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....'~.;.. Entre la dlscrecionalidad del juzgador yel delito de prevaricato. Sobre la moderna oocrina del juez creador del Derecho La f!agrancia extendida. A propsito dela Ley N:l29569 Cuadro ce modificaciones y derogaciones de! mes Cuadro de nuevas normas y resoluciones dei mes Resumen legal y jurisprudencial penal y procesal penal Imemo contagiado con VtH puede acceder a beneficio de visita intima con su esposa Autoridad ante quien se presenta una falsa denuncia debe tener facultades para investigar el delito Sala puede leer la sentencia del acusado a quien'ha retirado de la sala por indisciplina Existencia de mecanismos para .evitarla vulnercin de derechos fundamentales determinan residualidad de la audiencia de tutela . ". ''''><' .;:'. Q', 'H ' Jurisprudencia La riminalizacin de la difusin de informacinprivada. Caso Ouimer 145 151 162 162 169 173 173 174 .175 176 178

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a'~orm;tiva 'del Derecho de Familiaest, .. orientada a .regular todas' aquellas situa-i .. ciones de rden jurdico que nacen del grupo~.,; social ;.denominado familia, conformado porJ,.~ el conjunto de personas ligadas por la un~ ..' matrimonial o por el parentesco. Tales situa::;; ciones generan 'muchas veces conflictos' d};f' intereses o inc~rtidum~re Jurdica qu~ deben,~i; ser resueltos ,en:~ede )udlc.t..aL,Atendlef)do, a~1t1'~1 la .irnportancia que revisten -las pretensioAes . -contenciosas .o ,'no aontencicisas--;-.relacion das con.)a; indicada -rarna ;'dl Derecho," autor 'desarrolla"en;'esta .obra una completa, ,<, investigaion sobre los principales procesos,," en "materia 'familiar que invlucran diversos e temas, tales como la indemnizacin por. incumplimiento de la promesa de matrimoniolos'impedimentos para contraer matrimonio", su invalidez, el rgimen patrimonial, la separacin de cuerpos y el divorcio, la filiacin y adopcin, la patria potestad y los alimentos, entre otras instituciones.
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Enirre Ia discrecionalidad del juzgador y el delito de prevaricato

Sobre la moderna doctrina del juez creador del Derecho
Dauid Fernando

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CONTENIDO DE LA OBRA
1. JUECES, fiSCAlES Y OTROS RGANOS COMPETENTES EN MATERIAFAA\IUAR 11. PROCESO DEINDEMNIZACIN DE DAOSY PERJUICIOS DERIVADOS DEllNCUMPUMIENTO DEAPROMESA DEMATRIMOIIIO L 111. PROlSOS RElA(J()NAJX)SCONlOS ~\PEDI!.\ElIlllS PAliAmNlRAERMATRVINlO IV. PROCESOS RELACIONADOSCON LA CELEBRACIN.DEl MATRIMOIIIO V. PROCESO DE INVAUDEZ DEl'MATRV~ONIO VI. PROCESOS RELACIONADOSCOf lOS DEBERES Y DERECHOS QUE NACENDEL MATRIMONIO VII. PROCESOSRELAClONADQS CON El RGIMEN PATRIMONIALE LA D SOOEDAD CONYUGAL VIII. PROCESOS DE SEPARACIN DECUERPOS YDIVORCIO IX. PROCESOS RELACIONADOSCON LA flllAC/rl A\o\TRIMOIIIAl x PROCESOS RELAClOIIADOS CON LA flUACIN EXTRAMATRiMONIAl XI.,}ROqSO DE ADOrDN . XII. PROCESOS.RElAClONADOS CON LA PATRIAPOTESTAD XIII. PROCESO DE AUMHITOS .', XIV. PROCESOS SOBRE ElPATRIMONIO fMlIUAR m. PROCESOS RELACIONADOSCON LATUTELA m PROCESOS RELACIONADOSCON LACURATHA XVII. PROCESOS RELAOONAOOS COII El ffinSEJO DE fMIIUA
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Constitucin Cdigo Penal: arts, 418

PANTA CUEVA"
SUMARIO Introduccin. 1. Hiptesis. 11.Sobre la discrecionaliclad del juzgado( 11I. La custodia del debido proceso en su expresin sustantiva debe serla obligacin de todo juzgador. IV. Criterio del autor. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO Polilica del tstaeo: arts. 3 y 43.

Obra Autores Fomnato Cartula Interiores N de pginas:

Procesos judiciales derivados :del Derecho de Familia Alberto Hnosnoza Minguez 17x24cm PlaSlificado mate Papelbond importado/75 gr 728 pginas

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razonamiento judicial empleado al momento de resolver un proceso debe encontrarse acorde al marco legal a fin de que el juez no cometa el delito de prevaricato al otorgarle a la norma un sentido distinto al expresado en ella. Sobre el particular. el autor seliala la necesidad de limitar el entorno sobre el que debe girar la discrecionalidad del juzgador. De este modo, considera, segn su criterio, que el juez que interpreta la ley en un sentido distinto no comete delito de prevaricato si la argumentacin contenida en su resolucin es razonable dentro de los posibles sentidos interpretativos, as sea manifiestamente errnea o carente de argumentacin jurdica.

