad en las radios de los mismos propietarios. O si se compra avisaje en el canal de TV, se hace publicidad gratuita en la radio respectiva. Ello podra excluir del mercado radial a radios locales, por ejemplo. 15.11. Para que la vinculacin inhiba efectivamente o excluya a competidores del mercado del producto atado requisitos: a. los consumidores de dichos productos o servicios deben ser los mismos, pues de lo contrario el poder excluyente de esta estrategia disminuye. Por ejemplo, si se vende atado avisaje radial a avisaje en TV, y quienes quieren invertir en avisaje radial no estn interesados en adquirir avisaje en TV, podrn optar a no comprar los bienes que atan (TV) y slo contratar avisaje con otra radio donde la competencia es mayor. Del total de los avisadores en Canal 13 televisin, el 32% realiza publicidad tambin en las radios de propiedad de dicho canal posible suponer que el porcentaje de empresas que, junto con avisar en televisin tambin realiza avisaje en radios, sera mayor; en cuanto al requisito de que la empresa tenga poder de mercado en el bien que ata, el Tribunal considera que las barreras a la entrada al mercado de TV abierta le otorgaran a Canal 13 algn poder de mercado suficiente como para incentivar este tipo de estrategias; Deben existir economas de escala o costos fijos altos en el mercado atado, en este caso el radial. Ello genera costos unitarios de produccin ms altos para las empresas rivales que participan en dicho mercado y que no aplican estrategias de venta atada o en paquete.

15.2. La teora seala que una empresa dominante tendr incentivos a fusionarse con la empresa maverick para as eliminar a un competidor desafiante. 15.3. El Tribunal considera que no hay evidencia que permita confirmar que Horizonte pueda ser considerada una empresa maverick, pues se reconoce que esta empresa se ha recuperado en el ltimo tiempo: sus ingresos habran aumentado desde 2009, logrando revertir la baja participacin de mercado que obtuvo durante dicho ao, alcanzando en 2011 una participacin similar a la del ao 2007, de 1,3%. Pero ello no es suficiente como para que este Tribunal pueda afirmar que Horizonte es una empresa maverick, a pesar del repunte. 15.4. Adems, si lo fuera, Radiodifusin no tiene incentivos para adquirir una empresa maverick para neutralizar la potencial amenaza que una empresa de esas caractersticas pudiera representar para ella. As, la empresa adquirente no es una empresa dominante en el mercado relevante (solo posee entre el 2,7% y 5,7% del mercado radial), y si elimina a un competidor desafiante, no ver necesariamente aumentados sus ingresos producto de la menor competencia resultante. Por el contrario, Radiodifusin podra convertirse en el futuro en un competidor relevante, con presencia a nivel nacional, y con posibilidades reales de desafiar a la empresa dominante en el mercado de radiodifusin sonora. 15.5. Riesgos de portafolio: se refieren a la posibilidad de extender el poder de mercado que se tiene en uno de los mercados al otro, mediante estrategias de venta atada, empaquetamiento, discriminacin arbitraria, el establecimiento de subsidios cruzados, las frases gratuitas y la promocin de las radios propias en TV; todo ello con el fin de excluir competidores del mercado. 15.6. As, el riesgo identificado por la Fiscala radica en la posibilidad de trasladar el poder de mercado de un mercado en el cual la empresa posee dicho poder al mercado conexo y as, generar un efecto exclusorio. 15.7. Se ha dicho que la empresa resultante no alcanzar una participacin en el mercado de radiodifusin sonora de FM que sea relevante. Por otra parte, en TV, C13 mantiene la misma posicin actual, independientemente de si la operacin se produce o no. La pregunta es entonces, si Canal 13 tiene poder de mercado en el mercado de TV abierta y, en caso afirmativo, si dicho poder de mercado es suficiente como para justificar los riesgos que la FNE vislumbra. 15.8. Las barreras de entrada (espectro radioelctrico limitado) le dan cierto poder de mercado a Canal 13, suficiente para realizar este tipo de prcticas. 15.9. Actualmente, si bien Canal 13 puede realizar este tipo de prcticas, el Tribunal considera que su riesgo de ejecucin podra incrementarse con la Operacin Consultada, por el aumento en (a) la cobertura geogrfica y (b) participacin de mercado de este grupo en el mercado de radiodifusin.

b.

c.

15.12. Para que el efecto exclusorio se produzca, el precio que cobre la empresa multiplataforma por sus servicios en el mercado radial debera ser lo suficientemente bajo como para desviar clientes de los competidores en dicho mercado, excluyendo o tendiendo a excluirlos del mismo. 15.13. Sobre los precios a cobrar: forma de evitar que se transformen en ventas atadas encubiertas es mediante la exigencia de que el precio del paquete sea superior al precio individual del componente de mayor valor. 15.14. Ambos riesgos se mitigan si Canal 13 no condiciona la adquisicin de avisaje en TV a la compra de avisaje en radio, obligndose a vender tambin los productos por separado, con la regla de precios anterior. 15.15. Discriminacin arbitraria: se observa el riesgo de que Canal 13 discrimine a otras empresas o radioemisoras impidindoles realizar publicidad en el canal de TV de su propiedad, y viceversa, que podra discriminar en sus emisoras de radio, restringiendo la publicidad a los otros canales de TV que compiten con Canal 13. Este riesgo es menor y ya est en el mercado, pero podra incrementarse. Podra existir algn tipo de riesgo exclusorio si Canal 13 decidiera otorgar subsidios cruzados entre sus distintos medios de comunicacin con dicho fin. 15.16. Este riesgo se mitiga mediante el compromiso de no ofrecer frases gratuitas en radio a quienes contraten publicidad en TV 15.17. La promocin en su propio canal de TV de sus radios, es una prctica ya ejecutada por Canal 13, lo que podra extenderse a las nuevas seales adquiridas. Esto podra significar un subsidio cruzado de la televisin a las radios, si no se cobrase el precio de mercado de la publicidad contratada. Sin embargo, esta publicidad a sus propias seales involucra un costo de

oportunidad para Canal 13, lo cual aminora el riesgo identificado por la FNE, lo que el tribunal no prohibir. 16. Potenciales eficiencias de la operacin consultada 16.1. Si una operacin de concentracin horizontal no genera riesgos para la libre competencia, no es necesario analizar las eficiencias alcanzadas por la misma. Es el caso. (16.2.) Pero s se analizarn los efectos positivos de portafolio. (16.3.) Son: a. b. la existencia de economas de mbito en la produccin conjunta de ambos bienes; y, los probables beneficios que genera la comercializacin conjunta de dos bienes que son complementarios, o con algn grado de complementariedad desde una perspectiva de su demanda.

c.

Prohibicin de discriminaciones arbitrarias que sean contrarias a la libre competencia.

18.2. Cumplimiento de las medidas indicadas, por tres vas: a. b. Instruyendo por escrito a ejecutivos de Radiodifusin y Canal 13 respecto del contenido de estas medidas. Publicando las polticas comerciales de que dan cuenta estas medidas, dentro del mismo plazo, en un lugar visible de las pginas web de Canal 13 y radios Play, Sonar, Oasis y Horizonte; y, Informando a la FNE el cumplimiento de las obligaciones indicadas.

c.

16.4. Costos conjuntos entre las industrias de TV y radial permite el aprovechamiento de economas de mbito, que beneficiaran a avisadores y auditores, en la medida en que sean transferidas en la forma de menores tarifas o mejor calidad programtica. Ahorro de costos duplicados. 16.5. Como la competencia en el mercado radial se da en base a la calidad de la programacin, se facilitara la contratacin conjunta de voces o figuras representativas en TV abierta y radio se incentivara la competencia por voces y se impulsa el intento de llegar a nichos de mercado especficos. 16.6. Si radio y TV fueran bienes complementarios, pueden producirse beneficios despus de la operacin al comercializarlos de manera conjunta, ya que tales bienes se podran ofrecer a precios menores a los previos a la fusin. Reduccin en el precio de bien complementario (avisaje en TV) genera aumento de demanda por el otro (avisaje en radio). Efecto menor en el caso en vista. 16.7. Estas eficiencias pueden redundar en una mejor calidad programtica y mayor variedad de contenidos donde hoy Radiodifusin no est presente. 17. Conclusiones 17.1. A pesar de que se incrementa la concentracin en el mercado relevante de la radiodifusin sonora, ello no preocupa al tribunal: el incremento en la concentracin, medido de distintas formas, es relativamente bajo. Dado lo anterior, no se ven riesgos importantes como consecuencia de la operacin horizontal. 17.2. El Tribunal entiende que los fenmenos de convergencia tecnolgica y de plataformas mltiples que se estn produciendo en el sector de telecomunicaciones, pueden contribuir a generar eficiencias. No obstante ello, existe el riesgo de que dichas mejoras en calidad y contenidos sean efectuadas por grupos multiplataforma que tienen poder de mercado en mercados conexos, pudiendo desincentivar el ingreso y expansin de competidores ms pequeos en el mercado radial y pudiendo producir su exclusin. (17.3.) Por ello, el Tribunal desecha algunas condiciones, por excesivas, pero mantendr otras. 18. Anlisis de las medidas de mitigacin propuestas por la FNE 18.1. El Tribunal considera adecuado mantener las siguientes medidas de mitigacin propuestas por la FNE, dado que ellas ya han sido aceptadas por las Partes de la Operacin y que se trata de compromisos de carcter general de no vulnerar las normas de libre competencia: a. Prohibicin de ventas atadas: en que se obliga a avisadores o agencia de medios a publicitar tanto en TV como en una o ms radios, bajo sancin de no poder publicitar en ninguno de dichos medios, sealndose que son libres para publicitar separadamente en los medios que estimen conveniente. Adems, se prohben las frases publicitarias gratuitas en radios, ofrecidas por Canal 13 a avisadores independientes, ya que ellas son una forma de venta atada encubierta. Permitir el empaquetamiento, venta conjunta o venta multiplataforma: la venta de espacios publicitarios en distintos medios o plataformas, bajo las siguientes condiciones: a. Que avisadores y agencias de medios puedan adquirir por separado uno o ms de los espacios publicitarios agrupados; y, b. Que el precio de los espacios publicitarios agrupados, o del paquete de ellos sea superior, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor, o a la suma de los precios de cada uno de los bienes que integra el paquete, vendido por separado, excluyendo de tal resultado, el precio del de menor valor.

18.3. Asimismo, el Tribunal considera positiva la propuesta de las empresas que pretenden efectuar esta operacin de concentracin, consistente en que se estructure y mantenga a Canal 13 y Radiodifusin como empresas legalmente independientes y separadas, aun cuando se encuentren relacionadas. Para ello, la solicitante deber iniciar los trmites pertinentes ante la Subtel y la FNE con el objeto de que se autorice que radio Play y radio Sonar sean transferidas a Radiodifusin. Los precios de transferencia son susceptibles de fiscalizacin. 18.4. El Tribunal est de acuerdo con la propuesta de la FNE relativa a la clusula de no competir contenida en el contrato de promesa de compraventa entre Radiodifusin y Horizonte, solo para limitar la duracin de la clusula a dos aos contados desde la suscripcin del contrato prometido. 18.5. Sobre las restantes medidas propuestas por la FNE y aceptadas por las Consultantes, el Tribunal no las acoger por considerarlas excesivas respecto de lo que se exige a otros actores de estos mercados. Dichas medidas son: Que Canal 13 y Radiodifusin deban contratar un auditor o consultor externo, que examine su contabilidad con el objeto de precaver los riesgos de ventas atadas, empaquetamientos, etc. Que Canal 13 y Radiodifusin deban llevar un registro detallado de todos los precios de transferencia relativos a todos los servicios que se presten entre ellas y de toda la informacin relativa a empaquetamientos, ventas conjuntas o ventas multiplataforma; Que Canal 13 y Radiodifusin deban implementar un programa efectivo de cumplimiento de la normativa de libre competencia.

Resolucin del tribunal Se declarar que la Operacin Consultada por la Fiscala Nacional Econmica, no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley N 211, siempre que Radiodifusin SpA y sus empresas o personas relacionadas que tengan inters en u operen medios de comunicacin social sujetos a concesin por parte del Estado, den cumplimiento a las siguientes condiciones: CONDICIN PRIMERA: Prohibicin de ventas atadas. No podrn imponer a un avisador o agencia de medios, la obligacin de publicitar tanto en TV como en una o ms radios, bajo sancin de no poder publicitar en ninguno de dichos medios. CONDICIN SEGUNDA: Condiciones para la venta conjunta o multiplataforma. Podrn vender espacios publicitarios en distintos medios o plataformas, bajo las siguientes condiciones: a. b. Que los avisadores y agencias de medios puedan adquirir por separado uno o ms de los espacios publicitarios agrupados; y, Que el precio de los espacios publicitarios agrupados sea superior, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor; o bien, que el precio del paquete de espacios publicitarios sea mayor a la suma de los precios de cada uno de los bienes que integra el paquete, vendido por separado, excluyendo de tal resultado, el precio del de menor valor.

b.

CONDICIN TERCERA: Prohibicin de discriminaciones arbitrarias contrarias a la libre competencia. COMO SE CUMPLEN LAS CONDICIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA: Las medidas indicadas en las condiciones primera, segunda y tercera precedentes debern llevarse a cabo por tres vas: a. b. Instruyendo por escrito a los ejecutivos de Radiodifusin SpA respecto del contenido de estas medidas. Publicando las polticas comerciales de que dan cuenta estas medidas, dentro del mismo plazo, en un lugar visible de las pginas web de Canal 13 y radios Play, Sonar, Oasis y Horizonte; e, Informando, cualquiera de ellas, a la FNE el cumplimiento de las obligaciones indicadas anteriormente.

c.

CONDICIN CUARTA: Separacin de los negocios de radio y televisin. Estructurar y mantener los negocios de radiodifusin sonora y televisiva en empresas legalmente independientes y separadas. Para ello, se debern iniciar los trmites pertinentes ante la Subsecretara de Telecomunicaciones y la Fiscala Nacional Econmica; CONDICION QUINTA: Limitacin de la clusula de no competencia. La clusula de no competir contenida en el contrato de promesa de compraventa deber limitarse a dos aos contados desde la suscripcin del contrato prometido. Clase 31. Abuso de posicin Dominante Introduccin 1. El ilcito de fuente, consiste en la ejecucin de una conducta orientada a alcanzar; por un medio injusto y tcnicamente idneo, un monopolio estructural con la finalidad, dolosa o culposa, de proceder a la explotacin de este ltimo. El ilcito monoplico de abuso, consiste en la injusta explotacin de un monopolio estructural que ya se ostenta, prevalindose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de mercado que ese monopolio generalmente confiere.

lugar ese abuso. Entonces, tales casos eran tratados por estos organismos como ilcito antimonoplico per se, es decir, de aquellos que la jurisprudencia estadounidense sanciona haba establecido sobre la base de una informacin muy limitada y sin mayor investigacin. Sin embargo, se reconocen dos formas de aproximacin jurisprudencial al abuso: 1. 2. la que califica con abstraccin de las condiciones del mercado relevante la que para su configuracin investiga y considera el grado de competencia efectiva en el respectivo mercado relevante.