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INTRODUCCIN El Derecho como via de solucin de conflictos sociales va -aunque no necesariamente-' de la mano con los cambios que se suscitan en la realidad', vale decir, ante una mutacin de esta existencia, aquel llega en un segundo momento para normar el cambio suscitado, a fin de mantener la convivencia pacifica entre sus miembros; sin embargo, cambiar un determinado criterio que ha gobernado los razonamientos de una determinada poca, por otro ms razonable

"El juez que hoy da se exige r.o puede ser de "mrmol", fria y distante. ajeno a la realidad social, una
mquina de produccin de decisiones -eocceueeas''. ni tampoco un Juez. de 'ptastitina". maleable a las pre-

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siones o sugerencias del poder, con un gran cutto por el "fetichismo de la ley". Debe ser un ser imaginativo y creauvc a la hora de aplicar u otorgar el derecho. Por su boca ya no se expresa solo la ley, creacin del rey, del legislador o del Estado. sino el Derecho en si. como producto social Que vincula al mismo Estado. en cuanto es o puede ser anteriot al mismo-. Luis Ociel Castao. Abogado por le Universidad Nacional de Trujillo. Jefe dellvea Penal del Estudio Muiliz. Ramirez.. Prez 'reunan & Olaya Abogados. sede Piura. Se dice euc, por cuanto hay momentos en la historia Que el Derecho ha permanecido inmvil ante los cambios suscitados en la realidad y que a travs de revoluciones este se ha podido adaptar a las demandas sociales. Sobre este tema Vide ECHEVERRY RESTREPO, ceros Andrs. "El Imperio de la Discrecionalidad Judiciar. En: <hltp:lICfiteriojuridico.puj.edu.coJarchivoslO8 _195_ cecheverry _ eUmperio _deJa _ dtscreconadad.pdt>, pp. 7-9. (Consulta: 4 de dlciembre de 2009).

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(...) los casos fciles (...). Pero existen casos que caen dentro del rea de penumbra, los denominados casos dificiles. En estos casos la regla no determina por si sola la solucin, y el juez debe elegir entre distintas alternativas apelando a consideraciones extrajuridicas. La existencia inevitable de estos "casos difciles" en la practica de aplicacin judicial del derecho constituye el fundamento de la llamada "tesis de la discrecionalidad judicial". "En la aplicacin del derecho existen casos que exhiben una intrnseca dificultad y oscuridad: La ley no prev regla para resolverlos, el derecho no parece brindar una herramien. ta con qu resolverlos de forma unvoca y objetiva. Esta dificultad lleva a pensar que, ante tanta perplejidad, es el juez quien, con cierta libertad y tomando como criterio ms consideraciones de tipo subjetivo (porque al parecer no tiene en el fondo nada objetivo en que apoyarse), lleva a cabo la aplicacin del derecho, es decir, que al parecer es el juez quien en ltimas, para estos casos, crea derecho. A la reflexin sobre este espacio de libertad se le llama el problema de la discrecionalidad juridica'".

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Los cambios de mentalidad, sobre todo en el Derecho, requieren de formaciones personales, antes que de capacitaciones en conjunto; los adiestramientos en personas formadas con los sistemas anteriores y sobre todo, cuando jams se preocuparon por valorar un deber ser normativo, definitivamente van al fracaso. Muy por el contrario es una formacin personal, cuando se trata de un Juez que se preocupa no solo en estar detrs de un escritorio resolviendo a modo de mquina, sino de una persona inquieta en descubrir los nuevos pensamientos doctrinales de entender las normas, es decir, de quien direcciona su quehacer diario en concebir que los sentidos normativos son finitos y tienen fecha de expiracin.

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Hoy se habla de la figura del Juez moderno, el cual ya no debe estar atado a la Ley, sino al Derecho, o lo que es lo mismo decir, del Juez creador del Derecho; empero la pregunta es cual es el lmite entre el juez creador del Derecho y el Juez que comete el delito de prevaricato? Nos explicamos, si un Juez , , Los mtodos y formas crea el Derecho en una decisin jurisdicciode interpretacin de las nal, plasmada en una resolucin, otorgandononnas deben haberse esle un sentido distinto a una determinada nortablecido por la doctrina, la ma, dicho comportamiento configuraria el jurisprudencia o algn pleno delito de prevaricato? o un razonamiento a jurisdiccional; ya que as se todas luces errneo con el sentido normativo de la Ley aplicada, seria prevaricador? evitar las interpretaciones.