El autor seala que la nica aproximacin admisible es la que considera al mercado relevante, pues la otra va introduce la arbitrariedad y la injusticia, vulnerando garantas constitucionales como el debido proceso. La ley 19.911 de 2003 introdujo una nueva reforma en el DL 211. Se introduce un imperativo importante, as las sentencias antimonoplicas deben ser explcitas en su fundamentacin econmica, lo cual, se refiere necesariamente, a la descripcin del mercado relevante y a la existencia de poder de mercado. 1. El primer cambio relevante fue: la derogacin del art. 6 inciso primero y art. 8 letras c) y d), con lo cual, se pone trmino al debate sobre la posible existencia de abusos sancionados por el DL 211 y que no importasen un atentado contra la libre competencia. El segundo cambio significativo fue que entre los ejemplos contemplados en el inc. 2 del art. 3 que tiene por objeto ilustrar el tipo universal antimonoplico, se aadi el siguiente precepto: b) la explotacin abusiva por parte de una empresa o conjunto de ellas que tengan un controlador comn, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. Resulta positivo que el propio DL 211 precise que el abuso de una posicin dominante no se identifica con la explotacin de la misma. En otros trminos, existe una explotacin inocua de una posicin dominante, que es lcita o ajustada al derecho antimonoplico, y otra, que es injusta o contraria al derecho de la libre competencia por consistir en una explotacin abusiva. De esta forma se colige que el monopolio o la posicin dominante no son en s mismos reprochables antimonoplicamente. Resulta prudente de la misma forma para el autor, la inclusin por parte del DL 211 de algunas modalidades que puede asumir el injusto monoplico de abuso advirtiendo que caben abusos semejantes. Sin embargo, encuentra negativa la referencia a loa autores de los abusos, puesto que alude a una empresa o conjunto de ellas que tengan un controlador en comn, en circunstancias que la nocin de control excluye, por ejemplo, el abuso monoplico que podra llevar a cabo un cartel conformado por diversas empresas carentes de un controlador comn y simplemente vinculadas en virtud de dicho cartel. 40 Existe una importante referencia al abuso de posicin dominante en una ley especial. Se trata del art. 51 de la ley 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial, y que dispona: slo se podrn otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el titular de la patente incurra en abuso monoplico segn la comisin resolutiva (hoy el TDLC) del DL 211 que ser el organismo encargado de determinar la existencia de la situacin denunciada y fallar en consecuencia. La sentencia de la comisin deber calificar, a lo menos, los siguientes aspectos: La existencia de una situacin de abuso monoplico En el caso de que dicho pronunciamiento sea positivo, la sentencia de la comisin deber establecer las condiciones en que el licenciatario deber explotar industrialmente la patente, el tiempo por el que se le otorgue la licencia y el monto de la compensacin que deber pagar peridicamente quien utilice el procedimiento de la licencia no voluntaria al titular de la patente.

2.

El poder de mercado en s mismo no es reprochable, pues, puede resultar de una legtima eficiencia ganada por un competidor que ha logrado reducir sus costos y comercializar bienes de calidad superior a la de sus competidores. En este sentido, el ilcito de abuso es el ejercicio antijurdico del poder de mercado que dispone un monopolista estructural, y que dicho poder sea ejercido de forma tal que lesione la libre competencia. EL TRATAMIENDO NORMATIVO DEL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE En la versin originaria del Decreto ley 211 de 1973, no se contemplaba referencia alguna al abuso de posicin monoplica, sin embargo haba consenso en la doctrina y en la prctica de los organismos antimonoplicas de que esta forma quedaba capturada por el tipo universal antimonoplico. Bajo la influencia del tratado de Roma, el DL 211 fue modificado por el DL 2.760 de 1979 incorporando as el ilcito monoplico de abuso, en su inciso primero del art. 6: Para la prevencin, investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre competencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, an cuando no fueren constitutivos de delito, habr los siguientes Organismos y Servicio. El mismo decreto daba cuenta de las funciones y atribuciones de las Comisiones Preventivas Regionales, organismos antimonoplicos administrativos, formuladas en el art. 8 letras c) y d). Ahora, el art. 8 letra c) se reformulo as: ARTICULO 8- Las Comisiones Preventivas Regionales tendrn las siguientes atribuciones y funciones: c) Velar porque dentro de su respectiva jurisdiccin se mantenga el juego de la libre competencia y no se cometan abusos de una situacin monoplica, pudiendo conocer, de oficio o a peticin de cualquiera persona, de toda situacin que pudiera alterar dicho libre juego o constituir esos abusos, y proponer los medios para corregirla. Las reformas comentadas dejaron intacto el tipo antimonoplico universal, con lo cual se mantuvo la interpretacin de que el injusto del abuso podra y deba ser subsumido en aquel tipo. Con la reforma, pareci inferirse que una cosa era la libre competencia y otra el abuso de posicin dominante, de modo que hubiese podido entender que caba la posibilidad de que existiesen abusos que no lesionan la libre competencia. El autor no est de acuerdo con esta visin, pues, sera una contradiccin afirmarlo. El amibito antimonoplico se define en funcin de la libre competencia, de manera que all donde no exista quebrantamiento de este bien jurdico, ya sea mediante riesgo o lesin efectiva, no cabe la intervencin de los organismos antimonoplicos, por el contrario si incurren en esta falta, sera un grave atentado contra el principio de subsidiariedad y del art. 19 n 21 y 22. Esta disyuncin empleada por el legislador, entre atentados a la libre competencia o abuso de posicin dominante monoplica, llev a organismos antimonoplicos a sancionar el abuso con abstraccin de la efectiva existencia de posiciones dominantes en el respectivo mercado relevante en el cual tena

2.

40

La nocin de control se halla definida en forma precisa por la Ley de Mercado de Valores.

Para todos los efectos de los anlisis de los estados financieros y contables se aplicarn las normas de la Superintendencia de Valores y Seguros para las S.A.A. Lo interesante, es que contempla el abuso de un monopolio de privilegio que confiere atribuciones al Tribunal Antimonoplico para regular la operacin y explotacin de la patente por parte de quien ha cometido el abuso monoplico. Dicho precepto ha sido reemplazado por un nuevo art. 51 establecido por la ley 19.996 que ha ampliado las causales de licencias no voluntarias al aludir a conductas o prcticas declarados contrarias a la libre competencia, en relacin directa con la utilizacin o explotacin de la patente de que se trate, segn decisin firme o ejecutoriada del TDLC. POSICIN DOMINANTE O SITUACIN MONOPLICA La posicin dominante a que se refiere la letra b) del art. 8 del DL 211, es una situacin en la cual existe poder de mercado emanado de un monopolio estructural y que no se agota en la situacin de un monopolio puro, resultando aplicable tambin a monopolios parciales. As, los adjetivos dominante o monoplico aluden al monopolio estructural y no son privativos de una forma especfica de mercado. La nocin de monopolio estructural se asienta sobre la idea de que la legislacin protectora de la libre competencia necesita en ocasiones referirse a una estructura monoplica, en un sentido que comprenda una amplsima gama de casos, y sin que ella necesariamente corresponda a un ilcito. De manera que, dicha normativa necesita aludir a un monopolio, sea que haya o no realizado conductas vulneradoras de la competencia, y sin entrar en las distinciones de si se trata de un monopolio o monopsonio puro, monopolio o monopsonio parcial, de un oligopolio u oligopsonio, triopolio, duopolio, etc. A efectos de la conceptualizacin terica del monopolio estructural no interesa si el monopolio est dotado de poder de mercado o no, si es lcito o ilcito, justo o injusto, lesivo o inocuo. As, no se busca emitir un juicio sino que se quiere describir una situacin de mercado con una flexibilidad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio que pudiese presentar alguna significacin ante el derecho antimonoplico. El mismo precepto implcitamente reconoce la licitud de la situacin monoplica o dominante en s mima, pues no resulta ilcito, desde la ptica antimonoplica, el ejercicio regular o la explotacin licita del monopolio. Por lo tanto, se incentiva un comportamiento razonable competitivo por parte de quien ostenta una posicin dominante. Diferente resulta, que el origen de la posicin dominante sea espurio, o sea, la consecuencia de un injusto de fuente, pudiendo as resultar cuestionada la explotacin regular por el origen del poder monoplico, de manera que, ser la conducta lo reprochable y no su efecto (la posicin dominante). De esta forma, la posicin dominante por lo general siempre ser lcita, pues no es en s misma un injusto (salvo el caso anterior de origen del poder monoplico) desde una ptica antimonoplica. El DL 211, sigui el modelo del Tratado de Roma en el sentido de que no incluye una definicin de qu ha de entenderse por posicin dominante en el mercado, entregando tal labor a la jurisprudencia judicial y administrativa que emita los organismo antimonoplicos. Otras legislaciones comparadas la han definido. La posicin dominante, por regla general, se corresponde con un poder de mercado. Excepcionalmente, ello no acontece as, ya que puede ocurrir que como consecuencia de una regulacin econmica emanada de autoridad pblica un competidor que ostenta una posicin dominante se halle privado del poder que le corresponda en virtud de dicha posicin dominante. De ah resulta la importancia de distinguir entre posicin dominante o monopolio estructural y poder de mercado. El poder de mercado, ha de ser medido al interior del respectivo mercado relevante, el cual viene definido por el bien o producto de que se trate y la respectiva rea geogrfica en la cual aqul es objeto de transacciones dotadas de aptitud para influirse recprocamente. Cabe advertir, que en el caso de monopolios de privilegio debe estudiarse minuciosamente el mbito geogrfico al cual se extiende la prerrogativa conferida por autoridad pblica y verificar en qu medida el poder de mercado emanado de tal prerrogativa puede ser utilizado en los hechos ms all del mbito demarcado por la autoridad pblica concedente. De all que, no necesariamente el poder de mercado emanado de un privilegio monoplico se agota dentro de los lmites jurdicos marcados por la autoridad pblica, sino que
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podra darse lugar a otras formas de transferencia del poder de dominio a otros mercados conexos. La jurisprudencia antimonoplica nacional ha establecido ciertos elementos indiciarios de la existencia de una posicin dominante, aunque no son concluyentes. En general, se considera la situacin de mercado para efectos de establecer cul es la posicin dominante 42 del supuesto autor del abuso monoplico. Los elementos son: Numero de empresas que operan en el respectivo mercado relevante Participacin proporcional de la empresa en el respectivo mercado relevante Tamao absoluto de la empresa investigada Relacin precio costo de la empresa investigada Relaciones con proveedores y canales de distribucin Elasticidad de la demanda Capacidad de fijacin de precios en el mercado relevante respectivo La existencia de ciertas ventajas comerciales, tcnicas, financieras Persistencia de una empresa en la misa posicin relativa al interior de un mercado relevante a lo largo de los aos Dificultades de importacin y de ingreso de nuevos competidores al respectivo mercado relevante Entre otros.

La jurisprudencia del tratado de roma, alude a una posicin de podero econmico que permite a un competidor, o grupo de competidores, comportarse con relativa independencia econmica (presupone la jurdica) de sus competidores, clientes y, en ltimo, de los consumidores. Es cierto que la posicin dominante no necesariamente elimina la competencia al interior de un mercado relevante, pero al menos ha de tener un significativo efecto o influencia sobre las condiciones en las cuales se lleva a cabo esa competencia. La posicin dominante ha de ser diferenciada de los cursos de actuacin paralela que son peculiares de los oligopolios. En una estructura oligoplica las diversas conductas de los oligopolistas interactan, en tanto, que en el caso de una posicin dominante las conductas son en gran medida determinadas unilateralmente. Quien ostenta una posicin dominante debe estar alerta a los cambios de valoracin que su clientela pueda asignar a las distintas combinaciones del binomio precio-calidad y no puede permanecer indiferente a aquellos. A la luz de la nocin de monopolio estructural antes explicada, la posicin dominante corresponda a una especie dentro del gnero del monopolio estructural. NOCIN DE ABUSO El trmino deriva del latn abusos, que significa mal uso. As este, da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto que se realiza de algo. El abuso puede emanar de: 1. una conducta contraria a la naturaleza de una cosa (un funcionario pblico que se sirve de su caro para acceder a informacin confidencial y luego, venderla). una conducta contraria a la naturaleza del agente que ha de beneficiarse de una cosa (una persona que abusa del consumo de alcohol) una conducta contraria a derecho, que acontece cuando se otorga a una persona o a una cosa un uso contrario a la justicia ( el abuso de un juez al dictar una sentencia contraria a la equidad o injusta)

2.

3.

De tal forma, que todo mal uso exige un agente y una cosa, as como una desproporcin en el uso de la cosa. De ah se sigue que existan tres clases de abusos: 1. 2. contra la naturaleza de la cosa contra la naturaleza del agente que emplea la cosa

Son los creados a discrecin y no meramente regulados por autoridades pblicas.

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O situacin monoplica.

3.

contra derecho, sin perjuicio de que el abuso emane de una contravencin a la naturaleza de la cosa o del agente que emplea la cosa.

El abuso que interesa al derecho antimonoplico es aquel que consiste en el empleo de una cosa contra derecho, y no el uso impropio de una cosa, atendiendo a su naturaleza. As, ese algo que se emplea contra derecho es una situacin fctica resultante de la dinmica dentro de un mercado relevante y que se conoce como poder de mercado. De manera que, el abuso monoplico se halla supeditado a la existencia efectiva de un poder de mercado al interior de un mercado relevante, en cual puede ser ejercido en forma abusiva. Es contrario a lo sostiene el autor, lo que sealan algunos de que este abuso se asimile a un abuso de derecho, donde el derecho abusado es el derecho a ocupar una posicin dominante. Ocurre, que no existe un derecho a una posicin dominante, salvo situaciones excepcionales como el monopolio de privilegio. La situacin es una situacin fctica resultante de la dinmica del mercado, por lo tanto, en cualquier momento puede debilitarse o desaparecer como consecuencia de la evolucin de la libre competencia al interior de un mercado relevante. El origen de la figura del abuso de posicin dominante se remonta al derecho alemn, a partir del desarrollo jurisprudencial consistente en reprimir el abuso del monopolio mediante el empleo analgico de la teora del abuso del Derecho, alejndose as del derecho civil. La ofensa a la libre competencia consiste en el abuso de situacin monoplica, en la cual se requiere un monopolio estructural (posicin dominante), pero con un especial condicionamiento: que este se halle dotado de poder de mercado susceptible de ser ejercido. As, el abuso que nos interesa es el que se efecta empleando el poder de mercado que confiera un monopolio estructural. De manera que: no resulta reprochable una conducta abusiva perpetrada por un competidor dotado de una situacin dominante, pero carente de poder de mercado. As lo confirma el art. 3 letra b) del DL 211, en la descripcin de abuso de posicin dominante. No hay en todo caso, referencias en la Sherman Act a una nocin de abuso, la cual es una normativa que sirvi de antecedente a nuestro DL 211. No obstante lo anterior la jurisprudencia estadounidense ha intentado aproximarse a definiciones del abuso del poder de mercado. Un juez la defini como prctica excluyente, mediante la cual se impide a potenciales competidores el ingreso al mercado relevante en la cual se halla el monopolista excluyente, o bien, cuando se impide a competidores actuales el incremento de su produccin en respuesta a los incrementos de precio del monopolista. El autor la considera incompleta, pues, el abuso puede tener como objeto excluir a competidores, pero tambin puede tener por objeto directo la percepcin o la maximizacin de la renta monoplica a percibir. Adems no seala el juez que debe ser injusta, de manera que no puede corresponder a la eficiencia productiva o innovacin tecnolgica, que son medios lcitos de ejercicio de la libertad de competencia mercantil y conducentes al monopolio de eficiencia. Los presupuestos del abuso monoplico son: 1. 2. 3. la existencia de una situacin monoplica o posicin dominante, o alguna otra forma de monopolio estructural. el ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenta. 43 que exista injusticia desde la perspectiva de la libertad de competencia mercantil en ese ejercicio efectivo del poder de mercado que ostenta.

bajo los cuales suele desarrollarse una norma disputa por los bienes y servicios, de forma que esos mtodos impiden la preservacin del nivel de libre competencia an existente en el respectivo mercado relevante, o bien impiden el desarrollo o incremento de competencia. La represin del abuso de posicin dominante no tiene por objeto intentar reestablecer el mercado respectivo a un estado de alta competencia, pero si que la competencia existente en ese mercado, por muy imperfecta que sea, no se vea deteriorada o disminuida por la actividad injusta de quienes ocupan posiciones dominantes. En concreto, no se busca la ausencia de competencia entre quienes se hallan dotados de poder de mercado y quienes carecen del mismo al interior de un determinado mercado relevante, sino que la libre competencia que se lleva a cabo se desarrolle sin mediar prcticas abusivas. El uso del poder de mercado de que dispone quien explota un monopolio estructural se torna en abuso en cuanto se le emplea para un fin antijurdico: lesionar o peligrar la libre competencia. El abuso monoplico es una desproporcin en el empleo del poder de mercado en relacin con la libertad de competencia mercantil de los propios competidores del abusador o de la de sus proveedores o clientes. No existen causales de justificacin para las prcticas de abuso monoplico. La libre competencia es un bien jurdico tutelado por el ordenamiento, en virtud de la importancia que reviste para la justicia distributiva, y por tanto, para la consecucin del bien comn poltico. AUTOR(ES) DEL ABUSO Segn cual sea la forma que adopte la explotacin del monopolio estructural dotado de poder de mercado ejercitable, el abuso de posicin dominante puede ser llevado a cabo: 1. 2. en forma individual, por ejemplo, un solo competidor que explota un monopolio estructural y que decide abusar. o en forma concertada, por ejemplo, un cartel.

Es necesaria esta figura del abuso colectivo o ya est subsumida en las figuras de colusin? Existen autores que suelen distinguir las colusiones por una parte y el abuso de posicin dominante individual por otra, no considerando en forma explicita el abuso de posicin dominante cuando ste tiene su origen en una colusin. La razn est en que la jurisprudencia antimonoplica reprocha la colusin con independencia de si se ha abusado colectivamente o no de la posicin dominante alcanzada mediante esa colusin. Cabe recordar, que una cosa son los ilcitos monoplicos de fuente y otra los ilcitos monoplicos de abuso. De manera que no se puede sancionar por igual a quienes slo se han coludido con quienes, habindose coludido, adicionalmente han abusado de la posicin monoplica alcanzada. La responsabilidad monoplica debe verse agravada para quienes cometen un ilcito de fuente y, adems, un ilcito de abuso con quienes slo perpetran el primero. En consecuencia, al no concebir tal distincin, el TDLC castiga por igual a desiguale en la comisin de ofensas monoplicas. OBJETO DEL ABUSO Existe el abuso cuando hay mal uso del poder de mercado, el cual es empleado para lesionar la libre competencia. ste es lesionado, toda vez que se acude a medios injustos en relacin con el proceso competitivo mismo de formacin de la oferta y de la demanda para alcanzar algunos de los objetivos genricos que se describen a continuacin: 1. 2. Explotar la renta monoplica Preservar o incrementar dicha renta por la va de mantener a distancia los competidores actuales o potenciales que podran disputar los ingresos anormales percibidos por la explotacin del monopolio.

Adicionalmente debern cumplirse con todos y cada uno de los requisitos que se necesiten para el tipo universal antimonoplico: sujeto activo, accin, resultado y nexo causal en la faz objetiva y la intencionalidad que corresponde la faz subjetiva. El concepto de abuso aparece expresamente recogido en el Tratado de Roma (1957) que estableci la comunidad Econmica Europea. La jurisprudencia de la Comunidad Econmica Europea, ha establecido que el abuso consiste en que el nivel de competencia es debilitado mediante mtodos diferentes de aquellos
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Cada uno puede subclasificarse en multitud de prcticas y conductas mediante las cuales se pretende alcanzar por el o los autores del abuso una o ambas finalidades ilcitas. La doctrina ha desarrollado otras terminologas que, en opinin del autor resultan coincidentes con su clasificacin, como: 1. abuso de exclusin; negativa injustificada de venta. abuso de explotacin; imposicin de precios injustos.

esto es fundamental, porque puede darse que alguien disponga de una situacin monoplica y no ejercitarse el respectivo poder de mercado, o incluso, que ese poder se halle regulado expresamente por alguna autoridad pblica, con lo cual no podra ejercerse libremente.

2.

El autor seala que, los abusos de explotacin son prcticas mediante las cuales se persigue explotar una renta monoplica en tanto que los abusos de vinculan a

mantener a distancia competidores actuales o potenciales que podran menoscabar, impedir o disputar la renta monoplica. El tratado de roma, se limita a mencionar el abuso contra proveedores o consumidores, no refirindose a abusos contra competidores actuales o potenciales del autor de la conducta abusiva. El autor lo considera una grave deficiencia, y que espera mayor precisin en las modificaciones que se introduzcan al DL 211. DESTINADOS A EXPLOAR LA RENTA MONOPLICA sta se puede manifestar en que el demandante ha de soportar conductas irrazonables o clusulas exorbitantes impuestas en su contra por el oferente abusador. Dicho abuso no debe ser confundido con la desigualdad econmica de las partes y con las consecuentes diferencias de capacidad negociadora, puesto que tal desigualdad siempre existir entre los diversos sujetos de derecho, resultando sta irrelevante a los efectos de la configuracin del abuso. A continuacin se revisarn algunas prcticas, sin pretensiones de agotarlas, pues stas son casi innumerables. a) PRECIOS INJUSTOS POR CAUSA DEL ABUSO ANTIMONOPLICO O PRECIOS MONOPLICOS (hacia una reformulacin de la teora del justo precio): La utilidad y la escasez relativa de un bien constituyen la fuente del valor econmico del mismo, aquel debe considerarse desde una ptica jurdica, para la determinacin del justo precio, y desde, una ptima econmica, para el establecimiento del precio de equilibrio. Al justo precio se opone el precio injusto, en cuanto no se da al comprador o al vendedor lo que corresponde, privando de lo suyo a la parte afectada. Mientras que, el precio de equilibrio se opone al precio falso o de desequilibrio, que da lugar al efecto renta. Si bien, el valor econmico tiene un componente objetivo, el cual es la utilidad por un parte y la escasez de un bien determinado por otra, adicionalmente tiene un componente subjetivo, consistente en la estima que las personas44 confieren a la utilidad o uso de la cosa. En opinin del autor, esta estimacin comn es la que realizan los oferentes o demandantes, segn sea el caso, de un determinado mercado relevante, y es comn en el sentido que tales comerciantes la comparten en algn grado dando lugar a la formacin del justo precio o precio de mercado, en tanto que no medie abuso monoplico, fuerza o dolo. En opinin del autor, existen dos frmulas de sancin y rectificacin del precio injusto: 1. Los Juzgados Civiles: han de ocuparse de los precios injustos constitutivos de lesin enorme (sus alternativas van desde la complementacin, restitucin de lo faltante o sobrante hasta la resolucin del contrato) y, de las indemnizaciones a que den lugar determinadas ofensas antimonoplicas del justo precio. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: es competente para conocer de los precios injustos que resulten de los abusos de posicin monoplica, y stos pueden exhibir dos variantes: 2.1.- Precios Predatorios: la injusticia radica en un precio inferior al justo para expulsar a ciertos competidores 2.2.-Precios Exorbitantes: la injusticia consiste en cobrar por sobre el justo precio con el nimo de percibir una renta monoplica. De esta forma, el precio justo es aquel precio que respeta la equivalencia o conmutatividad entre los bienes que se intercambian (mercanca y precio), y dicha equivalencia se establece considerando los valores econmicos de los bienes intercambiados vigentes en el lugar y en el momento en que se realiza el intercambio. Slo en la medida que concurra un justo precio se dar satisfaccin a la justicia conmutativa, puesto que las partes intervinientes en la transaccin obtendrn la utilidad que a cada una de ellas corresponda con motivo de la misma.

Si el precio justo es el que determina el mercado sin las interferencias del fraude, de la fuerza y del abuso monoplico, ser injusto y monoplico el precio abusivamente fijado por un monopolista, esto es, que se prevale a tal fin del poder de mercado que ostenta para establecer un precio superior al justo de ese momento. De la misma forma como en Economa el precio de equilibrio se define por un rango, en Derecho el justo precio tambin reconoce ese margen. Que el precio reajusto es una exigencia de la justicia conmutativa que en el Derecho Civil sirve de fundamento a la lesin enorme, que slo se aplica a los bienes inmuebles, y en el Derecho Privado en general a otras importantes instituciones como la teora de la imprevisin que permite la revisin de las convenciones. La justicia conmutativa prescribe la igualdad al interior de cada una de las operaciones de intercambio o conmutaciones, atiendo a la igualdad entre lo dado y lo recibido, considerando la estimacin comn o precio establecido por ese mercado relevante, en tanto se halle exento de fuerza, engao, error o abuso monoplico. Es por ello, que el justo precio cobrado por un monopolista sigue siendo un justo precio, pues este corresponde a una relacin objetiva entre lo vendido y lo pagado, con independencia de quien venda y quien pague. As, si quien cobra un precio justo ostenta un monopolio de privilegio infralegal, no por ello deja de existir una situacin atentatoria al DL 211. Sin embargo, la causa del atentado radica en el monopolio de privilegio y no en el justo precio. As, el justo precio lo fija la oferta y demanda y no es admisible que resulte de la mera voluntad que impone el monopolista. En opinin del autor, el precio monoplico no slo lesiona la justicia conmutativa, sino que tambin vulnera la justicia distributiva, puesto que el monopolista ocupa una singular posicin como distribuidor al interior del mercado relevante; la discriminacin arbitraria en el derecho econmico. Los precios pueden ser injustos por tres ttulos: 1. 2. excesivos en relacin al justo precio, o tambin denominados monoplicos. arbitrariamente discriminatorios en relacin a la justicia distributiva o al precio de la no discriminacin arbitraria, o tambin denominados discriminatorios, y pueden serlo en los descuentos y en cualquiera de sus otros trminos. predatorios, en relacin al justo precio.

3.

2.

Mientras el precio excesivo busca rentabilizar la explotacin del monopolio estructural de que se trate, el precio predatorio importa autoinflingirse, en lo inmediato, una prdida por parte del monopolista con miras a impedir el ingreso de un competidor potencial o expulsar un competidor actual del respectivo mercado relevante. Una vez logrado dicho objetivo, el monopolista abusivo subir los precios para recuperar las prdidas que le acarre la maniobra predatoria. Los precios excesivos referidos corresponden a un escenario en el cual el monopolista abusador se halla del lado de la oferta de bienes, puesto que si demandase bienes lo conveniente sera abusar de su poder de mercado para pagar precios excesivamente bajos y as lucrar con su situacin dominante. Debe cuidarse que el reproche y la sancin de esta modalidad de injusto de abuso de posicin dominante consistente en el cobro de precios monoplicos no devengan en una supervisin exagerada por parte de entes antimonoplicos de los precios establecidos al interior de un determinado mercado relevante. Diversos han sido los mtodos seguidos para determinar cundo se est frente a precios abusivos: el de costo ms utilidad razonable ha tendido a ser abandonado en atencin a la dificultad de precisar costos de compleja cuantificacin, ms la virtual imposibilidad de establecer qu es una utilidad razonable en un mercado relevante dado. En sustitucin la jurisprudencia antimonoplica bajo el tratado de roma ha preferido acudir al mtodo de comparar los precios investigados con los imperantes para artculos similares en mercados no afectados por la actividad de monopolistas estructurales dotados de poder de mercado susceptible de ser ejercitado. b) Disminuciones arbitrarias monoplicas Consiste en tratar desigual a iguales o igual a desiguales al interior de un mercado relevante por parte de quien ocupa una posicin dominante. La finalidad de esto, podra ser extraer el mximo precio por el bien que pueda pagar cada segmento de consumidores, o bien, podra tener por finalidad preservar o consolidar la renta monoplica, como ocurre con una variante de discriminacin arbitraria monoplica, como el la negativa de venta. c) otras condiciones abusivas en las convenciones

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personas de una regin o lugar, coincidiendo as con la moderna nocin de mercado relevante, definida por producto y territorio.