Al respecto los profesores Julio Virgolini y Mariano Silvestroni refieren que: "Uno de los ms claros problemas de las facultades discrecionales se relaciona con la fundamentacin y razonabilidad de los actos dictados a su amparo. Muchos jueces suelen guardar para si los motivos de diversas decisiones con el argumento de que fueron adoptadas en el marco de la discrecionalidad o de sus facultades privativas. Pero discrecionalidad no es igual a irrazonabilidad ni a falta de fundamentacin. Podria justamente concluirse lo contrario: cuanta mas discrecionalidad posee el magistrado para tomar determinada decisin, mayor deberia ser la razonabilidad de lo decidido y su exposicin mediante una fundamentacin adecuada. La invocacin de facultades discrecionales, cualquiera sea su fuente, no elirriina el requisito de que las decisiones judiciales, en especial aquellas que restringen derechos, estn precedidas de una exposicin clara de sus motivos. Aqui esta tambin involucrada la garantia de la defensa, ya que de no existir fundamentacin, no existe posibilidad de impugnar"". Lo sealado por los autores antes mencionados es de suma importancia, puesto que desde ya marcan los parrnetros y alcances del criterio discrecional del juzgador, siendo este la razonabilidad del mismo; lo cual desde mi ptica es un avance muy importante, por cuando la legalidad equivaldria a razonabilidad en el pensamiento plasmado por el juzgador. De lo bosquejado podemos advertir que la discrecionalidad, necesariamente, est referida con el arte de interpretar una norma, siendo en el fondo una libertad que posee el magistrado para poder otorgar sentido a una determinada norma; no obstante aquella libertad "(...) no es absoluta, sino que se encuentra delimitada por un marco normativo", sobre todo constitucional". Habindonos aproximado al concepto de discrecionalidad, falta ahora determinar cuando opera este; asl por ejemplo, la doctrina advierte las siguientes variantes que puede asumir esta facultad: i) Por un lado tenemos quienes sostienen que existe discrecionalidad, cuando el Juez aplica una solucin al caso, tomando una de las tantas soluciones posibles al caso planteado"; de acuerdo a lo antes expuesto: "La discrecionalidad es asi concebida como el poder o la facultad entre dos o mas cursos de accin, cada uno de los cuales es concebido como permisible por el sistema de referencia del que se trate; en nuestro caso, el Derecho"". De lo sealado, se puede advertir que el Juez ingresa a los mbitos de discrecionalidad, cuando interpreta una norma tomando como base una de las tantas formas interpretativas que puede aceptar esta. Si esto es asi, entonces cuando una norma es pasible de aceptar mas de una forma de ser interpretada, el Juez sigue dentro del crilerio discrecional, no ingresando su accin a ningn tipo de ilegalidad. Lo que si debe quedar claro, es que las formas y mtodos al momento de

interpretar una norma deben haber sido puestos de manifiesto por la doctrina, por la jurisprudencia o por algn pleno jurisdiccional; puesto que de esta manera se evitan las interpretaciones subjetivas a las que pueda arribar cada magistrado. ii) Finaimente, esta el planteamiento de quienes sostienen que existe discrecionalidad cuando coexiste ausencia de estndares jurdicos aplicables, es decir, no existe criterios juridicos que vinculen al Juez con un determinado criterio"; por ende, este debe recurrir a criterios de equidad, justicia o a los principios generales del Derecho, a fin de dar sentido y coherencia a su razonamiento. A contrario sensu del anterior, en esta forma de discrecionalidad, el Juez no tiene mtodo interpretativo que haya sido puesto de.manifiesto que lo vincule a una determinada forma O mtodos de analizar un determinado precepto; en ese sentido, se hace necesario recurrir a los principios generales del Derecho. Lo que debe exigirse es que el razonamiento empleado por el Juez, cuando aplique esta facultad, es que su argumentacin debe ser coherente y razonable con la materia a resolver. Podemos resumir con la siguiente grfica lo sealado hasta el momento:

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Me parece interesante el razonamiento esbozado, puesto que seala que la discrecionalidad es aquel espacio de libertad que ostenta el juzgador; empero, no lo comparto, por cuanto soy del parecer que la discrecionalidad o potestad interpretativa se presenta tanto en los casos "fciles" como "dificiles", no siendo exclusividad de ningusubjetivas a las que pueda Escribo sobre este controvertido tema, no de ellos; muy por el contrario, en mi conarribar un magistrado. " puesto que de alguna manera ayudar a cepto la discrecionalidad se relaciona intiresolver casos similares, donde muchas mamente con la capacidad de interpretar veces el razonamiento judicial de un mauna determinada norma del Derecho. gistrado, de interpretar en un determinado sentido una norma seria prevaricador; por ende, el presente trabajo tiene como meta principal determinar los alcances y limites del criterio discrecional del juzgador; adems se analizar cundo el razonamiento judicial ya no forma parte de la sana critica, siendo a todas luces constitutivo de delito. l. HIPTESIS "El magistrado que interpreta una norma, otorgandole un sentido interpretativo distinto a lo prescrito en su texto expreso, no comete delito prevaricato, siempre y cuando su argumentacin es razonable dentro de los posibles sentidos interpretativos, asi sea manifiestamente errnea o carente de argumentacin juridica". "El magistrado que interpreta una norma, otorgandole un sentido interpretativo distinto a lo prescrito en su texto expreso, comete delito de prevaricato, siempre y cuando su argumentacin no sea razonable con ningn sentido interpretativo, asi sea manifiestamente abundante en su motivacin". Segn el Diccionario de la Lengua Espaola', la palabra "discrecionalidad" alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderacin, discernimiento, buen juicio. La discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho'. En ese sentido, importantes son las palabras del profesor Zavaleta Rodriguez cuando seala: "Los jueces gozan de un margen discrecional para tomar sus decisiones, pero esa discrecionalidad o potestad de elegir una entre varias alternativas. o de decidir sobre la base de la nica solucin legitima al conflicto, no debe ser ejercida de manera arbitraria": de acuerdo a lo antes sealado, Igartua Zavaleta seala: "La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad". Finalmente, termina sealando el autor: "V como la motivacin es el vehiculo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisin, ella debe reflejar su raciocinio y la justificacin del resultado. Asi Colomer Hernndez refiere que: El juez debe decidir dentro de los limites en los que puede motivar; no aquello sobre lo que no puede dar razones"!",

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Apoyado en:
Jurisprudencia. Doctrina. La costumbre. Principios Generales. Plenos Jurisdiccionales.

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Sobre este tema el profesor Aguil Regla seala: "La idea de conjunto de normas no agota la imagen que los juristas tienen del Derecho, pues ella no es suficiente para dar cuenta de otro aspecto central de su quehacer cotidiano. Todo jurista sabe que la solucin de un caso juridico -aquella a la que se llega al final de un razonamiento juridico- no es la solucin segn la norma que da cobertura al caso, sino la solucin segn el Derecho. Las soluciones juridicas, en este sentido, no tienen la fuerza de la norma usada, sino la fuerza del Derecho. Es decir, todo jurista sabe que al final de un razonamiento juridico, la diversidad de fuentes y de normas se reduce a la unidad del Derecho. Este dato obvio explica la fortuna de las conceptualizaciones del Derecho no solo como conjunto de normas, sino como sistema de normas?". En esta lnea de pensamiento qu importantes son las palabras del profesor Ociel Castao cuando anota: "El debate recae, en trminos simples, acerca de si los jueces inventan, descubren o encuentran la ley. La respuesta se dar de acuerdo con la concepcin que se tenga acerca de si el Derecho vlido nicamente es el legislado o si puede ser desarrollado por los jueces. En esta ltima perspectiva, la norma juridica es la lectura que realiza el juez con incidencia en anlisis empricos de la realidad

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SOBRE LA DISCRIECIONALIDAD DEi.. JUZGA DOR

Sobre este punto el profesor Ral Bonorino dice que: "Las reglas juridicas (...) permiten resolver sin inconvenientes

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Por ejemplo, en el Derecho Penal cambiar los criterios finalistas usados por muchos jueces por los postulados tcnconaustas: o en el Derecho Procesal Penal, modificar la mentall' dad inquisitiva oe algunos jueces por los modernos criterios acusatorios de corte adversanal. es un reto aun no logrado en nuestro oets Vide BONORINO. Ra. citado en: "El problema de la dlscrecienanoac de los jueces en los casos diticUes. En: <hllp:/IwwW.unlderecho.comlleer_8niculo_Dereci.lO-En..gene tal 7 1088.hlml> (consulta: 3 de diciembre de 2009)

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Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA, citado por ZAVALETA ROORIGUEZ. Rogger E. "La Discrecionalldad Judicial rjc/Revisla14/discreclon.hlm> (consultado 3 de diciembre de 2009). ldern. dem.

querer no es poder", En: <http://www.d8r8choycambiosoci~l.comi

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Vide VIRGOllNI, Julio y SILVESTRONI. Mertano. (Consulta: 3 de diciembre de 2009).

-secre la Discrecionalldad Judicial y el Estado de Derecho". En: <http://www.pensamienlopenal.com.ar/36virgolini.pdf>. Jurdica". En: <http://wvo'W.cervanlesvirtual,comJservleUSirveObrasI23584061091481851665679/doxa25_'3

p. 7. .

12 Vide UFANTE VIDAl, Isabel, "Dos Conceptos pdl"', o.. 2 (consulto: 4 de dcrembre de 2009). 13 Cfr. GARCiA DE ENTERR1A FERNANDEZ 14 ldam,

de mscreconanoeo

y SINZ

MORENO, citados por UFANTE VIDAL, Isabel. Ob.

cn.. p. 5.

15 Cfr. DWORKIN, cacc por alados por lIFANTE VIDAL Ob. cn.. p. 6.

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Cfr. AGUll

conetnuconar.octs.

REGLA, citado por OCIEL CASTAO, Luis. "El Juez Constitucional y el llamado nuevo Derecho". En: <http://criteriojuridlco.puj.edu.coIarchivosfOB_185_locieUuez_ p. 15 (consulta: 28 de octubre de 2010).

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sociojuridica. Ese es el Derecho Viviente. Lo que se requiere, entonces, en nuestro medio es una ptica humanista del derecho, no la economicista que es la que mayoritaria mente se impone en la conciencia de los operadores del foro. Las sentencias judiciales no se pueden restringir en su alcance en vista de las conversiones monetarias que implicarlan?". Dworkin nos ensea: "En todo juicio se plantean al menos tres cuestiones: cuestiones de hecho, cuestiones de derecho y cuestiones entrelazadas de moralidad y de fidelidad polticas. El desacuerdo que puede concurrir entre los jueces y los abogados frente a una decisin determinada no es tanto sobre el Derecho que es, sino, sobre el Derecho que debera ser; es decir, su posible desacuerdo terico es sobre cuestiones de moralidad y de fidelidad, no sobre el derecho mismo"".