Adicionalmente al abuso en los precios, pueden darse otros abusos en la convencin misma en la cual se formaliza un determinado intercambio, como por ejemplo: prohibicin de reventa de productos, cobros de derechos o imposicin de gravmenes injustos, etc. d) Imposicin de contratos atados45 Esta prctica atenta directamente contra la libertad de competencia mercantil en el mbito convencional, puesto que se obliga a quien desea adquirir un determinado bien a la adquisicin de otro bien adicional que no desea ni est dispuesto a demandar econmicamente. Esta se encuentra mencionada en el artculo tercero, letra b) del DL 211, en su parte final cuando dice: imponiendo a una venta la de otro producto. Esta descripcin es slo un ejemplo, pues no pretende agotar las diversas modalidades que puede adoptar esta prctica, pues esta no slo alcanza a la compraventa sino que a cualquier convencin que sea impuesta como exigencia para la celebracin de la convencin querida y efectivamente solicitada al monopolista. El TDLC, ha reconocido la amplitud de esa prctica, utilizando la expresin comercializacin en forma atada, la cual es acertada, puesto que comprende toda forma convencional mediante la cual se lleva a cabo la comercializacin sin quedar sta limitada a la compraventa. e) Asignacin de zonas y de cuotas de mercado Si quien o quienes ostentan un monopolio o una posicin dominante desea dividir determinadas zonas geogrficas y asignarlas confiriendo un carcter exclusivo a las mismas, incurre en esta prctica que resulta reprochable a la luz del DL 211, en su art. 3 letra b): b) la explotacin abusiva por parte de una empresa o conjunto de ellas que tengan un controlador comn, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. Este ejemplo se estructura sobre la base de que el abuso descrito es la consecuencia de una posicin dominante ya alcanzada, el objeto de esta asignacin de zonas puede mirar a explotar la renta monoplica o preservar la misma, o incluso, ambas finalidades en simultnea, puesto que stas no son excluyentes. En otras palabras: el monopolista que ya ejerce una significativa influencia en su mercado relevante aprovecha esta ltima para dividir el mercado de la fase siguiente, a travs del expediente de crear territorios de exclusividad. Esto presupone, que los asignatarios de tales territorios estn de acuerdo o en su defecto, dispuesto a tolerar las respectivas asignaciones. Un ejemplo de esto sera: la situacin de un proveedor que no est dispuesto a que sus productos se comercialicen en la fase productiva siguiente bajo un precio y condiciones que no le resultan satisfactorias y para alcanzar tal objetivo, procede a designar concesionarios exclusivos en cada uno de los territorios predeterminados. Eso s, puede que exista una colusin, y no mera imposicin, entre el monopolista productor y los asignatarios de los territorios exclusivos. Ambas modalidades de abuso han sido objeto de estudio por el tribunal antimonoplico por la va de crear zonas de competencia exclusiva, en efecto este rgano distingue: zonas exclusivas, segn las cuales se prohbe al asignatario trasponer con su actividad mercantil los lmites de aquella zonas de atencin preferente, stas no entraan una prohibicin de competir fuera de ciertos lmites, sino que tan solo que los concesionarios dediquen los mayores esfuerzos en determinados sectores geogrficos, las zonas de atencin preferente han sido declaradas lcitas.

Una variante de esta asignacin de zonas de mercado en la que consiste en el establecimientote un nico distribuidor o comercializador de un mismo artculo de uno o ms productores. S aquel o estos gozan de poder de mercado y niegan la venta a otros potenciales distribuidores de ese artculo podra darse lugar a otra forma de abuso de posicin dominante que semeja a la asignacin de zonas de mercado en cuanto a que el mercado est concebido como una sola zona asignada en exclusiva a un nico distribuidor. Otra forma anloga, es la reparticin de la fase productiva en el mercado relevante, entre competidores cartelizados. Mientras las zonas de mercado se refieren al territorio, la asignacin de cuotas a que alude el art. tercero da cuenta del producto. Esta asignacin de cuotas de producto puede establecerse a nivel de la fase de produccin, de comercializacin mayorista o minorista. El abuso en materia de cuotas de productos puede establecerse para la propia fase en la cual acta un grupo de competidores cartelizados, que abusando de la posicin de dominio obtenida por esta va se asignan cuotas de produccin o comercializacin entre s o bien puede acontecer que tal asignacin de cuotas es impuesta en la fase productiva siguiente a aquella en la cual se hallan situados quien o quienes abusan de su posicin dominante. f) Explotacin de una instalacin esencial46 Existe la alternativa de emplear una instalacin esencial como una barrera a la entrada, esto es, destinada a preservar la renta monoplica, esto es, destinado a preservar la renta monoplica por la cual caera en el acpite siguiente o bien como una forma de explotar una renta monoplica, como por ejemplo, cobrando peajes excesivos por el uso de esa instalacin esencial, lo cual puede acontecer, por ejemplo, en el sistema de transporte elctrico con las respectivas redes. La doctrina ha distinguido los siguientes para las instalaciones o infraestructuras esenciales: 1. 2. deben ser controladas por un monopolista el acceso a la infraestructura debe ser imprescindible para competir en el mercado relevante respectivo, y especialmente, para competir contra el monopolista que ostenta la propiedad o el control de la infraestructura esencial. De aqu deriva la esencialidad de esta instalacin para la libre competencia. las caractersticas de la facilidad esencial deben hacer factible y viable que sta pueda ser utilizada por ms de un usuario. Se trata de un bien cuyo aprovechamiento, uso, explotacin puede ser realizado en comn por dos o ms competidores. se requiere que el monopolista que explote la instalacin esencial acompae dicha explotacin de prcticas consistentes en vedar todo acceso a todos o algunos de sus competidores a esa facilidad esencial, en imponer condiciones arbitrarias para la obtencin de tal acceso, en discriminar arbitrariamente entre quienes emplean dicha infraestructura esencial y que tales prcticas carezcan de legtimas razones de negocios que hagan justificables esas prcticas.

3.

4.

Las caractersticas esenciales, sumadas a la existencia de una o ms de las prcticas mencionadas ejecutadas por parte de quien tiene el dominio o el control de aquella han de provocar que la libertad de competencia mercantil resulte lesionada al no poder todos o algunos de los restantes competidores desarrollar la actividad econmica para la cual esa infraestructura resulta esencial. As, quien ostenta el dominio o control de una infraestructura esencial puede llegar a abusar de su posicin dominante a travs de ciertas prcticas excluyentes en relacin a aquella, conductas que resultan claramente reprochables por el DL 211. g) Sanciones ante clusulas abusivas

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En legislaciones, diversas de la nuestra, sta prctica ha sido recepcionada como un ilcito per se, es decir, con abstraccin de los efectos nocivos que la misma pueda producirse en la libre competencia del respectivo mercado relevante. El autor no comparte esta visin, pues carece de asidero normativo y de fundamentacin del bien jurdico tutelado.

El abuso da lugar antimonoplicas entre las cuales se cuenta la potestad reformativa de que se halla dotado el TDLC. Las clusulas convencionales que sean abusivas debern ser reemplazadas o removidas por el Tribunal Antimonoplico, el que luego de estudiar las caractersticas del mercado respectivo habr de concluir si la convencin en su

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los economistas la llaman facilidad esencial.

integridad puede subsistir o bien basta con la remocin o sustitucin de ciertas clusulas. La intervencin del TDLC debe ser el mnimo necesario en convenciones vlidamente celebradas y cuidando, en todo caso, no romper la equivalencia de las prestaciones respectivas por las partes cundo ste fuese un contrato regido por la justicia conmutativa y no basada en la mera liberalidad. La potestad que goza el TDLC tiene por objeto la terminacin o modificacin de actos jurdicos, pero no la declaracin de nulidad de los mismos. Si la convencin no puede subsistir en su integridad el TDLC debe declararla terminada, y aunque sea de origen antimonoplico nadie de los autores de la acto jurdico o contratantes de la convencin respectiva, ni tercero alguno alcanzando por los efectos de aquel o este, podrn invocar la subsistencia de ese acto jurdico. En consecuencia, ningn tribunal ordinario podr aceptar a tramitacin la ejecucin forzada o la resolucin de una convencin que ya se halle terminada por sentencia ejecutoriada del TDLC. DESTINADOS A PRESERVAR LA RENTA MONOPLICA Consisten en prcticas destinadas a disminuir o eliminar la competencia, stas pueden ser de dos categoras: 1. impedir el ingreso al mercado relevante respecto de competidores potenciales. Como por ejemplo, privar a competidores potenciales de acceso a ciertos insumos indispensables para prestar un determinado servicio o producir un determinado bien. expulsar del mercado relevante a competidores actuales o bien deteriorar por medios injustos la posicin de dominio, o en su defecto, la capacidad competitiva que stos ostentan. Ejemplo; los precios predatorios. abusos en el iter de la formacin de una convencin y particularmente la negativa a la venta

El legislador sanciona esta conducta se halla en que ve en ella una falta de sinceridad en el trfico, en cuanto a las ofertas de bienes y servicios slo existen respecto de otros que se hallen en igual condiciones. As, cumpliendo los requisitos anteriores y sin necesidad de que concurra un poder de mercado, se entiende afectada la sinceridad en el trfico y, por tanto, verificada, a infraccin a las normas protectoras del consumidor. b) Prcticas Predatorias

Constituye una importante modalidad del injusto monoplico de abuso. En nuestra concepcin esta importantsima variante de atentado contado contra la libre competencia que requiere para su perfeccionamiento una posicin de dominio de la cual se abusa. Sin embargo, es cierto que no hay consenso respecto de esto, y que pareciere que el propio legislador sigui otra interpretacin al mencionar esta prctica en la letra c) del inciso segundo del art. tercero del DL 211, y no hacerlo en la letra b) que ejemplifica algunas prcticas abusivas. Bork caracteriza a las prcticas predatorias, de acuerdo a los fines del Derecho de la Libre Competencia, como aquellas dirigidas a obtener que: 1. los rivales tengan que salir del mercado, dejando al predador con una participacin de mercado suficiente para obtener beneficios monopolsticos. que tales rivales estn lo suficientemente castigados como para abandonar el comportamiento competitivo que el predador considera inconveniente o amenazador para sus intereses.

2.

2.

a)

Si bien, estos son los objetivos falta an sealar qu medios definen estas prcticas reprochadas. En concepto del autor, se trata de medios anormales desde el punto de vista de la competencia, o si se prefiere de medios usuales de competencia que son empleados en forma desproporcionada, innecesarios o inexplicables desde la ptica de una competencia orientada a cautivar a la clientela. El depredador se autoinflinge prdidas o daos, bajo la expectativa de que sus propios competidores sean incapaces de resistir esta situacin que l ha provocado y se vean forzados a abandonar el mercado. El depredador esta dispuesto a incurrir en estos sacrificios con la esperanza de, en el mediano plazo, recuperar las prdidas a travs de alguna forma de abuso que le permita explotar una renta monoplica. El principio general es la libertad de eleccin de los medios de competencia en tanto stos no pugnen con la moral y las buenas costumbres, el orden pblico y la ley. Dentro de esos lmites el empleo de tales medios tambin es libre, salvo que se acredite un uso anormal e injustificado de los mismos, desvinculando de una competencia por mrito y acompaado de la intencin de perjudicar a los competidores. Es muy importante, la ausencia de justificacin puesto que podra haber, muchas y muy buenas razones empresariales para adoptar decisiones anormales en el uso de tales medios de competencia. Las prcticas predatorias deben cumplir con todas las exigencias de los injustos monoplicos emanadas del tipo universal contemplado en el art. tercero del DL 211. La clasificacin fundamental de que es objeto esta prctica monoplica es la que distingue entre: 1. 2. prelacin fundada en precios. prelacin no basada en precios.

Estima el autor que el ms importante de estos abusos se encuentra en la denominada negativa de venta, que en realidad en ms amplia, se trata de una negativa de celebrar una convencin. Por regla general esta modalidad de abuso tiene por finalidad preservar o incrementar el poder de mercado que ostenta el autor del abuso, lo que le permitir preservar o incluso, incrementar la renta monoplica respectiva. Una prctica caracterstica en esta materia consiste en que mediante la negativa de venta se busca debilitar y/o expulsar a quienes participan en la fase productiva siguiente con el objetivo de extender la posicin dominante hacia ese nuevo mercado intentando una integracin vertical hacia delante. Asimismo, podra tener por objetivo sancionar aquellas empresas que operan en la fase productiva siguiente y que han rehusado seguir las instrucciones a precios de reventa o divisin de territorios entre los diversos comercializadores. Podra ocurrir que la negativa de venta no sea arbitraria, y que halle su justificacin en una sancin a un distribuidor que no ha cumplido con las exigencias de publicidad o de servicios tcnicos, que necesariamente han de acompaar a un proceso de distribucin de un bien determinado. Es importante observar que existen dos clases de negativas de venta: 1. 2. la que constituye un atentado a la libre competencia, siendo sancionada a la luz del DL 211. la que constituye una infraccin a la proteccin al consumidor, siendo sancionada conforme al art. 13 de la ley 19.496, este slo puede ser cometido por un proveedor habitual, lo que se sigue del hecho de que la ley exija un giro. 47

As una negativa de venta injustificada puede ser realizada por un monopolista o bien realizada por un proveedor carente de poder de mercado. La infraccin consiste en negarse a vender un bien a prestar un servicio comprendido en el giro del proveedor, a pesar de que el interesado en adquirir el bien o servicio rena las condiciones que aquel exige para celebrar un contrato de que se trate. Pero esto no basta, adicionalmente se exige que esta negativa sea injustificada, pues, el legislador reconoce la existencia de ciertos factores de discriminacin perfectamente lcitos que habilitan a negar una venta. As, la negativa de venta es injusta o injustificada en la medida que se infrinja el principio de igualdad.
47

La prctica conocida como precios predatorios tiene por objeto intentar expulsar o debilitar a la competencia mediante la fijacin de precios a clientes en un nivel extraordinariamente bajo, por lo general bajo los costos variables promedios. Puede ocurrir, que la poltica de precios bajos sea adems abiertamente discriminatoria, en cuanto no vaya dirigida por igual a todos los clientes sino a cierto cliente que se le cobren precios ordinarios. Los precios predatorios se hallan ejemplificados en la letra c) del art. 3 del DL 211, al sealar que: las prcticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante. Del texto queda claro, que la prctica predatoria es una conducta que se estructura sobre dos elementos: 1. la prctica misma de vender bajo los costos, an cuando algunos autores pretender extenderlo a casos en los cuales no se vende bajo los costos, pero con una reduccin en los precios lo suficientemente significativa como para expulsar a los competidores

Esto no se aplica al abuso antimonoplico de negativa de venta.

2.

el objetivo o intencionalidad explcita o implcita de tal conducta ha de ser obtener, preservar o incrementar una posicin dominante.