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Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lengua_ je, con sus caracteristicas de ambigedad y vaguedad. admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones mas precisas, las ms casuisticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razn. que "en esta materia no es posible aspirar a una precisin matemtica porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje"".

quedar a! margen de la valoracin que se ofrezca de las normas25, 11I-LA CUSTODI#\. DEi!.. 01:81DO PROCESO EiII SU eXPRE)ION SUS,ANTlVA DEBE SER lA OBIIGACION DE TODO JUZGADOR El debido proceso tiene dos acepciones claramente diferenciadas, por un lado tenemos el debido proceso en su expresin formal y el debido proceso en su expresin sustantiva. Para Bustamante Alarcn, el debido proceso sustantivo exige que todos los actos de poder, como normas juridicas, actos administrativos o resoluciones iudiciales inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes juridicos constitucionalmente protegidos; a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez". En tal sentido, podemos sealar que el debido proceso sustantivo no es aquel conjunto de ciertos requisitos formales, de trmite y/o de procedimiento para llegar a la solucin de conflictos mediante la sentencia, sino a la necesidad de que esas sentencias o decisiones sean razonables, que guarden proporcionalidad con los hechos y el derecho, y que lleguen a sintetizar el concepto de justicia. Solo cuando se llegue a establecer que en el caso sometido a decisin o resolucin (por cualquier autoridad) se resolvi con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, aplicando valores de justicia, podremos afirmar que el derecho que se pretendia tutelar, se ha hecho efectivo y alcanzado la finalidad para el cual fue establecido el sistema jurdico. En consecuencia, la dimensin sustantiva del debido proceso exige que todos los actos a desarrollarse en el proceso (desde su acceso, inicio, desarrollo y conclusin) observen reglas y contenidos de razonabilidad, para que al final, la decisin o resolucin que se emita sobre el caso, sea justa, no solo para los justiciables, sino para el ordenamiento juridico y la sociedad en su conjunto. Asi lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional, cuando seala que: "El debido proceso presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivacin; y en su expresin sustantiva, estn relacionados los estndares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer (Lj. 2)"27_ Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido explicitamente la dimensin sustantiva del debido proceso en algunas de sus sentencias: entre ellas, en los expedientes N" 0439-1999-AAfTC; N 0895-2000-AAfTC; 0924-2000-AAfTC, N 1565-2002-HC/TC, N 613-2003AAfTC, N 1223-2003-AAfTC; donde ha sostenido que el proceso no puede ser visto nica y exclusivamente desde una perspectiva procedimental, sino, como un instrumento para alcanzar la justicia, aplicando los componentes de los principios de la razonabilidad y proporcionalidad,

donde debe privilegiarse el cumplimiento de las finalidades del proceso sobre el cumplimiento de las formas propiamente dichas. "( ...) De no ser asi, el proceso se tornara en un instrumento meramente formal, sin ningn referente de contenido justo o propiamente razonable (".)". De acuerdo a lo antes sealado, advertimos que las decisiones judiciales, deben estar en funcin a la razonabilidad, proscribiendo la arbitrariedad; solo de esa manera de podr decir que una decisin judicial forma parte de las parcelas del debido proceso sustantivo. IV. CRiTERIO DEL AUTOR

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Sobre lo sealado, con mucho acierto el profesor Morales Godo nos ensea que "la norma no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En ese sentido, el El problema que advierto es que siempre actor principal en el derecho resulta sienexistir el temor del magistrado que su de, 'Establecer que el crido la funcin jurisdiccional y no la legislacisin forme parte de las parcelas del deliterio del juzgador es errado, tiva, el juez y no el legislador (...)"", sigue to de prevaricato, y tenga que afrontar no es entender que este no se el autor "un Juez debe resolver conforme a solo un proceso penal, sino todo un proencuentra dentro de las dislos elementos que le brinda el derecho. Es cedimiento administrativo sancionador que tintas lonnas de interpretar una garantia que los ciudadanos sean juzincluso devenga en sanciones futuras. la norma, argumento que gados desde las perspectivas del derecho. Considero que el cambio de mentalidad responderia nica y exclusiy la norma no es el nico elemento del Dedebe ser el eje para poder entender esta vamente a un capricho que recho, esta n los valores, la vida humana, nueva forma de pensar y de proceder. Los lleva a una arbitrariedad en traducida en las realidades sociales, ecotiempos cambian, el Derecho muta, el Juez nmicas y culturales. Ya no es concebible su decisin. " ya no debe ser un mero busto que aprecia un juez mero aplicador de la ley. Un juez y reza la Ley tal y conforme se le presenta, boca de la ley pertenece al pasado. Para el debemos estar ante un Juez que deje de estar sometido juez actual, su independencia e imparcialidad traduce en a la Ley, a modo de camisa de fuerza. la exigencia de racionalidad de las decisiones, y ello esta vinculado a la argumentacin juridica (...)"". En una interesante tesis doctoral espaola, Gidi Clas nos seala: "Del propio contenido del artculo 117.1 de la Constitucin Espaola se deduce la prohibicin terminante de la creacin del Derecho por parte del Juez, tras la imposibilidad de invadir la esfera del Poder Legislativo en un sistema de separacin de poderes"", contina la autora: "Actualmente, se defiende que el Poder Judicial no es solo un ente institucional, sino un corpus coherente de pensamiento. La idea, que el juez est unilateralmente sometido a la Ley formal o a su tenor lingistico, corresponde a un periodo superado y, aunque no puede ser abandonada, debe ser sustituirse por la idea de que el juez se encuentra vinculado al Derecho, lo que postula un mtodo mltiple para la obtencin de decisiones judiciales (...)"20. En efecto, debemos dejar aquella idea vetusta de Montesquieu referida a que "en los estados republicanos, es de rigor ajustarse a la letra de la l.ey'?'. Nuevos tiempos requieren de nuevas formas de analizar y entender el Derecho, desde ya hay que partir de la idea que el Derecho es lenguaje escrito, por ende y de acuerdo a lo sealado por nuestro Tribunal Constitucional: "Esta exigencia de lex cena no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos legales. La norma, en general, por ser en el fondo lenguaje escrito, tiende a la anfibologia y oscuridad, por lo que es el Juez el llamado a complementar su mensaje intrinseco, para ello es necesario el uso de los mtodos de interpretacin. Asi como el mtodo interpretativo teleolgico y sisternco fueron los que mejor resultados nos ofrecieron al momento de interpretar una determinada norma, hoy tiene cada vez mas cabida y fuerza el mtodo interpretativo sociolgico, el que debe estar en funcin de que la interpretacin debe tomar como punto de partida los cambios advertidos en la sociedad; en todo caso sera el Tribunal Constitucional quien defina si tal o cual caso, usando la interpretacin sociolgica es acorde con la Constitucin. Lo que acabo de sealar es importante al momento de valorar comportamientos, que de alguna u otra forma requieren de una argumentacin distinta a como se presenta la Ley. Me explico: Esta nueva forma de entender la norma, tiene necesariamente que ver con las circunstancias en que tiene lugar el hecho a valorar. Gana fuerza este mtodo interpretativo por cuanto el Derecho no solo regula la vida en sociedad, sino que es parte de esta, nace, se desarrolla y fenece en funcin de ella; en ese sentido, el contexto social no debe ni puede

La moderna doctrina del Juez creador del Derecho, hace alusin a que el Juez moderno no debe estar atado a la Ley, sino al Derecho, basando sus decisiones en las fuentes formales e informales este; de manera que un Juez tome como base la Justicia o la Equidad, aunque su decisin sea distinta al sentido normativo de la Ley o que sea escasa en su argumentacin jurdica, no puede ni debe configurar el delito de prevaricato. De no ser as, el mensaje normativo para todos los jueces, es que todos hagan lo que la ley manda, no importando para nada que su decisin sea injusta, pues el magistrado no debe razonar con otro sentido distinto a como esta reza. De darse esto, significara que el Juez moderno estara atado a la vieja camisa de fuerza del siglo anterior, donde un Juez es un mero instrumento del aparato jurdico. El delito de prevaricato contiene como imputacin subjetiva el dolo, entendido como el conocimiento del riesgo en concreto en la produccin del resultado, y esto debe tener como dato objetivo la irrazonabilidad y arbitrariedad de la decisin, la que se puede manifestar con abundante o escaso fundamento acadmico. Gidi Clas nos dice: "La pristina delimitacin del injusto tipico, a los efectos de una justa imputacin de la culpabilidad criminal en los tipos de prevaricacin judicial, compele a respetar los mrgenes de libertad interpretativa del juzgador pero, al mismo tiempo, a escudriar aquellas actuaciones que, alejadas de la recta labor glosadora de la norma, debe incardinarse en la responsabilidad penal'?". Contina: "Esta argumentacin requiere ciertos matices. No hay que confundir una interpretacin incorrecta o errnea con el delito de prevaricacin, ni supeditar la interpretacin al estricto contenido legal o jurisprudencial, como hace parte de la doctrina, ya que solo se reputaria prevaricacin, cuando tuviera como nica finalidad la suplantacin de la voluntad de la ley por la propia del juez o la interpretacin subjetiva de la ley"". Para Ociel Castao: "El nuevo derecho que asoma timidamente en nuestro panorama nacional, que pugna desde hace algunos lustros por imponerse, estima que el juez es creador de derecho, pues, es el quien lo dice y a ello se reduce su funcin esencial institucional. El Derecho se debe decir bien, no de cualquier manera. No basta con exponerlo por va de autoridad o de tradicin, sino que hay que tornarlo dinmico y aterrizado en los casos concretos de la vida real. El derecho no puede petrificarse, de ah que sea tan valioso el criterio fundamentado en la

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Vide. OC1El CASTAO, Luis. *EI Juez Constitucional y el llamado nuevo Derecho", Ob., cn.. p., 16. Cfr. DWORKIN, citado por OCJEL CASTAO. Ob. cn., p. 16. Vide GOIOI ClAS, Elisa Maria. La Prevaricacin en Espal'la y en el Derecho Comparado. Bosch, Barcelona, Espaa, 2006, p. 93. Ibldem, c. 94. Clr. MONTESQUlEU citado por HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo 1,~ edicin, Grijley, lima. 2005, p. 185. Cfr, CURY URZA. citado en d Exp. N 010-2002-A1_ re-uma. Vide MORALES GODO, Juan. El Juez y la Ley en el constituciona/ismo mer Semestre. pp. 67 Y 68. Ibdem, p. 75. presente. Material de Lectura de la Maestra en Derecho con mencin en poltica jurisdiccional. PUCP. Pri25 26 27 28 Por ejemplo, seera un GaSOemblemtico de la judicatura espaola, donde una Jueza de Pamplona otorg en adopcin unas gemelas a una pareja de lesbianas. Cfr. GIDO ClA$. Ob. ctt., p. 100. Vide BUSTAMANTE AlARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. 1- edicin. Ara Editores, Lima, 2001, p. 205. Sentencia recalda en el Exp. N 02424-2004-AAlTC. Vide GIOl CLAS, Elisa Maria. Ob. cit., p. 99.