Si tal situacin de poder de mercado no se tiene, no cabe hablar de abuso de posicin dominante, sta slo puede tener lugar cuando el objetivo es preservar o incrementar el poder de mercado. Si el objetivo fuese alcanzar poder de mercado, tal prctica de precios predatorios sera constitutiva de un ilcito monoplico de fuente. La finalidad que preside las prcticas predatorias, determina las caractersticas de las mismas, y permite diferenciarla de otras conductas que si bien se le asemejan, en realidad no corresponden a aquella. Como por ejemplo, con una venta a bajo costo como consecuencia de una liquidacin de inventario sobrante. As, la preexistencia y extensin en el tiempo es una caracterstica de las prcticas predatorias que falta en las conductas sealadas en los ejemplos, por tanto, permite diferenciar stas de aquellas. Sentencia CS cigarrillos Chiletabacos/FNE y Philip Moirris Requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica y demanda de Philip Morris contra Chiletabacos el TDLC dicto sentencia 115/2011 de 17 de noviembre de 2011 por medio del cual se pronuncio sobre el requerimiento presentado por la FNE. 9 noviembre de 2009, la FNE presenta requerimiento en contra de Chiletabacos, en el cual se afirma que tal a incumplido con lo resuelto por el TDLC en sentencia N26 de 5 de agosto de 2005, confirmada por la Corte Suprema el 10 de enero de 2006, destacando su resuelvo tercero que dispona Prevenir que la denunciada no impida ni entorpezca la exhibicin y venta de cigarrillos de sus competidores vulnerando de manera reincidente el artculo 3 del DL N211, puesto que abusando de su posicin dominante ha impedido, restringido y/o limitado la venta de productos de sus competidores, esto da pie a que se estime que debe ser condenada al mximo de la multa que contempla la ley. Especficamente se reprocha que a partir de la sentencia N26, si bien se elimino por parte de Chiletabacos las clusulas de exclusividad, estas se sustituyeron por otras que involucran exclusividad en espacios de exhibicin, derechos de desarrollo de actividades publicitarias en los puntos de venta, adquisicin del espacio necesario para instalar una cigarrera. Adems se imputa de condicionar crdito entregado a puntos de venta low trade para que no comercialicen productos de la competencia. El 6 de mayo de 2010, Philip Morris Chile dedujo demanda en contra de Chiletabacos sealando que esta ha incurrido de forma reiterada en practicas que restringen la competencia ya que ha infringido los resuelvos primero, segundo y/o tercero de la sentencia N26 del TDLC. Imputa suscribir acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado high trade, que de facto constituyen un impedimento para la exhibicin, promocin y venta de los productos de la demandante; condicionar crdito de los operadores de canal low trade a no vender cigarrillos de la demandante, pagar sumas de dinero con el fin de que no sean ofrecidos tales productos. Chiletabacos contesto el requerimiento y la demanda solicitando el rechazo de ambos. Sostiene que luego de la sentencia N26 a cumplido ha todas las obligaciones impuestas y ha implementado voluntariamente medidas autorregulatorias para contribuir con una mejor comercializacin del cigarrillo; que los acuerdos reprochados por la FNE fueron aprovados por este, que la prueba presentada fue obtenida violando derechos fundamentales ya que no pudo ser contradicha en juicio, que no existe intencionalidad de infringir las normas sobre defensa de la libre competencia, que los convenios del canal high trade no constituyen incumplimiento de la sentencia N26, ni en sus trminos ni en su aplicacin, que no son nuevas infracciones al DL 211 y que no es efectivo que se haya amenazado o presionado con el retiro del crdito al segmento low trade para no comercializar productos de la competencia. Dice que se actu con la debida diligencia y las multas son desproporcionadas e improcedentes. La requerida y demandada opuso excepcin de prescripcin de todas las conductas que habran ocurrido antes del 24 de diciembre de 2007. 17 de noviembre de 2011 se dicto sentencia por el TDLC, se resolvi lo siguiente: 1) Acoger la excepcin de prescripcin, declarndose prescritas las acciones emanadas de la conductas imputadas de dicha compaa en el requerimiento de la FNE que ocurrieron antes del 24 de diciembre de 2007, y de las acciones emanadas de las conductas imputadas por Philip Morris a Chiletabacos que ocurrieron antes del 14 de mayo de 2008 no comprendidas en el requerimiento de la FNE;

2) Acoger el requerimiento del Sr Fiscal Nacional Econmico y la demanda de Philip Morris interpuestas en contra de Chiletabacos, solo en cuanto se declara que la suscripcin por dicha compaa de clusulas contractuales de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios en su aplicacin practica afectan la competencias o tienden a ese efecto 3) Imponer las siguientes medidas segn el artculo 3 DL 211, en los casos en que Chiletabacos o sus relacionadas realicen cualquier acto respecto del uso de de espacios de venta del canal high trade y cuya aplicacin implique exclusividad o produzca un resultado anlogo en la realizacin de publicidad en el espacio legalmente disponible para ello en el local respectivo i) si la competencia no tuviera un exhibidor o cigarrera en un lugar equivalente, deber reservar y ceder el 20% de Racing de la cigarrera que entregue a cualquier titulo a los puntos de venta, sin que puda obstaculizar tal exhibicin; y ii) deber abstenerse de realizar cualquier acto destinado a impedir cualquier actividad promocional lcita; 4) No condenar en costas a Chiletabacos por no haber sido totalmente vencida y tener un motivo plausible para litigar. A fojas 6483, 6525, etc. la FNE, Chiletabacos y Philip Morris dedujeron reclamacin en contra de la sentencia referida. autos en relacin Considerando: Primero: En la causa se ha discutido si Chiletabacos ha incurrido en conductas atentatorias a la libre competencia, especficamente al abuso de posicin dominante y, concretamente si tales conductas han implicado contravencin a la sentencia N26 del 5 de agosto de 2005, dictada por el TDLC donde se condeno a la requerida y se le previo de no impedir la comercializacin de productos de la competencia. Segundo: Que el TDLC resolvi mediante la dictacin de la sentencia N115 reclamada en autos. En ella se acogi la excepcin de prescripcin invocada por la requerida, declarando prescritas las acciones. Acto seguido, continuo el anlisis estableciendo como mercado relevante el de la comercializacin de cigarrillos en la Repblica de Chile; luego sobre las participaciones concluyo que la demandada tiene poder de mercado muy significativo, la estatuye en un cuasi-monopolio, corresponda analizar si si las conductas imputadas constituan un abuso de dicha posicin susceptible de reproche segn el artculo 3 del DL n211. Para tal anlisis se diferencio las conductas imputadas en el segmento high trade (locales como restaurantes, pubs y bares) y las referidas al canal low trade( locales como botilleras, almacenes y kioscos). En el canal hig trade se analiz los nuevos modelos de contratos celebrados con estos establecimientos comerciales, se concluyo que la literalidad de los contratos no presentaba problemas, pero en el anlisis del entendimiento que tenan algunos co-contratantes se determino que algunos operadores de los locales actuaban bajo el entendimiento que la suscripcin de los acuerdos de arrendamiento de espacios publicitarios conllevaba la prohibicin de exhibir o vender productos de la competencia. Luego se analiz las dificultades de la competencia, los efectos que generaba la publicidad en las ventas de Philip Morris y se concluyo que exista una restriccin vertical que tena la aptitud de generar efecto exclusorios. As se concluyo que si bien exista problemas de no exhibicin y venta de productos de la competencia, no poda establecerse que se debiera exclusivamente a los contratos que en hechos importaban exclusividad, con el objeto de preservar la competencia la sentencia decidi adoptar medidas como las que dispuso en lo resolutivo. Se exigi adems a Chiletabacos un estndar mayor al momento de ponderarse la reprochabilidad por constituir un cuasi-monopolio, pero se tuvo presente la confianza legtima y la buena fe con que actu, tuvo una diligencia menor a la que era exigible. Concluyo que las clusulas de los contratos de arrendamiento de espacios publicitarios restringan o entorpecan la libre competencia o al menos tendan a producir esos efectos por lo tanto eran una infraccin al artculo 3 letra b) del DL 211; sin embargo no ameritaba multa, si no slo medidas. En cuanto al canal low trade se concluyo que todo lo acusado en contra de Chiletabacos, la prueba rendida era insuficiente para lograr determinar su concurrencia. En el anlisis de las medidas tomadas por la requerida luego de la sentencia n26 concluyo que pese a ellas, no haba actuado con diligencia. Conforme a todo ello se acogi la prescripcin y se acogi el requerimiento y demanda solo en cuanto se declar que la suscripcin de clusulas contractuales en su aplicacin restringe y entorpecen la competencia o al menos tienden a producir tal efecto.

Tercero: Que la FNE una vez notificada la sentencia n115, dedujo reclamacin y reprocho al fallo el incurrir en incongruencias, errnea ponderacin de la prueba, en no establecer la calidad de reincidente de la requerida y pese a reconocer la no exhibicin y venta de productos de la competencia relacionados con los contratos de arriendo de espacios que puede implicar exclusividad en la promocin y publicidad, decide no sancionar y recurrir a catalogar este comportamiento como resabios de conductas pasadas, en circunstancias en que la nica conclusin posible era la de declarar que se haba incurrido en una conducta contraria a la libre competencia. Cuestiona adems el juicio de reproche que se hizo a la denunciada, pese a exigirse un deber de cuidado mayor. Respecto a las conductas del low trade, reclamante sostiene que el tribunal pondero en forma parcial y no sistemtica sin aquilatar el contexto general de su incumplimiento. En cuanto a la prescripcin, se alude a que el tribunal incurri en una interpretacin estricta en cuanto al tipo de conducta que se ha buscado sancionar, considerndola reejecucin instantnea y a partir de ello declarar una supuesta prescripcin. Por todo ello se solicit que se enmendara conforme a derecho la sentencia impugnada y se sancionara a Chiletabacos con la multa solicitada en el requerimiento. Cuarto: Chiletabacos tambin dedujo reclamacin solicitando el rechazo al requerimiento y a la demanda, con costas. Refiri as todas las medidas que adopto para dar cumplimiento a la sentencia n26 lo que demuestra que no solo no realizo ninguna actitud reprochable, sino que realiz una conducta colosal e indito para cumplir con las disposiciones del DL211. Plantea que no se acredito que los contratos celebrados por Chiletabacos producieran efectos contrarios a la sentencia n26/2005, tampoco se atribuyo que esos efectos puedan ser atribuidos a una conducta negligente de Chiletabacos. Agrega que la sentencia n26 no prohibi la exclusividad publicitaria, sino celebrar acuerdo que afectaran la comercializacin de la competencia, permitindole la celebracin de exclusividad publicitaria, sino celebrar acuerdos que impidiesen la venta o exhibicin de cigarrillos de su competidores, no se acredito tal actitud, por el contrario se demostr que Chiletabacos tomo medidas reales y efectivas tendientes a permitir dichas actividades. Expone tambin que de acuerdo con los hechos establecidos en la sentencia no se acredito en autos que los contratos cuyo efecto se cuestiona produjeran en los hechos impedimento o restriccin a la venta y exhibicin de la competencia. *En este punto da una serie de argumentos para decir que la prueba de testigos con actas de la declaracin de estos antes notario pblico no son verosmiles, etc. Expone que la sentencia no ha demostrado que los posibles efectos anticompetitivos que seala sean consecuencia de una conducta imputable a Chiletabacos, pueden tener otras causas todas no imputables a la requerida, hace una mencin de distintas razones para que se den esos efectos de restriccin de venta como es la preferencia de los chilenos, el mercado en el cual se enfoca Philip Morriis, el tipo de producto entregado por cada una de las marcas, la mala poltica de precios, escasos esfuerzos de publicidad, etc. Refiere, asimismo, que de acuerdo con la sentencia los contratos cuestionados fueron revisados por la FNE y aprobados. Se estima que se obro con la confianza legtima bajo las circunstancias que establecan las nuevas regulaciones a la publicidad de los cigarrillos, los contratos aprobados por la autoridad no infringan la sentencia n26/2005. Plantea que de acuerdo al fallo impugnado Chiletabacos no pago a los puntos de venta por concepto distintos a los de la publicidad consignada en sus contratos, luego de entrar en vigencia la prohibicin de publicitar cigarrillos fuera de los puntos de venta, se modificaron los contratos cuyos efectos se cuestionan. As en todos lo contratos en el ao 2008 se sealo expresamente que no contemplaban la exclusividad publicitaria, sino que el arrendamiento de un espacio publicitario determinado, sin que conllevara exclusividad publicitaria y libertad de los puntos de ventas de vender y publicitar los productos de la competencia. Agrega que luego de entrar en vigencia la prohibicin de publicitar cigarrillos fuera de los puntos de venta, Chiletabacos dejo el 20% de sus cigarreras para otras marcas. Finaliza que solicitando que se modifique la sentencia y rechace la demanda y el requerimiento de todas sus partes, con costas. Quinto: que Philip Morris dedujo reclamacin de la sentencia n115. Que en su concepto Chiletabacos a infringido derechamente los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n26. Dice que si bien modifico sus contratos de publicidad y promocin con los puntos de venta, eliminando la exclusividad de venta y exhibicin, pero mantuvo la exclusividad o preferencia en la publicidad y promocin de cigarrillos en el punto de venta. Adicionalmente, agrego una supuesta clusula esencial en que se sealaba que estos contratos no podan

implicar que se restringiera la exhibicin o venta de productos de la competencia. Sin embargo como dijo el tribunal los contratos en su aplicacin practica generaba similares efectos exclusorios que los contratos originalmente sancionados. Refuerza lo anterior los considerandos del fallo que dicen que Chiletabacos actu de manera negligente; que el statu quo previo a la sentencia n26 se mantiene hasta hoy, Chiletabacos es la principal responsable de la creencia y temores de sus clientes y quien ha usufructuado de ellas por aos. Indica que el tribunal tiene el deber inexcusable de declarar expresamente sin vacilaciones la existencia de incumplimiento a las obligaciones impuestas en sus propias sentencias. En cuanto a las conductas en el low trade, dice que estn acreditadas. En relacin al high trade y en concordancia de lo dispuesto en los resuelvo 2 de la sentencia n115, se declara derechamente que Chiletabacos ha incumplido la obligaciones impuestas en los resuelvos 1y 3 de la sentencia n26. Que los convenios sobre arriendos de derechos publicitarios, suscritos por Chiletabacos luego de esa sentencia le permiti adquirir para si la totalidad de los derechos publicitarios y promocionales, presentes y futuros, a cambio de importantes pagos a los puntos de venta high trade. Con esto afecta la comercializacin de los productos de Philip Morris lo cual se agravo con la Ley N 20.105 restringi el espacio publicitario para cigarrillos. En tercer lugar se solicita que en relacin al low trade se declare que Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n26 ejecutando conductas exclusorias. Sobre este punto argumenta que la sentencia reclamada incurri en infraccin a las reglas de la sana crtica en contenida en la sentencia n115 en relacin a los incumplimientos de la sentencia por Chiletabacos, se pondero mal la declaracin de algunos testigos, las cuales acreditaban que algunas actuaciones de la demandada no habran prescrito, adems de la ponderacin mal hecha de otras pruebas e indicios adicionales. Alude el fallo otorga un mayor valor probatorio a los medios obtenidos ad-hoc obtenido con posterioridad al requerimiento de la FNE. Adems se agrega la solicitud por parte de Philip Morris que Chiletabacos sea multada por haber infringido el DL n211, ya que la sentencia acogi ambas acciones declarando que la demandada suscribi contratos que entorpecieron e infringieron la libre competencia y porque declaro expresamente que dicha infraccin era el resultado de la negligencia de esa empresa, adems de ser Chiletabacos reincidente, negligente y obteniendo beneficio econmico. En cuanto a la prescripcin el razonamiento es errado ya que los actos exclusorios de Chiletabacos corresponde a vas de hecho distinta a la celebracin de contratos; segundo, pues al analizar las infracciones de la demandada se concluyo inequvocamente que stas corresponden a conductas de ejecucin permanente, es decir, el plazo de prescripcin comienza recin una vez que termina la ejecucin de la conducta. Conforme a lo anterior, se solicita que se modifique la resolucin reclamada y que se declare: a) que respecto del canal high trade, Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n26/2005, esto porque con la suscripcin de contratos de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios que en la aplicacin practica constituyen barreras artificiales a la centrada de competidores; b) que la medida correctiva impuesta a Chiletabacos en el resuelvo 3 de la sentencia n115 se extienda a todos los puntos de venta tanto high trade como low trade; c) que respecto del canal low trade, Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n26 por haberse acreditado la ejecucin de conductas exclusorias que impiden, restringen o entorpecen la venta de cigarrillos de su competencia; d) que se condene a Chiletabacos a la mxima multa posible en conformidad a la ley o la que se estime justa, para lo cual se deber tener en cuenta la calidad de reincidente de la demandada, su incumplimiento negligente, la gravedad de las conductas y el beneficio econmico obtenido; e) que se rechace la excepcin de prescripcin. Sexto: Para una adecuada comprensin del asunto debatido, ha de considerarse que a travs del presente litigio se requiri y demando a Chiletabacos por conductas atentatorias a la libre competencia, que para los actores constituyen un incumplimiento a la sentencia n26 del TDLC que ya lo haba sancionado por infraccin al DL 211, debate en tres aspectos: primero, la eventual prescripcin de las acciones; segundo, la existencia de conductas atentatorias en el canal high trade, y tercero, la comisin de determinados comportamientos anticompetitivos en el canal low trade. Sptimo: Cada una de las partes alude a las diversas pruebas rendidas en el proceso, as tanto para la FNE como Philip Morris la prueba rendida, constituida bsicamente por un conjunto de actas notariales que deban cuenta de testimonios de personas vinculadas a los puntos de venta, era