29 lbdem, p. 101.

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CTUAUCAD PENAL V PROCESAL "ENAL

y cuando el razonamiento se encuentre dentro del abanico de posibilidades para entender la norma). as como qu argumentos abundantes pueden responder a la subjetividad del magistrado y conllevar arbitrariedades manifiestas. La cantidad de sustento en una resolucin no es indicador del delito de prevaricato. Lo que me parece un error es que nuestro legislador haya insertado al Cdigo Penal el articulo 419, que responde al delito de prevaricato por detencin ilegal, as como el precepto 420 cuyo nomen iuris hace alusn al prevarica_ to impropio. A mi modesto entender con las deas aqu expuestas, fcilmente, se puede determinar estos supuestos de hechos a partir del tipo base contenido en el artculo 418 del Cdigo Penal. A veces la orfandad de tcnica legislativa lleva a que en no pocas oportunidades la cura termine siendo ms cara que la enfermedad. CONClUSIONES Nuevos tiempos requieren de nuevas formas de entender el Derecho, tal es el caso de la forma y modo de interpretar hoy en da la norma jurdica. Los jueces deben dejar de ser la "boca de la Ley" y convertirse en jueces creadores del Derecho, en magistrados que apartndose del sentido normativo recurren a mtodos que resisten los anlisis de la lgica y del sentido comn. En otras palabras de esbozar criterios razonables. Para conseguir lo anterior hace falta tener muy en claro los criterios a seguir, a fin de evitar caer en el delito de prevaricato, que a modo de termmetro regula hasta dnde cabe hablar de discrecionaldad. El lmite es la razonabilidad de la decisin, la que -como volvemos a insistr- no se mide con lo abundante o escueta de una resolucin judicial. El debido proceso, en su expresin sustantiva, debe ser el derrotero de todo magistrado, a fin de evtar caer en arbitrariedades y en subjetividades manifiestas. A nuestro criterio, el magistrado que interpreta una determinada norma, otorqndole otro sentido interpretativo, no prevarica, si su argumentacin es razonable dentro de los posibles sentidos nterpretativos, asi sea manifiestamente errnea o carente de argumentacn jurdica. Para manifestar que una decisin judicial es prevaricacora, debemos valorar, como dato objetivo, que el razonamiento expuesto en ella es de aquellos que no resiste el menor anlisis interpretativo, es decir, que aparezca a los ojos de cualquier juzgador que el argumento expuesto en ella responde nicamente a la subjetividad del Juez, siendo el mismo no razonable. Finalmente, y de acuerdo a todo lo esbozado en el presente trabajo, el mtodo interpretativo sociolgico gana terreno por cuando el Derecho no solo regula la vida en sociedad, sino que el mismo es parte de esta, nace, se desarrolla y enece en funclOn a ella; en ese sentido, el contexto social no debe ni puede quedar al margen de la valoracin que se ofrezca de las normas.

racionalidad que tenga o adopte el juez cuando decide, cuando elabora la ratio decidendi que lo lleva a decidir en un caso concreto">, Se podria pensar que estas ideas a simple vista atentarian contra el principio de legalidad, sobre todo a la legalidad penal, pero hay que advertir que este principio proclamado por Feuerbach, donde no existe delito ni pena sin ley previa, es un principio que tuvo lugar en los albores del Estado liberal que abrog el sistema absolutista. As, nuestro pais se constituye en un Estado Social y Democrtico de Derecho conforme a los artculos 3 y 43 de la Constitucin Poltica del Estado; en ese sentido desde la creacin y fundamento del Principio de Legalidad hasta la fecha, los matices jurdicos, sociolgicos y polticos criminales no son los mismos que los de antao. De acuerdo a lo antes sealado, somos del parecer que el magistrado que interpreta una determinada norma, otorgndole un sentido interpretativo distinto, no comete delito prevaricato. si su argumentacin contenida en su resolucin es razonable dentro de los posibles sentidos interpretativos, as sea manifiestamente errnea o carente de argumentacin jurdica. Para manifestar que una decisin judicial es prevaricadora, debemos valorar, como dato objetivo, que el razonamiento expuesto en ella es de aquellos que no resiste el menor anlisis interpretativo, es decir, que aparezca a los ojos de cualquier juzgador que el argumento expuesto en ella responde nicamente a la subjetividad del Juez, siendo este no razonable. Entonces, es obvio que la arbitrariedad aparece en la decisin, como el factor determinante para inferir que la decisin se aparta del sent do de la norma valorada. Adems, debemos advertir, como dato subjetivo, que el magistrado por ser una persona que posee conocimientos juridicos especiales, conoce el riesgo en concreto de lo que significa apartarse del sentido de la norma valorada. Considero que cuando se arribe a la certeza, en la que un determinado magistrado comet el delito de prevaricato, no basta con mencionar que este se apart de la Ley o norma, sino que se debe solventar esta con argumentos concretos, menconando que dicho sentido no es de aquellos factibles de haber sido nvocados. De acuerdo a lo antes expuesto, el delito de prevarcato fcilmente se puede cometer con abundante o escasa argumentacin jurdico, por el contrario un razonamiento escueto y chato puede simplemente formar parte del criterio dscrecional del Juez". Aqu debemos tener mucho cuidado, por cuanto se podria pensar que los gruesos errores de los magistrados estaran dentro del delito en mencin; empero, el punto neurlgico es determinar si dicho criterio manifiestamente errado se encuentra dentro o no del abanico de formas de entender la norma-muy por el contrario es, cuando el argumento responde nica y exclusivamente al capricho del juzgador, lo cual lleva como criterio rector la arbitrariedad de la decisin. Argumentos escuetos y manifiestamente errados pueden formar parte de la discrecionalidad del juzgador (siempre

la fEagrancia extendida
A pll"opsito de la ley N 29569
Gasten
MANRIQUE PACHAS

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SUMARIO
Introduccin. 1. Evolucin normativa de la flagrancia. 11.Modificacin de la Flagrancia en elCdigo Procesal Pe~ nal de 2004: Ley N 29569. 11I.Aproximacin al concepto de fiagrancia. IV. La flagrancia y el Tribunal Constitucional. V. Valor juridico de las sentencias del TribunalConstitucional. VI. Tratamiento de la flagrancia en la legislacin comparada de la regin. VII. Comentarios sobre la nueva regulacin de la flagrancia. Conclusiones.

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MARCO NORMATIVO
Ley que regula la Intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito, Ley N' 27934 (12/02/2003): art. 4. Ley que modifica el artculo 259 y su entrada en vigencia, as como la delartculo 260 del Cdigo Procesal Penal, Ley N29372 (09/06/2009): art. 1. Ley que modifica el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, Ley N' 20569 (25/08/2010): art, 1. Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. 259 y 260.

La evolucin del concepto de flagrancia a travs de las modificaciones que ha venido sufriendo la norma, ha originado que se regrese a su concepcin primigenia con el nimo de generar una politica criminal cada vez menos inflexible orientada a la seguridad ciudadana. Desde este panorama, el autor realiza en el presente trabajo un anlisis concienzudo de las reformas practicadas a la f1agrancia, los fundamentos esgrimidos en los proyectos de ley, un anlisis legal comparado de su regulacin, as como las falencias que se pueden observar en su implementacin.

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haya estudio y conocimiento, sino mas bien una practica represiva e improvisada que acude al fcil expediente de lo que se ha venido a denominar "populismo penal". La entrada en vigencia de esta ley, el 26 de agosto de 2010, afecta el derecho constitucional a la libertad personal y en conjunto, medidas como estas, que enfatizan lo represivo" no contribuyen a solucionar el fenmeno y mas bien constituyen en la prctica una considerable disminucin de las garantas de los ciudadanos. l. EVOLUCiN NORMATIVA DE LA FLAG RANCIA

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INTRODUCCiN Las diferentes normas jurdicas que se expiden con el propsito loable de garanlizar la seguridad ciudadana, no pueden en modo alguno rebasar derechos constilucionalmente consagrados, Como lo seala la Defensora del Pueblo, la seguridad ciudadana tiene una doble implicancia; por un lado, plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz, que es deber del Estado garantizar; y por el otro. permite el respeto de los derechos y cumplimiento de las obligaciones individuales y colectivas. La reciente Ley W 29569, sancionada por al Congreso de la Repblica en sintonia Con una serie de Decretos Legislalivos recientemente expedidos por el Ejecutivo al amparo de facultades delegadas, es parte de un conjunto de medidas que, una vez ms, caen en el seductor atractivo de las leyes represivas que insisten nicamente en la tarea policial y de mano dura; mas todavia, como desarrOllaremos en las siguientes lneas, evidencian una errtica politica del actual gobierno en esta materia, que en nuestra opinin, no es un anlisis serio de las causas de esta problemtica, en donde

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La Ley N 27934 que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delilo, de enero de 2003, desarrolla el concepto de flag rancia de la siguiente manera: "Artculo 4.- Concepto de flagrancia. A los efectos de la presente ley se considera que existe flag rancia cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo". El Decreto Legislativo W 989, de julio de 2007, modific la Ley N 27934 y extendi el concepto de flagrancia' disponiendo: "Artculo 4.- Detencin en flag rancia: A los efeclos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es

Abogado por la Pontlca

Universidad Catlica del Per

Artculo elaborado con la colaboracin de Caria Odra Bias, Defensora Pblica de Lima Medidas como estas, que enfatizan lo represivo. no contribuyen a solucionar el problema, como lo ha demostrado la experiencia salvadorea y centro americana en general. Revisar resultados de los planes: Plan Escoba en Guatemala, Cero tolerancia y Libertad azul en Honduras, Mano dura y Super Mano dura en El Salvador.

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Vide OC!EL CASTAO, Luis. Ob. cn.. p. 20. Que en todo caso podra gestar un procedimiento administrativo sancionador, pero de ninguna manera tener el calificativo de delito.

El mismo domingo 22 de julio de 2007 se public el Decreto Legislativo N 983. que modifica el Cdigo de Procedimientos Penales. el Cdigo Procesal Penal y el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En lo que respecta al tema bajo anlisis, modifica el articulo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N" 957, en los trminos siguientes:

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