suficiente para haber concluido que la requerida y demandada era reincidente en este tipo de conductas, que haba decidido en la sentencia n26 y por esto sancionarle con el mximo de las multas que la legislacin contempla para este tipo de situaciones. Por su parte Chiletabacos sostuvo que la prueba rendida era insuficiente, que prestigiosas instituciones demostraban que no era efectivo que se hubiera incurrido en conductas reprochables y que por el contrario se demostr todo el esfuerzo para cumplir la sentencia. Octavo: El anlisis de los planteamientos de las partes girar en torno a los tres aspectos fundamentales antes indicados. I.- En cuanto a la excepcin de prescripcin invocada por la compaa Chilena de Tabacos S.A. Noveno: Se le imputa a Chiletabacos de suscribir acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado canal high trade que en el hecho implicaba un impedimento para comercializar productos de la competencia, pagar para esto o condicionar el crdito, pagar para que no se ofrezcan tales productos, etc. Dcimo: El artculo 20 del DL211 dispona que las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos aos, contados desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta se interrumpe por requerimiento de la FNE o demanda de algn particular. Undcimo: La sentencia reclamada ha procedido de acuerdo a la ley al acoger la excepcin de prescripcin de todas aquellas conductas que como las descritas hayan ocurrido antes del 24 de diciembre de 2007 o del 14 de mayo de 2008 segn las haya imputado la FNE o Philip Morris, considerando las fechas en que fue notificado el requerimiento y la demanda, a saber el 24 de diciembre de 2009 y el 14 de mayo de 2010. De esta forma la reclamacin que en este sentido formulan la demandante y la FNE para que se desestime la excepcin de prescripcin no puede prosperar. II. Respecto a la responsabilidad de Chiletabacos en los eventuales efectos anticompetitivos de los nuevos contratos celebrados por dicha compaa con los puntos de venta hig trade y la eventual transgresin de los mismos a los resuelto en la sentencia n26 de agosto de 2006. Duodcimo: Que uno de los puntos controvertidos y reclamados consiste en determinar si los nuevos contratos celebrados por Chiletabacos en cumplimiento a la sentencia n26/2005 constituyen o no un incumplimiento a dicho fallor. Chiletabacos insiste en que los eventuales efectos anticompetitivos no son imputables a ella. Respecto a los nuevos modelos de arriendo de espacios publicitarios, si bien de la literalidad de los contratos no era posible determinar que hubiera una conducta atentatoria contra la sentencia n26/2005, en los hechos la contratacin de la totalidad de los espacios publicitarios, adems de la posibilidad de pagar mas por el arriendo de estos esto implicaba que se le otorgaba exclusividad de publicidad o promocin a Chiletabacos, lo que a veces implicaba un impedimento a la comercializacin de productos de la competencia, lo que da pie a que Chiletabacos mantenga o incremente en forma ilcita su elevado poder de mercado. Dcimo tercero: de lo anterior resulta al menos claro que dichos contratos producen efectos anticompetitivos, por lo que la primera circunstancia es determinar si corresponda que la sentencia reclamada declarara que tales contratos constituan un incumplimiento a la sentencia n26/2005 Dcimo cuarto: Que si bien en la sentencia n26 Chiletabacos alego que los contratos eran de exclusividad de publicidad y merchandising y no de contratos de exclusividad de venta. El tribunal sostuvo que si bien entenda el tenor literal de los contratos, no poda desconocerse que, de la ponderacin de la prueba de autos, se desprenda que en la practica se impeda que otros cigarrillos se pudieran vender en un determinado loca o, al menos, que se pudieran vender en condiciones mnimas de exhibicin que permitieran a los clientes saber que la oferta de venta de cigarrillos comprenda en ese local. As, concluy en la motivacin vigsima que le asista la conviccin que las condiciones de exclusividad constituan en los hechos una limitacin objetiva a la comercializacin de cigarrillos de Philip Morris, circunstancia que obstaculiza la competencia en el mercado en cuestin y constitua una barrera de entrada que permita a Chiletabacos mantener su predominio en el mercado. Se previno a la denunciada para que en los sucesivo no entorpeciera en los hechos la exhibicin y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de vista high trade.

Finalmente en la parte resolutiva de la sentencia n26/2005, luego de acoger la denuncia deja sin efecto todas las estipulaciones contenidas en los contratos de exclusividad aludidas, debiendo abstenerse de incluirlas en los contratos que celebre en el futuro. Dcimo quinto: Que de lo transcrito puede advertirse que la sentencia n26 intenta impedir es la restriccin o impedimento a la exhibicin o venta del producto en el mercado por parte del dominante hacia sus competidores, efectos que se haban originado debido a las clusulas exclusivas sobre publicidad e incentivos que tenan los contratos all analizados. Dcimo sexto: Que en cumplimiento de la sentencia Chiletabacos elimino las clusulas consideradas ilcitas por otras que establecieron un arrendamiento de derechos publicitarios. En estos nuevos contratos, el arriendo se refiere a derechos publicitarios para el rubro de cigarrillos, puros y tabacos que pueden ser ejercidos en los espacios que para este fin destine el cliente, adems de incluir otras clusulas que deca que sus estipulaciones no constituan en modo alguno una limitacin para la exhibicin o venta de productos de la competencia, elemento que fue elevado al carcter de esencial. Estos contratos fueron sometidos a aprobacin ante la FNE en el mes de junio de 2006, autoridad que no lo cuestion. Dcimo sptimo: Que sin embargo en los contratos no se especifico la extensin del espacio contratado para publicidad, lo que permitira a Chiletabacos adquirir todo el espacio disponible para publicidad en el local, este espacio se vio mas limitado con las restricciones que prescribi la ley n 20.105 y ello llev a concluir a los sentenciadores que en los hechos se pactaba una exclusividad para realizar publicidad y promocin de los productos de Chiletabacos. As en los hechos en algunos puntos no se exhiban ni vendan productos de la competencia de Chiletabacos. Si bien las clausulas que importan exclusividad no deben ser consideradas, en general, como anticompetitivas, sino como un mecanismo ms que tienen las empresas para competir, en ciertos casos calificados podran constituir restricciones verticales ilcitas si son utilizadas de manera tal que produzcan los efectos de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o que tiendan a producir dichos efectos y concluye que ese es el caso de los contratos que ha venido analizando. Dcimo octavo: Que de este modo se evidencia que la sentencia solo declara que las clusulas ahora revisadas constituyen un atentado a la libre competencia, pero no dice que eso implique un incumplimiento de la sentencia n26/2005. Dichos razonamientos han sido lgicos y reflexivos, sin que pueda observarse una vulneracin a la sana crtica. La sentencia n26 razon en torno a la exhibicin y venta de los productos y a ello apuntaba en sus decisiones, ya que la publicidad fue tratada como conjunto con las otras clusulas que tenan los contratos de aquel entonces, ligada al tema de los incentivos y con ellos a la limitacin objetiva que importo a la venta y comercializacin de los cigarrillos de los competidores. Por ello es razonable que no pueda afirmarse categricamente que el comportamiento de la requerida despus del fallo n26 haya importado un quebrantamiento a lo en l ordenado, pues Chiletabaco modifico sus contratos por el arrendamiento de espacios publicitarios y se preocupo de dejar expresa constancia que haba libertad de venta y exhibicin de los productos de la competencia y se dejo en manos de la autoridad el examen de los mismos, de manera que no puede catalogarse como infractora de la sentencia n26/2005. Dcimo noveno: Que a pesar de los resguardos en los hechos los nuevos modelos de contrato han importado vulneracin a las normas de la libre competencia tal cual se ha dejado correctamente asentado en el fallo reclamado, si bien no puede identificarse con las mismas conductas objeto de recproche en la sentencia n26 (publicidad e incentivos) son sancionables en la medida que, tal como lo sostiene la sentencia, Chiletabacos como actor dominante de este mercado debe prever los efectos de las nuevas clusulas y mas an con las restricciones de la Ley n20.105. As lo ahora cuestionado es la publicidad como factor preponderante dad la restriccin legal que hizo sobre el punto la ley n20.105. De este modo los argumentos entregados en la sentencia son acertados en cuanto dice que los nuevos contratos si bien no establecan exclusividad, acaparaban en los hechos los espacios disponibles para ello y que no haban clusulas que determinaran la extensin precisa del espacio contratado e implicaba que no se dejara posibilidad al competidor de publicitar su producto. Vigsimo: sabida la importancia que la publicidad tiene en la venta del producto, adems que para el minoritario es importante para el

posicionamiento de su producto para poder ganar participacin en el mercado. Acierta el fallo cuando dice que los contratos analizados se erigen como barreras de entrada a nuevos competidores, barreras que provienen de un actor que tiene una posicin dominante en el mercado, que acapara para si toda la posibilidad de publicitar sus cigarrillos produciendo efectos exclusorios de sus competidores. Vigsimo primero: Que as la violacin constatada al artculo 3 letra b) del DL n211, pese a los recaudos, ameritan una sancin pecuniaria teniendo para ello presente la gravedad de la conducta, pues dad su condicin de cuasimonopolio debi prever que se podan generar en los hechos efectos anticompetitivos, siendo insuficientes las medidas tomadas por Chiletabacos las cuales se implementaron recin en 2008 cuando ya se saba de la investigacin que llevaba a cabo la FNE en su contra. Considerarse adems el beneficio econmico que este tipo de conductas a generado, manteniendo su posicin dominante en el mercado. Sobre la reincidencia, tenerse presenta que se ha desechado que Chiletabacos incumpli la sentencia n26, se le sanciono por la misma figura por la que ahora es objeto de reproche, por lo que debe considerrsele reincidente al momento de aplicar la sancin. Vigsimo segundo: Que lo anterior es sin perjuicio de mantener las medidas impuestas en el resuelvo tercero de la sentencia que se revisa, pero debiendo extenderse a los puntos de venta low trade. III.- Respecto a las conductas imputadas a Chiletabacos relacionada con el segmento low trade: Vigsimo tercero: se le imputo a la requerida y demandada la comisin de diversos comportamientos anticompetitivos, como condicionar el crdito, pagos a comerciantes, etc. Vigsimo cuarto: Que Philip Morris critica la mala ponderacin de la prueba rendida por estos en relacin a las actas notariales, adems de criticar calificar los dichos de los comerciantes como resabios de conductas pasadas y ya sancionadas. Una falta de ponderacin global de la prueba rendida. Vigsimo quinto: Que no se puede determinar si el temor a perder el crdito por parte de los comerciantes se deba a acciones positivas realizadas por dependientes de Chiletabacos, por lo cual se desestim la existencia de la conducta Vigsimo sexto: Que las pruebas entregadas por Philip Morris confirman el temor de los comerciantes, pero no permite determinar el origen del temor. De este modo el razonamiento que hace la sentencia resulta lgico si no existe alguna prueba concreta que demuestre que ese temor provenga de amenazas de la propia requerida. Adems un mismo testigo que declaro recibir dineros de Chiletabacos para un aporte fijo mensual, declaro que se mantiene con este proveedor por tener una buena relacin y que tener un mejor mix de productos. Lo anterior muestra que no necesariamente la exclusividad en la venta proviene de una amenaza del proveedor sino de una opcin comercial por la calidad del servicio prestado, lo que hace que sea lgica la falta de convencimiento sobre la imputacin hecha a Chiletabacos sobre este punto. Vigsimo sptimo: El segundo punto debatido relativo al pago para no vender productos de la competencia. Philip Morris hace cita de diversos testimonios que dan cuenta de la existencia de esos pagos. Por su parte, la FNE, tambin refiere la prueba que demuestra que en el ao 2010 diversos comerciantes declaran tener acuerdos con Chiletabacos por medio de los cuales se les paga para no vender productos de la empresa, el tribunal lo desestima por falta de antecedentes directos. Vigsimo octavo: que a pesar de las declaraciones no hay muestra directa de la participacin o anuencia de Chiletabacos en los pagos denunciados e indica adicionalmente no es de suponer que los vendedores de la compaa tengan algn incentivo para entregar sumas de dinero con cargo a sus propios fondos. Por lo cual concluye que no hay antecedentes directos para formar conviccin acerca de esta conducta y por ello rechaza la acusacin. La corte no los corrige por estimar que es un examen reflexivo y razonable, ya que las declaraciones de los comerciantes no estn respaldadas con el mas mnimo antecedente que permita atribuir responsabilidad a la requerida y demandada, por lo que sin conviccin se desestima esta alegacin.

Vigsimo noveno: Que, finalmente, en lo que dice relacin al impedimento del uso de las cigarreras que Chiletabacos proporciona a los locales del low trade, Philip Morris en su reclamacin hace mencin a la prueba que demuestra la llamada venta bajo el mesn de los productos de su parte como consecuencia de la prohibicin que hace Chiletabacos del uso de sus cigarreras para otras marcas, criticando la sentencia que estima que no se puede determinar la fuente de la creencia de la prohibicin de exhibir productos de la competencia. Trigsimo: Mencin a las actas notariales donde se declara por parte de comerciantes que no pueden utilizar las cigarreras con otros productos. Se hace alusin adems a los contratos entre comerciantes y Chiletabacos a partir del ao 2006 en los que se autoriza la utilizacin de parte de las mismas para la exhibicin de productos de la competencia; adems, a partir del mes de febrero de 2009 se modificaron las cigarreras dejando un 20% de su Racing para exhibir productos de la competencia. Se hace mencin al informe Encuesta de Caracterizacin Puntos de Venta sobre el uso de las cigarreras, dice que en un 0,5% del total de puntos de venta encuestados declara no poder poner cigarrillos de otras marcas en cigarreras de Chiletabacos, de estos el 94.6% declara haber obtenido esta informacin antes de 2006. Conforme a lo anterior el tribunal vuelve a considerar que si bien constata la efectividad de la creencia de algunos comerciantes minoristas de que no pueden exhibir en sus locales productos de la competencia de Chiletabacos, sin embargo aduce que no es posible discernir si dichos temores son producto de acciones positivas por dependientes de Chiletabacos o si constituyen un comportamiento inercial que es efecto de las conductas que motivaron al sentencia n26/2005, que por tanto ya fueron sancionadas, hace nfasis adems en los contratos en los que expresamente se ha pactado libertad en la exhibicin de los productos de la competencia y en la entrega de cigarreras que al menos nominalmente reservan parte de su exhibicin para ellos. De tal modo que concluy que no haba merito suficiente para dar por acreditada la conducta. Al respecto, las consideraciones dadas en la sentencia para llegar a la absolucin en este punto son aceptables, si se considera que pese a que algunos comerciantes declaran sobre la existencia de la prohibicin, en los hechos los contratos y los modelos de cigarreras muestran lo contrario, adems es difcil el reproche si el representante de Philip Morris admite el uso de las cigarreras en al menos 3000 a 5000 puntos de venta, las ponderaciones del fallo aparecen adecuadas a la realidad fctica y juridica que constat. Trigsimo primero: Que de esta manera, habiendose analizado los temas en discusin, esta Corte tal como se dijo con antelacin- coincide en que la requerida y demandada ha incurrido nuevamente en conductas atentatorias a la libre competencia en los hechos de aquellas por las que fue sancionada precedentemente, pero que la convierten en reincidente en este tipo de reproches, lo que amerita segn se dijo no solo la adopcin de medidas sino sanciones del orden pecuniario, por cuanto claramente debe asumir un comportamiento diligente en este tipo de materias dado su carcter de dominante en un mercado altamente regulado como lo es el del tabaco, y as no solo debe incluir clusulas en sus contratos que aseguren la libre competencia sino que tambin debe velar que la aplicacin prctica de los mismo no conduzca a comportamientos contrarios a ella. Por estas consideraciones y los dispuesto en los artculos 3, 26 y 27 del DL 211, se declara que: I.- Se acogen las reclamaciones presentadas por la FNE y Philip Morris en contra de la sentencia n115, solo en cuanto condena a Chiletabacos como autora de la conducta atentatoria a la libre competencia tipificada en el artculo 3 letra b) del DL 211 al pago de una multa a beneficio fiscal de 20.000 UTM y en cuanto ase dispone que las medidas adoptadas en el resuelvo tercero de la sentencia reclamada deben tambin aplicarse a los locales comerciales del low trade. II.- Se rechazan en lo dems las reclamaciones de la FNE y de Philip Morris III.- Se rechaza la reclamacin de la Compaa Chilena de Tabacos en cuanto pretenda el rechazo total del requerimiento y demanda presentada en su contra. Regstrese y devulvase, con sus agregados Redaccin a cargo del Ministro seor Pierry Acta audiencia de conciliacin FNE / Embotelladora Latinoamericana S.A

EL Tribunal consulta a las partes si han alcanzado un acuerdo y les ofrece la palabra. El seor Fiscal Nacional Econmico seala que las partes consintieron en llegar a un acuerdo, exponiendo los trminos generales del mismo, manifestado la conformidad de la FNE con dicho acuerdo, y sealando que de ser ste aprobado, renuncia a su pretensin sancionatoria. Luego todas y cada una de las partes demandantes hacen presente que se encuentran plenamente conformes con el acuerdo conciliatorio, y afirman que de aprobarse el mismo, ellas tambin renuncian a su pretensin sancionadora. El Tribunal reproduce ntegramente el acuerdo conciliatorio propuesto por las partes a continuacin. I. Consideraciones

Asimismo, las Compaas declaran que las obligaciones que asumen en este documento, bien ya estaban siendo ejecutadas antes del Acuerdo o bien se han ofrecido con ocasin del mismo. II. Definiciones

Para efectos del siguiente Acuerdo, se entiende por: 1. Bebida carbonatada: bebida alcohlica elaborada en base a agua carbonatada que contiene jarabe o base de bebida y azcar o su sucedneo y que no tiene propiedades funciones. 2. Canal Tradicional: canal de venta de bebidas carbonatadas compuesto por establecimiento de comercio con venta en mesn para consumo futuro. 3. Componente por Exclusividad: componente variable en los contratos de trabajo de los vendedores y supervisores de Andina o Embonor, cuyo devengamiento en los hechos dependa de la adquisicin, venta o exhibicin exclusiva de productos de la respectiva Compaa. 4. Empaquetamiento de Productos: ofrecimiento al Punto de Venta o al consumidor final de la posibilidad de comprar conjuntamente dos o ms bebidas carbonatadas distintas en el que se incluya al menos un Producto de Precio. 5. Equipo de frio: todo equipo instalado, salvo las maquinas expendedores y dispensores con grifo, con vitrina transparente, con aptitud para enfriar y exhibir preferentemente bebidas carbonatadas envasadas. 6. Exclusividad vertical: la exclusividad en el suministro de bebidas carbonatadas de un proveedor a los Puntos de Venta. 7. Incentivos Exclusorios: las reducciones de precios, rembolsos, entrega de bienes, premios u otros incentivos o sanciones a los Puntos de Venta en funcin de la no adquisicin, venta o exhibicin de bebidas carbonatadas. 8. Incentivos Retroactivos: las reducciones de precios, rembolsos, entrega de bienes, premios u otros incentivos o sanciones a los Puntos de Venta en funcin de cumplimiento de metas en las compras o ventas de bebidas carbonadas. 9. Productos de precio: bebidas carbonatadas vendidas bajo marcas de menor precio y sin inversin publicitaria relevante y por periodos prolongados. 10. Punto de Venta: establecimiento de comercio del Canal Tradicional donde se venden bebidas carbonatadas. 11. Venta Atada: imposicin al Punto de Venta de la obligacin de comprar conjuntamente dos o mas bebidas carbonatadas, de distintas marcas del mismo proveedor. III. Acuerdos

1. Que Andina y Embonor (las Compaas) son sociedades annimas que elaboran, embotellan, comercializan y distribuyen, entre otros productos bebidas carbonatadas, y declaran desarrollar su giro respetando la legislacin aplicable y los principios y directrices de la libre competencia. 2. Que sin perjuicio de las atribulaciones del TDLC, es deber de la FNE velar por el inters general de la colectividad en el orden econmico. 3. Que, en ese marco, la FNE estima que el establecimiento por acuerdo o imposicin de: i) exclusividad en el suministro de bienes y servicios de un Proveedores de Puntos de Venta, ii) reducciones de precios, rembolsos u otros incentivos o sanciones a los Puntos de Venta en funcin de la no adquisicin, venta o exhibicin de bienes o servicios de otro u otros proveedores, que tienen a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, pues incrementan artificialmente los costos en que deben incurrir los dems proveedores para competir, excluyndolos en todo o en parte. 4. Que la FNE tambin estima que ni puede estipularse un componente variable en los contratos de trabajo de los vendedores ni de sus supervisores, que dependa de la adquisicin, venta o exhibicin exclusiva de bebidas carbonatadas. 5. Que, asimismo, la FNE estima que la entrega de Equipos de Fro a los Puntos de Venta, en comodato o de cualquier otra forma, condicionado al no uso para almacenamiento o exhibicin de productos de otros proveedores, puede impedir, restringir o entorpecer la competencia o tender a hacerlo. 6. Que ELS, Castel, Mc y Antillanca comparten los planteamientos de la FNE sealados en as consideraciones 3, 4 y 5 precedentes. 7. Que, por tales razones, la FNE, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el DL 211, interpuso ante el TDLC, un requerimiento en contra de Andina y Embonor sobre la base de que las Compaas habran infringido el artculo 3 del DL mediante el establecimiento de las condiciones sealadas en las consideraciones 3, 4 u 5. 8. Que, tambin por las razones sealadas, ELSA, Mc, Catel y Antillanca interpusieron demandas en contra de Andina y/o Embonor porque a su juicio stas habran infringido el artculo 3 del DL mediante el establecimiento de las condiciones sealadas en las consideraciones 3, 4 y 5. 9. Que Andina contest solicitando su total rechazo, al considerar que las conductas imputadas no eran efectivas o, en su caso, no constituan infracciones al DL 211. 10. Que Embonor contest solicitando su total rechazo, al considerar que las conductas imputadas no eran efectivas o, en su caso, no constituan infracciones al DL 211 11. Que, el H. TDLC cit a las partes de este juicio a audiencia de conciliacin en que todas las partes manifestaron su disposicin a explorar vas de acuerdo. 12. Que, los comparecientes, acogiendo el llamado del TDLC han acordado la presente Propuesta de Acuerdo Conciliatorio, que a su juicio se ajusta a las disposiciones y normas del DL 211 13. Que, los comparecientes han consentido en la Propuesta de Acuerdo Conciliatorio como unidad. 14. Que, en consecuencia, el Acuerdo Conciliatorio, si as lo aprueba el TDLC, pondr trmino al presente proceso.

PRIMERO: las compaas se obligan a no establecer, ni unilateralmente ni mediante acuerdos, ni de ninguna forma, en sus relaciones con los Puntos de Venta, sea que se rijan por actos, contratos o convenciones expresos o tcitos, o de cualquier otra forma, ni Exclusividad Vertical, ni Incentivos Exclusorios, ni Incentivos Retroactivos. SEGUNDO: sin perjuicio de los acuerdos publicitarios que puedan celebrar los Puntos de Venta, las Compaas se obligan a no impedir, restringir o entorpecer por cualquier medio, que los Puntos de Venta exhiban Bebidas carbonatadas de otros proveedores. TERCERO: las compaas se obligan a no establecer, ni unilateralmente ni mediante acuerdos, ni de ninguna otra forma, en sus relaciones con sus vendedores o supervisores, Componentes por Exclusividad. CUARTO: las compaas se obligan a no realizar Ventas Atadas ni Empaquetamiento de productos. Lo anterior, no limita el derecho de las compaas a la realizacin de promociones comerciales. QUINTO: las compaas se obligan a no vender, comercializar ni ofrecer bebidas carbonatadas a precios inferiores a su costo de produccin, siendo la nica expresin a lo anterior la realizacin de promociones, las que deben ser acotadas. SEXTO: las compaas se obligan a poner a disposicin de los Puntos de Venta una cierta cantidad de espacio en el Equipo de Frio que haya sido entregado a stos en comodato, en la medida que el Punto de Venta en cuestin no disponga de otro Equipo de Fro, propio o de terceros.

15. Que, las Compaas declaran que el Acuerdo no constituye ni supone un reconocimiento por su parte de la omisin de ilcito anticompetitivo alguno.

6.1 Opciones de cumplimiento:

i)

Opcin equipo actual

Las compaas podrn poner a disposicin del Punto de Venta en cuestin un 20% del Equipo de Fro entregado. ii) Opcin Equipo especial

Alternativamente, las compaas podrn entregar al Punto de Venta en cuestin un Equipo de Frio Especial, de al menos equivalente calidad, estado de conservacin y funcionamiento que el Equipo de Fro de las Compaas, con una dimensin al menos equivalente indicado en la opcin. 6.2 Duracin 5 aos contados desde que este Acuerdo Conciliador produzca efectos. 6.3 Condiciones de Uso El espacio no podr en caso alguno ser utilizado por el Punto de Venta con bebidas carbonatadas que sean embotelladas y/o comercializadas por un competidor o un grupo empresarial competidor que tenga una participacin de ventas de bebidas carbonatadas, a nivel nacional, superior al 15%. 6.4 Extincin de la obligacin de liberacin de espacio Terminar en el evento de que dejen de reunirse las condiciones indicadas en esta clusula. SEPTIMO: las compaas se obligan a comunicar a todos y cada uno de los Puntos de Venta ubicados en sus respectivas franquicias, las obligaciones asumidas en el Acuerdo. OCTAVO: las compaas se obligan a implementar todas las medidas acordadas en el menor plazo posible, y, en todo caso, dentro de los trminos mximos que para cada caso se indican a continuacin, los cuales comenzarn a correr desde que quede firme y ejecutoriada la resolucin. NOVENO: en el evento que las condiciones existentes a esta fecha sufran una modificacin, que desde el punto de vista de la libre competencia, justifique eliminar o modificar una o mas de las obligaciones asumidas por las compaas, conforme a los procedimiento de Acuerdo Extrajudicial o Consulta establecidos por los artculo 39 letra ) o 18 n 2 y 32 del DL 211 DECIMO: ELSA, Castel, Mc, Antillanca declaran que las Compaas nada les deben a ellas o a sus sociedades relacionadas en relacin con los hechos e imputaciones sealadas en las demandas. DECIMO PRIMERO: el acuerdo queda sujeto a la aprobacin mediante resolucin firme del TDLC. DECIMO SEGUNDO: en caso de no cumplirse la condicin sealada en la clausula precedente, los comparecientes se obligan a no invocar ni en este proceso ni en ningn otro proceso el hecho de haber existido el acuerdo o sus clausulas. DECIMO TERCERO: las obligaciones contradas por las compaas en virtud del presente acuerdo tienen el carcter de simplemente conjuntas y son independientes entre si. DECIMO CUARTO: las partes de obligan a ejecutar de buena fe todas las obligaciones del presente acuerdo. Finalmente, las partes solicitan que los trminos del acuerdo conciliatorio se mantengan bajo confidencialidad, hasta que el Tribunal emita un pronunciamiento a su respecto, conforme lo dispone el artculo 22 inciso primero. Avenimiento FNE y Cervecera CCU Chile Ltda. i. Consideraciones

3. Que, en ese marco, la FNE estima que en general, el establecimiento, por acuerdo o imposicin, de exclusividad en el suministro de bienes o servicios de un proveedor a un distribuidor, o de prohibicin al distribuidor de adquirir o exhibir bienes o servicios de otro u otros proveedores, o de reducciones de precios o rembolsos en funcin del cumplimiento de metas de participacin del proveedor en las adquisiciones o ventas del distribuidor, o de otras restricciones verticales similares, tiende a impedir, restringir o entorpecer la competencia. 4. Que la FNE estima que en general, el establecimiento de exclusividad en la promocin y publicidad de bienes o servicios, bajo ciertas circunstancias, podra justificarse, aceptndose la restriccin vertical limitada a la medida de su objeto y, desde luego, jams para impedir, restringir o entorpecer la exhibicin y venta de bienes o servicios de otro u otros proveedores. 5. Que, por tales razones, la FNE, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el DL 211, interpuso un requerimiento en contra de CCU Chile, porque a su juicio sta habra infringido el artculo 3 del DL 211, en particular su letra b). 6. Que CCU Chile contest, solicitando su total rechazo, al considerar que en el establecimiento de aquellas practicas de negocio objetadas, en sus contratos de promocin y publicidad que denomina contratos imagen, no infringe el DL 211, pues a su juicio constituiran una practica ilcita. 7. El TDLC suspendi el procedimiento por un plazo de 30 das. La solicitud tuvo por objeto que las partes explorasen la posibilidad de poner trmino al juicio mediante un avenimiento, conciliacin u otro mecanismo semejante. 8. Que las partes efectivamente han alcanzado el siguiente avenimiento. 9. Que en consecuencia, este avenimiento le pondr trmino al juicio. 10. Que, CCU Chile declara que el presente avenimiento no constituye ni supone un reconocimiento por su parte de ilcito anticompetitivo alguno. 11. Que las partes han consentido en este avenimiento como una unidad. ii) Definiciones

Para los efectos exclusivos de este avenimiento, se entiende por: 12. Exclusividad vertical: la exclusividad en el suministro de Cerveza de un proveedor a un Establecimiento, as como la prohibicin al Establecimiento de adquirir o exhibir Cerveza de otro u otros proveedores 13. Incentivos Exclusorios: las reducciones de precios o rembolsos en funcin del cumplimiento de metas de participacin del proveedor de Cerveza en las adquisiciones o ventas del Establecimiento. 14. Exclusividad Publicitaria: la exclusividad en la promocin y publicidad de Cerveza de un proveedor por parte de un Establecimiento, as como la prohibicin al Establecimiento de promover o publicitar Cerveza de otro u otros proveedores. 15. Cerveza: el producto comnmente conocido como tal. 16. Establecimientos: los establecimientos comerciales que venden cerveza para ser consumida en los mismos. 17. Contratos imagen: los celebrados por CCU Chile con diversos Establecimientos, y que han sido referidos en los prrafos 5 y 6 precedentes. iii) Acuerdos

PRIMERO: CCU Chile se obliga a no establecer, ni unilateralmente ni mediante acuerdos, ni de ninguna otra forma, en sus relaciones con los Establecimientos, sea que se rijan por actos, contratos o convenciones expresos o tcitos o de cualquier otra manera, ni Exclusividad Vertical, ni Incentivos Exclusorios. SEGUNDO: CCU Chile se obliga a no establecer, ni unilateralmente ni mediante acuerdos, contratos o convenciones expresos o tcitos o de cualquier otra manera, Exclusividad Publicitaria por un lapso superior a tres aos. Sujeto a las siguientes condiciones: 2.1. Tendr como contraprestacin de CCU el pago de una suma de dinero y/o la prestacin de servicios y/o entrega a cualquier ttulo de bienes o elementos de publicidad. 2.2 Una vez transcurrido un ao de vigencia de la Exclusividad Publicitaria, el Establecimiento podr poner fin al contrato en cualquier tiempo, sin expresin de causa y sin ms tramite que la comunicacin a CCU Chile.

La FNE y Cervecera CCU Chile Ltda., conjuntamente las partes, tienen en consideracin lo siguiente: 1. Que, CCU Chile, es una sociedad de responsabilidad limitada que elabora, comercializa y distribuye cerveza en sus diversos formatos tales como botellas, latas y barriles, que declara competir dentro del marco legal y procurando la generacin de eficiencias. 2. Que, sin perjuicio de las atribuciones de ese tribunal, es deber de la FNE velar por el inters general de la colectividad en el orden econmico en el marco de la aplicacin del DL 211.

2.3. La exclusividad publicitaria no podr establecerse o ejercerse jams de manera que impida, restrinja o entorpezca la venta de Cerveza de terceros. 2.4. CCU Chile establecer, para la resolucin de conflictos, la delegacin de la designacin de rbitros. TERCERO: CCU Chile declara que estn actualmente vigentes contratos de los que denomina Contratos Imagen con determinados Establecimientos. Al efecto, CCU Chile: 3.1. Renuncia unilateral, pura y simplemente y de manera gratuita e irrevocable a la Exclusividad Vertical all pactada. 3.2. Otorga a los Establecimientos, el derecho de terminacin a que se refiere la clusula segunda precedente, numeral 2.2. 3.3. De igual modo, autoriza a los Establecimientos a exhibir Cerveza de terceros, en lugares visibles. 3.4. CCU Chile faculta a los Establecimientos, desde ya, a recusar sin expresin de causa a los rbitros que hubiere designado en estos contratos. CUARTO: en caso de existir actualmente vigentes Exclusividades Verticales, incentivos Exclusorios o Exclusividad Publicitaria para Cerveza, CCU Chile se obliga a darles el mismo tratamiento del ordinal precedente. QUINTO: el avenimiento deber ser ejecutado de buena fe. As entre otras cosas: 5.1. CCU Chile no podr establecer obligaciones o cargas a los Establecimientos con que se relaciones, cuya finalidad sea producir efectos iguales o similares a la Exclusividad Vertical, a los Incentivos Exclusivos o a la Exclusividad Publicitaria. 5.2. CCU Chile queda obligada a extender los compromisos aqu asumidos a las personas que controlen, que elaboren distribuyan o que comercialicen Cerveza y a todo aquel que eventualmente la suceda. Este avenimiento queda sujeto a la aprobacin del TDLC. En caso de no ser aprobado, ambas partes se obligan a mantenerlo confidencial. Pauta Examen Derecho Econmico. Segundo Semestre 2012 De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones, para desarrollar la actividad de radiodifusin es preciso contar con alguna concesin. Estas concesiones de radiodifusin, por razones tcnicas, son limitadas en su nmero y se asignan por licitacin pblica, por un plazo de 25 aos, a la empresa que ofrezca el mayor precio por dicha concesin. En este contexto, la Subsecretara de Telecomunicaciones llam a concurso pblico, a lo largo de todo el pas, para la adjudicacin de concesiones de radiodifusin sonora de frecuencia modulada para el ao 2013. Existen 5 compaas interesadas en participar en dicho concurso, cuyas participaciones de mercado se sealan a continuacin: A (40%) B (35%) C (9%) D (8%) E (8%)

Preguntas: 1. Segn su opinin, se produce alguna vulneracin a la libre competencia con las conductas desplegadas por las compaas de radio? Cul(es)? (2 puntos)

Tratndose de las compaas A y B, se produce una infraccin a la libre competencia toda vez que se configura un acuerdo de entre competidores que tiene como objeto y efecto una reparticin del mercado entre las compaas de radio, a travs de afectar el resultado de un proceso de licitacin, determinando el respectivo ganador de forma anticipada. Se produce una infraccin a la libre competencia en el sentido de que los procesos de licitacin tienen como objetivo asignar recursos escasos como resultado de la presin competitiva que se produce ex ante entre los participantes de la licitacin. Al fijar los asignatarios de forma anticipada, se reemplaza la competencia por la coordinacin entre los oferentes, de manera que los recursos que obtendr el Fisco sern mucho menores, en comparacin con los que obtendra en caso de que efectivamente haya competencia en el proceso. En consecuencia, en este caso se ha perpetrado el ilcito monoplico de colusin, consagrado en el artculo 3 inciso 2 letra a) del D.L. N 211. En primer lugar, cabe precisar que se ha celebrado un acuerdo entre competidores directos, las empresas A y B. En segundo lugar, cabra inferir que dicho acuerdo les ha conferido poder de mercado a ambas empresas, en el sentido que cada una ha quedado con la mitad de un mercado en el que concurren barreras a la entrada. En tercer lugar, en relacin con el objeto del acuerdo, las empresas A y B se han asignado zonas o cuotas de mercado y han afectado el resultado de procesos de licitacin, configurndose dos de las hiptesis contempladas en la disposicin legal. Por otra parte, en el caso de las empresas C, D y E, bajo el entendido que dichas empresas hubieran aceptado la oferta de pago de dinero de las empresas A y B, tambin se habra infringido por parte de aquellas el artculo 3 inciso 2 letra a) del D.L. N 211. Al haber cedido sus derechos de participacin en el proceso de licitacin y dar pie a que las empresas A y B se quedaran con la mitad del mercado cada una, habran sido parte de un esquema colusorio que vulnera la referida disposicin en virtud de las mismas consideraciones mencionadas en el prrafo anterior para las empresas A y B: i) El acuerdo es entre competidores directos; ii) El acuerdo habria conferido poder de mercado a las empresas A y B; y iii) Se configuraron dos de las hiptesis consagradas en la norma: asignacin de zonas o cuotas de mercado y afectacin de procesos licitatorios. Si usted fuera abogado de la Fiscala Nacional Econmica, qu elementos considerara para probar la existencia de las prcticas anticompetitivas descritas en este caso? (1,5 puntos) En caso de ser abogado de la FNE, para probar las conductas desplegadas por las compaas de radio, debera probar la existencia del acuerdo. En este sentido, se debera tratar de acudir a toda la prueba directa en caso de que exista- que acredite el acuerdo colusorio entre las compaas A, B, C, D y E. Esta podra consistir en documentos tales como correos electrnicos, cartas, actas de reuniones, etc. Asimismo, podra acudirse a otros medios de prueba tales como testigos y confesin de parte. Dado que en los casos de colusin, la disponibilidad de prueba directa es escasa, sera necesario recurrir a medios de prueba indirectos. En este sentido, la FNE debera aportar todos los elementos que permitan inferir al TDLC que la hiptesis de colusin es ms probable que la hiptesis de competencia. Para lograr este propsito, se debe recurrir a los factores adicionales (plus factors). De los antecedentes del caso podemos concluir que concurre una estructura de mercado que favorece la colusin. En efecto, se trata de un mercado con pocos competidores, donde hay importantes barreras a la entrada (dadas por el mecanismo de asignacin de espectro radioelctrico). Por otra parte, podra compararse cmo han sido los resultados de estos mismos procesos en aos anteriores, de manera que si se produce una diferencia abrupta entre los procesos anteriores y el actual, la sospecha de colusin adquirira mayor sustento. Asimismo, otra posibilidad destinada a probar la existencia de prcticas anticompetitivas estara dada por el hecho de que la FNE, al tratarse de prcticas colusorias de aquellas consagradas en el artculo 3 inciso 2 letra a) del D.L. N 211, solicitara autorizacin al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y al Ministro de Turno de la Corte de Apelaciones respectiva, para ejercer las facultades de investigacin consagradas en el artculo 39 letra n) del D.L. N 211. Si usted fuera abogado de alguna de las compaas de radio qu defensas utilizara, o bien, cul es la estrategia que le parece ms adecuada para

Las dos empresas ms grandes, A y B, con el inters de asegurar la adjudicacin de la mayor cantidad de concesiones, acordaron determinar de manera anticipada los adjudicatarios de las concesiones, de manera que cada una quede con la mitad del mercado. Para lograr dicho propsito, ofrecieron pagar altas sumas de dinero a las firmas ms pequeas C, D y E-, a cambio de que stas se presentaran al concurso con ofertas bajas, de manera que las primeras resulten adjudicatarias de las concesiones. Por su parte, A, presentara una oferta mayor en la zona centro norte del pas, mientras que B, presentara mayores ofertas en la zona centro sur, de manera tal que ambas quedaran con la mitad de las concesiones a lo largo del pas. La estrategia diseada por las empresas A y B resulta ser un xito y ambas se adjudican las concesiones que haban proyectado. La FNE, luego de investigar este caso, decide presentar un requerimiento en contra de todas las compaas de radio involucradas en los procesos de licitacin.

evitar una sancin por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia? (1,5 puntos) En caso de ser abogado de una de las compaas de radio, en caso de optar por negar la existencia de la infraccin, podra recurrir a argumentos tendientes a desvirtuar la existencia de poder de mercado debido a la inexistencia de barreras a la entrada insalvables, fundado en el hecho que otros actores perfectamente pueden ingresar al mercado adquiriendo las concesiones de las compaas que ya las poseen). Por otra parte, especficamente en relacin con las empresas A y B, podra negar la existencia del acuerdo, en caso de que la FNE no cuente con suficiente prueba para acreditarlo de manera directa. Para seguir esta estrategia, tambin debera quitarle valor a la prueba indirecta como idnea para probar casos de colusin. En subsidio, podra afirmarse que sus conductas no tuvieron por efecto afectar la libre competencia, pues al ser estas las empresas ms grandes del sector, era altamente probable que de igual manera stas podran haber ganado el proceso. En el caso de las empresas C, D y E, podra afirmarse que la venta de sus derechos de participacin nunca tuvo por objeto afectar la libre competencia, toda vez que, por una parte, no habran tenido posibilidad real de adjudicarse la concesin, y por otra, podran necesitar el dinero para recuperar ciertas inversiones. En esencia, podra existir una racionalidad econmica en su aceptacin del pago del precio por sus derechos de participacin en el concurso. Sin perjuicio de lo anterior, la estrategia ms viable en este caso para cualquiera de las empresas requeridas es acogerse al beneficio de la delacin compensada establecido en el artculo 39 bis del D.L. N 211, a fin de obtener una exencin completa de la multa o una reduccin - en caso de aportar a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditacin de la colusin y a la determinacin de los responsables. En esencia, haciendo un anlisis costobeneficio, el curso de accin ms eficiente para la empresa podra ser cooperar con la FNE para que sta obtenga todos los antecedentes que sean necesarios para acreditar la colusin, ya que de lo contrario, arriesgara la imposicin de una multa que puede llegar hasta las 30.000 UTA. 2. Situndose en el supuesto de que, adems, se estima por parte de la Fiscala Nacional Econmica que la Ley General de Telecomunicaciones y su regulacin en materia de concesiones de espectro radio elctrico fomenta el comportamiento concertado de los competidores y, por tanto, favorece escenarios anticompetitivos Cul es el curso de accin que podra seguir la Fiscala Nacional Econmica para combatir esta situacin? (1 punto)

La FNE no puede requerir directamente, en este caso, al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones pues ste acta en cumplimiento de un mandato contenido en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT). En efecto, la FNE no puede exigir a un organismo pblico actuar de manera distinta si se trata de una potestad reglada, en la que la ley seala al regulador cul es el objetivo de poltica pblica que debe alcanzar, as como los medios para hacerlo. En el mismo sentido, la FNE no puede quitar validez a una ley por estimarla contraria a la libre competencia. Por tanto, en caso de estimar que la LGT crea estructuras de mercado que favorecen los comportamientos anticompetitivos, el curso de accin que podra seguir la FNE es iniciar ante el TDLC un procedimiento de recomendacin normativa contemplado en el artculo 18 N 4 del D.L. N 211, de manera que, en caso de estimar que la LGT contiene disposiciones que afectan la libre competencia, el TDLC proponga su modificacin al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones.