LIBRO: Instituciones De Derecho Privado Moderno AUTOR: Wajntraub, Javier H. (coord.)- Picasso, Sebastin (coord.)- Alterini, Juan M. (coord.

) EDITORIAL: LexisNexis - Abeledo-Perrot AO: 2001

NDICE PRLOGO EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998. PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA - ATILIO ANBAL ALTERINI I. LA LTIMA DCADA II. EL AUGE DEL MERCADO III. EL TRANSCURSO DE UN SIGLO Y MEDIO IV. QU MERECE SER CONSERVADO, QU DEBERA SER CAMBIADO V. PERFILES DEL DEBATE VI. EL TRMITE LEGISLATIVO VII. EL COMETIDO Y LOS RESULTADOS VIII. PROSPECTIVA EL CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL DE COMERCIO Y LA CONTINUIDAD INSTITUCIONAL HORACIO ROITMAN ACERCA DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO ASTRID GMEZ MLLER I. EL CONCEPTO DE CIENCIA DEL DERECHO II. EL CONCEPTO DE SISTEMA NORMATIVO III. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 A LUZ DE LAS CONSIDERACIONES PREVIAS IV. CONSIDERACIONES FINALES LA TCNICA LEGISLATIVA DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - LUIS F. P. LEIVA FERNNDEZ I. QU ES TCNICA LEGISLATIVA? II. EL CONDICIONAMIENTO NORMATIVO PREVIO: EL DECRETO 333/85 III. LA LIBERTAD FORMAL DE PROYECTAR UN CDIGO NUEVO IV. LA CUESTIN DE LAS NOTAS. LA EXPOSICIN DE MOTIVOS Y LOS FUNDAMENTOS V. LAS PARTICIONES SUPERIORES: LIBRO, TTULO, CAPTULO Y SECCIN 1. Cantidad de conjuntos o particiones superiores al artculo considerada regular o estndar 2. Cules son tales particiones, y cmo se denominan 3. Orden de precedencia en que se deben ubicar VI. EL USO DE PARGRAFOS VII. LA NOTORIA REDUCCIN EN LA CANTIDAD DE ARTCULOS VIII. EL USO DE EPGRAFES: UNA TCNICA TAN MODERNA Y A LA VEZ TAN ANTIGUA IX. EL USO DE DEFINICIONES EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA LEGISLACIN ARGENTINA X. LAS DEFINICIONES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 XI. EL ORDEN DE LOS INCISOS: LOS DGRAFOS "CH" Y "LL" XII. EL TIEMPO DE VERBO EN LA REDACCIN DEL PROYECTO XIII. LA EXPRESIN DE CANTIDADES EN LETRAS XIV. LA OMISIN DELIBERADA DE SINNIMOS XV. ALGUNAS VOCES Y EXPRESIONES AJENAS AL PROYECTO 1. Las palabras: "todos", "ninguno", "siempre" y "nunca" 2. El uso del adverbio "cuando" 3. Los circunloquios 4. Las voces: "esposo", "esposa", "esposos" 5. El uso de la palabra "juez" XVI. LA TAREA CUMPLIDA POR LA SECRETARA LEGAL Y TCNICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIN XVII. REFLEXIONES FINALES EL PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL Y EL COMIENZO DE LA PERSONA HUMANA. UN ENFOQUE DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - JUAN ANTONIO TRAVIESO

I. INTRODUCCIN II. EL PLANTEO GENERAL EN LA RELACIN ENTRE SISTEMAS JURDICOS III. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA IV. JERARQUIZACIN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS. CONCEPTO V. CONDICIONES DE VIGENCIA DE LOS TRATADOS VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES RELACIONADOS VII. EL DERECHO INTERNO RELACIONADO VIII. EL PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL: PLANTEO DE PROBLEMAS Y SOLUCIONES Problema a). Problema b). Problema c). Problema d). Problema e) Problema f). IX. CONCLUSIONES DISCERNIMIENTO Y MAYORA DE EDAD - JUAN FRANCISCO FREIRE AURICH I. INTRODUCCIN II. EL DISCERNIMIENTO 1. La demencia 2. La privacin de la razn 3. La inmadurez por razones de edad III. LA MAYORA DE EDAD LOS DERECHOS PERSONALSIMOS EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL JULIO CSAR RIVERA I. INTRODUCCIN. LA DIRECTRIZ DE LAS REFORMAS PROYECTADAS 1. La cuestin 2. La persona en el Cdigo Civil 3. Las interpretaciones y las ideas posteriores al Cdigo Civil hasta 1945 4. La evolucin a partir de 1945 5. Conclusin. La lnea directriz del Proyecto 6. Coherencia del criterio del Proyecto con la Convencin Interamericana de Derechos Humanos 7. Metodologa de este trabajo II. LA DEFINICIN DE PERSONA III. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 1. La importancia de la materia 2. La regulacin de los derechos de la personalidad en el Cdigo Civil 3. Los antecedentes del Proyecto 4. La estructura del Proyecto 5. Derechos de la personalidad espiritual a) Texto del art. 105 del Proyecto b) Intimidad personal o familiar c) Honor y reputacin d) Derecho a la identidad 1) Caracterizacin 2) Su evolucin 3) El derecho a la identidad en la jurisprudencia argentina 4) El fundamento normativo del derecho a la identidad en el derecho positivo argentino 5) Conclusiones sobre la caracterizacin del derecho a la identidad 6) Su reconocimiento en el Proyecto e) Derecho a la imagen 1) Tratamiento en el derecho vigente 2) Tratamiento del derecho a la imagen en el Proyecto 3) Publicaciones lcitas 4) Difusin de la imagen de personas fallecidas 5) Extensin de la proteccin a la voz f) Carcter de la enumeracin. La dignidad personal g) Disponibilidad relativa h) Efectos IV. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FSICA 1. La vida y la integridad fsica

2. Los actos de disposicin del propio cuerpo a) Introduccin b) La regla propuesta c) Los antecedentes d) Los efectos e) El consentimiento f) La licitud g) Exigencia del consentimiento para los actos mdicos h) El consentimiento informado i) Quin da el consentimiento j) Caso en que no se admite el consentimiento por representacin k) Negativa injustificada del representante a prestar el consentimiento 3. Prohibicin de las prcticas eugensicas 4. La disposicin del cadver V. LOS TEMAS EXCLUIDOS (HBEAS DATA Y DERECHO DE RECTIFICACIN O RESPUESTA) LOS INTERDICTOS POR CAUSAS PSQUICAS Y LOS INHABILITADOS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL. UNA MIRADA DESDE LOS VALORES - MARIANO ACEVEDO I. EL SISTEMA EN EL CDIGO DE VLEZ SARSFIELD II. LA INCURABILIDAD DE LA DEMENCIA EN EL SIGLO PASADO. FACTOR CLAVE DE INFLUENCIA EN VLEZ SARSFIELD III. OTRA VALORACIN QUE, DESDE MI PUNTO DE VISTA PERSONAL, TAMBIN INFLUY EN VLEZ SARSFIELD AL DISEAR SU SISTEMA IV. LA REFORMA DE 1968. UN CAMBIO. UN PASO ADELANTE. SU INSUFICIENCIA AL DA DE HOY V. LO QUE HOY RESULTA ANTICUADO E INSUFICIENTE DEL SISTEMA CREADO POR LA LEY 17711 VI. EL NUEVO PASO QUE HACE FALTA DAR HOY VII. CONSIDERACIN FINAL INEFICACIA E INVALIDEZ EN LOS ACTOS JURDICOS Y EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL (DECRETO 685/96) - JOS W. TOBAS I. ACLARACIN PREVIA II. LA NOCIN DE INEFICACIA Y SUS ESPECIES 1. Ideas preliminares 2. El Proyecto y el acogimiento de la distincin conceptual entre ineficacia e invalidez 3. El Proyecto y la denominada teora de la inexistencia III. LA INVALIDEZ COMO EXCEPCIN IV. LA CONVERSIN DEL ACTO JURDICO V. EL ACTO JURDICO INDIRECTO VI. ACTOS NULOS Y ANULABLES. EL PROYECTO Y LA ELIMINACIN DE LA CATEGORA 1. El criterio caracterizador 2. Las consecuencias de la distincin 3. El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional y la clasificacin 4. El Proyecto y la eliminacin de la categora VII. INVALIDEZ TOTAL Y PARCIAL VIII. INVALIDEZ ABSOLUTA Y RELATIVA 1. El criterio de la distincin y el Proyecto 2. Las consecuencias de la distincin y el Proyecto IX. EFECTOS DE LA INVALIDEZ 1. Entre las partes 2. Respecto de terceros X. OTROS EFECTOS DEL ACTO JURDICO INVLIDO XI. LA INOPONIBILIDAD LA REPRESENTACIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - RUBN H. COMPAGNUCCI DE CASO I. INTRODUCCIN II. CLASES DE REPRESENTACIN III. EFECTOS, AUSENCIA DE PODER Y RATIFICACIN IV. EXTENSIN Y FACULTADES V. AUTOCONTRATO VI. APODERAMIENTO: NATURALEZA Y FORMA VII. SUSTITUCIN VIII. EXTINCIN DE LA REPRESENTACIN 1. Renuncia del representante

2. Cumplimiento del negocio 3. Revocacin IX. EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL PODER EL INSTRUMENTO DIGITAL EN EL TEXTO Y EN EL ESPRITU DE LA REFORMA CIVIL - LUIS MAURICIO GAIBROIS I. OBJETO Y LMITES DE ESTE TRABAJO II. DE QU REFORMA SE TRATA III. COMENZAR POR EL PRINCIPIO, EL ESPRITU DE LA REFORMA IV. LA RUPTURA DE LA UNIN "PAPEL - ESCRITO - FIRMA" V. LOS INSTRUMENTOS PARTICULARES VI. FIRMA DIGITAL, PASSWORD O CLAVE, Y CRIPTOGRAFA VII. LOS REQUISITOS TRADICIONALES DE TODO INSTRUMENTO DIGITAL VIII. LA CUESTIN TCNICA DEL SOPORTE DEL DATO JURDICO IX. TLEX, FAX Y CORREO ELECTRNICO X. EL VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRNICO XI. CONCLUSIN LA UNIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y SU CONCRECIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO - ROBERTO M. LPEZ CABANA I. ESQUEMA DE SITUACIN II. LA OPCIN AQUILIANA III. EL DAO INMEDIATO COMO CONSECUENCIA COGNOSCIBLE IV. EL DEBER DE SEGURIDAD. RIESGO O VICIO DE LA COSA V. DAO MORAL VI. AUTOMATICIDAD DE LA MORA VII. ATENUACIN DE LA INDEMNIZACIN VIII. INVALIDEZ DE CLUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD IX. EDAD DEL DISCERNIMIENTO X. OBLIGACIN DE VALOR XI. INDEMNIZACIN DE EQUIDAD XII. PLAZOS DE PRESCRIPCIN XIII. SUSPENSIN E INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN XIV. JUEZ COMPETENTE POR RAZN DE LA MATERIA XV. JUEZ COMPETENTE POR RAZN DEL LUGAR XVI. ACTUACIN DEL JUEZ EN LO PENAL XVII. RELACIN ENTRE LAS SENTENCIAS CIVIL Y CRIMINAL XVIII. RESPONSABILIDAD MINERA XIX. RUINA DE EDIFICIO XX. INFORTUNIOS LABORALES XXI. DAOS AL CONSUMIDOR XXII. DAOS NUCLEARES XXIII. DAOS DERIVADOS DE LA NAVEGACIN AREA XXIV. LEY ANTIDISCRIMINATORIA XXV. LAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES SUBSISTENTES 1. Extensin del resarcimiento y plazos de prescripcin 2. Otras diferencias XXVI. LA LEY 24032 DE UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN CIVIL Y COMERCIAL 1. La derogacin del art. 1107, Cdigo Civil 2. Nuevo contenido de los arts. 520, 521, 522, 906 y 3933, Cdigo Civil 3. Sustitucin del art. 1066, Cdigo Civil XXVII. LAS XII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL 1. De lege lata (por unanimidad) 2. De lege ferenda XXVIII. LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1993 XXIX. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 XXX. LA UNIFICACIN EN EL ORDEN INTERNACIONAL XXXI. LA UNIFICACIN EN EL MERCOSUR 1. Brasil 2. Uruguay 3. Paraguay LA PRESTACIN: SUS REQUISITOS - MARTN ALEJANDRO CHRISTELLO I. INTRODUCCIN II. LA PRESTACIN: CONCEPTO III. ESPECIES

IV. REQUISITOS DE LA PRESTACIN 1. Contenido patrimonial 2. Debe corresponder a un inters del acreedor, aunque sea extrapatrimonial 3. Debe ser fsica y jurdicamente posible 4. No debe configurar un hecho ilcito 5. Debe ser determinada o determinable V. CONCLUSIN REGLAS DEL PAGO: LUGAR Y TIEMPO - FULVIO SANTARELLI I. INTRODUCCIN Y TRASCENDENCIA DEL TEMA II. EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIN EN EL CDIGO DE VLEZ SARSFIELD 1. Lugar del pago 2. El tiempo del pago III. LA REGULACIN PROYECTADA 1. Lugar del pago 2. El tiempo del pago a) Obligaciones sin plazo b) Pago a mejor fortuna c) Pago anticipado: improcedencia de exigir descuentos d) Supuestos de caducidad del plazo CONSIGNACIN PRIVADA - LUIS NIEL PUIG I. ANLISIS DE LA CONSIGNACIN PRIVADA II. ARTCULOS 846 y 847 DEL PROYECTO III. REQUISITOS Y TRMITE 1. Requisitos de procedencia 2. Trmite de la consignacin 3. Variantes de la consignacin privada de pago 4. Consecuencias en caso de que el acreedor no acepte el pago o no concurra a percibirlo 5. Deuda en moneda extranjera 6. Puede el deudor constituido en mora consignar privadamente? 7. El pagar hipotecario de la ley 24441 CATEGORAS DE OBLIGACIONES ACERCA DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO - PAULA SEOANE FERNANDO A. UBIRA I. INTRODUCCIN II. LA CLASIFICACIN CONFORME LA SISTEMATIZACIN DE DEMOGUE. ENFOQUE CLSICO DE LA TEORA III. ENFOQUE ACTUAL DE LA CLASIFICACIN IV. BREVE ALUSIN AL PROYECTO DE CDIGO NICO DE 1987 V. EL PROYECTO DE 1998 TEORA DE LA IMPREVISIN IMPEDIMENTO AJENO A LA VOLUNTAD DEL DEUDOR PRINCIPIO DE REPARACIN PLENA, RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y LIMITACIN CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIN. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL ARTCULO 1634 DEL PROYECTO DE 1998 - RAMN DANIEL PIZARRO Y CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS I. EL PRINCIPIO DE REPARACIN PLENA DEL DAO INJUSTAMENTE SUFRIDO 1. Formulacin a) El principio de la reparacin plena o integral y la determinacin del contenido del dao b) El principio de la reparacin plena o integral del dao y la medida del contenido del dao 2. Las ventajas e inconvenientes que presenta el principio de la reparacin plena o integral del dao a) Las ventajas b) Inconvenientes 3. Una cuestin que excede el plano puramente terminolgico 4. El principio de la reparacin plena y el dao moral II. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA O INTEGRAL EN EL DERECHO ARGENTINO Y COMPARADO III. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA IV. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA O INTEGRAL DEL DAO 1. El principio de la reparacin plena o integral no es absoluto 2. Razones que justifican el apartamiento del principio

a) La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos, con una perspectiva ms amplia que la tradicional. Los imperativos econmicos b) El seguro y el principio de la reparacin plena c) La limitacin indemnizatoria como tcnica que favorece la distribucin del dao d) La necesidad de hacer previsible a la deuda de responsabilidad y las indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reduccin de los costos terciarios 3. Las diferentes maneras de limitar la reparacin 4. Cundo deben admitirse las limitaciones cuantitativas de la indemnizacin? a) Necesidad de fijar bases mnimas. La "piata" b) La limitacin de responsabilidad cuantitativa legal slo debe admitirse dentro de un sistema que brinde al damnificado ventajas como contrapartida c) Los techos o topes indemnizatorios como contrapartida de la responsabilidad objetiva 1) La limitacin indemnizatoria como contrapartida de la responsabilidad objetiva. El pretendido equilibrio de intereses 2) La limitacin del monto indemnizatorio como supuesto instrumento que favorece la contratacin de seguros de responsabilidad civil V. EL LMITE CUANTITATIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR RIESGO CREADO EN EL PROYECTO DE 1998 1. La limitacin opera como techo indemnizatorio y no como tarifa del dao. Perjuicios alcanzados por ella 2. Supuestos a los que se aplica 3. Casos en los que el responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin 4. El monto previsto como lmite. Posibilidad de ampliacin 5. El lmite indemnizatorio y los damnificados, directos e indirectos 6. Un delicado problema VI. ES EFICAZ Y CONVENIENTE EL SISTEMA PROYECTADO? LIMITACIN CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIN - ROBERTO M. LPEZ CABANA I. ACTUALIDAD DE LA CUESTIN II. LA LLAMADA REPARACIN INTEGRAL III. LA LIMITACIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA IV. EXCEPCIONES A LA LIMITACIN V. LA POTESTAD JUDICIAL DE REDUCIR LA INDEMNIZACIN VI. LA REPARACIN PLENA Y SU EVENTUAL ATENUACIN VII. AUTOTRANSPORTE PBLICO DE PASAJEROS VIII. PROSPECTIVA IX. REFORMAS PROPUESTAS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL X. RECOMENDACIN LA OBLIGACIN TCITA DE SEGURIDAD - HUGO A. ACCIARRI I. LA INSTITUCIN, EN SU CONTEXTO HISTRICO Y TRATAMIENTO DOCTRINARIO II. EL DISEO ELEGIDO III. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE DAOS. IV. LA REGLAMENTACIN DE LA INSTITUCIN. SUS NUEVOS PERFILES Y SUS PROYECCIONES V. EL IMPACTO DE LA INSTITUCIN. OTRAS POSIBLES OBJECIONES OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES - ISIDORO GOLDENBERG DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD EL DAO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL 1998 MIGUEL FEDERICO DE LORENZO I. LA FUERZA CENTRFUGA DEL DAO II. DEL DAO CONTRA IUS AL DAO SINE IURE III. EL PROYECTO 1998 Y LA RECUPERACIN DEL ALTERUM NON LAEDERE IV. DAO Y EJERCICIO DEL DERECHO: EN TORNO A LA ATIPICIDAD DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN V. CONCLUSIN LA LEGTIMA DEFENSA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL (La antijuridicidad y juridicidad de la conducta. Las funciones del juicio de antijuridicidad) - EDGARDO A. DONNA I. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL II. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN 1. Conceptos generales 2. Las llamadas fuentes de las causales de justificacin 3. Reglas comunes a las causales de justificacin a) Toda causal de justificacin concede un verdadero derecho

b) Es indiferente si el autor actu en virtud de una facultad o de una obligacin c) La proteccin slo se extiende al bien protegido en la proposicin permisiva d) Al ser lcito el acto no se debe indemnizar 4. Los elementos subjetivos de las causas de justificacin III. LA LEGTIMA DEFENSA 1. Concepto de legtima defensa 2. Diferencia con el estado de necesidad 3. Fundamento 4. Naturaleza 5. Bienes defendibles 6. La legtima defensa no es justicia por mano propia IV. ESTRUCTURA DE LA LEGTIMA DEFENSA 1. Agresin ilegtima (arts. 34, inc. 6 a, Cd. Pen. y 1589, b] del Proyecto) a) La accin humana como base de la legtima defensa b) La fuerza o violencia c) La omisin d) El delito culposo 2. La antijuridicidad de la agresin 3. La actualidad de la agresin 4. La accin defensiva 5. Los medios defensivos 6. Falta de provocacin suficiente 7. Los casos de mecanismos automticos 8. Lmites de la defensa en cuanto a bienes de terceros 9. La legtima defensa de terceros 10. Elemento subjetivo de la legtima defensa V. SNTESIS RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR DEFICIENCIAS EN EL PODER DE POLICA EN LA LIQUIDACIN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS - GRACIELA MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ I. INTRODUCCIN II. DAO III. RELACIN DE CAUSALIDAD IV. UN FACTOR DE ATRIBUCIN SUFICIENTE DAO COLECTIVO - DORA. M. GESUALDI I. NOCIN DE RESPONSABILIDAD COLECTIVA II. DERECHO EXTRANJERO III. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD IV. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO 1. Normas aplicables 2. Lmites posibles a la aplicacin de la teora del riesgo 3. Resarcimiento 4. Antijuridicidad V. TRATAMIENTO DEL TEMA EN LOS CDIGOS DEL MERCOSUR VI. PROYECTOS DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL VII. CONCLUSIONES LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN EL PROYECTO UNIFICADO DE CDIGO CIVIL Y DE COMERCIO PARA EL AO 2000, DE LA REPBLICA ARGENTINA - OMAR LUIS DAZ SOLIMINE I. INTRODUCCIN II. BREVE RESEA DEL DERECHO COMPARADO III. TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL DERECHO ARGENTINO 1. El ordenamiento nacional 2. Ordenamientos provinciales IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO V. TRATAMIENTO EN EL PROYECTO UNIFICADO PARA EL AO 2000 VI. CONCLUSIN EL PROYECTO DE VIDA BAJO LA PTICA DE LA REFORMA AL CDIGO CIVIL - SILVIA Y. TANZI I. INTRODUCCIN II. EL LLAMADO "PROYECTO DE VIDA" III. DAO A LA PERSONA IV. PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL - FLIX A. TRIGO REPRESAS

I. INTRODUCCIN II. CONCEPTO DE PROFESIN LIBERAL III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL IV. EL PROYECTO DE REFORMA DE 1999 1. La actividad profesional como obligacin de hacer 2. La actividad profesional a priori como obligacin de "medios" 3. Responsabilidad por la realizacin de actividades que generan una obligacin de seguridad 4. Concreta exclusin de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las actividades peligrosas V. CONCLUSIONES LA RESPONSABILIDAD PRE Y POSTCONTRACTUAL EN EL PROYECTO DE UNIFICACIN CIVIL Y COMERCIAL DE 1998 - SEBASTIN PICASSO I. INTRODUCCIN II. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 1. La teora de la responsabilidad precontractual y sus interrogantes 2. Metodologa del Proyecto 3. La formacin del contrato 4. La ruptura de las tratativas 5. La oferta 6. Deberes dimanantes de la buena fe 7. Nulidad del contrato 8. Las preguntas fundamentales de la responsabilidad precontractual a la luz del Proyecto III. LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL IV. FINAL EL DAO AMBIENTAL: DESAFO JURDICO DEL TERCER MILENIO - AURORA BESAL PARKINSON I. EL DAO AMBIENTAL: REVALORIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL II. LA NORMATIVA VIGENTE 1. Tutela resarcitoria y preventiva 2. La responsabilidad civil por dao ambiental en la Argentina III. EL PROYECTO DE 1998 1. La unificacin de los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual 2. La prevencin 3. La dilucin del requisito de la antijuridicidad 4. La expansin de la responsabilidad objetiva 5. La limitacin cuantitativa de la responsabilidad IV. DAO A INTERESES DE INCIDENCIA COLECTIVA: REPARACIN DEL DAO. LA LEGITIMACIN ACTIVA V. COLOFN RESPONSABILIDAD DE LOS DOCENTES Y DE LOS INSTITUTOS DE ENSEANZA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - FERNANDO A. SAGARNA I. INTROITO II. DAOS CAUSADOS POR ALUMNOS III. DAOS SUFRIDOS POR ALUMNOS LA OPCIN POR EL DERECHO COMN DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - RICARDO C. BEATI I. EL SISTEMA ANTERIOR A LA LEY 24557 (LRT) II. LA ACCIN CIVIL EN LA LRT III. LA REFERENCIA AL DOLO EN LA LRT IV. LA CUESTIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL V. ALTERNATIVAS POSIBLES VI. CONCLUSIN ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - ENRIQUE C. MLLER I. NOCIN II. ANTECEDENTES III. REQUISITOS 1. El enriquecimiento es susceptible de apreciacin pecuniaria, puede provenir de la obtencin de una ventaja, o de la evitacin de un perjuicio a) Nocin b) Momento en que debe existir c) Formas de producirse el enriquecimiento 2. El enriquecimiento se produce sin causa jurdica que lo justifique

3. Hay un empobrecimiento, causado por ese enriquecimiento IV. FUNDAMENTO V. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN VI. EFECTOS VII. CONSIDERACIN FINAL ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA ORDINARIA - EZEQUIEL ROITMAN I. CONCEPTO II. ACEPCIONES DE LA VOZ FRAUDE III. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN IV. FUNDAMENTO V. ANTECEDENTES HISTRICOS VI. FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO ROMANO (CONDICIONES DE EJERCICIO) VII. DERECHO COMPARADO VIII. FUNCIONAMIENTO EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 1. Condiciones de ejercicio 2. Legitimados para ejercer la accin 3. Accin dirigida contra un subadquirente 4. nimo de defraudar y consilium fraudis 5. Posibilidad del tercero de hacer cesar la accin 6. Actos susceptibles de ser revocados IX. PROYECTO DE 1998 (COMISIN DESIGNADA POR DECRETO DEL PEN 695/95) APROXIMACIN AL SISTEMA DE LOS INTERESES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL GABRIEL B. CHAUSOVSKY I. INTRODUCCIN II. FUENTES III. FUNCIN IV. ANATOCISMO V. FACULTADES JUDICIALES VI. APRECIACIN FINAL LA PRUEBA DEL DAO - OSVALDO ALFREDO GOZANI I. NOCIONES GENERALES 1. El aporte de los hechos 2. La verdad: un imposible? 3. Finalidad de la prueba 4. La prueba como "cosa de partes" 5. La prueba y la actividad del juez 6. Sntesis de las opiniones 7. Esquema sinptico II. LOS HECHOS QUE DEBEN PROBARSE 1. Cmo fue?: Hechos afirmados 2. Quin puede reclamar?: Calidad de damnificado 3. Quin fue?: Atribucin de responsabilidad 4. Qu daos produjo?: Calificacin jurdica 5. Cul es la relacin causal?: Prueba objetiva y subjetiva 6. Cul es el valor del dao?: Prueba objetiva y subjetiva LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - JUAN MARTN ALTERINI I. INTRODUCCIN II. NOCIONES PREVIAS III. LOS FACTORES DE ATRIBUCIN IV. LA PRUEBA V. QU SE DEBE PROBAR VI. LOS HECHOS EXENTOS DE PRUEBA VII. LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL CDIGO VIGENTE Y EN EL CDIGO PROYECTADO VIII. CONCLUSIN REFORMA DEL DERECHO DE GARANTAS EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO - HCTOR ALEGRIA I. CONCEPTOS GENERALES: A MODO DE INTRODUCCIN 1. Reflexiones sobre el concepto de garanta y el derecho de las garantas 2. Razones actuales de la utilizacin creciente de las garantas en las relaciones patrimoniales 3. Breve apunte sobre la funcin econmica de las garantas y su justificacin en la economa y en el derecho modernos 4. Nuevas fronteras de las garantas

5. Algunas tentativas de reforma del derecho de las garantas sobre la base del modelo de los Estados Unidos de Amrica II. LAS GARANTAS EN EL PROYECTO DEL CDIGO CIVIL DE 1998 1. Estructura y mtodo del tratamiento de las garantas a) Ubicacin: tratamiento conjunto o separado b) Mtodo de tratamiento del derecho de las garantas en el Proyecto de Cdigo Civil 2. Panorama de las garantas en el Proyecto a) Garantas personales 1) Fianza 2) Cartas de recomendacin y patrocinio 3) Garantas unilaterales b) Derechos reales de garanta 1) Disposiciones comunes 2) Hipoteca 3) Prenda 4) Anticresis 5) Indisponibilidad voluntaria c) Fideicomiso y leasing 1) Fideicomiso en garanta 2) Leasing d) Las garantas en el resto del articulado del Proyecto SOCIEDAD DE UN SOLO SOCIO PRIVADO EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL - JOS A. DI TULLIO I. CONSIDERACIONES PREVIAS II. SOCIEDADES DE UN SOLO SOCIO. CONTEXTO DE LA REFORMA 1. Previsin legal 2. Metodologa 3. Fundamentos 4. Contexto de la reforma. Amplitud a) Unificacin b) Gnesis de la sociedad c) Persona jurdica administradora de otra d) Reuniones y asambleas a distancia e) Libertad de forma para la celebracin de reuniones y aprobacin de estados contables f) Otros institutos III. RESEA DE ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y LEGISLATIVOS 1. En el extranjero 2. En nuestro pas IV. CONSIDERACIONES FINALES LA DENOMINADA CONTRATACIN MODERNA (Una perspectiva jurdico-semitica y una referencia al Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998) - ARTURO CAUMONT EXTINCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO Y SUSPENSIN DEL CUMPLIMIENTO - CLAUDIA R. BRIZZIO I. UN ANTECEDENTE II. LA DENOMINADA ANTICIPATORY BREACH III. OPERATIVIDAD DE LA ANTICIPATORY BREACH 1. Actitudes que la configuran 2. Derechos de la parte inocente 3. Caso en que la parte inocente opta por mantener vigente el contrato 4. Posibilidad de retractar la anticipatory breach IV. DERECHO VIGENTE 1. Mora 2. Excepcin de incumplimiento contractual 4. Insolvencia del contratante 4. Contratos de duracin 5. Resolucin de la compraventa 6. Proyecto de Cdigo nico de 1987 V. LA EXTINCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 VI. SUSPENSIN DEL CUMPLIMIENTO VII. LA SUSPENSIN DEL CUMPLIMIENTO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

LA FORMACIN DEL CONTRATO. UNA APROXIMACIN AL DINAMISMO DE LA REALIDAD NEGOCIAL ARGENTINA. EL MOMENTO DE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO - ALDO M. DI VITO LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - MARTN E. PAOLANTONIO I. OBJETO II. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO: CONSIDERACIONES GENERALES 1. La interpretacin del contrato como tarea necesaria 2. Las normas de interpretacin y su naturaleza 3. Interpretacin, integracin y calificacin del contrato III. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO EN EL DERECHO POSITIVO VIGENTE: CUESTIONES GENERALES IV. LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS EN EL PROYECTO: CUESTIONES GENERALES Y SU COMPARACIN CON EL DERECHO POSITIVO VIGENTE 1. Las normas sobre la interpretacin de los contratos en el Proyecto y su estructura jerrquica V. A MODO DE CONCLUSIN LA EXTINCIN DEL CONTRATO POR DECLARACIN DE UNA DE LAS PARTES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ I. INTRODUCCIN II. SISTEMA DEL PROYECTO III. REGLAS GENERALES IV. OPERATIVIDAD DE LOS MEDIOS DE EXTINCIN V. RESTITUCIN DE LA COSA RECIBIDA VI. RESOLUCIN EN EL CONTRATO BILATERAL VII. CAUSALES PUNTUALES DE LA EXTINCIN VIII. CONCLUSIONES LA CONTRATACIN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO. A PROPSITO DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998 - CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA I. INTRODUCCIN II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA III. EL CONTRATO PARITARIO VERSUS LA CONTRATACIN MASIVA 1. Teora General del Contrato 2. Hacia una conceptualizacin de la contratacin masiva 3. La contratacin masiva. Naturaleza jurdica. Finalidad, funciones y modalidades 4. La crisis de la teora clsica del contrato 5. Principales manifestaciones de la crisis de la teora tradicional del contrato a) La intervencin del Estado en la contratacin privada IV. LA CONTRATACIN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO 1. La contratacin masiva como factor de cambio 2. La autonoma privada en la contratacin masiva 3. La igualdad de las partes en la contratacin masiva a) La parte dbil en los contratos 4. La fuerza obligatoria en los contratos masivos a) La teora del incumplimiento eficiente 5. El principio de la buena fe y la contratacin masiva V. EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMA DE MERCADO VI. LA CONTRATACIN MASIVA EN EL PROYECTO DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998 1. Situacin actual de la contratacin masiva en la Argentina 2. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 VII. LA REALIDAD Y EL DERECHO VIII. CONCLUSIONES LA CONTRATACIN PREDISPUESTA Y SUS IMPLICANCIAS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA DE 1998 - JAVIER H. WAJNTRAUB I. INTRODUCCIN II. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA COMISIN HONORARIA DEL DECRETO 685/95 III. EL FENMENO ANALIZADO IV. LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO 1. La Ley espaola 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin 2. La AGB alemana del 9 de diciembre de 1976 V. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL PROYECTO. SU ANLISIS VI. LA CONFIGURACIN DE UN NUEVO ESCENARIO LEGAL

CONTRATOS ATPICOS - CARLOS A. PARELLADA I. INTRODUCCIN II. LA ELIMINACIN DE LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS Y LA ASUNCIN DE LA CLASE DE LOS ATPICOS III. REQUISITOS DE VALIDEZ ESPECFICOS DEL CONTRATO ATPICO? IV. LOS SISTEMAS DE AUXILIO NORMATIVO DEL CONTRATO ATPICO 1. La llamada teora de la absorcin 2. La teora de la extensin analgica 3. La teora de la combinacin V. LAS NORMAS QUE RIGEN EL CONTRATO LEGISLATIVA Y SOCIALMENTE ATPICO VI. LAS NORMAS SUPLETORIAS QUE RIGEN EL CONTRATO ATPICO VII. CONCLUSIONES INCORPORACIN DE TERCEROS AL CONTRATO CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD - CLAUDIA R. BRIZZIO I. CARACTERIZACIN II. OBLIGACIONES DEL PRESTADOR III. OBLIGACIONES DEL CLIENTE IV. DISCUSIN EN EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL V. ENCUADRAMIENTO DEL CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD CONFORME AL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 VI. RGIMEN DE RESPONSABILIDAD TRANSMISIN DE LA POSICIN CONTRACTUAL CONTRATOS DE COLABORACIN LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - LUIS F. P. LEIVA FERNNDEZ I. EL ALEA EN LOS CDIGOS CIVILES II. LA NUEVA FUNCIN SOCIAL DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE JUEGO Y APUESTA III. CONSIDERACIONES SOBRE EL SUPUESTO ARGUMENTO TICO REFERIDO A LA PROHIBICIN DE ALGUNOS JUEGOS IV. DISTINCIN ENTRE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA V. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA SEGN LA PROTECCIN QUE RECIBEN DEL LEGISLADOR VI. LOS CONTRATOS LDICOS PROTEGIDOS EN EL CDIGO CIVIL VIGENTE 1. Contratos de juego protegidos 2. Contratos de apuestas protegidos VII. LOS FINES QUE ORIGINARON LA PROTECCIN FRENTE AL TERCER MILENIO VIII. QU JUEGOS DEBEN PROTEGERSE IX. QU APUESTAS DEBEN PROTEGERSE X. SNTESIS DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL EN ESTA MATERIA XI. CONCLUSIONES REALISTAS EFECTOS Y DEFECTOS DE LA DONACIN (Estudio comparativo entre los vigentes sistemas peruano y argentino. El proyecto argentino) - ROXANA JIMNEZ VARGAS MACHUCA I. INTRODUCCIN II. LA DONACIN 1. Concepto, naturaleza jurdica y ubicacin en el Cdigo Civil 2. Formalidad de la donacin III. LA DONACIN INOFICIOSA 1. Concepto. Su relacin con la legtima 2. Ttulo de propiedad imperfecto del donatario IV. INCONSISTENCIA DE LA DONACIN INOFICIOSA EN EL SISTEMA 1. Donacin inoficiosa y derecho de propiedad 2. Donacin inoficiosa y prescripcin adquisitiva V. DONACIONES SIMULADAS VI. PROPUESTA DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO VII. CONCLUSIONES CONTABILIDAD Y ESTADOS CONTABLES LOS DERECHOS REALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - JORGE HORACIO ALTERINI ALGUNOS ASPECTOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO - ELEONORA R. CASAB INDISPONIBILIDAD VOLUNTARIA - LILY R. FLAH Y MIRIAM SMAYEVSKY I. CONCEPTO II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES III. LEY 17801 Y DECRETO 2080/80

IV. LA DOCTRINA V. PROYECTO DE CDIGO UNIFICADO 1. De lege data 2. De lege ferenda LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - GABRIELA ALEJANDRA VZQUEZ I. CONCEPTO DE PROPIEDADES ESPECIALES: LAS LLAMADAS NUEVAS FORMAS DE PROPIEDAD. NECESARIA REFORMA LEGISLATIVA II. LAS NOTAS MS SIGNIFICATIVAS DEL PROYECTO III. OPCIN ENTRE EL MBITO DE LOS DERECHOS PERSONALES O EL DE LOS DERECHOS REALES IV. SUBSUNCIN DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN TIPOS PREEXISTENTES DEL "NMERO CERRADO": LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL CONDOMINIO. RECHAZO DE LA CREACIN DE NUEVOS DERECHOS REALES O TIPOS AUTNOMOS V. LOS "CONJUNTOS INMOBILIARIOS" VI. EL TIEMPO COMPARTIDO VII. CONCLUSIONES DEFENSA REAL LAS SERVIDUMBRES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - PABLO CORNA I. ANLISIS DE LA DEFINICIN II. CLASIFICACIN III. CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES 1. Por contrato 2. Por disposicin de ltima voluntad 3. Por prescripcin 4. Servidumbres forzosas IV. LEGITIMACIN PARA LA CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES V. DERECHOS DEL TITULAR DOMINANTE 1. Constitucin de derechos reales y personales 2. Extensin de las servidumbres 3. Ejercicio 4. Mejoras necesarias VI. TRABAJOS CONTRARIOS AL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES VII. EJECUCIN DE LOS ACREEDORES DEL FUNDO DOMINANTE O SIRVIENTE 1. Ejecucin del fundo dominante 2. Ejecucin del fundo sirviente 3. Obligaciones del titular dominante VIII. DERECHO DEL TITULAR SIRVIENTE 1. Disposicin jurdica y material IX. ALCANCES DE LA CONSTITUCIN Y DEL EJERCICIO X. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES XI. MEDIOS ESPECIALES DE EXTINCIN XII. EFECTOS DE LA EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES XIII. CONCLUSIN UNA MODERNA REGULACIN DEL TIEMPO COMPARTIDO - NORMA O. SILVESTRE AIM Y RAQUEL A. LUBINIECKI I. ANTECEDENTES NACIONALES II. IMPORTANCIA DE LA REALIDAD NEGOCIAL III. RECIENTES REGULACIONES IV. LOS CONTRATOS CONEXOS Y EL TIEMPO COMPARTIDO V. NECESIDAD O NO DEL DICTADO DE UNA LEY ESPECIAL LAS ACCIONES REALES EN EL CDIGO CIVIL Y EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL 1998 LUIS O. ANDORNO I. INTRODUCCIN II. MBITO DE APLICACIN DE LAS ACCIONES REALES 1. Accin negatoria 2. Accin confesoria 3. Accin reivindicatoria 4. Accin dirigida contra otro condmino 5. Accin dirigida contra un tercero 6. La reivindicacin ejercida por el heredero, por el legatario, por el cesionario y por el comprador a quien no se le hizo tradicin de la cosa III. LAS ACCIONES REALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO DE 1998

IV. CONCLUSIN LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO - JOS MARA ORELLE I. INTRODUCCIN II. DISPOSICIONES GENERALES III. CONSORCIO IV. PROPIETARIOS V. EXPENSAS Y OTRAS CONTRIBUCIONES VI. MUTACIONES MATERIALES VII. REGLAMENTO VIII. ASAMBLEAS IX. CONSEJO DE PROPIETARIOS X. ADMINISTRADOR XI. SUBCONSORCIOS XII. DISPOSICIONES PROCESALES ASPECTOS DE DERECHO DE FAMILIA EN EL ANTEPROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA (DEC. 685/95) - MARA JOSEFA MNDEZ COSTA I. LOS GRANDES ITEMS DE LA INNOVACIN 1. Libertad de contratacin entre cnyuges 2. Las convenciones matrimoniales a) Rgimen vigente 1) El art. 1217 en su redaccin actual 2) Influencia de la derogacin del art. 1224 por la ley 17711 3) Una convencin entre cnyuges relativa al rgimen patrimonial matrimonial b) El derecho proyectado. La doctrina 3. Proyecto de la Comisin designada por el decreto 685/95 a) De eleccin del rgimen 1) Concepto 2) Naturaleza jurdica 3) Sujetos 4) Oportunidad de la celebracin 5) Caracteres 6) Forma 7) Publicidad 8) Objeto (causa-fin). Lmites a la autonoma de la voluntad 9) Ineficacia de las convenciones 10) Convencin en fraude a los acreedores? 11) Convenciones nupciales y nulidad del matrimonio b) Donaciones entre contrayentes 4. Convenciones entre cnyuges a) Cambio de rgimen patrimonial 1) Justificacin 2) Naturaleza jurdica 3) Sujetos 4) Oportunidad 5) Caracteres 6) Lmites a la autonoma de la voluntad 7) Forma y publicidad 8) Efectos 9) Ineficacia 10) Convencin que perjudica a los acreedores 5. Principios fundamentales de la reforma propuesta FILIACIN - LEA MNICA LEVY I. METODOLOGA II. ANLISIS TEMTICO III. ANLISIS NORMATIVO 1. Contenido de los certificados de nacimiento 2. Retroactividad 3. Determinacin de la maternidad 4. Reproduccin humana asistida 5. Presuncin de paternidad matrimonial 6. Reconocimiento de la filiacin 7. Caracteres del reconocimiento 8. Declaracin del nombre de la persona con quien se ha tenido el hijo

9. Capacidad para reconocer hijos 10. Inscripcin del reconocimiento IV. ACCIONES DE FILIACIN 1. Prueba en el juicio de filiacin 2. Reclamacin de la filiacin matrimonial 3. Reclamacin de filiacin extramatrimonial 4. Accin del Ministerio Pblico V. PRUEBA DE LA FILIACIN EN EL PROCESO DE ALIMENTOS VI. IMPUGNACIN DE MATERNIDAD VII. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL 1. Accin del hijo 2. Contestacin de la paternidad 3. Impugnacin del reconocimiento LOS BIENES EN EL MATRIMONIO - GUSTAVO A. BOSSERT I. MS ALL DE LOS DOGMAS II. MOTIVOS DE LA OPCIN III. COMUNIDAD FORZOSA LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO - ADRIANA M. WAGMAISTER LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA CLAUDIA B. MAINARD I. INTRODUCCIN II. LA RELACIN ALIMENTARIA DERIVADA DEL PARENTESCO 1. Sujetos y objeto de la obligacin alimentaria 2. Reglas procesales y la proteccin del derecho alimentario 3. La cesacin y reduccin del derecho alimentario III. ALIMENTOS ENTRE CNYUGES IV. ALIMENTOS EMERGENTES DE LA PATRIA POTESTAD SEPARACIN DE PATRIMONIOS - SUSANA E. LAMBOIS I. PATRIMONIO ESPECIAL II. RESPONSABILIDAD CUM VIRIBUS HEREDITATIS III. PREFERENCIAS EN EL COBRO IV. DIVISIN DE LAS DEUDAS V. SITUACIN DE LOS LEGATARIOS VI. REEMBOLSO VII. DERECHOS REALES VIII. RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES IX. CONCLUSIONES SUCESIONES - ZULEMA WILDE EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 (Su relacin con la legtima y la proteccin de incapaces) - GRACIELA MEDINA - HORACIO MADERNA ETCHEGARAY I. INTRODUCCIN II. TEXTOS PROPUESTOS PARA REGLAMENTAR EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y PARA PROTEGER LA LEGTIMA 1. Fideicomiso testamentario 2. Legtima III. CONCEPTO DE FIDEICOMISO TESTAMENTARIO IV. CONTENIDO DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO V. DETERMINACIN DE LOS BIENES VI. PLAZO Y FORMA DE COMPUTARLO VII. EL BENEFICIARIO VIII. PROHIBICIN DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA IX. LA LEGTIMA, EL FIDEICOMISO Y LA PROTECCIN DE INCAPACES X. CONCLUSIN LOS PRINCIPIOS DE LA CODIFICACIN CONTEMPORNEA (Su reflejo en el derecho sucesorio) - GRACIELA MEDINA I. INTRODUCCIN 1. Principios bsicos de las modernas codificaciones 2. Caractersticas del derecho de sucesiones a) Es un derecho dependiente b) Dependencia con el derecho de familia c) Dependencia con el derecho patrimonial

II. DERECHO DE EQUILIBRIO ENTRE EL DERECHO DE LA AUTONOMA Y EL DERECHO IMPERATIVO III. RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS 1. Determinacin de los sucesores 2. Disposiciones extrapatrimoniales para despus de la muerte 3. Igualdad del hombre y la mujer IV. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 1. La proteccin de los dbiles. El fideicomiso testamentario 2. Mejora 3. Derecho del cnyuge sobreviviente V. EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA EQUILIBRADO DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD. EL DIVORCIO POR DROGADICCIN, ALCOHOLISMO, ALTERACIONES DE CONDUCTA GRAVE DE CARCTER PERMANENTE VI. EL RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES 1. La prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge VII. CONCLUSIN LA LEGTIMA HEREDITARIA EN EL PROYECTO DE REFORMA AL CDIGO CIVIL - JORGE OSVALDO AZPIRI I. CONCEPTO II. NATURALEZA JURDICA III. PROTECCIN DE LA LEGTIMA 1. Irrenunciabilidad 2. Inviolabilidad IV. LEGITIMARIOS V. PORCIN LEGTIMA VI. CONCURRENCIA VII. CLCULO DE LA LEGTIMA VIII. TRANSMISIN DE BIENES A LEGITIMARIOS IX. CONSTITUCIN DE USUFRUCTO, USO, HABITACIN O RENTA VITALICIA X. ACCIN DE ENTREGA DE LA LEGTIMA XI. ACCIN DE COMPLEMENTO XII. ACCIN DE REDUCCIN DERECHOS Y OBLIGACIONES DE HEREDEROS Y LEGATARIOS - MARCOS M. CRDOBA I. ORDENAMIENTO TEMTICO II. NECESIDAD DE ARMONIZAR LOS TEXTOS LEGISLATIVOS III. EL RESPETO A LAS FUENTES DEL CDIGO CIVIL IV. LA ELIMINACIN DE TEXTOS DISCORDANTES V. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE HEREDERO VI. SEPARACIN DE PATRIMONIOS Y BENEFICIO DE INVENTARIO VII. DIVISIN DE PLENO DERECHO DE CRDITOS Y DEUDAS

PRLOGO
Como regulador de la conducta humana en interferencia intersubjetiva -en conocida caracterizacin de Cossio-, el derecho tiene sin lugar a dudas una dimensin histrica. El sistema jurdico de cada poca constituye el reflejo de la sociedad de su tiempo, de sus valores, sus costumbres y creencias, as como de las tensiones y acuerdos de los distintos grupos sociales en un determinado contexto histrico. Esta historicidad de lo jurdico fue puesta particularmente de resalto por la escuela histrica del derecho, encabezada por Savigny. El genial jurista, como es sabido, era contrario a la codificacin, sosteniendo que ello implicaba una fosilizacin del derecho, encorsetando en los rgidos mrgenes de un cdigo un fenmeno vivo y mutable. Fue otra, sin embargo, la postura que termin triunfando. Heredero de la Revolucin Francesa, el Cdigo Civil francs vio la luz en 1804, y a su calor se fueron gestando los cdigos de las dems naciones occidentales -con la lgica exclusin de los pases donde rige el common law-. La filosofa iluminista que los inspir conceba a los cdigos como cuerpos normativos destinados a condensar los principios dictados por la razn que habran de regir por siempre todas las situaciones que pudieran plantearse en la prctica. Tan utpica aspiracin se vio bien pronto contradicha por los hechos. La Revolucin Industrial primero, y la Revolucin Tecnolgica despus, echaron por tierra la pretendida universalidad de las soluciones normativas pensadas en los albores del siglo XIX. El siglo XX fue particularmente prolfico en la generacin de los llamados "microsistemas", constituidos por estatutos particulares que regulan sectores puntuales de las relaciones humanas -el trabajador, el consumidor, el titular de datos personales, etc.-, de manera completa y sistemtica. La pretendida completitud y universalidad de los cdigos dej paso de este modo a una notable dispersin normativa. Al mismo tiempo, los cdigos se vieron aggiornados a los nuevos tiempos, ya sea mediante su reforma, o bien por medio de su lisa y llana derogacin y reemplazo por nuevos cuerpos normativos. La escuela histrica del derecho estaba, pues, cobrando su revancha. Esta creciente complejizacin no es privativa del campo de lo jurdico. Por el contrario, se trata de un fenmeno compartido con todas las otras disciplinas, ciencias "duras" incluidas. Las geometras no euclideanas, la lgica simblica, o la teora de las catstrofes, dan una buena idea de ello. Es que, como explica Luhmann, el subsistema jurdico, al igual que cualquier otro subsistema social, reduce la complejidad del ambiente al costo de aumentar su propia complejidad interna. El resultado es, entonces, un derecho ms completo, ms diversificado, que proporciona respuestas ms precisas y acordes con los tiempos que corren, pero al mismo tiempo notablemente ms complejo. Cuando Dalmacio Vlez Sarsfield escribi el Cdigo Civil argentino, la Revolucin Industrial llevaba en Europa muchas dcadas de desarrollo. Sin embargo, nuestro codificador no parece haber acusado recibo de ello, lo que se explica, entre otras cosas, por la situacin socioeconmica de la Argentina de aquella poca, orientada casi exclusivamente hacia la actividad agrcolo-ganadera y con un escaso desarrollo tecnolgico. Las cosas han cambiado desde entonces. No slo sobrevino ya la Revolucin Industrial; sobrevinieron tambin los viajes espaciales, Internet, el e-commerce, la clonacin y la fisin del tomo. Esta pueril enumeracin debera bastar para poner en evidencia la necesidad de un urgente cambio legislativo que ponga a nuestro derecho, otra vez, a la altura de los tiempos. Cierto es que el hecho de que el Cdigo de Vlez se encuentre todava vigente es una muestra de la genialidad de nuestro codificador, quien aun desde una poca tan distante fue capaz de pergear un cuerpo legal capaz de adaptarse a situaciones impensadas para su propio demiurgo. Sin embargo, debe concederse tambin que el que hoy aplicamos no es, en puridad, el Cdigo de Vlez. Por l han pasado la Ley de Matrimonio Civil, la Reforma de 1968, una buena cantidad de reformas menores, y una constante evolucin interpretativa por parte de nuestros tribunales que producen como resultado final un Cdigo bien distinto al

concebido por Vlez Sarsfield. Lo que torna aconsejable, una vez ms, poner las cosas en su sitio y sancionar un nuevo cuerpo de normas que d cuenta de toda esa evolucin en el terreno de lo jurdico. Eso es lo que han intentado hacer los sucesivos proyectos de reforma que se han planteado en los ltimos aos, y eso es lo que propone, una vez ms, el Proyecto de Unificacin de 1998. Y lo hace respetando y asimilando la formidable tradicin legislativa, doctrinaria y jurisprudencial argentina, pero incorporando tambin ideas novedosas, soluciones nuevas para nuevos problemas. La firma digital, el documento electrnico, el alquiler de vientres, entre muchas otras situaciones de la vida contempornea, tienen recepcin en su articulado, donde se acogen tambin las actuales tendencias en materia del derecho de daos, se da cabida a diversas categoras de contratos con la finalidad de corregir las desigualdades en el poder de negociacin de las partes, se regulan adecuadamente negocios que hoy continan siendo atpicos, y se adapta la compleja regulacin de los derechos reales que contena el Cdigo de Vlez, entre otras muchas evidencias de su adecuacin al espritu de sus tiempos. En general, puede afirmarse que el Proyecto se hace cargo de la complejidad reinante en las pocas que corren, pero evitando al mismo tiempo caer en una intil casustica y buscando siempre la mayor sencillez y claridad en la regulacin de los diferentes institutos. Se plantea tambin como lo que debe ser un Cdigo hoy en da; no un cuerpo inmutable de principios que contemple la solucin a todas las situaciones, como quera el Iluminismo, sino slo el centro de un sistema alrededor del cual gravitan mltiples estatutos particulares, microsistemas que reciben su lgica y coherencia de ese centro nodal. Se cuida as de incorporar tales microsistemas en su articulado, pero adopta al mismo tiempo previsiones que permiten compatibilizar sus disposiciones, establecen rdenes de prelacin e impiden el caos que podra derivarse de una tal dispersin normativa. Por otro lado, el Proyecto unifica las materias civil y comercial, siguiendo en esto tambin las actuales tendencias al respecto, como lo demuestra, entre otras cosas, la importante influencia que los Principios de UNIDROIT han tenido en su redaccin. La enumeracin de los aciertos del Proyecto podra continuarse a lo largo de muchas pginas. Sin embargo, no es sa la finalidad de un prlogo; bstenos simplemente con remitir al lector a la lectura pormenorizada de los ms de sesenta trabajos que esta obra contiene, elaborados por destacados integrantes de la doctrina nacional. Por nuestra parte, consideramos cumplida nuestra tarea de coordinadores de la presente edicin con el hecho de haber reunido tantos invalorables aportes en una obra que aborda los aspectos ms destacados del que est destinado seguramente a ser el Cdigo que regir durante muchas dcadas a las relaciones civiles en la Argentina. Prrafo aparte merece el dolor que siente la doctrina civilista por la prematura desaparicin de los profesores Mercedes Laplacette y Roberto M. Lpez Cabana. Respecto de este ltimo distinguido jurista, es de rigor remarcar que su esfuerzo por la innovacin de la legislacin no se perder. En efecto, tenemos la tristeza de la desaparicin de un gran ser humano que se perpetu a travs de sus aleccionadores trabajos, dos de los cuales, quiz los ltimos, han sido elaborados para este libro sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 que, no est dems recordarlo, se hace eco de muchas de las propuestas que de un modo u otro efectu este extraordinario profesor. A la memoria de ellos, nuestro homenaje. No podemos concluir sin expresar nuestro agradecimiento a quienes aportaron tiempo y esfuerzo para que este libro pudiera ver la luz; los autores de los trabajos que la integran y el doctor Javier Rosenbrock Lambois, quien colabor activamente en la compaginacin de la obra. Nuestra gratitud tambin, y muy especialmente, a los autores del Proyecto de Unificacin, por su apoyo y colaboracin en lo atinente al presente volumen. Y gracias a ellos, tambin, por el esfuerzo invertido en la redaccin del mentado Proyecto, que esperamos se ver bien pronto recompensado con su sancin legislativa. No es sencillo escribir un Cdigo; mucho menos, en el actual grado de complejizacin de las relaciones sociales y los avances tecnolgicos. Tal vez sea oportuno, entonces, recordar las palabras de Shakespeare: "porque era imposible, lo hicieron". LOS COORDINADORES

EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998. PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA - ATILIO ANBAL ALTERINI

I. LA LTIMA DCADA

En la ltima dcada del siglo sucedieron hechos muy relevantes, tanto en el mundo como en nuestro pas. Tras la cada del Muro de Berln se produjo la globalizacin de la economa, y este fenmeno lleg con intensidad a la Argentina, que en 1991 form con Brasil, Paraguay y Uruguay el Mercado Comn del Sur, o Mercosur, en el que tienen cierto nivel de pertenencia Chile y Bolivia. En 1994 fue reformada la Constitucin Nacional, que ahora asigna jerarqua constitucional a los Tratados de Derechos Humanos -entre ellos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) , la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer , la Convencin sobre los Derechos del Nio- e incorpora a su texto los derechos de tercera generacin. Ante circunstancias de esa magnitud cualquier observador advierte que se plantea una alternativa en los trminos binarios que sealaba Josserand: o el Derecho se adecua a la nueva realidad, o sta prescinde del Derecho. Va de suyo que, cuando los hechos prescinden del Derecho, la juridicidad es puesta en crisis y la sociedad tambin deja de lado a los operadores jurdicos.
II. EL AUGE DEL MERCADO

En estos aos se han producido la expansin y la globalizacin del mercado rpidamente, as como el correlativo auge de los sistemas de integracin econmica. Europa occidental, desde el Tratado de Roma de 1957, consolid un mercado comn (la Comunidad Econmica Europea) que, luego del Acta nica Europea de 1986 y de los Tratados de Maastricht de 1992 y de Amsterdam de 1997, deriv en la actual Unin Europea. En lo que estaba allende la Cortina de Hierro, "durante los ltimos aos de su vida la Unin Sovitica volvi al derecho como un monarca moribundo a su Dios marchito. Su sucesora, la Federacin Rusa, adopt la misma postura. En los discursos pblicos, las frases `sociedad civil y `Estado gobernado por la ley adquirieron fuerza exhortatoria, la ley exige a los jueces que usen toga, y el Congreso y el Soviet Supremo dictan y reforman estatutos con el fervor de quien ve en la legislacin el camino hacia el paraso" (1). En la Federacin Rusa (1994), Mongolia (1994) y Vietnam (1995) fueron dictados Cdigos con un fuerte sesgo favorable a la libertad contractual. Desde marzo de 1999 la Constitucin China admite la propiedad privada. En nuestra regin, en la Cumbre de las Amricas de Miami de 1994 naci el ALCA (rea de Libre Comercio de las Amricas) que comprende treinta y cuatro pases. Subsiste asimismo la ALADI (Asociacin Latinoamericana de Integracin), que en 1980 reemplaz a la ALALC (Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio). Adems del Mercosur hay muchos otros acuerdos de integracin: la CAI (Comunidad Andina de Integracin) y el SAI (Sistema Andino de Integracin), que vinculan a Bolivia, Colombia, Ecuador, Chile, Per y Venezuela; el MCCA (Mercado Comn Centroamericano) que integran Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua; el CARICOM (Mercado Comn Caribeo) que suscribieron quince pases; el TLCAM o NAFTA (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte o North American Free Trade Agreement) formado por Estados Unidos de Amrica, Mxico y Canad, cuyo antecedente es el CUFTA (Tratado Constitutivo de la Zona de Libre Comercio entre los Estados Unidos de Amrica y Canad o Canadian-United States Free Trade Area) o FTA (Free Trade Area); el G3 (Acuerdo de Libre Comercio del Grupo de los Tres) que relaciona a Mxico, Colombia y Venezuela. La Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 ha sido ratificada por cincuenta y seis pases. Y rige en muchos estados que pertenecan -alguno an

pertenece- a la rbita de economas socialistas o comunistas: desde 1988 en China, Hungra y Yugoslavia; desde 1990 en Bielorrusia; desde 1991 en Bulgaria, Federacin Rusa, Eslovenia y Ucrania; desde 1992 en Rumania; desde 1993 en la Repblica Checa y en Eslovaquia; desde 1995 en Cuba y en Georgia; desde 1996 en Lituania y en Polonia; desde 1997 en Uzbekistn; desde 1999 en Mongolia. Algo semejante sucede en la Organizacin Mundial del Comercio (World Trade Organization) -que reemplaz al GATT (General Agreement on Tariffs and Trade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio)-, cuyo Consejo General aprob el 21 de mayo de 1999 la incorporacin de Estonia como 135 miembro. La perversidad de ciertas formas de mercado es evidente, y ello ha movido a algunos a optar por oponerse a que las leyes civiles se adecuen a la nueva realidad. Pero las leyes civiles no pueden traer por s solas la solucin a los graves problemas resultantes de la globalizacin, pues slo tienen aptitud para lograr una convivencia en justicia, asumiendo, con relacin a "la moderna economa de empresa", que "su raz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo econmico" (2). Los polticos -y los tecncratas y los grupos de poder que los impulsan- deberan recordar que Abraham Lincoln sostuvo en 1861 que "el trabajo es superior al capital y merece una consideracin mucho ms elevada", y que Juan Pablo II coincidi con l en Laborens Exercens, al afirmar como "principio enseado siempre por la Iglesia" el "de la prioridad del `trabajo frente al `capital ", lo cual implica que el bienestar del trabajador no es incompatible con la Economa de mercado, sino ms bien consustancial a ella. Muchos de los que apoyaron el plan econmico que rigi en Argentina en la dcada de los aos 90 olvidaron tambin que el gobierno que lo puso en marcha, cuando celebr el Tratado de Asuncin del que surgi el Mercosur, expres los propsitos solidaristas de acelerar el proceso "de desarrollo econmico con justicia social", y de "mejorar las condiciones de vida de sus habitantes". En el Informe de Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo de 1999 se da cuenta de que la diferencia de ingresos entre el 20% ms rico y el 20% ms pobre del planeta est en la relacin 74:1; y que a ese sector ms rico corresponden el 86% del PBI, el 82% de los mercados de exportacin, el 68% de las inversiones extranjeras directas y el 93% de los usuarios de Internet, en tanto que al sector ms pobre le corresponde en cada uno de esos rubros slo el 1%. Es claro que las soluciones para tan graves problemas no dependen de un Cdigo, sino del modo en que los gobiernos asumen la tica de la solidaridad. No se debe esperar, pues, que un nuevo Cdigo Civil resuelva los gravsimos temas de la pobreza y de la exclusin, pues slo, y acaso, podr lograr que sean eliminados ciertos perfiles de su injusticia. En lo que concierne a la Argentina, el mercado est aqu, y lleg duramente. Pero lleg para quedarse -algunos lo comparan con el clera-, la mano de la burocracia de Chandler fue sustituida por la mano invisible de Smith, y se profundiz la pertenencia al Mercosur. La legislacin civil, por lo tanto, debe arbitrar entre los requerimientos del mercado y las exigencias de la justicia, proveyendo un orden jurdico tendiente a lograr un mercado con justicia.
III. EL TRANSCURSO DE UN SIGLO Y MEDIO

En agosto de 1857 -a los cuatro meses de haber sido entregado el Proyecto de Cdigo de Comercio al gobierno de Buenos Aires- circul la locomotora La Portea. En 1865 Mendel public sus leyes sobre la herencia. Al ao siguiente el mdico britnico Allbutt invent el termmetro clnico. En 1868 Sholes patent la primera mquina de escribir de tamao razonable -cuya velocidad de escritura equivala a la manuscrita-, por lo cual Vlez Sarsfield no dispuso de ella. El celuloide, primer plstico comercializado, fue inventado por Hyatt en 1869, ao en que fue sancionado el Cdigo Civil. Por entonces no haba luz elctrica, telfonos, fongrafos, linotipia, lapiceras fuente, automviles propulsados a nafta o a diesel, neumticos de caucho, pelculas flexibles para fotografa, cine, submarinos; no se cultivaban bacterias; no se conocan la causa de la tuberculosis ni la del ttanos, ni los rayos X, ni los virus filtrables; no haba sido fundado el psicoanlisis, ni se haba descubierto la radiacin del tomo de uranio. Todo esto sucedi hasta 1900, ao que trajo grandes novedades: el dirigible, la distincin entre los grupos

sanguneos, el descubrimiento de los rayos gamma y de la causa de la fiebre amarilla, y la formulacin del esquema bsico de la teora de la radiactividad. Despus vino el asombroso desarrollo cientfico y tcnico ocurrido a todo lo largo de un siglo ms. La teora general del contrato estructurada en el ambiente cultural de su tiempo por los Cdigos Civil y de Comercio es claramente inadecuada para regular apropiadamente la realidad negocial de los tiempos actuales. Lo denota -por ejemplo- la referencia al agente (art. 1151 , Cd. Civ.), que habra viajado a caballo o en barco, y a la celebracin del contrato por correspondencia (nota a los arts. 1150 a 1154 , Cd. Civ.). El Cdigo de Comercio alude al mensajero (art. 215 ), y asume como novedad tecnolgica a la correspondencia telegrfica (art. 214 ; el telgrafo haba sido patentado en 1840), porque lo normal en el sistema era comunicarse mediante el correo (art. 246 ), lo cual poda determinar que hubiera demoras notables en la transmisin de la manifestacin de la voluntad (art. 236 ). El sistema del derecho comn salte a su propio tiempo, que fue el de la revolucin industrial, el del maquinismo y el del urbanismo, el de la produccin en serie y la correlativa oferta masiva de bienes al pblico, y el primer acompasamiento del sistema se produjo recin en 1915 con la legislacin de infortunios laborales (ley 9688 ). No es complicado demostrar esa falta de adecuacin, que resulta, por ejemplo, del privilegio del tratamiento de los daos causados por animales con relacin a los causados por cosas: "el Cdigo [Civil] dedica ocho artculos a los daos causados por animales y slo cinco a los causados por las cosas, y en el derogado art. 1133 ni siquiera mencionaba entre ellas a las mquinas" (3), las cuales slo aparecen en un artculo (2625 , en materia de restricciones al dominio), y en tres notas (al art. 1648 en materia de sociedad civil, al art. 2316 relativo a cosas inmuebles por accesin, y al art. 2619 tambin referido a las restricciones al dominio). Por otra parte "el comercio vara da a da y las necesidades econmicas as lo exigen", pero "no hay tiempo para dictar nuevos Cdigos, pues mientras las Comisiones estudian cmo lograr una nueva codificacin, el Cdigo sigue siendo modificado por partes", por lo cual el Cdigo de Comercio ha quedado "literalmente descuartizado" (4). En el mismo sentido, en las Notas Explicativas del Proyecto de Cdigo nico de 1987 sus autores dijimos que "lo que hoy se conoce como Cdigo de Comercio es, principalmente, la presentacin conjunta de una variedad de leyes especiales". Pero, por sobre todo, ese Cdigo ha quedado obsoleto: cuando John Glenn ha hecho el segundo viaje espacial, su art. 206 , al tratar el contrato de transporte por agua, sigue ocupndose especialmente del efectuado "por medio de barcas, lanchas, lanchones, falas, balleneras, canoas y otras pequeas embarcaciones". Esto tena sentido hace ciento cincuenta aos, pero hoy es una antigualla. La novela La Gran Aldea de Lucio Vicente Lpez toma como punto de arranque la batalla de Pavn librada el 17 de setiembre de 1861, comprende las presidencias de Bartolom Mitre -que encarg la redaccin del Cdigo Civil- y de Domingo Faustino Sarmiento -que lo envi al Congreso y lo promulg-, y describe el paso de Buenos Aires, "patriota, semisencillo, semitendero, semicurial y semialdea", a la ciudad "con pretensiones europeas". En el captulo sptimo relata la llegada al puerto del ejrcito vencedor, circunstancia en la que un negro alude a "las falas [que van] a buscar la oficialidad" y a "las balleneras para desembarcar la tropa"; aqullas eran pequeas embarcaciones a remo, vela o motor, provistas por lo general de carroza y destinadas al transporte de personas de calidad, y stas, botes o lanchas auxiliares.
IV. QU MERECE SER CONSERVADO, QU DEBERA SER CAMBIADO

Los profesores Hctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera, Horacio Roitman, y el suscripto, el 18 de diciembre de 1998 remitimos al Ministerio de Justicia de la Nacin el Proyecto de un nuevo Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio. En la Nota respectiva expresamos que la necesidad de modernizar "no requiere mayor fundamentacin", pues "ya en 1894, hace ms de cien aos, Lisandro Segovia consider `urgente emprender una reforma del Cdigo Civil, `porque Freitas y Aubry y Rau, fuentes principales del mismo, escribieron hace cerca de 40 aos (1856 a 1860) ". Cabe agregar que otros mentores importantes fueron Domat, que vivi en el siglo XVII, y Pothier, que vivi en el siglo XVIII.

En el siglo XX se intent varias veces poner en marcha la reforma integral del Cdigo Civil. Juan Antonio Bibiloni tom el encargo de realizarla, elaborando el denominado Anteproyecto de 1926, y una Comisin especial lo revis, redactando el Proyecto de 1936. Pero esas iniciativas no fructificaron. En 1950 fue impulsada otra reforma, bajo la direccin de Jorge Joaqun Llambas, que culmin con el Anteproyecto de 1954, pero ste ni siquiera fue publicado, durante muchos aos slo circul entre algunos pocos profesores en una edicin limitada y precaria hecha en rotaprint, y recin en 1968 la Universidad Nacional de Tucumn le dio difusin con forma de libro. En 1986 la Cmara de Diputados de la Nacin cre una Comisin Especial de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, que encomend la redaccin del correspondiente proyecto a una Comisin Especial Honoraria. El Proyecto de Cdigo nico fue sancionado por esa Cmara en 1987, y varios aos despus por el Senado, que no le introdujo ninguna modificacin. Se convirti as en ley, pero fue ntegramente vetada por el Poder Ejecutivo. En 1992 la Cmara de Diputados de la Nacin design una Comisin Honoraria, que prepar el denominado Proyecto de la Comisin Federal, lo sancion en 1993 y lo remiti al Senado, pero ste no lo trat; la Comisin redactora precis haber tenido "especialmente en cuenta los proyectos de reforma del Cdigo Civil realizados hasta la fecha, entre ellos el de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987". Tambin en 1992 el Poder Ejecutivo nacional design otra Comisin Honoraria, que elabor el denominado Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993, el cual fue enviado al Senado pero tampoco recibi tratamiento alguno. Finalmente, el decreto 685/95 encarg a la Comisin Honoraria que integramos "el estudio de las reformas que considere necesarias a fin de dar conclusin a un texto homogneo en todo el referido cuerpo legal", con el cometido de "proyectar la unificacin del Derecho Privado" y "su reforma y actualizacin, de manera integral"; as como incorporar "las instituciones que se consideren convenientes para acompaar el proceso de modernizacin que ha emprendido el pas", atendiendo a la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, y a los Tratados con jerarqua constitucional (art. 75 , inc. 22, Const. Nac.), en cuanto contienen "disposiciones relativas a materias de los Derechos civil y comercial". Al encarar la tarea nos planteamos antes que todo la necesidad de determinar qu mereca ser conservado y qu deba ser reformado. En la ya referida Nota de remisin -citando a Llambas- sealamos el empeo en desembarazar a los textos "de una tcnica envejecida y defectuosa, de una frondosidad preceptiva que no slo ahoga la limpieza y diafanidad de los principios fundamentales y orientadores, sino que convierte al Cdigo en un bosque enmaraado en el que suelen extraviarse hasta los sabios y sagaces". Lo demuestra, como ejemplo, la existencia en el Cdigo Civil de unos 60 artculos dedicados al tratamiento de la administracin de la tutela, y de 17 al de la bsqueda y adquisicin de tesoros. En el Proyecto adoptamos la tcnica de incluir partes generales, de emplear definiciones, de respetar la concisin y la pulcritud lingstica, y llegamos a un breve texto de 2.532 artculos que son el continente de dos Cdigos actuales y de muchas instituciones que estn ahora en leyes especiales, o que han sido incorporadas al nuevo sistema. Nos planteamos tambin la necesidad de salvar los criterios esenciales de los Cdigos vigentes, aunque muchos de ellos no han resistido el paso de los aos, que trajeron nuevas realidades tcnicas, cientficas, sociales y culturales. Lo afirma Borda de modo muy expresivo: "Cules son los criterios de Vlez que se han de salvar? No la forma como regul la celebracin del matrimonio, que la ley 2393 modific sustancialmente; no el criterio con que organiz las relaciones entre cnyuges, que fund en la incapacidad de la mujer y su dependencia del marido; no el criterio con que organiz el rgimen de la sociedad conyugal; no el criterio con que legisl la propiedad, que concibi como un derecho absoluto del cual inclusive poda hacerse abuso; no el criterio que le sirvi para repudiar la lesin, que ahora se acepta; no el criterio sobre el alcance de los derechos subjetivos, ahora limitado por el concepto del ejercicio regular, no abusivo; no el criterio con que desech la propiedad horizontal, la adopcin, la prodigalidad, que ahora han sido institucionalizadas; no el criterio con que encar el problema de la responsabilidad de las personas jurdicas por hechos ilcitos, ni el criterio en que fund en general dicha responsabilidad, que hoy reconoce otras fuentes y no slo la culpa; no el criterio restrictivo para la reparacin del dao moral; no el criterio de que el aceptante de la herencia debe ser en principio responsable por todas las

deudas aunque excedan el haber hereditario; no el criterio de que es indispensable la interpelacin para constituir en mora; no el criterio de que el pacto comisorio debe ser expreso; no el criterio con que legisl sobre los hijos concebidos fuera del matrimonio; etctera. Debemos decir la verdad: no son las ideas esenciales de Vlez las que hoy vertebran nuestra legislacin civil" (5). A esa extensa nmina pueden ser agregadas muchas otras cuestiones que estn actualmente reguladas de modo distinto que en los Cdigos clsicos: la fuerza jurgena de la costumbre en materia civil; el reconocimiento de ciertos derechos de la personalidad, como el derecho a la propia imagen que resulta de la ley 11723 y el derecho a no ser discriminado que consagran el art. 43 de la Constitucin Nacional de 1994 y la ley 23592 ; la habilitacin de edad; el rgimen de los inhabilitados y el de la internacin de enfermos mentales no dementes, alcoholistas crnicos y toxicmanos; la aptitud de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito para hacerlo por otros medios, conforme al Cdigo Procesal y a la ley 23515 ; en materia de personas jurdicas, la superacin del distingo entre las personas de existencia ideal y las personas jurdicas, la incorporacin como categora de los sujetos de derecho de que trata la ley de sociedades , y el supuesto de la personera gremial; los casos en que se admiten las sociedades de un solo miembro; la autorizacin al Poder Ejecutivo para modificar tipos jurdicos societarios que resulta de la ley de reforma del Estado; la ley especial de fundaciones; la incorporacin de la regulacin de los derechos intelectuales, de las patentes industriales, de las marcas de fbrica, de la transferencia de tecnologa, de los modelos o diseos industriales; la proteccin como sujetos de bienes que tradicionalmente eran considerados objetos, como la fauna, la flora, el aire, la tierra y el agua; el desafo de la biotecnologa y el protagonismo de la biotica; la expansin de la declaracin unilateral de voluntad como fuente obligacional en los ttulos circulatorios y en las fundaciones; la afectacin del principio de integridad del pago en las letras de cambio y pagars y en los cheques; la crisis del recibo como prueba completa del pago que resulta de la legislacin laboral, la cual tambin exige el contrarrecibo; la aceptacin expresa del anatocismo; la prohibicin de la abreviacin convencional de la prescripcin liberatoria en materia de seguros y de transporte terrestre; el aquelarre en que se convirti la regulacin de los privilegios; la consagracin de un sistema agravado de responsabilidad objetiva en la legislacin de residuos peligrosos; la expansin de la regla de buena fe en la teora general del contrato y la admisin de la doctrina de la imprevisin; la entidad de las categoras de contratos predispuestos, de condiciones generales, y de celebracin por adhesin, resultantes de la legislacin de defensa del consumidor; la sujecin de la compraventa internacional a la Convencin de Viena de 1980; la reiterada quiebra de la autonoma de la voluntad en la locacin de cosas, incluso en la ley 23928 y en la resolucin 114/93 del Ministerio de Economa; la admisin en la locacin de obra de la variabilidad del proyecto y la reduccin de la utilidad del empresario en caso de rescisin unilateral por el comitente y la inclusin de un rgimen especial de responsabilidad para la ruina y para los vicios o defectos; la afectacin de la extensin material del dominio por la legislacin minera, por la ley de subterrneos y por el Cdigo Aeronutico ; la proliferacin de las servidumbres administrativas, en materia de ferrocarriles, de elementos arqueolgicos, antropolgicos o paleontolgicos, de lugares histricos, de oleoductos, de seguridad de la navegacin acutica y area; los regmenes especiales para las zonas de frontera y los bosques; la propiedad asignada al Estado de los hidrocarburos y el mineral nuclear; la legitimacin de los registros inmobiliarios; la exigencia de la certificacin catastral para escriturar el dominio inmobiliario; la incorporacin de la categora de cosas muebles registrables, comprensiva de automotores, buques, aeronaves, caballos de pura sangre y palomas mensajeras; el rgimen especial de la propiedad de los ganados en general; la modificacin del modo adquisitivo de la apropiacin por la legislacin de pesca; etctera. Es tambin sugestivo que la ley de contrato de trabajo no incluya literalmente al Cdigo Civil entre las fuentes normativas aplicables. Por todo ello, seguramente, "la reforma integral del Cdigo Civil importa ni ms ni menos que tirar el Cdigo de Vlez al cajn de los trastos viejos; fuera de eso, no habr sino palabras piadosas, las que se pronuncian al enterrar un cadver" (6). Los Cdigos Civil y de Comercio no se arreglan con un lifting; precisan, urgentemente, un acto legislativo de eutanasia. Pero un sector de pensamiento prefiere conservar los Cdigos actuales, y seguir hacindoles injertos. Es uno de los puntos de vista posibles. En Per algunos hasta quieren volver al Cdigo Civil de 1852, no obstante que fue reemplazado por otro en 1936, y nuevamente subrogado por un tercero en 1984. El maestro peruano Max Arias-Schreiber Pezet ha dicho

con dureza que ello "nos lleva al recuerdo de una estupenda pelcula, `Parque Jursico, llena de dinosaurios que existan en pocas pretritas" (7).
V. PERFILES DEL DEBATE

Los firmantes del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 tuvimos claro que, para encarar una reforma como la que preparamos, era preciso actuar como un "hombre viejo muy sabio, que supiera que escribe para sus nietos" (8). Pero eso no excluy que obrramos con sentido prospectivo, que expulsramos el miedo al cambio (o misonesmo), y que acatramos como ineludible la exigencia -sealada por Jemolo- de proceder "con un manejo de jurista, libre de crculos encadenantes e inhibidores, y obrando como persona viva, comunicada y despierta a la posibilidad mltiple". Cada uno de quienes firmamos el Proyecto hemos trabajado honorariamente cuatro aos y medio -hasta ahora- y seguiremos hacindolo el tiempo que sea necesario, y entre todos sumamos 370 aos de edad y 230 aos de docencia e investigacin universitarias. A ninguno de nosotros se le ha ocurrido la ingenua extravagancia de suponer que obtendramos consenso absoluto, porque no pensamos caprichosamente que seamos dueos de la verdad. Hicimos lo mejor que permitieron nuestras capacidades, sea el producto bueno o malo, acabado o mejorable, plausible o prescindible. Como dijimos al remitirlo al Poder Ejecutivo, todos "provenimos de distintas escuelas doctrinarias, y hemos desarrollado especialidades en reas diversas, en las cuales tenemos a nuestro cargo ctedras universitarias". Agregamos entonces que ese trabajo "es el resultado de coincidencias a las que llegamos luego de fructferos debates, en los cuales se depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones que procuramos adecuar a los criterios de racionalidad y de justicia". Tambin expresamos, con las mismas palabras que fueron empleadas al elevar el Proyecto de Cdigo nico de 1987: "Las cuestiones a que se refiere este trabajo admiten, en muchos casos, ms de un enfoque terico y varias soluciones igualmente razonables de poltica jurdica. En consecuencia, l no refleja necesariamente las opiniones a las que aisladamente cada uno de los integrantes de la Comisin hubiera podido arribar". Al proyectar un texto legal es preciso arbitrar, una y otra vez, entre alternativas de opinin. Los firmantes del Proyecto contamos con las conclusiones de la doctrina jurdica argentina expresadas en el ms de un centenar de muy importantes Congresos y Jornadas realizados en los ltimos cuarenta aos, en los cuales fueron ampliamente debatidas muchas de las cuestiones propias de su incumbencia. Adems conocemos cul es el estado de opinin en la doctrina de los autores, aunque no los hayamos consultado a todos. Como ha expresado el doctor Borda con referencia a la ley 17711 : "Para cualquier jurista informado de lo que se dice y escribe sobre derecho civil hubiera sido muy simple conocer de antemano la respuesta de tal o cual especialista, ya fuera por sus opiniones explcitas, ya fuera por su sistema de ideas. Casi estamos tentados de decir que la consulta fue evacuada antes de formularla". La situacin actual, obviamente, es bien distinta que la del ao 1968: la poblacin en general y la comunidad jurdica en particular conocimos que haba sido sancionada la ley 17711 por el discurso ministerial del doctor Borda de la noche del 23 de abril de ese ao que fue difundido por la red nacional de radio y televisin, en tanto el Proyecto de 1998 ya ha tenido amplsima difusin y ser debatido como corresponde en el Congreso antes de convertirse en ley. Ha sido impreso en muchos miles de ejemplares: en la versin oficial del Ministerio de Justicia, por la publicacin Trmite Parlamentario de la Cmara de Diputados de la Nacin, por tres editoriales privadas con varias reimpresiones (Abeledo-Perrot, La Ley y San Isidro Labrador), por dos Universidades Nacionales (de Mar del Plata y de Tucumn), por los Colegios de Abogados de San Martn (provincia de Buenos Aires) y de Salta, por el Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional de La Plata; y en soporte informtico por el Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Muchos Colegios profesionales y varias Universidades han organizado una gran cantidad de jornadas para analizarlo; las revistas especializadas han

publicado numerosos trabajos de difusin y de estudio; la referencia al Proyecto es de rigor en los libros nuevos. Ya ha sido tratado en diversas reuniones acadmicas realizadas en Italia, Per y Uruguay. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre de 1999) debatieron varias de las soluciones que contiene, y les dieron apoyo. En abril del ao 2000 la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (FACA) organiz en San Salvador de Jujuy la XIII Conferencia Nacional de Abogados para debatir sus propuestas (9). Mediante la direccin electrnica cod.civil-argentina@usa.net cualquier interesado puede hacer llegar sus opiniones, que son recibidas inmediatamente en los correos de los firmantes del Proyecto y de la Presidencia de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados. Se las requerimos insistentemente a todos -no slo a los colegas abogados y a los profesores- porque tenemos conciencia de que, como dijo alguna vez Talleyrand, "Hay alguien que tiene ms espritu que Voltaire, ms espritu que Bonaparte, ms espritu que cada uno de los directores, que cada uno de los ministros pasados, presentes y futuros: es el seor Todo-el-mundo". Para llegar al desidertum de un nuevo Cdigo excelente tambin importa de manera especial la opinin de los prcticos y de quienquiera tenga algo que decir, pues -con palabras de Portalis- "los profesores en general, perdindose en teoras puramente especulativas, estn perpetuamente embarazados toda vez que se trata de la prctica, del uso y de la aplicacin de las leyes". Se pide solamente que haya apertura de criterio y vocacin de esfuerzo. Hace unos aos, en una pared prxima a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, poda leerse este grafito: Si uno no tiene la mente abierta tambin debe cerrar la boca. Eso parece ser lo que corresponde en las circunstancias actuales, pues resulta totalmente inapropiado -si no ridculo- atrincherarse en los preconceptos, engolarse con el sonido de palabras altisonantes o actuar como francotirador. Se precisan ideas, racionalidad, debate esclarecido, propuesta de textos alternativos a los proyectados, porque -deca Haeckel con toda razn- Es ms fcil criticar una obra que hacerla mejor. En el debate racional no puede haber espacio para los que elevan indebidamente y con escasa elegancia el tono del discurso, ya que No es ms fuerte la razn porque se diga a gritos, segn enseanza de Alejandro Casona. Tampoco puede haberlo para los mulos del dictador Mustaf Kemal Ataturk, que creen que, como en Turqua en los aos 20, se puede imponer a la sociedad el Cdigo que se le ocurra a cualquiera. Ellos piensan que slo es viable su propio Cdigo, el que personalmente les gusta, olvidando que un Cdigo de Derecho Privado es un pacto social de la vida ciudadana, un resultado del consenso que atae al "Derecho comn, esto es -dira Alfredo Orgaz-, al Derecho que interesa inmediatamente a la generalidad de los hombres, sin distinciones de actividades y profesiones".
VI. EL TRMITE LEGISLATIVO

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 fue remitido a la Cmara de Diputados de la Nacin el 7 de julio de 1999. El 4 de agosto esta Cmara resolvi tramitarlo por intermedio de su Comisin de Legislacin General, e invitar al Senado a participar en ella para realizar un anlisis conjunto. El presidente de dicha Comisin, diputado doctor Jos Gabriel Dumn, ha explicado que considera "til conocer la opinin de otros expertos que no participaron de la elaboracin de este Proyecto, pero que pueden hacer aportes muy importantes", y que "en algunos temas, en los que hay intensos debates sociales, nos parece interesante convocar a audiencias pblicas para receptar el pensamiento mayoritario de la sociedad". Agreg que con el Proyecto se dan "por un lado las discrepancias de redaccin, y por otro las discrepancias de naturaleza doctrinaria, que generalmente encubren discrepancias de naturaleza poltica"; y enfatiz que "ambas discrepancias debern ser saldadas, cerradas, por la Comisin de Legisladores", porque "el legislador, ms all de los tcnicos, elige, y el legislador es el nico que lo puede hacer porque tiene la legitimacin de la representacin" (10).

Podr el Proyecto contentar a todos? Podr el legislador contentar a todos? Categricamente no. Viene al caso recordar una conocida fbula de Jean La Fontaine, "El molinero, su hijo y el asno": "Contentar a todo el mundo? Escuchadme esta historia antes de responderos. He ledo en cierta parte que un molinero y su hijo, viejo el uno y el otro mozalbete, iban un da de feria a vender su asno. A fin que llegara fresco y con mejor prestancia, atronle padre e hijo como si fuera una lmpara. El primero que los vio en esta guisa, exclam entre carcajadas `Qu funcin van a representar esos rsticos? No es el ms burro de los tres al que por tal se tiene!. Oyendo el molinero estas palabras, comprende su ignorancia y planta el asno sobre sus patas. ste, regalado con la otra forma de viaje, protesta en su lengua: pero el molinero, sin cuidarse de sus quejas, monta en aqul a su hijo y l marcha detrs. En esto aciertan a pasar tres honrados mercaderes, y al ver al cortejo murmuran: el ms viejo grita al mozalbete `Vaya, jovencito, vaya! Conque criados de barba cana? Qu vergenza! Desciende del borrico y que suba el anciano!. `Os daremos gusto, caballeros, responde el molinero, y se apea el jovenzuelo, montando el viejo en el borrico. Pasan luego tres muchachas, y una de ellas prorrumpe: `Ved qu escndalo: el pobre nio arrastrndose, y ese haragn presumiendo en su asno como un obispo!. Piensa el molinero que el reproche es justo, y manda a su hijo que suba a la grupa. Pero al cabo de treinta pasos, una nueva tropa critica tambin al verlos: uno de ellos dice `Mentecatos! Cargar as a la pobre bestia! No se compadecen de su viejo criado? Encima irn a la feria para vender su pellejo!. `Demonio -exclama el molinero-, loco de remate est quien intente contentar a todo el mundo! Pero veamos si an es posible conseguirlo. Se apean el padre y el hijo; el asno, sin la carga, marcha gravemente delante de ellos; un qudam los encuentra y les pregunta `Est de moda que el burro se solace y el molinero padezca? Quin ha nacido para descansar: el amo o el asno? Cuidan al burro y gastan las suelas! Valiente tro de borricos! ". Igual sucede, por ejemplo, con las opiniones que se han escrito acerca de la teora general del contrato estructurada por el Proyecto. Uno ha dicho que sera la regulacin permisiva propia del capitalismo salvaje. Otro, en posicin antittica, que seguira viejos criterios de pocas en las que el Estado interfera sistemticamente en los negocios de los particulares. Ambos han ledo el mismo texto, pero es como si hubieran mirado un cuerpo geomtrico desde ngulos distintos: uno ha visto slo uno de los tringulos de la pirmide, otro ha visto slo otro de los tringulos de la pirmide. Como ninguno ha tomado perspectiva para advertir que hay una pirmide, ambos creen que slo se trata de un tringulo...
VII. EL COMETIDO Y LOS RESULTADOS

En Arequipa (Per) se realiz, del 4 al 7 de agosto de 1999, el "II Congreso Internacional de Derecho Civil: Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Per y Argentina. Quince Aos del Cdigo Civil Peruano y su Proceso de Reforma", en cuyo transcurso las Comisiones de reformas a los Cdigos Civiles de Argentina, Bolivia, Per y Puerto Rico elaboraron la denominada Acta de Arequipa. En ella se declar "que la redaccin de los nuevos Cdigos o la revisin de los existentes, se ha de hacer sobre la base de algunos principios fundamentales: a) Su adecuacin a la Constitucin de cada Estado y a la eventual pertenencia a comunidades de integracin; b) La recepcin y regulacin de los derechos humanos, de modo que los cdigos sigan siendo la fuente ms prxima y efectiva de la proteccin de la persona; c) La proteccin de los dbiles y el respeto de la autonoma de la voluntad en las relaciones entre sujetos con equivalente poder de negociacin; d) Reformular los principios de la contratacin, los procesos de informatizacin y de circulacin de los bienes, para adecuarlos a necesidades modernas y para contemplar instituciones comunes al desarrollo econmico de los pueblos, con herramientas dinmicas y actualizadas, todo ello en un marco de equidad; e) El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad; f) El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad civil; g) El fortalecimiento de la familia; h) El respeto por las minoras; i) El reconocimiento de la identidad cultural de las poblaciones indgenas; j) El facilitamiento, a travs de la legislacin interna, de la integracin regional". Acorde con esas lneas de pensamiento, los textos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 pretenden superar un arco temporal de mucho ms de un siglo siguiendo, entre tantos otros,

estos criterios puntuales, que asumen -como el Digesto- que "todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres": - Trasegar a la ley civil los imperativos de los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional. - Reconocer que hay vida humana desde la concepcin, aunque no se produzca en el seno materno. - Respetar cabalmente los derechos a la vida, al honor, a la dignidad personal, y a una muerte tambin digna. - Prohibir la manipulacin gentica de clulas germinales, conforme a la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1998 que considera al genoma humano patrimonio de la humanidad. - Determinar la maternidad en los casos de implantacin de vulos fecundados. - Regular los derechos hereditarios de los gametos crioconservados. - Eliminar perfiles discriminatorios contra la mujer, como en el caso del apellido de la mujer casada. - Afirmar los derechos de los jvenes. - Adecuarse a las circunstancias sociales y culturales actuales. - Atender a la situacin especial de los ancianos y de los disminuidos por circunstancias socio-econmico-culturales. - Repudiar el fraude a la ley. - Descalificar el abuso del derecho y el abuso de una posicin dominante. - Proteger a la institucin familiar, negando la accin indemnizatoria entre parientes cuando su admisin puede poner en peligro los intereses generales respecto de la existencia y de la estabilidad de esa institucin, de la solidaridad entre los miembros de la familia, o de la piedad filial. - Ofrecer un rgimen alternativo de administracin separada para los bienes de los cnyuges. - Proteger la vivienda tanto para las familias como para quienes viven solos o son convivientes. - Aumentar la porcin disponible por el testador. - Proteger al viudo con prerrogativas tales como la atribucin de la vivienda o mayor participacin hereditaria. - Incluir soluciones de Derecho apropiadas para las nuevas tecnologas, en especial en materia informtica, en cuanto a los actos jurdicos en general, los documentos notariales, las registraciones inmobiliarias, los balances y los actos de gobierno y de administracin de las personas jurdicas. - Suprimir antiguallas como la fe de conocimiento en los actos notariales.

- Admitir la sociedad de un solo socio. - Abreviar y unificar los plazos de prescripcin liberatoria. - Simplificar el sistema de privilegios. - Privilegiar especialmente la prevencin del dao, en especial mediante la tutela inhibitoria y las multas civiles. - Dar respuestas jurdicas adecuadas para los daos ecolgicos. - Establecer la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas y por integrar grupos de riesgo como las patotas y las barras bravas. - Prever expresamente la reparabilidad del dao a la persona o al proyecto de vida. - Prohibir la dispensa de responsabilidad en casos de dolo o de culpa grave, o de daos a la persona. - Ampliar la legitimacin activa en el caso de daos extrapatrimoniales. - Regular la obligacin tcita de seguridad. - Asignar a la culpa el carcter de fundamento de la responsabilidad de los profesionales liberales, y aligerar el monto indemnizatorio a su cargo cuando la remuneracin del trabajo ha sido exigua. - Establecer la responsabilidad del Estado aunque no sea identificado el autor del hecho, y la de los funcionarios pblicos sin que sean necesarias actuaciones administrativas previas o, en su caso, el desafuero. - Posibilitar el efectivo cobro de las indemnizaciones. - Modernizar la envejecida regulacin de los derechos reales, e incluir soluciones para los clubes de campo, los centros industriales y comerciales y los cementerios parque, as como dos nuevas figuras: la indisponibilidad voluntaria y la superficie. - Admitir las hipotecas abiertas. - Reordenar la teora general del contrato a comps con la legislacin y las prcticas vigentes en el mundo desarrollado. - Flexibilizar el iter negocial del contrato. - Asignar relevancia especial a la finalidad del acto, as como a su frustracin. - Tratar los contratos atpicos, marco y conexos, as como la incorporacin de terceros al contrato. - Regular el fenmeno de la transmisin de la posicin contractual. - Respetar estrictamente la autonoma de la voluntad cuando las empresas contratan entre s con poder de negociacin semejante. - Proteger al pblico cuando contrata mediante formularios preparados por el oferente de productos o de servicios, o lo hace en circunstancias de necesidad o de oferta monoplica.

- Prever nuevas figuras contractuales que hoy son de uso corriente, y regular veintinueve contratos tpicos. - Regular, en fin, los aspectos jurdicos necesarios para llegar a un mercado en el que se pueda contratar con libertad pero se deba actuar con justicia. No parece ser poca cosa, aunque este enunciado contenga slo algunos aspectos de la modernizacin integral que se propone llevar a cabo. Tampoco sera mrito menor eliminar las artificiosas diferencias que existen entre los Cdigos Civil y de Comercio, y convertir el anticuado, inarmnico y muy remendado collage legislativo actual en un texto actualizado, coherente, claro y accesible a todos, con el marco de la modernidad sin revoluciones y de la prudencia sin temores. Aunque, naturalmente, el catlogo de soluciones resultantes del Proyecto no puede cubrir el universo global de alternativas que ofrece la realidad mvil y multifactica. Jean Etienne Portalis, en el Discurso Preliminar del Cdigo Civil francs de 1804, deca al respecto que "Las leyes, una vez redactadas, permanecen siempre tal como fueron escritas, en tanto los hombres no reposan jams; por el contrario, stos viven en constante actividad y ese movimiento nunca detenido, cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstancias, produce a cada instante algn hecho nuevo, alguna original combinacin, algn distinto resultado. Infinidad de cosas deben quedar, por consiguiente, necesariamente libradas al gobierno de los usos, a la discusin de los hombres instruidos, al arbitrio y decisin de los jueces".
VIII. PROSPECTIVA

Hace prospectiva quien, tras una adecuada valoracin, concibe un futurable ("futuro deseable") y arbitra los mecanismos idneos para alcanzarlo (11). En Amrica latina hay un fuerte movimiento de reformas mediante la redaccin de Cdigos nuevos. En Brasil est en trmite legislativo la reforma del Cdigo Civil, sobre la base de un antiguo proyecto preparado hace veinticinco aos. Bolivia tiene listo el proyecto de reforma integral de su Cdigo Civil de 1975. En Per est muy avanzada la tarea de modificacin del Cdigo Civil de 1984. En Puerto Rico comienza a funcionar una Comisin Conjunta para el Estudio y Revisin del Cdigo Civil. En la ya mencionada Acta de Arequipa se declar: "I. Que la codificacin es el mtodo ms adecuado para la expresin del derecho privado, como lo demuestra el vasto movimiento codificador que se aprecia en todos los sistemas jurdicos; II. Que la vigencia innegable de ese mtodo exige la puesta al da de los cdigos existentes, para adecuarlos a las nuevas realidades sociales, culturales, polticas, econmicas y tecnolgicas". En Argentina se intent una y otra vez reformar los Cdigos del Derecho Privado, con la idea bsica de unificarlos y de modernizarlos bajo la forma del denominado Derecho Privado, o Derecho Privado Patrimonial. Ello asume que en el Derecho vivo se ha producido la comercializacin del Derecho Civil -antes bien que la civilizacin del Derecho Comercial- lo cual deriva de la masificacin de la nueva sociedad, todos cuyos integrantes participan en actividades mercantiles. Al respecto sealaba con razn Ripert que una persona que no adquiera ningn inmueble puede pasar la vida sin acudir a una escribana; pero no puede dejar de acudir, hasta cotidianamente, a un banco. Para determinar si la unificacin se ha producido es una tarea til explorar si, en un determinado sistema jurdico, se dan los indicadores que destaca Mario Rotondi. Ellos son la incorporacin al Cdigo Civil de los principios propios de los contratos comerciales, por ejemplo: la doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de los usos, la interpretacin conforme a la buena fe-probidad, la mora automtica, la clusula resolutoria tcita, el anatocismo, el sometimiento del concurso de los no comerciantes a igual procedimiento que el aplicado a los comerciantes y la sujecin al juez mercantil. Los particularismos de la legislacin de la navegacin. La generalizacin de los ttulos valores. Todos esos indicadores se dan claramente en la Argentina, en especial porque el Cdigo Civil recogi la mayora de

los principios mercantiles a travs de la reforma que le introdujo la ley 17711 hace ms de treinta aos. Propongo el ejercicio de imaginacin de un esplndido palacio construido hace mucho ms de cien aos, y proyectado con criterios arquitectnicos muy anteriores. Lleno de columnas, con anchas paredes de sostn o muros maestros, con una distribucin lineal de los recintos, con ventanas minsculas, poco preocupado por la circulacin y por los espacios abiertos. Su perfil es magnfico, pero se ha degradado: tiene las paredes ennegrecidas, aqu y all se ven llaves herrumbrosas que fueron calzadas para sostener estructuras agrietadas, las roturas de las caeras han dejado feas manchas, por todos lados se notan huellas del trabajo de albailes que fueron cubriendo uno y otro desprendimiento, un cablero est tendido sobre los zcalos, los servicios sanitarios adolecen de precariedad, carece de un sistema adecuado de calefaccin. Visto desde lejos impresiona por su majestuosidad, pero cuando se lo observa desde cerca se advierte que ha perdido belleza y resulta poco funcional. No es adecuado para vivir, slo resulta apropiado -quiz- para alojar un museo. Los Cdigos Civil y de Comercio fueron palacios monumentales para el siglo XIX. Todos tenemos el deber moral de honrar a su ilustre autor, el doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, pues su obra legislativa fue un hito de nuestra cultura, una palanca de la Argentina moderna. Pero el tiempo pas, incontenible, inexorable, demoledor. Se llev una poca y otra entr en su lugar. A los ms viejos no nos es demasiado difcil imaginar los lejanos tiempos de la sancin de los Cdigos, pues en el hbitat ciudadano de nuestra niez (o de nuestra juventud?) circularon los carros de caballos del lechero, del proveedor de sifones y de los servicios fnebres, vocearon los vendedores ambulantes de frutas y de huevos y gallinas, y el afilador de cuchillos, los vigilantes dirigieron el escaso trnsito subidos a garitas. Supongo que a los jvenes les es casi imposible hacerlo, a menos que -ahora que poco leen- proyecten con la imaginacin el escenario vital de alguna pelcula del oeste norteamericano, o de alguna de las raras pelculas argentinas que se ocupan de nuestra historia. Aunque ellos tampoco conocieron los tiempos ms cercanos, anteriores a la explosin del mercado y a la irrupcin del consumidor tal como hoy lo conocemos, en los que slo se poda optar entre helados de vainilla y de chocolate, en que todos los telfonos eran negros, en que todas las heladeras eran blancas. Prospectivamente, a mi juicio, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 es sin dudas un futurable. Qu perspectivas tiene de convertirse en ley? Cualquier observador objetivo puede advertir el alto inters que ha despertado en el breve tiempo transcurrido desde su presentacin al Ministerio de Justicia en el mes de diciembre de 1998. El mayor entusiasmo proviene de los ms jvenes, para quienes resulta intolerable que continen siendo operativas normas que fueron adecuadas para el siglo XIX, pero que son incompatibles con la reforma constitucional argentina de 1994, con los tratados dotados de jerarqua constitucional, y con las exigencias de la economa de mercado. Pero tales perspectivas dependen ahora de la racionalidad de los juristas, del criterio de los intelectuales a quienes la comunidad respeta acadmicamente, de la colaboracin de todos en su perfeccionamiento, y de la medida en que los legisladores capten la realidad social, sus necesidades y sus reclamos. Ojal que el pacto social que implica la sancin de un nuevo y modernizado Cdigo de la vida privada sea la sntesis del pensamiento comn de las grandes mayoras argentinas. La Historia ha determinado que el encargo de su redaccin y la remisin al Congreso los haya hecho el presidente Carlos Menem, y que sea el presidente Fernando de la Ra quien pueda estar en situacin de promulgarlo. Si as sucediera, se reiterara lo ocurrido en la sexta dcada del siglo XIX, cuando Bartolom Mitre encarg a Vlez Sarsfield la redaccin del Cdigo Civil, y Domingo Faustino Sarmiento envi su Proyecto al Congreso y promulg la ley 340 que lo sancion. En ese tiempo de estadistas, Nicols Avellaneda, en la carta que dirigi al codificador el 20 de agosto de 1869, le seal esclarecedoramente que el "presidente [Sarmiento] mira como un timbre de honor

que la grande obra emprendida para la codificacin de nuestras leyes venga a trmino bajo su administracin".
(1) RUDDEN, B., "Civil Society and Civil Law", en The Revival of Private Law in Central and Eastern Europe. Essays in Honor of F. J. M. Feldbrugge, G. Ginsburgs, D. D. Barry y W. B. Simmons (eds.), The Hague, 1996. (2) JUAN PABLO II, Centessimus Annus, nros. 25 y 32. (3) GOLDENBERG, Isidoro H., "Impacto tecnolgico y masificacin social en el Derecho Privado", en Temas de Derecho Privado, Buenos Aires, 1989. (4) TORRES, C. - TORRES, Lara, "Nacimiento, vida, pasin, muerte y resurreccin del Derecho Mercantil", en Jus et Praxis, nro. 5, Lima, julio de 1985. (5) BORDA, Guillermo A., La Reforma al Cdigo Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971. (6) BORDA, G. A., La Reforma..., cit. (7) ARIAS - SCHEIBER PEZET, Max, "Derechos reales: Propuestas de enmienda", en Cdigo Civil Peruano. 10 Aos. Balance y Perspectivas, T. I, Lima, 1995. (8) RMY, P., "Droit des contrats: questions, positions, propositions", en Le Droit Contemporaine des Contrats, CADIET, R. (coord.), Paris, 1987. (9) En Internet, su texto puede ser ledo en http://[HREF:www.alterini.org] y en [HREF:http://lopezcabana.com], y ser bajado de [HREF:http://snts1.jus.gov.ar/minis/Nuevo/ProyectoCodigoCivil.htm]. (10) Fojas Cero, Buenos Aires, septiembre de 1999. (11) MERELLO, A., Prospectiva: Teora y Prctica, Buenos Aires, 1973.

ACERCA DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO ASTRID GMEZ MLLER

Carlos Cossio escribi en el Prefacio de La Plenitud del Orden Jurdico y la Interpretacin Judicial de la Ley (13): "El presente trabajo, con ampliaciones aclaratorias, constituye la relacin leda en el Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y Social el 21 de diciembre de 1938, fecha de la primera de sus sesiones cientficas y donde al autor le cupo el honor de relator del Instituto en ese instante de su nacimiento pblico. A pesar de que el tema de la sesin `Los Principios Generales del Derecho y la Reforma del Cdigo Civil, parecera circunscribir, por su origen, el inters de la presente obra al Proyecto de Cdigo Civil argentino que est a estudio del Congreso Nacional, cabe destacar, sin embargo, que no es as, no solamente porque el texto del Proyecto argentino repite conceptos similares a los de la mayora de los cdigos civiles de los pueblos civilizados, sino tambin porque en realidad se trata de un texto de la ley positiva que involucra una cuestin directamente filosfica...". Es de destacar que actualmente los integrantes de la Comisin Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo nacional 685/95 , elevaron el 18 de diciembre de 1998 al Ministerio de Justicia de la Nacin, el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio. Surge de este modo la razn de la cita de las palabras del profesor Carlos Cossio arriba transcriptas. Se trata de dos momentos histricamente relevantes, con caractersticas similares y un contenido comn: el tratamiento de un Proyecto de Cdigo Civil argentino. Ante la pregunta -en trminos del profesor Carlos Cossio- acerca de cul es la cuestin directamente filosfica involucrada en el aludido Proyecto de Cdigo Civil, la respuesta adecuada, debe poner especial nfasis en el concepto de ciencia del Derecho como asimismo en el de sistema normativo. Pero previo a ambos tratamientos es preciso sealar que el material jurdico que se ofrece como objeto de conocimiento es la resultante de la influencia recproca entre el Derecho y las circunstancias econmicas, sociales, culturales y polticas. Los cambios producidos en la sociedad se reflejan, con mayor o menor demora, sobre el ordenamiento jurdico y ste, a su vez, suele promover nuevos cambios sociales. ste fue el punto de vista de Jeremy Bentham, entre otros.
I. EL CONCEPTO DE CIENCIA DEL DERECHO

Si prescindimos de la bsqueda infructuosa de una realidad trascendente o esencia ontolgica que tenga una vinculacin necesaria con la palabra "ciencia" y en lugar de ello investigamos los usos lingsticos del trmino, es decir, si nos apartamos de una "concepcin mgica del lenguaje" segn Carnap (14) o del "realismo verbal" segn Kantorowicz (15), veremos que "ciencia" es un trmino ambiguo, impreciso y con una favorable carga emotiva. Ante estas propiedades que dificultan la individualizacin inequvoca de los fenmenos denotados por este trmino, parece ms adecuado investigar las actividades efectivamente desarrolladas por quienes tienen como objeto de estudio el sistema normativo jurdico. Como esta actividad terica frente al Derecho no admite generalizaciones ya que hay distinciones cuando, por ejemplo, dicha actividad es efectivizada por los juristas de los pases del common law y cuando es desarrollada por los doctrinarios del sistema continental europeo, ser la actividad de estos ltimos el objeto someramente caracterizado en estas lneas. La modalidad de investigacin cientfica tpica en los pases del continente europeo y en los hispanoamericanos se denomina "dogmtica jurdica" y sus rasgos se presentan con plenitud en las investigaciones sobre el derecho civil y sobre el derecho penal. No es posible caracterizar adecuadamente la dogmtica jurdica sin aludir a ciertos antecedentes histricos.

En efecto, en los siglos XVI y XVII, junto al iluminismo en materia poltica y filosfica, se desarroll una concepcin iusnaturalista que sostuvo la existencia de un derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios. Esta prescindencia de la tutela teolgica en el iusnaturalismo racionalista est expresada en la afirmacin de Hugo Grocio, segn la cual el derecho natural continuara siendo vlido aunque se afirmase que Dios no existe ("etsi Deus non daretur"). Su fundamento creyeron hallarlo en lo que de universal y permanente tiene la naturaleza humana. Este iusnaturalismo fue de orientacin racionalista decididamente al pensamiento jurdico dogmtico. y caracteriz con posterioridad

Federico Carlos von Savigny represent en el siglo XIX al historicismo en firme oposicin al iusnaturalismo en su versin racionalista. Es conocida la polmica de Savigny con Thibaut -representante del racionalismo-, quien en el ao 1814 escribi De la Necesidad de un Derecho Civil Comn para Alemania, en el que sostena las ventajas de la codificacin. Savigny, por su parte, se opuso a esta tendencia publicando ese ao "De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la jurisprudencia". En este opsculo sostuvo que la codificacin no era conveniente ya que cristalizara el Derecho, que para l emanaba del "Volksgeist" (espritu del pueblo). Su postura -digna de consideracin-, respecto de la ciencia del Derecho est reflejada en estas palabras: "...Los juristas despliegan, por tanto, una doble actividad; una actividad material por concentrarse en ellos principalmente la produccin jurdica del Pueblo, la que practican continuamente como representantes de la totalidad, y una actividad formal, puramente cientfica por llevar a la conciencia y exponer cientficamente el Derecho... La misma ciencia da lugar inconteniblemente a una nueva especie de produccin jurdica... Los juristas trabajan sobre la ley y son mediadores de su aplicacin a la vida real... La influencia de los juristas sobre el derecho positivo es, por ende, mltiple..." (16). Es importante destacar que los juristas racionalistas construyeron sistemas normativos partiendo de principios pretendidamente autoevidentes para la razn humana, de los que, en su opinin, se deducan normas para los casos jurdicamente relevantes, obtenindose de este modo, a su juicio, sistemas precisos, completos, coherentes. Adems la actitud de los juristas racionalistas hacia el derecho positivo era de desdn y desatencin teniendo nicamente en cuenta los que se consideraban genuinos sistemas jurdicos racionales, ya que el cuerpo normativo positivo era harto confuso. La citada actitud frente al derecho positivo experiment una profunda metamorfosis ante el movimiento de codificacin en Europa desde mediados del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, siendo su punto culminante el Cdigo Civil francs de 1804. En efecto, los cdigos eran cuerpos normativos con mucha mayor precisin que el anterior derecho, con escasas incoherencias y con una plenitud considerable. Los anteriores impugnadores del orden positivo se convirtieron en incondicionales adherentes a los nuevos textos legales. Las pretritas actitudes plasmadas en elaboraciones doctrinarias y propuestas de soluciones jurdicas se transformaron en una decidida autolimitacin para formular estas propuestas y aquellas elaboraciones junto a una consecuente reverencia ante los textos legales. As en Francia se desarroll la "escuela de la exgesis" que consider a la legislacin como nica fuente legtima de Derecho y a la intencin del legislador como nico criterio vlido para interpretar la ley. Tambin en Alemania se desarroll la "jurisprudencia de conceptos" que adhiri al derecho legislado como casi exclusiva fuente de Derecho caracterizndolo como preciso, completo y coherente; adopt el mtodo de "construccin" a fin de hallar reglas implcitas en el derecho

legislado, a travs de la combinacin de conceptos jurdicos fundamentales y limit la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva. La actitud terica frente al derecho positivo qued caracterizada para siempre a travs de las propiedades enunciadas, en el modelo de ciencia del Derecho desarrollado en el continente europeo y en Hispanoamrica, denominado "dogmtica jurdica". La exgesis y el conceptualismo alemn experimentaron fuertes embates provenientes primordialmente de la "escuela del derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses", cuyos representantes destacados fueron Hermann Kantorowicz respecto de la primera de las nombradas y Rudolf von Ihering y Philip Heck en cuanto a la ltima de las citadas escuelas. Son ilustrativas al respecto las palabras de Kantorowicz: "...En qu consiste la nueva concepcin de la ciencia jurdica? De lo dicho se deduce inmediatamente que la relacin entre la ciencia del Derecho y la ley tendr que cambiar por completo... Las necesidades de la vida jurdica exigen que otras potencias, en primer lugar la ciencia jurdica, se coloquen libremente y en funcin creadora al lado del legislador... Lleg la hora de tomar en serio el lema de la ciencia como fuente del Derecho... La ciencia del derecho tiene que colmar las lagunas... La ciencia debe apartar las partes marchitadas de la ley y tiene que hacer madurar las partes florecientes. Bien es verdad, que con todo ello cesa de ser por completo mero conocimiento de lo ya conocido..." (17). Sin embargo, esta actitud crtica que sin duda influy en el abandono de la bsqueda de la voluntad del legislador como nico criterio determinante del significado de la ley, no alter decididamente la adhesin de la dogmtica jurdica a la legislacin como fuente principal de Derecho y a la creencia en las cualidades formales del sistema jurdico tales como precisin, plenitud y coherencia. Esta actitud expresada en el lema Gesetz ist Gesetz (la ley es la ley) acompaa a una importante funcin que la dogmtica asimismo cumple consistente en la reformulacin del orden normativo objeto del conocimiento jurdico, a travs de un aparato conceptual que permite preservar el ideal de la seguridad jurdica presentando las soluciones propuestas como derivadas del sistema jurdico y al mismo tiempo adecuando dichas soluciones a ciertas pautas ideales juzgadas axiolgicamente adecuadas, al proponer precisiones para sus trminos vagos, completar las lagunas del sistema y resolver incoherencias normativas. En este orden de ideas, el modelo dogmtico del legislador racional, la formulacin de principios generales del Derecho, las teoras dogmticas desarrolladas como descriptivas de un aspecto relevante de la realidad social o normativa, la bsqueda de estructuras ontolgicas o, lo que es lo mismo, de la naturaleza jurdica de una institucin, suministran a los rganos aplicadores de Derecho (en especial los jueces) soluciones jurdicas ms elaboradas que el material creado por los legisladores, sin abdicar por ello de su adhesin al derecho legislado. Es de destacar que esta labor de reformulacin y sus consecuentes propuestas normativas ostentan un aparente ropaje descriptivo y en este sentido, y precisamente ante la falta de compatibilidad entre el ideal racional de adhesin a la legislacin y la funcin de reformulacin del derecho positivo, la dogmtica ha comenzado a ser cuestionada. No se trata, de todos modos, de prescindir de la tarea de reformulacin -a fin de eliminar las indeterminaciones del sistema- en homenaje al ideal profesado explcitamente de adhesin a la legislacin. Por el contrario, se trata, en este nuevo modelo de ciencia jurdica que va tomando un perfil cada vez ms definido, de ejercer la funcin de reformulacin del orden normativo en forma absolutamente explcita. Debe sealarse que la propuesta de soluciones axiolgicamente satisfactorias en el carcter de funcin ejercida por la ciencia del Derecho, tambin va dirigida al rgano legislativo, pudiendo presentarse como una poltica jurdica conservadora o bien transformadora del sistema normativo y/o de las normas que lo componen.

En este sentido Roscoe Pound en Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurdico, citado por Carlos S. Nino, dice: "Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es necesario que consista en algo ms que en la organizacin y sistematizacin de un cuerpo de reglas de derecho... Hemos de confiar cada da ms en los juristas para llevar a trmino la obra creadora que necesita el derecho angloamericano... Una interpretacin que estimule la actividad jurdica en los pases del common law, que impulse a nuestros escritores y maestros a orientar a tribunales y rganos legislativos, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenacin, sistematizacin y de anlisis conciliador, habr cumplido debidamente su misin..." (18).
II. EL CONCEPTO DE SISTEMA NORMATIVO

En Teora Pura del Derecho, Hans Kelsen dice: "...todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante bsica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo..." (19). Los sistemas normativos pueden articularse conforme a un principio esttico o bien conforme a un principio dinmico. En el primero, la norma bsica constituye no slo el fundamento de validez de todas las normas del sistema sino que permite inferir el contenido de estas ltimas deducindolas de la norma fundante a travs de una operacin lgica ya que estn implicadas en la norma bsica. En el segundo, la norma fundante slo constituye el fundamento de validez de todas las normas del sistema caracterizndose por la determinacin de un hecho como productor de Derecho, es decir, otorgando competencia a una autoridad normadora, sin que permita inferir de ella el contenido de las normas subordinadas. Los sistemas racionalistas de los siglos XVII y XVIII -a los que ya se ha aludido- responden a una articulacin normativa conforme al principio esttico. As fueron elaborados por Grocio, Pufendorf, Kant, Fichte, Tomasio, Wolf. La dogmtica jurdica reemplaza los axiomas de derecho natural del racionalismo por las normas del derecho positivo siendo su tarea la formulacin de los principios generales subyacentes al derecho positivo como as tambin la inferencia de las consecuencias lgicas de esos principios. Por lo tanto, concibe el orden jurdico, asimismo, conforme al principio esttico. Kelsen, por su parte, considera que, en el modelo de ciencia del Derecho por l propuesto, el orden jurdico est articulado conforme al principio dinmico. As Kelsen expresa que los principios lgicos, si bien no directamente, por lo menos indirectamente, pueden ser aplicados a las normas jurdicas, en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados jurdicos de la ciencia del Derecho que describen esas normas jurdicas. Dos normas jurdicas se contradicen cuando los dos enunciados jurdicos que las describen se contradicen y una norma jurdica puede ser inferida de otra, cuando los enunciados jurdicos que las describen pueden articularse en un silogismo. Los enunciados jurdicos de la ciencia del Derecho son proposiciones denticas (Sollstze). Las prescripciones del orden jurdico son normas modalizadas denticamente (Sollnormen) (20). Hay que destacar que el realismo norteamericano representado por Holmes, Gray, Frank, como as tambin el realismo escandinavo, a travs de autores como Olivecrona, Alf Ross, enfrentaron decididamente la pretensin de la dogmtica jurdica de elaborar una ciencia del Derecho como sistema deductivo. De ah su rechazo de la idea de sistematizacin y su intento de formular un modelo de ciencia jurdica similar a las ciencias empricas. As, en el modelo de ciencia jurdica propuesto por Alf Ross, representante del realismo moderado, la asercin de la ciencia del Derecho cuyo contenido es acerca de la vigencia de una directiva, es una prediccin respecto del futuro, formulada en el presente, en

consideracin a la aplicacin de dicha directiva en el pasado y, por todo ello, sujeta a verificacin, en entero paralelismo a las ciencias empricas. El advenimiento de la lgica simblica ha permitido ciertos desarrollos formales respecto de la sistematizacin de rdenes normativos jurdicos, partiendo de determinados axiomas y aplicando reglas de inferencia especficamente determinadas. Diversos sistemas de lgica dentica fueron desarrollados a partir de 1951, fecha en que apareci el clsico ensayo de Georg Henrik von Wright, Deontic Logic, el que fuera aplicado a una esfera del derecho positivo por quien escribe estas lneas (21). Los profesores Alchourrn y Bulygin sostienen que siempre se ha considerado que el Derecho es un tipo de orden sistemtico, pues la sistematizacin es considerada una tarea que compete tanto al legislador (codificacin del Derecho) como al cientfico (dogmtica jurdica). En tanto sistema de normas, el Derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad, a saber: la coherencia de las normas jurdicas as como su compatibilidad mutua y, por lo tanto, la eliminacin de las contradicciones, la precisin de sus trminos, la plenitud que subyace bajo la problemtica inexistencia de las "lagunas del Derecho" y la eliminacin de las redundancias (22).
III. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 A LUZ DE LAS CONSIDERACIONES PREVIAS

Esta propuesta de soluciones consideradas axiolgicamente satisfactorias est dirigida al rgano legislativo y en trminos expresados en las reflexiones hechas respecto de la ciencia jurdica, tiene un carcter transformador del actual sistema normativo. Asimismo revela un especial cuidado en el seguimiento de pautas que hacen a la racionalidad del sistema propuesto, a saber: precisin en los trminos, coherencia entre las normas, plenitud del orden normativo sugerido, eliminacin de redundancias. En tal sentido, caben sealar a ttulo ejemplificativo: - Nota de elevacin: Los integrantes de la Comisin Honoraria han sealado -en forma concordante a pautas de racionalidad previamente expuestas- lo siguiente: "No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos necesarias... En el derecho moderno las definiciones son de rigor, no slo en las normas de origen anglonorteamericano..., sino tambin en el derecho continental europeo... Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigedad y de vaguedad y, cuando son empleadas en la ley, trasiegan esas fallas... Una definicin apropiada... clarifica la ley, evita los disensos intiles y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurdica" (23). - Artculo 6. Usos y costumbres. Se incorpora una regla sobre la prueba de los usos. - Artculo 7. Vigencia de la ley. Ignorancia o error de Derecho. Se prev una norma sobre error de Derecho que es ms amplia que la actualmente vigente, en cuanto determina como excusa que la ley no haya sido dada a conocer al destinatario o al pblico en general. - Artculo 13. Vencimiento del plazo. Se incorpora una regla que alude al plazo de gracia, institucin tpica del derecho procesal que se pretende trasvasar al derecho de fondo. - Artculo 15. Comienzo de la existencia. El texto se adecua al contenido del art. 4, inc. 1 de la Convencin Americana sobre derechos humanos que tiene jerarqua constitucional segn el art. 75 , inc. 22 de la Constitucin Nacional, determinando que la existencia de las personas humanas comienza con la concepcin. - Artculo 105. Derechos. Se incorporan los derechos de la personalidad reconocindose explcitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad. Esta determinacin constituye asimismo una aplicacin de los instrumentos normativos sobre Derechos Humanos incorporados con jerarqua constitucional segn el art. 75 , inc. 22 de la Constitucin Nacional reformada en 1994.

- Artculo 268, inc. e). Se prev expresamente la posibilidad de que existan instrumentos pblicos digitales. La realidad de los documentos electrnicos se refleja en esta disposicin y en las concordantes. - Artculo 327. Lesin. Se ampla considerablemente la enunciacin de los estados subjetivos de la vctima del acto lesivo, pues ahora se alude a la avanzada edad, al sometimiento del sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo, a su condicin social, econmica o cultural. Por lo dems, la conducta del victimario no se reduce a la explotacin, sino que se ampla a la actuacin por sorpresa. - Artculo 396. Abuso del derecho. Se mantiene el texto del art. 1071 del Cdigo Civil vigente y se dispone expresamente en el art. 397 que las normas sobre abuso se aplican a los casos de abuso de posicin dominante. - Libro Tercero. De las relaciones de familia. En los "Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil", los integrantes de la Comisin Honoraria han enfatizado los aspectos a los que se ha aludido precedentemente como especficos de la actividad de la ciencia jurdica y en tal sentido puede leerse: "... Por lo tanto, la legislacin sobre las relaciones de familia es actual, contando con una decena de aos de aplicacin, breve tiempo que, no obstante, ha permitido decantar la nueva perspectiva, descubrir la necesidad o conveniencia de aclaraciones e, incluso, reformas, y ha presentado situaciones nunca antes planteadas con idntica intensidad y convocatoria de la reflexin del legislador. Sobre la base de la legislacin vigente, el Proyecto adjunto propone cambios formales (de redaccin, de ubicacin de los temas, de adaptacin del tratamiento a las novedades que se sugieren), y ms de una modificacin o propuesta de nuevas figuras. Las fuentes consultadas comprenden..., la doctrina nacional individual..., y las interpretaciones y aspiraciones jurisprudenciales... En algunos casos se han procurado redacciones ms claras o de mayor tecnicismo..., se ha tratado de mejorar la ubicacin de determinados temas..., o se sustituyeron enumeraciones por trminos ms comprensivos...". - Artculo 541. Respecto de la filiacin se cubre un vaco legal y esto est conectado por una parte con el interrogante acerca de la existencia de lagunas en el Derecho y por otra parte con la propiedad sistmica de la plenitud del orden normativo. El actual vaco es cubierto, disponiendo que la filiacin produce efectos desde la concepcin y que su determinacin es retroactiva siempre que tal retroactividad sea compatible con la naturaleza de aqullos y la ley no efecte distinciones. - Artculo 1053. En los contratos bilaterales la clusula resolutoria es implcita y queda sujeta a lo dispuesto en los dos artculos siguientes. Con esta regulacin normativa el Proyecto de Cdigo Civil elimina la redundancia entre el art. 1204 del Cdigo Civil vigente y el art. 216 del Cdigo de Comercio. - Artculo 1157. El contrato de leasing es tipificado como una figura autnoma y no como una mera yuxtaposicin de contratos. - Artculo 1392. El contrato de franquicia regulado en el Proyecto, a pesar de no habrselo an tipificado legislativamente, tuvo una amplia difusin en la prctica y un tratamiento de autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales. - Artculo 1729. La declaracin unilateral de voluntad es, en nuestro medio, una fuente autnoma de obligaciones. Los integrantes de la Comisin Honoraria sealan que el efecto jurgeno de la declaracin unilateral de voluntad fue un debate central de la dogmtica jurdica del derecho de las obligaciones a mediados del siglo, debate que hoy puede considerarse superado. - Artculos 1815 al 1823. El rgimen de los derechos reales no est actualmente precedido de previsiones generales. Precisamente los artculos citados tratan los principios comunes a este otro eje de los derechos patrimoniales. - Artculo 2018. Trata del derecho real de superficie. En los "Fundamentos" se destaca que la prohibicin del instituto por el art. 2614 del Cdigo Civil vigente aleja a nuestro derecho del

ms prestigiado derecho comparado. Es notorio cmo los factores pragmticos de interpretacin han incidido en la incorporacin del derecho real de superficie al Proyecto de Cdigo Civil. - Artculo 2065. Se incorpora una definicin de la servidumbre que no adolece de las marcadas incongruencias de la actual, que deja en claro que la servidumbre no es concebible sin dos inmuebles, uno dominante y el otro sirviente. Adems no se ingresa en el fatigante detallismo de la regulacin en particular de algunas servidumbres que refleja realidades histricas lejanas. - Artculos 2088 al 2103. En materia de derechos reales de garanta, el breve tratamiento particular de cada uno, se sustenta en la existencia de disposiciones comunes, que traducen la unidad de fondo de todos ellos, sistematizacin global que omite Vlez Sarsfield y que el Proyecto de Cdigo Civil efectiviza en los citados artculos. - Artculos 2189 al 2227. Respecto de la defensa real, sta es comprensiva de la defensa extrajudicial y de la defensa judicial. En lo atinente a esta ltima, se procur superar la complejidad y contradicciones del sistema de Vlez Sarsfield, agudizadas por la ley 17711 . La multiplicidad de acciones superpuestas despertaron conflictos interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia. En el Proyecto de Cdigo Civil la tramitacin de las defensas se har por el proceso de conocimiento ms abreviado previsto por la ley local. Adems ya no se discutir si las acciones prescriben o caducan, pues las dos reguladas caducan al ao de producida la lesin.
IV. CONSIDERACIONES FINALES

A travs de la enumeracin de algunas de las reformas del orden normativo vigente, incorporadas al Proyecto de Cdigo Civil, resultan las siguientes reflexiones: Se han determinado qu pautas normativas tienen efectivamente vigencia, tomando en consideracin fundamentalmente las que reciben real aplicacin a travs de las decisiones judiciales. Se ha puesto especial cuidado en restringir el mbito de imprecisin de las normas y sus posibles ambigedades. En este sentido, la formulacin de definiciones contenidas en el Proyecto de Cdigo Civil alcanza el objetivo antes citado al enumerar en el definiens las propiedades cuya presencia torna aplicable el definiendum. Adems se efectiviz una labor de sistematizacin del derecho privado vigente al haber reformulado en el Proyecto de Cdigo Civil un orden normativo ms econmico ya que ha reemplazado enunciados redundantes por normas independientes. Asimismo y tal como lo requiere una labor sistematizadora, se han resuelto eventuales contradicciones, se han cubierto posibles lagunas as como tambin se ha limitado la textura abierta del lenguaje normativo. Tambin debe sealarse que se han considerado las circunstancias de ndole social, econmica, cultural, etctera, que han incidido en el desarrollo de algunos institutos como, asimismo, las posibles consecuencias que se derivan de las distintas alternativas interpretativas de estos ltimos una vez plasmados como contenidos normativos. El Proyecto de Cdigo Civil es un claro ejemplo de labor realizada por cientficos del Derecho, conjugando una totalidad de elementos que tornan insoslayable la aplicacin a dicha labor de la expresin "actividad cientfica". En el marco de la citada tarea se destaca la sistematizacin del orden normativo propuesto. El Proyecto de Cdigo Civil constituye una feliz aplicacin de la nueva tendencia de la ciencia del Derecho, consistente en proponer a los rganos creadores y aplicadores de Derecho soluciones consideradas axiolgicamente satisfactorias en forma absolutamente explcita, lo cual es claro indicio de que se han aplicado estrictas pautas de racionalidad a la labor reformuladora del orden normativo vigente. Conforme a lo dicho, las palabras de Roscoe Pound ms arriba transcriptas son aplicables en este orden de ideas cuando sostiene que

hemos de confiar cada da ms en los juristas para llevar a trmino la obra creadora que necesita el Derecho, en tanto escritores y maestros orientan a tribunales y a rganos legislativos al hallazgo de soluciones normativas juzgadas como adecuadas a la luz de criterios racionales, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenacin y sistematizacin.
(13) COSSIO, Carlos, La Plenitud del Orden Jurdico y la Interpretacin de la Ley, Losada, Buenos Aires, 1939. (14) CARNAP, Rudolf, La Fundamentacin Lgica de la Fsica, trad. N. Miguens, Sudamericana, Buenos Aires, 1969. (15) KANTOROWICZ, Hermann, La Definicin de Derecho, trad. F. M. De la Vega, Sudamericana, Madrid, 1964. (16) VON SAVIGNY, Federico C., Los Fundamentos de la Ciencia Jurdica, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 60/63. (17) KANTOROWICZ, Hermann, La Lucha por la Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 341/342. 341. 1979, p. 202. (18) NINO, Carlos S., Introduccin al Anlisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. (19) KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, trad. Roberto N. Vernengo, UNAM, Mxico,

(20) KELSEN, Hans, Teora General de las Normas, trad. Hugo Carlos Delory Jacobs, Trillas, Mxico, 1994, ps. 168/169. (21) GMEZ, Astrid, "Un punto de vista lgico acerca de las obligaciones alternativas", Anuario de Filosofa Jurdica y Social, nro. 14, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. (22) ALCHOURRN, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975. (23) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 16 a 17.

LA TCNICA LEGISLATIVA DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 (24) - LUIS F. P. LEIVA FERNNDEZ (25)
I. QU ES TCNICA LEGISLATIVA?

La Tcnica Legislativa se ocupa de la composicin y redaccin de las leyes y disposiciones jurdicas (26). La doctrina alemana e italiana utiliza para este concepto la voz "Legstica" (Legistik) (27). Hoy en da el concepto de Legstica luce ampliado, pues se extiende a lo referido a la redaccin, aprobacin, publicacin y aplicacin de la ley (28). Ms necesaria resulta cuando se trata de la creacin plural de normas, ya que si una nica persona fuese quien las elabora, la solucin sera muy sencilla. Deseo destacar que los principios de Legstica o Tcnica Legislativa, resultan de aplicacin y provecho tambin a las sentencias judiciales y a los contratos (29), en razn de ser normas jurdicas individuales a las que corresponde aplicarles los mismos principios informantes de las normas jurdicas generales. Se justifica as que tanto en la Argentina como en Italia los estudios de Legstica se efecten desde el mbito del derecho pblico y del derecho privado (30), aunque se advierte en Espaa (31) y en nuestro pas una marcada tendencia a favor de este ltimo. La Tcnica Legislativa moderna se inici en Francia y Alemania. En Francia luego del aporte de Montesquieu con su obra El Espritu de las Leyes, pueden mencionarse las obras de Saleilles y Gny (32). Luego el aporte de Demogue, y ms recientemente las crticas de Ren Savatier sobre la inflacin legislativa (33). En Alemania inician el estudio de la Tcnica Legislativa Ihering, en su Espritu del Derecho Romano, Stammler y Zitelman; este ltimo introdujo el tema en el Congreso Internacional de Derecho Comparado en el ao 1900 advirtiendo sobre la necesidad de contar con una tcnica interna de los cdigos (34). Ihering destacaba que la utilizacin de la tcnica tiene por efecto la simplificacin del Derecho (35). En Italia, el tema se propuso, quizs, por Brugi y su obra Introduzione alle Scienze Giuridiche e Sociali (36). En el derecho continental moderno, la tcnica legislativa habla, alemn, italiano y cataln. En la Argentina cuando en 1917 Alfredo Colmo escribi su obra, Tcnica Legislativa del Cdigo Civil Argentino, bien pudo afirmar que "... no es nada fcil encontrar anlisis... de la tcnica legislativa" (37), y "Como se hecha de ver, los precedentes de tcnica legislativa son muy escasos, as en cantidad como en calidad..." (38). Luego fue la obra de Juan Carlos Rbora, desde la Universidad Nacional de La Plata (39): Derecho Civil y Cdigo Civil. En el plano normativo los avances no son muy generosos, pues slo se cuenta con una disposicin general de aplicacin en los actos del Poder Ejecutivo nacional, el decreto 333/85 -sobre el que volver seguidamente-, y algunas disposiciones singulares que refiero rpidamente (40): la Constitucin Nacional, la ley 24156 de Administracin Financiera del Estado, el Reglamento de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, y la ley 19549 de Procedimientos Administrativos. Recientemente se sancion, promulg y public la ley 24967 "Digesto Jurdico Argentino", (DJA) que, llevada a la prctica, constituir un logro significativo, aunque no sea la nica solucin posible. Otra solucin consiste en consolidar la legislacin por materias y luego otorgar a cada consolidacin la calidad de ley orgnica, que es aquella que slo puede derogarse en forma expresa (41).

No hay en la Argentina una norma que establezca directrices de tcnica legislativa de cumplimiento obligatorio en la redaccin de las leyes. Slo existe el decreto 333/85 que impone una serie de reglas formales a cumplirse en todos los proyectos (42) de ley o de decreto elaborados en el mbito del Poder Ejecutivo nacional, o por su encargo. Por tanto, no se aplica a los proyectos elaborados en el Poder Legislativo. A mi juicio tres grandes causas concurren como explicacin de los motivos que justifican el incremento notorio de los estudios de legstica: la inflacin legislativa, la contaminacin legislativa y la conformacin de organizaciones normativas supranacionales. No es casualidad que el inters por la Legstica se manifieste en pocas de aguda inflacin legislativa. En todos los Estados la legislacin se caracteriza por la gran proliferacin de normas jurdicas, innecesarias, contradictorias o reiterativas. Se ha dicho que la legislacin as dimensionada es "un monstruo que crece y crece y que al oscurecer el panorama jurdico de la Nacin, pone en peligro la seguridad de los derechos individuales..." (43). Tambin se la ha referido como "marea normativa" (44), y como "indigestin" del cuerpo social (45), y al sistema que la sufre como "selva legislativa" (46). Estas circunstancias ya fueron sealadas por eminentes juristas en todo el mundo, particularmente en Francia por Ren Savatier (47), y en Italia por Francesco Carnelutti. En Italia las leyes seran 50.000 segn una opinin (48) y 200.000 segn otra (49). En la Argentina son casi 26.000. De sas, slo una pequea parte es la vigente y eficaz, pues deben dejarse de lado las leyes derogadas en forma expresa, las derogadas en forma tcita, las de objeto cumplido, y las de plazo cumplido. Los sujetos de derecho perciben cada norma menos vinculante. Y esa sensacin social es directamente proporcional a la cantidad de normas. A semejanza del valor de la moneda, cuantas ms unidades hay en circulacin, menos vale cada pieza (50). Rodolfo Pagano refiere que en Italia, la "inflacin legislativa" se "siente" como una desproporcin en la relacin entre la cantidad de normas y la demanda o necesidad social (51). En ese contexto resulta utpica la consideracin de Jean Jacques Rousseau en el sentido de considerar un mal ciudadano a quien no sabe de memoria las leyes de su pas. La inflacin legislativa alimenta la costumbre de recurrir a las derogaciones, con frmulas tales como "dergase toda norma que se oponga a la presente", en la que no se indica expresamente cul es la norma derogada. La derogacin tcita de una norma por otra posterior suele estar prohibida en las legislaciones que cuentan con manuales o directrices de tcnica legislativa (52). La Argentina no escapa a tales apreciaciones. El crecimiento de la legislacin se ha vuelto desmedido y se est perdiendo la nocin de cul es el derecho vigente. Pero hay ms, en la Unin Europea se ha advertido un aumento del precio de los bienes y servicios con origen en la necesidad, cada vez ms creciente, de consultar a profesionales del Derecho. Ese plus econmico ya ha empezado a ser conocido como "tasa por aplicacin de la legislacin" (53). La enorme cantidad de normas jurdicas, dictadas por distintos poderes del Estado, y con diferentes niveles jerrquicos hace necesario el manejo del ordenador o computadora. Las bases de datos y los CD-Rom se han convertido en el pan nuestro de cada da. Y para que el ordenador reconozca fcilmente la estructura de las normas, stas deben tener formas comunes. Las formas de las normas deben estar normativizadas, es decir regidas por normas (54).

Por otro lado, las normas de la Comunidad Europea han penetrado profundamente en los derechos nacionales, en grado tal que, segn su Corte de Justicia, configuran un derecho de jerarqua superior al nacional. Smense a ello las nacientes comunidades, como el Mercosur, o las de contenido econmico, como el Nafta. La coexistencia de los diversos regmenes normativos exige una cuota de orden. No slo sustancial sino tambin formal. Las formas deben ser comunes para poder ser ubicadas por el ordenador. La unidad de formas -las reglas formales que impone la Legstica- encuentra su razn de ser de orden prctico en la abundancia de normas y el consiguiente uso de la computadora, y en la conveniencia de unificarlas para su comprensin en otros sistemas nacionales con los que exista un proceso de integracin normativa, en algunos casos incipiente.
II. EL CONDICIONAMIENTO NORMATIVO PREVIO: EL DECRETO 333/85

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 fue encargado a la Comisin de Juristas mediante el decreto 685/95 del da 17 de mayo de ese ao. Es decir que se realiz en la rbita del Poder Ejecutivo nacional, Ministerio de Justicia. Por tanto, la tarea se encontr condicionada al cumplimiento de las normas vigentes para la elaboracin de proyectos de ley en el mbito del Poder Ejecutivo, es decir, que el Proyecto se debi adecuar a las formas previstas en el decreto 333/85 para todo el mbito de la administracin pblica nacional. Al cumplimiento de ese decreto obedece la utilizacin de la palabra "artculo" con maysculas corridas, la ausencia de notas, a la que luego me referir, la identificacin con letras de los incisos, el cumplimiento de las reglas de la Real Academia Espaola, la expresin de cantidades en forma numrica y entre parntesis, y algunas otras pequeas pautas formales.
III. LA LIBERTAD FORMAL DE PROYECTAR UN CDIGO NUEVO

Sin embargo, la decisin de proyectar un Cdigo nuevo, y no una mera reforma del Cdigo vigente, origin la necesidad de establecer una serie de parmetros novedosos y revisar las pautas asumidas por el Cdigo Civil de 1869. Desde luego, primero se estableci qu materias se incorporaran, y cuales no. Tambin se opt, con acierto, por incluir partes generales. Las reglas de Tcnica Legislativa que se utilizaron tuvieron por finalidad potenciar las decisiones de fondo. Paso, seguidamente, a analizar algunos de los elementos que se consideraron.
IV. LA CUESTIN DE LAS NOTAS. LA EXPOSICIN DE MOTIVOS Y LOS FUNDAMENTOS

Ya mencion que el decreto 333/85 no contempla la existencia de notas en los proyectos de ley que se efectan en el mbito del Poder Ejecutivo, y no rige en aquellos originados en el Poder Legislativo. Conviene hacer un poco de historia sobre las notas del Cdigo Civil para comprender su significado. Cuando se comunic a Vlez Sarsfield la designacin efectuada por el presidente Bartolom Mitre para la confeccin del Proyecto de Cdigo Civil, el ministro de Justicia, Eduardo Costa, expresa en su oficio: "...sera muy conveniente que en los artculos que lo formen sean anotadas las correspondencias o discrepancias con las disposiciones del derecho establecido en los Cdigos vigentes de la Nacin, as como su conformidad o disconformidad con los Cdigos civiles de las principales naciones del mundo" (55). Cabe destacar que "los cdigos de la Nacin" a que se hace referencia alude al Cdigo de Comercio, cuya sancin fue anterior al Cdigo Civil y que previamente, haba sido aceptado como tal por el Estado de Buenos Aires durante su secesin.

Vlez Sarsfield cumpli el encargo y al elevar el Libro Primero, en el oficio del da 21 de junio de 1865, expres: "Cuando el Cdigo haya de publicarse con las variaciones que se le hubiesen hecho, entonces, suprimidas las citas, concordancias y notas, se pondran todos los artculos bajo una sola numeracin y se corregirn en el cuerpo de ellos las referencias que se hacen" (56). Es decir que para el propio codificador las notas deban desaparecer pues slo cumplan con la finalidad de facilitar la sancin parlamentaria "a libro cerrado". El Cdigo se sancion y promulg por la ley 340, cuyo art. 1 es clarsimo al afirmar que lo sancionado es el texto del Cdigo, no sus notas. A su vez el art. 4 de dicha ley autoriza al Poder Ejecutivo nacional a hacer los gastos necesarios para la edicin oficial del Cdigo. Las notas al Cdigo Civil carecen de valor normativo. No fueron sancionadas por el Congreso de la Nacin ni fueron puestas por iniciativa de Vlez, ni por razones de tcnica legislativa, sino por pedido del ministro de Justicia y Educacin Pblica Dr. Eduardo Costa, cuando ya estaba redactada parte del Cdigo. Por ello las notas del Libro I son posteriores a su redaccin (57). La finalidad era poltica en razn de que no haba posibilidad de debate debido a la escasez de juristas. No cabe soslayar el interesante aporte hecho por Alberto D. Molinario, brillante jurista y querido maestro que expres "...lo sancionado por el Honorable Congreso de la Nacin es el texto del Cdigo y no las notas,...las palabras atribuidas al propio Codificador por el senador por Santa Fe, Argento, durante la discusin habida en el Senado con motivo de la sancin de la ley de fe de erratas y correcciones al Cdigo Civil. Al discutirse la modificacin del art. 325 , el citado senador record que habindosele hecho notar a Vlez Sarsfield la contradiccin existente entre un artculo y una nota, el codificador habra respondido en los trminos que a continuacin transcribimos y que en el propio discurso de Argento aparecen entre comillas: `Para qu van a buscar las notas para explicarse las disposiciones del Cdigo? El que haga eso, no sabe lo que tiene entre manos: debe recurrir al texto, que es propiamente la ley, y no a las notas" (58). La existencia de notas en los cdigos conspira contra la evolucin de la interpretacin de la letra de la ley, a la par que revive la antigua fantasa (59) de la voluntad del legislador. En un sistema republicano, la ley en sentido formal no es obra de una sola persona (60). Por lo dems, la consulta de los cdigos civiles extranjeros arroja como resultado la ausencia de notas a pie de pgina. En particular carecen de notas los cdigos civiles de Espaa, Italia de 1942, Suizo de las Obligaciones, Alemania de 1900 (BGB), Francia, Venezuela, Bolivia de 1975 (Banzer), Mxico, Per de 1984, Guatemala, Japn, Brasil, Quebec de 1991, Holanda, (vig. 1992), Portugal de 1967, Puerto Rico, Irn, China (Taiwan), Uruguay, Chile, Proyecto de 1936, decreto 468/92 (eliminado por Secr. Legal y Tcnica por aplicacin del decreto 333/85 ), Proyecto de Cdigo Unificado de 1987, Paraguay de 1987, Cuba de 1989, Unin de las Repblicas Soviticas Socialistas de 1923, de Blgica (a 1995), Louisiana (a 1989), Mongolia (1994), Ecuador (a 1989), Vietnam (de 1996), y la Federacin Rusa (de 1995 y 1996). Slo algunos anteproyectos utilizan notas a pie de pgina: Anteproyecto de 1954, Anteproyecto Bibiloni, Anteproyecto Ossorio para Bolivia, Anteproyecto De Gsperi para el Paraguay, y el Esboo de Freitas. Todos estos anteproyectos tienen en comn el haber sido redactados por un nico jurista y no por una comisin redactora, a la par de que los dos primeros son proyectos de reforma del Cdigo Civil vigente y debieron adecuarse a su mtodo, mientras que el de De Gsperi est hecho sobre la base del Cdigo Civil argentino que rega en Paraguay. Dentro mismo de la Repblica, tampoco tienen notas los restantes cdigos vigentes, ya que el nico que las tena -el de Minera- bien puede decirse que las perdi con la sancin de su texto ordenado.

Este rechazo a las notas encuentra correspondencia tambin en las directrices de la Unin Europea, que son las normas para hacer normas en ese mbito. Slo prevn notas al pie de pgina en actas, y nicamente para indicar la referencia al nmero del boletn oficial de la Comunidad Europea donde est publicada el acta mencionada en el texto. Es decir que slo proveen una informacin de carcter documental (61). La directriz 7.2 de la Unin Europea, con mayor claridad, establece que conviene evitar, en la medida de lo posible, las notas de pie de pgina que tengan otro objeto (62). Las directrices francesas establecen que "In devra viter dans les lois et decrets lusage:...e notes en bas de page" (63). Es que poner hoy notas en un proyecto de ley sera un grave error pues la nica funcin que stas podran cumplir se satisface plenamente con la exposicin de motivos que, conforme lo dispone el decreto 333/85 , debe llevar obligatoriamente todos los proyectos de ley iniciados en el Poder Ejecutivo. Pero adems -insisto- el decreto 333/85 no contempla las notas en los proyectos de ley. Por ello la Secretara Legal y Tcnica de la Presidencia de la Nacin elimin las notas en el Proyecto de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil creada por decreto 468/92 . No obstante la edicin privada las agreg. El Proyecto de Cdigo Civil cumple con la disposicin vigente, pero introduce una novedad al numerar los Fundamentos, de suerte que ahora puede referirse "verbigracia lo expuesto en el Fundamento nmero 192 sobre el plazo mximo del contrato de locacin", con absoluta precisin. Los fundamentos estn numerados en forma correlativa, con la intencin de dar a cada tema autnomo un nmero particular.
V. LAS PARTICIONES SUPERIORES: LIBRO, TTULO, CAPTULO Y SECCIN

Cuanto mayor es la extensin de un sistema normativo, mayor es la necesidad de conservar su claridad y orden sintctico. De all que en los cdigos, que suelen ser las leyes de mayor cantidad de artculos, se extreme el cuidado de ese orden. En los pases en los que existen Directrices de Tcnica Legislativa -es decir, leyes sobre cmo hacer leyes- este item est regulado. En Amrica del Sur no lo est. Por ello fue necesario establecer a partir de parmetros lgicos cuntas particiones debe haber, cmo se llaman, y qu orden deben guardar entre s, para lo que se analizaron un total de cuarenta y un cdigos, proyectos y anteproyectos. Puede afirmarse que los anteproyectos y proyectos de reforma son irrelevantes porque se limitan a modificar un cdigo ya existente, y que por ello no deberan computarse en el anlisis. Sin embargo, los considero a la par que los cdigos sancionados porque, en definitiva, pudieron haberse proyectado con una estructura diferente, y no lo han hecho, habiendo preferido mantener la del cdigo de que se trate, lo que importa tanto como afirmar que dicha estructura no result absolutamente inadecuada a los ojos de sus autores. Se siguieron los siguientes pasos: a) Establecer la cantidad de conjuntos o particiones superiores al artculo considerada regular o estndar. b) Establecer cules son tales particiones, o cmo se denominan. c) Establecer en qu orden de precedencia se deben ubicar. 1. Cantidad de conjuntos o particiones superiores al artculo considerada regular o estndar Sobre cuarenta y un cdigos, proyectos y anteproyectos, veintids utilizan cuatro divisiones superiores al artculo, diez usan tres divisiones, y nueve, cinco conjuntos.

Antigedad Alemania Anteproyecto Bibiloni (Argentina) Anteproyecto de 1954 (Argentina) Anteproyecto De Gsperi (Paraguay) Anteproyecto Ossorio (Bolivia) Argentina 1896 1900) 1927 (vig.

Ttulo preliminar No

Particiones Cantidad superiores de artculos LSTC

LSTC

3586

1954

LSTC

1839

1959

LSTCsS

3697

1943 1869 vig. 1871 1786 (muy modif. en 1917) 1807 1975 1899 vig. 1916 1855 vig. 1867

S (Libro)

LTPCS

1810

LSTC

4051

Austria Blgica Bolivia Brasil Chile China (Taiwan)

No S No S S No S S S S S No

PLC LTCS LTCSsS LTCS LTP LCTP LTCS LTP LSTCP LTCS LTCS LPTCp

1502 2280 1570 1807 2524 1225 547 2448 4908 1976 2283 2180

1929-1930 1987 vig. 1988 1887 modif. a 1989 1865 1888 vig. 1889 1804 1992 1992 (Los libros remanentes datan de 1938)

Cuba Ecuador Esboo de Freitas (Brasil) Espaa Francia Guatemala

Holanda

LTS

870 L. 3 a 7)

Irn

1928-1935

El Prembulo contiene 10 arts. sobre la vigencia y efectos de la ley S

LPCSsS

1335

Italia

1942

LTCS

2969

Japn Louisiana Mxico Mongolia Panam Paraguay Per Portugal Proyecto de 1936 (Argentina) Proyecto de 1987 (Argentina) Proy. Com. Federal 1993 (Argentina) Proy. Com. Dec. 468/93 (Argentina) Puerto Rico Quebec Rusia (Federacin)

1890 vigencia 1896 1870 1928 1994 1916 vig. 1917 1986 1984 1966 1936

No S S No S S S No S

LCS LTC LTC PsPC LTCS LTCS LSTCsC LTCSsS LSTC

724 3556 3074 436 con prrafos nmeros arbigos 1803 2815 2122 2334 2144

1987

LSTC

modif. parcial

1993

LSTC

modif. parcial

1993 1930 1991

S S S

LSTC LTCS LTCS

modif. parcial 5305 3168 DCp 1109 y Ley de puesta en vigencia del da 21/10/1994 con 13 arts. 1749 (880 Familia y 869 Obs.) 435 2392 1989 y 838

1995 y 1996

No

PDs

Suiza URSS (ex) Uruguay Venezuela Vietnam

C.Civ. 1907 C.Obs. 1911 1923 1868 vig. 1869 1942 1996

S No S S No

LTC LCS LTCS LTCS PCS Nros. romanos

Fuente: LEIVA FERNNDEZ, L. F. P., Fundamentos de Tcnica Legislativa, cit., p. 307. 2. Cules son tales particiones, y cmo se denominan De la compulsa efectuada se permite concluir que se verifica una inclinacin por la divisin superior al artculo, en "Libro", "Ttulo", "Captulo" y "Seccin". Se sigue de ello que un cdigo standard debera tener cuatro divisiones y que ellas deberan ser Libro, Captulo, Ttulo y Seccin, ya que en esa cantidad coinciden los cdigos analizados. Pero de esta conclusin no se sigue nada respecto del orden entre estas particiones, para lo que remito al apartado que sigue.

3. Orden de precedencia en que se deben ubicar El orden adoptado es Libro, Ttulo, Captulo y Seccin, por las siguientes razones: "La mayora de los cdigos hace prevalecer `Libro sobre las restantes particiones. De los restantes cdigos slo se apartan de esta regla los de Austria, Mongolia y Vietnam. "Slo uno (China-Taiwan) hace preceder `Captulo a `Ttulo. De los otros treinta y nueve cuerpos normativos treinta ordenan `Ttulo antes que `Captulo. "El orden seguido en el Proyecto es el que adopta la mayora de los pases cuyos cdigos fueron consultados: Blgica, Bolivia, Brasil, Cuba, Espaa, Francia, Italia, Panam, Paraguay, Portugal, Puerto Rico, Quebec, Uruguay y Venezuela (catorce en total). "El orden que hace preceder `Captulo a la `Seccin -adems de esos catorce cuerpos normativos- es utilizado por el Anteproyecto Ossorio, Japn, URSS, Irn y Vietnam, es decir que un total de diecinueve cuerpos legales o prelegales consideran que `Seccin sigue a `Captulo. En cambio pocos ubican a `Seccin antes que a los `Ttulos: diez en total, Alemania, Per, el Esboo de Freitas, y la Argentina con todos sus proyectos y anteproyectos, excepto el de 1998 (Anteproyecto Bibiloni, Proy. de 1936, Anteproyecto de 1954, Proyecto de 1987, Anteproyecto de la Com. Dec. 468/93, Proyecto de la Comisin Federal de 1993). Tambin el Anteproyecto De Gsperi para el Paraguay. Cabe sealar que en Paraguay rigi el Cdigo Civil argentino hasta 1987, de suerte que el Anteproyecto elaborado por De Gsperi para su pas -Paraguay- fue inspirado en los lineamientos del Cdigo argentino.
VI. EL USO DE PARGRAFOS

En los cdigos, la exhaustividad del tratamiento de una misma materia requiere una gran cantidad de divisiones superiores e inferiores al artculo. Esto es una exigencia propia de los grandes sistemas sintcticos (64). Para un cdigo ideal hubiera bastado con esas cuatro particiones superiores, sin embargo, para cumplir el plan de la Comisin fue necesario incluir una ms: el pargrafo. Utilizan "Pargrafo" luego de la Seccin, el Proyecto de Freitas para Brasil y el Cdigo Civil de la Federacin Rusa (1996), el Cdigo de Chile, de Ecuador, de Colombia, de Quebec y el de Blgica, bien que varios usan directamente el signo del pargrafo (). El de Guatemala (1964) usa el prrafo, que es sinnimo de pargrafo. En cambio, en esa ubicacin el Cdigo Civil de Bolivia (1975), de Irn (1928, 1934 y modif. en 1991), Per (1984) y el de Portugal (1966) utilizan "Subseccin". Pero Subseccin no figura en el Diccionario de la Lengua Espaola, que debi seguir la Comisin por imperio de lo normado en el decreto 333/85 respecto de las palabras a emplear (65).
VII. LA NOTORIA REDUCCIN EN LA CANTIDAD DE ARTCULOS

El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 redujo a 2532 artculos los 4051 que tiene el Cdigo Civil vigente. Adase a esta cantidad los artculos del desmembrado Cdigo de Comercio y comprese con la cantidad de artculos de los cdigos ms modernos. Puede observarse en el siguiente cuadro. Nro. de orden

Cdigo Civil de

Ao de sancin de arts. 1786-

Cantidad

epgrafes

Con

Austria

1810

1502

No

2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Francia Blgica Anteproyecto Acevedo Chile Esboo de Freitas Uruguay Argentina Louisiana California Espaa Japn Alemania Suiza (Civil) Suiza (Federal de las Obligaciones) Brasil Panam URSS (Civil y de la Familia) Anteproyecto Bibiloni

1804 1807 1852 1857 1865 1860-

2283 2281 2309 2524 4908 2392 4051 3556 7106 Secc. 1976 724 2385 977 880 1807 1803 680 (435+245) 3586 1225 3074 1335 2144 5305 2969 1810 1839 2180 3597 2334 1570 1995 2122

No No No No No No No S No No No No S en margen S en margen No No No No No No No S en margen S S No S S parcial No S S No No

1868 1869 1870 1873 1889 1896 1900 1907 1911 1916 1917 1923 19271929-

1933 1930

China (Taiwan) Mxico Irn Proyecto de 1936 Puerto Rico Italia Anteproyecto Ossorio Anteproyecto Llambas Guatemala Anteproyecto Gsperi Portugal Bolivia Venezuela Per De

1932 19281935 1936 1937 1942 1943 1954 1963 1964 1966 1975 1982 1984

34 35 36

Cuba Paraguay Proyecto (Argentina) Ecuador Quebec 7. Patrimoniales) Mongolia Proyecto Comisin Federal (Argentina) Proyecto Dec. 486/92 de 1987

1987 1987 1987 modif. de 1989 1991 1992 1994 1993

547 2815 No se considera la cantidad por ser proyecto de ref. parcial 2448 3168 870 436 No se considera la cantidad por ser proyecto de ref. parcial No se considera la cantidad por ser proyecto de ref. parcial 838 y 1109 2532

No No No

37 38 39 40 41

No No Holanda (Lib. 3,5,6,No No No

42 43 44 45

1993 1995 1995 1996

No S S S

Vietnam Fed. Rusa Anteproyecto Dec. 685/95 Com.

1998

VIII. EL USO DE EPGRAFES: UNA TCNICA TAN MODERNA Y A LA VEZ TAN ANTIGUA

Sin duda es de buena tcnica legislativa incorporar epgrafes o rbricas a los artculos. Como tcnica es buena pero no es nueva, pues ya los traan el Liber Judiciorum; el Fuero Juzgo; las Leyes del Estilo; el Fuero Real de Espaa; el Ordenamiento de Alcal; la Ley de Partidas; el Espculo (tambin del Rey Alfonso el Sabio); las Ordenanzas Reales de Castilla; la Novsima Recopilacin de 1805; la Nueva Recopilacin (que no han sido comprendidas en la Novsima, con los Autos Acordados); las Ordenanzas de Bilbao y para Amrica, la Recopilacin de Leyes de Indias. La excepcin es el Fuero Viejo de Castilla cuyas leyes no utilizan rbrica. Tampoco tena epgrafe -en Espaa- el Proyecto comentado por Florencio Garca Goyena. Y, por supuesto, tampoco los tuvo el Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield.
IX. EL USO DE DEFINICIONES EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA LEGISLACIN ARGENTINA

En la nota al art. 495 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina Dalmacio Vlez Sarsfield expres: "Nos abstenemos de definir porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un cdigo de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo slo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicacin de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definicin exacta de los trminos de que se sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definicin es del dominio del gramtico y del literato, si la expresin corresponde al lenguaje ordinario, y es de la atribucin del profesor cuando la expresin es tcnica. En todo caso es extraa a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirva, a las ideas que renan

exactamente todas las condiciones establecidas en la ley. Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo que generalmente se llama principios jurdicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que dependa de la voluntad del legislador. Ella debe ser imperativa, y sea que mande o prohba, debe slo expresar la voluntad del legislador. As como existe una diferencia notable entre la jurisprudencia y la legislacin, as tambin la ley nada tiene de comn con un tratado cientfico de derecho...". Bien leda la nota del art. 495 del Cdigo Civil, que suele esgrimirse como argumento contra el uso de definiciones en la ley, en modo alguno afirma que sea incorrecto definir en la legislacin, pues deja a salvo aquella definicin "que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirva, a las ideas que renan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley". Vlez mismo utiliza la voz "definicin" o "definiciones" en las notas a los arts. 527 , 558 , 667 , 679 , 801 , 818 , 832 , 926 , 931 , 944 , 1380 , 1495 , 1879 , 931 , 936 , 937 , 938 , 1493 , 2506 , 2807 , 2827 , 2928 , 2975 , 2351 , 3279 , y al Libro III Ttulo IV. Es decir, veintisis veces. Es tan flagrante esta contradiccin entre lo verdaderamente legislado y el aporte doctrinario del codificador en la nota al art. 495 que Lisandro Segovia, uno de los ms profundos y clsicos investigadores de la obra de Vlez Sarsfield, afirma que dicha nota "es un argumento contra las definiciones de los arts. 360 , 498 , 591 , etc., de que el Cdigo no hace uso" (66). Smase a ese autor la opinin de Alfredo Colmo, tambin contraria al criterio de Vlez Sarsfield (67). Tanto es cierta la conveniencia de incluir definiciones que "no se citar un ejemplo de una sola legislacin civil, sin excluir las ms adelantadas y recientes, que No contenga una serie de definiciones legales" (68). Pero, adems del Cdigo Civil, muchas son las leyes argentinas que contienen definiciones. La Ley de Residuos Peligrosos 24051 (Anexo II, con trece definiciones); la de Hidrocarburos 17319 en su art. 10 ; la Ley de Trnsito 24449 con treinta y una definiciones en su art. 5 ; el decreto-ley 8204 sobre creacin y funcionamiento del Registro de Estado Civil, etctera. Esta tendencia se afirma, verbigracia, en el Proyecto de ley de Aguas de los senadores Sapag, Mazzucco, Genoud, Solana, Figueroa, Branda y Bittel que contiene treinta y dos definiciones en su art. 1 (69). Por lo dems, el decreto 333/85 que regula la forma de los anteproyectos que presenta en el Parlamento el Poder Ejecutivo nacional, establece en su art. 3.2.14. "Definicin de trminos: No se definirn los trminos empleados salvo cuando constituyan instituciones jurdicas o tengan significacin para la interpretacin del texto legal en el cual se incluyan. En caso de duda sobre los vocablos a emplear se recurrir al Diccionario de la Lengua Espaola".
X. LAS DEFINICIONES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 inicia el desarrollo de cada instituto con su definicin, lo que constituye un acierto indudable (70). Pero, adems, el uso de definiciones est expresamente previsto en el decreto 333/85 que prohbe la definicin de "trminos", "salvo cuando constituyan instituciones jurdicas..." (71). El carcter vinculante de las normas jurdicas requiere para el equilibrio del sistema democrtico la utilizacin de un lenguaje exacto con alcance bien delimitado. De all el uso de las definiciones en los textos legislativos. La definicin contiene el "principio de fondo, y ms caracterstico, de una institucin" (72). "...El legislador recurre a la tcnica definitoria cuando crea (raramente) o recoge un trmino nuevo o atribuye a un trmino de uso comn un significado no usual, o bien delimita precisndolo a los fines de su aplicacin- un trmino genrico" (73).

Curiosamente los pases de derecho continental son ms reacios a utilizar definiciones que los del common law, pese a que ya en el Corpus Juris Civile el ttulo XVI del Libro 50 del Digesto se denomina "De Verborum Significatione" (74), lo cual, si bien no incluye definiciones, sino el alcance de determinados trminos, de suerte que resulta ms un glosario o vocabulario que un ttulo con definiciones, s constituye un antecedente relevante. Pero no slo es conveniente incluir definiciones en los cdigos (75), y en las leyes en general (76), sino que su uso en los tratados, acuerdos o convenciones internacionales es insoslayable y se va extendiendo en el campo legislativo (77). El fenmeno de la globalizacin, que tambin campea en el Derecho, est llevando a una sntesis de ambos sistemas en el marco de la Unin Europea, el Nafta, el Mercosur, etctera. Puede afirmarse, entonces que las definiciones legislativas llegan a los derechos nacionales de la mano del derecho comunitario. Es imprescindible definir cuando se atribuye a un trmino un significado diferente al que recibe en lenguaje corriente, es decir, cuando se convierte una voz del lenguaje vulgar en un trmino tcnico (78), y cuando lisa y llanamente se aplica un trmino tcnico jurdico no suficientemente conocido (79), o cuando conviene abreviar, logrando una redaccin ms fluida, con lo cual se evita dar en cada nueva oportunidad los caracteres de esa figura. "El equilibrio entre repeticin y remisin es inestable porque depende de la (distinta y cambiante) capacidad de comprensin y de relacin del lector de las leyes" (80). No deben definirse entidades que no pertenecen al mundo del Derecho, sino que lo trascienden. Por ejemplo, no debe definirse a la persona humana. Definir otorga certeza. No hacerlo implica ambigedad. Las definiciones deben situarse sistemticamente al inicio de la ley o de la parte de la ley a la que afectan, como lo hace el Proyecto de Cdigo Civil. Lo conveniente es que la ley se inicie con las definiciones. Esa secuencia permite comprender el significado dado a los trminos al momento de leerlos. Lo contrario, ponerlas al final, es utilizado en forma tradicional en las leyes britnicas. Curiosamente tambin es al final donde se ubic el glosario del Ttulo XVI del Libro L (50) del Digesto, ya que ste es el ltimo Libro y tiene slo un Ttulo ms (XVII). En todo caso no es conveniente distribuirlas en todo el texto de la ley. Las reglas que establecen definiciones no deben contener, adems, disposiciones de otra ndole. La definicin debe ser autosuficiente -como el artculo que la contiene- y completa, pero tampoco debe contener otra disposicin normativa que la exceda.
XI. EL ORDEN DE LOS INCISOS: LOS DGRAFOS "CH" Y "LL"

En el orden de los incisos -que han debido ordenarse alfabticamente (no numricamente) por imperio de lo normado en el dec. 333/85 (art. 3.2.3.)- se omitieron deliberadamente las letras "ch" y "ll". Ello obedece a que en el X Congreso Internacional de Academias de la Lengua Espaola se aprob un nuevo ordenamiento alfabtico en el que los dgrafos "ch" y "ll" perdieron su independencia para encabezar grupos y pasaron a integrarse en los lugares correspondientes, dentro de las letras "c" y "l", respectivamente. Esa decisin fue comunicada a la Academia Argentina de Letras el da 3 de abril de 1995. En correspondencia a ello el Boletn de la Real Academia Espaola de mayo-agosto de 1998 "Enmiendas y adiciones al Diccionario de la Real Academia Espaola aprobadas por la Corporacin", en su pgina 194 entre las voces "liturgia" y "llamar" incorpora la voz "ll" de la que expresa "Dgrafo que entre 1803 y 1992 fue considerado por la Real Academia como la decimocuarta letra del abecedario espaol y undcima de sus consonantes...". Como secretario de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil comuniqu a los miembros esta circunstancia en cuanto tuve conocimiento de ella.

XII. EL TIEMPO DE VERBO EN LA REDACCIN DEL PROYECTO

El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 est redactado en tiempo presente. Eso adems de resultar legsticamente correcto, fue decisin de la Comisin que redact el Proyecto de Cdigo Civil, tomada el da 12 de julio de 1995. Es que la norma jurdica es intemporal. Dispone para el momento en que se sanciona y para el futuro. Las redacciones legislativas que utilizan verbos en tiempo pretrito son confusas, al no permitir advertir si se refieren a hechos anteriores a la norma, o a los posteriores pero anteriores a su juzgamiento. A su vez, las normas que se redactan en tiempo futuro, siempre pueden dar lugar a una interpretacin que permita al operador del Derecho encargado de aplicarla considerar que los efectos se prescriben para los actos futuros, no para aquellos que ya estn sometidos a su juzgamiento. El tiempo del verbo que se utilice en la redaccin de las leyes y normas jurdicas inferiores debe ser presente del indicativo (81). En la redaccin de las leyes en idioma espaol el tiempo futuro slo debe usarse cuando sea futuro respecto de otro referido en la misma oracin o artculo. Incluso se sugiere el uso del verbo en tiempo presente hasta cuando se exponen los trmites sucesivos de un proceso, por ejemplo en la siguiente norma: "presentada la demanda, se da traslado de ella", o "disuelta la sociedad, se procede a su liquidacin..." (82).
XIII. LA EXPRESIN DE CANTIDADES EN LETRAS

El decreto 333/85 establece que "se escribirn las cantidades y, a continuacin, se las repetir en nmeros colocados entre parntesis". De modo que tambin se debe al cumplimiento de esta norma el poner las cantidades en cifras a continuacin de las cantidades en letras. Afea, pero aclara.
XIV. LA OMISIN DELIBERADA DE SINNIMOS

Un gran administrativista argentino, Rafael Bielsa, escribi que la repeticin de una palabra cuya significacin es la propia o pertinente en textos de derecho es una virtud (83). Si se vincula ese concepto con la circunstancia de que en derecho difcilmente hay sinnimos, no cabe sino concluir que en la redaccin de los cdigos debe evitarse el uso de pretendidos sinnimos. En el Cdigo Civil vigente en la Argentina existe un exceso incoherente de pretendidas sinonimias. Por ejemplo, aunque en el lenguaje vulgar sean sinnimos "mujer" (dentro de un contexto determinado), "esposa" y "cnyuge", lo cierto es que "mujer" es persona del sexo femenino; "esposo, esposa" es "persona que ha contrado esponsales". Otros ejemplos del mal uso de pretendidos sinnimos los da el Cdigo Civil vigente en el que la palabra "inmueble" y su plural ha sido utilizada ciento veinticinco veces. "Fundo" y su plural se utiliz 25 veces. "Predio" y su plural se utiliz 25 veces. "Heredad" y su plural se utiliz 29 veces. "Bien raz" y su plural se utiliz 22 veces

"Terreno" y "terrenos", 77 veces. "Suelo" se utiliz 21 veces, la mayora de las cuales es sinnimo de inmueble. "Finca" se us 18 veces. En esta asimilacin promiscua de trminos se pierden diferencias conceptuales importantes, lo que ha llevado a que algunos proyectos legislativos prohban el uso de sinnimos en la redaccin de las leyes (84). La necesidad de normalizar la redaccin legislativa ha llevado a la creacin y utilizacin de thesaurus no slo en las bases de datos jurdicas, sino tambin en las editoriales jurdicas. En algunos organismos creadores de normas existe, si bien no un thesaurus, s indicaciones para utilizar textos normalizados. El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 ha intentado evitar el uso de sinnimos y de ejemplos. Un tema vinculado a ste es la repeticin de la palabra "debe". Pero esto que en literatura es un defecto, no lo es para una ley, que por sobre todo, debe ser formalmente clara.
XV. ALGUNAS VOCES Y EXPRESIONES AJENAS AL PROYECTO

1. Las palabras: "todos", "ninguno", "siempre" y "nunca" Existen, en la redaccin de las leyes, algunas palabras que son innecesarias y, que, por tanto, contribuyen a la contaminacin legislativa. Eso sucede con las expresiones "el mismo", "la misma" que son fcilmente suprimibles ganando la norma en claridad. Lo mismo puede afirmarse de los absolutos "todos", "ninguno", "siempre", y "nunca". 2. El uso del adverbio "cuando" Otro tanto resulta del uso del adverbio "cuando". Si la ley quiere referirse a una oportunidad su empleo es correcto. Pero, s quiere significar algo que puede o no suceder, deja de estar en el mbito de los plazos para pasar al de las condiciones. La redaccin correcta, entonces, no es utilizando la palabra "cuando", sino la palabra "si" como condicional. 3. Los circunloquios Tambin es inadecuado utilizar circunloquios y elipsis en la redaccin de la ley, correspondiendo excluir las expresiones que denotan un razonamiento o extraer conclusiones, tales como: "por lo tanto", "por tanto", "por ello", "siendo que", "toda vez que", y "entonces". 4. Las voces: "esposo", "esposa", "esposos" La Comisin que elabor el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 puso especial nfasis en la precisin de las voces utilizadas para designar los conceptos jurdicos. Ejemplo de ello es la voz "esposos". Tal como lo expresa la ltima edicin del Diccionario de la Lengua Espaola (21 ed.) -al que, por lo dems, remite el dec. 333/85 al disponer: "En caso de duda sobre los vocablos a emplear se recurrir al Diccionario de la Lengua Espaola" (85) - "esposo, esposa" es la persona que contrajo esponsales.

Recin como segunda acepcin se considera que "esposo", "esposa" es "persona casada". Los que contrajeron matrimonio se denominan cnyuges, como lo hace el Proyecto por decisin de la Comisin, tomada el da 5 de diciembre de 1998. 5. El uso de la palabra "juez" Como manifestacin de respeto hacia el rgimen federal, la voz "juez" no se usa en el Proyecto. Se sustituy por la palabra "tribunal". Es que en varias provincias hay, y puede haber, tribunales colegiados con competencias que en el rgimen nacional se ejercen por tribunales unipersonales.
XVI. LA TAREA CUMPLIDA POR LA SECRETARA LEGAL Y TCNICA DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIN

Como es sabido, la Presidencia de la Nacin controla la forma de sus actos administrativos a travs de un organismo especializado que es la Secretara Legal y Tcnica. Ella es la encargada de revisar el cumplimiento de las normas contenidas en el decreto 333/85 , conforme resulta de las funciones que le atribuye a la Subsecretara Tcnica, el decreto 1457/96 (arts. 3 y 6 ). Debe destacarse la funcin de analizar en sus aspectos tcnicos... los proyectos de ley... sometidos a la consideracin del Primer Magistrado...". En el caso concreto del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, el Ministerio de Justicia debi adecuar algunos aspectos formales del Proyecto y fundar otros. Tambin se corrigieron los errores materiales detectados por dicha Secretara, por los miembros firmantes de la Comisin de Reforma y por quien esto escribe. Algunos de los temas analizados en el presente fueron objeto de debida fundamentacin y no merecieron objecin posterior por adecuarse a la tcnica legislativa exigida por el decreto 333/85 , por lo que el Proyecto de Cdigo Civil fue remitido acompaado del Mensaje 731 y tramita en la Honorable Cmara de Diputados como expediente 54-99.
XVII. REFLEXIONES FINALES

a) Mientras las repblicas de Amrica del Sur no tengan normas sobre cmo redactar normas, debe propenderse a la estandarizacin regional, tratando que toda la legislacin guarde la misma forma y el mismo estilo gramatical. Para ese conocimiento hoy se cuenta con importantes herramientas, como el GLIN, siglas en idioma ingls de "Red de Informacin Legislativa Mundial" que consiste en una base de datos de legislacin proporcionada por los doscientos dieciocho pases miembros a cuya consulta luego tienen acceso. b) El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la Repblica Argentina es una obra de criterios consensuados, en la que se atendi en forma fundada a las ms modernas pautas de Legstica, con el debido acatamiento a las normas vigentes, que -adems de su carcter vinculante- seguramente, se asumieron por los miembros al aceptar la encomienda. c) Hoy resulta ms til pensar antes de hacer una ley, que emplear luego un gran nmero de juristas para interpretarla racionalmente. Smese a ello que los intrpretes no son slo jueces y abogados, sino tambin funcionarios y empleados administrativos legos. "Sera mucho ms importante, editar un manual de legislacin, destinado a dar a las leyes desde su inicio una cierta medida de racionalidad y claridad, que editar cien libros sobre el arte de la interpretacin" (86).
(24) Este trabajo reproduce el publicado en la LL, 1999-D-1100, cuya autorizacin se

agradece.

(25) Profesor titular de Ctedra de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional de La Plata. Doctor en Ciencias Jurdicas (UMSA), Magister en Ciencia de la Legislacin (USAL, U. Degli Studi

de Pisa). Subdirector de Tcnica Legislativa del Ministerio de Justicia de la Nacin. Secretario de la Comisin que redact el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la Repblica Argentina. (26) Cfr. SALVADOR CODERCH, Pablo, "Elementos para la definicin de un programa de Tcnica Legislativa", en Curso de Tcnica Legislativa, Grupo de Estudios de Tcnica Legislativa, Serie de Tcnica Legislativa I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, nro. 1.1., p. 11. Algunos de los conceptos aqu expresados fueron adelantados en mi libro sobre Legstica. Vid. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Fundamentos de Tcnica Legislativa, La Ley, Buenos Aires, 1998. (27) Cfr. PAGANO, Rodolfo, "La Tcnica Legislativa y los sistemas de informtica jurdica", Informtica y Derecho, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 51. (28) Cfr. PAGANO, Rodolfo, conferencia pronunciada en la Universidad del Salvador, Buenos Aires, el da 4/11/1997. (29) As lo considero por lo que como profesor regular titular de la Ctedra de Contratos en las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata, decid incluir el concepto en el programa oficial, lo que ha sido debidamente aprobado por las Facultades. (30) Cfr. PAGANO, Rodolfo, conferencia..., cit. (31) Por ejemplo los estudios dirigidos por Miquel Martn Casals en la Universitat de Girona. Departament de Dret Privat Area de Dret Civil. Puede consultarse el Programa de Estudios en Internet http://bliblioteca.udg.es/fd/jornades/area/tecleg.htm. (32) De este ltimo particularmente Science et Mthode en Droit Priv Positif, anticipada por trabajos preparatorios tales como "Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif", "La technique lgislative dans la codification civile moderne", "Des droits sur les lettres missives", "La conception gnrale du droit et de sa mthode dans loeuvre de R. Saleilles", en LOeuvre Juridique de R. Saleilles, y la conferencia "Procdes delaboration du droit civil" publicada en Les Mthodes Juridiques. Cfr. COLMO, Alfredo, Tcnica Legislativa del Cdigo Civil Argentino, Europea, Buenos Aires, 1917, ps. 7 y 8. (33) SAVATIER, Ren, "Linflation lgislative et lindigestion du corps social", en Foro It., 1977, V, c. 174 y ss. (34) Cfr. COLMO, A., Tcnica..., cit., p. 7. (35) Cit. por GNECCO, Emilio, "Algunas reflexiones acerca de la elaboracin de las leyes", LL, 1979-A-678, en p. 681, texto a nota nro. 16. (36) Cfr. COLMO, A., Tcnica..., cit., p. 8. (37) COLMO, A., Tcnica..., cit., p. 8. (38) COLMO, A., Tcnica..., cit., p. 10. (39) Detalles sobre esa tarea realizada en la Univ. Nacional de La Plata pueden leerse en GNECCO, E., "Algunas...", cit., p. 683. (40) El contenido de cada una de estas normas est muy bien desarrollado por UBERTONE, Fermn P., "Reglas de tcnica legislativa interna en Argentina", EDLA, boletn nro. 35 del 23/8/1996. (41) La idea es de RESCIGNO, G.U., "Le tecniche legislative oggi in Italia, in Legimatica: informatica per legiferare", en BIAGIOLI - MERCATALI - SARTOR, "Atti della Giornata di studio. Legimatica: informatica per legiferare. Linformatica al servizio degli organismi legislativi in Europa e in Italia", Firenze, 25/11/1994, Napoli, 1995, p. 19. Puede verse en mayor detalle en OBERTO, Giacomo, "Informatica giuridica e attivita normativa", en Internet, http://[HREF:www.geocities.com/College Park/Classroom/6218/infogiur/sommario.htm]. (42) Parece obvio que al objeto de este estudio no se lo debe designar "Anteproyecto", sino "Proyecto" de Cdigo Civil, ya que tiene estado legislativo. (43) GUAGLIANONE, Aquiles H., "Sobre la abundancia de las leyes", La Nacin, 19/11/1976, citado por GNECCO, E., "Algunas...", cit., texto a la nota nro. 2. Tambin puede verse VIVAS, Jorge B., "Normas para la formulacin y redaccin de la legislacin", JA, II-30. (44) CASALS, Miquel M., "La tcnica de las Checklisten", en Curso de Tcnica Legislativa, Grupo de Estudios de Tcnica Legislativa, Serie de Tcnica Legislativa I, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Madrid, 1989, p. 255. (45) SAVATIER, Ren, "Linflation lgisltive et lindigestione du corps social", Recueil Dalloz Sirey, 1977, ps. 43-48. (46) PAGANO, R., "La Tcnica...", cit., p. 42. (47) SAVATIER, Ren, "Linflation lgislative et lindigestion du corps social", en Foro It., 1977, V, c. 174 y ss. (48) V. Nuovi Strumenti. Periodico per la Pubblica Amministrazione a Cura del CSIPiemonte, ao XVII, nro. 3, Luglio, Torino, 1997. "Drafting: LArte di far bene le leggi", en Internet:

http://[HREF:www.csi.it/nuovistrumenti/precedente/nslug97/index.htm] OBERTO, Giacomo, "Informatica...", cit.

En

el

mismo

sentido,

vid.

(49) Vid. la reseada por MARTINO, Antonio, en su "Prlogo" a LEIVA FERNNDEZ, L. F. P., Fundamentos..., cit., p. XII, nota 11. Tambin vid. la opinin del presidente de la Cmara de Diputados, Luciano Violante (cfr. VIOLANTE, Luciano, "La Camera al lavoro contro la giungla delle leggi", en Il Sole 24 Ore, 28 giugno 1996, que se refiere a 50.000 leyes; GUARINO, "Osservazioni sintetiche sui procedimenti legislativi e sulle cause che li condizionano", en Applicazione e Tecnica Legislativa. Atti del Convegno, Bologna, 9-10 maggio 1997, Milano, 1998, ps. 1 y ss. Se inclina por la cantidad de 150.000 o 200.000; y por la cantidad de 160.000 leyes. BORRUSO, "Informatica giuridica", Enc. Dir., Aggiornamento, I, Milano, 1997, p. 653. Basta para comparar a las 5.000 leyes de Alemania, las 7.657 de Francia y en Italia entre 1948 y 1996, 15.567, cit. por OBERTO, G., "Informatica...", cit. (50) CARNELUTTI, Francesco, "La morte del Diritto", en BALLADORE PALLIERI CALAMANDREI - CAPOGRASSI - CARNELUTTI - DELITALA - JEMOLO - RAVA - RIPERT, La Crisi del Diritto, Padova, 1953, p. 180: "Pi cresce il numero delle leggi giuridiche e pi diminuisce la possibilit della loro accurata e ponderata formazione. Lanalogia, sotto questo aspetto, tra linflazione legislativa e linflazione monetaria, da me usata pi volte, decisiva. La funzione legislativa straripa ormai dallalveo, nel quale dovrebbe contenersi secondo i principi costituzionali. Il confine tra potere legislativo e potere amministrativo, in particolare tra Parlamento e Governo, sempre pi frequentemente e inevitabilmente violato. Perci la moltiplicazione delle leggi al pericolo in linea di certezza non pu non associare laltro pericolo in linea di giustizia". (51) PAGANO, R., "La Tcnica...", cit., ps. 39 y 40. (52) V.gr. est expresamente prohibido en el art. 44 del Handbuch der Rechtssetzungstechnik, Manual de Tcnicas Legislativas de Austria de 1990. (53) Cfr. VIOLANTE, Luciano, "Possibilit di riordino della legislazione vigente", en Applicazione e Tecnica Legislativa. Atti del Convegno, Bologna, 9-10 maggio 1997, cit., p. 109. (54) Adems de la redaccin de leyes, la Legstica avanza en todos los campos en los que se trate de la creacin de normas jurdicas y exista pluralidad de fuentes de origen. Como ejemplo de ello puede verse "Universit di Bologna. Regole per la redazione degli atti normativi universitari", en Internet: http://[HREF:www.unibo.it/norma-ateneo/Manuale/xx252.htm]. (55) ALLENDE, Guillermo L., "Sobre las notas del Cdigo Civil", LL, 143-970, en p. 972. (56) MARTNEZ PAZ, E. - RUIZ GUIAZ, E., "Elogio" y "La estirpe intelectual de Vlez", respectivamente, en Dalmacio Vlez Sarsfield. Poltico y Jurista, Amrica Unida, Buenos Aires, 1927, p. 167, en p. 175. (57) Vid. Nota de elevacin del Libro I del 20/6/1865 ("Historia de Vlez Sarsfield de Abel Chneton y la correspondencia entre Vlez y Eduardo Costa). (58) MOLINARIO, Alberto D., De las Relaciones Reales, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 128, nota 246. (59) En una Repblica con dos poderes colegisladores uno de los cuales es un Congreso bicameral, no puede saberse cul es la voluntad del legislador. Porque las razones de la mayora en una Cmara pueden no coincidir con las de la mayora en la otra -que incluso pueden representar a partidos opositores- y, sin embargo, por motivos totalmente diferentes votar afirmativamente la sancin de la ley-. Smese a ello que el Poder Ejecutivo no siempre concurre con su actividad a promulgar la ley, sino que muchsimas veces la promulgacin se efecta de hecho por el mero transcurso del tiempo sin que medie veto, de suerte que tampoco puede conocerse su opinin. Llevado el tema al campo de las notas del Cdigo Civil de la Repblica Argentina, adems, las puestas por Vlez Sarsfield -su autor intelectual- no son "notas del legislador" pues dicho jurista no integraba a esa fecha ninguno de los tres poderes del Estado. (60) Cfr. LPEZ MESA, Marcelo J. "El juez y la interpretacin de la ley (Del seoro romano al vasallaje exegtico y algo ms all)", ED, 170-1004, nro. IV, texto a nota 35, con cita de TORRALBA SORIANO, Lecciones de Derecho Civil, T. I, Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, s/f. (61) Secretariado General del Consejo de la Comunidad Europea, "Formulaire des actes tablis dans le cadre du Conseil des Communautes Europeennes", Formulario degli Atti messi a Punto nellAmbito del Consiglio delle Comunit Europee, 3 ed., enero de 1990, art. 7.1, "Les notes de bas de page servent, en regle gnrale, a indiquer la reference au numro du Journal officiel des Communauts eropennes o est publi lacte mentionn ou, le cas chant, a fournir une autre information publique de nature purement documentaire. Ne sont pas indiques les cotes de documents internes aux institutions (tels que rapports, notes, etc.)". (62) Secretariado General del Consejo de la Comunidad Europea, "Formulaire...", cit., art. 7.2. "Il convient deviter dans toute la mesure possible, les notes de bas de page qui auraient un autre objet. Le contenu de telles notes doi de prefrence etre incorpor dans le texte de lacte". (63) "Circulaire du 2 janvier 1993 relative aux rgles delaboration de signature et de publication des textes au Journal officiel et la mise en oeuvre de procdures particulires incombant au Premier ministre", Journal Officiel de la Rpublique Franaise, 1993, p. 1, art. 1.1.1.6.

(64) A modo de ejemplo corresponde destacar que las claves de reserva de pasajes en avin y la identificacin de las patentes de automviles en muchos pases se inician con letras seguidas de nmeros. Utilizando este sistema se cuenta con ms del doble de posibilidades de dividir a fin de sistematizar, por el sencillo motivo de que el abecedario contiene 28 caracteres, mientras que la numeracin arbiga slo cuenta con 10. (65) Art. 3.2.14. in fine. (66) SEGOVIA, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, con su Explicacin (sic) y Crtica bajo la Forma de Notas, T. I, Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881, p. 120, nota al art. 495 . (67) Vid. COLMO, A., Tcnica..., cit., p. 201, nro. 97. (68) COLMO, A., Tcnica..., cit., p. 202, nro. 97. (69) Vid. DAE, 565-S-94 y TP, 159-S-94. (70) Vid. Acuerdo del Consejo de ministros del 18/10/1991, Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretara de Gobierno, Direccin General del Secretariado del Gobierno, Madrid, 1991, p. 9, art. 11. La norma se corresponde con el Anteproyecto del Ministerio de Justicia de la Repblica Argentina (art. 4), tambin CASTIEIRA PALOU, Ma. Teresa, "Sistemtica y divisin de las leyes", en Curso de Tcnica Legislativa. Cuadernos y Debates, nro. 14, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 116; MESTRES-SERRA, Josep M., "Lestructura de la norma articulada", en GRETEL, La Redaccin de las Leyes, Generalitat de Catalunya, Escola dAdministracin Pblica de Catalunya, Barcelona, 1995, p. 71. (71) Art. 3.2.14. (72) COLMO, A., Tcnica..., cit., p. 201, nro.97. (73) PAGANO, R., "Tcnica...", cit., p. 91. (74) Cuerpo del Derecho Civil Romano, a doble texto traducido al castellano del latn por D. Ildefonso L. Garca del Corral, Imp. de Redondo y Xumetra, Barcelona, 1897, 1 parte. Digesto, T. III. El Ttulo XVI del Libro L (50) es "De la significacin de las palabras". All, en 246 prrafos se tratan las definiciones de diversas palabras, verbigracia, de "alguno" por Ulpiano; de "ciudad" por Paulo; de "nombre" por Paulo; de "promesa" por Paulo; de "convendr" por Paulo; de "pereci" por Ulpiano; de "acreedores" por Gayo; de "mujer" por Ulpiano; de "bienes pblicos" por Ulpiano; de "publicano" por Gayo; de "cosas pblicas" por Ulpiano; de manus por Paulo; de "contrataron" por Ulpiano; de "bienes" por Paulo; de "exhibir" por Gayo... etc. (75) PAGANO, R., "Tcnica...", cit., p. 92. MARTINO, Antonio, Le Definizioni Legislative, Universit di Torino, G. Giappichelli, Torino, 1975, p. 66, cita varios ejemplos en los Cdigos Civil, Penal y de Procedimientos Penales de Italia. (76) Cfr. DUARTE, Carlos - MARTNEZ, Anna, El Lenguaje Jurdico, A-Z Editora, Buenos Aires, 1995, p. 66. (77) Una breve referencia a tal expansin se puede leer en DUARTE, C. - MARTNEZ, A., El Lenguaje..., cit., p. 66. (78) Cfr. PRIETO DE PEDRO, Jess, "Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo", en SAINZ MORENO y otros, La Calidad de las Leyes, Vitoria Gasteiz, Euska, 1989, p. 147. (79) Cfr. "Regole e suggerimenti per la redazione dei testi normativi", Documento Elaborato dal Gruppo di Lavoro Nazionale Coordinato dellOsserrvatorio Legislativo Interregionale su Impulso della Conferenza dei Presidenti dellAssemblea, del Consigli Regionali e delle Province Autonome, diciembre 1991, p. 4, nro. 15. (80) SALVADOR CODERCH, P., "Definiciones y remisiones", en SAINZ MORENO y otros, La Calidad..., cit., p. 170. (81) Cfr. PRIETO DE PEDRO, J., "Los vicios...", cit., p. 153; SAGS, Nstor P., "Tcnica constituyente: reglas formales y de contenido", ED, 132-944, en p. 947; CLAVELL BORRS, Javier, Introduccin a la Tcnica Legislativa, Fundacin Banco de Boston, Buenos Aires, ps. 82 y 84. (82) CLAVELL BORRS, J., Introduccin..., cit., p. 84. Yo prefiero la utilizacin del verbo en tiempo futuro cuando es futuro respecto de otro referido en la misma oracin. (83) BIELSA, Rafael, Los Conceptos Jurdicos y su Terminologa, Depalma, Buenos Aires, 1961, ps. 218 y 219. (84) En el Proyecto Rodrigo, art. 9, se prev que no deben emplearse dos o ms sinnimos. En el Proyecto de Gentile, Gonzlez y Badrn, en el art. 15 se establece que en el texto se debe emplear un solo trmino para referirse a cada concepto. (85) Art. 3.2.14 in fine. (86) LACHMAYER, Friedrich, en LACHMAYER, Friedrich - REISINGER, Leo, Legistische Analyse der Struktur von Gesetzen, Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung, Viena, 1976, nro. 1.2., p. 10.

EL PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL Y EL COMIENZO DE LA PERSONA HUMANA. UN ENFOQUE DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - JUAN ANTONIO TRAVIESO (87) I. INTRODUCCIN

El comienzo de la persona humana desde el punto de vista jurdico significa abordar cuestiones vinculadas con el derecho a la vida. En este caso nos referiremos al derecho de la persona humana a partir de su concepcin con relacin al Proyecto de Reforma del Cdigo Civil (88). Este trabajo no se referir a las distintas posiciones cientficas que tienen relacin con el comienzo de la existencia humana, tales como los aspectos vinculados con la fecundacin de embriones, anidacin, viabilidad, etctera. El abordaje de esta colaboracin, pues, tratar exclusivamente acerca de las relaciones entre el sistema jurdico interno y el internacional, su compatibilidad y coherencia interna sin efectuar juicios de valor sobre la posicin adoptada. Nuestro propsito es poner a prueba la compatibilidad del PRCC y su relacin con los tratados internacionales vigentes y jerarquizados por la Constitucin Argentina: Convencin Interamericana de Derechos Humanos (89) y Convencin sobre los Derechos de los Nios (90).
II. EL PLANTEO GENERAL EN LA RELACIN ENTRE SISTEMAS JURDICOS

Desde el punto de vista doctrinario, el enfoque didctico tradicional introduce en el estudio del monismo y del dualismo aunque los autores sistemticamente nieguen su pertinencia (91). De acuerdo con los autores se define al monismo desde el ngulo de un solo orden jurdico internacional que puede ser materia de dos puntos de vista: a) el orden jurdico interno prima sobre el derecho internacional. Se entiende al derecho internacional como el derecho pblico externo, es la escuela sovitica del derecho internacional, hoy pieza de museo. b) Para otros autores, el derecho internacional es el nico y prevalece sobre el derecho interno. Las normas internacionales seran superiores y las nacionales inferiores. Por otra parte, los autores partidarios del dualismo proponen la coexistencia de dos rdenes jurdicos independientes: el derecho internacional y el derecho interno, cada uno con su propio mbito de validez y su propio campo de accin con diferentes sujetos y fuentes. En ese caso, para que una norma pueda ser aplicada, se requiere el procedimiento de la recepcin o incorporacin, esto es la transformacin del derecho internacional en derecho interno, o dicho de otro modo, la "nacionalizacin del derecho internacional". Jos Mara Ruda, en uno de sus ltimos trabajos, examin la relacin entre el derecho internacional y el derecho interno (92). Se trata de varias conferencias sobre la materia y all Ruda plantea la diferencia entre el derecho internacional y el derecho interno. Con el mismo mtodo, otros autores, como Brownlie, inician sus lecciones volviendo sobre el eterno debate acerca del monismo y dualismo. La cuestin parecera que se reduce a considerar un solo derecho, el internacional o dos rdenes jurdicos, el interno y el internacional. A partir de esos enfoques comienza a analizarse la relacin entre los dos rdenes jurdicos, y en especial, la relacin entre los tratados y las Constituciones y entre los tratados entre s y entre stos y las leyes. En definitiva se trata de poner orden entre todos los grupos de normas.

Por ms que se intenten diversas clasificaciones y aun dentro de los ms varios puntos de vista, todas las discusiones quedarn centradas en torno de dos controversias. La primera controversia consiste en lo siguiente: a) El valor de las normas constitucionales, sus estndares y relaciones entre tratados y leyes; b) El valor de los tratados internacionales y, con mayor complejidad conceptual, el de la costumbre y el principio de la responsabilidad internacional. Por supuesto que la supremaca del derecho internacional no acta en forma automtica, aunque sin embargo se va imponiendo el concepto de que: "la evolucin tcnica, econmica y social exige, en una medida siempre creciente, que la reglamentacin internacional produzca sus efectos jurdicos en el interior de los sistema nacionales. La efectividad del derecho internacional depende de la fidelidad con la que el derecho nacional se ajusta a sus normas" (93). Por otra parte, la segunda controversia trata sobre lo siguiente: a) La aplicacin directa de los tratados internacionales; b) La jerarqua de los tratados internacionales en el mbito interno. La compatibilidad entre sistemas jurdicos trata, en general, acerca de la solucin de las controversias sealadas.
III. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA

A partir de la instalacin de la democracia en la Argentina se puso de relieve el derecho internacional y los derechos humanos. La consecuencia directa de esa apertura en materia jurdica consisti en proponer al Congreso la aprobacin de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica y la aceptacin de la jurisdiccin de la Corte de ese sistema. Ms tarde se ratific internacionalmente el tratado y desde de ese momento se produjo la incorporacin de los derechos humanos en la cultura jurdica argentina traccionando un proceso positivo de cambios en el derecho pblico y privado (equiparacin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, no discriminacin, derecho de informacin y respuesta, derechos de privacidad, etc.). El cambio operado fue de tal magnitud que incluso se comenz a plantear la necesidad de adecuar la misma Constitucin vigente que entre sus artculos prevea la confesionalidad del presidente y vicepresidente. Desde todos los mbitos del poder y especialmente desde el Poder Judicial se acompa el cambio jurdico y cultural que propona una nueva ingeniera institucional (94). Esa nueva arquitectura bsica en cuanto a los derechos y las garantas tiene como fundamento el principio de que el derecho internacional de los derechos humanos opera subsidiariamente al derecho interno. Eso no significa que el juez interno no tenga la obligacin de aplicar esas normas. Por el contrario, el sistema internacional opera slo en el caso de que el derecho interno no hubiera sido eficaz para asegurar los derechos humanos. En ese supuesto, el sistema internacional de los derechos humanos opera fuera del Estado de que se trate y habilita las garanta de los derechos fuera del derecho interno y aun en contradiccin con ste (CIDH, art. 2 ). La Constitucin Argentina en su versin reformada se sancion el 22 de agosto de 1994 en la ciudad de Santa Fe. El proceso reformador concluy con la jura de la Constitucin Argentina con un texto ordenado, en el Palacio de San Jos en la provincia de Entre Ros. La Constitucin de la Repblica Argentina de 1994 est vigente y se halla sintonizada en una conjuncin con la Constitucin hoy llamada histrica de 1853-1860. En el tema de los

derechos humanos y derecho internacional se ha producido una reforma sustancial, establecindose nuevas normas adecuadas a las caractersticas de los tratados de la materia (95). Hay que tener presente que las nuevas normas de la Constitucin Argentina en lo que respecta a las atribuciones del Congreso en relacin a los tratados en general y en particular a los tratados internacionales y de derechos humanos que se vinculan con este trabajo (96) establecen lo siguiente: "Corresponde al Congreso: "22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. "La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos... ; la Convencin sobre los Derechos del Nio ; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos...".
IV. JERARQUIZACIN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS. CONCEPTO

Adems de las razones que han determinado la adopcin de la tcnica de la jerarquizacin constitucional de algunos tratados, especficamente, los tratados de derechos humanos, hay que considerar el significado de la mencionada jerarquizacin. En efecto, algunos autores han propuesto que se considere en forma distinta a los tratados de derechos humanos, confiriendo a stos el carcter de directamente aplicables y de mayor jerarqua, mediante la introduccin de una lista o nmina en la Constitucin, que posteriormente puede ser ampliada por medio de futuras enmiendas, para conferir igualmente ese carcter a los tratados de integracin econmica, solucin que tambin fue receptada en la Constitucin Argentina de 1994. En las primeras dcadas del siglo XX no haba inters en remarcar la relacin entre derecho internacional y derecho interno. La tendencia actual es que las normas deben estar de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos. El otro problema es el de la relacin entre los tratados de derechos humanos y la Constitucin. Algunos autores han expuesto que la fuerza obligatoria de esos tratados es igual a la Constitucin o bien superior a ella (97). En la Constitucin Argentina de 1994 se establece una nmina de tratados internacionales e instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido jerarquizados constitucionalmente y entre ellos se halla la CIDH y CDN. Los constituyentes han considerado a estos tratados de derechos humanos de la misma manera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto es, diferenciados de los tratados multilaterales del tipo tradicional, o sea distintos de los tratados comunes como los comerciales, econmicos o de otra ndole (98). De esa manera, se han privilegiado un grupo de tratados de derechos humanos, por encima de otros, considerando que eran los ms importantes. La jerarquizacin, por tanto, significa que los tratados que hayan adquirido esa categora tienen el mismo estatus que las normas constitucionales que constan en la parte dogmtica de la Constitucin, denominada "Declaraciones, Derechos y Garantas". La mencionada jerarquizacin tiene por efecto que los principios de derecho pblico de la Constitucin (art. 27 , Const. Nac.) provienen de dos fuentes:

De la misma Constitucin en la parte correspondiente a las Declaraciones, Derechos y Garantas, y De los tratados internacionales jerarquizados.
V. CONDICIONES DE VIGENCIA DE LOS TRATADOS

Otra cuestin que se presenta con respecto a la jerarquizacin de los tratados que surgen de la nmina es que stos tienen el condicionamiento genrico y previo de respetar o tener en cuenta la situacin del tratado internacional, en cuanto a las contingencias que se hubieran acordado en la oportunidad de su ratificacin internacional. Por ese motivo, la norma constitucional se refiere a los tratados de la nmina, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 , inc. 22, Const. 1994). Esta norma podra dar lugar a interpretaciones restrictivas o extensivas. Por una parte, las interpretaciones restrictivas apuntan a acreditar fehacientemente la intencin del Estado en ocasin de obligarse por el tratado. Puede ser que el Estado resuelva manifestar su consentimiento con reservas o declaraciones interpretativas, esto es, que de algn modo restrinja o limite las clusulas de ese mismo tratado. Recordemos que el rgimen de las reservas exige que las mismas deben ser compatibles, adecuadas al objeto y fin del tratado, o sea la regla es la compatibilidad entre las reservas y las obligaciones o derechos establecidos en la Convencin. Por otra parte, de acuerdo con la interpretacin extensiva, se podra aplicar el tratado lisa y llanamente no obstante una declaracin en contrario del Estado, expresado en ocasin de prestar su consentimiento por el tratado por medio de una reserva, acerca de cuyo rgimen hemos expuesto. Esa interpretacin, en los hechos dejara sin efecto el rgimen de las reservas a los tratados internacionales, que se halla ampliamente consolidado en el derecho internacional, colocando al Estado en situacin de aceptar la totalidad del tratado o directamente no formar parte de l. Sucede que los Estados, por distintos motivos, se ven obligados a oponer reservas alegando diversas razones. En algunos casos se opone la reserva porque an no se hallan consolidadas algunas instituciones, porque el rgano con atribuciones para formularla lo considera o tambin porque evalan que no es el momento oportuno de asumir las obligaciones internacionales del tratado y de esa manera el Estado no incurre en responsabilidad internacional. En resumen, el tratado jerarquizado,"en las condiciones de su vigencia", se debera aplicar respetando la fotografa de la realidad en que el Estado ha prestado el consentimiento al ratificarlo. Si el Estado opuso reservas, la jerarquizacin del tratado incluye a stas.
VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES RELACIONADOS

En esta etapa recordemos que la Constitucin Argentina dispone que los tratados tienen fuerza superior a las leyes (art. 75 , inc. 22). Por tanto, para formular un juicio de compatibilidad sobre el PRCC en la materia, veamos las normas internacionales relacionadas con la cuestin: a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la parte referente al derecho a la vida establece que todas las personas son iguales ante la ley... sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna (en este caso se referira a la edad, Cap. I, art. I ). b) La CIDH en su parte pertinente dispone: i) Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano (art. 1.2 ). ii) Derecho a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin (art. 4.1 ). c) Por su parte, la CDN establece:

i) Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad (art. 1 ). Esa norma fue objeto de una declaracin interpretativa, que segn consideramos, tendra los efectos de la reserva que establece; "Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio , la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad". ii) Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida (art. 6.1 , CDN). Las normas internacionales transcriptas son las que tienen directa relacin con el tema planteado acerca del comienzo de la vida en el PRCC.
VII. EL DERECHO INTERNO RELACIONADO

En el derecho positivo argentino hay diversas normas vinculadas con el derecho a la vida. En primer lugar, los arts. 63 y 70 del Cdigo Civil en la versin de Vlez Sarsfield que disponen lo siguiente: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno" (art. 63 , Cd. Civ.). "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas" (art. 70 , Cd. Civ.). Por otra parte, en el Cdigo Penal los arts. 85 , 86 y 87 tipifican la figura del que causare un aborto, ya sea con o sin consentimiento de la mujer, pena que se agrava cuando fuera seguido de muerte de la misma, inhabilitando a mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperar en ste y tambin se enumeran los casos en que el aborto no es punible, reprimindose tambin con prisin a la mujer que causare su propio aborto. Reiteramos, pues, que el Cdigo Civil vigente establece en el art. 30 la definicin de persona, y en el art. 70 expuesto, que la existencia de las personas comienza en el seno materno, y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, la existencia de la persona est supeditada a que el concebido naciere con vida, aunque fuera por unos instantes despus de ser separado del seno materno.
VIII. EL PROYECTO SOLUCIONES DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL: PLANTEO DE PROBLEMAS Y

El PRCC ha establecido criterios que continan la tradicin lugar, metodolgicamente ha colocado a la persona en jerarquizado su planteamiento (99). Por otra parte, ha persona es todo ser humano, circunstancia que se refleja denominacin de los ttulos.

del sistema existente. En primer primer plano, es decir que ha mantenido el concepto de que inmediatamente desde la misma

Concretamente, en la parte correspondiente al comienzo de la existencia de las personas el PRCC establece: "La existencia de las personas humanas comienza con la concepcin" (100) (art. 15). Con relacin a esta norma y en lo que respecta a las dems normas internas e internacionales citadas precedentemente surgen varios problemas de carcter general y particular:

Problema a). La adecuacin programtica y operativa de la reforma dentro del concepto de persona de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos vigente. Problema b). La compatibilidad general o coherencia interna con los tratados internacionales de derechos humanos jerarquizados. Problema c). La discusin acerca del art. 4 de la CIDH, toda vez que establece que el derecho a la vida se establece, "en general", a partir del momento de la concepcin (101). Puede el Estado argentino dictar leyes que "en particular" adopten otro criterio distinto al establecido -en general- en el art. 4 de la CIDH? Problema d). La discusin acerca de la eliminacin de la expresin "en el seno materno" Ampla o limita el criterio de la concepcin? La concepcin sin otro aditamento implica la concepcin en el seno materno y cualquier otro tipo de concepcin? Problema e). La discusin acerca de las condiciones de la vigencia de la CDN, habida cuenta de la declaracin interpretativa con efecto de reserva opuesta por la Repblica Argentina en dicho tratado. Puede el Estado argentino adoptar un criterio distinto al establecido en la CDN ratificada con la declaracin interpretativa? Problema f). Cul es la relacin entre dos tratados internacionales para resolver la cuestin? Este trabajo abordar la respuesta de los interrogantes planteados con miras al propsito de compatibilidad entre normas internas e internacionales. Problema a). La adecuacin programtica y operativa de la reforma dentro del concepto de persona de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos vigente Un proyecto de reforma no puede adoptar un criterio popperiano de ingeniera parcelaria. El proyecto est obligado a establecer un marco conceptual que regule programtica y operativamente los temas estableciendo su orden y prioridades en la organizacin taxonmica que hace a su unidad sistemtica. Con relacin a la persona, tema por dems sensible y estratgico, la consideracin indirecta de que persona es todo ser humano queda adecuada con lo dispuesto por la CIDH: "Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano" (art. 1.2 ). En realidad, al adherir a este criterio, que es clsico, se ha formulado una definicin de principios con la que concordamos, con un nimo de convergencia entre el derecho pblico y privado. Es evidente que los codificadores contradicen el concepto de Marx que, al recordar al Digesto, defina a la persona como el sujeto capaz de cambio, y a travs de esta definicinariete afirmaba que la codificacin clsica ha colocado a la persona en derredor a la propiedad y al intercambio (102). Los codificadores han adherido a la corriente liberal clsica y las declaraciones de derechos han expandido la nocin de persona generalizndola en el lenguaje del derecho con el propsito de brindar apoyo a los derechos de la personalidad entendidos como derechos subjetivos. Si bien es cierto que el concepto de persona forma parte del Derecho Civil, no es menos cierto que el derecho internacional de los derechos humanos confiere sustento a otra atmsfera que contiene un plus conceptual de la persona en una frontera comn con el derecho pblico sobre la base de la autonoma, la dignidad y la inviolabilidad. Un segundo aspecto a considerar es el referente a la terminologa. Adems del concepto de persona articulado en el conjunto, se haca necesario dotarlo de encarnadura y en el PRCC se ha atendido a este propsito al tipificar adecuadamente ese criterio. En ese sentido, en los Fundamentos se expresa:

"Se adopta la terminologa personas humanas a lo largo de todo el Cdigo". En consecuencia, consideramos que es adecuado, coherente y consistente el planteo que los codificadores han presentado en el umbral de la consideracin de la persona en el PRCC. Ese concepto se halla tambin fundamentado al eliminar la definicin del art. 30 del Cdigo Civil vigente al expresar: "Pese a que en este Proyecto se han insertado definiciones en todos los casos en que se consider necesario, no se conserva la que el Cdigo Civil vigente trae en su art. 30 ; se abandon incluso la idea de sustituirla por otra ms apropiada. Es que la nocin de persona proviene de la naturaleza; es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo; y la definicin de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto con uno de sus atributos, amn de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es concedida por el ordenamiento jurdico. La idea del Proyecto es por el contrario que la persona es un concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin. Es la nocin de persona que alberga la Constitucin Nacional desde su misma sancin en 1853, la que proviene de sus fuentes desde la Asamblea de 1813, y la que fue ratificada con el reconocimiento de la jerarqua constitucional de las convenciones y tratados de derechos humanos en el texto que rige a partir de la reforma de 1994". El punto de vista adoptado se halla ajustado con los tratados de derechos humanos jerarquizados constitucionalmente. En consecuencia nuestra interpretacin adhiere al criterio de compatibilizacin y sinergia que se ha adoptado en la base programtica y metodologa sistemtica del PRCC en materia de persona. No hubiera sido sobreabundante y quizs hubiera aportado una definicin ms estricta y ajustada la expresin del concepto que se halla en los fundamentos, esto es, persona es todo ser humano, tal como se ha establecido en la CIDH. Por supuesto que no debemos perder de vista que el Cdigo Civil es una norma interna que debe hallarse compatibilizada con las normas internacionales bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional (Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 27). Problema b). La compatibilidad general o coherencia interna con los tratados internacionales de derechos humanos jerarquizados Otro de los desafos que se present ante los codificadores ha sido la coherencia interna con los tratados internacionales sobre la materia. Es evidente que en el PRCC se ha tenido en cuenta parcialmente ese criterio como se ver ms adelante en detalle. En la Nota de Elevacin al ministro de Justicia del PRCC se expresa: "La normativa proyectada tiende a adecuar el derecho comn a los tratados de derechos humanos incorporados con jerarqua constitucional por la reforma de 1994. Hemos atendido en especial -dentro de la incumbencia de un Cdigo de fondo- a los derechos a la vida, a la dignidad y a la seguridad de la persona humana; al respeto de su vida privada; al resarcimiento de los daos injustos que sufra". Cabe aclarar que en lneas generales, como lo sealaron los redactores, ese principio de adecuacin tampoco se hallaba ausente en el mismo Cdigo histrico y en sus reformas. Las normas que han sido compatibilizadas son escasas y eso remarca la visin que tuvo Vlez Sarsfield al redactar un cdigo que pudo acompaar los cambios operados en la sociedad en la Argentina y el mundo. Problema c). La discusin acerca del art. 4 4 de la CIDH, toda vez que establece que el derecho a la vida se establece, "en general", a partir del momento de la concepcin (103) Puede el Estado argentino dictar leyes que "en particular adopten otro criterio distinto al establecido -en general- en el art. 4 de la CIDH?

Como se recordar el PRCC dispone respecto del comienzo de la vida que: "La existencia de las personas humanas comienza con la concepcin" (104) (art. 15). Por otra parte la CIDH establece con relacin al tema: "Derecho a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin" (art. 4.1 ). En los Fundamentos, los redactores del PRCC expresan: "Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que ello se produce con la concepcin; se elimina la expresin en el seno materno para que queden comprendidas las concepciones extrauterinas. El texto se adecua entonces no slo a la realidad cientfica vigente, sino tambin a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos" (art. 4 , inc. 1) (ap. 3 de los Fundamentos). En el anlisis de este problema no entraremos a considerar, por ahora, la referencia a la concepcin extrauterina en el marco de los tratados internacionales de la materia, sino, si en verdad la CIDH dispone que el derecho a la vida est protegido en general o no a partir del momento de la concepcin. En esta cuestin existen dos enfoques. Por una parte, la interpretacin amplia de los redactores, por medio de la cual, efectivamente el derecho a la vida est protegido desde la concepcin en forma lisa y llana. El segundo enfoque pone en tela de juicio la expresin "en general" que permitira restringir el concepto amplio del derecho a la vida y habilitara al Estado para dictar normas sobre aborto y otras materias vinculadas. sas seran las normas "particulares". Este segundo enfoque hallara sustento en un caso resuelto por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (105). El tema se relacionaba con el aborto y fue interpuesto por dos personas integrantes de una entidad catlica ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1977. Como se recordar, con relacin al aborto en Estados Unidos de Amrica los leading cases son "Roe c/Wade" y ms tarde "Doe c/Bolton" (106). Los denunciantes haban imputado a Estados Unidos de violar el art. 1 , Captulo I de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en lo referente al derecho a la vida por aborto. En la contestacin del Gobierno de Estados Unidos se plantearon tres argumentos: a) Que el derecho a la vida no fue reconocido en la Declaracin, toda vez que sus redactores rechazaron un proyecto que s lo inclua. b) Se hizo referencia a la siguiente Declaracin efectuada en la Segunda Sesin Plenaria de la Conferencia en la que se trat la CIDH: "Estados Unidos y Brasil interpretan el texto del prrafo 1 del art. 4 en el sentido de que deja a la discrecin de los Estados Parte el contenido de la legislacin a la luz de su propio desarrollo social, experiencia y factores similares". c) En las sesiones de preparacin del texto se reconoci que la frase "en general" dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Parte en una futura Convencin incluyeran en su legislacin nacional "los casos ms diversos sobre aborto". Luego de la respuesta de Estados Unidos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos concluy que "la breve historia legislativa de la declaracin no apoya el argumento de los peticionarios" en virtud de diversos antecedentes y corresponde reconocer que los Estados Unidos "tienen razn en recusar la suposicin de los peticionarios de que el artculo I de la declaracin ha incorporado la nocin de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepcin. En realidad, la conferencia enfrent esta cuestin y decidi no adoptar una

redaccin que hubiera claramente establecido este principio". En resumen, la resolucin de la Comisin no hizo lugar a la peticin por decisin mayoritaria. De acuerdo con lo expuesto, el texto en principio no se adecuara con la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (art. 4 , inc. 1), por lo que en los Fundamentos se podra haber incurrido en una interpretacin que habra considerado en forma restringida la expresin "en general", a pesar de la interpretacin autntica que ha formulado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (ap. 3 de los Fundamentos) (107). Problema d). La discusin acerca de la eliminacin de la expresin "en el seno materno" Ampla o limita el criterio de la concepcin? La concepcin sin otro aditamento implica la concepcin en el seno materno y cualquier otro tipo de concepcin? En el texto de los Fundamentos se expone: "Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que ello se produce con la concepcin; se elimina la expresin en el seno materno para que queden comprendidas las concepciones extrauterinas". Evidentemente, los redactores al eliminar las palabras "en el seno materno" del texto, como clsicamente constaba (arts. 63 y 70 , Cd. Civ.), han producido una ampliacin notable, apoyando todo tipo de concepcin que la ciencia desarrolle en el futuro. Consideramos que en este caso la concepcin opera jurdicamente como un piso, pero no como un techo, por lo que habilita a adoptar otros criterios, con la mayor amplitud, para la concepcin quedando la norma preparada para los adelantos de la ciencia. El criterio que han formulado los redactores se halla perfectamente articulado con las disposiciones de los tratados internacionales jerarquizados. Siempre hemos expresado que las normas de derechos humanos constituyen un piso y no un techo y a fortiori la respuesta a este problema tambin aporta para la contestacin al expuesto anteriormente toda vez que la solucin adoptada, en este caso, se halla perfectamente adecuada a la CIDH. Recordemos nuevamente lo dispuesto por la CIDH: "Derecho a la vida. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin" (art. 4.1 ). De acuerdo con una interpretacin textual, es posible concluir que lo expresado en nuestra respuesta al problema c) podra ser correcto para la hiptesis que planteamos, pero no para este caso. Por lo tanto, es perfectamente vlido considerar que los redactores hubieran considerado la compatibilizacin con la CIDH, para la hiptesis que desarrollamos en este problema y no en el anterior. En resumen, significara que la expresin "en general", puede servir de eje interpretativo para admitir la concepcin con sentido amplio incluso en forma extrauterina y no restringidamente en el seno materno. De ese modo, el carcter vago de esa expresin puede aportar fundamentos para diversas interpretaciones, incluso para la ampliacin que los redactores plantean. Queda como un interrogante la situacin acerca de los vulos fertilizados que no fueran seleccionados o bien los embriones que se congelaren para ser utilizados en otra ocasin. De acuerdo con el criterio del PRCC esos vulos fertilizados y embriones tambin se hallaran cubiertos por lo establecido en el art. 15. Problema e) La discusin acerca de las condiciones de la vigencia de la CDN, habida cuenta de la declaracin interpretativa con efecto de reserva opuesta por la Repblica Argentina en dicho tratado. Puede el Estado argentino adoptar un criterio distinto al establecido en la CDN con la declaracin interpretativa? La respuesta a este problema, parte de otras preguntas: Los constituyentes de 1994 al jerarquizar la Convencin Sobre los Derechos del Nio advirtieron que lo hicieron con una reserva? Los constituyentes al aprobar el art. 75 , inc. 22 de la Constitucin por qu

incluyeron en el texto de la norma reformada la expresin "en las condiciones de su vigencia"? Hemos expuesto nuestra opinin al respecto (108). Al jerarquizar la CDN se lo ha hecho con su declaracin interpretativa que opera como una reserva (109). Los constituyentes pudieron jerarquizar la CDN sin la declaracin, en cuyo caso, sta no operara constitucionalmente. Tambin los constituyentes pudieron no incluir la expresin "en las condiciones de su vigencia". Las condiciones de vigencia de los tratados constituyen la manera en la que la Argentina ha expresado su intencin de obligarse por stos. En este caso, la jerarquizacin de la CDN se ha introducido con la declaracin de que "se entiende por nio todo ser humano desde el momento de la concepcin". Podra discutirse que las condiciones de su vigencia no incluyen la manera en que se formul la ratificacin, sino las condiciones de vigencia generales del tratado. Sin embargo, las condiciones de vigencia de la CDN incluyen como un todo al tratado y a la declaracin interpretativa. Recordemos que los tratados internacionales, de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional, son actos jurdicos complejos, esto es, que se integran con la expresin de voluntad del Poder Legislativo y del Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene como atribucin ratificar los tratados internacionales y la ejerci formulando la declaracin interpretativa (art. 99, inc. 11). Adems, en la Convencin, los constituyentes se hallaban habilitados para adoptar una actitud distinta y jerarquizar la CDN sin ningn aditamento y sin embargo no lo hicieron. Como tema adicional quedara que segn este criterio la proteccin del nio desde la concepcin implicara la extensin del derecho a alimentos y los derechos laborales a la madre desde ese momento. Problema f). Cul es la relacin entre dos tratados internacionales sobre la misma cuestin? Este problema aparentemente es ms simple que los dems. Se trata de la relacin CIDH versus CDN. En caso de controversia entre ambas cul de las convenciones tiene prioridad sobre la otra? Recordemos que de acuerdo con nuestras respuestas la CIDH permitira "en general" criterios amplios con relacin a las facultades de los Estados para legislar sobre el comienzo de la vida y, por otra parte, la CDN sera restringida al definir en la declaracin interpretativa como nio a todo ser humanos desde el momento de la concepcin. El principio clsico en el conflicto entre normas en derecho interno y en derecho internacional es la aplicacin de los criterios relacionados con la temporalidad y la especialidad. La ltima norma deroga a la anterior y la regla especial prima sobre la general. En este caso, consideramos que la norma especial es la que especficamente define al nio, esto la CDN. En todo tema referente a la cuestin debera tenerse en cuenta el criterio de especialidad. El problema de normas en oposicin podra presentarse tambin en el caso de poner en contradiccin la CDN con Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin sobre la Mujer. Recordemos con relacin a esta ltima Convencin que se asegura que los Estados Parte adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer y en particular "los mismos derechos a decidir libremente y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos" (art. 16 , inc. e]). En este caso la respuesta es la misma que la que formulamos en la anterior controversia. Siempre quedar como criterio residual de examen para el supuesto de lmites borrosos en la aplicacin normativa entre tratados, el principio pro hominem.
IX. CONCLUSIONES

Los autores del PRCC han encarado los temas relacionados con la persona humana con criterio clsico y a la vez actualizado. Es cierto que no tenan muchas opciones, pues el planteo se hallaba condicionado por las normas internacionales jerarquizadas constitucionalmente.

Siempre tenemos un sentimiento de gratitud y respeto para el codificador histrico del Cdigo Civil. Ese sentimiento se hace ms intenso para los que transitamos el derecho pblico con la intencin de que las fronteras del Derecho se entiendan no como lmites sino como puntos de convergencia. Ese sentimiento de gratitud y respeto no debe confundirse. Quizs los redactores no lo han expresado, pero el derecho privado no puede transformarse en la arqueologa del Derecho. De la misma manera no podemos entender un Cdigo Civil estatua sometido a reformas variadas, no articuladas con el conjunto o bien a fallos interpretativos que podran hacer que el Derecho se transformara en una quimera lejana e incomprensible para los justiciables. Es probable que el PRCC en esta materia abra un amplio debate que en la Argentina an no ha sido planteado con intensidad. Desde el punto de vista terico y prctico hay variadas posiciones con multiples justificaciones en pro y en contra que tarde o temprano debern examinarse, atendiendo con criterios amplios la problemtica de los derechos reproductivos. Por ahora en el tema que hemos analizado en este trabajo, ms all de las observaciones formuladas, se percibe que los redactores del PRCC, en lo que respecta al comienzo de la vida de la persona humana, han adoptado un criterio que es compatible con los tratados internacionales de derechos humanos jerarquizados constitucionalmente en las condiciones de su vigencia.
(87) Juan Antonio Travieso es profesor regular titular de Derecho Internacional Pblico y de Derechos Humanos y Garantas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. (88) En adelante PRCC. (89) En adelante CIDH. (90) En adelante CDN. (91) Ian Brownlie, en el Curso de la Academia de La Haya de 1995, comenz su parte general con el anlisis del Monismo y del Dualismo. (92) RUDA, Jos Mara, The Relationship Between International and National Law, Vol. XXI, Institute of International Public Law and International Relations of Thessaloniki, Thesaurus Acroasium, 1994. Ruda ha sido juez de la Corte Internacional de Justicia y profesor del autor de esta obra, junto con Isidoro Ruiz Moreno y otros en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. En el recuerdo, nuestro homenaje. (93) SRENSEN, Principios, ps. 109/110. (94) La CADH fue suscripta en San Jos de Costa Rica el 22/11/1969 y entr en vigor el 18/7/1978. En la Argentina, la ratificacin se inici por medio de un proyecto de ley del Poder Ejecutivo del 20/12/1983. Fue sancionada el 1/3/1984, promulgada el 19/3/1984 y publicada en B.O., el 27/3/1984 (ley 23054 ). El instrumento de ratificacin de fecha 14/8/1984 fue recibido en la Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos el 5/9/1984. En ese instrumento consta tambin la aceptacin de la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "por tiempo indefinido y bajo condicin de estricta reciprocidad". La aplicacin de la Convencin de San Jos de Costa Rica por los tribunales argentinos ha sido intensa desde la fecha de su ratificacin. Ver asimismo actualizacin jurisprudencial en TRAVIESO, Juan A., Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2 ed., Eudeba, Buenos Aires, 1995, Cap. VI. Y tambin en Derechos Humanos y Jurisprudencia, Eudeba, Buenos Aires, 1998. (95) GROS ESPIELL, Hctor, "Los Tratados sobre Derechos Humanos y el derecho interno", Temas de Derecho Internacional en Homenaje a Frida Pfirter de Armas Barea, Buenos Aires, 1989, ps. 61/72. (96) Las atribuciones del Congreso Nacional y del Poder Ejecutivo antes estaban contenidas en el art. 67, inc. 19 y en el art. 86, inc. 14 de la llamada Constitucin histrica. (97) RYCHETSKY, Pauel, "Have the same binding force on the Czechoslovak territory as the constitutional acts", The Rule of Law in our Country, Literary Noviny, 1991, nro. 36, 5-IX). (98) "Los tratados modernos sobre derechos humanos en general y, en particular la Convencin Americana no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin". Ver Opinin Consultiva nro. 2, octubre de 1982, Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en TRAVIESO, Juan A., La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. (99) Libro II, Tt. I. (100) Libro II, Tt. I, "De la persona humana", Cap. I, "Comienzo de la existencia". (101) La expresin entre comillas es nuestra. (102) MARX, Karl, Los Fundamentos de la Crtica de la Economa Poltica, T. I, trad. de Agustn Garca Tirado, Alberto Corazn Editor, Madrid, 1972. (103) La expresin entre comillas es nuestra. (104) Libro II, Tt. I, "De la persona humana", Cap. I, "Comienzo de la existencia". (105) Caso 2141 (EE.UU.) CIDH, res. 23-81 Informe Anual de la CIDH, 1980-1981, OEA/Ser., L/V/II.54, doc. 9, rev. 1, 16/10/1981. (106) "Roe c/Wade", 410, US, 113 y "Doe c/Wade", 410, US, 179. (107) Ver BARRA, Rodolfo, Los Derechos del por Nacer en el Ordenamiento Jurdico Argentino, baco, Buenos Aires, 1997. El autor citado reconoce, que la expresin "en general", podra "despenalizar el aborto en determinadas situaciones" (p. 39). (108) Ver punto V de este trabajo. (109) Hemos expuesto ese criterio acerca del valor y alcances de las declaraciones interpretativas, vid. TRAVIESO, Juan A., Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2 ed., Heliasta, Buenos Aires, 1996.

DISCERNIMIENTO Y MAYORA DE EDAD - JUAN FRANCISCO FREIRE AURICH

I. INTRODUCCIN

Ciertamente, no interesa establecer la capacidad para entender lo nocivo, el ser humano capta antes la nocin de lo bueno y lo malo, que la apreciacin de lo que puede ser conveniente o inconveniente a sus intereses; sobre esta premisa reposa la idea del discernimiento como cualidad del sujeto dotado de razn. El Proyecto de Cdigo Civil (110) no modifica el standard jurdico tasado con relacin a la aptitud y madurez de las personas para entender y querer el acto voluntario. Sin embargo, introduce una importante reforma al sistema rgido adoptado por Vlez flexibilizando la edad fijada para determinar si una persona tiene o no discernimiento para los actos lcitos, facultando al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. Tambin establece con precisin la edad en la que se adquiere el discernimiento, eliminando, en lo que atae a los actos lcitos, la referencia a los menores impberes, categora que ha sido desechada al desaparecer la distincin entre menores impberes y adultos. Por otro lado, el Proyecto de Cdigo Civil adopta como lmite a la minoridad, la edad de 18 aos, haciendo mrito de los distintos proyectos legislativos que proponen la reduccin de la mayora de edad. Es indudable que, en este punto, se ha seguido la tendencia casi universal de la legislacin comparada, pero, principalmente, se ha buscado uniformar nuestro rgimen con los de los pases que integran el Mercosur, a fin de evitar los inconvenientes y obstculos que la diversa capacidad en la razn de la edad origina, especialmente, en lo que refiere al establecimiento y libre circulacin de las personas. Sin embargo, no puede perderse de vista que las consecuencias jurdicas de la reforma del rgimen de capacidad trascendern sobre la realidad econmica y social de una inmensa mayora de jvenes que gozan de los beneficios de la minoridad y que dependen, en gran medida, de la asistencia econmica de sus padres. Como se aprecia, el Proyecto trae numerosos cambios que en ciertos casos modificarn las reglas y pautas de convivencia, pero todo intento de reformar y cambiar las normas que rigen la vida comunitaria requiere un proceso de conocimiento y adaptacin. La participacin y el debate de ideas puede contribuir a lograr semejante objetivo.
II. EL DISCERNIMIENTO

El Proyecto mantiene, en lo sustancial, la norma prevista por el art. 897 del Cdigo Civil al establecer cundo un hecho es voluntario. A ese respecto el segundo prrafo del art. 247 dispone que, "se juzgan voluntarios los actos ejecutados con discernimiento, intencin y libertad". Pero, en lo que aqu interesa, se ha separado el tema del discernimiento del de los vicios que afectaran los otros elementos internos de la voluntad, pues se ha limitado inicialmente la nocin de actos involuntarios a los actos ejecutados sin discernimiento. Es decir, se distingue la falta de discernimiento, y por ende la falta absoluta de voluntad, de los supuestos en los que la voluntad se encuentra viciada. De este modo, ha predominado el criterio de que los factores que suprimen el discernimiento son causales obstativas de la voluntad (111). En efecto, el art. 248 dispone: "Actos involuntarios. Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de los dementes interdictos y los de quienes, al momento de ejecutarlos, estn privados de razn.

"Los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos desde la edad de diez (10) aos y para los actos lcitos desde la edad de catorce (14) aos. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lcitos aun a quien tiene menos de catorce (14) aos". Al igual que el Cdigo vigente, el Proyecto no define el discernimiento, slo establece cules son las causales que lo suprimen. Empero, se advierte en los Fundamentos que lo acompaan que se lo ha entendido como la aptitud del sujeto para comprender el acto que ha realizado (112). El pleno discernimiento y el gobierno que cada uno tiene sobre s mismo a consecuencia de ello es una aptitud que provee la naturaleza y la ley se limita a regir las situaciones excepcionales que suprimen tal aptitud (113). Con ese entendimiento, creemos que los autores del Proyecto han hecho bien en mantener el standard jurdico tradicional vigente, en relacin a las causales que ponderan la aptitud y madurez de las personas para entender y querer el acto voluntario. La fuente en la materia es el art. 574 del Proyecto elaborado por la Comisin designada por el decreto 468/92 , el que haba mantenido el criterio rgido del actual art. 921 del Cdigo Civil, respecto de los dementes y de los que estuviesen accidentalmente privados de razn (114). El precepto proyectado dispona: "Son considerados involuntarios por falta de discernimiento los actos de los dementes interdictos y de quienes, al momento de ejecutarlos, estuviesen privados de razn". En el segundo prrafo se estableca que: "Respecto de los menores de 14 aos, la involuntariedad por falta de discernimiento deber ser determinada por los jueces si fue invocada para eximirse de las consecuencias de sus actos". Con mejorada tcnica legislativa y con ciertas modificaciones, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 establece un criterio similar en lo relativo a la enumeracin de las causales obstativas del discernimiento, que comprende: 1) la insanidad, por padecimiento de demencia; 2) la privacin de la razn por cualquier causa y 3) la inmadurez, por razones de edad; las que requieren particular consideracin. 1. La demencia El art. 921 del Cdigo Civil establece que se reputan actos sin discernimiento los de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos. En doctrina, se discuti la extensin del concepto "demente" que utiliza la norma, concluyendo unnimemente que quedaban comprendidos tanto los dementes declarados tales en juicio (interdictos) como los no declarados, variando solamente el rgimen probatorio (115). En cambio, el Proyecto slo alude a los dementes interdictos y elimina toda referencia a los intervalos lcidos por lo que, al parecer, se ha considerado que los actos de los dementes interdictos son siempre involuntarios. Sin embargo se afirmaba (116) que no es posible aceptar que sus autores hayan querido atribuirle ese alcance, confundiendo las nociones de imputabilidad y capacidad. DEalaban Goldenberg y Tobas que la norma proyectada no alude a una situacin de capacidad de la persona sino a su discernimiento, de modo que slo puede razonablemente entenderse que el acto del demente interdicto ser voluntario si al momento de ejecutarlo no estuviese privado de la razn (como cuando han cesado las causas de la interdiccin y no se ha iniciado el trmite de rehabilitacin o cuando existen sntomas acentuados de remisin de la enfermedad mental, suficientes para considerar que existe discernimiento) (117). En realidad, se trata de la presuncin legal de que los actos han sido realizados sin discernimiento en virtud de la interdiccin que pesa sobre el sujeto, al margen de la licitud o ilicitud de los mismos, ya que la presencia del discernimiento no har vlidos los actos jurdicos que ejecute -atento la falta de capacidad-, ni lo eximir de responder por las consecuencias daosas que produzcan sus actos ilcitos. De modo tal que la presuncin slo incide sobre la extensin de la reparacin y sobre la concurrencia de la responsabilidad de los representantes legales.

Decimos esto porque el actual Proyecto de Cdigo Civil difiere de su antecesor en cuanto descarta la irresponsabilidad como principio en materia de actos involuntarios, apartndose as, tambin, del rgimen vigente. La presencia del discernimiento deja de ser determinante en lo que atae al resarcimiento de los daos ocasionados por el demente interdicto. De esta forma, se establece con precisin que puede haber ilicitud en los actos involuntarios, aunque se asigne al tribunal facultades para atenuar la responsabilidad, por razones de equidad (118). En efecto, no slo los actos voluntarios pueden ser lcitos o ilcitos, sino que tambin los involuntarios pueden reunir tales caractersticas. Por lo tanto, en materia de actos ilcitos ejecutados por dementes interdictos, la existencia o no del discernimiento ser relevante a los efectos de determinar el alcance de la reparacin: sea que se trate de la reparacin plena (art. 1652 del Proyecto) o de la indemnizacin de equidad prevista por el art. 1641; pero siempre existir plena imputabilidad por las consecuencias daosas de sus actos y, por ende, habr responsabilidad por actos involuntarios. Ello, claro est, sin perjuicio de la responsabilidad del representante legal. La primera cuestin que se plantea es determinar si es ms justo un modelo que tutela efectivamente a la vctima del dao ocasionado por una persona, aunque sta se encuentre privada de razn, en menoscabo de la proteccin que merece la ausencia de discernimiento, que se traduce en la falta de culpa del agente. No cabe duda de que, entre estos dos intereses, la atencin debe centrarse en la vctima, porque la antijuridicidad o ilicitud es contradiccin de la accin humana con el ordenamiento jurdico, en sentido objetivo, sin entrar a considerar si esa conducta es o no moralmente reprochable al autor (119). Es obvio que el sujeto privado de razn no acta con dolo o culpa, pero en el hecho daoso hay ilicitud objetiva. Admitir la apreciacin in concreto, exigir culpabilidad es confundir punicin con reparacin. En doctrina, se adverta la necesidad de una apreciacin in abstracto de la culpa, de manera que tambin los sujetos sin discernimiento sean civilmente responsables en cuanto no se adecuen al standard del hombre razonable (nosotros diramos prudente). De este modo, se superara la concepcin subjetiva de la culpa (120). As, los Mazeaud sostenan para el derecho francs, aun antes de la reforma introducida por ley 68-5/68 al Code Civil, que el loco y el "infans" pueden ser responsables civilmente (121). La doctrina francesa seala tambin algunas sentencias anteriores al Code en las que se conden al demente a indemnizar daos y perjuicios, aunque se lo eximiese de responsabilidad penal (122). Esto demuestra que la jurisprudencia francesa hace ya tiempo que entendi que la responsabilidad civil debe obedecer a criterios de justicia distributiva, y no a criterios de justicia retributiva. La ilicitud objetiva de los actos involuntarios cambia la atencin hacia la vctima y se adecua a la idea de sancin resarcitoria antes que retributiva. En los Fundamentos del Proyecto (266-XII) se expresa que, "en Francia son responsables los perturbados mentales (art. 489-2, Cd. Civ., segn ley 68-5 del 3/1/1968), y los menores sin discernimiento". En efecto, en el sistema francs vigente, est obligado al resarcimiento incluso aquel que ha causado el dao en el momento en el cual se encontraba bajo el dominio de una alteracin mental. El art. 489-2 del Code Civil dispone que "Aquel que ha causado un dao a otro cuando se encontraba bajo el dominio de un trastorno mental, no est menos obligado a la reparacin". En concordancia con este dispositivo, tambin el incapaz es responsable por el dao ocasionado por las cosas (art. 1384-1) y de daos ocasionados por los animales, cuando el incapaz es el guardin (art. 1385) (123). La jurisprudencia considera que la responsabilidad del disminuido (ex-art. 489-2) no es una especie autnoma del art. 1382 (que regula el principio general de la responsabilidad civil) ni del art. 1383 (responsabilidad en los casos de negligencia o imprudencia) (124). De modo tal que, frente a una doctrina minoritaria que defiende la interpretacin restrictiva del art. 489-2 (125), la jurisprudencia, en general, propugna una interpretacin extensiva del citado artculo (126). Sobre la posibilidad de extender este tipo de responsabilidad tambin a los menores de edad, la Corte de Casacin, en su Asamblea Plenaria del 9 de mayo de 1984, en la que debi tratar cinco decisiones en las cuales se encontraban implicados menores, resolvi que el menor

incapaz de entender y querer (sin discernimiento) es responsable civilmente, equiparando su posicin con la del enfermo de mente. Sin embargo, el fundamento doctrinario de esta decisin se encuentra en los arts. 1382 y 1384 y no en el art. 489-2 (127). Entre las fuentes tambin se cita la legislacin penal espaola. El artculo 20 del viejo Cdigo Penal espaol impuso la responsabilidad civil subsidiaria de los incapaces estableciendo que, no habiendo persona que tenga al loco o al menor bajo su potestad, o guarda legal, o siendo aqullos insolventes, "respondern con sus bienes los mismos enajenados, menores o sordomudos". Al respecto el Tribunal Supremo (Sala II) ha interpretado que, "una primera aproximacin o examen meramente perifrico y fisonmico de la regla primera del susodicho art. 20, puede determinar la creencia de que, dicho precepto, en el caso de enajenacin mental, establece una responsabilidad civil principal o de primer grado por hecho ajeno atribuida a los que tengan, al enajenado, bajo su potestad o guarda legal, y una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, por el hecho propio, que corresponde al enajenado, con sus bienes, cuando el padre, tutor o guardador legal sea insolvente o no conste que, por su parte, hubo culpa o negligencia; pero, profundizando ms en la cuestin, y examinando el texto del prrafo segundo de la citada regla, se comprueba inmediatamente que, lo recin expuesto, no es siempre as, pues "no habiendo persona que" tenga al enajenado "bajo su potestad o guarda legal", se establece la responsabilidad principal y nica, con sus bienes, del enajenado, dentro de los lmites que para el embargo de bienes establecen las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, es decir, que el citado enajenado slo responde subsidiariamente, con sus bienes cuando est sometido a potestad o guarda legal y, de ningn modo, cuando se halle en caso contrario, en cuyo supuesto responder nicamente l mismo, con sus propios bienes, y sin que esa responsabilidad patrimonial se extienda o contagie a otras personas (sentencia del 8/3/1984) (128). La doctrina espaola, efectuando una interpretacin finalista, extiende el precepto a los casos en que no puede atribuirse responsabilidad indirecta, cuando los guardadores actan con la debida diligencia (129). En este contexto, es evidente que el precepto proyectado no tiene el alcance que la doctrina le asigna al art. 921, en consonancia con los artculos 900 y 1070 del Cdigo Civil, habida cuenta de que la reforma postula que las consecuencias daosas de los actos obrados sin discernimiento son imputables a su autor (130). Desde esta perspectiva, como se dijo, la presencia del discernimiento slo es relevante a fin de precisar el alcance de la reparacin. Tambin resulta fundamental a los efectos de determinar la concurrencia de la responsabilidad de otros sujetos, puesto que, es claro, que si el acto fue voluntario, porque el sujeto interdicto al momento de ejecutarlo no estaba privado de razn, el representante legal no deber responder. Por otra parte, quien pretenda la reparacin plena debe probar que el acto ilcito fue voluntario y, por ende, se invierte la carga de prueba. Si la vctima demuestra dicha circunstancia, el juez no podr atenuar la responsabilidad por razones de equidad. A nuestro juicio, cuando el art. 1641 habla de las atribuciones del tribunal para atenuar la responsabilidad, debe entenderse que, tratndose de una regla de derecho, no tiene carcter facultativo: si el juez constata que est frente a un hecho involuntario "debe" atenuar la responsabilidad. Creemos que, en esta materia, el discrecionalismo judicial puede hacer que la regla pierda su razn de ser. Finalmente, se justifica tambin que no se haga referencia a los dementes no interdictos, pues en ese caso, lo determinante ser la privacin de la razn al momento de ejecutar el acto, independientemente de su causa (131). De ah que la existencia de intervalos lcidos, ms o menos largos, no es obstculo para considerar el acto involuntario, porque lo importante es establecer el estado mental al tiempo de otorgarlo. 2. La privacin de la razn El art. 921 del Cdigo Civil dispone que se reputan actos sin discernimiento los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. La doctrina ha denominado al

supuesto como inconsciencia accidental o privacin accidental de la razn, entendiendo que la norma alude a una situacin accidental transitoria, que excluye la libre determinacin de la voluntad. Se concluye que tanto los actos lcitos como los ilcitos practicados en ese estado son inimputables a su autor (132). La norma que propone el Proyecto tambin se refiere a todos los actos practicados por aquellos que, por cualquier causa, estuviesen sin uso de razn, comprendiendo incluso los actos ejecutados por los dementes no interdictos, los realizados por los que se encuentran sin conciencia por embriaguez, drogadiccin y cualquier otra causa que prive de la facultad de comprender (sonambulismo, hipnotismo, etc.). En consecuencia, cualquier anormalidad o alteracin de las facultades del espritu que prive o comprometa el uso de la razn encuadra en el supuesto y es suficiente para considerar que el acto es involuntario. Sin embargo, el Proyecto elimina toda referencia al carcter accidental de la inconsciencia y tampoco exige que la privacin de la razn sea involuntaria, lo que en el rgimen vigente es una condicin necesaria para que el acto ilcito sea considerado involuntario de acuerdo con lo normado por el art. 1070 del Cdigo Civil. Es que en materia de actos involuntarios ilcitos, como ya se precis, la reforma establece el principio de responsabilidad. Por ese motivo, la circunstancia de que la embriaguez o la drogadiccin -para fijar un casosea voluntaria o involuntaria no tiene incidencia sobre la imputacin de las consecuencias daosas, aunque el tribunal puede valorarla a fin de atenuar la responsabilidad. En otros trminos, el acto es involuntario independientemente de que privacin de la razn provenga de la negligencia culpable del sujeto que obra sin discernimiento. Se atiende a la situacin de hecho de la privacin de la razn, sin importar su naturaleza, no siendo necesario tampoco que la falta de discernimiento se refleje en todos los actos. Tambin resulta irrelevante, a nuestro juicio, que la perturbacin sea permanente o transitoria, ya que la diferencia entre la inconsciencia y la falta de discernimiento responde a un criterio de temporalidad. En este punto, el Proyecto coincide con la jurisprudencia en que lo importante es establecer el estado mental al tiempo de ejecutar los actos, o sea, al momento de otorgrselos, sin que baste probar la carencia de discernimiento en la poca, pues ello no asegura que el acto no haya sido efectuado en un momento de lucidez (133). Ahora bien, cabe preguntarse cundo el sujeto se encuentra privado de razn. Expresan Mazeaud y Tunc que la cuestin necesariamente ser resuelta por jueces, quienes apreciarn soberanamente si el autor del dao est en su razn o no, si es susceptible de discernimiento o si no lo es. En consecuencia, las definiciones o clasificaciones que haya podido dar el legislador en otras esferas no deben ser tomadas en consideracin aqu, como tampoco las presunciones que haya podido establecer (134). Por lo tanto, es claro, la que presuncin que establece el primer prrafo del precepto proyectado respecto de los dementes interdictos no rige para los otros sujetos privados de razn. Concordantemente, quien invoca la falta de discernimiento debe probar que dicha circunstancia exista al momento de ejecutar el acto. De este modo, se obliga al autor del dao a demostrar no slo la causa que lo priv del uso de la razn, sino adems, que sta exista en el momento mismo en que ha cometido el acto. En lo que atae a los actos lcitos, es evidente que un acto ejecutado en estas circunstancias, en principio, ser vlido, aunque pueda impugnarse por falta de discernimiento y, eventualmente, lograrse su declaracin de ineficacia. Pero para obtener su invalidez debe acreditarse igualmente que al momento de ejecutarlo el sujeto estaba privado de razn. 3. La inmadurez por razones de edad

El sistema del Cdigo se enrola en esta materia dentro de los criterios considerados "rgidos", por oposicin a los "flexibles". Como expresa Cifuentes, Vlez se inspir en Freitas y en el Derecho Romano, como lo demuestra su nota, apartndose del derecho francs en donde, sin el establecimiento de pautas rgidas, qued sometida la cuestin a lo variable de las circunstancias particulares de hecho, especialmente en lo que se refiere a la edad del discernimiento (135). Con ese alcance, el art. 921 del Cdigo Civil reputa hechos sin discernimiento los actos lcitos que fueran practicados por menores impberes o actos lcitos por menores de diez aos. Esta presuncin es iure et de iure e impide la demostracin de que el menor posea un desarrollo intelectual suficiente para comprender el alcance de sus acciones a pesar de no haber alcanzado las edades mnimas o, a la inversa, que careciera de esa aptitud pese haber alcanzado esas edades (136). En cambio, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 establece que los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos desde la edad de diez (10) aos y para los actos lcitos desde la edad de catorce (14) aos. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lcitos aun a quien tiene menos de catorce (14) aos". En los Fundamentos del Proyecto se explica que, si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lcitos en los 14 aos, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado (137). En esta materia, se sigue la solucin propiciada por el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993, sin embargo, se mantiene la distincin de las edades para adquirir el discernimiento tanto para los actos ilcitos como para los lcitos, proyectando la modificacin del rgimen slo respecto de estos ltimos. La norma formulada por el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993 era ms amplia en cuanto dispona que, respecto de los menores de 14 aos, la involuntariedad por falta de discernimiento deber ser determinada por los jueces si fuera invocada para eximirse de las consecuencias de sus actos. Este ltimo fijaba la edad del discernimiento a los 14 aos sin distinguir entre actos lcitos e ilcitos, estableciendo una solucin flexible que segua las enseanzas de los autores del Anteproyecto de 1954 que haban receptado las soluciones de los cdigos francs, italiano y suizo (138). Los autores del mencionado Anteproyecto haban sealado la inconveniencia de adoptar un criterio uniforme para determinar la existencia del discernimiento en toda clase de actos lcitos, sin atender a la ndole particular del acto. Explicaban que puede desde luego carecerse de discernimiento para comprar inmuebles o fondos de comercio, pero no para aceptar donaciones manuales o hacer pequeas compras de bienes para consumo. De ah que les pareca conveniente dejar de lado el criterio rgido y uniforme adoptado por el codificador, especialmente cuando se refiere a la existencia del discernimiento segn la edad del agente, para seguir la lnea ms fluida de los cdigos francs, italiano y suizo, que no imponen un patrn fijo, dejando la determinacin del discernimiento librada a la apreciacin judicial en cada caso particular, en funcin de la ndole simple o compleja del acto de que se trate (139). En efecto, en estos sistemas, cada caso depende del examen judicial del sujeto para comprobar si ha obrado comprendiendo el alcance del acto. As, en el derecho francs, la doctrina sostena que pertenece a los jueces declarar en cada litigio si el nio tiene o no tiene el uso de razn; sin que estn obligados a respetar la creencia comn que quiere que, a los 7 aos, comprenda un nio el alcance de sus actos; todo depender del desarrollo fsico e intelectual del nio, al mismo tiempo que de la naturaleza del acto que haya cometido (140). En la doctrina nacional, Borda, criticando la solucin del art. 921 del Cdigo Civil, afirma que al trazar una regla fija de validez general, cualquiera sea el acto de que se trate, el Cdigo se ha alejado intolerablemente de la realidad humana. Si el discernimiento es una facultad

elemental de valoracin, es obvio que esa facultad no se tiene invariablemente a una misma edad para cualquier acto (141). Haciendo eco de estos antecedentes, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993 sent una suerte de presuncin de voluntariedad al exigir que el menor de 14 aos invocara su falta de discernimiento a fin de eximirse de las consecuencias de sus actos y facultando a los jueces a determinar su involuntariedad. Sin embargo, el actual Proyecto de Cdigo Civil ha modificado dicho criterio adaptndolo al principio de responsabilidad por actos involuntarios; limitando la flexibilidad del rgimen en relacin a la edad en la que se adquiere el discernimiento para los actos lcitos. Es decir, el menor siempre responde por las consecuencias daosas de sus actos, tenga o no discernimiento, pero la validez de los actos lcitos realizados por menores que no han alcanzado la edad de 14 aos puede ser valorada por los jueces atendiendo a las circunstancias personales, ya que el tribunal tiene atribuciones para ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. De este modo, el menor puede mantener la eficacia del acto que le resulte beneficioso, sin que pueda reprochrsele la involuntariedad del acto y su carencia de efectos. Con ese fin, el Proyecto exige que los jueces tengan en cuenta las circunstancias personales del menor y, por ende, su desarrollo fsico e intelectual, para determinar en funcin de la naturaleza del acto que ha realizado, si tiene discernimiento a pesar de no haber alcanzado la edad legalmente establecida. Creemos que la reforma es muy importante pues concuerda con la capacidad de ejercicio reconocida genricamente a los menores, quienes pueden concertar los actos usuales correspondientes a su edad y condicin (art. 26 del Proyecto) (142); adems de los hechos y actos que pueden otorgar los menores que han cumplido 14 aos en funcin de la enumeracin establecida por el art. 25 del Proyecto, muchos de los cuales estn dispersos en distintas disposiciones del Cdigo vigente. Ciertamente, hay numerosos actos jurdicos que pueden ser celebrados por menores que legalmente carecen de discernimiento. Empero, en el rgimen vigente no interesa tanto si tiene o no aquella aptitud psicolgica, sino simplemente, si tiene o no capacidad, por lo que la nocin del discernimiento en lo que atae a los actos lcitos carece virtualmente de utilidad. El Proyecto, atinadamente, modifica esta situacin, estableciendo una concepcin en la que la validez de los lcitos otorgados por el menor que no ha cumplido 14 aos, involucra su efectiva aptitud para comprender el acto que ha realizado, de suerte que, la falta de capacidad no supone la carencia de discernimiento. Por lo tanto, la voluntariedad del acto y su validez ser determinada por los jueces en funcin de las madurez intelectual del agente, siempre y cuando sta no le resulte inconveniente o perjudicial. Ahora bien, cabe preguntarse si el precepto formulado por el actual Proyecto de Cdigo Civil tambin abre la posibilidad de impugnar el acto demostrando su carcter involuntario, pese a que el menor ha alcanzado la edad legalmente establecida; como lo prevea su antecesor. Nosotros pensamos que s, porque no todos los menores alcanzan a esa edad el desarrollo intelectual suficiente para comprender el alcance de sus acciones, y es lgico que, si no tiene esa aptitud, sus actos deban considerarse involuntarios. Se trata, pues, de una situacin inversa a la expresamente prevista y como tal, debe entenderse permitida dentro de su contexto. En esa senda, teniendo en cuenta los antecedentes que constituyeron la fuente del precepto, no puede dudarse de que la presuncin que consagra en el sentido de que a la edad de 14 aos se tiene discernimiento para los actos lcitos, admite prueba en contrario. Otra interpretacin tornara inoperante la reforma, desde que no cumplira cabalmente con su objetivo de flexibilizar el rgido sistema vigente (143). Por otra parte entendemos que la determinacin genrica de la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos ilcitos no presenta objeciones, pues stos siempre producirn efectos jurdicos dada la responsabilidad por actos involuntarios que recepta el Proyecto. Por

tal razn, el establecimiento de una pauta fija y uniforme, sin que se prevean situaciones excepcionales, es coherente con el sistema de responsabilidad.
III. LA MAYORA DE EDAD

La reforma al rgimen de capacidad es una de las cuestiones de mayor trascendencia que trae el Proyecto de Cdigo Civil, especialmente en lo que se refiere a la mayora de edad, no slo por el debate previo habido entre los operadores jurdicos y polticos, sino tambin por las consecuencias jurdicas e implicancias econmicas que trasunta. El art. 20 del Proyecto establece: "Son menores las personas que no tienen la edad de dieciocho (18) aos. Su incapacidad cesa el da en que cumplen esa edad". Entre los fundamentos que se esgrimen para abonar la reforma se invoca la necesidad de uniformar nuestro rgimen con los de los pases que integran el Mercosur, a fin de evitar los inconvenientes y obstculos que la diversa capacidad en la razn de la edad origina, especialmente en lo que refiere al establecimiento y libre circulacin de las personas. Sin perjuicio de ello, es claro que la reduccin de la mayora de edad es una decisin de poltica legislativa, cuya oportunidad, mrito y conveniencia ha sido arduamente discutida por la doctrina nacional (144), atendiendo, principalmente, a la realidad econmica y social de un sin nmero de jvenes que gozan de los beneficios de la minoridad y que dependen, en gran medida, de la asistencia econmica de sus padres. Nosotros no nos vamos a ocupar de los efectos perjudiciales que desaconsejan su adopcin, sino de las razones jurdicas que hacen viable la reforma, a pesar de que compartimos plenamente la opinin de quienes destacan la inconveniencia de reducir la mayora de edad en las circunstancias actuales, habida cuenta que la extincin de la patria potestad y, por ende, la conclusin de los deberes de asistencia paterna se producira en un momento en el cual, la realidad de nuestra sociedad impide que muchos jvenes se encuentren en condiciones de satisfacer adecuadamente sus necesidades, sobre todo por sus enormes dificultades de insercin laboral y el crnico desempleo que nos aqueja. Al margen de ello, no se trata -como expresan algunos autores- de que el menor de 18 aos no cuente an con suficiente experiencia en la vida y particularmente en los negocios (145) para adquirir la plena capacidad, pues los jvenes que efectivamente trabajan o ejercen profesin tienen en el rgimen vigente una amplia capacidad civil para administrar o disponer de lo producido con su trabajo. La reforma no resulta inesperada y traumtica, atento a que no son pocos los actos que un sujeto de esa edad puede ejercitar. En efecto, el menor que ha cumplido 18 aos, conforme a nuestra legislacin actual, no slo puede trabajar sin necesidad de autorizacin de sus padres, sino que tambin puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo o industria (art. 128 , Cd. Civ. y arts. 32 , 189 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo), puede celebrar todos los actos y contratos concernientes a su empleo, profesin o industria (art. 283 , Cd. Civ.), puede estar en juicios civil o penal referidos a dichos contratos (art. 128 , Cd. Civ.), puede ser acusado criminalmente y defenderse en juicio criminal (art. 286 ); puede testar (arts. 286 y 3614 , Cd. Civ.), puede reconocer hijos (art. 286 , Cd. Civ.), puede ser mandatario (art. 1897 , Cd. Civ.). Adems, puede obtener licencia para conducir (vehculo automotor, art. 58, ley 22934 ), solicitar la adicin del apellido materno (art. 4, ley 18248 ), ser testigo (art. 426 , Cd. Proc.), puede contraer matrimonio con autorizacin de sus padres, entre otros actos que requieren autorizacin, todo ello sin perjuicio de la capacidad poltica que le otorga la ley 19945 . Por ello, creemos que no puede sostenerse que la reduccin de la mayora de edad legal expone a los menores a otorgar actos perjudiciales a su persona, porque esto importara afirmar que no tienen el suficiente desarrollo fsico e intelectual o la madurez necesaria para distinguir lo que es conveniente o inconveniente a sus intereses; lo que a nuestro juicio, dado el actual estado de cosas, resulta verdaderamente discutible. Ms an, tampoco atenta contra los intereses del menor por cuanto la Convencin Sobre los Derechos del Nio (146) extiende su proteccin solamente hasta los 18 aos.

Es cierto que algunos jvenes tienden a prolongar su adolescencia conviviendo con sus padres y dependiendo de ellos (sea en materia de vivienda y aun econmicamente), incluso ms all de los 21 aos, en algunos casos por falta de trabajo y de oportunidades (147), empero, la cuestin radica en precisar hasta dnde debe extenderse la proteccin legal de la minoridad, sin perjuicio de que los padres puedan contribuir a la educacin o manutencin de sus hijos, a pesar de que hayan alcanzado la mayora de edad, lo que, de hecho sucede, en muchos casos. En rigor, la incapacidad tiene carcter excepcional y es impuesta con el fin de proteger al sujeto que no ha logrado o alcanzado la madurez suficiente para desenvolverse por s mismo en el trfico jurdico. De ah que el legislador no puede prescindir de un dato de la realidad, tan significativo, como es, que la legislacin comparada, casi en forma unnime, considera que un menor que ha cumplido 18 aos puede afrontar las ventajas y riesgos que implican la plena capacidad. Que no se diga que se trata de pases desarrollados y que nuestra realidad social es muy distinta porque, sin ir muy lejos, gran parte de los pases latinoamericanos han fijado la mayora de edad a los 18 aos, y la problemtica que presenta la salud, la educacin y el desempleo, indudablemente, no es patrimonio nacional. No se pretende desregular o disminuir las obligaciones paternas ni privar al menor de los beneficios de los que goza, sino eliminar las limitaciones a su capacidad y con ello solucionar los inconvenientes y obstculos que la diversa capacidad en razn de la edad genera en el intercambio comercial regional y en el libre desplazamiento de las personas; lo que resulta indispensable para el desarrollo del actual proceso de integracin con pases del Mercosur. Como sostiene Rivera, la adopcin, en el futuro, del lmite de la minoridad en los 18 aos aparece casi como inexorable, dada la necesidad de uniformar nuestro rgimen de capacidad con los de los pases que integran el Mercosur (148). No obstante ello, pensamos que deberan implementarse, por razones obvias, algunos mecanismos para paliar efectos indeseables.
(110) Redactado por la Comisin designada por el dec. 685/95 . (111) Es que slo el discernimiento se vincula con la existencia de la voluntad en s misma. Sin embargo, para Cifuentes esta distincin no resulta aceptable desde la ptica del Cdigo Civil vigente (Vid. BELLUSCIO, Augusto (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Cdigo Civil. Comentado. Anotado y Concordado, T. IV, doct. art. 921 , Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 142 y 143). (112) Concordantemente Cifuentes ha expresado que, el discernimiento es la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias (op. cit., en nota 2, doct. al art. 897 , p. 21). Con idntico criterio la jurisprudencia tiene dicho que la falta de discernimiento es la ausencia de aptitud genrica y natural para valorar, comprender, sopesar el acto y sus efectos (art. 921 , Cd. Civ.) (CNCiv., Sala C, 14/5/1981, ED, 94-319). (113) En similar sentido, CNCiv., Sala D, 28/9/1979, ED, 86-783. (114) En la nota al art. 574 de dicho Proyecto se afirma que, si bien se mantiene el criterio rgido del actual art. 921 , Cd. Civ., respecto de los dementes interdictos, y -obviamente sujeto a prueba- la involuntariedad de quienes estuviesen accidentalmente privados de razn, en el segundo prrafo se abandona la rigidez respecto de los menores, prefiriendo una solucin flexible (Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y Notas de la Comisin designada por el Decreto 468/92, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 77). (115) Cfr. RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 463. . (116) Refirindose al Proyecto elaborado por la Comisin designada por el decreto 468/92

(117) GOLDENBERG, Isidoro - TOBAS, Jos W., "Reformas al Cdigo Civil", en ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), Reformas al Cdigo Civil. Parte General, vol. I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, p. 127; con relacin al Proyecto elaborado por la Comisin designada por el dec. 468/92 . (118) Con esto no queremos minimizar la importancia del discernimiento como el elemento imprescindible de la voluntad jurdica, sino destacar que la nocin de accin o autora abarca tanto el obrar humano voluntario como involuntario desde que se trasunta como una emanacin de la persona. De este modo, en materia de responsabilidad, la nocin de autora est ligada al comportamiento humano daoso, por lo que aun cuando el acto sea obrado sin discernimiento puede ser

calificado de ilcito. Por supuesto que para que d lugar a la obligacin de indemnizar, la conducta carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento y debe haber causado un dao que guarde adecuada relacin de causalidad con el hecho (Cfr. Bueres, Alberto, Boffi Boggero, Luis F., Rivera, Julio C., entre otros, en Reformas..., cit., ps. 457 y 503). (119) Ibidem. (120) ESPINOZA ESPINOZA, J., Estudios de Derecho de las Personas, 2 ed., Huallaga, Lima, 1996, p. 367; con cita de TRAZEGNIES GRANDA, La Responsabilidad Extracontractual, T. I, PUCP, Lima, 1988, p. 417, quien en el derecho peruano promueve la necesidad de responsabilizar civilmente tambin a los incapaces sin discernimiento (ps. 408-409). (121) MAZEAUD, Henri y Leon - MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, Vol. II, volumen dedicado a la "Responsabilidad civil y cuasicontratos", trad. de Luis AlcalZamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1969, p. 116. All se refieren a los elementos concretos de la apreciacin in abstracto de la responsabilidad del demente y del nio, destacando que esta regla se halla establecida en numerosas legislaciones extranjeras. La mayora, sin embargo (art. 829, Cd. Civ. alemn; art. 54, Cd. suizo de las Obligaciones; art. 1386 bis, Cd. Civ. belga; art. 918, Cd. griego) dejan al juez la facultad de admitir, o no, la responsabilidad del individuo privado de razn: el juez debe pronunciarse segn la equidad. (122) Vid. LAFN, La Responsabilit Civile du Fait des Madades Mentaux, Paris, 1960, p. 200; y tambin MAZEAUD, Henri y Len - TUNC, Andr, Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle, T. I, 5 ed., Paris, 1957, p. 513, citados por GARCA - RIPOLL MONTIJANO, M., La Proteccin Civil del Enfermo Mental no Incapacitado, Bosch, Barcelona, 1992, p. 264. (123) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, J., op. cit., p. 348. (124) CAS, 2, 4/5/1977, en VENCHIARUTTI, "La responsabilit civile degli infermi dei mente in Francia", en Rev. Crit. Dir. Priv., 1986, 510, citado por ESPINOZA ESPINOZA, J., op. cit., p. 349, nota 77. (125) Con este entendimiento se resolvi que, cuando el menor sufre una enfermedad mental y ocasiona daos, no es aplicable el art. 489-2 (CAS, 1, 20/7/1976, en VENCHIARUTTI, op. cit.,, p. 516). (126) En ese sentido, PETRELLI, "La responsabilit civile dellinfermo di mente nellordinamento francese", Rev. Dir. Civ., 1991, p. 85, citado tambin por ESPINOZA ESPINOZA, J., op. y loc. cit. (127) VENCHIARUTTI, op. cit., p. 515; PETRELLI, op. cit.,, p. 94. (128) Transcripta por GARCA - RIPOLL MONTIJANO, M., op. cit., p. 271. (129) En esta senda, DAZ ALABART, Silvia, "La responsabilidad por los actos ilcitos daosos de los sometidos a patria potestad o tutela", ADC, XL, 1987, p. 873. (130) El art. 1652 del Proyecto dispone: "Actos involuntarios. Son igualmente responsables, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1641: "a) Quien acta sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda...". (131) En similar sentido se expresaban GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., op. cit., p. 127. (132) Cfr. CIFUENTES, S., op. cit., doct. al art. 921 , p. 148. (133) SCTuc., 13/5/1954, LL, 78-308; CNCiv., Sala A, 13/9/1962, LL, 109-229; idem, Sala C, 15/10/1976, ED, 71-207, entre otros, citados por CIFUENTES, S., op. cit., p. 149, nota 33. (134) MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, T. I, vol. II, 5 ed., trad. de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1969, numeral 450, p. 98. (135) CIFUENTES, S., op. cit., p. 143 y la doctrina francesa citada en la nota 4. (136) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II, p. 260; GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., op. cit., p. 128 y doctrina citada en la nota 32. (137) All se expresa tambin que ste es un criterio que propiciaba la ms autorizada doctrina argentina y que haba tenido reflejo en el Proyecto elaborado por la Comisin designada por el decreto 468/92 . (138) Vid., op. cit., en nota 5. (139) Vid. la nota 142 del Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, elaborado por el ExInstituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia de la Nacin, bajo la direccin de Jorge Joaqun Llambas, Universidad Nacional de Tucumn, Facultad de Derecho Civil y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil y Comparado, 1968, p. 112.

(140) BEUDANT, Cours de Droit Civil Franais, 1 ed., "Los contratos y las obligaciones", apndice, nro. 1159, por CAPITANT, Henri, citado por MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., op. cit., en la nota (452) (1), p. 99. (141) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II , 11 ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 68. (142) Borda ejemplificaba que, una criatura de 8 aos puede discernir perfectamente si los tiles del colegio que compra en la librera son los que les ha pedido su maestra; si las golosinas que adquiere son las de su agrado; si el mnibus que toma es el que la lleva a su casa. No tiene, en cambio, discernimiento para entender el significado de un contrato de sociedad o de constitucin de hipoteca. Por ello sostiene que las reglas jurdicas que violan elementales necesidades de la vida social estn inexorablemente destinadas a caer en desuso; es as como ha debido reconocerse la validez de numerosos actos, que nosotros hemos llamado pequeos contratos, a pesar de ser realizados por menores que todava no han cumplido 14 aos (op. cit., p. 69). La cuestin que ha sido receptada por los autores del Proyecto, quienes precisan en sus Fundamentos que se establece la aptitud de los menores para celebrar los negocios propios de su edad, fue reconocida siempre por la doctrina argentina. (143) Creemos que para evitar suspicacias y eventuales conflictos interpretativos, debera aclararse que el menor que tiene 14 aos, no obstante la presuncin que establece la norma, puede impugnar el acto por falta de discernimiento. A ese fin podra modificarse el ltimo prrafo del precepto proyectado estableciendo que: "Sin embargo, conforme, a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lcitos aun a quien tiene menos de catorce (14) aos, o declarar la falta de discernimiento de los que han alcanzado dicha edad". (144) Al respecto puede verse, MOISSET DE ESPANS, Luis, "Beneficia a los jvenes que la mayora de edad se fije en 18 aos", ED, 111-843; BOSSERT, Gustavo A. - GRAHAM, Marisa A., "Mayora de edad a los 18 aos", LL, 1991-E-1028; BORDA, Guillermo A., "La mayora de edad a los 18 aos", LL, 1992-D-1096; SZYLOWICKI, Susana - OPPENHEIM, Ricardo, "Anlisis y consecuencias de la disminucin de la mayora de edad legal", ED, 152-868, entre otros. (145) En ese sentido, BORDA, Guillermo A., "Algunas observaciones al Proyecto de Reformas", ED, 154-985; GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., op. cit., p. 93. Nacional. (146) Aprobada por ley 23849 e incorporada por el art. 75 , inc. 22 a la Constitucin

(147) SZYLOWICKI, Susana - OPPENHEIM, Ricardo, op. cit., p. 869. Por su parte, Borda sostiene que llama la atencin esta tendencia que se observa en algunos pases a disminuir los aos de la mayora de edad, siendo que la ciencia psicoanaltica ha comprobado que en la sociedad moderna, la adolescencia tiende a prolongarse. As, por ejemplo, Peter Bros, un eminente psiclogo, dice "que en la actualidad existe una tendencia a prolongar la adolescencia debido a las complejidades de la vida moderna" (Psicoanlisis de la Adolescencia, Introduccin, Cap. 1, Muoz, Mxico, cit. en la nota 35, pg 1097). (148) RIVERA, J. C., op. cit., T. I, p. 426.

LOS DERECHOS PERSONALSIMOS EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL - JULIO CSAR RIVERA
I. INTRODUCCIN. LA DIRECTRIZ DE LAS REFORMAS PROYECTADAS

1. La cuestin La cuestin de la personalidad jurdica del ser humano constituye uno de los primeros problemas a los cuales se enfrenta el jurista. Y si se pretende simplificar la cuestin, parecera que slo dos respuestas son posibles: (i) todo ser humano es una persona para el Derecho, y es por lo tanto un dato apriorstico para el derecho positivo; o (ii) la persona es un concepto o categora jurdica. La evolucin de este debate ha sido extensa (149), y los cdigos civiles reflejaron de algn modo los diversos criterios. 2. La persona en el Cdigo Civil Es sabido que nuestro Cdigo define a la persona como todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 ). El trmino susceptible alude a que el ente no posee por s solo y en s mismo la aptitud jurdica, sino que la inviste en razn de actuar dentro del ordenamiento jurdico. En alguna medida dan sustento a las tesis normativistas que ven en la persona una categora jurdica, los arts. 31 y 53 del Cdigo Civil, en cuanto parecen indicar que la capacidad jurdica es atribuida por el ordenamiento positivo. Sin embargo, hemos dicho ya que nuestro Cdigo Civil debe ser ledo e interpretado a la luz de la Constitucin (150), y ahora tambin de las convenciones internacionales de derechos humanos que la Argentina ha ratificado y en particular de aquellas que han sido incluidas en el art. 75 , inc. 22 de la Constitucin reformada en 1994. Bajo este prisma no podemos dejar de advertir que en la Constitucin Argentina se consagra la igualdad ante la ley (art. 16 ), la que es extendida a favor de los extranjeros (art. 20 ) es abolida la esclavitud (art. 15 ) y se garantizan los derechos que hacen a la dignidad individual (arts. 14 , 19 , 18 y concs.), aun aquellos que estn implcitos en el texto constitucional (art. 33 ). De all que deba destacarse que el Cdigo Civil dispone que es persona de existencia visible todo ser nacido de madre humana (arg. art. 51 ); en l, la regla es la capacidad y la incapacidad excepcin (art. 52 ), por lo que a la persona le son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad poltica (art. 53 ). Es decir que se tiene la capacidad jurdica, sin exigencia de condiciones, circunstancias o accidentes. En fin, como sealaba Freitas en su Esboo, fuente de nuestro Cdigo Civil en esta materia: he aqu la piedra angular del Derecho Civil que fuera legislado bajo la base de la naturaleza humana, las leyes son hechas para el hombre y no el hombre para las leyes. Es decir que perfectamente puede sostenerse que nuestro derecho civil vigente recepta la idea de que todo hombre es persona. 3. Las interpretaciones y las ideas posteriores al Cdigo Civil hasta 1945 Ms all de lo que nuestro Cdigo Civil diga, lo cierto es que la doctrina de los siglos XIX y XX desvaloriz el concepto de persona haciendo de l un instrumento tcnico-jurdico; evidencia de ello son las enseanzas de Savigny para quien la persona es un sujeto de la

relacin jurdica y por esto dice Hattenhauer que el reputado romanista no habla de "la persona" sino de las personas, pues necesita como mnimo dos de ellas para construir una relacin jurdica (151). Esto se proyecta en el Cdigo alemn de 1900, donde la persona aparece como sujeto de la relacin jurdica y ello hace innecesaria una exposicin amplia del derecho de la persona. Obviamente el derecho nacionalsocialista y los derechos comunistas constituyen la cima de la desvalorizacin de la persona desde el establecimiento de la capacidad escalonada que permite reconocer la existencia de infrahombres que slo valen como fuerza de trabajo (152). 4. La evolucin a partir de 1945 Despus de la guerra se advirti de qu manera la doctrina jurdica haba ido de la mano con la praxis poltica, y ello actu como un revulsivo de las ideas. Ms all de cimientos tericos distintos -que pueden reconocer o no al derecho natural como fundamento de ciertas expresiones- lo cierto es que no puede negarse que la segunda mitad del siglo XX se ha caracterizado por un notable incremento de los estudios doctrinarios sobre el derecho general de la personalidad, por su incorporacin a las Constituciones, y finalmente por su reconocimiento internacional y supranacional. En la doctrina -y particularmente en la argentina- ha encontrado eco la idea kantiana del personalismo tico, que atribuye al hombre, precisamente porque es persona, un sentido tico, un valor en s mismo -no simplemente como medio para los fines de otros- y en este sentido, una dignidad (153). De ello se sigue, contina diciendo el autor citado, que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud), y en un mbito propio del mismo (intimidad, honor), y que cada individuo est obligado frente a cualquier otro de modo anlogo. La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de ste, es la relacin jurdica fundamental, la cual, segn esta concepcin, es la base de toda convivencia y de toda relacin jurdica en particular. El movimiento constitucionalista fue particularmente fructfero en Europa y en Amrica; las Constituciones, concebidas al modo de programas de gobierno, son reconocidas como verdaderas normas jurdicas; y los textos constitucionales de los pases que haban vivido bajo dictaduras recogen de manera explcita este derecho general de la personalidad; por ejemplo, la Constitucin de la Repblica Federal Alemana y la Constitucin del Reino de Espaa reconocen expresamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y stas como otras (la del Per, por ejemplo), incluyen enumeraciones de derechos de la personalidad, como la intimidad, el nombre, la imagen, etctera. El proceso de supranacionalizacin es de una evidencia notable y constituye el ltimo estadio del reconocimiento de este derecho general de la personalidad. En nuestro derecho la constitucionalizacin viene de antiguo, pues la primera parte de la Constitucin de 1853 sin duda estaba dirigida a reconocer la dignidad personal como prius del ordenamiento jurdico. Por lo dems, en nuestro derecho no se ha dudado que la Constitucin es una norma jurdica, y a partir de vigorosos pasos dados por la Corte Suprema se concluy en que los derechos en ella reconocidos, aun implcitamente, pueden ser directamente operativos incluso cuando la legislacin infraconstitucional no haya establecido una va para ejercerlos. De otro lado, la supranacionalizacin ha encontrado andamiento en la ratificacin por el Estado de varias convenciones y por ltimo en su incorporacin a la Constitucin Nacional, ms all de que su rango o jerarqua resulte materia de debate (154). Esta constitucionalizacin y supranacionalizacin del derecho general de la personalidad trata de todos los aspectos de la persona, pues va desde la niez (Convencin Sobre los Derechos del Nio ), al status de la mujer (Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer ), los derechos de la personalidad (intimidad, honor, imagen,

identidad, integridad corporal reconocidos en mltiples convenciones, entre ellas la Convencin Interamericana de Derechos Humanos ), los derechos sociales (Pacto de Derechos Sociales, Polticos y Econmicos de la ONU ), etctera. 5. Conclusin. La lnea directriz del Proyecto Parece entonces que el tiempo dio la razn al Cdigo Civil suizo, el que en 1907 mostr una posibilidad alternativa a la metodologa alemana de 1900, consistente en tratar un derecho general de la personalidad, incluyendo la capacidad jurdica, la capacidad de ejercicio, la mayora de edad, el discernimiento, el parentesco, el domicilio, as como la proteccin de la personalidad, la libertad y el hombre (155). sta es la lnea que sigue el Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina de 1998. Y por ello trata del comienzo de la existencia, la capacidad, el nombre, el domicilio, los derechos de la personalidad y la muerte de la persona humana; sin perjuicio de que otras cuestiones relativas a la personalidad se regulen en relacin a otras instituciones, como la familia o la vivienda. 6. Coherencia del criterio del Proyecto con la Convencin Interamericana de Derechos Humanos Desde nuestro punto de vista, la solucin adoptada por el Proyecto es coherente con la del art. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica, en cuanto dispone: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Es que no parece dudoso que la aparente tautologa se supera si el artculo se lee como corresponde: todo hombre tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica (y por lo tanto es persona para el Derecho). 7. Metodologa de este trabajo A partir de ahora trataremos la definicin de persona y los derechos de la personalidad, pues los dems temas que integran el derecho general de la personalidad son tratados en otros trabajos incluidos en este mismo volumen.
II. LA DEFINICIN DE PERSONA

Es sabido que un distinguido autor, que fuera miembro de la Comisin designada por el decreto 685/95 , critica el Proyecto porque contiene definiciones (156); si bien la disidencia es obviamente de tono menor y ha sido largamente rebatida (157), es interesante sealar que el Proyecto, justamente, omite definir a la persona humana. Es que, como se dispone en nuestra legislacin vigente, las leyes deben contener definiciones cuando constituyan instituciones jurdicas o tengan significacin para la interpretacin del texto legal en el cual se incluyan (dec. 333/85 , art. 3.2.14). De modo que la ley define el mutuo, la compraventa, el dolo, la hipoteca o la prenda, pero no corresponde que lo haga con el color azul, ni con el caballo. Siguiendo este razonamiento, no es necesario que la ley defina a la persona humana, pues sta es un dato objetivo, proporcionado por la naturaleza; el hombre es persona humana para el Proyecto y por ello no hay definicin de ella. En cambio, s la hay de las personas jurdicas (art. 138 del Proyecto), pues son una institucin jurdica, y su inclusin tiene significacin para la interpretacin del texto legal.
III. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1. La importancia de la materia

Una de las razones invocadas por el Poder Ejecutivo nacional para designar una comisin que proyectara un nuevo Cdigo Civil es la adecuacin del Cdigo a la Constitucin Nacional, reformada en 1994. Esta necesidad se advierte en gran medida en tanto la Constitucin ha incorporado algunos tratados o convenciones de derechos humanos que constituyen el llamado derecho supranacional de los derechos humanos, los cuales en definitiva reconocen operativamente lo que en el mbito del derecho civil se denomina derechos de la personalidad, tanto fsica como espiritual. As, aparecen en las convenciones reiteradas invocaciones a los derechos a la intimidad, honor, imagen, as como a la inviolabilidad de la vida y la integridad fsica. Por lo que el estatuto de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina, se torna imperativo por efecto de la reforma constitucional mientras que, como veremos seguidamente, la regulacin vigente en el Cdigo Civil es harto limitada. 2. La regulacin de los derechos de la personalidad en el Cdigo Civil En lo que hace a los derechos de la personalidad espiritual, nuestro Cdigo trata del honor y de la intimidad. En cuanto al honor rigen los arts. 1089 y 1090 ; el primero trata del delito de calumnia o injuria, caso en el cual el ofendido tiene derecho a pedir la reparacin de daos si probase algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probase la verdad de la imputacin. El segundo trata de la acusacin calumniosa, y atribuye a la vctima el derecho a que se le pague todo lo que hubiese gastado en su defensa y todas las ganancias que dej de tener. De la sola lectura de los preceptos se advierte su insuficiencia, la que de todos modos ha sido suplida por la doctrina y la jurisprudencia, que obviamente han reconocido el derecho a la reparacin del dao moral y a las publicaciones reparatorias (158). En cuanto a la intimidad, la tutela proviene del art. 1071 bis , incorporado por la ley 21173 . No cabe duda de que la incorporacin de este precepto al derecho argentino constituy un avance significativo, aun cuando algunos defectos se le puede achacar, tales como la exigencia de que el hecho no sea un delito del derecho penal y aparente atribuir una indemnizacin de pura equidad. De todos modos la jurisprudencia ha hecho una aplicacin fructfera de esta norma. En cuanto a la imagen, no aparece tutelada expresamente en el Cdigo Civil, sino en la Ley de Propiedad Intelectual 11723 . El art. 31 establece que el retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta sta fija un orden para dar tal asentimiento. El ltimo prrafo de ese precepto establece que es libre el derecho de publicar el retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico. Las citadas disposiciones de la ley 11723 fueron altamente avanzadas para su poca; pero merecen algn retoque en tanto no se trata de aludir slo a la puesta en el comercio de un retrato, sino de regular la captacin y difusin de la imagen, as como de la voz, que es una segunda imagen de la persona. 3. Los antecedentes del Proyecto En esta materia el Proyecto ha abrevado en fuentes nacionales y extranjeras. Entre las nacionales cabe tener como fuente prxima al anteproyecto elaborado por la Comisin designada por el decreto 468/92 , aunque sus disposiciones han sido notoriamente mejoradas, pues se tuvieron a la vista las crticas y comentarios que despertara ese anteproyecto.

A su vez el anteproyecto reconoci como fuentes al Cdigo de Quebec, el Cdigo Civil de Per de 1984, el Cdigo Civil suizo cuya reforma en lo pertinente est en vigor desde el 1 de julio de 1985; el Cdigo Civil portugus. Se tom en consideracin la experiencia francesa, en particular en cuanto a la aplicacin del art. 9 del Cdigo Napolen incorporado en 1970. En cuanto a los antecedentes nacionales se han ponderado las propuestas de las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, prov. de Buenos Aires, 1983), las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), que coincidieron en la conveniencia de dictar una regulacin orgnica de la materia; as como las de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), el I Congreso Internacional de Derecho de Daos en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, y las Jornadas sobre Responsabilidad por Daos en homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina (1990). Respecto de proposiciones legislativas, se tuvieron en cuenta el Anteproyecto CifuentesRivera (159) y el proyecto de estatuto de las libertades fundamentales de la diputada Guzmn. Por supuesto que se han tenido especialmente en consideracin los textos de las convenciones y tratados incorporados al inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, as como las resoluciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya relevancia en nuestro derecho es cada vez mayor. 4. La estructura del Proyecto El Proyecto trata de los derechos de la personalidad en el Captulo VI del Ttulo I ("De la persona humana") del Libro Segundo ("De la Parte General"). Comprende los arts. 105 a 116. Del art. 105 al 109 trata de los derechos de la personalidad espiritual y del 109 al 116 de los derechos de la personalidad fsica. La regulacin no es detallista, sino que sus disposiciones son abiertas, de trama elstica; de modo que legisla esta parte en base a clusulas generales, mtodo que es propio de un Cdigo Civil segn los criterios contemporneos. De all que no encontraremos una definicin de intimidad o de honor, sino cules son los efectos de la vulneracin de estos derechos. Qu es el honor, la reputacin, la intimidad queda a la resolucin de los jueces de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto. 5. Derechos de la personalidad espiritual a) Texto del art. 105 del Proyecto Bajo el acpite Derechos, el Proyecto dice: La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparacin de los daos sufridos. b) Intimidad personal o familiar En primer lugar cabe destacar que el Proyecto alude a la intimidad personal o familiar, con lo que utiliza la misma expresin que la ley espaola del 5 de mayo de 1982 tomada a su vez de la Constitucin del Reino de 1978; y viene a resultar coincidente con la Convencin Interamericana de Derechos Humanos en tanto sta dispone en su art. 11.2. : Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia...la que a su vez reproduce el art. 12 de la Declaracin de Derechos Humanos de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas.

Desde nuestro punto de vista, el Proyecto permitir superar la mayor parte de las objeciones que se han hecho al art. 1071 bis , as como las dificultades que en su ejecucin prctica ha tenido. En efecto: la parquedad del texto permite salvar las principales observaciones al art. 1071 bis consistentes en: la exigencia de la arbitrariedad de la conducta de entrometimiento (160); el requisito de que no sea un delito del derecho penal (161); la referencia a la equidad para calificar a la reparacin del dao, que es de derecho y no de equidad. Observaciones que se referan a los aspectos del texto vigente que parecen querer retacear el derecho a la reparacin del dao a la intimidad; lo cual no es extrao si se tiene en cuenta que este art. 1071 bis fue en gran medida inspirado por Orgaz quien consideraba que estos derechos no son derechos subjetivos sino meros bienes jurdicamente protegidos; y que los consideraba cuestiones de tono menor, propias del cotilleo entre vecinas. No cabe duda de que la realidad actual ha superado en mucho la esculida previsin de Orgaz, y la intimidad personal y familiar es uno de los derechos que ms peligra como consecuencia de la masificacin social y el avance tecnolgico (162). c) Honor y reputacin El texto alude al honor y la reputacin sin definirlos. De todos modos es claro que al aludir a ambas ideas comprende tanto la propia estima personal como el buen nombre externo objetivo (163). El Proyecto supera tambin las objeciones que se hacen al rgimen del Cdigo Civil, en tanto ste parecera reconocer la indemnizacin del dao material, siendo que usualmente lo ms relevante en estos casos es el dao moral. Tambin es importante sealar que se omite toda referencia a la exceptio veritatis, respecto de la cual la doctrina argentina se haba pronunciado sosteniendo que ella slo procede -en el derecho vigente- en el delito de calumnia y -tratndose de injuria- en los casos previstos por el art. 111 del Cdigo Penal. La normativa sobre el honor se complementa con el art. 106 del Proyecto, que bajo el acpite Falsa denuncia o querella, dispone: El denunciante o querellante responde por los daos derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella, si se acredita que no haba razones justificables para creer que el damnificado estuviera implicado. La fuente de este precepto es el art. 111 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional, el que a su vez abrev en el art. 1982 del Cdigo Civil de Per de 1984. d) Derecho a la identidad El derecho a la identidad no tiene un tratamiento legislativo explcito en el derecho argentino, y su desarrollo es relativamente reciente en la doctrina. Por ello estimamos que merece una explicacin un poco ms detallada. 1) Caracterizacin En nuestro derecho viene perfilndose un derecho de la personalidad que se identifica como derecho a la identidad (164), tarea para la cual los autores y jueces argentinos abrevaron inicialmente en la jurisprudencia y doctrina italianas. De esa fuente resulta que al derecho a la identidad se lo delinea diciendo que cada sujeto tiene un inters generalmente considerado como merecedor de tutela jurdica, de ser representado en su vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta es conocida o podra ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicacin de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva. De modo que el sujeto tiene un inters consistente en que en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, su propio patrimonio intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etctera, tal como se haba

exteriorizado o apareca, sobre la base de circunstancias concretas y unvocas, en el ambiente social (165). La doctrina italiana ha seguido avanzando en esta orientacin del derecho a la identidad, esto es, aislndolo y por ello calificndolo de independiente de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de cada persona de ser ella misma, de distinguirse y de ser distinta, sobre la base de sus propios atributos y de sus propias cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de todas las otras (166). De la casustica abordada por la jurisprudencia peninsular -y por ende el fermento del cual han nacido los criterios doctrinarios (167) - se advierte esa vinculacin intensa e inescindible entre el derecho a la identidad y lo que el sujeto es en su proyeccin exterior; el caso Veronesi (168) es paradigmtico en ese sentido (169). 2) Su evolucin Tratan algunos autores como un aspecto de la identidad la denominada "identidad sexual" (170), y tambin se ha sealado que el derecho a la identidad asume especial importancia con el desarrollo de las tcnicas informticas que permiten la registracin, conservacin y exteriorizacin de datos personales recogidos en los denominados bancos de datos; de l naceran los derechos al conocimiento de los datos incorporados, a la rectificacin de los datos errneos y a la eliminacin del dato caduco (171). La doctrina ha seguido avanzando en la caracterizacin del derecho a la identidad, llegando a su asimilacin con la verdad personal de cada cual. Por ello se ha definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de sus cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o diversos de aqullos reales del sujeto (172). Habiendo sealado la doctrina argentina que la identidad se falsea o altera, en el caso de afirmaciones inexactas, pero tambin cuando el retaceo, la imprecisin o el silencio de datos de importancia, conllevan a alterar la individualizacin social de la persona (173) (la bastardilla nos pertenece). 3) El derecho a la identidad en la jurisprudencia argentina En la realidad jurisprudencial argentina el derecho a la identidad se ha enderezado por cauces distintos a los expuestos hasta aqu. En una importante causa fallada por nuestro ms Alto Tribunal (174) el juez Petracchi afirm la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia gnesis, su procedencia, en lo cual est comprometida la dignidad personal. Algn tiempo despus la Corte Suprema de Santa Fe afirm que el derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no enumerado, del cual result como consecuencia -en el caso- la presuncin en contra de quien se negara a someterse a una prueba a producirse sobre su cuerpo en un juicio de filiacin (175). Con fundamentos anlogos, la Cmara Civil de la Capital Federal se ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba gentica para lo cual era necesario extraer muestras del cadver de aquel a quien se atribua la paternidad, pese a la oposicin de la viuda e hijos matrimoniales (176). 4) El fundamento normativo del derecho a la identidad en el derecho positivo argentino En el mbito de la doctrina los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitucin

Nacional, como puede verse en los comentarios de las sentencias que anteriormente hemos resumido. Cabe puntualizar tambin que el art. 8 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio dispone que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad (inc. 1) y cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la asistencia... (inc. 2). Obvio es que si los nios son sujetos a los cuales se puede privar de identidad, es porque la privacin de la identidad no es un imposible ontolgico, y por ende no es un imposible jurdico. 5) Conclusiones sobre la caracterizacin del derecho a la identidad En fin, puede concluirse que la doctrina afirma de manera virtualmente unnime que constituye uno de los caracteres fundamentales de los derechos de la personalidad el ser "personalsimos", esto es inherentes ntimamente a una cierta persona (177). De donde el corolario indiscutible es que para que pueda existir un derecho de la personalidad, debe existir una "persona", bien determinada e identificada con sus aspectos y atributos internos pero reconocible en el mundo externo (178). De donde, en palabras de Tamburrino, el reconocimiento de la persona en el mundo externo aparece como una condicin de la misma posibilidad de ser titular de derechos de la personalidad. Lo cual es absolutamente exacto: cmo se podra ser titular de intimidad, imagen, honor, si no se es una persona reconocible en el mundo externo. Por eso la identidad, entendida como la posibilidad de ser reconocido como una persona a la cual sus circunstancias la hacen distinta de las dems, aparece como un presupuesto de la misma inherencia, caracterstica fundamental de los derechos personalsimos. De all que la identidad no se resume en el mero reconocimiento del nombre, pues para ello bastara con la recurrencia a las acciones que protegen ese atributo, sino que se vincula ms derechamente con las dems circunstancias de la persona que son las que la hacen verdaderamente distinta de las dems, un ser individual, nico e irrepetible. En este sentido la doctrina habla de la identidad histrica, ideolgica y social, poltica, cientfica, deportiva, religiosa y familiar (179). Con relacin a esta ltima se dice que la identidad familiar aparece como verdad personal en la faceta positiva (que se reconozcan como propias determinadas situaciones, facetas o proyecciones del sujeto) o bien en la negativa (que no se atribuyan al sujeto connotaciones o actos que no le correspondan) (180). La identidad puede ser vulnerada por accin o por omisin (arts. 1073 y 1074 , Cd. Civ.), habiendo interpretado la totalidad de la doctrina contempornea que las omisiones puras generan responsabilidad aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar, pues el deber genrico de prudencia y diligencia que impone el art. 1109 del Cdigo Civil tanto vale para actuar cuando es preciso, como para abstenerse cuando es necesario (181). Por lo tanto, la omisin que culpablemente causa un dao a otro es antijurdica y como tal causa el derecho a la reparacin. Concretamente con relacin al derecho a la identidad, la Casacin italiana ha dicho en sentencia del 22 de junio de 1985 que hay violacin de la identidad cada vez que a un sujeto se omita de atribuirle calidades y caracteres realmente posedos o asumidos por l, o bien se le atribuyan elementos o hechos extraos a l, o cuando se tergiversen caracteres, acciones o tendencias del sujeto, aun cuando de ello no se siga un dao al honor o la reputacin (182).

Y, finalmente, es claro que no hay que llegar a la supresin fsica para que se elimine la identidad de una persona; puede ella ser privada de algunos elementos (el nombre, la nacionalidad, el emplazamiento familiar) o de todos ellos (como ha sucedido con los nios nacidos en cautiverio de sus padres que fueron anotados como hijos de otras personas). En esos casos hay una privacin parcial o total de la identidad. 6) Su reconocimiento en el Proyecto Este derecho polifactico y que ampara al ser humano en sus manifestaciones ms relevantes, es el que viene a ser recogido expresamente por el Proyecto en este art. 105. Las consecuencias de su violacin sern las que genricamente atribuye el Proyecto como modo de resarcimiento para todos los derechos de la personalidad espiritual, incluidas las publicaciones reparatorias. e) Derecho a la imagen 1) Tratamiento en el derecho vigente Ya se ha dicho en este trabajo que la legislacin vigente en nuestro pas se ocupa del retrato fotogrfico en la Ley de Propiedad Intelectual 11723 . A partir de all la doctrina y la jurisprudencia han elaborado un derecho personalsimo a la imagen que puede resumirse de la manera que sigue: - su contenido consiste en la facultad de cada persona a oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique su propia imagen (183); - es un derecho autnomo de los otros derechos de la personalidad, en particular del derecho a la intimidad (184); por lo que para que medie un agravio al derecho a la imagen no es necesario demostrar que su captacin o difusin causan lesin a la intimidad o la reputacin, de donde los tribunales han establecido que la sola utilizacin de la imagen con finalidad comercial causa un dao moral resarcible (185). - por lo tanto la imagen no puede ser captada ni menos an difundida sin el consentimiento de la persona, principio que es aplicable a cualquier persona aunque carezca de notoriedad (186); - el consentimiento dado para la captacin y publicacin de la imagen es de interpretacin estricta, por lo que la persona que da su consentimiento no renuncia a su derecho a la imagen, la que no puede ser vuelta a utilizar o empleada con una finalidad distinta (187); y puede ser revocado, aunque quien as acta debe resarcir los daos que ello cause. De donde slo es lcita la captacin y difusin de la imagen cuando ella es consentida por el titular, o media autorizacin de la ley. Ello nos lleva de la mano al tratamiento de las publicaciones lcitas que conforme al art. 31 de la ley 11723 , Ose relacionen con fines cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico. Finalmente la ley vigente establece que la publicacin del retrato de las personas fallecidas debe ser autorizada por las personas que enuncia. La publicacin es libre si han pasado veinte aos desde el fallecimiento de la persona o no existe ninguno de los llamados a dar el consentimiento. 2) Tratamiento del derecho a la imagen en el Proyecto

El art. 105 ya transcripto establece la regla general segn la cual la violacin del derecho a la imagen causa el derecho a la indemnizacin. Y el art. 107 trata el tema con ms detalle, al establecer que para captar o reproducir la imagen, de cualquier modo que se haga, es necesario el consentimiento, salvo en tres casos que enumera. Detengmonos un instante en el proemio de ese art. 107, pues es importante destacar que sintetiza los principios a que antes hemos aludido en tres proposiciones significativas: - el derecho a la imagen comprende la facultad de excluir la reproduccin pero tambin la mera captacin de la imagen (188); de donde es ilcito que alguien tome una fotografa de otro aunque no lo haga para reproducirla o publicarla; - es ilcita la captacin o reproduccin, cualquiera sea el medio empleado; o sea que no es necesario el ocultamiento, la sorpresa, y es indiferente que se lo haga con una mquina de fotos, de video, con una cmara de televisin, etctera; - se exige siempre el consentimiento de la persona; esto debe ser analizado a la luz del art. 108 que bajo el acpite Disposicin de estos derechos fija una serie de reglas generalmente admitidas por la doctrina y jurisprudencia nacionales: que el consentimiento no es legtimo si se lo da para un acto contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres; que no se presume y que es de interpretacin estricta. Asimismo, establece que puede ser revocado atribuyendo a quien as acta la responsabilidad consiguiente por los daos y perjuicios. 3) Publicaciones lcitas El Proyecto establece en el ya citado art. 107 que son libres las publicaciones: a) si la persona participa en actos pblicos; b) si existe un inters cientfico, cultural o educacional prioritario, y se toman las precauciones suficientes para evitar un dao innecesario; c) si se trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de inters general. Veamos una por una. La primera publicacin libre es la de la imagen de la persona que participa en actos pblicos. Advirtase que el Proyecto usa el verbo participar, lo cual supone una intervencin activa del sujeto (189); y usa actos pblicos, que obviamente no es lo mismo que estar en pblico. De donde una persona que est en la playa tomando el sol, en un cine o en una discoteca, est en un lugar pblico, pero no est en un acto pblico ni, por lo tanto, participa de l. Por lo que no ser lcito captar o reproducir su imagen. De este modo el Proyecto se afilia a los criterios sostenidos por la doctrina (190) y la jurisprudencia en esta materia y mejora sustancialmente la redaccin del inc. 1 del art. 112 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional (191). La publicacin con finalidad cientfica o equivalente est ya en la ley 11723 ; pero se agrega ahora la carga a quien publica de tomar las precauciones necesarias para evitar un dao innecesario. Este recaudo haba sido propuesto por la doctrina interpretativa de la ley 11723 , y haba sido recogido en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera y en el Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 112, inc. 2). Existe tambin un interesante precedente judicial, en el que se conden a un cirujano plstico por haber insertado en un libro fotos de una de sus pacientes para mostrar el "antes" y "despus", sin ninguna precaucin que impidiera su identificacin (192).

Finalmente, es lcita la publicacin cuando responda al ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de inters general. La norma proyectada tiene mucha tela para cortar, e inicialmente sealamos: - al aludir al ejercicio regular est recogiendo la idea de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el sentido de que puede mediar responsabilidad de los medios de prensa con sustento en el factor objetivo de atribucin abuso del derecho (193); - la informacin debe versar sobre acontecimientos de inters general; ste es otro de los denominados lmites internos de la libertad de informacin, que se justifica en que legitima la actuacin de la prensa el hecho de que, con la informacin que se suministra, el pblico puede hacer un ejercicio ms efectivo de sus derechos y el cumplimiento mejor de sus obligaciones para con la sociedad y los dems individuos, un conocimiento ms apropiado de sus valores nacionales y culturales, la formacin de un sentido crtico para la apreciacin de los hechos, el desenvolvimiento de sentimientos de amistad y respeto mutuo con otros hombres, grupos o pueblos y una compenetracin ms perfecta con las aspiraciones y necesidad de su propio pueblo (194). 4) Difusin de la imagen de personas fallecidas En el caso de personas fallecidas, el consentimiento para la publicacin deben darlo los herederos o la persona designada por el causante en una disposicin de ltima voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos del mismo grado debe decidir el Tribunal. Pasados veinte aos desde la muerte, es libre la publicacin no ofensiva; la calificacin proviene del Anteproyecto Cifuentes - Rivera. 5) Extensin de la proteccin a la voz La doctrina ha propiciado que la tutela de la imagen se extienda a la voz, viendo en sta una segunda imagen (195). Es la solucin que propicia el Proyecto al equiparar la imagen y la voz en el art. 107. La regla del ltimo prrafo del art. 107, relativa a la imagen de personas fallecidas, se aplica tambin a la reproduccin de la voz, en funcin de la equiparacin que la norma hace de ambas expresiones de la personalidad. f) Carcter de la enumeracin. La dignidad personal Ya hemos visto que el art. 105 alude de manera explcita a la afectacin de la intimidad personal o familiar, honra o reputacin, imagen, identidad; y contina diciendo o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal. Queda claro entonces que el derecho al resarcimiento procede en todos los casos en que es afectada la dignidad personal, aun cuando ello no provenga de la violacin de la intimidad, el honor, la imagen o la identidad. As por ejemplo, los actos de discriminacin afectan la dignidad personal y pueden dar lugar a la reparacin de los daos y perjuicios. La solucin del Proyecto se funda en que en definitiva todos los derechos de la personalidad tienen un fundamento nico: el debido respeto a la dignidad personal, como ha sido explicado antes en este mismo trabajo (196). g) Disponibilidad relativa Cifuentes ensea desde la primera edicin de su obra que los derechos personalsimos son de disponibilidad relativa (197), lo cual significa que el titular no puede desprenderse de

manera absoluta de ellos, pero s puede consentir actos de disposicin relativa, autorizando intromisiones a su vida privada o la difusin de su imagen, etctera. Naturalmente, los actos de disposicin de los derechos de la personalidad tienen como lmite a la ley, la moral y las buenas costumbres, con lo cual se establecen los standards habituales y generalmente admitidos por la doctrina y la jurisprudencia. La norma proyectada tiene antecedente prximo en el art. 115 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional y el Anteproyecto Cifuentes - Rivera, los cuales a su vez se inspiraron en el art. 5 del Cdigo Civil de Per de 1984. h) Efectos Quien ha sido vctima de un atentado a su dignidad personal tiene derecho a: - reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 105); - pretender medidas cautelares que tiendan a hacer cesar inmediatamente el atentado que ha comenzado a ser ejecutado (art. 109, inc. a), sin necesidad de acreditar dolo o culpa del autor; la fuente de este ltimo prrafo es el art. 116, inc. 1 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional; - a solicitar medidas precautorias para evitar el dao futuro, pues ello emana de la regla establecida en el art. 1586, conforme al cual: El tribunal tiene atribuciones para disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la produccin de dao futuro. Ello enraza con la previsin del art. 43, primer prrafo, de la Constitucin Nacional, que establece: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. Parece claro que la referencia a los actos que de manera inminente amenacen los derechos de la persona estn dando al amparo la finalidad de cautelar tales derechos aun cuando el dao todava no se haya producido; en definitiva, es reconocer constitucionalmente la accin de inhibicin (198); - solicitar las publicaciones que le sean satisfactorias (art. 109, inc. b). El derecho a reclamar las publicaciones est reproducido en el art. 1640 del Proyecto; - ejercer el derecho de rectificacin o respuesta previsto en el artculo 14.1 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, cuya operatividad haba sido reconocida por la Corte Suprema antes de la reforma constitucional (199), y cuya constitucionalidad ha sido tambin aceptada por la Corte Suprema despus de la reforma constitucional de 1994 (200). La responsabilidad civil reconoce un factor de atribucin subjetivo (arg. art. 1602, 2 prr.), y se excluye cuando el autor de una ofensa a la dignidad personal es intimado a retractarse y lo hace adecuada e inmediatamente (art. 1702, inc. a). Esta ltima exclusin de responsabilidad no es fcil de ajustar a la previsin del art. 14.2 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, en tanto dispone que: En ningn caso la rectificacin o respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido; de todos modos podra entenderse que la retractacin no es lo mismo que la rectificacin o respuesta ya que la primera emana del autor de la ofensa, mientras que la segunda proviene de la vctima.
IV. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FSICA

1. La vida y la integridad fsica Atento la inviolabilidad de la persona, es claro que ella tiene derecho a que se respete su vida -desde el mismo momento de la concepcin- y su integridad fsica; y en caso de que alguno de esos derechos resulte violado, nacen las acciones resarcitorias pertinentes, tendientes a que se repare el dao patrimonial y el dao extrapatrimonial.

Al respecto cabe sealar que el Proyecto considera dao extrapatrimonial al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal o en cualesquiera otras afecciones legtimas. Si bien sta es una materia propia de la responsabilidad civil, se advierte el propsito de extender la nocin de dao moral que actualmente existe en el derecho privado argentino, al menos para la mayora de la doctrina (201). Lo cual es una manera de extender y profundizar la tutela de la integridad personal. 2. Los actos de disposicin del propio cuerpo a) Introduccin Es notorio que la tutela de la persona no se agota en prever acciones de reparacin del dao causado a su integridad, pues los derechos de la personalidad fsica no acaban en ese aspecto negativo (no ser muerto o lesionado por otro), sino que contienen tambin un aspecto positivo, cual es el de disponer -en alguna medida- del propio cuerpo. As, puede alguien dar un rgano de su cuerpo, puede prestarse a un tratamiento mdico, dar sangre, prestarse para una investigacin cientfica o para experimentar un nuevo medicamento. Y por ltimo, puede disponer la suerte de su cadver, estableciendo el modo en que han de hacerse sus exequias o la dacin de todo o parte de l para la investigacin cientfica, o para ser implantados algunos de sus rganos en otras personas. Ahora bien, esos actos de disposicin del propio cuerpo deben ser otorgados dentro de las pautas legales que tiendan a: (i) evitar actos que produzcan la muerte o una grave disminucin permanente de la integridad fsica del sujeto; (ii) prohibir actos que tengan una finalidad contraria a la moral y las buenas costumbres. b) La regla propuesta Es en el sentido indicado en el ltimo prrafo precedente que se orienta el Proyecto, al establecer la regla general del art. 110, que bajo el acpite Actos de disposicin del propio cuerpo, propone -en su primer prrafo- el siguiente texto: Estn prohibidos los actos de disposicin del propio cuerpo que ocasionen una disminucin permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo que sean requeridos para la curacin o el mejoramiento de la salud de la persona. c) Los antecedentes Una regla de esta laya ha sido largamente reclamada por la doctrina, constituyendo un hito la recomendacin de las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, prov. de Buenos Aires, 1983) (202); y haba sido ya incorporada al art. 119 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional. d) Los efectos La regla es entonces que no son permitidos los actos: - que causan una disminucin permanente de la integridad fsica (la amputacin de un brazo o una pierna, la ablacin del bazo o de un pulmn); - los que sean contrarios a la ley (una dacin de un rgano para ser implantado en otro, al margen de las disposiciones que especficamente regulan los trasplantes; las intervenciones tendientes a la modificacin del sexo morfolgico, y en general las prcticas esterilizantes); - los que sean contrarios a la moral o las buenas costumbres; entre stos quedan incluidos los actos que importan disposicin del cuerpo humano por precio en dinero; es sabido que el cuerpo humano no puede ser objeto de actos jurdicos, por lo que los "contratos" que se pretendan celebrar sobre l son invlidos.

En los dos ltimos casos no se requiere para la prohibicin que el acto cause una disminucin grave y permanente. e) El consentimiento El solo consentimiento del sujeto no legitima las prcticas prohibidas por este precepto. Es ste un criterio largamente arraigado en la doctrina nacional, y que ha tenido reflejos en algunos casos resueltos por los tribunales; en fin, el consentimiento del paciente slo puede darse para operaciones o intervenciones lcitas. f) La licitud El consentimiento, entonces, puede ser vlidamente acordado a los actos que causan una disminucin permanente y grave, slo si son exigidos para la curacin o el mejoramiento de la salud de la persona. g) Exigencia del consentimiento para los actos mdicos El art. 112 del Proyecto establece: Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo disposicin legal en contrario. Esta norma constituye una emanacin de la doctrina nacional, pues la primera recomendacin en ese sentido proviene de las reiteradamente citadas II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, prov. de Buenos Aires), fue recogida en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera, y consagrada en el Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 120). Comentando ese ltimo precepto se ha dicho que se consagra el respeto a las decisiones personales sobre el propio cuerpo, que hace a la esencia de la dignidad (203). Es, en definitiva, un derecho esencial de los pacientes (204), y como tal ha sido reconocido en varios pronunciamientos judiciales (205), en los que se ha establecido como doctrina que siendo el consentimiento del paciente indispensable para justificar las consecuencias graves de una atencin mdica, su ausencia torna ilegtimo el hecho mdico (206). Por ltimo, ha sido admitido por la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la sentencia dictada en el caso Bahamndez (207). Por lo que en definitiva el criterio que rige en nuestro derecho vivo es que el paciente puede negarse a someterse a un tratamiento mdico, quirrgico o clnico (208) aunque de ello resulte su muerte; y con mayor razn tratndose de una intervencin cruenta como lo es la amputacin de un rgano o de un miembro (209). Han sido fuentes del precepto los Cdigos Civiles de Quebec (art. 11); Bolivia (art. 14); Etiopa (art. 20). Tambin aparece la misma regla consagrada en la ley francesa 94-653 del 29 de julio de 1994 (210). h) El consentimiento informado El art. 114 del Proyecto contiene el siguiente texto: Consentimiento informado. Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien debe dar su consentimiento en el caso del artculo precedente, debe ser informado razonablemente sobre el procedimiento mdico, sus consecuencias y sus posibilidades curativas. Es el denominado consentimiento informado, propiciado tambin en la doctrina argentina con extensos y slidos argumentos (211); encuentra respaldo en leyes especiales, como ha sido sealado en un importante precedente judicial (212), y su vigencia ha sido reconocida por numerosos pronunciamientos de los tribunales (213). Se lo ha caracterizado de la manera que sigue: En la determinacin de la responsabilidad mdica, el consentimiento informado constituye la declaracin de voluntad del paciente luego de habrsele brindado suficiente informacin sobre el procedimiento o intervencin quirrgica propuesta como mdicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien

debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento mdico, debe conocer cules son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuntas y cules son las probabilidades del xito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del mdico: la obtencin de dicho consentimiento y la informacin al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptacin o no del tratamiento (214). i) Quin da el consentimiento Uno de los temas que aflige a la doctrina especializada, y que adems da lugar a situaciones de hecho a veces angustiosas para los profesionales de la medicina, es la determinacin de las personas que pueden prestar el consentimiento para un acto mdico cuando quien ha de recibirlo no est en condiciones de prestarlo, por ser incapaz de hecho o estar privado de la conciencia. Para dar respuesta a esta situacin que se plantea con frecuencia, el Proyecto propone en su art. 113: Si el paciente es incapaz de ejercicio o no est en aptitud de expresar su voluntad, debe recabarse el consentimiento de su representante legal, cnyuge o pariente ms prximo o allegado que en presencia del mdico se ocupe de l. En ausencia de todos ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su actuacin tiene por objeto evitar un mal grave al paciente... j) Caso en que no se admite el consentimiento por representacin El art. 110 del Proyecto establece en su ltimo prrafo que el consentimiento para actos no prohibidos de disposicin del propio cuerpo por el primer prrafo de ese mismo artculo, no puede ser suplido y su revocacin no causa responsabilidad alguna. Este precepto debe ser interpretado a la luz de la nota puesta al pie del art. 119 del Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional, del cual pas al Proyecto que estamos examinando. Se explica all que ese dispositivo tiende a evitar actos sobre el cuerpo de menores e interdictos por causas psquicas. En otras palabras, los padres no pueden consentir actos sobre el cuerpo de sus hijos menores aun cuando no produzcan una disminucin permanente de su integridad fsica. Por lo tanto, los padres o representantes legales slo pueden consentir actos sobre el cuerpo de sus hijos o pupilos cuando son exigidos para la curacin o mejoramiento de su salud. k) Negativa injustificada del representante a prestar el consentimiento Por otro lado, el art. 113, ya visto, se complementa con un segundo prrafo en el que se establece que: La negativa injustificada de las personas antes mencionadas a consentir un acto mdico requerido por el estado de salud del incapaz, se suple por autorizacin judicial. Se trata del caso en que el representante legal se niega injustificadamente a que su representado reciba un tratamiento indicado para su curacin o mejoramiento. No puede ocultarse que el texto tiene en miras el caso frecuente de los testigos de Jehov que se oponen a que sus hijos menores reciban transfusiones de sangre. Este tema fue abordado en algunos precedentes judiciales, en los que con buen criterio se supli la negativa por la autorizacin judicial; es que ni siquiera hay un conflicto de derechos, pues uno es el derecho a la salud del incapaz y otro es el derecho a las libres convicciones religiosas de su representante legal. Una disposicin semejante est en el art. 16 del Cdigo de Quebec. 3. Prohibicin de las prcticas eugensicas Reglas absolutamente novedosas son previstas en el art. 111 relativo a las prcticas eugensicas. Ese precepto reconoce como fuente la ley francesa.

La disposicin prohbe las prcticas eugensicas tendientes a la seleccin de genes, sexo o caracteres fsicos de los seres humanos; as como las modificaciones a los caracteres genticos con la finalidad de alterar los caracteres genticos de una persona, salvo que ello sea requerido para evitar la transmisin de enfermedades o la predisposicin a ellas. Finalmente, de manera reiterativa, el ltimo prrafo prohbe toda prctica que afecte la integridad de la especie humana, la seleccin de personas y de la descendencia, salvo que esas prcticas tiendan a la prevencin y tratamiento de enfermedades genticas. Sera conveniente que al ser tratado este precepto en el Congreso, se unifiquen los prrafos segundo y tercero, pues el artculo aparece tautolgico. Pero ms all de la redaccin, quizs poco feliz del precepto, lo cierto es que las reglas que en l se establecen estn alineadas con las mayores preocupaciones de la humanidad, expuestas -entre otros documentos- en la Convencin Europea de Derechos del Hombre y la Biomedicina (215) y en la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos del Hombre adoptada por la Unesco el 11 de noviembre de 1997. Esta ltima consagra el genoma humano como patrimonio comn de la humanidad. De all derivaron las condenaciones a las prcticas de la clonacin que debe entenderse interdicta en el Proyecto de acuerdo con la previsin del artculo que estamos examinando. 4. La disposicin del cadver Un tema que ocupa desde antao a la jurisprudencia argentina es el de la disposicin del cadver (216). Ella ha reconocido que es indiscutible el derecho de las personas para disponer sobre el destino ulterior de sus restos mortales, es decir, que el principio que gobierna el derecho de inhumacin y custodia es la voluntad del causante (217). Ninguna norma jurdica especfica recepta actualmente el conflicto relativo al poder de disposicin de los restos mortales en ausencia de manifestacin de voluntad del difunto, por lo que es un criterio generalizado que la decisin de los parientes deber conformarse a las creencias religiosas del fallecido y no contrariar los usos y costumbres corrientes sobre sepulturas y custodia de cadveres (218). En cuanto a quin tiene derecho a disponer del cadver, no mediando manifestacin de voluntad hecha en vida por el causante, la jurisprudencia ha sentado como criterio sobre el derecho de custodia de los cadveres, el orden sucesorio ab intestato: cnyuge suprstite, descendientes, ascendientes y colaterales (219). El Proyecto prev un art. 116 en el que se consagran los criterios de la jurisprudencia comentados; de donde, el sistema reposa sobre dos reglas fundamentales: - quien inicialmente dispone es la propia persona, siempre que sea capaz de otorgar testamento; puede entonces establecer el modo y circunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la dacin de todo o parte del cadver con fines teraputicos, cientficos, pedaggicos o de ndole similar; - si la persona nada ha expresado, dispone en primer lugar el cnyuge no separado judicialmente; y en su defecto los parientes segn el orden sucesorio, quienes sin embargo no pueden dar al cadver un destino contrario a los principios religiosos del difunto. Esto ltimo se funda en que la posibilidad de que el cuerpo despus de la muerte tenga un destino diverso a la voluntad presunta del individuo configura una violacin a la dignidad propia del hombre, que se expresa en el principio de la autodeterminacin (220). La fuente de este precepto es el Anteproyecto de 1954 (art. 74). Disposiciones semejantes aparecen en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera y en el Anteproyecto Poder Ejecutivo nacional (art. 124); este ltimo indica tambin como fuentes a los cdigos de Per (arts. 8 y 13) y de Etiopa (arts. 25 y 26).

Puede sealarse que el Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional daba legitimacin al cnyuge o a quien conviva con el fallecido en aparente matrimonio hasta su fallecimiento; y slo en defecto de ste a los dems parientes segn el orden sucesorio. Sin embargo, ste no es el criterio de la jurisprudencia, que ha resuelto que aun en el supuesto de que se tuviera en cuenta la intensidad del afecto que vinculaba al actor con su concubina, no se justifica apartarse del criterio que otorga a los parientes legtimos -hijos, en este casoderecho preferente a la custodia de los despojos del difunto, mxime si los parientes legtimos en momento alguno obstaculizaron al actor el acceso a la tumba, ni prohibieron a aqul rendir tributo a la memoria de su compaera (221).
V. LOS TEMAS EXCLUIDOS (HBEAS DATA Y DERECHO DE RECTIFICACIN O RESPUESTA)

Es preciso puntualizar que el Proyecto presenta dos omisiones: el tratamiento del hbeas data y del derecho de rectificacin o respuesta, pese a que el Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional los regulaba expresamente. Es razonable que no se establezcan disposiciones sobre el hbeas data, pues tal cuestin est en pleno tratamiento en el Congreso de la Nacin para el dictado de una ley especial, mucho ms detallada que la escueta enumeracin de reglas de principio que haca el Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional. En cambio, personalmente creemos que el Proyecto debi regular el derecho de rectificacin o respuesta, incluso sacando provecho de la sensata crtica que hizo Cifuentes al Anteproyecto del Poder Ejecutivo nacional con mayor razn desde que este derecho est expresamente reconocido en el art. 14 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, y su constitucionalidad y operatividad han sido reconocidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
(149) Vid. HATTENHAUER, Hans, Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, trad. de Gonzalo Hernndez, Madrid, 1987, Cap. I. (150) RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", RDPC, nro. 7, ps. 27 y ss. 19/20. (151) Vid. los agudos comentarios de Hattenhauer sobre Savigny en op. cit., nro. 7, ps.

(152) El mismo autor que venimos citando recuerda el proyecto de Cdigo Civil de la Academia del Derecho alemn, que no usaba la palabra persona, sustituyndola por camarada; y tampoco usaba capacidad que sustitua por posicin jurdica. (153) LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, trad. de Miguel Izquierdo y MacasPicavea, nro. 2, p. 44. (154) Hemos dado nuestra opinin sobre este tema en Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. I, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, nro. 87, en particular ap. d), p. 119. (155) HATTENHAUER, H., op. y loc. cit., nro. 9, p. 24. (156) BELLUSCIO, Augusto, "Anteproyecto de Cdigo Civil. Disidencias", LL, 7/5/1999. (157) ALTERINI, Atilio A., "Sobre las disidencias con el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", LL, 22/7/1999. (158) Sobre este ltimo punto: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la integridad espiritual de la persona", JA, 1982-II-783. (159) Publicado en ED, 115-832. (160) La eliminacin de este recaudo haba sido propiciado por las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983). (161) Igual que en el caso anterior, las mismas jornadas haban propiciado la eliminacin de este recaudo absolutamente superfluo y equvoco; se ha sealado en la doctrina que el hecho de que la conducta de entrometimiento constituya un delito del derecho penal no obsta al derecho a la reparacin del dao causado, aunque ms no sea por los principios generales del derecho civil: ZANNONI, Eduardo A., El Dao en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1982, nota 225 en p. 325; RIVERA, Julio C., "Derecho a la intimidad", LL, 1980-D-931. (162) Vid., en cambio, la notable previsin de DEZ-PICAZO, Luis, Derecho y Masificacin Social. Tecnologa y Derecho Privado, Madrid, 1979. (163) En esta orientacin el Anteproyecto Cifuentes - Rivera prevea: La ley protege la propia estima subjetiva y el buen nombre externo objetivo...

(164) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, nro. 785, p. 116. (165) Corte de Casacin italiana, 22/6/1985, Nuova Giurisprudenza Italiana Commentata, 1987-II-467, con nota de Zeno Zencovich. (166) BAVETTA, cit. por TAMBURRINO, Giuseppe, "Le persone fisiche", en la serie Giurisprudenza Sistematica di Diritto Civile e Commerciale, Torino, 1990, nro. 54, p. 139. (167) En este sentido vid. VISINTINI TARELLO, Giovanna, "Il c.d. diritto alla identit personale e le reazioni della dottrina di fronte alla attivit creatice di un diritto della giurisprudenza", en Il Diritto alla Identit Personale, a cura di Guido Alpa, Mario Bessone e Luca Boneschi, Padova, 1981, p. 70. (168) Fallado originariamente por el Trib. de Milano el 19/6/1980 y luego confirmado por la Casacin en la sentencia ya citada. (169) Se trataba, como es vastamente conocido, de un mdico que combata el tabaquismo, y que en una declaracin pblica, ante una pregunta, respondi que efectivamente se reduca el riesgo para la salud con los cigarrillos con menos nicotina. Ello fue aprovechado para hacer una publicidad de este tipo de cigarrillos haciendo aparecer la opinin del cientfico. Amn de que existan numerosas razones para fundar la atribucin de una indemnizacin en favor de Veronesi, el tribunal consider, sin duda con excelente criterio, que se haba distorsionado la personalidad -la identidad- del mdico Veronesi. (170) FERNNDEZ SESSAREGO, C., Derecho a la Identidad Personal, a partir del Cap. VII en p. 287; TAMBURRINO, op. cit., nro. 55, p. 141 consigna numerosa doctrina italiana que se orienta en este sentido. (171) RIVERA, J. C., op. cit., nro. 787, p. 117. (172) TOMMASINI, Raffaele, "Lidentit dei sogetti tra apparenza e realt: aspetti di una ulteriore ipotesi de tutela della persona" en el volumen Il Diritto alla Identit Personale, a cura de Guido Alpa, Mario Bessone, Luca Boneschi, Padova, 1981, a partir de p. 78 particularmente, p. 83. (173) MULLER - SAUX, ponencia presentada a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Dao a la identidad personal, Tucumn, 1993; en el mismo sentido ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos, Vol. 2 c), "Daos a las personas", Hammurabi, Buenos Aires, 1994, nro. 46, p. 246. (174) CSJN, 13/11/1990, LL, 1991-B-470, con nota de Jorge Mazzinghi; vid. tambin OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopcin y las facultades instructorias de los jueces penales", LL, 1991-E-891. (175) CSSanta Fe, 19/9/1991, LL, 1992-D-536, con nota de MNDEZ COSTA, Mara J., "Encuadre constitucional del derecho a la identidad". Julieta Senz. (176) CNCiv., Sala A, 28/2/1994, LL, 8/3/1995 con nota de Andrea Ins Podest y Mara

(177) Sobre la inherencia como caracterstica de los derechos de la personalidad, por todos: CIFUENTES, Santos, Derechos Personalsimos, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1995, nro. 29, p. 183. (178) TAMBURRINO, G., op. cit., nro. 39, p. 97. (179) ZAVALA DE GONZLEZ, M., op. cit., nro. 46, a partir de p. 254. (180) ZAVALA DE GONZLEZ, M., op. cit., nro. 46, j), p. 258. (181) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II , 3 ed., Perrot, Buenos Aires, 1971, nro. 1310, p. 224; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Teora General de la Responsabilidad Civil, 4 ed., Buenos Aires, 1983, nro. 193, p. 95. (182) Cit. por TAMBURRINO, G., op. cit., p. 138. (183) RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. II, nro. 776, ps. 103/104. 1974, p. 314. (184) CIFUENTES, Santos, Los Derechos Personalsimos, Astrea, Buenos Aires-Crdoba, (185) CNCiv., Sala C, 6/5/1982, ED, 99-714. (186) Vid. RIVERA, Julio C., "Hacia una proteccin absoluta de la imagen personal", Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, nro. 1, p. 33. (187) 1 Inst. Civil, 20/9/1978, ED, 81-459; CNCiv., Sala G, 5/4/1988, JA, 13/7/1988. (188) Es la solucin que aparece en la ley espaola del 5/5/1982 y en el Cdigo Civil de Quebec (art. 36, inc. 3). (189) Participar es tomar uno parte en una cosa, segn la definicin que da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua.

(190) Vid. CIFUENTES, S., Los Derechos..., cit., ps. 330/331, con referencias a las leyes italiana y alemana que considera superiores en su expresin a la ley 11723 . (191) ste consideraba lcita la captacin o reproduccin cuando la persona aparece en pblico o en actos realizados en pblico, con lo cual se desvaneca enormemente el mbito de proteccin, pues est en pblico quien simplemente camina por la calle, y es obvio que eso no legitima la captacin o reproduccin de su imagen, aunque esos hechos no tuvieran una finalidad comercial. (192) CNCiv., Sala D, 30/11/1993, LL, 1994-D-148. (193) CSJN, 15/5/1986, LL, 1986-C-406; y a partir de all en numerosos casos. (194) NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la Vida Privada y Libertad de Informacin. Un Conflicto de Derechos, 3 ed., Mxico, 1987, p. 156. (195) Entre nosotros, LEIVA FERNNDEZ, Luis, "El derecho personalsimo sobre la propia voz", LL, 1990-A-845; en el derecho francs HUET-WEILER, Danile, "La protection juridique de la voix humaine", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982-497. (196) Vid. tambin RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. II, nro. 725, p. 25. (197) CIFUENTES, S., Los Derechos..., cit., p. 146. (198) De todos modos las medidas cautelares no deben afectar garantas constitucionales, como lo sealaba de manera explcita el art. 1549 del Anteproyecto PEN. Lo que significa la exclusin de medidas que importen una forma de censura previa, por estar ellas vedadas por el art. 14 , Const. Nac. y el art. 13.2 , Convencin Interamericana de Derechos Humanos; esa prohibicin comprende tambin a las medidas que puedan dictar los jueces, segn la interpretacin que ha hecho la Comisin Interamericana de Derechos Humanos; al respecto vid. RIVERA, Julio C., "Medidas cautelares limitativas de la circulacin o difusin de libros en tutela del honor. (A propsito de Mitterrand, Martorell y Grenada)", en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo-Perrot , Buenos Aires, 1997, p. 598. (199) CSJN, 7/7/1992, ED, 148-339. (200) CSJN, 16/4/1998, ED, 181-1098, con nota de RIVERA, Julio C. (h), "Constitucionalidad y extensin del derecho de rectificacin o respuesta. Anlisis del caso `Petric c/Pgina 12". (201) Vid. BUERES, Alberto J., "El dao moral y sus conexiones con las lesiones a la esttica, a la psique, a la vida de relacin y a la persona en general", RDPC, nro. 1, p. 237. (202) Vid. RIVERA, Julio C., "Hacia una regulacin integral y sistemtica de los derechos personalsimos", LL, 1983-D-846. (203) GOLDENBERG, Isidoro - TOBAS, Jos W. - DE LORENZO, Miguel F., "Parte General", en Alterini, Atilio A. - Lpez Cabana, Roberto M. (dirs.), Reformas al Cdigo Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 86. 1997, p. 148. (204) Vid. KRAUT, Alfredo, Los Derechos de los Pacientes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

(205) Vid. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo", LL, 1991-B-363. (206) CNCiv., Sala I, 25/10/1990, LL, 1991-D-117, con nota de Susana Albanese; DJ, 1991-II-565; CCiv. y Com. San Martn, Sala I, 29/9/1994, "Luna de Rovere, Rosa E. c/Ocariz, Roberto A. y otro", LLBA, 1994-1001. (207) CSJN, JA, 30/12/1993, con nota de Julio Csar Rivera, LL, 1993-D-130; ED, 153254; Revista Aequitas (Per), nro. 2. (208) Juzg. Civ. y Com., nro. 5, Rosario, 26/11/1997, LL, 1998-C-266. (209) Juzg. Crim. y Correc., nro. 3, Mar del Plata, 18/9/1997, "P., A. F.", LL, 1997-F-602. (210) El art. 16.3 de la ley francesa dispone: Il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit thrapeutique pour la personne. Le consentement de lintress doit tre recueilli pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une intervention thrapeutique laquelle il nest pas mme de consentir. (211) Vid. HIGHTON, Elena I. - WIERCZBA, Sandra, La Relacin Mdico Paciente: el Consentimiento Informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995. (212) Juzg. Crim. y Correc., nro. 3, Mar del Plata, 18/9/1995, LLBA, 1995-1207, en el que se dijo: En el reconocimiento de la autonoma del paciente se fundamenta la doctrina del consentimiento informado, establecido por las leyes 17132 de ejercicio de la medicina, 24193 de ablacin y trasplante de rganos, as como las leyes 11044 sobre proteccin de personas incluidas en investigaciones cientficas y 11028 regulatoria del funcionamiento de centros de procreacin humana asistida. (213) Entre otros, CNCiv., Sala I, 25/10/1990, LL, 1991-D-117, con nota de Susana Albanese; DJ, 1991-II-565.

(214) CNCiv., Sala F, 5/2/1998, LL, 1998-E-96. (215) Abierta a la firma el 4/4/1997, estaba suscripta por 22 pases en junio de 1998, segn informacin que da BYK, Christian, "Biothique", JCP, 1998-I-139. (216) Sobre el punto vid.: MALICKI, Anah, "El cadver. Actos dispositivos", en RIVERA, Julio C., Derecho Civil. Parte General, T. II, Temas, Buenos Aires, 1987, p. 111; HIGHTON, Elena I. LAMBOIS, Susana, "Quin dispone de nuestros cuerpos cuando morimos", ED, 136-97. (217) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 21/9/1993, JA, 1994-III-320 . (218) CNCiv., Sala A, 28/2/1994, con Nota de Andrea Podest y Julieta Senz, LL, 1995A-378; DJ, 1995-I-639; ED, 158-468. (219) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 21/9/1993, JA, 1994-III-320 ; Juzg. Civ. y Com., nro. 22, Crdoba, 27/6/1991, LLC, 1991-890. (220) C. 4 Civ. y Com. Crdoba, 31/7/1997, LLC, 1998-1111. (221) Juzg. Civ. y Com. nro. 22, Crdoba, 27/6/1991, "V., O. V.", LLC, 1991-890.

LOS INTERDICTOS POR CAUSAS PSQUICAS Y LOS INHABILITADOS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL. UNA MIRADA DESDE LOS VALORES MARIANO ACEVEDO
He intentado en estas lneas describir la regulacin del rgimen propuesto por el Proyecto de Cdigo Civil en referencia a los inhabilitados e interdictos por causas psquicas y necesariamente efectuar una comparacin con el actualmente vigente. Antes de entrar en los aspectos propiamente tcnicos del tema, donde encuentro ms interesante la tarea es en contraponer los valores que inspiran este nuevo sistema, con los que inspiraron los anteriores. Cuando hablo de anteriores sistemas me refiero a los dos regmenes que han existido en nuestro derecho positivo. El original del Cdigo y el instaurado por la ley 17711 Adelanto desde ya que los valores que impregnan el nuevo rgimen del Proyecto de Cdigo Civil son los que casi en forma unnime ha propiciado no slo la doctrina sino la comunidad toda, pues no debemos olvidar que se trata de una tpica temtica de aspectos multidisciplinarios.
I. EL SISTEMA EN EL CDIGO DE VLEZ SARSFIELD

El codificador en este tema se apart del antecedente francs y siguiendo a Freitas estableci un sistema de solucin binario, traducido en el esquema rgido y, reitero, binario, de sanoenfermo. Expresamente no adopt aspectos intermedios. Definiendo al demente desde el punto de vista estrictamente mdico y siguiendo aparentemente la clasificacin psiquitrica de Philip Pinel, dijo que son tales, aquellos que estn en estado habitual de: a) mana, b) mana parcial, c) demencia, o d) imbecilidad. En el art. 472 estableci que seran de ningn valor los actos posteriores de administracin que el incapaz celebrase. Se trataba de un sistema tan rgido que, o por un lado se posea la ms amplia capacidad y libertad ilimitada, o, en su defecto, al franquearse la delgada lnea de la sentencia de interdiccin, se pasaba a la sombra ms absoluta de la total incapacidad.
II. LA INCURABILIDAD DE LA DEMENCIA EN EL SIGLO PASADO. FACTOR CLAVE DE INFLUENCIA EN VLEZ SARSFIELD

No es casual en este tema la postura binaria que adopt Vlez Sarsfield. En primer lugar obedeca a una realidad concreta derivada del concepto de incurabilidad del demente. Recuerdan (Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia) (222) que en el siglo pasado el tratamiento mdico era primitivo, y si bien ya se haba superado la poca en que los dementes eran considerados posedos o satnicos, el trato que reciban era similar al de los criminales o los mendigos. Las internaciones a que eran sometidos obedecan solamente al peligro que acarreaban, y no eran ajenos al "tratamiento" los cepos, las cadenas, el castigo y el hacinamiento. Al promulgarse el Cdigo Civil, y hasta podramos decir que avanzado el presente siglo, la psiquiatra se encontraba indefensa frente a la locura. Su tarea se reduca a un tratamiento sintomtico de la excitacin, a un rgimen alimenticio y a un sistema semicarcelario para impedir las reacciones antisociales del alienado. As, muchas psicosis que hubieran podido ser curadas terminaban convirtindose en demencia total. Por lo tanto el concepto imperante en esa poca respecto de que la locura era incurable influye en el sistema que se disea para los dementes, el cual determina una total incapacidad pues se estaba ante alguien que seguramente no sanar y de quien slo cabe esperar algn desmejoramiento de su salud psquica.

III. OTRA VALORACIN QUE, DESDE MI PUNTO DE VISTA PERSONAL, TAMBIN INFLUY EN VLEZ SARSFIELD AL DISEAR SU SISTEMA

Reflexionando sobre el tema estimo, como opinin estrictamente personal, que al legislar sobre dementes, paradjicamente, el codificador se encontraba ms motivado a proteger a los no dementes. En efecto, la formacin ideolgica liberal de Vlez, su frrea defensa a ultranza de la libertad individual, le hace valorar como legislador, que la existencia de sistemas intermedios para los no dementes podra ser un riesgo a la libertad de los individuos. Puesto a disear un sistema para los que estn en inferioridad de condiciones, pone el acento tuitivo principalmente no en stos, sino en el resto de la comunidad a quienes potencialmente se les podra llegar a limitar la libertad sin serlo. As estimo que entiende que debe legislar pensando prioritariamente en cmo asegurar la plena capacidad de los no dementes. As es como establece una incapacidad absoluta limitativa de la libertad del demente que juega como reaseguro de la libertad, tambin absoluta, de los que no lleguen a ser tan disminuidos, es decir de aquellos que no lleguen al extremo descripto en el art. 141 . Su desconfianza de que intervenga un tercero, el juez, le hace desistir de la existencia de esos estratos intermedios, pensando, reitero, en proteger ms a los no dementes que a los alienados. Podemos resumir esa idea: para Vlez Sarsfield, ms vale correr el riesgo de que un disminuido en sus facultades mentales otorgue un acto perjudicial, que un juez limite a quien no lo es. Es un concepto afn con otro tambin de raigambre liberal, que consiste en sostener que es preferible un culpable libre que un inocente preso. Es un concepto coherente con el rechazo a la intervencin y las regulaciones del Estado sobre el individuo, no porque piense que la regulacin sea en s mala o porque opine que los disminuidos no deberan ser protegidos, su desconfianza recae sobre el tercero que debe aplicar el sistema, ese tercero, el juez, para Vlez Sarsfield no es sino otro ser humano falible, a quien se debe ser muy estricto al facultarlo para decidir sobre aspectos fundamentales del individuo, y ello en un cdigo que vena pocos aos despus de una Constitucin Nacional que en su art. 29 se preocup por dejar sentado que sern calificados como infames traidores a la patria los que otorguen sumisiones o supremacas por las cuales la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced del gobierno (el juez lo integra) o persona alguna. Entonces, slo ante el caso irrefragable de una demencia total y sin dudas cabra limitar las facultades a un individuo. Este pensamiento no es ajeno a todo el sistema de Vlez ya que lo vemos en otras instituciones como por ejemplo el abuso del derecho cuando afirma en la nota al art. 2513 que "Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el Gobierno (del cual los jueces forman parte) se constituye en juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardar en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida". Igual concepto le hizo desechar, por ejemplo, la institucin de la lesin. No extraa entonces que, como acrrimo defensor de evitar persecuciones y lmites a la libertad que era, Vlez Sarsfield se haya preocupado por establecer, en un cdigo de fondo, disposiciones completas acerca del proceso de insania.
IV. LA REFORMA DE 1968. UN CAMBIO. UN PASO ADELANTE. SU INSUFICIENCIA AL DA DE HOY

La doctrina se fue alzando al son de nuevos aires que animaban las dos cuestiones que llevaron a Vlez a plantear su rgido esquema y los grises comenzaron a ser preferidos a los inflexibles blancos y negros, pues es propio del derecho y deseable, el matiz al trazo grueso; se tiene ms posibilidades de ser justo.

Los cambios en la forma de ver al disminuido por parte de la ciencia mdica como los cambios ideolgico-jurdicos, donde comenzaron a prevalecer ciertos principios solidaristas y tuitivos sumados a un requerimiento de mayor participacin del juez en evitar situaciones injustas, fueron eliminando en el ambiente jurdico los temores de Vlez Sarsfield, lo que hizo que fuera grande el beneplcito de la doctrina al recibir el art. 152 bis que, con la Reforma del ao 1968, incorpor sistemas de proteccin para los ebrios, los toxicmanos, los disminuidos en sus facultades y los prdigos. Pese a ser reformado, el sistema volva a ser coherente, pues esa Reforma acu en general el concepto de mayor participacin del juez, al receptar el abuso del derecho, la lesin subjetiva y la teora de la imprevisin. Elimin el "para siempre" y se reivindic el derecho, mejor dicho el deber, de la justicia de no permanecer impvida ante situaciones injustas. As se llega a dos cambios: a) El primero, la incorporacin del criterio mixto, que modifica el concepto mdico de demente que Vlez Sarsfield haba cristalizado en el artculo 141 y que por su juego con el art. 52 -por el cual slo es posible declarar las incapacidades que la ley establece (principio vinculado con las garantas constitucionales obrantes en los arts. 17 y 19 , Const. Nac.)haca que muchas enfermedades no descriptas en el citado art. 141 y que tenan incidencia en la vida social y de relacin entre las personas quedasen fuera de la esfera jurdica de esa norma, dejando as sin proteccin adecuada al individuo que la sufra. b) Se incorpora el art. 152 bis , creando la categora, en cierta forma intermedia, de los inhabilitados.
V. LO QUE HOY RESULTA ANTICUADO E INSUFICIENTE DEL SISTEMA CREADO POR LA LEY 17711

Si bien en la Reforma se ampli la nmina de personas que pueden ser protegidas por estar sujetas a un estado de inferioridad -los inhabilitados- stos fueron incorporados de acuerdo con los antecedentes clsicos. As es como el nico fin o resguardo que prev el sistema se refiere a lo patrimonial. Se recoge as la construccin histrica del instituto, que viene del Consejo Judicial del Cdigo francs, del Cdigo italiano anterior a la unificacin, y en otros cdigos, pues era la manera en que las codificaciones del siglo pasado resguardaban los intereses de las personas, a lo que no era ajeno el concepto de incurabilidad de la enfermedad mental pues se buscaba la prevencin de daos a terceros y la custodia del alienado antes que el tratamiento y la recuperacin.
VI. EL NUEVO PASO QUE HACE FALTA DAR HOY

Nuevamente empieza a advertirse la insuficiencia de un sistema jurdico con la aparicin del claro sntoma que representa el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia comiencen a interpretar las normas con un criterio mucho ms amplio que el que permite su literalidad. Ese estiramiento de la norma lleva, en ciertos casos, a contradecirla. En esa situacin, mantener el sistema provoca consecuencias disvaliosas como son la prdida de seguridad jurdica derivada de sentencias contra legem y la demostracin de la existencia de un divorcio entre derecho y realidad. Hoy en da ya no est en discusin el papel del juez como era el desideratum de Vlez, sino el tratamiento de la enfermedad mental en sus tres aspectos, el intelectual, el volitivo y el afectivo. Los tratamientos de puertas abiertas, el avance de la medicacin de psicotrpicos (sin llegar a las fantasas del hallazgo de la frmula de la felicidad, el Prosac), la remisin de las psicopatas, incluso, los avances en el tratamiento de las manifestaciones y la promesa de abordar directamente la cura de la esquizofrenia.

El admitir la parcialidad de la afeccin mental le hace decir al prestigioso psiquiatra Garca Badaracco (223), que hoy en da se ha pasado del concepto decimonnico de "enfermedad mental" al de "salud mental en alguna medida deteriorada". Todos los enfermos mentales tienen un alto grado de salud mental, pero padecen un desequilibrio en algn sistema que afecta la personalidad, mejorado el cual, se vuelve a la normalidad. Por todo ello, las rigideces en este mbito tal como existen en el rgimen actual, no pueden seguir sostenindose. La flexibilidad y la bsqueda de la mejor solucin para el caso particular deben hacer pie en un sistema que rija a los sujetos que padecen estas inferioridades. El sistema que disea el Proyecto de Cdigo Civil interpreta adecuadamente los valores y las necesidades actuales, como plus, agrega mayor precisin tcnica. El Proyecto de Cdigo Civil representa los valores que predominan ampliamente en la sociedad de hoy -que recin mencionamos- y por ende interpreta adecuadamente las necesidades actuales del instituto, manteniendo rigideces donde es necesario mantenerlas. Tomando en consideracin el moderno concepto acerca de las enfermedades mentales, en especial admitiendo la parcialidad de la afeccin mental, dota al juez de herramientas apropiadas y flexibles como para que pueda dar a cada caso una solucin a medida. La piedra angular de dicho enfoque, la encontramos en el art. 32 del Proyecto que establece que la sentencia determinar la extensin y los lmites de la incapacidad dotando, a su vez, al tribunal de la facultad de especificar qu actos debe realizar por s el interdicto y cules con asistencia del curador. Esto supone un cambio fundamental con los dos regmenes anteriores caracterizados por soluciones binarias y predeterminadas por la ley, donde el juez se limitaba a incluir a un individuo en una de las dos nicas categoras existentes: capaz o incapaz. La importancia del cambio es trascendental pues a partir de ahora se sale de la solucin binaria. Como decamos antes, una temtica tan delicada y donde estn en juego aspectos tan inherentes a la persona, mereca un sistema que prevea una atencin personalizada y matizada de cada situacin. Luego de esta toma de partido por otros valores distintos de los que respaldan el rgimen actualmente vigente, el Proyecto mantiene aciertos de los anteriores sistemas, perfeccionando tcnicamente las disposiciones. Podemos sealar las siguientes: Empezando por la terminologa que define la seccin, la disposicin del art. 27 resulta tcnicamente ms adecuada pues habla de interdictos eliminando la palabra "demente" que, si bien contaba con larga tradicin jurdica, era impropia como denominacin genrica ya que la demencia es slo una, entre varias, de las afecciones mentales existentes. Vuelve a acertar el Proyecto en ese artculo al no limitar la posibilidad de interdiccin a la enfermedad mental amplindola a la insuficiencia o debilitamiento de las facultades psquicas, lo que permitir abordar afecciones que tcnicamente pueden no ser calificadas como enfermedades. El art. 28 trata de los legitimados para solicitar la interdiccin, resolviendo en primer lugar un problema que discuta la doctrina: si el cnyuge separado de hecho se encontraba excluido entre los legitimados para solicitar la interdiccin, asimilndolo al divorciado o separado judicialmente. A su vez incluye al propio interesado en esta nmina y elimina el arcaico supuesto del cnsul cuando el alienado sea extranjero y tambin el inc. 5 del art. 144 que habilitaba a los vecinos, en caso que el demente sea furioso, lo que resulta tcnicamente apropiado toda vez que estos damnificados por el actuar del insano tienen siempre la posibilidad de la denuncia al Ministerio Pblico, que es el rgano adecuado para evaluar e instar el proceso de interdiccin y no un simple vecino quien puede animarlo otros objetivos. En el art. 29 se definen claramente las partes en el proceso y se establece especficamente la facultad del denunciante de aportar pruebas.

El art. 30 es otra muestra de la distinta valoracin que impregna el nuevo rgimen propuesto. En efecto, en la interdiccin provisoria se faculta al juez a tomar medidas con el ms accesible requisito de "si lo estima conveniente" en comparacin a la rgida disposicin actual del art. 148 que exige "demencia notoria e indudable". Tambin es ms amplio y adecuado el contenido que esta interdiccin provisoria alberga, pues puede abarcar la proteccin de la persona (bien jurdico prioritario) y no slo el patrimonio del denunciado, como lo prev el actual 148. Los arts. 33 a 36 tratan acerca de las internaciones coactivas y si bien se otorgan facultades al tribunal para disponerlas, se resguardan apropiadamente los derechos, para lo cual el art. 33 fija las pautas que debe merituar el juez. El art. 34 define en qu casos pueden disponerse cuando no se trate de personas denunciadas ni declaradas interdictas. El artculo 35 fija requisitos ineludibles que debe contener la sentencia de internacin y el art. 36 permite la internacin de urgencia por autoridad policial, pero le impone el deber de comunicacin inmediata al tribunal. Respecto de los actos jurdicos de los interdictos posteriores a la sentencia, se mantiene el sistema que dispone el actual art. 472 y los artculos 38 y 40 mejoran la tcnica de los actuales 473 y 474 en lo que hace a los actos anteriores y al supuesto de la persona fallecida. En el art. 41, que refiere el caso del cese de la interdiccin, se incluye como novedad la posibilidad de que el juez transforme la interdiccin en inhabilitacin, facultad que tambin le confiere el art. 32 para el momento de dictar sentencia. Tambin es representativo de esta nueva valoracin que impregna el Proyecto, lo que ste propone para los inhabilitados en los arts. 42 a 44 donde la flexibilidad y la prioridad de la recuperacin de la salud campea en la nueva regulacin de este instituto, ya que el juez puede fijar en la sentencia el alcance de los actos en los que el inhabilitado debe ser asistido, faculta tambin al tribunal a tomar medidas tendientes a la recuperacin de la salud, saliendo as de la visin estrechamente patrimonial que exhibe hoy el instituto.
VII. CONSIDERACIN FINAL

Como colofn podemos decir que en este Proyecto de Cdigo Civil, la afeccin mental encuentra un tratamiento acertado por estar basado en una escala de valores distinta de la que anim el Cdigo de Vlez Sarsfield, habiendo logrado desprenderse de los preconceptos de incurabilidad del insano y los temores respecto de los jueces, yendo, en consecuencia, ms all de lo que avanz la Reforma del ao 1968. El Proyecto plantea un rgimen ms amplio, con ms matices y ms rico en posibilidades de xito, pero, tambin ms difcil en su ejecucin. En efecto, sin duda un sistema como el propuesto, puede ser ms engorroso. De hecho dar mucho ms trabajo a jueces, abogados, curadores, funcionarios, peritos, etctera, pero, los valores en juego de hoy en da, diferentes a los de Vlez Sarsfield, nos obligan a poner el acento en la curacin y recuperacin del disminuido como prioridad nmero uno del sistema. El Proyecto de Cdigo Civil asume el desafo y le provee de un adecuado marco normativo.
(222) CIFUENTES, Santos - RIVAS MOLINA, Adolfo - TISCORNIA, Ricardo A., Juicio de Insania, Hammurabi, Buenos Aires, 1997. (223) Citado por CIFUENTES, S. - RIVAS MOLINA, A. - TISCORNIA, R. A., op. cit.

INEFICACIA E INVALIDEZ EN LOS ACTOS JURDICOS Y EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL (DECRETO 685/96 ) - JOS W. TOBAS
I. ACLARACIN PREVIA

La regulacin del tema del ttulo en el Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la comisin designada por el decreto 685/96 es muy similar a la que propusiera el Proyecto elaborado por la comisin designada por el decreto 468/92 -lo denominar en adelante "Proyecto del PEN"- con la excepcin -trascendente- de la eliminacin por el primero de la categora de los actos nulos y anulables. El estudio de la invalidez e ineficacia en el Proyecto del PEN fue realizado por m junto con los coautores de la obra respectiva (224). Se comprender, por lo tanto, que en el anlisis del nuevo Proyecto -a fin de evitar continuas remisiones- se repitan, muchas veces textualmente, consideraciones all vertidas. En todos esos casos, debe entenderse que su elaboracin ha sido compartida con los coautores del libro citado.
II. LA NOCIN DE INEFICACIA Y SUS ESPECIES

1. Ideas preliminares (225) Se atribuye a Windscheid la paternidad de la distincin entre ineficacia e invalidez, quien destac que un negocio puede ser ineficaz sin que "un defecto paralice su potencia", citando los ejemplos de faltar la condicin a que se lo sujeta o la ratificacin a la que queda subordinado (226). Las precisiones de este jurista hicieron camino: es que si por cualquier circunstancia, un acto no produce los efectos que le son propios, habr que decir que es "ineficaz" (no produce efectos); ahora bien, la no produccin de efectos puede originarse en distintas causas: a veces, provendr de fallas en la estructura constitucional del acto y se estar en presencia de un supuesto de "invalidez", otras veces, el acto ser invlido -no tiene defectos en su estructura constitutiva- pero por razones ajenas a su estructura (que es perfecta) no producir efectos (caso del testamento, mientras el testador no fallezca) (227). Un concepto amplio de ineficacia, por lo tanto, comprende tanto la fundada en defectos estructurales o intrnsecos, como la vinculada con factores externos a la estructura del acto. En un sentido ms especfico, en cambio, la expresin puede circunscribirse al aspecto "funcional", separndolo del "estructural"; es lo que se denomina ineficacia en "sentido estricto". En multitud de situaciones, el ordenamiento jurdico -o la voluntad de las partesagrega requisitos, ajenos a la estructura del acto, pero necesarios para que advengan las consecuencias previstas por el supuesto jurdico; el acto puede ser perfecto y vlido pero ser ineficaz en ausencia de aquellos requisitos extrnsecos (228). Muchas veces, la diferencia sealada se presentar evidente y de fcil percepcin (229); en otras, la dilucidacin de la naturaleza del requisito -funcional o estructural- es sumamente compleja (230). La cuestin no es de dogmtica, sino de derecho positivo y la solucin debe extraerse del ordenamiento jurdico a travs del anlisis del contexto de la norma y de su espritu y sentido (231). Los esfuerzos doctrinarios han logrado una sistematizacin de los casos de ineficacia pudindose distinguir tres tipos bsicos: a) Ineficacia simple: el acto jurdico es ineficaz en su origen. Puede, a posteriori, lograr eficacia o convertir en definitiva su ineficacia de origen; es ste el caso tpico: el acto es plenamente vlido pero no produce efectos por un impedimento extrnseco, ajeno al esquema estructural del negocio (el ya citado ejemplo del testamento que no puede producir efectos hasta la muerte del testador; la condicin y el plazo suspensivo, etc.); b) Ineficacia relativa: a veces el ordenamiento establece que el acto vlido y eficaz entre las partes, no produce efectos respecto de algunos terceros; esta especie se denomina "inoponibilidad" (la notificacin al deudor o su aceptacin -arts. 1459 y 1467 , Cd. Civ.-; el acto fraudulento; la registracin de transmisiones de derechos reales sobre inmuebles -art. 2505 -, la inscripcin de las incapacidades -art. 76, dec.-ley 8204/63 -

; etc.). Adems de la expresada (inoponibilidad positiva), la ineficacia relativa se puede presentar en el aspecto inverso: el acto es invlido pero su invalidez es inoperante frente a terceros (arts. 473 , 1051 , 996 , 1866 , Cd. Civ., etc.); es la denominada "inoponibilidad negativa"; c) Ineficacia eventual, sucesiva o sobreviniente: el acto jurdico es vlido y eficaz desde su origen pero por circunstancias posteriores puede perder su eficacia (casos de rescisin, revocacin o resolucin) (232). Las precisiones y conclusiones as desarrolladas han sido, sin embargo, cuestionadas en base a posiciones que estiman equivalentes todos los requisitos para la produccin de los efectos (233). Empero, como se ha observado (234), un adecuado anlisis no puede prescindir de distinguir los requisitos que dan origen a un acto vlido y los recaudos extrnsecos al esquema estructural normativo que apuntan a su eficacia, que -regularmente- seran inmediatos, pero se ven postergados hasta que advenga el requisito marginal. En verdad, la unificacin de los elementos, presupuestos y requisitos, como causales indiscriminadas del efecto final atribuido al acto jurdico, dificultan o impiden la tarea de calificar las figuras jurdicas y determinar su contenido. Tales razones se perciben ms ntidamente cuando se aprecia que el distingo no es de mera teora, sino que cabe atribuirle singular relevancia prctica. As, por ejemplo, en el negocio ineficaz no cabe la figura de la confirmacin por cuanto es presupuesto de ella la invalidez en el acto (art. 1059 , Cd. Civ.); la tutela al subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso slo funciona en la hiptesis de la invalidez del acto antecedente y no en los casos de su ineficacia (art. 1051 , Cd. Civ.), siendo dudoso determinar si es posible la "conversin" del acto jurdico ineficaz (235). 2. El Proyecto y el acogimiento de la distincin conceptual entre ineficacia e invalidez El Proyecto recoge la distincin conceptual entre ineficacia e invalidez. El Ttulo VIII del Libro Segundo (de la Parte General) -dividido en ocho captulos- se denomina "De la ineficacia de los actos jurdicos" y el primer artculo -el 379- del Captulo I -"Disposiciones generales"-, enuncia "Categoras de ineficacia". El texto en cuestin establece: "Los actos jurdicos pueden ser ineficaces en razn de su invalidez o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. "La resolucin, rescisin o revocacin provocan la ineficacia sobreviniente, sin perjuicio de los efectos cumplidos en su caso". El panorama presentado supra, punto 1, revela que las diferencias conceptuales entre ineficacia e invalidez han logrado las suficientes precisiones doctrinarias como para justificar plenamente su tratamiento normativo (ya lo propona el Proyecto del PEN - Ttulo VII, Sec. 1, Libro II). El texto propuesto -de naturaleza sobre todo doctrinaria- enuncia como categoras de ineficacia (en sentido amplio) a la invalidez, la inoponibilidad (o ineficacia relativa) y la ineficacia sobreviniente (o sucesiva o eventual). No enuncia en cambio el caso tpico, el que abri camino a la autonoma conceptual de la ineficacia: la ineficacia simple (236) - (237). 3. El Proyecto y la denominada teora de la inexistencia El Proyecto no recoge la teora de la denominada inexistencia del acto jurdico que para un sector de la doctrina constituye un concepto autnomo de la invalidez. Tampoco lo haban hecho el Proyecto del PEN y el de la Comisin Federal. Uno de los miembros de la Comisin Redactora del primero de ellos, sin embargo, haba elaborado una propuesta en minora que postulaba su acogimiento normativo (238). La exclusin por el Proyecto de la categora debe ser compartida. Luego de un perodo de auge, la denominada teora del acto inexistente -que desecha que la invalidez constituye un concepto lmite y que postula que ms all de su trmino y antes de llegar a la "nada jurdica" habra un espacio que cubre la denominada inexistencia- parece encontrarse en

retirada (239). En la imposibilidad de desarrollar aqu las razones para desestimar la categora, ser suficiente decir que, a mi juicio, la invalidez constituye un concepto lmite; que los supuestos que se mencionan como de inexistencia son en realidad de invalidez o ineficacia, y que no se advierte que de su aceptacin puedan resultar consecuencias dismiles a las que resultan de la invalidez. Habra que agregar, finalmente, que la teora no ha recibido prcticamente consagracin legislativa en el derecho comparado (240).
III. LA INVALIDEZ COMO EXCEPCIN

En esta materia rige actualmente el art. 1058 bis que dispone que "la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por va de accin o de excepcin". Con esta norma -introducida por la ley 17711 - se puso fin a las previas controversias doctrinarias acerca de las vas aptas para hacer valer la invalidez en juicio: un sector de opinin atribua relevancia significativa a la distincin entre actos nulos y anulables considerando que en el segundo caso -a diferencia del primero- la invalidez slo poda ser articulada por va de reconvencin (241). Otra opinin, en cambio, sostena, con razn, que caba prescindir de la naturaleza de la invalidez pudindose introducir en todo los casos su planteo por va de excepcin: es que la oposicin de la excepcin importa tambin introducir el tema para su juzgamiento (242). La Reforma de 1968 -como se dijo- recogi la segunda postura, siendo recibida sin observaciones y aun con beneplcito por los autores (243). Una opinin aislada -sin embargo-, pese a la claridad del texto legal, persiste en sostener que slo cuando el acto es nulo la invalidez puede ser articulada por va de excepcin: cuestiona que la norma ha "desdibujado" la distincin entre actos nulos y anulables y destaca la contradiccin que, a su juicio, supone que una invalidez "dependiente de juzgamiento" pueda ser hecha valer sin una "accin" tendiente a obtener ese pronunciamiento. A pesar de las crticas formuladas a ese punto de vista (244) y a la decisiva consideracin que la solucin legal no vulnera el principio de congruencia pues la excepcin importa introducir el tema para su juzgamiento, debiendo darse traslado al actor y ofrecerse y recibirse la prueba para resolver en definitiva sobre la invalidez del acto (245), el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 688) recogi aquel criterio minoritario (246), que fue criticado en nuestro citado estudio de ese Proyecto (247). Afirmamos all que la distincin actos nulos-actos anulables no tena la entidad suficiente para permitir articular en unos casos la invalidez como excepcin y negarla en los otros y -frente a la existencia de un mayoritario criterio doctrinario que concluye en la imprescriptibilidad de la excepcin de invalidez- destacamos las injustificables diferencias que resultaran del criterio adoptado: en los actos nulos la invalidez se podra articular como excepcin siendo imprescriptible, mientras que si el acto fuera anulable la invalidez slo podra articularse por va de accin, la cual es prescriptible si ella es relativa. Nos resultaba evidente que la categora no justificaba tamaa diversidad de rgimen. El Proyecto que analizo -que como se adelant elimina la clasificacin actos nulos y anulables- propone un texto coherente con esa supresin y con el actual texto del art. 1058 bis , que no puede ser sino compartido "Articulacin. La invalidez puede argirse por va de accin u oponerse como excepcin. En todos los casos debe sustanciarse" (art. 380). El ltimo prrafo, como se advertir, incorpora una novedad respecto de la norma vigente, sin perjuicio de que a esa misma conclusin se arriba actualmente (248): es necesario cumplir con la sustanciacin que las normas procesales estatuyen para las excepciones; por tratarse de una defensa de fondo ser invocada al contestar la demanda y no se resuelve como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia, que resolver el planteo luego de producida la prueba ofrecida (249).
IV. LA CONVERSIN DEL ACTO JURDICO

Se ha encontrado el origen de esta figura jurdica en el Derecho Romano (250). Pero se trataba, en todo caso, de fenmenos jurdicos particulares que slo pueden explicarse tcnicamente por va de la conversin (251).

En los cdigos del siglo pasado -la conversin no est regulada como teora general ni en el Cdigo francs ni en el de nuestro pas- aparecen supuestos aislados cuyos antecedentes derivan, en su mayora, de los supuestos romanos que son luego elaborados por los estudios de los romanistas (252). La decantacin del concepto corresponde a una etapa posterior y es atribuible a la dogmtica alemana, seguida de cerca por la italiana, siendo los cdigos de esos pases los que regulan el fenmeno de la conversin con carcter general. En las normas respectivas se establece que el negocio nulo puede producir los efectos de otro distinto del que contenga sus requisitos de forma y de sustancia, siempre que deba entenderse que las partes lo hubieran querido de haber previsto la nulidad, a cuyo objeto se tendr en cuenta el fin perseguido por ellas (253). La recepcin con carcter general en esos cdigos -tambin en el portugus (art. 293) y griego (art. 182)- de la teora de la conversin se realiza con base en la denominada direccin subjetiva. Su configuracin requiere la concurrencia de dos requisitos: a) el acto invlido debe reunir los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo), y b) las partes deberan haber querido el otro acto de haber previsto la invalidez (requisito subjetivo). En esta direccin subjetiva, de lo que se trata es de reconstruir la voluntad hipottica -y no real- de las partes, de modo de poder considerar que ellas hubieran querido el negocio diverso si hubieran previsto la invalidez del celebrado. De ah que se requiera "interpretar" la voluntad de las partes pero como voluntad hipottica y no real (la que hubieran tenido y no la que efectivamente tuvieron, que en realidad no podan tener pues de conocer la invalidez, no se presenta la hiptesis de conversin) (254). A la direccin subjetiva adoptada por los cdigos citados, se contrapone doctrinariamente una direccin objetiva: esta postura considera que la conversin supone una "correccin de calificacin" que se configura con dos requisitos: a) el objetivo, que tiende a establecer sobre la base del ordenamiento jurdico- si con los requisitos de forma y sustancia del acto invlido es posible construir otro distinto, y b) uno subjetivo, que opera nicamente en sentido negativo: no se debe evidenciar una voluntad contraria de las partes a que opere la conversin (255). Nuestro Cdigo, como se dijo, no regula la conversin con carcter general. Nuestra doctrina cree encontrar una aplicacin particular del fenmeno de la conversin en la materia de las formas impuestas a ttulo solemne relativo; el incumplimiento de la forma impuesta en ese carcter acarrea la privacin de los efectos propios del acto a que va dirigido el intento negocial, pero esos actos valen como actos en que las partes se obligan a cumplir la forma prescripta (arts. 1185 y 1187 , Cd. Civ.) (256). Ese supuesto -y algunos otros en que es la ley la que atribuye diversa eficacia al negocio (la denominada conversin legal)- presenta el interrogante de si se trata, en verdad, de un supuesto de conversin. Es que si la conversin se produce por prescripcin de la ley, no hay necesidad alguna de realizar el procedimiento tendiente a desentraar la voluntad hipottica, como lo requiere el concepto de conversin en su direccin subjetiva. Las diferencias que se presentan entre ambos fenmenos permiten considerar, a lo sumo, que ellas pueden superarse afirmando la existencia de una conversin en sentido estricto o genuino, que coexiste con los supuestos de conversin legal (257). Se sostiene, tambin, la existencia de lo que sera una tercera clase de conversin: la formal; ella se presentara cuando pudiendo realizarse un acto bajo una forma diversa a la elegida, el acto seguir siendo vlido si cumple las exigencias de la otra forma (se ha querido un testamento bajo sobre cerrado, invlido como tal, pero vlido como olgrafo). Presentado el supuesto como modelo de conversin para la doctrina antigua, se la suele excluir, ahora, de la figura de la conversin o, a lo sumo, se la considera afn a ella (258). Sucede que en la conversin formal tampoco ser necesario indagar la voluntad hipottica, pues ella se considera "siempre existente" (si ha querido el testamento por acto pblico, lo habra querido como "olgrafo") (259).

El Proyecto recepta con carcter general la teora de la conversin del acto jurdico siguiendo la direccin subjetiva de los cdigos alemn, italiano y portugus. El texto proyectado dice: "El acto invlido puede convertirse en otro diferente vlido cuyos requisitos esenciales satisfaga si el fin perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habran querido si hubiesen previsto la invalidez" (art. 381). El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 689) propona un texto prcticamente igual, respecto del cual -con Goldenberg y De Lorenzo- sugerimos algunos lineamientos generales para la profundizacin del instituto (260): a) Desde la corriente subjetiva adoptada, la reconstruccin de la voluntad hipottica requiere atender al fin prctico perseguido por las partes y, particularmente, si ste se cumple por medio de otro acto diferente (261). El indicado proceso de interpretacin requiere aplicar el criterio de la buena fe y la voluntad hipottica -en los actos bi o plurilaterales- ser, naturalmente, la "comn" de las partes (262); b) La relevancia as atribuida al fin prctico en la conversin, ha llevado a algn autor a considerar que el instituto no se compadece con quienes consideran que es de la esencia del acto jurdico el "propsito jurdico" -en vez del emprico- perseguido por las partes; si el propsito es jurdico -y no prctico- con la conversin se abandonara el fin jurdico perseguido y el acto vlido ser otro, congruente con el propsito prctico pero incongruente con el jurdico (263); c) Es compleja la solucin cuando resulta dudoso si las partes habran querido el otro acto: habr que inclinarse en ese caso por la conversin, con sustento tambin en el principio de la conservacin a fin de salvar el acto y posibilitar que se cumpla el fin prctico? Para preferir la respuesta negativa hay que considerar que la bsqueda es de una voluntad hipottica -y no real- adems de que si esa voluntad es dudosa, ser incierto si se lograra el propsito prctico manteniendo la validez del acto diferente. Desaparece, as, la razn determinante que posibilita el fenmeno de la conversin (264).
V. EL ACTO JURDICO INDIRECTO

El Proyecto propone dar cabida normativa en nuestro derecho a la categora del negocio jurdico indirecto. El art. 382 establece: "Un acto jurdico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es vlido si no se otorga para eludir una prohibicin de la ley o para perjudicar a un tercero" (265). La elaboracin cientfica del negocio indirecto tiene su origen en la doctrina alemana (266) habindose atribuido a Ascarelli la puesta en circulacin de la figura sobre la base de lo que se califica como la "antigua doctrina alemana" (267). Se entiende que hay un negocio indirecto cuando las partes recurren a un negocio determinado para alcanzar por medio de l fines diversos -propios de los efectos de otro acto- de aquellos tpicos de la estructura del negocio celebrado (268). Su encuadramiento es controvertido: a) se ha considerado que forma una categora integrada por la subespecie de los negocios fiduciarios (vlidos) y los negocios fraudulentos (invlidos) (269); b) se estima que los indirectos quedan fuera del campo de los negocios fiduciarios verdaderos y propios (270); c) se afirma que los indirectos comprenden la simulacin absoluta y relativa, los negocios fiduciarios y los indirectos stricto sensu (271). Algunos supuestos que se citan como ejemplos de negocios indirectos son los siguientes: el nombramiento como administrador con dispensa de rendir cuentas (con el fin no explicitado de donar); la venta nummo uno, el mandato de venta del vendedor al comprador que quiere revender evitando la primera venta; la venta con fin de garanta; el pago de la deuda ajena con renuncia al derecho a subrogarse en las facultades del acreedor (con el fin de beneficiarlo); la constitucin de una sociedad annima de conveniencia (entre el dueo de los bienes aportados y hombres de paja), etctera (272). Los defensores de la categora afirman que constituye un poderoso medio del progreso jurdico, que resulta una exigencia del vivir social y que es un remedio til para las conveniencias prcticas (273). Pero se la ha criticado severamente, acusndosela de estar al servicio de la subversin del ordenamiento jurdico y de ser un instrumento para eludir los lmites a la autonoma de la voluntad (274).

Es imposible considerar aqu las complejas cuestiones que suscitan la categora del negocio indirecto (incluyendo la conveniencia de su recepcin legislativa), por lo que corresponde remitirse a algunas reflexiones iniciales que formulramos con Goldenberg y De Lorenzo (275). Un inquietante interrogante es si el negocio indirecto es compatible con la nocin de causa en su direccin subjetiva: si la causa es un elemento esencial del negocio, parece que habra que acudir necesariamente al propsito comn de las partes, que es ajeno a la estructura del acto celebrado y productor, por ende, de efectos jurdicos distintos a los fines perseguidos.
VI. ACTOS NULOS Y ANULABLES. EL PROYECTO Y LA ELIMINACIN DE LA CATEGORA

1. El criterio caracterizador Son significativos los esfuerzos que se han dedicado a establecer con una razonable precisin el criterio caracterizador de esta clasificacin. Una opinin minoritaria asimila el acto nulo al de invalidez absoluta y el anulable con la relativa (276). Pero es muy mayoritaria la opinin que afirma que se trata de una doble clasificacin que responde a criterios distintos, lo que determina el juego alternado de las categoras. Se puede afirmar que -fuera de alguna postura aislada (277) - existe coincidencia en que el factor inspirador de la distincin es el "modo" en que se presenta el vicio: a) Afirman unos que la pauta descansa en la visibilidad o subrepcin del vicio: si ste resulta patente, ostensible o manifiesto, el acto ser nulo y si se encontrare oculto, larvado y requiere una investigacin de hecho, ser anulable (278). b) Sostienen otros -apuntando ms a la consistencia del vicio que a su visibilidad- que en el acto nulo la falla es rgida, determinada, invariable e idntica en todos los casos de la misma especie y en el anulable el vicio se presenta fluido, indefinido, susceptible de grados, variable en los actos de la misma especie, siendo por lo tanto intrnsecamente dependiente de la autorizacin judicial (279). c) Apuntando a la visibilidad, se sostiene que ella no es la que se presenta ab initio, sino la que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia, sea de la lectura del instrumento o de ste y de una prueba autntica extrnseca a l (280). d) Se postula, tambin, que lo manifiesto del acto nulo no alude a la "ostensibilidad visual del vicio" sino a la posibilidad de subsumirlo en una hiptesis normativa sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de circunstancias contingentes para determinarlo (281). e) Se considera que el acto es nulo cuando el vicio se halla manifiesto, patente en el acto mismo, siendo el papel del juez el de limitarse a constatar la existencia de una invalidez declarada de puro derecho en la ley, es preciso, rgido e insusceptible de estimacin y apreciacin por el juez; en el anulable, en cambio, es necesario una labor de investigacin que depende de circunstancias de hecho siendo la falla flexible variable y de valoracin judicial (282) (este enfoque parece englobar en la caracterizacin tanto la "visibilidad" del vicio como su "rigidez").

2. Las consecuencias de la distincin Durante mucho tiempo se atribuy a esta clasificacin un inters prctico reducido: se asimilaba el acto nulo a la invalidez manifiesta y la relevancia resida en que en ese caso cuando, adems, la invalidez era absoluta- el juez poda declararla de oficio (art. 1047 ). Pero ni siquiera esa importancia poda adjudicrsele si se consideraba que una cosa es la invalidez que aparece "manifiesta en el acto" (art. 1047 ) y otra distinta la que da lugar a la caracterizacin del acto nulo (art. 1038 ).

Fue Llambas el que atribuy a esta clasificacin una trascendencia relevante, que se vinculaba con los efectos de la invalidez respecto de terceros: para este autor el acto nulo lo es "desde su origen" (art. 1038 ) y por lo tanto los terceros no podan pretender exonerarse del efecto aniquilatorio de sus derechos que tena la "verificacin" de la invalidez del acto antecedente de su ttulo. Cuando, en vez, el derecho del tercero tena su origen en el antecedente de un acto anulable, ste se reputa "vlido mientras no es anulado" (art. 1046 ), lo cual supona que viva una existencia indudable hasta la sentencia que lo destruya y, por ende, que los derechos transmitidos a terceros de buena fe eran vlidos y eficaces siempre que el acto fuera a ttulo oneroso (283). La reforma del art. 1051 por la ley 17711 , asimil la tutela del subadquirente, fuera el acto nulo o anulable, despojando la clasificacin de la relevancia prctica que se le haba atribuido (284). En verdad no existen motivos serios para defender la relevancia ontolgica de la clasificacin: a) No lo es la circunstancia de que en el acto nulo la invalidez se reputa tal "aunque su nulidad no haya sido juzgada" (art. 1038 ) y que en el anulable se lo tendr por nulo desde el da de la sentencia que lo anulase (art. 1046 ). Sucede que la invalidez siempre requiere el pronunciamiento de un juez si cualquiera de las partes o un tercero pretende prevalerse del acto y, declarada la invalidez, sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al mismo o igual estado en que se hallasen antes del acto anulado (art. 1050 ), con el corolario para las partes del deber de restitucin (285). b) Tampoco lo es la afirmacin de que la sentencia del juez en el acto anulable sera "constitutiva", mientras que la sentencia que se limita a "constatar" el acto nulo sera "declarativa" (286). Se ha observado, con razn, que en las sentencias constitutivas, a la declaracin de certeza que se refiere al pasado, se agrega un cambio jurdico que se refiere al futuro y que ello no es compatible con la solucin de la ley de fondo que otorg efectos ex tunc a la sentencia (287). Se le atribuyen otras consecuencias a las que me refiero, crticamente, en seguida (infra 3). 3. El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional y la clasificacin El Proyecto del Poder Ejecutivo nacional mantena la clasificacin sobre la base de un criterio caracterizador que estimamos cuestionable (288) y le atribua significacin en los siguientes casos: a) la nulidad puede argirse por va de accin o excepcin, mientras que la anulabilidad slo puede plantearse por va de accin. En su oportunidad criticamos esta solucin (289) por entender que la clasificacin careca de entidad para acarrear una consecuencia como la que se propona (ver, adems, supra, nro. III); b) en lo atinente a la invalidez respecto de terceros, se estableca que si el acto era nulo, le incumba al subadquirente el cargo de la prueba de su buena fe, mientras que si era anulable, le incumba la carga de la prueba de la mala fe a quien intentara prevalerse de la invalidez en juicio en que aqul deba haber sido parte (art. 692). En el anlisis de la reforma, criticamos la propuesta por entender que consagraba un criterio de generalizacin impropio al recoger la inexacta consideracin de que si el acto es nulo, la mayor posibilidad de conocer en ese caso el vicio, justifica presumir la mala fe del subadquirente (290); c) las facultades del juez para declarar la invalidez de oficio cuando ella era absoluta, proceda en la hiptesis de un acto nulo. Empero, el efecto as atribuido a la clasificacin, no justifica por s solo el mantenimiento de la clasificacin (sobre esto enseguida e infra nro. VIII). 4. El Proyecto y la eliminacin de la categora El Proyecto, como se adelant, propone la eliminacin de esta categora. Se afirma en los Fundamentos "se elimina la doble clasificacin de las nulidades -exclusiva del derecho argentino- razn por la cual los actos invlidos son de nulidad absoluta o relativa". Por mi parte, comparto la propuesta: las razones expuestas en este punto constituyen el fundamento de la afirmacin. Slo cabra agregar que la nica importancia que puede

todava atribuirse a la clasificacin (el tribunal puede declarar de oficio la invalidez cuando adems de ser absoluta el acto es nulo) puede superarse del modo que lo propone el Proyecto (estableciendo que el tribunal podr hacerlo cuando se le aparezca "manifiesta" al momento de dictar sentencia) (sobre esto infra, nro. VIII). Claro que se podr afirmar -con algn grado de lgica- que la clasificacin todava conservara algn significado -pese a su supresin- pues para establecer si el tribunal puede declarar la invalidez absoluta habr que dirimir, tambin, que ella es "manifiesta" (a los ojos del tribunal).
VII. INVALIDEZ TOTAL Y PARCIAL

La trascendencia que clsicamente se ha atribuido a la doble clasificacin de actos nulos y anulables e invalidez absoluta y relativa, ha colocado a sta en un rol secundario respecto de aqullas, habindose afirmado, incluso, que se trata de una clasificacin de muy escasa importancia (291). Corolario de ello es la escasa atencin que se ha dedicado a su estudio y que contrasta con la copiosa bibliografa que se ha ocupado de las otras dos. Una de las principales razones de esta tendencia -probablemente- se encuentre en la extendida idea de que la invalidez parcial constituye una circunstancia excepcional, pues el principio general sera el de la invalidez total (292); este modo de pensar es particularmente extendido en materia contractual (293). La indicada tendencia debe ser objeto de reconsideracin: al menos en un extendido mbito negocial -me refiero al derecho del consumidor en donde proliferan las clusulas abusivas y por ende invlidas- la elevacin a regla general de la invalidez parcial se justifica por la propia finalidad de las normas protectoras. Ella slo puede alcanzarse mediante la privacin de efectos de la clusula abusiva, manteniendo la validez del resto del contenido contractual: cualquier solucin distinta resulta contraproducente pues el inters de la parte dbil en la conservacin del resto del contenido del contrato consiste en mantener el uso o goce del bien de que se trate (294). Si estas reflexiones resultan exactas, deviene indudable la particular relevancia actual de esta clasificacin (295) y la significacin que reviste la determinacin de la regla general. Como se ver ms adelante, me he pronunciado antes de ahora por la regla general de la "separabilidad". Esta clasificacin ha sido tradicionalmente ligada al concepto de invalidez por las legislaciones y los autores (296), debiendo computarse tambin su vigencia en supuestos de ineficacia sobreviniente (297): un sector de opinin admite la facultad de la resolucin parcial por incumplimiento en la hiptesis en que, siendo las prestaciones divisibles, uno solo de la pluralidad de sujetos que configuran una parte del contrato deja de cumplir (298). La cuestin esencial de esta clasificacin se relaciona con las consecuencias que han de resultar cuando el vicio que acarrea la invalidez afecta slo a una parte del acto y el interrogante a dilucidar consiste en determinar si ello ha de ocasionar la invalidez de todo el acto o si ella quedar circunscripta a aquella parte a la cual atae la causa de la invalidez. Slo en el segundo caso cabe aceptar la existencia de esta clasificacin cuya acogida en las legislaciones es generalizada. Los criterios legislativos para establecer si la invalidez de una parte se extiende o no al todo son: el de la "separabilidad" de las partes del acto -es el de nuestro Cdigo Civil, art. 1039 y el de la incidencia atribuida a la voluntad de las partes en la celebracin del negocio (ste no se habra celebrado sin aquella parte afectada de invalidez); es el adoptado, entre otros, por los Cdigos italiano (art. 1419), alemn (art. 139) y, en nuestro pas, por el Anteproyecto Bibiloni (art. 382) y el Proyecto de 1936 (art. 211). En rigor, no se trata de dos sistemas radicalmente antagnicos: la determinacin de la "separabilidad" no constituye una tarea puramente mecnica, material u objetiva (299) sino, al menos en parte, interna o espiritual, debiendo atenderse tambin a la voluntad de las

partes del acto, requirindose una interpretacin que recurra al anlisis de la intencin prctica (300). Una mayor objetividad en la evaluacin, sin embargo, debe atribuirse al criterio de nuestro Cdigo que adems de atender a la intencin de las partes, impone recurrir a las circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo, a la regla de la buena fe. Esta ltima es particularmente relevante en la contratacin por adhesin a condiciones generales e impone apreciar con suma cautela la extensin de la invalidez de una parte al todo (301). Adems del criterio, las legislaciones discrepan en la regla general: en los Cdigos italiano (art. 419), suizo (art. 20) y portugus (art. 292), la regla general parece ser la de que la invalidez no se extiende a todo el negocio, incumbiendo la carga de probar el requisito de la extensin a quien lo invoca. Inversamente, en el Cdigo alemn (art. 139), la invalidez de una parte hace invlido el todo "en caso de deberse suponer que se hubiere celebrado tambin prescindiendo de la parte nula" (302). En nuestro derecho, a mi juicio, la letra del art. 1039 se atiene a la regla general de la "separabilidad": ser a cargo de quien pretenda la invalidez total la prueba de la inseparabilidad (303). Pero este principio no debe entenderse aplicable cuando la parte afectada por la invalidez es principal y el resto es accesorio respecto de ella o cuando del ordenamiento jurdico resulta que la parte no afectada por la invalidez no puede tener existencia autnoma (304). El Proyecto en anlisis no innova en esta materia -con la salvedad de la terminologa "total" en vez de "completa"- manteniendo el criterio de la "separabilidad" que, en mi entender, es superior y ms dctil que el ms subjetivo adoptado por los Cdigos ya citados y nuestro Anteproyecto Bibiloni y Proyecto de 1936.
VIII. INVALIDEZ ABSOLUTA Y RELATIVA

1. El criterio de la distincin y el Proyecto La ausencia de una enumeracin legal de los casos de invalidez absoluta y relativa y de pautas normativas acerca del criterio de la distincin, han requerido su determinacin doctrinaria en base a las fuentes y, sobre todo, a las consecuencias que resultan de la distincin (art. 1047 , Cd. Civ.). Existiendo una coincidencia generalizada en que el criterio distintivo debe encontrarse en la naturaleza del inters afectado (305) la uniformidad de opiniones se diluye cuando se debe llegar a las necesarias precisiones. Se afirma: a) la invalidez es absoluta cuando se afectan intereses generales o colectivos y relativa cuando el menoscabo es a intereses particulares (306); b) lo que caracteriza a la absoluta es la transgresin a leyes de orden pblico (307), sealndose que el orden pblico a que se hace referencia no es el de la norma violada por el acto, sino el resultado, que obedece a una razn de inters general o social (308), c) en la absoluta est protegido de modo inmediato el inters pblico general y de modo mediato el privado, mientras que en la relativa el inters inmediatamente protegido es el privado y mediatamente el general (309); d) la distincin debe centrarse en la importancia y gravedad de la falla que afecta al acto (310). Por mi parte -admitiendo lo "huidiza" que se presenta la clasificacin- participo del criterio que afirma que la invalidez es absoluta cuando el inters general es directo e inmediato por ser los efectos mismos del acto los que lesionan el inters general. Cuando el inters directa e inmediatamente protegido es el particular, la invalidez es relativa (311). En el caso de la lesin objetivo-subjetiva -para citar un ejemplo- el comportamiento del victimario quedar subsumido muchas veces en un tipo penal (art. 175 , Cd. Pen.), siendo evidente el inters general en la no existencia de ese tipo de comportamiento; no obstante,

la invalidez es relativa, pues lo ilcito es el medio utilizado y no por lo comn sus efectos, siendo por ello de proteccin inmediata el inters particular. En esa lnea de ideas, se ha criticado el criterio mencionado anteriormente -creo que con razn- afirmando que no debe confundirse invalidez absoluta con infraccin a la norma de orden pblico: existen normas de ese carcter, como las que se refieren a la capacidad de las personas que dan lugar a la invalidez relativa cuando no son cumplidas (312). Por lo dems, la naturaleza de los intereses particulares en juego puede determinar que el legislador asuma su tutela en coincidencia con un inters general a su resguardo que pase a ser predominante e inmediato: esas leyes no dejarn de ser de orden privado, pero su infraccin configurar -al menos en el rgimen vigente- una invalidez absoluta (313). En rigor, la cuestin que se plantea es si el orden pblico es una nocin predicable solamente de la norma jurdica o si puede referirse tambin a la naturaleza del inters afectado (314). El Proyecto (art. 383) caracteriza a los actos afectados de nulidad absoluta como aquellos que contraran el orden pblico o la moral y los de nulidad relativa como aquellos "a los cuales la ley impone esta sancin slo en proteccin del inters de ciertas personas" (315). Adopta, como se ve, el criterio del menoscabo al orden pblico, adems de la moral, para caracterizar la invalidez absoluta. Las razones precedentemente expuestas, me llevan a concluir en la inconveniencia del criterio adoptado: se ha visto que la contravencin a ciertas normas de orden pblico acarrea una invalidez relativa y que existen normas en que estn en juego intereses particulares, cuya naturaleza determina que su resguardo pase a ser de inters general predominante e inmediato, sin que por ello dejen de ser de orden privado. Desde otro aspecto, al caracterizarse la invalidez relativa, se toma partido innecesariamente, a mi juicio- en una controversia doctrinaria: se parte de la consideracin de que la invalidez constituye una sancin legal, no obstante que un considerable sector de opinin le niega esa caracterstica (316). Hubiera sido preferible, en fin, que el criterio caracterizador se haya establecido segn cul sea el inters directo e inmediato preponderante; cuando se contraviene el orden moral, es claro, por lo dems, que quedar afectado el inters general de modo prevaleciente. 2. Las consecuencias de la distincin y el Proyecto En lo atinente a la determinacin de los caracteres o las consecuencias de la distincin, el Proyecto sigue -en lneas generales- el sistema vigente, con el complemento de las precisiones que ha realizado la doctrina (317): a) la invalidez absoluta no es subsanable ni por la confirmacin ni por la prescripcin; podr alegarse por el ministerio pblico y por cualquier interesado "salvo por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho" y debe dictarse por el tribunal, aun sin mediar peticin de parte "si aparece manifiesta"; b) la invalidez relativa slo podr declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se efecta pudiendo sanearse por la confirmacin y la prescripcin. Es redundante el tercer prrafo del proyectado art. 385 pues es evidente que la invalidez -en los vicios de la voluntad- se establece a favor de quienes padecen el vicio. Reflexiones complementarias acerca de las consecuencias de la clasificacin, son las siguientes: a) Al vedar articular la invalidez a la parte que "invoque la propia torpeza para lograr un provecho", el Proyecto mejora el sistema actual que impide solicitarla a quien hubiese ejecutado "el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba". Como lo destaca la doctrina, "conocimiento" del vicio no equivale necesariamente a la "mala fe" (la vctima de un prstamo usurario para quienes consideran que en ese caso la invalidez es absoluta); de ah que se haya postulado que se limite la imposibilidad de articular la accin a quienes

hayan actuado de mala fe y, adems, pretendan obtener un provecho de la declaracin de invalidez (318). Es el indicado el criterio receptado por el Proyecto -tambin lo haca el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 696)- y la solucin es plenamente compartible. b) Es en el tema que se analiza donde todava se puede considerar que la categora de actos nulos y anulables guarda alguna trascendencia. Interpretando, en efecto, el texto del actual art. 1047 -que faculta al tribunal a declarar de oficio la invalidez si ella aparece "manifiesta en el acto"- un sector de la doctrina se pronuncia por una interpretacin extensiva, afirmando que el pronunciamiento de oficio procede en toda hiptesis de acto nulo (en el sentido conceptual que se le asigna, es decir, no slo cuando la invalidez aparece manifiesta en el instrumento, sino cuando resulta del anlisis de ste y de otra prueba autntica y extrnseca a aqul); es que, se afirma, es concepto superior de valoracin tica un criterio amplio que permita al juez impedir el mantenimiento de un vicio que afecte intereses generales (319): en una cuestin en que se encuentran en juego esos intereses, es del todo irrelevante el secundario aspecto formal de que la invalidez resulte del instrumento o de ste sumado a otra prueba autntica y extrnseca. En la corriente indicada, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional posibilitaba la declaracin de oficio cuando la invalidez absoluta correspondiere a un acto nulo (art. 696). El Proyecto que me ocupa, como se dijo, elimina la categora actos nulos-anulables; pese a ello, debe entenderse que sigue la indicada tendencia del Proyecto del Poder Ejecutivo nacional y "ampla" el rgimen actual -al menos en la confrontacin con la tesis restrictivaen que el pronunciamiento de oficio procede cuando la invalidez aparece manifiesta en el acto (art. 1047 ). Para que proceda la declaracin de oficio por el tribunal, en efecto, la invalidez debe aparecer, segn el Proyecto, manifiesta (no "manifiesta en el acto") y esto autoriza a entender que ser suficiente que ella aparezca en ese carcter a los ojos del juzgador (sea del anlisis del instrumento o de ste y una prueba autntica y extrnseca a aqul) (320) (Sobre esto, supra, nro. VI).
IX. EFECTOS DE LA INVALIDEZ

1. Entre las partes El sistema vigente en esta materia (arts. 1050 , 1052 y sigs.) se caracteriza por su casuismo y ausencia de completividad. No debe extraar, por lo tanto, las sustanciales diferencias interpretativas que en torno a ello se advierten cuando se trata de determinar el rgimen aplicable a la obligacin de restituir emergente de la declaracin de invalidez (321). El Proyecto sigue en esta materia la solucin que ya propusiera el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (art. 700); la norma ahora propuesta dice: "Restitucin. La nulidad obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud o por consecuencia del acto. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a las relaciones reales de buena o de mala fe, segn sea el caso" (art. 387). El primer prrafo establece el mismo principio del art. 1052 : el deber de las partes de restituirse recprocamente lo percibido. Para algunos, ello no es consecuencia de la invalidez, sino del ttulo que puede invocar cada parte sobre la cosa entregada (322), mientras que otros encuentran la causa del deber de restituir en la sentencia que declara la invalidez del acto (323). El reenvo a las normas que regulan la obligacin restitutoria del poseedor segn que sea de buena o de mala fe es parcialmente diverso al que adoptaran otros proyectos de reforma: 1) el Anteproyecto Bibiloni suprima los arts. 1054 y 1055 , conservando el 1053 y disponiendo adems que "se aplicarn a los pagos efectuados en virtud de los actos nulos o anulados las reglas de este Cdigo sobre los pagos sin causa"; 2) el Proyecto de 1936 luego de establecer el principio del deber de restituir lo percibido contemplaba que las reglas de los pagos sin causa se aplicaran al efectuado como consecuencia de los actos previstos en ese artculo (art. 209); no obstante, el art. 860 prescriba que "el que hubiese recibido el pago de buena o de mala fe, ser considerado como el poseedor en igual circunstancia" con lo cual en ltima instancia- se reenviaba al tratamiento del poseedor, segn fuera de buena o de mala fe; 3) el Anteproyecto de 1954 se remita a las reglas del pago indebido, agregando

que "La propiedad de los frutos corresponder al poseedor que los hubiera recibido de buena fe" (art. 206). Suprima los arts. 1053 a 1055 y el reenvo conduca al art. 1063 que estableca "El que haya recibido el pago indebido queda obligado a la restitucin de la prestacin conforme a su naturaleza. Ser considerado como el poseedor de buena o mala fe en la misma circunstancia...". 2. Respecto de terceros El texto propuesto -que reemplazara al actual art. 1051 establece: "Efectos respecto de terceros. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto invlido, quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquirente de derechos reales de buena fe y a ttulo oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin intervencin del titular del derecho" (art. 389). Las modificaciones que se proponen en este mbito, se analizan brevemente a continuacin: a) Una opinin minoritaria entenda que la reforma al artculo por la ley 17711 -al limitarse a dejar a salvo los "derechos" del subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso sin indicacin de cules eran- consagraba una previsin sobreabundante pues al no establecer expresamente el derecho a enervar la reipersecucin, deba entenderse que lo que dejaba a salvo era la accin de daos derivada de la garanta de eviccin (324). ste no es el criterio de la doctrina mayoritaria que interpreta, con razn, que los derechos resguardados se refieren a la perfeccin de la adquisicin del derecho, sean ellos reales o personales: en consonancia con ello, la norma proyectada resuelve expresamente que el derecho del tercero lo es a repeler la reipersecucin. b) La propuesta circunscribe el resguardo sustentado en la apariencia jurdica a los derechos reales excluyendo -a diferencia del rgimen vigente- a los derechos personales. La consideracin -implcita en la propuesta- de que los derechos personales no justifican una proteccin de la misma entidad que los reales y que encuentra su antecedente en la propuesta del Proyecto de la Comisin Federal, no nos resulta convincente (325). c) El vigente art. 1051 se aplica a los derechos personales o reales sobre "inmuebles", pues la situacin de los terceros respecto de los muebles se rige por la regla general del art. 2412 . Empero, una corriente estima que el principio emergente de esta ltima norma no rige respecto de los "muebles registrables" (326) que al resultar excluidos de la aplicacin del art. 1051 quedaran en una especie de "nebulosa" (327). Su semejanza con los inmuebles desde el aspecto que la registracin permite remontarse a la historia jurdica del bien, siguiendo su rastro hacia atrs- ha conducido a reconocerle el mismo rgimen que aqullos en materia de reipersecucin. d) Resulta un acierto que, a diferencia de la solucin que propona el Proyecto de la Comisin Federal, se mantenga la exigencia de la onerosidad del acto en que es parte el subadquirente (328). e) En la interpretacin del actual art. 1051 es predominante la doctrina que sostiene que la tutela del subadquirente no rige en los supuestos en que media falta de autora por juzgarse: o que se trata de un caso de inexistencia (329), o de inoponibilidad (330), o de invalidez absoluta (331), no comprendidas, segn cada uno de los enfoques, en la tutela consagrada por la norma. No faltan autores, sin embargo, que sostienen la plena vigencia de la tutela del artculo en los casos de ausencia de autora (332). En el enfoque mayoritario subyace la consideracin de que la tutela del tercero no tiene relevancia suficiente como para justificar el pesado sacrificio del titular del derecho, cuando ha mediado ausencia de autora. El Proyecto, atinadamente a mi juicio, recoge en el ltimo prrafo el criterio de la doctrina mayoritaria y se aparta de una propuesta distinta del Proyecto de la Comisin Federal (333). f) Frente a la actual controversia doctrinaria acerca de si en la tutela del tercero est o no comprendido el caso en que la invalidez sea absoluta (334), el Proyecto omite toda referencia excluyente de ese supuesto, debiendo entenderse, por lo tanto, que tal omisin no

puede ser sino premeditada: el mbito de resguardo al tercero es otorgado -segn el texto de la propuesta- independientemente de la naturaleza absoluta o relativa de la invalidez. g) Similares consideraciones cabe formular ante una postura que afirma que el principio que dimana del actual art. 1051 debe ser aplicado a otros supuestos de ineficacia (rescisin, revocacin, resolucin) (335). El Proyecto -pese a esas opiniones- ha circunscripto la regulacin al solo supuesto de la invalidez.
X. OTROS EFECTOS DEL ACTO JURDICO INVLIDO

La norma que se propone reitera con variantes de redaccin que mejoran el texto del actual art. 1056 . El antecedente directo es el art. 1071 del Proyecto del Poder Ejecutivo nacional y su redaccin es la siguiente: "Hechos simples. Los actos jurdicos invlidos, aunque no produzcan los efectos de los actos vlidos, darn lugar a las consecuencias de los hechos en general o, en su caso, a las reparaciones que corresponden" (art. 388). Se establece, de ese modo, el principio -quiz doctrinario pero correcto- de que el acto acaecido en la realidad -que es imperfecto respecto del supuesto jurdico que regula el intento negocial- es susceptible de ser subsumido en otro supuesto jurdico, constituyendo un hecho jurdico stricto sensu un simple acto lcito, un acto ilcito o, aun, otro acto jurdico (si se presenta un fenmeno de conversin) (336). Ello es corolario de que una misma conducta humana puede constituir materia regulable por ms de una norma jurdica. As, si el intento negocial -al que cabe calificar de invlido por ser imperfecto respecto del correspondiente supuesto jurdico- da forma a un acto ilcito, avendrn los efectos propios de este ltimo (el deber de resarcir). Tal los casos de los vicios de dolo, intimidacin y lesin. El texto propuesto presenta algunas diferencias con relacin al actual art. 1056 : se reemplaza el vocablo "producen" por "darn lugar", incorporando la expresin "en su caso" para referirse a las reparaciones que correspondan. Se quiere significar con ello que el acto invlido slo producir los efectos correspondientes al supuesto jurdico de otra norma si rene los requisitos generadores de esos efectos. Tal el sentido de la expresin "en su caso", que debi ser agregado luego de la expresin "darn lugar".
XI. LA INOPONIBILIDAD

En un captulo especial -el VI- integrado por dos artculos, se regula la "inoponibilidad", en trminos parecidos a los que propona el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional (arts. 705 y 706). El primer artculo -el 393- establece que "Efectos del acto frente a terceros. La eficacia o ineficacia entre las partes no puede oponerse a terceros si la ley as lo establece". El texto proyectado: a) incluye los dos aspectos de la inoponibilidad, en sus facetas positiva y negativa; b) destaca el carcter de estricta creacin legal de la figura, que se diferencia en ese aspecto de la ineficacia simple, en donde el requisito extrnseco de eficacia puede provenir de la ley o de la voluntad de las partes (condictio facti o requisitos voluntarios de eficacia). El restante artculo -el 394- dice: "Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento. Pero la accin para obtener su declaracin comienza a prescribir a partir de la fecha en que el tercero conoci o pudo conocer la realizacin del acto". A los fines de la evaluacin del texto propuesto, debe tenerse presente que las inoponibilidades pueden ser formales (requisitos de publicidad, comunicaciones o notificaciones) o sustanciales o de fondo (fraude) (337). Tratndose de las primeras, se ha considerado que no hay posibilidad de que opere la prescripcin extintiva. Si la ley, se afirma, establece que para que el acto pueda ser opuesto a terceros se requiere el

cumplimiento de determinadas cargas, la subsistir mientras el recaudo necesario no quede superada por la aplicacin de otros prescripcin de la accin correspondiente al inters en invocar la inoponibilidad) (338).

inoponibilidad resultante del no acatamiento se produzca, sin perjuicio de que la situacin institutos jurdicos (prescripcin adquisitiva o crdito o derecho del tercero que sustenta su

El artculo que se analiza, sin embargo, consagra genricamente la prescriptibilidad de toda accin de inoponibilidad, sin distinguir que se trate de inoponibilidad formal o sustancial. Queda sin precisar si para obtener la declaracin de inoponibilidad es necesaria una accin o si basta oponerla como excepcin o defensa. Tambin en este tema se ha destacado la relevancia de la distincin entre incompatibilidades formales y sustanciales, afirmndose que en las primeras -a diferencia de las segundas que siempre requieren de la correspondiente accin- basta la mera defensa u oposicin del incumplimiento de las cargas legales (publicidad, notificaciones) (339).
(224) GOLDENBERG, I. H. - TOBAS, Jos W. con la colaboracin de DE LORENZO, F. M., "Parte General", en ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto (dirs.), Reformas al Cdigo Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 283 y ss. nota 1. (225) Es reproduccin de la 1 parte del nro. 1 del Captulo X (ps. 288 y ss.), op. cit. en (226) NIETO BLANC, Ernesto, "Ineficacia y nulidad", ED, 116-726. (227) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 727; ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurdicos, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 125 y ss. (228) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730. (229) Tal el caso de la muerte del testador que opera como requisito de eficacia y no de validez del testamento. (230) Acerca de si la ausencia del asentimiento conyugal configura un requisito de invalidez o de ineficacia, vanse las distintas posiciones en ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, T. I, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 554. En lo relativo a idntico problema respecto del asentimiento del curador a los actos celebrados por el inhabilitado judicialmente, vase TOBAS, Jos, La Inhabilitacin en el Derecho Civil, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 268 y ss. Referente a los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal formulados con anterioridad a la sentencia de divorcio, vase el plenario de la CNCiv., 24/12/1982, ED, 102-515; LL, 1983-A-483 que puso fin en el mbito de la Capital Federal a las discusiones suscitadas con anterioridad acerca de si la sentencia funcionaba como un requisito de validez o eficacia, frente a las normas prohibitivas de los arts. 1218 y 1219 , Cd. Civ. (231) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730. (232) Sobre esta sistematizacin, NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 728. (233) RUBINO, D., "La fattispecie egli efetti giuridice preliminari", citado por NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730. En contra del distingo entre invalidez e inoponibilidad: LLOVERAS DE RESK, Mara, "La inoponibilidad es un supuesto independiente de ineficacia en los actos jurdicos?", en Estudios de Derecho Civil, Homenaje al Dr. Luis Moisset de Espans, Universidad, Buenos Aires, ps. 515 y ss. En posicin tambin critica a la distincin de las categoras, DEZ-PICAZO, Luis - GULLN, A., Sistema de Derecho Civil, 7 ed., Tecnos, Madrid, p. 583. (234) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 730. (235) Positivamente, NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 731, quien invoca como supuesto el art. 2984 , Cd. Civ.; BETTI, E., Teora General del Negocio Jurdico, trad. A. Martn Prez, 2 ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 379; slo en algunos casos, DE LOS MOZOS, Jos Luis, La Conversin del Negocio Jurdico, Bosch, Barcelona, 1959, ps. 129 y ss. (236) Esta misma observacin le formulamos al art. 687 del Proyecto del PEN (GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., p. 287). (237) La regulacin de los supuestos de ineficacia sobreviniente se realiza en el Libro IV, Ttulo II, Captulo 12 ("Extincin, modificacin y adecuacin del contrato"). (238) El texto de la propuesta del Dr. Augusto C. Belluscio con las notas explicativas, puede consultarse en Reformas al Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, ps. 419 y ss. (239) Desestiman la categora: ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, T. II, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, ps. 446 y ss., nros. 1957 y ss.; BUTELER CCERES, Jos, "Nulidad e inexistencia", LL, 104-885; id., Clasificacin de las Nulidades de los Actos Jurdicos, Crdoba, 1939, ps. 44 y ss., nro. 25; BREBBIA, Roberto, "La teora de la inexistencia en la reforma del Cdigo Civil", LL, 1993-E-1123; CARDINI, "Nocin y calificacin de la nulidad en el

derecho civil", LL, 138-1305; GHERSI, Carlos, Derecho Civil. Parte General, 1993, ps. 465 y ss., nro. 284; LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los Contratos. Parte General, 3 ed., V. P. de Zavala, Buenos Aires, 1984, p. 377; LLOVERAS DE RESK, Mara, Cdigo Civil Anotado y Leyes Complementarias, T. II-C, A. J. Bueres (dir.), Hammurabi, Buenos Aires, ps. 286 y ss.; NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia y nulidad", LL, 94-806; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 946, nro. 1517; SALVAT, Raymundo - LPEZ OLACIREGUI, Jos, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II, Tea, Buenos Aires, 1964, ps. 729 y ss., nro. 2597; SPOTA, Alberto, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, Vol. 3.6., Depalma, Buenos Aires, 1957; ZANNONI, Eduardo, Ineficacia..., cit., ps. 138 y ss. Para el derecho francs, italiano y espaol, vase las citas en LLOVERAS DE RESK, M., Cdigo..., cit., T. II-C, p. 274, nota 281. Debe destacarse, no obstante, la importante corriente de la doctrina que admite la categora. (240) LLOVERAS DE RESK, M., Cdigo..., cit., T. II-C, p. 275, cita las excepciones del Cdigo Civil mexicano para el Distrito y Territorio Federal (art. 2224), el Cdigo Civil para el Estado de Tlaxcala, y el Cdigo portugus en relacin al matrimonio (art. 1628). (241) Subyaca el criterio de que al configurar el acto anulable una nulidad "pendiente de juzgamiento" -a diferencia del acto nulo que se reputa tal desde su origen (art. 1038 , Cd. Civ.)- se requera una accin tendiente a obtener el pronunciamiento, ED, 10-585; 16-347 y 7-340; LL, 118-440; 75-153. (242) CARRANZA, J., "La accin y la excepcin de nulidad", JA, doct. 1974-381; ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 226. (243) Autores citados en nota anterior; CIFUENTES, Santos, Negocio Jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 588 y ss.; ARAUZ CASTEX, M., Derecho Civil. Parte General, T. II, nro. 1949, Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, actualizado por Patricio Raffo Benegas, T. II, 16 ed., Perrot, Buenos Aires, 1978, nro. 2043 ter; DEL CARRIL, "Nulidad", ED, 61-1008; MAYO, J., "La prescripcin de la excepcin de nulidad", ED, 42-898. (244) Se le ha atribuido, entre otras cosas, ser una interpretacin "en cierto modo caprichosa frente al claro texto normativo" (ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 227). (245) MAYO, J., "La prescripcin...", cit., p. 897. (246) El texto propuesto dispona: "La nulidad puede argirse por va de accin u oponerse como excepcin. La anulabilidad slo puede plantearse por va de accin". (247) GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., p. 290. (248) Autor citado en nota 17; CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 590; BREBBIA, Roberto, Hechos y Actos Jurdicos, T. II, Astrea, Buenos Aires, p. 650. (249) Razones de hecho imponen que la excepcin de invalidez slo pueda ser planteada cuando el negocio no ha sido ejecutado y una de las partes demande su cumplimiento. Si el acto ya se hubiere cumplido -aun parcialmente- la restitucin de lo obtenido slo podr conseguirse si se declara judicialmente la invalidez y ello requiere la correspondiente accin (BREBBIA, R., op. cit., T. II, p. 650; LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., T. II, nro. 2083; CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 287). (250) DE LOS MOZOS, J., La Conversin..., cit., ps. 23 y ss. (251) DE CASTRO, F., El Negocio Jurdico, cit., p. 486, cita el ejemplo del militar que quiere hacer un testamento ordinario y omite ciertos recaudos de forma, el que ser, sin embargo, vlido, al tener los requisitos del testamento militar. Pueden verse otros supuestos en DE LOS MOZOS, J., La Conversin..., cit., ps. 23 y ss. (252) DE LOS MOZOS, J., La Conversin..., cit., p. 24. (253) El art. 40 del Cd. Civ. alemn dice: "Si los requisitos de un negocio jurdico nulo corresponden a los de otro negocio jurdico, valdr ste entonces, si puede entenderse que se hubiera querido su validez, de haberse sabido su nulidad". El art. 1424 del Cd. Civ. italiano dice: "El contrato nulo puede producir los efectos jurdicos de otro contrato, con tal que contenga sus requisitos de sustancia y forma, cuando deba entenderse que las partes lo habran querido as, si hubieran conocido la nulidad, teniendo en cuenta el fin perseguido por ellas". (254) Si las partes, junto al negocio deseado en primer lugar, han querido otro ante la eventualidad de que el primero resulte invlido, no hay necesidad de aplicar la doctrina de la conversin; ninguna voluntad hipottica requiere ser desentraada pues existe una real (CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 312). (255) DE LOS MOZOS, J., La Conversin..., cit., ps. 74 y ss., que sigue la opinin de MOSCO, La Conversione del Negozio Giuridico, cit., vid. tambin, BETTI, E., Teora General..., cit., p. 371, quien congruente con su concepcin objetiva del negocio jurdico, estima que ella se producir cuando la intencin perseguida por las partes consienta la distinta estimacin jurdica y la buena fe lo exija. En nuestro pas, en esa corriente, COMPAGNUCCI DE CASO, R., El Negocio Jurdico, cit., p. 370. (256) LLAMBAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1578. Con un alcance ms general, MASNATA, H., "La conversin del acto nulo", ED, 29-814; MNDEZ COSTA, Mara J., "La

conversin del negocio jurdico invlido en el derecho civil argentino", Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1968, ps. 80 y ss. (257) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 313. (258) DE CASTRO, F., El Negocio Jurdico, cit., p. 487. (259) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 312. (260) GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., "Parte General", Reformas..., cit., ps. 291 y ss. (261) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, p. 310; DEZ-PICAZO, L. - GUILLN, A., Sistema..., cit., p. 588. (262) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 311. (263) DE CASTRO, F., El Negocio Jurdico, cit., p. 488. (264) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 312. (265) Igual texto propona el art. 690 del Proyecto del PEN. (266) RUBINO, D., El Negocio Jurdico Indirecto, trad. L. Rodrguez Arias, Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 4, quien observa que la primera elaboracin sistemtica del tema se debe a Kohler, en Alemania y que en Italia, antes que Ascarelli resaltan los trabajos de Ferrara y Messina. (267) DE CASTRO, F., El Negocio Jurdico, cit., p. 446. (268) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 212. (269) FERRARA, F., Della Simulazione dei Negozi Giuridici, 5 ed., Roma, 1922, ps. 496 y ss.; CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 497, parece ser de esa opinin. (270) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., ps. 212 y ss. Se entiende, tambin, que encaja en un concepto amplio de simulacin (LPEZ OLACIREGUI, J. M., op. cit., T. II, nro. 25). (271) RIVERA, Julio C., "Accin de simulacin", ED, 60-899. (272) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 215; GALGANO, F., El Negocio Jurdico, cit., p. 449; RUBINO, D., El Negocio Jurdico, cit., p. 35. (273) RUBINO, D., El Negocio Jurdico, cit., ps. 34 y ss. (274) DE CASTRO, F., El Negocio Jurdico, cit., ps. 443 y ss.; DEZ-PICAZO, L. - GULLN, A., Sistema de Derecho Civil, cit., ps. 562 y ss. ss. (275) GOLDENBERG, I. - TOBAS, J. W., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 296 y

(276) SPOTA, A., Tratado..., cit., Vol. 3.6., ps. 711 y ss.; MOYANO, J., Efectos de las Nulidades de los Actos Jurdicos, Buenos Aires, 1932, ps. 50 y ss. (277) MOYANO, J., Efectos de las nulidades..., cit., p. 52, la sustenta en la "intensidad" de la falla, segn que un elemento falte total o parcialmente. Para su crtica, vase LLAMBAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, p. 607. (278) Ver, por ej., AGLIANO, H., "Clasificacin de las nulidades", LL, 143-876. (279) LLAMBAS, J., Tratado... Parte General, cit., T. II, ps. 688 y ss.; CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 609. (280) ALSINA ATIENZA, D., "Los derechos reales en la Reforma del Cdigo Civil", JA, doct., 1969-457 y ss.; GOLDENBERG, I. H., "El alcance de la proteccin legal...", Sep. de Rev. Notarial, nro. 841; TOBAS, J., La Inhabilitacin..., cit., p. 298 rectificando una opinin anterior; GUASTAVINO, E., "La proteccin a terceros adquirentes", JA, doct. 1973-100. (281) ZANNONI, E., Ineficacia y Nulidad..., cit., p. 176. (282) LLOVERAS DE RESK, M., Tratado..., cit., p. 34; RIVERA, J., Instituciones..., cit., T. II, ps. 958 y ss. (283) LLAMBAS, J. J., Efectos de la Nulidad..., cit., ps. 25 y ss. (284) El texto indujo a profundizar el criterio caracterizador: la proteccin as concedida, slo poda tener sentido en presencia de actos nulos cuya falla no pudiera ser aprehensible para terceros, pues de otro modo no resultaba concebible que ellos pudieran ser de buena fe. De ah que adquiriera ms consenso la postura que afirma que la "visibilidad" que caracteriza al acto nulo no es la que se presenta ab initio, sino la que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia. (285) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., ps. 174 y 178. (286) CARNEIRO, J., "Nulidad de los actos jurdicos y reivindicacin de inmuebles", ED, 2659; LPEZ OLACIREGUI, J., en SALVAT, R. - LPEZ OLACIREGUI, J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 2627-B. (287) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., ps. 183 y ss.

(288) GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 304 y ss. (289) GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 287 y ss. (290) A partir de la consideracin de que hay actos nulos en que el vicio no se presenta visible para el tercero, no parece atinado imponer a ste una carga probatoria que no se exige al tercero cuando el acto es anulable. Vanse adems las observaciones que al enfoque adoptado formula GUASTAVINO, E., "La proteccin a terceros adquirentes de inmueble", JA, doct. 1973-96 y ss. (291) LLAMBAS, J. J., Tratado... Parte General, T. II, p. 578. (292) LLOVERAS DE RESK, M., Cdigo Civil Anotado..., cit., dir. A. Bueres, Hammurabi, T. II-C, p. 300; BORDA, G., Tratado..., cit., T. II , p. 1257; ARAUZ CASTEX, M., Derecho Civil. Parte General, cit., T. II, nro. 1751. (293) LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil Anotado, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 217: "otra cosa ocurre con los contratos cuyas clusulas constituyen un conjunto; lo que los contratantes han querido, no es cada una de las clusulas aisladamente sino el todo..."; en igual sentido, BIBILONI, J. A., Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil, T. I, 1929, p. 181; LLAMBAS, J. J., Tratado... Parte General, T. II, p. 579. (294) BERGEL, S. - PAOLANTONIO, A., "Nulidad total y parcial en el derecho del consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nro. 8, ps. 139 y ss. (295) LLOVERAS DE RESK, M., Cdigo Civil..., cit., T. II-C, p. 300, quien rectifica una posicin asumida con anterioridad. (296) Art. 1419, Cd. italiano; art. 139, Cd. alemn; art. 234, Cd. peruano. En las obras de los autores argentinos, el tratamiento -del modo indicado en el texto- es generalizado. (297) CARIOTA FERRARA, L., El Negocio Jurdico, cit., p. 299. Una aplicacin particular puede encontrarse en el art. 1446 del Cd. Civ. italiano. (298) Ponencia de los Dres. J. MOSSET ITURRASPE, A. y STRATTA en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisin nro. 3: Resolucin por incumplimiento). Tambin RAMELLA, Resolucin por Incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, ps. 219 y ss., aunque este autor parte de la idea de que lo que se resuelve no es el contrato sino las obligaciones. Ver, asimismo, MIQUEL, M., Resolucin de los Contratos por Incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 203. (299) Comp. la postura de BREBBIA, R., op. cit., T. II, p. 582, quien se pronuncia por una interpretacin objetiva que debe efectuarse apreciando el impacto que la eliminacin de la clusula produce sobre el resto del negocio. 230. (300) CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 605; ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p.

(301) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 222; BERGEL, S. - PAOLANTONIO, M., "Nulidades...", cit., ps. 139 y ss. (302) Observa BREBBIA, R., op. cit., p. 580, que la regla general del Cdigo de ese pas tiene una importante excepcin al sistema al legislarse sobre las condiciones generales en la contratacin por adhesin, rigiendo para esos casos el rgimen de la invalidez parcial. (303) ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 221. Contra autores citados en nota 69. (304) CARIOTA FERRARA, L., op. cit., p. 301. El punto de vista indicado en el prrafo es el que sostuviramos con I. Goldenberg y M. F. de Lorenzo en Reformas al Cdigo Civil, cit., p. 321. (305) Autores citados en notas 84/87. (306) CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., ps. 609, 626 y ss. (307) LLAMBAS, J. J., Tratado... Parte General, T. II, ps. 611 y ss.; Anteproyecto 1954, art. 210; SALVAT, R. - LPEZ OLACIREGUI, J. M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II, 11 ed. (edicin del cincuentenario), Tea, Buenos Aires, 1964, nro. 2637, agregando la falta de un requisito esencial; ORGAZ, A., "La nulidad de los actos jurdicos", en Estudios de Derecho Civil, Tea, 1948, p. 49; LPEZ DE ZAVALA, F., Teora de los Contratos. Parte General, cit., p. 350. (308) ARAUZ CASTEX, M., Derecho Civil, cit., T. II, nro. 1735. (309) BOFFI BOGGERO, L., voz "Nulidad de los actos jurdicos", en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XX; NIETO BLANC, E., Curso de Derecho Civil. Parte General, T. I, Macchi, Buenos Aires, p. 392. (310) ALTERINI, J., "Asambleas, nulidad, mandato", JA, 4-1969-394. (311) TOBAS, J., "Esencia y fundamento de la lesin objetivo-subjetiva", ED, 110-986; NIETO BLANC, E., Curso..., cit., Macchi, p. 392; GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., op. cit., p. 314. (312) CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 629; BELLUSCIO, C., Derecho de Familia, cit., T. II, nro. 786; BOFFI BOGGERO, L., op. cit., T. XX, p. 463; RIVERA, J., Instituciones..., cit., T. II, p. 964; BREBBIA, R., op. cit., ps. 614 y ss.

(313) Sobre esto, y en coincidencia con la postura de abandonar el ligamen entre orden pblico e invalidez absoluta -refirindose a las normas de defensa del consumidor- vase ZANNONI, E., Ineficacia..., cit., p. 20. (314) LLOVERAS DE RESK, M., op. cit., T. II-E, p. 354, nota 8. (315) Tambin el Proyecto del PEN adopt como criterio caracterizador de invalidez absoluta la contravencin al orden pblico, al que agreg las buenas costumbres (art. 695). Cuestionamos ese criterio en los comentarios a ese Proyecto (GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 311 y ss.). (316) NIETO BLANC, E., Invalidez en los actos..., cit., ps. 49 y ss. y sus citas, LPEZ OLACIREGUI, J. M., "De la nulidad de los actos jurdicos. Primera parte", Lecciones y Ensayos, nro. 17; CARDINI, E., "Nocin y calificacin de la nulidad en el derecho civil", LL, 138-1306. (317) El Cdigo no alude expresamente a la imprescriptibilidad de la accin de invalidez absoluta, pero se coincide que es sa una de sus caractersticas, deducindosela de la inconfirmabilidad del acto y de la naturaleza de los intereses en juego (vase, por casi todos, CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 634). La reforma al art. 4023 por la ley 17711 -que consagraba la prescriptibilidad de la accin- fue sustanciada por la ley 17940 . Comp., sin embargo, BREBBIA, R., op. cit., T. II, p. 653, y LLOVERAS DE RESK, M., Cdigo Civil..., cit., T. II-C, p. 367. (318) LLAMBAS, J., Efectos de la Nulidad y Anulacin de los Actos Jurdicos, nro. 44; BORDA, G., Tratado... Parte General, cit., T. II , nro. 1249. (319) CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 632. Este autor, si interpretamos su pensamiento, entiende que la aclaracin de oficio procede en toda hiptesis de acto nulo; RIVERA, J., Instituciones..., cit., T. II, p. 967. Comp. sin embargo, BELLUSCIO, A., "Declaracin de oficio de la nulidad", ED, 95-785. Tambin BORDA, G., Tratado... Parte General, cit., T. II, p. 417. (320) En un paso ms, hemos sugerido con Goldenberg que habra que considerar si no resulta un criterio aun ms valioso el de conceder al juez la facultad de la declaracin de oficio cuando la invalidez aparezca manifiesta en la sentencia luego de una investigacin de hecho (caso del acto anulable) (Reformas..., cit., p. 317). Ver tambin BOFFI BOGGERO, L., Tratado de las Obligaciones, T. I, p. 463; voto de los Dres. Speroni y Beltrn en ED, 90-437, en donde, a pesar del encuadre realizado, se estaba en presencia de un acto anulable. (321) Una enumeracin simplificada de las divergencias puede verse en GOLDENBERG, I., - TOBAS, J., "Parte General", Reformas..., cit., ps. 322 y ss. (322) MOYANO, J., "Las restituciones del art. 1052...", JA, 43-A-293; BORDA, G., Tratado... Parte General, cit., T. II , p. 428; LLAMBAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, p. 629; SPOTA, A., op. cit., Vol. 3.6, p. 815. (323) LLOVERAS DE RESK, M., Tratado Terico-Prctico de las Nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 385 y ss. (324) MOLINARIO, A., su ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil. (325) GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., p. 326. (326) MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 342 y ss. (327) La expresin es de Jorge Alterini, su exposicin en "La seguridad jurdica", ciclo de mesas redondas, en Temas de Derecho Privado, T. VI, p. 79. (328) El Proyecto de la Comisin Federal no requera la exigencia de la onerosidad de modo que la tutela se extenda al subadquirente a ttulo gratuito (para la crtica: GOLDENBERG, I. TOBAS, J., "Parte General", en Reformas..., cit., ps. 327 y ss.). (329) BELLUSCIO, A., Derecho de Familia, CIT., T. II, ps. 35 y ss.; CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 668; BORDA, G., Tratado de Derechos Civil, cit., Perrot, Buenos Aires, T. II , nro. 1054; LLAMBAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, nro. 1919; HIGHTON, E., "Solucin a algunos problemas...", LL, 980-D-290 y ss. En la jurisprudencia, LL, 980-D-290; LL, 985-B-559. (330) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible", JA, doct. 1971634; TRIGO REPRESAS, Flix, "La nulidad de los actos jurdicos y los terceros adquirentes de inmuebles", Revista del Notariado, nro. 821, p. 1453; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, El Negocio Jurdico, cit., p. 553; LAQUIS, M., "Estado de la interpretacin del art. 1051 in fine", LL, 985-E-730. (331) CORTES, Hernn, "Los efectos contra terceros de la nulidad...", LL, 139-906 y ss.; GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., Clasificacin de las Nulidades frente al Artculo 1051 1051 del Cdigo Civil, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 140. (332) LLOVERAS DE RESK, Mara, Tratado Terico-Prctico..., cit., ps. 499 y ss.; SPOTA, A., Sobre las Reformas al Cdigo Civil, p. 85; MOSSET ITURRASPE, J., en CAZEAUX, P. y otros, Temas de Derecho Civil, p. 69. (333) GOLDENBERG, I. - TOBAS, J., Reformas..., cit., p. 329.

(334) Por la negativa: CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 665; CORTS, H., "Los efectos contra terceros de la nulidad...", LL, 139-906; TRIGO REPRESAS, F., "La nulidad...", cit., p. 1427; LLAMBAS, J., op. cit., nro. 2022 bis. Por la afirmativa: ANDORNO, L., "El art. 1051 del Cdigo Civil...", ED, 82-821; GOLDENBERG, I. H., "El alcance...", cit., p. 285; Conclusin mayoritaria de las V Jornadas San Rafaelinas de Derecho Civil. (335) MOSSET ITURRASPE, J. - STRATTA, A., su ponencia en las V Jornadas de Derecho Civil. Comp.: TRIGO REPRESAS, F., "La nulidad...", cit., p. 1427; ALTERINI, J., "El art. 1051 del Cdigo Civil...", cit., JA, doct. 1971-639; GUASTAVINO, E., "La proteccin a terceros adquirentes...", cit., JA, doct. 1973-99; BORDA, G., Tratado de Derechos Reales, cit., T. II , nro. 1505; CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 666. (336) NIETO BLANC, Ernesto, Invalidez..., cit., ps. 60 y ss. (337) NIETO BLANC, E., "Ineficacia...", cit., p. 739. (338) NIETO BLANC, E., "Ineficacia..., cit., p. 740, quien cita la coincidente opinin de JAPIOT, R., Des Nullites en Matiere dActes Juridiques... Comp., CIFUENTES, S., Negocio Jurdico, cit., p. 576. Comp., RIVERA, J., Instituciones..., cit., T. II, p. 941. (339) NIETO BLANC, E., "Ineficacia..., cit., p. 739 y ss.

LA REPRESENTACIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - RUBN H. COMPAGNUCCI DE CASO

I. INTRODUCCIN

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (unificado con el Cd. de Com.) dedica el Ttulo VII, del Libro II (de la Parte General) a la "Representacin en los actos jurdicos" (arts. 355 a 378), en dos captulos titulados: "Disposiciones generales", el primero, y "Representacin convencional", el segundo. De esa manera, la normativa proyectada brinda un avance metodolgico importante sobre la legislacin vigente, ya que actualiza y regula en una parte general la teora de la representacin de aplicacin a todos los supuestos particulares (340). El Captulo I (arts. 355 a 362) est dedicado a las disposiciones generales, donde el Proyecto trata una especie de teora general de la representacin, ocupndose de los supuestos de capacidad, extensin de la representacin, ineficacia, el "autocontrato", el exceso, la ratificacin y sus efectos. El siguiente, Captulo II (arts. 363 a 378), se concreta en la "representacin convencional", y en la figura del apoderamiento (341). Tambin lo hace con referencia a: sus lmites, forma, extensin, especialidad, contenido de las facultades, sustitucin, sujetos plurales, revocacin, renuncia, extincin, y efectos (342). Como adelanto valorativo quiero expresar mi complacencia con el mtodo que sigue el Proyecto, ya que resulta coincidente con lo que la doctrina viene propiciando desde hace ya larga data, es decir el tratamiento de la representacin en la parte general del derecho civil y dentro de la llamada teora del negocio jurdico (343). La representacin es siempre actuacin alieno nomine, es decir por cuenta ajena, ya que como bien ensea Betti, generalmente los interesados suelen ser los sujetos de los negocios, ya que es de ordinario observar que cada persona interviene por s, siendo coincidentes el sujeto de actuacin con el del inters; pero si razones de utilidad social lo imponen, o imposibilidades legales lo exigen, a veces se acta por otro. Y en los supuestos en que alguien puede hacerlo en inters ajeno, sustituyndolo o haciendo sus veces, aparece el fenmeno de la representacin (344).
II. CLASES DE REPRESENTACIN

Hay diferentes clases de representacin, como ser: legal y voluntaria, activa y pasiva, en inters ajeno y propio, etctera. El art. 355 del Proyecto se encarga de diferenciar la primera de las clasificaciones, dice que en sus fuentes est el "acto de apoderamiento" (voluntaria), o la ley (legal). La representacin voluntaria tiene como fuente la manifestacin de voluntad que confiere el interesado, mediante el deseo o querer; es l quien elige y al que atae la designacin del representante. Conforme lo expone De Ruggiero, el origen voluntario se da cuando alguien confa a otro el encargo de realizar por l y en su nombre un acto jurdico, o bien alguien, sin precedente encargo, emprende la gestin de un negocio (345). Es siempre una representacin basada en el principio de autonoma de la voluntad (actual 1197 , Cd. Civ. y art. 899, inc. a] del Proyecto), extendindose el poder de representacin a todos los actos jurdicos, salvo aquellos en que la ley exija la actuacin personal, como en el testamento. Tiene como finalidad ensanchar la esfera de accin del representado y superar obstculos de hecho como las limitaciones temporales y fsicas (346). Por su parte, la representacin legal es la que confiere la ley, en casos especficos para suplir la voluntad y asistir a ciertos incapaces, verbigracia: la de los padres por sus hijos menores. Supone siempre un sujeto que se encuentra imposibilitado de declarar su voluntad, aunque de hecho pudiera hacerlo, y estipular por s el negocio (347).
III. EFECTOS, AUSENCIA DE PODER Y RATIFICACIN

El art. 356 del Proyecto reitera un concepto que se encuentra en el art. 1946 del actual Cdigo Civil y referido al contrato de mandato. Expresa que obrando el representante en los lmites de las potestades que le da la convencin o el contrato, los efectos y consecuencias de los actos recaen en plenitud en la persona del representado (348). Por su parte, el art. 360 del Proyecto se refiere al llamado falsus procurator, o representante sin poder, es decir aquella persona que lleva a cabo un "acto de injerencia en la esfera jurdica ajena", como dice Dez-Picazo, sin causa que lo justifique y sin que medie ningn tipo de autorizacin (349). La futura ley dispone que quien as acta deber afrontar los daos que su accionar ocasione, salvo cuando el destinatario de los actos tenga conocimiento y sepa de la ausente representacin. Este ltimo supuesto es lo que la doctrina llama "actuacin negotio susceptio", que se brinda cuando la actuacin sin poder es notoria y el mismo procurador manifiesta carecer de todo tipo de representacin, facultades o poderes; por el contrario, el falsus procurator lo hace tratando de engaar a los terceros y alegando un apoderamiento que no tiene (350). Esta situacin irregular puede quedar purgada mediante la "ratificacin" posterior que transforma la actuacin del gestor en funcin plenamente representativa (351). Por aquello que los romanos hicieron notable con la expresin: ratihabitio mandato equiparatur, esta manifestacin importa un acto unilateral del representado realizado a posteriori y mediante esa exteriorizacin volitiva (expresa o tcita) surge una causal de justificacin de la falsa procuracin, o del exceso en la intervencin (352). El art. 361 del Proyecto en su primera parte consagra ese principio, que tal como subray viene del Derecho Romano clsico y se muestra con todo vigor en nuestros das. El Cdigo Civil establece en el art. 1936 que la ratificacin equivale al mandato, ordenando la retroaccin de efectos al da del acto, cuestin que reitera el art. 362 del Proyecto. Pero a mi juicio, se integra con dos cuestiones que no aparecen como necesarias en la disposicin de la ley: que la ratificacin no es oponible a terceros que hayan adquirido derechos, y que, antes del acto convalidatorio, entre el tercero y el falso representante pueden acordar que el acto no produzca efectos (353).
IV. EXTENSIN Y FACULTADES

En cuanto a la dimensin del desarrollo de la representacin, el art. 357 del Proyecto las da con precisin diferenciando los supuestos de representacin voluntaria de la legal. En cuanto a la otorgada por la ley, si bien no lo aclara (no necesitaba hacerlo), estn limitadas en la misma rbita que la legislacin singular indique, como asimismo exige el cumplimiento de formas y requisitos. La convencional tiene necesariamente una mayor explicitacin, y se completa con lo que al respecto norman los arts. 363, 365 y 366 del mentado Proyecto. La relacin jurdica tpica tiene un fundamento bsico en la confianza y el carcter intuitu personae de la relacin representativa, ello lleva a lograr la interpretacin del contenido de los deberes y obligaciones que unen al representante con el representado (354). Es evidente, como bien indica el art. 357, que el contenido est dado por las facultades a que refiere el propio apoderamiento, y ello permite al representante realizar actividades tiles que lo legitiman y consiguientemente se reflejan en la esfera jurdica del principal. Por ello calificada doctrina indica que el contenido especfico del poder representativo "es un conjunto ms o menos amplio de facultades que se atribuyen al apoderado" (355). Y en los arts. 363, 365 y 366 se concentra la extensin con sus limitaciones y necesidad de facultades expresas, lo que hoy es traducible como necesariedad de un "poder especial". El art. 363 consagra una regla que es de buen tino, slo quien puede actuar por s puede dar apoderamiento para dichos actos. Cuestin sobre la que ya me exped, con el siguiente razonar: "En principio el poderdante tiene capacidad para otorgar poder suficiente por todos los actos que por s puede realizar, tanto que si su capacidad es plena puede ordenar todo tipo de actos: administracin ordinaria, extraordinaria y disposicin. En cambio, si su capacidad se encuentra limitada, como el caso de los menores emancipados, facultar al apoderado en la dimensin de sus facultades legales" (356).

Por su parte, los arts. 365 y 366 hacen referencia a los "poderes generales", y a los de "facultades especiales". En cuanto a los primeros, se mencionan slo los negocios de "administracin ordinaria", en un lenguaje encomiable por la suprema correccin y precisin. En el siguiente, la ley hace una enumeracin exhaustiva en quince incisos vinculados con los actos extrapatrimoniales, verbigracia, el reconocimiento de un hijo o el de contraer matrimonio, y los de administracin extraordinaria, tales: constituir un derecho real sobre un inmueble, o transar derechos u obligaciones (357). Un prrafo merece la referencia a las "instrucciones" que da el representado al representante para la ejecucin de los actos, segn consigna el art. 357 del Proyecto. Este tema estuvo siempre erizado de dificultades en cuanto a la oponibilidad o no a los terceros contratantes, aunque no ocurre lo mismo en la relacin interna donde no se controvierte la obligatoriedad del gestor de desarrollar la actividad conforme lo indicado (358). El art. 357 resuelve la primera de las cuestiones y dispone que las instrucciones son oponibles a los terceros cuando stos las conocen o deben conocerlas actuando con la debida previsin y cuidado. En este aspecto la ley exige a los terceros un comportamiento diligente y cuidadoso, basado siempre en la regla y principio de la buena fe (359).
V. AUTOCONTRATO

Un tema que desvel a la doctrina fue el del llamado "autocontrato", o "contrato consigo mismo", o "acto jurdico consigo mismo", o, y ya en el mbito mercantil, "autoentrada del comisionista" (360). Consiste en que una sola persona celebra y concreta un contrato, ya sea actuando en el inters de dos sujetos diferentes, o en nombre e inters propio con otro ajeno. La controversia queda centrada entre las teoras voluntarista y declaracionista; y para los ltimos poco importa que no haya dos voluntades, lo trascendente son las dos declaraciones: una en nombre propio y la otra en el extrao representado (361). El art. 1918 del Cdigo Civil dispone la prohibicin del mandatario de comprar las cosas que su mandante le orden vender, ni vender lo propio al mandante, salvo que tuviere una "autorizacin expresa" para ello (362). Modernamente se ha situado la figura con diferentes enfoques sobre su naturaleza. Para algunos autores sera una especie de "acto unilateral de voluntad", cuya validez surge del ordenamiento que brinda poderes de disposicin sobre diversos patrimonios de una sola persona (363). Por otra parte, Dez-Picazo plantea como interrogante si la reglamentacin dictada por el autocontratante puede valer como lex privata en la medida en que ostente un verdadero poder de representacin, o de disposicin sobre la esfera jurdica del declarante. Si esto es as, la relacin jurdica creada por el acto y la reglamentacin contenida en la lex privata resultan equivalentes a la de un contrato. De esa manera se supera el problema de la admisibilidad y la cuestin se traslada al anlisis de los lmites de dicha admisibilidad (364). El Proyecto en el art. 359 prohbe la realizacin de actos consigo mismo, actos por cuenta propia o de un tercero, salvo cuando hubiere autorizacin del representado. Pienso que esta "autorizacin" puede ser dada en forma expresa o tcita, lo que llevar a un entendimiento e interpretacin de las conductas para establecer si se brinda o no dicha conformidad. Lo cierto es que el Proyecto solamente permite el acto ante la conformidad del representado; creo que hubiera sido ms conveniente extender la posibilidad, tambin, al supuesto de tener que cumplir una obligacin subyacente o determinada por la contratacin que excluya el conflicto de intereses, tal como lo disponen los cdigos civiles italiano y alemn (365).
VI. APODERAMIENTO: NATURALEZA Y FORMA

El art. 355 (2 parte) del Proyecto refiere al negocio de apoderamiento del representado o de la ley. En el primero de los supuestos estamos en presencia del negocio voluntario de apoderamiento que bien distingue el Proyecto, y a mi juicio se trata siempre de un acto de los denominados "abstractos", o de desconexin del acuerdo causal antecedente (366). La categorizacin tiene en nuestra doctrina y aun en la legislacin positiva vigente una pequea dificultad de ubicuidad y cualificacin. Se trata de buscar la proteccin de los

terceros mediante la separacin de la causa del contexto del negocio, es, como bien indica Betti, poder callar el inters tpico que en cada caso determina su conclusin y a pesar de ello ser capaz de producir los efectos jurdicos del tipo a que pertenece (367). El apoderamiento tiene siempre un negocio subyacente (locacin de obra, mandato, sociedad) que no es su causa, pues como ensea el profesor Albaladejo, el apoderamiento es slo un medio instrumental que encuentra su razn de ser en el negocio subyacente buscando as los fines para que fuera creado (368). Con la caracterstica anotada y la abstraccin como cualidad tangible, se producen efectos dignos de consideracin. As, verbigracia: la causa nula o falsa causa no afecta al negocio abstracto, se limitan las defensas que las partes pueden argir y, fundamentalmente, se intenta la proteccin de los derechos de los terceros contratantes con el apoderado (369). Pareciera que el Proyecto toma este camino en la definicin que hace del negocio de apoderamiento y, a mi juicio, produce un importante efecto digno de mencin. En cuanto a la "forma", era opinin corriente que se trataba de un acto no formal y por lo tanto bastaba con una manifestacin de voluntad recepticia donde caba tambin la expresin tcita de la voluntad. El Cdigo Civil exige en algunos casos la "escritura pblica", como en lo dispuesto en el art. 1184 , inc. 7, o en los supuestos de los poderes judiciales en los que los cdigos de procedimientos civiles exigen similar formalidad (370). Hoy el Proyecto en una sntesis precisa resuelve la cuestin en el art. 364 disponiendo que: "El poder debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar". En la doctrina extranjera existen dos posiciones opuestas: una, que es la que sigue el Proyecto, afirma que tanto en el negocio base como en el de apoderamiento deben cumplirse iguales formalidades, y otra que indica la independencia absoluta. Como ejemplo paradigmtico de esta ltima el pargrafo 167 del BGB dispone: "La declaracin de apoderamiento no necesita de la forma establecida para el negocio a que el poder se refiere". Lo contrario ocurre en el derecho italiano ya que la forma de la "procura" debe coincidir con las exigidas en la relacin sustantiva subyacente (371).
VII. SUSTITUCIN

En general se han distinguido dos maneras o formas de delegar las facultades del apoderado hacia un tercero: la sustitucin (total o parcial) y el subapoderamiento. En la sustitucin se da un traspaso o una delegacin que el representante realiza en otra persona quedando el apoderado fuera de la vinculacin con el poderdante (372); en cambio en el subapoderamiento el representante designa un apoderado que colabora con l o acta por l, y por ello puede obrar en forma conjunta con el apoderado o de manera individual (373). El delegar subjetivamente la ejecucin del poder representativo no resulta en estos tiempos controvertido, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Romano donde se impeda representar ya que el mandato y la procura eran contratos consensuales y gratuitos y para con los terceros el mandatario asuma obligaciones y adquira derechos a ttulo personal, ya que el negocio representativo no se admita (374). Y como era un negocio personalsimo se exiga que fuera el mandatario en forma personal quien ejecutara los actos convenidos; aunque es dable sealar que, la postura clsica sostuvo que salvo prohibicin expresa se poda sustituir siempre y cuando el mandatario asumiera la responsabilidad consiguiente por los actos del sustituyente (375). El Proyecto resuelve la cuestin en el art. 370, ocupndose solamente de la sustitucin sin incluir el subapoderamiento. Y en dicha norma y tal como lo indica el vigente Cdigo Civil en el art. 1924 (sobre mandatos), permite con amplitud la posibilidad de sustituir (376). Si nada se indica ni permitiendo ni prohibiendo, el apoderado puede realizar el acto de delegacin siendo responsable por los actos del nuevo representante, y en esto son coincidentes la norma vigente y la proyectada.

Son compatibles ambas normativas cuando el representado designa la persona que puede sustituir al representante, y el efecto es que este ltimo no asume ningn tipo de responsabilidad (art. 370, prr. 3). El art. 1924 del Cdigo Civil para llegar a esta conclusin exige una interpretacin "a contrario", ya que lo hace responsable cuando no recibe el poder para sustituir; por lo tanto, cuando se admite dicha facultad, no debe responder (377). Y por ltimo, para el caso de clusula de prohibicin de dar en sustitucin, el Proyecto introduce una novedad, ya que lo permite aun ante la condicin impeditiva, cuando fuere "indispensable conforme a las circunstancias..." (art. 370, prr. 2). Como precedente se anota un viejo fallo de la Corte Suprema nacional que dispuso que -para el supuesto en que el mandatario careca de la facultad para sustituir- "slo obligaba al mandante cuando la sustitucin haba sido til o necesaria" (378).
VIII. EXTINCIN DE LA REPRESENTACIN

Al igual que lo hace el Cdigo Civil al ocuparse del contrato de mandato, el Proyecto ingresa las causales de extincin de la representacin, dando las siguientes: a) renuncia del representante; b) cumplimiento del negocio; y c) la revocacin. Queda sin normativa especfica el supuesto de expiracin del trmino final o resolutorio que toda la doctrina ha considerado, tal como lo indica Vlez Sarsfield en la nota al art. 724 , una forma genrica de extincin de las obligaciones perfectamente aplicable al supuesto sub examen (379). Al tratarse de un trmino resolutorio de cumplimiento de los actos de representacin, cuando concluye dicho lapso se extinguen los derechos y obligaciones del representante y del representado. 1. Renuncia del representante Es la renuncia un acto jurdico no negocial unilateral en el que su titular abdica de un derecho. Es, como ya dije, "un acto de abandono, prdida o abdicacin sin correspondencia con ninguna ventaja jurdica" (380). No hay transferencias de derechos sino abandono de derechos. Tambin el apoderado puede, ejerciendo un acto de libertad y como reflejo del derecho del poderdante de revocar, resignar su carcter de representante y dejar su ejercicio. El Cdigo Civil (contrato de mandato) admite esta exteriorizacin de voluntad ad nutum, pero exige que se haga saber al mandante (art. 1978 ), es decir que se concrete un acto unilateral recepticio (381). El Proyecto, con mejor tcnica legislativa, da similar solucin a la del Cdigo Civil (art. 375). Establece que cuando tiene causa o existe un grave impedimento para continuar ejerciendo el poder, la renuncia no genera consecuencia, obligacin, ni exige recaudo alguno, salvo el anoticiamiento (382). El Cdigo Civil en el art. 1979 exige del mandatario la continuacin en la gestin, aun cuando la renuncia tuviera justa causa, hasta que el mandante pueda actuar por s o por otro. El Proyecto (art. 375) pareciera contradecir esta solucin, ya que la obligacin de continuar en la representacin puede cesar cuando hubiere "justa causa o impedimento grave". Creo que el art. 375 del mentado Proyecto debe ser interpretado con alguna laxitud, ya que resulta sensato pensar que aun mediando "justa causa", como puede ser la falta de cumplimiento de alguna obligacin del poderdante, el representante debe continuar un tiempo razonable en ejercicio de su actividad, a fin de no dejar abandonados los intereses de la otra parte y acarrearle graves perjuicios (383). El mismo artculo citado regula en su irrenunciabilidad", y dispone que su tiempo "razonable" y "conforme a las libertad del apoderado concluye ante continuar con la gestin (384). parte final los efectos de las llamadas "clusulas de validez queda condicionada a establecerlas por un circunstancias del caso". Este tipo de limitacin a la la imposibilidad, o ante justas causas que impidan

2. Cumplimiento del negocio Otras de las causales de extincin previstas en el art. 376 del Proyecto est dada por la conclusin del negocio o actos para los cuales se otorgara la representacin. A esta tipologa algunos autores la han sealado como supuesto genrico aplicable, pues corresponde a toda relacin jurdica obligacional. El transcurso del tiempo final, la imposibilidad de cumplimiento, o la muerte, resultan ejemplos de conclusin de la vinculacin jurdica extensibles a la representacin (385). De todos modos, la ley resulta explcita en el tema, aunque juzgada con alguna rigidez conceptual, se la puede calificar de sobreabundante. 3. Revocacin Es una facultad del poderdante y est nsita en el negocio de apoderamiento. Se trata de concluir con una relacin que el mismo hizo nacer, mediante un acto unilateral. Con relacin a los negocios en general, seala Cifuentes: "La revocacin es una facultad conferida por la ley en los actos unilaterales de confianza dependiendo de la voluntad que la declara y operando retroactivamente" (386). En cuanto al mandato, como est previsto en el Cdigo Civil, es una forma de extincin mediante la cual el mandante, en forma expresa o tcita, manifiesta su deseo de concluir con la relacin jurdica (387). Esta potestad est nsita tanto en el contrato de mandato, como en el poder, y son varias las razones que lo justifican: el nico interesado es el poderdante o mandante, se trata de una relacin basada en la confianza, y el cese de esa misma confianza abre la posibilidad de la revocacin (388). El Proyecto en el art. 372 dispone la facultad ad nutum que tiene el representado de dejar sin efecto el poder, al igual que lo hace el vigente Cdigo Civil para el contrato de mandato (art. 1970 , en concordancia con lo dispuesto en el art. 1963 , inc. 1). Es que, como bien explica el profesor Albaladejo, la revocabilidad es de la esencia de la representacin ya que se da en el solo inters del representado, puesto que ste confa al representante la facultad de obrar por l, de all que no tendra sentido que si estima poder revocar no pueda hacerlo (389). La revocacin puede ser hecha en forma expresa o tcita. La primera -no prevista en el Proyecto-, mediante un acto unilateral recepticio del representado, utilizando cualquier medio sin que ello afecte a su eficacia. Es importante el cumplimiento de alguna forma en funcin de su demostracin posterior (390). La segunda (tcita) est prevista en el art. 373 del Proyecto y se brinda en iguales circunstancias a las que hoy rigen para el mandato, es decir: intervencin personal del poderdante en el mismo asunto, o la designacin de otro representante (391).
IX. EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL PODER

El problema de la extincin de los poderes siempre ha sido el derecho y el eventual perjuicio que puedan sufrir los terceros contratantes de buena fe, quienes estn en tratativas o concretan relaciones jurdicas con los representantes, al desconocer la real situacin y la conclusin de la representacin. Es por ello que, desde hace bastante tiempo atrs, el profesor espaol don Ferrands Vilella, en anotacin al Tratado de Castn Tobeas, planteaba interrogantes: Sern vlidos los contratos celebrados con los terceros que contraten de buena fe ignorando la revocacin? Quedar obligado el mandante (representado) respecto de dichos terceros? (392). Si bien la solucin ofrece dos posibilidades muy precisas: a) proteger al tercero en funcin de su buena fe y dar por eficaz y exigible la relacin concretada, o b) tener por no perfeccionado el contrato haciendo cesar los efectos del poder extinguido, ello ha dado lugar a variadas opiniones que en la doctrina se bifurcan en esos dos senderos. Es valiosa la sentencia del Supremo Tribunal Espaol del 5 de diciembre de 1958, que juzg: "Que el

mandante que crea en un tercero vendedor una situacin de confianza a travs del tiempo y en el curso de repetidas operaciones realizadas por un empleado de aqul y aceptadas por el principal, debe cortarla al cesar en su empleo el mandatario, dando conocimiento de este hecho al tercero si quiere desligarse o evitar el seguir obligndose..." (393). El Cdigo Civil argentino se ocupa de ello en el contrato de mandato en los arts. 1967 y 1968 , y fundamentalmente en el primero de ellos la ley protege a los terceros de buena fe que, sin culpa alguna, ignoran la cesacin del mandato, dndoles derecho a exigir el cumplimiento del contrato hacia el mandante, y reclamar daos contra el mandatario que conoca la cesacin del vnculo (394). El Proyecto en el art. 377 sigue la buena doctrina que exige la necesidad de hacer conocer al tercero las modificaciones, renuncia o revocacin que se haya hecho del poder, para podrselos oponer. En caso contrario no les es argible, salvo la mala fe de los terceros, es decir cuando stos conocan o deban conocer la real situacin. Lo mismo es aplicable a los dems casos de extincin del poder. Y como conclusin de los efectos de la extincin del poder, el art. 378 del Proyecto permite al representado exigir la restitucin de la documentacin donde conste la relacin jurdica.
(340) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representacin. Origen, evolucin, derecho comparado y proyectos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 9 y ss.; BUERES, A. J. - MAYO, J., "Algunas ideas bsicas para una teora de la representacin", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 59; DEZ-PICAZO, Luis, La Representacin en el Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979, p. 57; DE CASTRO, F., "La representacin", Temas de Derecho Civil, Rivadeneira, Madrid, s/f, ps. 105 y ss. (341) La diferenciacin entre el contrato de mandato y el poder no se encuentra en el Cdigo Civil que nos rige, ya que hoy la legislacin civil solamente trata el contrato de mandato en los arts. 1869 a 1985 . Y sobre ello ya adelantaba Hupka (La Representacin Voluntaria en los Negocios Jurdicos, Surez, Madrid, 1930, p. 21), alertando sobre la inutilidad de la bsqueda en la literatura del siglo XIX de una aplicacin y tratamiento independiente del concepto. Tambin entre nuestros autores el doctor Mosset Iturraspe (Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979, ps. 78 y ss.) repara en la confusin del Cdigo Civil, entre el contrato de mandato y el negocio de apoderamiento. (342) Haciendo una especie de extensin normativa, hace algunos aos atrs, sostuve la posibilidad de incorporar la distincin entre el "poder" y el "mandato", aplicando las normas del Cdigo Civil a la relacin unilateral del poder. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, El Negocio Jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 395, nro. 131. (343) Como bien lo seala MOSSET ITURRASPE, J., "La representacin...", cit., p. 9, nota 1: "En los ltimos 50 aos se ha hecho comn el tratamiento de la representacin con motivo del negocio jurdico. As aparecen como ejemplos: LAHNSON LUCA DE TENA, R. El Negocio Jurdico, Studium, Lima, 1987; GALGANO, Francisco, Negocio Jurdico, Tirant Lo Blanche, Valencia, 1992; DEZPICAZO, Luis, La Representacin..., cit. Puedo agregar: PUIG FERRIOL, L., "La representacin", en Manual de Derecho Civil, T. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 657; RUIZ RICO RUIZ, La Representacin en Inters del Representante, edicin del autor, Santander, 1985; MONSERRAT VALERO, El Mandato y el Apoderamiento Irrevocables, Fdo. el Catlico, Zaragoza, 1982; VILA NAVARRO, P., La Representacin con Poder, Civitas, Madrid, 1992; MORENO LUQUE y otros, Negocio Jurdico y Representacin, La Ley, Madrid, 1989. (344) BETTI, Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, trad. Martn Prez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 418; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios de Derecho Privado, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 113; VON TUHR, A., Derecho Civil. Teora General, T. III, vol. II, trad. T. Rava, Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 3; LARENZ, K., Derecho Civil. Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 755; DE CASTRO, F., "La representacin", cit., p. 110. (345) DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho Civil, T. I, trad. Serrano Suer y Santa Cruz Teijerio, Reus, Madrid, 1931, p. 276; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "Negocio jurdico de representacin en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial", Revista Notarial, La Plata, nro. 913, p. 565; DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 131; MOSSET ITURRASPE, J., "La representacin...", cit., p. 15; LORENZETTI, "Problemas actuales de la representacin y el mandato", Revista de Derecho Privado y Comunitario, cit., nro. 6, p. 77. (346) ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M., Autonoma de la Voluntad en el Contrato Moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 9 y ss.; CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil Comn y Foral. Introduccin y Parte General, T. I, vol. II, 12 ed., Reus, Madrid, 1978, actualizada por el profesor De los Mozos, p. 843; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II, 5 ed., Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 128, nro. 833.

(347) ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil. Introduccin y Parte General, T. I, vol. II, 5 ed., Bosch, Barcelona, 1978, p. 377; ORGAZ, Alfredo, Personas Individuales, 2 ed., Lerner, Crdoba, 1961, p. 200; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 378, nro. 387; MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II, trad. Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 418. (348) ALBALADEJO, M., Derecho Civil. Introduccin y Parte General, cit., T. I, vol. II, p. 377; ORGAZ, A., Personas Individuales, cit., 200; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 378, nro. 387; MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. Sents Melendo, T. II, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 418. (349) DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 214, nro. 149; GALGANO, R., Negocio Jurdico, cit., p. 367, nro. 92. (350) RIVERO HERNNDEZ, "Naturaleza y situacin del contrato del falsus procurator", ADC, 1976-IV-1047; DE LEON ARCE, A., Representacin..., cit., p. 261. (351) DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 214, nro. 149; GALGANO, R., Negocio Jurdico, cit., p. 367, nro. 92. (352) GARCA AMIGO, M., Instituciones de Derecho Civil, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, p. 804, plantea la situacin de la ratificacin del negocio celebrado sin poder o con exceso de las funciones. Analiza la eficacia del o los actos ratificados por el representado y la posibilidad de que la ratificacin pueda darse como manifestacin expresa o tcita de la voluntad. (353) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos, T. II , 3 ed., Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 471, nro. 1747; MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos., cit., p. 64; VILA NAVARRO, P., La Representacin con Poder, cit., ps. 52 y ss.; MINERVINI, El Mandato, trad. Pere Rauli, Bosch, Barcelona, 1959, p. 321. (354) BETTI, E., Teora General..., cit., p. 420; GASTALDI, Jos Mara, "Representacin, poder y mandato", en Enciclopedia Jurdica, T. XXIV, Omeba, p. 731; RUIZ SERRAMALERA, R., El Negocio Jurdico, Universidad Complutense, Madrid, 1980, p. 439. (355) DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 172, nro. 114; DE CASTRO, "Representacin", cit., p. 111; MOSSET ITURRASPE, J., "La representacin...", cit., p. 24; VILA NAVARRO, P., La Representacin con Poder, cit., p. 65; GALGANO, R., Negocio Jurdico, cit., p. 365, nro. 91. (356) COMPAGNUCCI DE CASO, R., El Negocio Jurdico, cit., p. 409, nro. 135. (357) Sobre actos de administracin ordinaria y extraordinaria, ver: LLAMBAS, J. J., Tratado.... Parte General, cit., T. II, p. 324, nro. 1452; ARAUX CASTEX, Derecho Civil. Parte General, T. II, Cooperadora de Derecho, Buenos Aires, 1974, p. 154, nro. 1221; ORGAZ, Alfredo, "El acto de administracin", en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Omeba, Buenos Aires, 1964, p. 56; STOLFI, Teora del Negocio Jurdico, trad. Santos Briz, Revista de Derecho Privado, p. 71, nro. 18. (358) GARRIDO, J., Las Instrucciones en el Contrato de Comisin, Civitas, Madrid, 1995, nro. 49, quien trae la referencia del derecho prusiano de 1792 que impone al apoderado seguir las reglas dictadas por el comitente para concretar el negocio. (359) El art. 1938 del Cdigo Civil vigente permite a los terceros exigir la exhibicin de las instrucciones que fueran dadas por el mandante y aclara que las rdenes reservadas o secretas no pueden influir (oponerse) a dichos terceros. Dice Llerena (Concordancias y Comentarios del Cdigo Civil Argentino, T. VI, 3 ed., La Facultad, Buenos Aires, 1931, p. 206) que las rdenes o instrucciones reservadas son las que no estn enunciadas en el poder, y no pueden prevalerse de la actuacin en exceso cuando no requiri la exhibicin de dichas instrucciones o la muestra del instrumento donde consta el poder. Es singular la observacin de Llerena que, en cierta medida, coincide con la solucin propuesta. (360) DAZ DE ENTRE SOTOS FORNS, El Autocontrato, Tecnos, Madrid, 1990, p. 11, quien agudamente califica al autocontrato como una expresin paradojal que envuelve una contradiccin en sus propios trminos, ya que el contrato exige como negocio jurdico bilateral que es, la necesidad de por lo menos dos partes; idem, SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, vols. 36, (8), Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 975, nro. 1997; DE CASTRO, F., "Representacin...", cit., p. 114. (361) El BGB prohbe la autocontratacin, con dos excepciones: a) cuando consiste en el cumplimiento de una obligacin, y b) cuando se le autoriza en forma expresa o tcita el contrato consigo mismo; HUPKA, La Representacin..., cit., p. 318. Por su parte, el Codice italiano de 1942, regula el instituto en el art. 1395 sobre "Representacin", reiterando la prohibicin genrica y autorizndolo en dos supuestos: a) la permisin expresa, y b) cuando el contenido del contrato est determinado de manera tal que excluya la posibilidad del conflicto de intereses. La accin de la anulacin de la contratacin slo le corresponde al representado; LUIGGI, Marco, La Representacin Voluntaria, trad. Serrillo Guilez, Bosch, Barcelona, 1953, p. 416. (362) Es similar la prohibicin del art. 1596 del Code francs y del art. 1459 del espaol; WEILL-TERR, Droit Civil. Les Obligations, 4 ed., Dalloz, Paris, 1986, p. 86.

(363) HUPKA, La Representacin..., cit., p. 260, quien cita al jurista Rumelin, sosteniendo tambin esta opinin. (364) DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 205. Por su parte PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil. Doctrina General del Contrato, T. II, vol. I, 2 ed., Bosch, Barcelona, 1978, p. 53, juzga que tampoco el problema de la autocontratacin desvirta la necesidad de que concurran dos o ms partes para que se perfeccione un contrato. Si son partes los representados no hay duda de que en caso de actuar dos personas por medio de un mismo representante existirn dos partes contratantes (dos esferas de intereses diferentes), con independencia de la solucin que adopte el ordenamiento legal para evitar un abuso por parte del doble proponente. (365) DAZ DE ENTRE SOTOS FORNS, El Autocontrato, cit., p. 33, quien tambin cita el Cdigo Civil portugus de 1966 (art. 261) que da dos excepciones: a) cuando el representado consiente la celebracin, y b) el negocio por su naturaleza excluye la posibilidad del conflicto de intereses. (366) Sobre el acto abstracto: BUSSO, Cdigo Civil Anotado, T. III, Ediar, Buenos Aires, 1944, p. 258, nro. 341; COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Hacia una caracterizacin del acto abstracto", ED, 76-855; VON TUHR, A., Derecho Civil. Teora General, cit., T. III, vol. II, p. 120. (367) BETTI, E., Teora General..., cit., p. 159; SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil..., cit., T. I, vol. 3-6 (8), p. 941, nro. 1991; MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos, cit., p. 58; BUERES, A. MAYO, J., "Algunas ideas bsicas...", cit., p. 61. (368) ALBALADEJO, M., Derecho Civil... Parte General, cit., T. I, vol. II, p. 391; DEZPICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 139, nro. 80; ROCA SASTRE, J. - PUIG BRUTAU, J., Estudios..., cit., T. I, p. 122; DE LEON ARCE, Negocio y Representacin..., cit., p. 255; MOSSET ITURRASPE, J., "La representacin...", cit., ps. 21/22, con alguna reserva acepta la abstraccin del negocio de apoderamiento. (369) DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 139, nro. 80; COMPAGNUCCI DE CASO, R., El Negocio Jurdico, cit., ps. 402/403, nro. 132; SPOTA, A. G., Tratado. Parte General..., cit., T. I, Vols. 3-6 (8), p. 941, nro. 1991; LARENZ, K., Derecho Civil. Teora General, cit., p. 758; PUIGI FERRIOL, L., "Representacin...", cit., T. II, p. 664. (370) BORDA, G., Tratado... Contratos, cit., T. II , p. 410, nro. 1632; LLERENA, Concordancias y Comentarios..., cit., T. VI, p. 129; SALVAT, Raymundo - ACUA ANZORENA, Arturo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, T. III, 2 ed., Tea, Buenos Aires, 1957, p. 123, nro. 1752. (371) VON TUHR, A., Derecho Civil. Teora General, cit., T. III, vol. II, p. 67, nro. 85; LEHMANN - HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, trad. Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 455; GALGANO, Negocio Jurdico..., cit., p. 366. (372) PORPETA CLERIGO, "Sustitucin de poder", Anales de la Academia Matritrense del Notariado, T. I, p. 136; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios..., cit., T. I, p. 435. El Supremo Tribunal Espaol ha efectuado el distingo en sentencias del 14/7/1943 y del 9/5/1958, citadas por RUIZ SERRAMALERA, R., El Negocio Jurdico..., cit., p. 481; VILA NAVARRO, P., La Representacin con Poder, cit., p. 186; HUPKA, La Representacin..., cit., p. 325. (373) DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 194; DE LEON ARCE, La Representacin..., cit., p. 278; MINERVINI, El Mandato..., cit., p. 124. (374) BONFANTE, Instituciones de Derecho Romano, trad. Bacci y Larrosa, 3 ed., Reus, Madrid, 1965, p. 502, nro. 165. (375) DORS, A., Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1977, p. 518, nro. 475, autor que aclara que en Roma estaba prohibida la sustitucin en el supuesto del "mandato procesal" (Digesto, 17.1.8.3) y cuando la especial naturaleza del negocio impeda trasladar la gestin. (376) BORDA, G., Tratado... Contratos, cit., T. II , p. 448, nro. 1710; SALVAT, R. - ACUA ANZORENA, A., Tratado. Fuentes..., cit., T. III, p. 173, nro. 1852; SPOTA, A. G., Instituciones. Contratos, vol. VIII, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 151, nro. 1704. (377) Idem nota anterior. Es el criterio que prevalece en la doctrina, incluso el mismo Cdigo Civil para hacer incurrir en responsabilidad le exige una conducta culposa o dolosa, ya que refiere a "Haber elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente"; SALAS, Acdeel, "Responsabilidad del mandatario frente al mandante por los hechos del sustituto", JA, 66-627. Del mismo autor: "Situacin del mandatario sustituido frente al sustituto", JA, 1946-I-512; SPOTA, G., Instituciones. Contratos, cit., vol. VIII, p. 448, nro. 1710; LLERENA, Concordancias y Comentarios..., cit., T. VI, p. 187. (378) CSJN, en Fallos, 17:7; SPOTA, G., Instituciones. Contratos, cit., vol. VIII, p. 149, nro. 1704; SALAS, A., "Situacin del mandatario...", cit., JA, 1946-I-512. (379) COMPAGNUCCI DE CASO, R., Manual de Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 465, nro. 387; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R. M., Derecho de Obligaciones, Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 585, nro. 1469; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, T. III, 3 ed., Platense, La Plata, 1991, p. 4, nro. 1327. (380) El art. 1255 del Proyecto, y para el contrato de mandato, hace responsable al mandatario de los daos que cause su renuncia "intempestiva y sin causa"; TRAVIESAS, "La renuncia",

RGLJ, Madrid, 1929, p. 155; CANO MARTNEZ DE VELASCO, J. I., La Renuncia a los Derechos, Bosch, Barcelona, 1986, ps. 61 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, R., El Negocio Jurdico, cit., p. 95, nro. 31; RAYNAUD, "La renontiation un droit", RTDC, 1936-163. (381) DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 311; MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos..., cit., p. 279; SPOTA, A. G., Instituciones... Contratos, cit., vol. VIII, p. 173, nro. 1710. (382) En definitiva es un derecho potestativo del apoderado que le permite la dejacin de ese carcter sin generar perjuicios. El art. 1978 del Cdigo Civil indica que "...si lo hiciere en tiempo indebido, sin causa suficiente debe satisfacer los perjuicios que la renuncia cause al mandante"; SPOTA, A. G., Instituciones. Contratos..., cit., vol. VIII, p. 188, nro. 1719. (383) La hermenutica propuesta es la misma que sigue el art. 1737 del Cdigo Civil espaol, y que la doctrina de ese pas acepta con beneplcito; DEZ-PICAZO, L., La Representacin..., cit., p. 312, nro. 223; DE LEON ARCE, Negocio y Representacin, cit., p. 281; ALBALADEJO, M., Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, cit., T. II, vol. II, p. 364. (384) Muchos autores dan tambin como causales de extincin del apoderamiento a la muerte, la incapacidad o la falencia del apoderado o del poderdante; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit., T. II, vol. II, p. 428; ALBALADEJO, M., Derecho de Obligaciones. Derecho Civil, cit., T. II, vol. II, p. 364. (385) CASTN, TOBEAS, J., Derecho Civil Comn y Foral..., cit., T. IV, p. 530, quien con sabidura extrema seala que las causales que prev el art. 1732 del Cdigo Civil espaol resultan ser de aplicacin al mandato como as todos los medios de extincin de las obligaciones; idem, en SALVAT, R. ACUA ANZORENA, A., Tratado. Fuentes..., cit., T. III, p. 207, nro. 1930; LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, T. II, vol. III, 2 ed., Bosch, Barcelona, 1986, p. 344, nro. 587. (386) CIFUENTES, Santos, Negocio Jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 571; MONSERRAT VALERO, El Mandato y el Apoderamiento Irrevocables, cit., p. 79; CANO MARTNEZ DE VELASCO, J. I., El Poder Irrevocable, Bosch, Barcelona, 1998, ps. 28 y ss. (387) COMPAGNUCCI DE CASO, R., "Actos revocables", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 241; CCiv. Villa Mara, en LLC, 1985-568; CNCiv., Sala A, JA, 1959-III-439. (388) Con referencia al contrato de mandato el art. 1254 del Proyecto sanciona con la obligacin de pagar daos y perjuicios, si la revocacin se produce "sin justa causa", o no se brinda un preaviso suficiente cuando el contrato carece de plazo. Si bien la norma proyectada habla de "plazo indeterminado", pareciera ms acorde pensar en la inexistencia de la modalidad que en la tipologa elegida. (389) LVAREZ DE LA CMARA, "Revocacin del mandato y del poder", en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Madrid, 1948-IV-555; NANNI, Luca, La Revoca del Mandato, Cedam, Padova, 1992, ps. 3 y ss.; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios..., cit., T. I, p. 405. (390) SPOTA, A. G., Tratado... Parte General, cit., T. I, vols. 3-6 (8), p. 1012, nro. 2000; NANNI, Luca, La Revoca..., cit., p. 28. (391) El art. 372, prr. 2 se ocupa del "poder irrevocable", como lo hace el art. 1252 con relacin al contrato de mandato. El tema, interesante por cierto, demandara en su estudio la dedicacin de un captulo especial y detenido, que no es posible en este ensayo. Slo puedo agregar que la solucin del Proyecto se acerca a la prevista actualmente en el art. 1977 del Cdigo Civil. (392) Ferrands Vilella, en su anotacin al Tratado de CASTN TOBEAS, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, cit., T. IV, p. 535; ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios..., cit., T. I, p. 433. (393) STEsp., sentencia del 5/12/1958, cit. por FerrandS Vilella, en anotacin a CASTN TOBEAS, Derecho Civil..., cit., T. IV, p. 535. (394) Es importante lo dispuesto en el art. 1964 del Cdigo Civil argentino, que exige el conocimiento del cese del mandato por parte de los terceros y del mandatario. El antecedente del artculo es el 3012 del Proyecto (Esboo) de Freitas, y la solucin como seala SPOTA, A. G. (Instituciones... Contratos, cit., vol. VIII, p. 179, nro. 1711) armoniza con el principio de la buena fe, diligencia que ampara al tercero que ignoraba, sin culpa, la cesacin del mandato.

EL INSTRUMENTO DIGITAL EN EL TEXTO Y EN EL ESPRITU DE LA REFORMA CIVIL - LUIS MAURICIO GAIBROIS (395)
I. OBJETO Y LMITES DE ESTE TRABAJO

Estas lneas constituyen un breve comentario a la reforma que el Proyecto de nuevo Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio introduce en la legislacin argentina, en particular, en las innovaciones que se propugnan en materia de reconocimiento y validez de los instrumentos digitales. Dicho Proyecto ha sido elaborado por una Comisin Honoraria designada a tal efecto mediante decreto 685/95 del Poder Ejecutivo nacional, y elevado a fines del ao 1998 al ministro de Justicia (396). Las principales disposiciones que el Proyecto de reformas introduce con relacin al llamado instrumento digital o documento electrnico (397) se han de analizar sin apetencia alguna de exhaustividad, porque si bien la cuestin a tratar lo merece, por importante y atrayente, tambin est muy compleja, y no se desea exceder los lmites que las circunstancias aqu permiten. Empero, desde otro ngulo, el anlisis de marras no resulta muy difcil de realizar, desde que, afortunadamente, ya puede considerarse concluido y, por ende fuera de toda discusin razonable, el hecho de que la legislacin actual debe receptar, lo ms rpido posible, las nuevas formas de registracin digital existentes (398), tal como incluso ya se lo ha hecho profusamente en el derecho comparado y en algunas reas vernculas (399). No cabe duda de que en caso de no legislarse favorablemente sobre los documentos electrnicos se ahondar la disociacin entre la sociedad y el Derecho, pues haya o no legislacin al respecto, stos existirn y ampliarn sus dominios con independencia -absoluta- de su recepcin legislativa (400). En definitiva, mediante este escrito solamente se pretende aportar algunos datos sobre el tema, en el sentido expuesto, persiguindose exclusivamente fines cientficos, como deben ser la bsqueda de la verdad y el bienestar general de la poblacin.
II. DE QU REFORMA SE TRATA

El Proyecto de Reforma en s unifica en 2532 artculos los Cdigos Civil y Comercial actualmente vigentes, agrupndose todas sus disposiciones en siete libros subdivididos en ttulos, captulos y secciones. Conjuntamente con el Proyecto la Comisin Redactora ha elaborado algunas normas complementarias que se mencionan al final. Las novedades en orden a los instrumentos, y la mencin expresa de las nuevas tecnologas, recin aparecen, como era de esperar y resultan de correcta ubicacin, al tratarse la forma y prueba de los actos jurdicos, esto es, a partir del art. 260 del Proyecto de reformas.
III. COMENZAR POR EL PRINCIPIO, EL ESPRITU DE LA REFORMA

La voluntad expresa del legislador, es decir, el espritu que anima a la reforma, se encuentra debidamente explicitada en los fundamentos del Proyecto; fundamentos stos que si bien no constituyen de suyo la exposicin de motivos que deben llevar obligatoriamente todos los proyectos de ley iniciados en el Poder Ejecutivo (401), a esta altura del trmite podran tenerse por tal en lo principal. All se dice en general que se mantiene la regla de libertad de formas y se prev la forma convenida obligatoria para las partes bajo pena de invalidez del negocio jurdico, agregndose que en donde se prevn importantes modificaciones es en el tratamiento de los instrumentos, en donde a ms de las dos categoras existentes, pblicos y privados, se crea una nueva, los instrumentos particulares que son los no firmados (402).

En lo medular, esto es, en cuanto a la nocin de firma y de valor probatorio, se dice que se ha tenido en cuenta la ley modelo de comercio electrnico elaborada por UNCITRAL, el Cdigo de Quebec, y las tentativas de reforma del Cdigo Civil francs en materia de prueba. Queda en claro entonces que se quiere validar sin lmite aparente alguno el reconocimiento del instrumento digital, esto es, legitimarlo sustancial y adjetivamente, conforme las caractersticas que presentan las disposiciones que se comentan a rengln seguido.
IV. LA RUPTURA DE LA UNIN "PAPEL - ESCRITO - FIRMA"

El primer gran cambio proyectado aparece en el art. 263, donde se produce la ruptura de la clsica triloga "papel-escrito-firma", que ha sido cimiento de la cultura jurdica desde la ms remota antigedad, y dentro de la cual se han formalizado prcticamente todos los negocios jurdicos (403). Con el ttulo de "Expresin escrita", el art. 263, del Proyecto de reformas, dice textualmente: "La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervencin de medios tcnicos". Son las nuevas tecnologas informticas las que posibilitan la sustitucin de la mencionada triloga, en particular de la firma, mediante soportes de lectura magntica u ptica que no ofrecen las caractersticas y por ende las garantas a las cuales estamos acostumbrados (404). Ello, porque el instrumento digital en s, y de lo cual precisamente se trata, requiere para su confeccin de la utilizacin de un ingenio electrnico como lo es el ordenador, o sistema informtico, y se encuentra registrado (archivado) en una cinta o disco distinto al papel que es fcilmente modificable la mayora de las veces. Asimismo, porque se encuentra escrito en un lenguaje que siempre escapa a la comprensin general, y, finalmente, porque requiere nuevamente de la intervencin de una mquina (computadora) para poder "corporizarse" ("materializarse") y de esa manera, conforme lo expresa con suma claridad y acierto la norma arriba transcripta, pueda ser representado nuevamente como texto inteligible, tal como se lo concibi (y tipi). Resulta ocioso recalcar una vez ms que por su innegable practicidad, dichos instrumentos resultan imprescindibles en el uso diario y de hecho han sido adoptados por todos, aun cuando todava la ley no los haya contemplado, e incluso algunos autores sostengan que para esto ltimo no es necesario modificar la legislacin (405). Por ltimo, cabe agregar en puridad de verdad, que el primer sustituto del soporte directamente inteligible, lo constituy la tcnica del microfilm, que obviamente requiere de aparatos pticos lumnicos de potente aumento para poder tornar legible el documento al ojo humano (406).
V. LOS INSTRUMENTOS PARTICULARES

Luego de incorporar el registro digital al concepto de expresin escrita, el Proyecto de reformas define en el art. 264, titulado "Instrumentos particulares", la nueva clase de documentos a tenor del siguiente texto: "Son instrumentos particulares, si no estn firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informacin, y en general todo escrito no firmado". Hasta el presente, el Cdigo Civil reconoca dos clases de instrumentos, los pblicos y los privados, y de ahora en adelante existira una nueva categora, los llamados instrumentos particulares (407).

El primer documento electrnico de significacin que se conoci y populariz fue la tarjeta plstica provista de una banda magntica, necesaria para realizar numerosas operaciones, tal por caso, las bancarias, llamadas telefnicas, etctera y que permite, tcnicamente hablando, concluir el algoritmo al que se accede cuando con ella se activa un ordenador o sistema informtico (408). No cabe duda de que la tarjeta es un instrumento electrnico digital. Pero, en esta parte medular de la reforma, quiz la ms lata, en donde los siempre inquietos estudiantes de abogaca sin duda alguna habrn de pedir que se les indiquen otros ejemplos, cabe preguntarse si adems de lo ya dicho con respecto a la tarjeta plstica se recepta el EDI (Intercambio Electrnico de Datos), o si la aceptacin del mismo surge del contexto general de la reforma; y ello, porque el EDI ha sido receptado por el organismo internacional citado como fuente en los fundamentos del Proyecto (ver UNCITRAL, acpite nro. 44 de aqullos, nota 7). La respuesta indistinta no abruma la proposicin formulada, porque eludir la regulacin expresa del EDI importara tanto como omitir manifestarse en materia de poltica econmica, abriendo de tal manera la posibilidad de su instalacin con los consiguientes efectos positivos y negativos. Los ltimos implicaran la desaparicin en su caso del comerciante que no pueda acceder al mismo (409). En ese orden de cosas, vale recordar tambin que el comercio de las PyMEs, actualmente registra su facturacin por medio del "controlador fiscal", que debe encontrarse homologado por la Direccin General Impositiva, cuyos agentes pueden, en cualquier momento, realizar una auditora mediante la lectura directa de los datos correspondientes y todos los comprobantes emitidos por estos aparatos (sean tickets o facturas), o por PC con impresora fiscal, conexin externa de lector de tarjetas de crdito y mdem, o lector de cdigo de barras para el caso de quienes manejan numerosos PLUs (artculos diferentes), se encuentran catalogados por la norma analizada.
VI. FIRMA DIGITAL, PASSWORD O CLAVE, Y CRIPTOGRAFA

A travs de la llamada firma digital, implementada en el pas en el mbito de la Administracin Pblica mediante el dictado de la resolucin 45/97 de la Secretara de la Funcin Pblica, y del decreto 427/98 del Poder Ejecutivo nacional, se instaura la criptografa cual comn denominador en el derecho argentino (410), por ser el medio ms idneo al efecto. El art. 266, del Proyecto de reformas, titulado "Firma", dice: "La firma prueba la declaracin de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto. En los instrumentos generados por medios electrnicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un mtodo para identificarla; y ese mtodo asegura razonablemente la autora e inalterabilidad del instrumento". Los orgenes de la criptografa como mtodo para cifrar u ocultar mensajes a fin de dotarlos de la mayor seguridad posible es de muy antigua data, habiendo sido utilizada en diversas reas (militar, diplomtica, financiera, etc.), y cuando a la misma se le ana el criptoanlisis, surge la criptologa que es de orden superior. Tal como se dijera ms arriba, en el pas se ha implementado un sistema de criptografa, basado en la clave asimtrica, y en este sentido se ha seguido la ley de firma digital dictada por el Estado de Utah, en mayo de 1995 en Estados Unidos, y que fuera recomendada por la American Bar Association. Sin perjuicio de lo dicho, puede agregarse que tambin existen en experimentacin medios biomtricos que permiten asegurar la autenticidad del mensaje recibido y que se basan en una forma anloga al ADN o a las huellas digitales en caractersticas humanas personales (el iris del ojo, las huellas trmicas, el aura, etc.), lo cual permite asegurar la inalterabilidad del acto o del documento, y por caso, suplir los requisitos que hasta ahora habitualmente se reducan a la firma.

Las ventajas de los sistemas biomtricos electrnicos no radica exclusivamente en que permiten la identificacin de una persona de manera indudable, sino que no pueden ser copiados ni tampoco ser revelados accidentalmente (como las palabras claves, o cdigos de acceso); tampoco pueden ser perdidos o duplicados (como las claves o los carnets). En ltimo trmino si de registro de la firma tradicional se trata, tambin puede digitalizarse (scanner), y comprobarse por medio del ordenador con mayor eficacia que el simple cotejo que efecta el, a veces, inexperto o descuidado ojo humano.
VII. LOS REQUISITOS TRADICIONALES DE TODO INSTRUMENTO DIGITAL

Decimos que un documento es autntico cuando no ha sufrido alteraciones que varen su contenido, es decir, la autenticidad est vinculada con la inalterabilidad. El documento ser ms seguro cuanto ms difcilmente se lo pueda alterar. La criptografa hace a la seguridad del documento. Sobre el requisito de aseguramiento de la autenticidad se legisla de la siguiente manera, el art. 268, del Proyecto de reformas, titulado "Requisitos", dice: "Son recaudos de validez del instrumento pblico:...e) Que el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrnicos deben asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y la identificacin del oficial pblico". La frmula que emplea la norma proyectada, de garantizar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del documento, no constituye novedad por ser la habitualmente utilizada en todas las legislaciones en tal sentido, incluso la nacional ya existente (411).
VIII. LA CUESTIN TCNICA DEL SOPORTE DEL DATO JURDICO

Algunas cuestiones tcnicas del instrumento digital referidas al registro del dato jurdico, es decir, al soporte en el cual aqul ha de yacer, han sido diferidas al dictado de reglamentaciones, siendo de esperar que las mismas se encuentren con eficacia a la altura de la ley sustancial. En tal sentido, el art. 277 del Proyecto de reformas, titulado "Requisitos" (de las escrituras pblicas y actas), dice: "El escribano debe recibir por s mismo las declaraciones de los comparecientes. Las escrituras pblicas, que deben extenderse en un nico acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrnicos de procesamientos de textos, siempre que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fcilmente legibles. En los casos...". El texto transcripto resulta sumamente acertado porque condice en un todo con la corriente mayoritaria que delega en reglamentaciones los aspectos puramente prcticos o estrechamente vinculados a la implementacin tecnolgica, a fin de que la norma sustancial no quede obsoleta con el lanzamiento de un nuevo producto o desarrollo, situacin sta por dems comn en la actualidad. As tambin el art. 285, del Proyecto de reformas, titulado "Testimonios", dice: "El escribano debe dar testimonio de la escritura a las partes. El testimonio puede ser obtenido por cualquier medio de reproduccin que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna....". Mientras no se llegue a confundir registro digital original con documento expedido por el sistema informtico, equivalente al primer testimonio, o copia, la norma ha de cumplir la funcin para la cual fue prevista por la voluntad del legislador. Quiz la reglamentacin que se dicte deba prever quin ser el rgano certificante de la correspondencia total existente entre el registro original y la copia expedida por el sistema,

cuestin sta relativamente compleja y que en algn aspecto puede exceder las facultades propias que le fueran indirectamente delegadas por la ley sustancial, pero eso sera hilar demasiado fino y, quiz, otra historia. El art. 300 del Proyecto de reformas, titulado "Matriculacin en folios mviles" (del registro pblico de actividades especiales), dice: "La incorporacin al Registro de los instrumentos se cumplimenta mediante la matriculacin en un soporte especial que puede ser informtico con ordenamiento numrico o alfanumrico. El registro..."; y el art. 303, del mismo, titulado "Sistema de registracin", dice: "La contabilidad es un sistema de registros contables y puede llevarse mediante mtodos mecnicos o soportes electrnicos o libros". El soporte distinto al papel, hasta ahora electrnico, electromagntico, u ptico, se transforma, por obra de la norma transcripta, en exclusivo soporte "informtico" (caso de los arts. 300 y 303). Una interpretacin amplia pudiera otorgarle el carcter de omnicomprensiva de los mencionados soportes, u otros a crearse, pero a poco de que se examine con cierto rigorismo idiomtico, quiz cabra, reexaminando la proposicin, suplirla por "un soporte especial que puede ser procesado por sistemas informticos o computacionales". Se trata tan slo de un pequeo prurito idiomtico que no hace mayormente al fondo de la cuestin, porque el sentido de la ley queda claro y no se presta a interpretaciones disfuncionales, o no, el tiempo lo dir. El art. 311, del Proyecto de reformas, titulado "Actos sujetos a autorizacin", dice: "El titular puede... b) Conservar la documentacin en microfilm, discos pticos u otros medios aptos para ese fin. La peticin que se formule al Registro Pblico debe contener una adecuada descripcin del sistema, con dictamen tcnico e indicacin de los antecedentes de su utilizacin. Una vez aprobado...". Respecto de la tcnica de la microfilmacin de archivos pertenecientes a organismos oficiales, puede volverse sobre lo ya dicho en la nota 5 que contiene el primer prrafo de este trabajo.
IX. TLEX, FAX Y CORREO ELECTRNICO

El avance tecnolgico en las comunicaciones es tan grande que se han trastrocado por completo los sistemas de envo y recepcin del tradicional correo, tanto nacional como internacional. Si bien el servicio postal an perdura, en manos pblicas o privadas, en forma paralela coexiste una poderosa red de formas para enviar datos gracias a la fibra ptica y al sistema satelital. Las computadoras unidas a la televisin y a la red telefnica (domiciliaria o celular) han transformado la multimedia en interactiva y numerosos actos jurdicos pueden y podrn celebrarse y convenirse por intermedio del envo de formularios... es decir, utilizando la correspondencia electrnica o digital. En este sentido, el art. 295, del Proyecto de reformas, titulado "Correspondencia", dice: "La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros... "Estn comprendidos en la disposicin de este artculo los instrumentos electrnicos aunque por el modo de transmisin queden archivados en poder de un tercero". No cabe duda alguna de que la novedosa disposicin comprende los conocidos tlex, fax, o facsmiles, cuyo soporte es la red telefnica, y los e-mails, o sea, el correo electrnico cuyo soporte es la red Internet. La normativa debera adecuarse a la regulacin de la telemtica, materia sta que en Estados Unidos se considera que hace a la seguridad nacional, y aqu, al parecer se remite exclusivamente a su eficacia procesal. Tratndose en el caso de la reglamentacin de una garanta constitucional que asegura la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los "papeles privados" (vid. art. 18 , Const. Nac.), de cualquier manera urge la sancin de esta norma (vid. el fallo del 4/3/1999, en la causa "Martolio c/Lanata", dictado por la Cmara Criminal y Correccional de la Capital

Federal, en donde se afirma que "el correo electrnico posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la inveterada va postal a la que estbamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan emitirse o archivarse. Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin actualizada").
X. EL VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRNICO

Por ltimo, el art. 296, del Proyecto de reformas, titulado "Instrumentos particulares", dice: "El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del trfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable conviccin que pueda alcanzarse sobre su autora, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los mtodos utilizados para su creacin y transmisin a terceros". Si bien los instrumentos particulares no se reducen al documento electrnico, o digital, lo cierto es que su aplicacin lo ser en forma mayoritaria con respecto a los mismos. La norma no resulta una gran novedad desde que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin tiene establecido, desde tiempo atrs, que "los medios de prueba no previstos se diligenciarn ampliando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez". De lo dicho se sigue que el valor del documento electrnico ofrecido como prueba, en su caso, la impugnacin del mismo, la contraprueba, o el contralor de la producida, debe por ende estar enderezado al anlisis de los mtodos utilizados para conformarlo y/o transmitirlo. La disposicin ratifica clarificando un poco ms lo ya sabido, pero no puede obviamente ir ms all si quiere ser congruente con el ordenamiento restante que se encuentra vigente. Por el contrario, parecera surgir bien claro del texto legal que, en la mayora de los supuestos que contempla la norma, se trata de prueba indiciaria, de presunciones, porque la adveracin del documento en s ha de estar basada en otros y diferentes elementos que no constituyen prueba directa del hecho impugnado, controvertido (412).
XI. CONCLUSIN

El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, unificado con el Cdigo de Comercio, que fuera redactado por la Comisin designada mediante decreto 685/95 del Poder Ejecutivo nacional, y que suscribieran los eminentes juristas Hctor Alegria, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, con ms los otros documentos que lo acompaan, en materia de instrumento digital, constituyen en general un verdadero acierto y prestigian al derecho argentino, en sntesis, por las siguientes razones: 1. La nota de elevacin del Proyecto (del 18 de diciembre de 1998), no slo es un ejemplo de sana erudicin, sino que pone de manifiesto, con las ms que numerosas citas que all se efectan, una actitud muy generosa poco frecuente y que honra a quienes la suscriben. 2. El Proyecto de ley de sancin del Cdigo Civil que se acompaa con la nota antes citada, y la legislacin complementaria, dicen en quince lapidarias sentencias, la primera, y en veintitrs disposiciones, la segunda, de la infrecuente capacidad de elaborar normas con absoluta precisin terminolgica de que hacen gala los autores del mismo. 3. Los fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil, que no se apartan de las formas clsicas establecidas por una inveterada costumbre en esta materia, y que resultan indispensables para conocer el espritu que conduce la reforma y en consecuencia posibilitar su correcta aplicacin, permiten por la metodologa utilizada y su adecuada extensin tomar rpido conocimiento de las reformas que se introducen, y en el caso, con acierto, tal como se lo ha comentado precedentemente.

4. El Proyecto de reforma en s, constituye un alarde de sntesis y un total acierto jurdico en materia de legislacin digital, con algunas muy pequeas observaciones, tal como se lo acaba de analizar en los prrafos precedentes. En general, las innovaciones propuestas, ampliamente receptoras de los nuevos soportes que la tecnologa informtica ha puesto a disposicin del registro de los datos jurdicos, no hacen ms que consagrar lo que toda la buena doctrina jurdica nacional reclama desde hace muchos aos atrs. Siempre podr sostenerse que se pudo haber legislado distinto, y que por razones exclusivamente pragmticas muchos doctrinarios quedaron excluidos, mas, frente a la ley actual que nos rige, la lectura del Proyecto de reforma civil es el reconstituyente espiritual que el pas requiere con urgencia. Sepa por ende el pueblo apreciar esta inmensa obra intelectual, quiera Dios iluminar a los legisladores y serenar a los detractores si los hubiere, para que este Proyecto sea ley, porque adems de todo lo dicho, basta su lectura para comenzar a sentir un gran placer y el orgullo de volver con sus preceptos a ser norte y gua en las leyes fundamentales de Occidente.
(395) Juez Nacional en lo Civil. Profesor adjunto ordinario de Derecho Procesal de la UBA. Profesor titular de Informtica Jurdica en la Facultad de Derecho de la UB. (396) Vid. Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Mediante resolucin aprobada por la Cmara de Diputados de la Nacin, en la Sesin del 4 /8/1999, se autoriz a la Comisin de Legislacin General a gestionar ante el Ministerio de Justicia de la Nacin, la remisin del Proyecto de reforma para su respectivo tratamiento, invitndose al Senado a participar del mismo. (397) La nomenclatura utilizada para mencionar el instrumento digital o al documento electrnico, al igual que la referida a los vocablos instrumento o documento, puede considerarse sinnima, aun cuando a su respecto existe un cmulo de cuestiones sustanciales y formales. Alsina, que en esto segua a Guasp, difiere de la nocin de documento que proporciona Carnelutti (tambin Gentile, Liebman, Carro, Chiovenda, Clari Olmedo, Palacio y Couture), para quien documento es todo aquello que representa una idea, cosa que representa un hecho. (398) El tema del documento electrnico (o instrumento digital) ha sido tratado como una constante desde los mismos albores de la informtica jurdica, tanto en el pas como en el extranjero, y desde entonces se han publicado importantes trabajos en tal sentido, razones todas por la cuales resulta muy trillada su problemtica y las soluciones que se han propugnado a su respecto. Sin perjuicio de lo dicho, resulta oportuno citar aqu por la repeticin del sino histrico, el gran movimiento doctrinario que se produjo en forma puntual, hace ms de diez aos atrs, cuando tom estado pblico el tratamiento de un anterior Proyecto de unificacin de los mismos Cdigos (Civil y Comercial de la Nacin), integrando en ese entonces la Comisin Asesora de la Comisin Especial de Unificacin Legislativa que designara la Cmara de Diputados de la Nacin, los juristas Horacio Fargosi, Sergio Le Pera, Ana Isabel Piaggi, Hctor Alegria, Jorge H. Alterini, Francisco A. de la Vega, Miguel Carlos Araya y Atilio A. Alterini (ver un comentario a su respecto, en LL, seccin Actualidad, 18/6/1987, Buenos Aires). En tal ocasin, y alrededor de los aos 1987-1989, recrudeci la fiebre publicstica sobre el tema, que quiz resumi y agot prcticamente toda la problemtica jurdica fundamental del documento electrnico, ya se estableca en lo relativo a los instrumentos particulares y privados que los mismos comprendan los escritos y los no firmados (por ejemplo, tlex, telecopia, correo electrnico, libros de contabilidad), los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y los registros de pensamientos o informacin cualquiera sea el medio empleado. En cuanto a los instrumentos privados, se estableca que la fecha cierta puede ser probada por cualquier medio, y se suprima la exigencia del doble ejemplar. El frustrado Proyecto con el cual culminaron aos de estudio, trabajo y necesidades reclamadas, no result aprobado, e indudablemente represent un gran esfuerzo perdido. Han pasado ms de diez aos desde entonces, y se sigue careciendo del progreso jurdico digital, sin que existan -al parecer, porque no se dan a conocer-, suficientes razones de peso, ni tampoco slidos fundamentos. La mentada bibliografa que elaboraran muy importantes juristas sobre el documento electrnico y que gener el movimiento doctrinario de 1987, comprende entre otros a los autores que en apretada mencin se transcribe a continuacin: Alegria, H.; Aguinis, Ana M. de; y Kleidermacher, A.; Bekerman, J. M.; Colerio, J. P.; Crovi, L.; DallAglio, E. J.; Fissore, G. H.; Giannantonio, E.; Katz, F. M. de; Malicki, A. S. M.; Messina de Estrella Gutirrez, G. N.; Muoz, M. T.; Nechevenco de S., A.M.; Piero de L., A. N.; Rivera, J. C.; Schiffer, M.; Brok, S. y Doyharzabal, A. E.; Siri, G. de A. J. y Vaz, F. H. (399) En legislacin comparada se observa que se han elaborado distintas soluciones, algunas de las cuales resultaron sancionadas aos atrs. En esta ltima lnea se inscribe la ley sueca del 19/12/1975, que modifica el Cdigo de las Obligaciones y admite bajo ciertas condiciones todos los soportes informticos, incluido el ptico; el Proyecto de reforma del Cd. Civ. de Brasil del ao 1975; el art. 1348, Cd. Civ. de Francia modificado por ley de julio de 1980, que equipara el valor jurdico del

documento electrnico al emitido sobre soporte tradicional, definiendo sus caractersticas, en especial la de sus copias, a fin de que puedan ser admitidas como pruebas en lugar del original, haciendo para ello hincapi en la caracterstica de inalterabilidad; el Proyecto de reformas del Cdigo de Comercio de Japn; el art. 69 de la Criminal Evidence Act, dictada en el ao 1984 en Gran Bretaa. Se puede agregar que tanto Suiza como Alemania desde 1985 admiten el soporte informtico por considerarlo confiable; y en el mismo sentido lo hace el nuevo Cdigo General del Proceso, que fuera sancionado por ley 16002 en la Repblica Oriental del Uruguay (vid. sobre algunos de estos datos, ALTMARK, D. R., "Documento electrnico, La necesaria respuesta normativa", JA, nro. 6142, 19/5/1999). En cuanto a la normativa nacional, diversas disposiciones han ido regulando inarmnicamente desde tiempo atrs el documento electrnico, pudindose citar entre ellas, la ley 22903 , modificatoria de la ley 19550 de Sociedades Comerciales, que admiti que la contabilidad puede llevarse por computadoras con ciertos permisos y excepciones (ya en materia de acciones societarias, el art. 212, ley 19550 haba superado el instrumento tradicional firmado, admitiendo que aqullas podan ser emitidas en ttulos impresos). En lo que hace a la nominatividad de las acciones fue dictado el decreto 83/1986 del PEN; y en materia tributaria se puede citar la ley 23314. Las remuneraciones que las empresas de ms de cien trabajadores deben abonar en dinero, lo ser conforme lo previsto por la res. 644 del MTySS de la Nacin (30/9/1997, publ. B.O., 8/10/1997), en cuentas abiertas en entidades bancarias que posean "cajeros automticos" en un radio de influencia no superior a los dos kilmetros del lugar de trabajo. Se trata de un claro caso de transferencia electrnica de fondos y de uso de tarjeta plstico magntica, que tiene y debe tener pleno respaldo de la tecnologa y de la ley (vid. DEVOTO, M. - LYNCH, H., "Banca, comercio, moneda electrnica y la firma digital", Primer Premio en la XXIV Jornada Notarial Argentina, noviembre de 1996, Buenos Aires). Un antecedente inmediato lo constituye la res. 517, de fecha 2 de diciembre de 1986, mediante la cual la entonces Secretara de Justicia de la Nacin constituy la "Comisin de Expertos sobre el Documento Electrnico, su Naturaleza Jurdica y Valor Probatorio", la cual concluy que deban modificarse los arts. 973 , 979 , 1012 , 1026 , 1190 del Cdigo Civil, y derogarse los arts. 1021 y 1193 del mismo. El Proyecto fue aprobado por la Cmara de Diputados en el ao 1987, y tras larga demora fue convertido en ley en 1991 (nro. 24032 ), pero el PEN la vet por dec. 2719/91. 23/6/1999. (400) ARANOVICH, Fernando C., "Las registraciones documentales y la informtica", LL,

(401) Vid. dec. 333/95, citado en el medular trabajo de LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. "La tcnica legislativa del Proyecto del Cdigo Civil de 1998", LL, 11/8/1999. Este artculo resulta de lectura obligatoria para todos los que deseen profundizar esta temtica, no slo por la erudicin que all se pone de manifiesto, sino porque en el mismo se aclaran diversos aspectos concomitantes, tal por caso la razn de ser de la ausencia de citas en el Proyecto de Reformas, la inclusin de definiciones entre otros opinables conceptos, y fundamentalmente, porque se explicita brillantemente en qu consiste la tcnica legislativa. (402) Los Fundamentos del Proyecto de reforma, que como novedad tratan cada tema enumerado en forma independiente, dicen textualmente, referidos al ttulo cuarto, "De los hechos y actos jurdicos", en lo que hace al instrumento digital en s, que: "...Se ampla la nocin de escrito, de modo que puede considerarse expresin escrita la que produce, consta o lee a travs de medios electrnicos". (403) Esta concepcin dio en llamarse la "prueba material", tcnica sta mediante la cual se ha podido registrar y conservar informacin en lenguaje directamente comprensible para la mayora de las personas, y si bien comnmente se acepta la firma o signatura, porque es grande el grado de fiabilidad que posee, lo es a sabiendas de que excepcionalmente podra dar lugar, como las ha dado, a grandes dificultades. Por ello, el Derecho ha otorgado desde antiguo una triple funcionalidad a la firma, a la suscripcin de un escrito, a saber: a) una funcin indicativa en tanto sirve para indicar el autor del documento, b) una funcin declarativa de asuncin de la paternidad del documento, y c) una funcin probatoria que permite verificar si el autor de la suscripcin es efectivamente aquel que ha sido indicado en la suscripcin misma. Se supone que cada persona tiene una grafa absolutamente propia y distinta a las dems, nunca perfectamente reproducible, y que una ciencia especfica, la grafolgica, puede poner en evidencia (descubrir) las diferencias entre una firma autntica y una falsificada. (404) Se denomina documento informtico propiamente dicho, o en sentido estricto, a toda expresin humana, alfanumrica o pictogrfica y/o sonora, que ha quedado registrada mediante la intervencin de un ordenador que lo memoriza digitalmente, almacenado en soportes de lecto-escritura electrnica u ptica. El mismo no podr ser reproducido sino como consecuencia de un proceso de traduccin inversa del que se hiciera para registrarlo, de modo tal que se haga perceptible y comprensible el cdigo empleado para almacenarlo. Documento informtico en sentido amplio es aquel que produce el ordenador a travs de sus perifricos de salida, y el perceptible por el hombre, sin intervencin de otras mquinas traductoras. En una palabra, es una copia del original y producto del proceso de traduccin inversa referido precedentemente.

(405) Quiz sa fuera la intencin que se tena en mente al escribir aos atrs, desilusionado por la falta de respuesta legislativa, GAIBROIS, Luis M., "Un aporte al valor probatorio del documento electrnico", JA, 1993-II-956. (406) El proceso de digitalizacin de documentos escritos en papel mediante sistemas informticos, a fin de facilitar su archivo y posterior destruccin de los originales, vendra a suplantar la tcnica del conocido "microfilm", que si bien es oneroso, cuenta con muchos aos de antigedad. Ya en 1987, en EE.UU., el organismo federal encargado de controlar los archivos de informacin autoriz a destruir certificados originales de pago de impuestos volcados a discos pticos, situacin sta que se afirmara se encontraba protegida por una vieja ley dictada en el ao 1949 que regulaba las copias fotogrficas (fotocopias) de registros pblicos y comerciales como prueba (Uniform Paperwork Act conocida como "UPA"-), (vid. GRANERO, Horacio R., "Validez legal de los archivos en base ptica", seminario, octubre de 1997, en la UB). En materia de microfilmacin de archivos pertenecientes a organismos oficiales, atribuyndoles a tales copias el mismo valor probatorio que los originales, se sancion la ley 18327 (Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas); la ley 18923 (Comando en Jefe de la Fuerza Area); la ley 19931 (Banco de la Nacin Argentina); la ley 20114 (Comando en Jefe de la Armada); la ley 20167 (Registro Nacional de la Propiedad Automotor); y la ley 20212 (Entidades Financieras). documento. (407) Vid. lo ya dicho en la nota 3 con respecto a la terminologa instrumento y

(408) La tarjeta plstico magntica si bien responde a la tecnologa digital, en realidad funciona como electrnica porque en esta caracterstica se basa concretamente su funcionamiento. Cuando por caso falla su banda magntica (all se aloja el PIN, Personal Identification Number, o Password, o clave de identificacin), o el pequeo chip de memoria que puede llevar, en realidad no falla la digitalizacin en s del proceso informtico, sino que falla un dispositivo electromagntico que permite llevarla a cabo. En puridad de verdad, tanto para el lenguaje tcnico como para el jurdico y el natural, la tarjeta plstica es un documento electrnico; porque si bien en ltimo trmino es la resultante de la aplicacin de la tcnica digital, mencionarla de esa manera significara tanto como reducirse a la mencin exclusiva de su esencia abstracta, la cual la ciencia del Derecho poco o nada tiene que vincularse, e implica por el contrario, prescindir de los elementos materiales que posee y la caracterizan, y que son los que precisamente el jurista debe regular para otorgarle seguridad al acto que se realiza por su intermedio en el lugar de aplicacin (cajero automtico, etc.), acto ste que debe estar libre de toda posible falsedad o adulteraciones. (409) El EDI consiste en la transferencia de documentos estructurados, mediante mensajes standard convenidos previamente desde una aplicacin de computador a otra aplicacin de otro computador, por medios electrnicos y con un mnimo de intervencin humana. La objecin ms seria que se le formula al EDI est referida a la forma de establecer los estndares que pueden haber sido impuestos unilateralmente por el Estado o la corporacin econmicamente ms fuerte, con abuso de posicin dominante en el mercado internacional, en donde prcticamente nadie puede dejar de participar en mrito a la globalizacin que se ha operado en las puertas del tercer milenio. Como experiencia vlida en campos de conocimiento isomorfo, esto es, que nos permiten elaborar predicciones, haciendo algunas analogas, puede advertirse que frente a las aplicaciones especficas de algunas nuevas tecnologas, nos encontramos como frente a soluciones de problemas que an no tenemos, pero que se nos trata de crear a fin de favorecer estructuras que lucran con el beneficio que obtienen; y concretamente, smbolos de esta posicin lo son tambin, entre otros, el llamado Cdigo de Barras e Internet. (410) Vid. GAIBROIS, Luis M., "Criptografa, informtica y Derecho", JA, nro. 6143, 26/5/1999, ps. 1 y ss. (411) En efecto, el art. 30, ley 24624, complementaria permanente del Presupuesto Nacional (t.o. en 1995), y su posterior reglamentacin aprobada por decisin administrativa nro. 43/96 del jefe de Gabinete de Ministros (vid. B.O., 29/12/1995), y que sustituyera el art. 49, ley 11672 , otorga pleno valor al documento digital archivado y, transformndolo en original desde el punto de vista jurdico, autoriza la destruccin, del original escrito en papel, mediante un procedimiento determinado, siempre que el soporte asegure fidelidad, uniformidad e integridad de la informacin all registrada. (412) Examinar detenidamente el valor probatorio del instrumento digital escapa por completo a la ndole de este comentario, y tambin a la legislacin sustancial; es una empresa que requiere incluso del concurso de diversos elementos an no vislumbrados por completo por la ley en general -civil, comercial o penal- tal, por caso, el anlisis del efecto de los virus informticos, de la actividad de los hackers, de la forma de obtener modelos de mquinas en funcionamiento y repuestos para las mismas que han sido discontinuadas por los fabricantes pero necesarias para reproducir ciertos documentos generados con las mismas, la posibilidad de leer registros grabados en soportes o formatos antiguos (la que muy pronto ha de llamarse probablemente paleontologa informtica), etc.

LA UNIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y SU CONCRECIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO - ROBERTO M. LPEZ CABANA
I. ESQUEMA DE SITUACIN

Con el profesor Atilio Anbal Alterini hemos encarado el tema de la unificacin de la responsabilidad civil, superando la divisin en las reas contractual y extracontractual en las que tradicionalmente es separada, destacando que siempre se suele apuntar a consideraciones de lege ferenda, dando por sentado que sus diferencias son poco menos que irreconciliables con el tratamiento conjunto que se propugna. Resulta muy grato que sea precisamente Juan Martn Alterini, cuya inquietud jurdica est patentizada en la coordinacin del presente libro, el destinatario de estas inquietudes que se generaron en comunin de ideas con su padre. Subsiste en cada uno de los pases del Mercosur un distinto rgimen legal vigente, que genera la necesidad de su reforma y adecuacin, ya que el art. 1 del Tratado de Asuncin, fundacional del Mercosur, asigna a los Estados miembros el deber de armonizar sus legislaciones nacionales. Sin embargo, a partir del ordenamiento positivo que rige en la Repblica Argentina, se puede formular una relectura, que pone de relieve que muchas supuestas diferencias no lo son, o que lo son slo relativamente o estn en camino a dejar de serlo, y que otras no son verdaderamente importantes.
II. LA OPCIN AQUILIANA

El propio Dalmacio Vlez Sarsfield concedi, al redactar el Cdigo Civil argentino, la primera posibilidad unificatoria de los regmenes de responsabilidad civil, al conceder el pasaporte entre uno y otro, en la parte final del art. 1107 , toda vez que permite que los incumplimientos contractuales puedan ser gobernados por el rgimen "de las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos" (Libro II, Sec. II, Tt. IX) cuando "degeneran en delitos del derecho criminal".
III. EL DAO INMEDIATO COMO CONSECUENCIA COGNOSCIBLE

En materia contractual, el art. 520 del Cdigo Civil -que asigna responsabilidad por los daos que son "consecuencia inmediata y necesaria" del incumplimiento- abarca la totalidad de los conocidos o cognoscibles, por integrar la trama contractual, sea por inclusin expresa, o como derivacin del imperativo de buena fe-probidad del art. 1198 . Con esa comprensin, las consecuencias inmediatas, en los hechos, se aproximan a las mediatas, que son asignadas a la responsabilidad extracontractual por el art. 904 del Cdigo Civil.
IV. EL DEBER DE SEGURIDAD. RIESGO O VICIO DE LA COSA

En ciertas relaciones de ndole contractual se adjudica al deudor una obligacin de seguridad. Cuando es del tipo de las denominadas de resultado, sus virtualidades coinciden con las que el art. 1113 del Cdigo Civil (texto segn ley 17711 ) atribuye, en zona extracontractual, a los daos causados por riesgo o vicio de la cosa: en ambos casos la liberacin del deudor exige la prueba de la incidencia de una causa ajena. En semejante orden de ideas corresponde extender ese criterio del art. 1113 a los daos causados por cosas riesgosas empleadas en el curso de un contrato.
V. DAO MORAL

En la versin original del Cdigo Civil la reparacin del dao moral contractual era problemtica. Antes de que la modificacin introducida al artculo 522 por la ley 17711 aventara cualquier duda acerca de su reparabilidad, se procuraron interpretaciones correctoras que posibilitaron su indemnizacin en el contrato de transporte terrestre, aprovechando el texto del art. 184 del Cdigo de Comercio, que dispone el "pleno resarcimiento de los daos y perjuicios" sufridos por el pasajero: Por una parte, se sostuvo el carcter extracontractual de la responsabilidad emergente. Por otra, se entendi que el pleno resarcimiento inclua al dao moral. Luego de la ley 17711 , el matiz literal subsistente entre los arts. 1078 y 522 del Cdigo Civil, segn el cual en caso de dao moral contractual la condena a su resarcimiento podra ser potestativa del juez, ha sido superado por la interpretacin dominante.
VI. AUTOMATICIDAD DE LA MORA

La mora automtica prevista por la primera parte del art. 509 del Cdigo Civil (texto segn ley 17711 ), que ha llegado a ser entendida como regla del sistema, tiene paralelo con el tratamiento del dao moratorio en la responsabilidad extracontractual, mbito en el cual no es necesario formular requerimiento al deudor.
VII. ATENUACIN DE LA INDEMNIZACIN

La facultad que concede a los jueces el art. 1069 del Cdigo Civil (texto segn ley 17711 ) para atenuar equitativamente la indemnizacin, no obstante estar emplazado en el ttulo correspondiente a los actos ilcitos, es tambin aplicada a la responsabilidad contractual, considerndose que slo hay impedimento legal para el ejercicio de esa potestad judicial cuando el dao es "imputable a dolo del responsable" (art. cit.). Se ha sealado que un distinto criterio interpretativo hara escapar "este tipo de antijuridicidad" de la influencia de la intencin morigeradora de la justicia, sin razn valedera.
VIII. INVALIDEZ DE CLUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD

Los criterios rectores, que descalifican las clusulas limitativas -o eximentes- de responsabilidad cuando afectan standards fundamentales de orden pblico, moral y buenas costumbres, en especial si versan sobre daos a la vida o a la integridad corporal, son aplicables tanto si la relacin causal surge de un contrato, como si le es ajena.
IX. EDAD DEL DISCERNIMIENTO

El art. 921 del Cdigo Civil formula distingos en cuanto a la edad en que se adquiere el discernimiento: para los actos ilcitos, a los diez aos, y para los lcitos, a los catorce (cfr. art. 127 ). Sin embargo, ellos resultan diluidos no bien se acepta que toda vez que el discernimiento implica una facultad elemental de valoracin, es obvio que esa facultad no se tiene invariablemente a una misma edad para cualquier acto, de lo cual se sigue que los lmites precisos trazados por la ley pueden tener zonas de coincidencia. En Francia ha sido aceptado que la imputabilidad se aprecie in concreto, y que -en ese orden de ideas- no baste un principio de carcter general para decidir sobre la privacin del discernimiento de un menor, llegando incluso a admitirse la ausencia de imputabilidad en un nio de once aos.
X. OBLIGACIN DE VALOR

Las indemnizaciones de daos han sido englobadas genricamente como obligaciones de valor, sin importar que deriven de incumplimientos contractuales o ajenos a ese rea, carcter que no pierden aunque la reparacin la haya efectuado la vctima.
XI. INDEMNIZACIN DE EQUIDAD

La indemnizacin de equidad que autoriza el art. 907 del Cdigo Civil (texto segn ley 17711 ) ha sido aplicada tanto a relaciones extracontractuales como contractuales.
XII. PLAZOS DE PRESCRIPCIN

Los distingos entre responsabilidad contractual y extracontractual han sido puestos en jaque tambin en cuanto a los plazos de prescripcin. De tal modo se aplica el plazo decenal del art. 4023 del Cdigo Civil a relaciones calificables como extracontractuales, que derivan -por ejemplo- del enriquecimiento sin causa, de la vecindad, de las restituciones debidas en razn de un ilcito, de los daos derivados de la expropiacin, de los causados por una obra pblica, de la edificacin en terreno ajeno, etctera. En cuanto al transporte terrestre interno, la diferencia de plazo de que dispone la vctima, segn sea pasajero (un ao, art. 855 , Cd. de Com., segn ley 22096 ) o tercero (dos aos, art. 4037 , Cd. Civ., texto segn ley 17711 ), dio lugar a diversos avatares: la ley 11718 -referida genricamente al "contrato de transporte"- lo fij en un ao; sin embargo, un plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendi que para el pasajero rega el plazo decenal, pero este criterio fue finalmente superado por la mencionada ley 22096.
XIII. SUSPENSIN E INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

La ley no formula distingos cuando reglamenta las causales de suspensin y de interrupcin de la prescripcin (arts. 3966 , 3984 y sigs., Cd. Civ.), resultando de tal modo indiferente que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual. Tampoco se distingue cuando la mediacin hace suspender el plazo de prescripcin, conforme al art. 28 de la ley 24573 .
XIV. JUEZ COMPETENTE POR RAZN DE LA MATERIA

La ley 23637 , de unificacin de fueros civil y especial en lo civil y comercial, ha desvanecido la diferencia existente -en la Capital Federal- para el juzgamiento de cuestiones derivadas del incumplimiento de contratos y de actos ilcitos que, en cuanto a la competencia en razn de la materia, mantenan el inters en distinguir ambas reas de responsabilidad civil. La Justicia en lo Federal es competente en materia martima, sea que se trate de un riesgo de la navegacin, sea que haya un contrato de transporte.
XV. JUEZ COMPETENTE POR RAZN DEL LUGAR

Sea que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, el domicilio del demandado asigna competencia territorial (art. 5 , incs. 3 y 4, Cd. Proc.). La extensin al domicilio del asegurador que prev el art. 118 de la ley 17418 procede cuando garantiza la indemnidad del asegurado "por cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato" de seguro, sea que el siniestro provenga de un hecho ilcito o de un contrato del asegurado con la vctima (vid. art. 113 ).
XVI. ACTUACIN DEL JUEZ EN LO PENAL

El art. 29 del Cdigo Penal confa al juez en lo penal la fijacin de las indemnizaciones derivadas del delito: "La sentencia condenatoria podr ordenar: 1 La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero". De tal modo, como el delito penal puede resultar tanto de un incumplimiento contractual como de un hecho ilcito civil, ello significa otro mecanismo de superacin de barreras entre ambos sectores.
XVII. RELACIN ENTRE LAS SENTENCIAS CIVIL Y CRIMINAL

La pendencia del pronunciamiento de mrito en un proceso civil hasta tanto recaiga sentencia del juez en lo criminal, conforme lo dispone el artculo 1101 del Cdigo Civil, es operativa tanto cuando la relacin sustancial proviene de un contrato, como cuando promedia responsabilidad extracontractual.
XVIII. RESPONSABILIDAD MINERA

El art. 58 del Cdigo de Minera establece que "el propietario de la mina es responsable por los perjuicios ocasionados a terceros tanto por los trabajos superficiales como los subterrneos, aunque estos perjuicios provengan de accidentes o caso fortuito". El riesgo minero all contemplado es indiferente a la ndole contractual o extracontractual de la responsabilidad emergente.
XIX. RUINA DE EDIFICIO

La responsabilidad concurrente que, para el caso de ruina impone el art. 1646 del Cdigo Civil (texto segn ley 17711 ) al constructor, al director de la obra y al proyectista, rige tanto para el comitente cuanto para los terceros.
XX. INFORTUNIOS LABORALES

El carcter contractual propio de la relacin laboral no empece a la aplicacin de las normas previstas para la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil, cuando se plantea el caso previsto en su art. 1072 (art. 39, incs. 2 y 3, ley 24557 ).
XXI. DAOS AL CONSUMIDOR

En el rgimen especfico del consumidor la legitimacin pasiva es idntica, sea que se trate de daos contractuales o extracontractuales, pues se reconoce accin al consumidor contra "el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio" (art. 40, ley 24240 , texto segn ley 24999 ). Tampoco se formulan distingos en cuanto al carcter objetivo de la responsabilidad, ya que en todo supuesto "slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena" (art. cit., in fine).
XXII. DAOS NUCLEARES

En materia de responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear que establece la Convencin de Viena de 1963 (ley 17048 ) la ndole contractual o extracontractual es irrelevante (art. IV ).
XXIII. DAOS DERIVADOS DE LA NAVEGACIN AREA

Las modificaciones introducidas a la Convencin de Varsovia de 1929 (ley 14111 ), por el Protocolo de Guatemala de 1971, sealan la tendencia universal a la unificacin. En el art. 24.2 aplica igual rgimen a la accin por daos derivados de l, se funden "ya en un contrato, ya en un acto ilcito, ya en cualquier otra causa". Por otra parte, la supresin del art. 20 del Convenio de Varsovia por el art. 6 de aquel Protocolo, consagra la responsabilidad objetiva del transportador de pasajeros, con lo cual adecua al rgimen objetivo que tambin establecen para los daos a terceros los arts. 1 y 6 de la Convencin de Roma de 1952 (ley 17404 ).
XXIV. LEY ANTIDISCRIMINATORIA

El art. 1 de la ley 23592 , al prever la reparacin del dao moral y material que pudiera ocasionar un acto discriminatorio, no dispensa un tratamiento distinto segn se origine dentro o fuera del rea contractual.
XXV. LAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES SUBSISTENTES

1. Extensin del resarcimiento y plazos de prescripcin Aunque se ha sostenido que la nica cuestin relevante como diferencia es la relativa a la prescripcin, pasando por alto cualquier eventual desemejanza, no se puede desconocer que el Cdigo Civil se propuso perfilar un distinto rgimen para la extensin del resarcimiento, y ha competido con el Cdigo de Comercio, y con otras leyes, en la fijacin de distintos plazos de prescripcin, con resultados indeseables. 2. Otras diferencias Ciertas diferencias entre las rbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad no pueden ser eliminadas en cuanto conciernen a ontologas diversas. As como la moda unisex no convierte al hombre en mujer ni a la mujer en hombre, la unificacin de regmenes en materia de responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato respecto del hecho ilcito. Sin embargo, segn se ha visto, de una manera o de otra, han sido superados muchos de los distingos de un extenso catlogo, porque muy pocas son diferencias autnticas, en tanto otras presentan aristas diferenciales menos ntidas. Esto denota la insatisfaccin conceptual de los intrpretes, en tanto la divisin en reas considerada muchas veces caprichosa y generadora de iniquidades- tambin suele afectar al sentido de justicia de la sociedad.
XXVI. LA LEY 24032 DE UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN CIVIL Y COMERCIAL

La ley 24032, por la cual el Congreso argentino sancion la unificacin de la legislacin civil y comercial, originada en el Proyecto de Cdigo nico de 1987, fue vetada totalmente por decreto 2719/91. La ley vetada procedi a unificar los regmenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual, de la siguiente manera: 1. La derogacin del art. 1107 , Cdigo Civil La unificacin de los regmenes de responsabilidad fue reclamada insistentemente en numerosos encuentros jurdicos. En el derecho comparado esta unificacin ha sido realizada en legislaciones modernas: Checoslovaquia (1964), Senegal (1967), Yugoslavia (1978), Quebec, en Canad (1992), etctera. La ley vetada propuso, por lo pronto, derogar el art. 1107 del Cdigo Civil, que constituye el principal obstculo formal para esa unificacin de regmenes. 2. Nuevo contenido de los arts. 520 , 521 , 522 , 906 y 3933 , Cdigo Civil En ese orden de ideas, la ley vetada superaba los dos escollos mayores: la extensin del resarcimiento y los plazos de prescripcin. Respecto de lo primero, acentuaba en el art. 906 la nocin de causalidad adecuada como medida del deber resarcitorio, y precisaba la reparabilidad del dao moral en el art. 522 .

Consiguientemente, prescinda de los arts. 520 para regular otras cuestiones.

y 521 , y ocupaba sus espacios vacantes

Con relacin a lo segundo, fijaba un plazo de prescripcin genrico de cinco aos. 3. Sustitucin del art. 1066 , Cdigo Civil Las modernas tendencias, hoy aceptadas, postulan que la obligacin de reparacin del dao causado comprende tanto al derivado de los actos ilcitos como igualmente de los lcitos. La ley vetada propici la derogacin del art. 1066 del Cdigo Civil, aligerando as de la ley comn el requisito de la expresa prohibicin legal (en sentido material), como antecedente necesario para encuadrar a los actos voluntarios dentro de la ilicitud.
XXVII. LAS XII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil fueron organizadas por la Universidad Nacional del Comahue y tuvieron lugar en San Carlos de Bariloche en 1989. Su Comisin 2, encargada del tema "Unificacin de los regmenes de responsabilidad civil" recomend: 1. De lege lata (por unanimidad) 1. Existe unidad sistemtica en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al dao como el centro de gravedad del sistema. 2. No obstante, en el derecho vigente hay dos mbitos de responsabilidad: el contractual y el extracontractual. 3. Los presupuestos del deber de reparar son comunes a las dos rbitas de responsabilidad. 4. De las diferencias que marca la doctrina entre las rbitas contractual y extracontractual, algunas son reales, pero contingentes, y otras no son verdaderas. Sin embargo, ninguna debe conceptuarse como sustancial. Entre las diferencias reales, pero contingentes, las ms importantes, entre otras, son la extensin de la reparacin y la concerniente al plazo de prescripcin de las acciones. 5. La atenuacin equitativa de la reparacin emanada del art. 1069 , es aplicable por analoga a los supuestos de daos derivados del incumplimiento contractual. 6. Funciona la opcin aquiliana del art. 1107 cuando el deudor hubiere incurrido en dolo, no obstante la literalidad del referido texto legal. 2. De lege ferenda 1. Corresponde eliminar cualquier diferencia que medie entre las rbitas contractual y extracontractual, suprimiendo cualquier obstculo que dificulte la efectiva reparacin de todo dao que se halle en relacin de causalidad adecuada, y resulte injustamente sufrido por la vctima (Unanimidad). La unidad conceptual de la responsabilidad civil, cualquiera sea la naturaleza jurdica del deber violado que la origina, reclama un rgimen unificado de reparacin de daos, aplicable tanto a la rbita contractual como a la extracontractual. Sin embargo, debe establecerse legislativamente la solidaridad de los responsables en las dos rbitas, salvo que la ley o la convencin establezcan lo contrario, al modo que ello ocurre en los arts. 1137 y 2055 del Cdigo italiano de 1942.

Cabe sealar que la comprensin moderna entiende que en los contratos de consumo los legitimados pasivos en la accin de daos responden concurrentemente. 2. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 resulta satisfactorio, en este aspecto, en la medida en que adecua la legislacin a los postulados enunciados en el punto anterior (Unanimidad).
XXVIII. LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1993

Si bien en ambos proyectos, uno del Poder Ejecutivo y otro de la Comisin Federal, dependiente de la Cmara de Diputados argentina, se propici la unificacin se propusieron distingos nacidos de diferentes concepciones de poltica legislativa: as, en el del Poder Ejecutivo se mantuvo el criterio de dar por sentada la solidaridad en materia extracontractual y la necesidad de ser convenida en el rea contractual, mientras que en el de la Comisin Federal se prefiri la frmula inversa "los codeudores estn obligados solidariamente, excepto que de la ley o de la voluntad de las partes resulte lo contrario" (art. 701).
XXIX. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Cdigo Civil, elaborado por una comisin honoraria creada por decreto 685/95 , suscripto por los profesores doctores Hctor Alegria, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, fue elevado al Ministerio de Justicia el 17 de marzo de 1999. Dedica su Libro IV a los "Derechos personales", y dentro del Ttulo V ("De otras fuentes de las obligaciones") consagra un captulo entero (el primero) a la responsabilidad civil. Las disposiciones generales de su seccin primera comienzan con el art. 1581 que concreta y sintetiza el afn unificador que campea en todo el resto del articulado. En efecto, all se seala que "Las disposiciones de este Ttulo son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurdico de cumplir o de reparar el dao". El art. 1609, sin distinguir ya las reas contractual y extracontractual seala idntica imputabilidad de las consecuencias: "La responsabilidad abarca las consecuencias que se hallan en relacin de causalidad adecuada con el hecho generador. Quedan comprendidas en ellas las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles; y estn excluidas las consecuencias casuales". Unifica tambin el plazo ordinario de la prescripcin extintiva, fijndolo en cuatro aos (art. 2501). El Proyecto fue enviado oportunamente por el Poder Ejecutivo al Parlamento. La Cmara de Diputados resolvi el 4 de agosto de 1999 que su Comisin de Legislacin General designe una Comisin integrada por ocho diputados representativos de las distintas expresiones polticas con el objeto de cumplir, en el plazo de ciento ochenta das, con la redaccin de un proyecto de ley que incluya las modificaciones que resulten necesarias, invitando al Senado a designar representantes de ese cuerpo para integrar la Comisin y efectuar un trabajo legislativo conjunto "en razn de la importancia jurdica del proyecto". A su vez, el Senado acept dicha invitacin el 15 de diciembre de 1999 y resolvi que su Comisin de Legislacin General designe una Comisin integrada por ocho senadores, facultndola para crear subcomisiones y asignndole las facultades de requerir todos los informes o datos que creyeren necesarios para el estudio de los asuntos sometidos a consideracin y solicitar la cooperacin gratuita y voluntaria a entidades pblicas y privadas, universidades, institutos y centros de estudios, a fin de que aporten sus conocimientos sobre la materia precedentemente aludida.
XXX. LA UNIFICACIN EN EL ORDEN INTERNACIONAL

En el orden internacional existe abundante normativa que unifica los criterios de responsabilidad con independencia de su fuente contractual o extracontractual.

La directiva del Consejo 85/374/CEE del 25 de julio de 1985, al regular la responsabilidad por productos defectuosos, trata idnticamente la situacin en ambos campos, sin afectar "los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad contractual o extracontractual o con arreglo a algn rgimen de responsabilidad" (art. 13). Las pases que fueron trasponiendo la directiva a sus legislaciones nacionales respetaron esa unificacin y esa salvedad dispuesta a nivel comunitario: Reino Unido (ley de 1987, en vigor desde el 1/3/1988); Grecia (decreto-ley del 31/3/1988, en vigor desde el 30/7/1988); Italia (decreto-ley 224 del 24/5/1988, en vigor desde el 29/6/1988); Luxemburgo (ley del 21/4/1989, en vigor desde el 2/5/1989); Dinamarca (ley del 7/6/1989, en vigor desde el 10/6/1989); Portugal (decreto-ley 383 del 6/11/1989, en vigor desde el 21/11/1989); Alemania (ley del 15/12/1989, en vigor desde el 1/1/1990); Holanda (ley del 13/9/1990, en vigor desde el 1/4/1991); Blgica (ley del 25/2/1991, en vigor desde el 1/4/1991); Irlanda (ley 28 del 1991, en vigor desde el 16/12/1991); Espaa (ley 22/94, en vigor desde el 8/7/1994); Austria (ley del 2/1/1988, en vigor desde el 1/7/1988 y modificaciones de las leyes de 11/2/1993 y 5/10/1994); Finlandia (ley 694 del 17/8/1990, en vigor desde el 1/9/1991); Suecia (ley del 23/1/1992, en vigor desde el 1/1/1993, con la modificacin de la ley 1137/92). En Francia, la ley 98-389 del 19 de mayo de 1998 fue incorporada al Cdigo Civil. En la Convencin de las Naciones Unidas de 1994 sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional se regula la responsabilidad del empresario por los perjuicios resultantes de la prdida o el dao de las mercaderas. El art. 7, apartado 1 dispone que "las exoneraciones y lmites de responsabilidad establecidos en el presente Convenio sern aplicables a toda accin contra el empresario respecto de la prdida o el dao de las mercaderas, as como respecto del retraso en la entrega, independientemente de que la accin se funde en la responsabilidad contractual, la responsabilidad extracontractual o en otra causa".
XXXI. LA UNIFICACIN EN EL MERCOSUR

Idntica necesidad de unificacin que la reseada para la Argentina se hace sentir en el mbito del Mercosur. 1. Brasil Su Cdigo Civil, vigente desde 1916, prev diferenciadamente un rgimen para los contratos (art. 1079 y sigs.) y para los actos ilcitos (art. 1518 y ss.). 2. Uruguay Idntico criterio clsico rige en la Repblica Oriental del Uruguay. Su Cdigo, que data de 1868 rige diferenciadamente la responsabilidad extracontractual (derivada de los delitos y cuasidelitos) en sus arts. 1319 a 1332 y los daos y perjuicios (contractuales) en sus arts. 1341 a 1348. 3. Paraguay Pese a dedicar un ttulo a la responsabilidad civil, sin otras especificaciones (arts. 1833 a 1871) sus disposiciones, vigentes desde 1987, aluden a la derivada de los actos ilcitos, quedando sujetos los otros incumplimientos a lo dispuesto en los arts. 450 a 453, en el pargrafo destinado a la indemnizacin legal, dentro de una seccin denominada "De los daos e intereses".

LA PRESTACIN: SUS REQUISITOS - MARTN ALEJANDRO CHRISTELLO

I. INTRODUCCIN

Ha sido motivo de desacuerdo el intento por caracterizar la prestacin. Resulta comn en nuestra doctrina confundir objeto con contenido. As se ha dicho que el objeto de las obligaciones consiste siempre en un hecho, en una accin o abstencin que debe cumplir el deudor a favor del acreedor; en las mismas obligaciones de dar una cosa, el objeto directo de ellas no es esta cosa considerada en s misma, sino, ms bien, el hecho o la accin de darlas (413). Ya Busso explica que en la moderna doctrina francesa e italiana se trata de aclarar el concepto (de objeto) designando con la expresin "objeto de la obligacin" la "prestacin" a que el deudor se halla obligado. Y, prosigue explicando que, algunos autores, para evitar toda confusin, distinguen en la obligacin "un objeto inmediato" (la prestacin) y un "objeto mediato" (cosa o hecho en los que recae la obligacin) (414). Para Borda, derechamente, el objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligacin contrada. En otras palabras, es la prestacin prometida por el deudor (415). Llambas, luego de apuntar que los romanos enseaban que el objeto de la obligacin poda consistir en dare, facere o prestare, seala que el Cdigo Civil, usando una terminologa levemente diferente, dice en el art. 495: Las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer. Esto significa que el objeto de la obligacin ha de ser una cosa o hecho (positivo o negativo). Concluyendo que ambas nociones quedan comprendidas en la ms amplia de prestacin (416). El Proyecto de reformas llevado a cabo por la Comisin designada por el decreto 468/92 (417) fij en el art. 714 que "...La prestacin que constituye el objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y corresponder a un inters, aun cuando no sea patrimonial del acreedor". El Proyecto de 1998, con notable acierto, distingue el objeto, es decir aquello sobre lo cual recae la obligacin jurdica (el qu de la relacin, el bien apetecible para el acreedor) de la prestacin (418).
II. LA PRESTACIN: CONCEPTO

Seala Bueres que la obligacin tiene por objeto un plan, proyecto o programa de prestacin (Philippe Heck). Dicha prestacin es la programacin ideal de un acontecimiento que se aspira sea realidad en un posterius. O dicho de otra manera: El plan o proyecto de una conducta futura del deudor con miras a dar satisfaccin a un inters del acreedor (419). Por consiguiente, la prestacin es el comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el inters del acreedor. En palabras de Messineo: "La prestacin es la actuacin, o comportamiento, del deudor (o de los deudores), sobre el cual confa el acreedor, y que, en tal sentido, puede considerarse como exigencia que la relacin obligatoria est destinada a satisfacer. Tal comportamiento es el modo diverso en que el deudor dar cumplimiento a la relacin obligatoria, y es... un entregar, un hacer o un no-hacer" (420). En los Fundamentos del Proyecto de 1998 se expresa: "La prestacin constituye un plan, programa o proyecto de la conducta futura del deudor, esto es, un plan prestacional (Heck, Dez-Picazo, Bueres). En definitiva, ese plan responde al inters del acreedor, al objeto esperado por ste. A su vez, el deudor est sujeto a un deber de cooperacin con el acreedor (Betti), para satisfacer lo que ste pretende conforme a dicho plan prestacional" (nro. 134).
III. ESPECIES

El art. 671 proyectado define la obligacin como "... la relacin jurdica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestacin a favor de otra. La prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer". De este modo se distingue entre prestaciones positivas y negativas. Las primeras contemplan la realizacin de un hecho positivo (dar, por ejemplo, entregar una cosa [prestacin real] -cfr. arts. 687 (421) y sigs.-; o hacer (422), en este caso llevar adelante una actividad [prestacin personal] -cfr. art. 725, prr. 2-), las segundas, una abstencin (no hacer -art. 725, prr. 3-, o no dar).
IV. REQUISITOS DE LA PRESTACIN

Se encuentran enunciados en el art. 675 del Proyecto que establece: "La prestacin debe reunir estos requisitos: "a) Tener contenido patrimonial. "b) Corresponder a un inters del acreedor, aunque sea extrapatrimonial. "c) Ser fsica y jurdicamente posible. "d) No configurar un hecho ilcito. "e) Ser determinada o determinable". 1. Contenido patrimonial El Proyecto corta por lo sano al asignarle carcter patrimonial a la prestacin. Superando las aejas discusiones en torno a si la prestacin (entendida como objeto por la mayora de los autores) deba tener siempre contenido patrimonial, deja claramente establecido el carcter pecuniario de la conducta debida por el deudor. Esta antinomia haba arrancado con Savigny para quien la prestacin siempre deba tener un valor pecuniario. Esta tesis fue rebatida por Ihering para quien la obligacin puede responder a un inters extrapatrimonial (423), e intenta demostrarlo con tres ejemplos: el del mozo de hotel que conviene con su patrn que quedar libre los domingos por la tarde; el del inquilino que estipula para s y su familia, el goce de un jardn anexo a la casa; y la seora enferma que alquila las habitaciones de su casa a un inquilino que se obliga a no ejecutar msica y no hacer ruido. Para Ihering, la libertad del mozo, el placer del locatario, el reposo de la locadora, no son estimables en dinero y sin embargo merecen amparo porque son intereses humanos dignos. Scialoja coloc la cuestin en su punto justo al distinguir la prestacin que debe tener inexcusablemente un valor patrimonial, del inters que gua a las partes, el que podr ser patrimonial o extrapatrimonial (424). Este criterio fue el que sigui el Cdigo Civil italiano de 1942 (425), y que le permite afirmar a Messineo que la prestacin en s debe ser susceptible de valoracin econmica, de lo contrario, faltara la posibilidad de ejecucin forzada sobre el patrimonio (426). El art. 675 del Proyecto distingue as el contenido (siempre patrimonial) del inters del acreedor (patrimonial o extrapatrimonial) (427). 2. Debe corresponder a un inters del acreedor, aunque sea extrapatrimonial As como el comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el inters del acreedor debe tener siempre un carcter pecuniario; aquel tal inters representado por el objeto puede no tener un contenido patrimonial.

Dentro del esquema del Cdigo de Vlez y a tenor de la amplitud conceptual que dimana del art. 1197 , no cabe duda alguna acerca de la posibilidad de que el inters del acreedor pueda ser extrapatrimonial. Esta lnea es mantenida por el Proyecto de 1998 al establecer el carcter supletorio de las normas legales relativas a los contratos, dndole as primaca a la autonoma de la voluntad como regla general (cfr. art. 902) (428). Son mltiples los ejemplos dentro del mbito contractual: El inters extrapatrimonial de aprender una lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a ensearlo (prestacin del deudor) sea "susceptible de apreciacin pecuniaria", que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga (429). Basta pensar, asimismo, en el contrato de asistencia mdica, donde el tratamiento mdico tiene carcter patrimonial para aquel que lo suministra (prestacin del deudor), pero responde a un inters extrapatrimonial del acreedor (ver mejorada su salud). No obstante estar descartada dentro del Proyecto la distincin entre las rbitas contractual y extracontractual de responsabilidad, tal como lo dispone el art. 1107 del Cdigo de Vlez, cabe anotar que, tratndose de un incumplimiento contractual o de un hecho ilcito, el Proyecto establece dentro de los modos de reparar el dao "la satisfaccin del valor del dao extrapatrimonial" (art. 1621 , inc. d), como asimismo que "el acreedor tiene derecho a requerir que el dao extrapatrimonial sea satisfecho, total o parcialmente, mediante el pago de dinero, o de otro modo distinto" (arts. 1640 , 1689 ). Tales reglas permiten apreciar sin dificultad que el inters del acreedor se ver contemplado aun cuando revista un carcter extrapatrimonial. El Derecho no ampara nicamente bienes econmicos. La norma jurdica perdera su alto sentido social, si se considerara impotente para proteger valores de afeccin, bienes inmateriales, por la sola circunstancia de no tener expresin monetaria (430). 3. Debe ser fsica y jurdicamente posible Busso ha sealado que "la imposibilidad del objeto es equiparable a su inexistencia. Si por ley o por contrato se impusiera la obligacin de hacer algo imposible, no llegara a nacer la deuda por faltarle objeto posible" (431). El proyecto del 1998 en el art. 675, en correlato con la frmula del art. 251 (432) ("objeto de los actos jurdicos"), establece que la prestacin debe ser fsica y jurdicamente posible. La imposibilidad debe ser absoluta y no relativa, objetiva y no meramente personal. As, la promesa de una suma de dinero hecha por alguien absolutamente insolvente es vlida aunque al tiempo de hacerla el promitente careciera de toda suma y de toda posibilidad de obtenerla (433). El cumplimiento del deber jurdico no ha de ser factible de realizacin para ninguna persona ya que si la imposibilidad pesa nicamente sobre el deudor, e incumple por su ineptitud, deber responder por el id quod interest y por los restantes perjuicios causados (434). En este sentido, los arts. 893 y 894 del Proyecto establecen las reglas que deben seguirse frente a la imposibilidad total o parcial y siempre que mediare responsabilidad del deudor. En el primer supuesto (imposibilidad total), el acreedor puede optar entre: a) reclamar el valor del bien debido; o b) reclamar un bien equivalente, si el debido es fungible (art. 893). En el segundo supuesto, el acreedor puede elegir entre: a) reclamar el cumplimiento de la prestacin, en la parte que es posible; b) reclamar el valor del bien debido; c) reclamar un bien equivalente, si el debido es fungible. Todo esto sin perjuicio de la responsabilidad que le endilga el art. 897. En cambio, exime de responsabilidad al deudor aquella situacin en la cual la prestacin es imposible por causa del caso fortuito o el impedimento ajeno a la voluntad del deudor en los trminos de los arts. 1613 y 1615.

Huelga aclarar que la imposibilidad debe ser actual y no sobreviniente a la constitucin de la obligacin (435). Existe imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automvil, que slo es susceptible de prenda) (436). 4. No debe configurar un hecho ilcito La prestacin no puede consistir en un hecho ilcito (como si D promete a A matar a N por un precio). A diferencia de la imposibilidad jurdica, aqu no juega un obstculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho est impedido, en ste, est sancionado (437). Esta prohibicin encuentra su concordancia con el art. 251 (objeto prohibido de los actos jurdicos), art. 253 (necesidad de causa lcita) (438) y art. 256 (causa ilcita) (439). La disposicin del Proyecto no significa ni ms ni menos que las prestaciones que integran las obligaciones deben ser lcitas. En el supuesto de haberse pactado una obligacin con una prestacin ilcita resultaran aplicables las disposiciones contenidas en el Ttulo VIII, del Libro II del Proyecto ("De la ineficacia de los actos jurdicos"), especialmente debe considerarse la norma del art. 383 en cuanto establece que "Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden pblico o la moral". Esta regla fulmina as la obligacin en la cual el comportamiento que debe llevar a cabo el deudor constituye un hecho ilcito. 5. Debe ser determinada o determinable Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultneo al del cumplimiento (440). La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor: verbigracia obligaciones de dar cosas ciertas, o de hacer y no hacer que respondan a esas caractersticas. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa o hecho) es factible de individualizacin ulterior, verbigracia en las obligaciones de dar cosas inciertas mediante la "eleccin" de las que habrn de pagarse (441). El Proyecto trata de las obligaciones de dar cosas ciertas en los arts. 688 y siguientes. De las obligaciones de gnero se ocupa en los arts. 706 y siguientes (442). Asimismo al referirse a las obligaciones de dar dinero, expresa que en stas el deudor debe cierta cantidad de moneda que, al momento de su constitucin, est determinada o es determinable (art. 712). En los arts. 731 y siguientes considera a las obligaciones alternativas. Por su parte, y ya en materia contractual, el art. 1068 se refiere a la venta de cosa cierta que ha dejado de existir. El art. 1069 considera la venta de cosa futura, en cuyo caso el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que sta llegue a existir en el tiempo y condiciones convenidas. Pero con la salvedad de que, el comprador puede asumir el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor. Lo que puede entenderse como una tpica clusula de asuncin del caso fortuito (cfr. arts. 1612 y 1613).
V. CONCLUSIN

El Proyecto de 1998 al distinguir la prestacin (como comportamiento, es decir, accin) del objeto (como contenido, o bien apetecible), acordndole valor patrimonial a la primera, y

considerando al segundo como de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, y fijando a su vez los requisitos a que debe estar sometida la conducta del deudor, trata el tema de la prestacin conforme a los modernos criterios doctrinarios y legales como ya se ha referenciado, lo que resulta (en este aspecto como en otros) a todas luces un acierto.
(413) SALVAT, Raymundo M. - GALLI, Enrique V., Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General, T. I, Tea, Buenos Aires, 1952, nro. 22, p. 25. 104. p. 22. (414) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, T. III, Ediar, Buenos Aires, 1949, nro.

(415) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I , 3.7126 Doctrina Perrot, Buenos Aires, 1989, nro. 9, p. 18. (416) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I , Perrot, Buenos Aires, 1978, nro. 17, p. 26. (417) Integraban esa Comisin los Dres. Augusto Csar Belluscio, Salvador Daro Bergel, Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Federico N. Videla Escalada y Eduardo Antonio Zannoni. (418) Cfr. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, nro. 90, p. 51. (419) BUERES, Alberto J., Objeto del Negocio Jurdico, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998, nro. 23, p. 165. (420) MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, nro. 9, p. 32. (421) Artculo 687. "Alcances. La obligacin es de dar si el deudor est obligado a la entrega de una cosa". (422) Artculo 725. "Alcances. En la obligacin de hacer el deudor debe realizar una actividad. En la obligacin de prestar servicio el deudor debe procurar la satisfaccin del inters del acreedor, sea mediante la realizacin de una actividad propia que, en su caso, puede incluir una entrega; o posibilitando una actividad del acreedor; o de ambos modos conjuntamente. Se le aplican las reglas de las obligaciones de hacer. En la obligacin de no hacer el deudor debe abstenerse de cierta actividad, o tolerar una ajena". (423) El art. 241 del Cdigo alemn se refiere a la prestacin sin exigir que sea econmica. El art. 399 del Cdigo de Japn establece: "El derecho de crdito puede tener por objeto provechos que no se pueden valuar en dinero" (cfr. SALVAT, R. M. - GALLI, E. V., op. cit., T. I, p. 30, nota al pie de p. 9 c). (424) BUERES, A. J., op. cit., p. 200; LLAMBAS, J. J., op. cit., T. I, nro. 24, p. 31; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I , Perrot, Buenos Aires, 1989, nro. 11, p. 20; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LPEZ CABANA, R. M., op. cit., nro. 105, p. 56. (425) Que establece: "La prestacin que forma el objeto de una obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters del acreedor, aunque no sea patrimonial". (426) MESSINEO, F., op. cit., T. IV, p. 34. (427) En los Fundamentos del Proyecto se dice: "Se establece que la prestacin debe corresponder a un inters del acreedor, aunque sea extrapatrimonial, conforme a la frmula de Scialoja que recogi el art. 1174 del Cdigo Civil italiano de 1942" (nro. 133). (428) Artculo 902. "Carcter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresin, de su contenido, o de su contexto, resulte su carcter indisponible". (429) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA,, R., op. cit., nro. 106, p. 57. (430) SALVAT, R. - GALLI, E., op. cit., nro. 23, p. 29. (431) BUSSO, E. B., op. cit., nro. 136, ps. 26 y ss. (432) Artculo 251. "Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los actos jurdicos los hechos que son imposibles o estn prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden pblico o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohbe que lo sean". (433) BUSSO, E. B., op. cit., nro. 137, p. 27. (434) BUERES, A. J., op. cit., p. 177. (435) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 98, p. 54. (436) Idem, nota anterior. Por su parte, Bueres manifiesta que este requisito est referido nicamente a la posibilidad fsica, y que no comprende a la jurdica, ya que tal imposibilidad estara abarcada por la ilicitud (cfr. aut. y op. cit., p. 177).

(437) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 99, p. 55. (438) Artculo 253. "Necesidad de causa lcita. Todo acto jurdico debe procurar fines lcitos en atencin a las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin y ejecucin". (439) Artculo 256. "Causa ilcita. Es invlido el acto otorgado por una finalidad que contrara prohibiciones de la ley, se opone al orden pblico, la moral o afecta derechos de terceros, aun cuando los otorgantes lo disimulen bajo la apariencia de una causa lcita". (440) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 100, p. 55. (441) LLAMBAS, J. J., op. cit., T. I, nro. 19, p. 26. (442) Artculo 706. "Alcances. La obligacin de dar es de gnero si recae sobre cosas determinadas slo por su especie y su cantidad". Artculo 707. "Individualizacin. Las cosas debidas en una obligacin de gnero deben ser individualizadas".

REGLAS DEL PAGO: LUGAR Y TIEMPO - FULVIO SANTARELLI

I. INTRODUCCIN Y TRASCENDENCIA DEL TEMA

La doctrina ha analizado este tpico bajo la denominacin de "las circunstancias del pago" (443), explicando que "para que el pago sea eficaz ha de quedar ubicado en las circunstancias apropiadas de realizacin, en cuanto a lugar y tiempo" (444). La trascendencia prctica de la determinacin de tales extremos que rodean al pago resulta evidente a poco que se repare que ella entra en escena frente a la falta de previsin de las partes al respecto. En efecto, se trata de reglas supletorias que requieren de precisin normativa, a fin de que deudor y acreedor conozcan a qu atenerse para otorgarle virtualidad jurdica a la extincin de la deuda que se pretende (445).
II. EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIN EN EL CDIGO DE VLEZ SARSFIELD

Antes de centrarnos en la normativa proyectada, es menester realizar un somero anlisis de la cuestin en el cdigo vigente desde el 1 de enero de 1871, lo que redundar en una mejor apreciacin de la nueva propuesta legislativa. Los Captulos II y III del Ttulo XVI de la Parte Segunda de la Seccin Primera del Libro Segundo, tratan lo concerniente al lugar (arts. 747 a 749 ) y al tiempo en que debe hacerse el pago (arts. 750 a 755 ). Es decir, luego de dar tratamiento a los aspectos sustantivos del acto jurdico extintivo de la obligacin, tales como lo relativo a los sujetos (solvens y accipiens), determinacin del rol de los terceros, y tratamiento de los requisitos del objeto del pago (principios de identidad e integridad), precisa las soluciones alternativas en la materia. 1. Lugar del pago De la lectura de los tres preceptos que se ocupan de la cuestin, se extraen las siguientes reglas: El principio general que rige la materia se encuentra en la parte final del art. 747 (3 parte), en donde expresa que "el lugar del pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin" (446). Principio que cede cuando haya un lugar designado a tal fin en la obligacin (447) (art. 747 , 1 parte) (448). Resulta interesante destacar que "la sola constitucin de un domicilio especial en un contrato no significa fijar un lugar de pago, pues no incide en el cumplimiento voluntario de la obligacin, rigiendo slo en trance de ejecucin forzada. En los hechos, sin embargo, los contratantes constituyen domicilio especial a todos los efectos, y entonces s tal constitucin vale como lugar de pago" (449). Desplaza al domicilio del deudor como lugar de pago la circunstancia de no haberse designado sitio para tal fin, debiendo atenderse a las caractersticas de la cosa objeto del pago. De tal manera si "se tratase de un cuerpo cierto y determinado deber hacerse donde ste exista al tiempo de contraerse la obligacin" (art. 747 , 2 parte) (450). La modalidad de pago al contado ejerce su influencia en la determinacin del lugar en el que debe realizarse, ya que en defecto de acuerdo de partes, y "si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la cosa", solucin que no alcanza a las obligaciones pagaderas a plazos (art. 749 ) (451). "Quid" del lugar de contraccin de la obligacin: se ha explicado que el lugar en que fue contrada la obligacin rige como lugar de pago cuando no haya lugar convenido, o bien la cosa debida no es cierta, o no se trate de pago del precio al contado, ello as en virtud de lo dispuesto por el art. 1212 del Cdigo Civil (452). En rigor, el dispositivo legal citado funciona cuando el lugar de celebracin del contrato es, adems, el domicilio del deudor

(453). Por tanto, ms que excepcionar el principio contenido en el art. 747 , tercera parte, lo reafirma al determinar el lugar del cumplimiento de los contratos. 2. El tiempo del pago Esquemticamente, el Cdigo distingue entre las obligaciones a plazo (art. 759 ), las que carecen de poca de vencimiento fijada (751 ) y obligaciones de pago a mejor fortuna (752 ). Empero para un tratamiento adecuado de la cuestin es menester adicionar las denominadas obligaciones puras y simples. Se impone el tratamiento por separado de cada supuesto: Obligaciones puras y simples: Son aquellas que no se encuentran afectadas a ninguna modalidad (entendindose por tal a la condicin, plazo y cargo), es decir, el modo en que se cumplirn sus efectos no ha sido objeto de precisin por las partes, quienes han dejado librada la cuestin a la naturaleza de la obligacin (454), en la creencia de que sta no determina su exigibilidad a ninguna contingencia posterior. Por ello es que "deben ser pagadas inmediatamente, en la primera oportunidad que su ndole consiente" (455). Obligaciones a plazo (456): El tiempo propio del pago es el del da del trmino del lapso fijado (art. 750 ) (457); salvo que medie alguno de los supuestos de caducidad del plazo a que se refieren los arts. 753 y 754 , en cuyo caso el pago puede ser exigido por parte del acreedor antes de su vencimiento; los eventos que acarrean tal consecuencia son: a) la insolvencia del deudor revelada mediante su concurso; b) la ejecucin por un tercero de la garanta real del acreedor (458); c) supuestos de deterioro de la garanta real (arts. 3157 , 3161 y 3215 ) (459).
III. LA REGULACIN PROYECTADA

El Libro Cuarto del ordenamiento proyectado se encuentra dedicado al tratamiento "De los derechos personales", el Ttulo I -dividido en cuatro captulos- congrega las disposiciones "De las obligaciones en general", reservndose el Captulo III al pago, que a su vez se descompone en seis secciones. Dentro de la primera de stas, "Disposiciones generales", se encuentran las normas relativas al lugar (art. 824) y tiempo (art. 825) del pago. 1. Lugar del pago En la nota de elevacin que los autores del Proyecto dirigieron al ministro de Justicia de la Nacin se afirma: "desde que la hermenutica jurdica presupone el discreto juego de la regla y la excepcin, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que se dejan de lado o se modifican". Este espritu se pone de manifiesto en la regulacin del tpico. En efecto, se sienta como principio que "el lugar del pago es el domicilio del deudor al tiempo de ser exigible la obligacin" (art. 824, prr. 1). Si bien se mantiene el principio general enunciado en la parte final del art. 747 del Cdigo de Vlez, la norma del Proyecto se refiere al domicilio del deudor al momento de ser "exigible" la obligacin, que denota un momento distinto al del "tiempo del cumplimiento", ya que subsume los supuestos de caducidad del plazo, en donde la obligacin se vuelve exigible en una poca distinta a la de su cumplimiento (460). Tal principio reconoce las siguientes excepciones, que se enumeran en cuatro incisos en la norma mencionada: "Si, conforme a lo convenido, a su ndole, o a los usos o a las prcticas establecidas entre las partes, el pago debe ser hecho en otro lugar". Al igual que su predecesor, el art. 747 del Cdigo de 1871, el principio cede ante el acuerdo de partes al respecto. Empero la norma, dando cuenta de la unificacin de la legislacin civil y comercial que logra amalgamar, incorpora, no slo los usos -fuente jurgena por excelencia del derecho mercantil- sino tambin las prcticas entre las partes (461), debindose entender por tales las conductas anteriores y reiteradas de las partes que resultan idneas para crear en el contratante la expectativa de continuidad de tal comportamiento (462).

"Si debe ser entregada una cosa cierta y determinada, el pago debe ser hecho en el lugar en el que se encuentra. Pero el acreedor tiene derecho a optar por requerirlo en el lugar en que se hallaba al tiempo de originarse la obligacin". Merece subrayarse la opcin que la norma otorga al acreedor de una cosa cierta, quien puede exigir la entrega de ella en el lugar en que habitualmente se encuentre, o bien, en el que se hallaba al momento del nacimiento de la obligacin (463). "Si se trata de una contraprestacin que debe ser pagada al contado, el pago debe ser hecho en el lugar en que es realizada la correspondiente prestacin". El inciso contempla el supuesto contemplado en el art. 749 del Cdigo de 1871 ya analizado, utilizando una terminologa ms actual y simplificada. Debe destacarse que -adems- la norma proyectada resulta ms exacta y precisa, ya que el citado art. 749 se refiere a la contraprestacin dinero por cosa ("si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada..."), en cambio el apartado analizado utiliza el trmino "prestacin" comprensivo de cualquier clase de objeto de pago. Ello evita acudir a la analoga para aplicarlo "...a todo contrato sinalagmtico de intercambio de prestaciones simultneas una de las cuales consista en dinero" (464). El alcance del vocablo contado (465) importa la necesidad de que una de las prestaciones sea dineraria. "Si la obligacin es contrada en el domicilio del deudor, y ste se muda, el pago debe ser hecho en el domicilio actual. Pero el acreedor tiene derecho a optar por requerirlo en el primero, sino se trata de alguno de los casos de los incisos anteriores". Este precepto rene soluciones diseminadas en los arts. 748 y 1212 del Cdigo de Vlez; supone que en un sitio coinciden las circunstancias de ser el domicilio del deudor y el del lugar de contraccin de la obligacin, y que ste mude tal domicilio. Ante lo cual el lugar de pago es el domicilio actual del deudor, concedindole al acreedor exigir tal cumplimiento de la obligacin en el domicilio de contraccin de la obligacin (domicilio anterior del deudor). Como se aprecia, ante el cambio de domicilio del pagador, la norma privilegia la aplicacin del principio general "domicilio del deudor al momento de ser exigible la obligacin", salvo que funcione alguna de las otras tres excepciones ya comentadas, empero aqu se otorga al accipiens la opcin de exigir el pago en el primer domicilio. 2. El tiempo del pago La norma del art. 825 se refiere en seis apartados a las distintas hiptesis que pueden presentar las obligaciones con plazo, complementndose la temtica de la temporalidad con las previsiones del art. 826, supuesto de obligaciones sin plazo; el art. 827 del pago a mejor fortuna y el art. 828 del pago anticipado. Lo que sigue es el anlisis de las primeras de las disposiciones citadas: "Si el cumplimiento de la obligacin est sujeto a plazo cierto o incierto, determinado expresamente, en la fecha de su vencimiento". Se contempla el supuesto de la obligacin sujeta a plazo, sealando que el da de su trmino es el indicado para que se produzca el pago (466). "Si el tiempo del cumplimiento resulta de los usos o de las prcticas establecidas entre las partes, en ese tiempo". Resulta aplicable a este inciso lo comentado respecto del inc. a) del art. 824 del Proyecto, habida cuenta de que se advierte la entronizacin de los usos y prcticas establecidas entre las partes, que demarcan la oportunidad del cumplimiento. Es necesario enfatizar que en lo atinente a la interpretacin de las prcticas y usos, debe tenerse presente el imperativo de la buena fe. "Cuando el cumplimiento de la obligacin est sujeto a plazo determinado tcitamente, si ste resulta de la naturaleza y las circunstancias de la obligacin, en la fecha en que, conforme a la buena fe, corresponda el cumplimiento; y, en los dems casos, en la fecha que fije el acreedor, con conocimiento del deudor". La primera parte de la norma se refiere al plazo tcitamente determinado por las circunstancias de la obligacin; tal norma debe interpretarse juntamente con el art. 249 proyectado, el que dispone que habr expresin tcita de la voluntad, cuando sta resulte "de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre". Es decir, la determinacin tcita del plazo no debe importar hesitacin o vacilacin de las partes respecto de la oportunidad de vencimiento. En sntesis, las circunstancias de la obligacin y su naturaleza, interpretadas de buena fe, deben conllevar a

la conclusin precisa y certera del momento oportuno del pago. Requiere un esfuerzo de hermenutica la parte final del inciso comentado al expresar "y, en los dems casos, en la fecha que fije el acreedor...", ya que es dificultoso determinar a qu supuestos se refiere, habida cuenta de que si se trata de una obligacin que -por hiptesis del inciso- no tiene un plazo expreso, y no surge tcitamente, se tratar, o bien de una obligacin de plazo indeterminado -y por tanto es aplicable el inc. d)-, o bien una obligacin sin plazo, subsumible en la previsin del art. 826 proyectado. Debe entenderse que la facultad, que le otorga al acreedor, de fijar la oportunidad de cumplimiento implica que tales casos penetran en la rbita de las obligaciones sin plazo, ya que -como se ver oportunamente- son exigibles frente al primer requerimiento, en tanto su ndole lo consienta, de tal manera que si el acreedor puede exigirlo en forma inmediata, con mayor razn podr fijar una oportunidad para su cumplimiento, con el mero expediente de hacrselo saber al obligado al pago. "Si el cumplimiento de la obligacin est sujeto a plazo indeterminado, es la fecha que fije el tribunal. La fijacin es realizada a pedido de parte, mediante el trmite ms breve que prevea la legislacin local, y puede ser acumulada a la demanda por cumplimiento". Se mantiene la solucin del tercer prrafo del art. 509 del Cdigo de 1871, con la salvedad de que dicha norma fija el proceso sumario, en cambio la proyectada ordena el trmite ms abreviado que contemple el ordenamiento ritual (467); ello as en cuanto la acumulacin con la accin de cumplimiento no determine la aplicacin de otro procedimiento, ya que -en general- la dilucidacin de las cuestiones atinentes al cumplimiento de las obligaciones conlleva el seguimiento de procedimientos de tipo ordinarios o sumarios. "Si de la naturaleza y las circunstancias de la obligacin resulta que la fecha en que debe ser realizada la prestacin es esencial para el acreedor, en esa fecha". El apartado trata lo referente a aquellas obligaciones en que la prestacin slo reviste inters para el acreedor si el deudor la lleva a cabo en el momento precisado; importando, la inobservancia de la temporalidad adecuada, la frustracin absoluta de la prestacin. Es decir, la obligacin no admite un cumplimiento extemporneo, por tanto, si el deudor no cumple en tiempo, ello conlleva a la inejecucin definitiva (468). "Si se trata de una contraprestacin que debe ser pagada al contado, al ser realizada la correspondiente prestacin". La norma recoge un uso habitual, cual es el pacto del pago "al contado", cuya significacin fue analizada en oportunidad de tratar el art. 824, inc. c) del Proyecto; la idea de simultaneidad e inmediatez que sugiere el trmino "contado", obtiene su correlato normativo, habida cuenta de que tal circunstancia condiciona el lugar en donde ellas deben producirse (conf. norma citada) y naturalmente designa la oportunidad de realizacin de las prestaciones. a) Obligaciones sin plazo El art. 826, como se adelantara, establece que en las obligaciones no sujetas a la modalidad del plazo, "el pago debe ser hecho en la primera oportunidad que su ndole consienta". La omisin de la regulacin de las obligaciones puras y simples en el Cdigo de 1871 aparej cierta hesitacin en la doctrina nacional respecto de su categorizacin; razn por la cual el tpico fue objeto de tratamiento en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, el cual fij la doctrina del artculo proyectado, declarando que no corresponde proceder a la fijacin de plazo en aquellas obligaciones que, aunque carecen de l, resultan exigibles en la primera oportunidad que su ndole lo consienta. Es del caso ahondar en la diferencia que se verifica entre las obligaciones puras y simples, de exigibilidad inmediata (que constituyen el supuesto de la norma en estudio) y las obligaciones de plazo indeterminado (o carentes del tiempo sealado para el pago), que son aquellas que se subsumen en el apartado d) del art. 825 del Proyecto. En efecto, en las primeras, no es necesario definir nada acerca de la oportunidad de su exigibilidad, ya que son inmediatamente exigibles; en cambio, en las segundas no son exigibles, quedando pendiente la determinacin de tal oportunidad, sea por acuerdo de partes, o bien por la intervencin judicial (469). En las obligaciones de plazo indeterminado, las partes han pospuesto su decisin de definir el momento de pago para una ocasin distinta de la constitucin de la obligacin; empero, en las puras y simples "no queda postergada su exigibilidad por contingencia ulterior alguna, pudiendo desde ya pretender su cumplimiento

el acreedor, o bien, en su caso adelantarse el deudor a satisfacer la prestacin debida para lograr su liberacin, todo ello al amparo de la buena fe" (470). b) Pago a mejor fortuna En el art. 827 se proyecta la solucin para aquellos supuestos en que el deudor est autorizado "a pagar a mejor fortuna, o cuando pueda, o tenga medios para hacerlo", a los cuales "se aplican las reglas del plazo indeterminado". Se trata de obligaciones "en las cuales las partes han decidido postergar el cumplimiento de la deuda hasta que el deudor tenga medios para pagarla (ya que) se supone que al constituir la obligacin no estaba l en situacin cmoda para satisfacerla" (471). Estas obligaciones haban sido reconocidas por los arts. 752 y 620 del Cdigo de Vlez (472). Se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de este tipo de obligaciones, considerndose que se trataba de una obligacin condicional (473), o bien de una obligacin de plazo incierto (474). En efecto, se sostiene que este tipo de clusula no pone en vilo la existencia misma de la obligacin, sino que posterga su exigibilidad, ya que tal estipulacin significa "una amplia facultad acordada al deudor para el pago" (475); atendiendo a ello, y a la circunstancia de que tal facilidad constituye un beneficio personal concedido al deudor que no se traspasa a sus herederos (476), forzoso es concluir que se est en presencia de un plazo y no de una condicin (477). Sin perjuicio de lo expuesto, an se discute si se trata de una obligacin de plazo incierto (478), tal como lo hace la doctrina dominante; o de una obligacin de plazo indeterminado. La literalidad del art. 620 del Cdigo de 1871, que difiere la fijacin del plazo a la decisin judicial, resulta un argumento de peso para inclinarse por la ltima opcin (479). La norma proyectada, adopta -al igual que el Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993- este ltimo criterio. Como corolario de lo expuesto, el art. 827 ordena a este tipo de obligaciones como de plazo indeterminado, precisando a continuacin tres disposiciones novedosas y de capital importancia: El inc. a) impone al deudor la carga de la prueba de la continuidad de su estado patrimonial obstativo del pago, erigiendo tal circunstancia como nica resistencia a la accin de fijacin de plazo (la cual -de seguro- se acumular a la de cumplimiento), conforme art. 825, inc. d), aplicable por remisin del art. 827. Se concede la facultad al acreedor de requerir la fijacin de pagos parciales como para posibilitar el pago de la deuda en cuotas; frente a lo cual la apreciacin de la imposibilidad patrimonial del deudor se relativiza en funcin de la facilidad del pago. La parte final del artculo reafirma el principio doctrinario de que el beneficio que implica el pago a mejor fortuna tiene carcter intuitu personae, y que como tal se extingue con la muerte del deudor, hacindose exigible la obligacin en la persona de sus herederos. c) Pago anticipado: improcedencia de exigir descuentos La Seccin Primera, del Captulo III referente al pago, finaliza, en el art. 828 del Cdigo Civil proyectado, con la siguiente disposicin: "El pago anticipado no da derecho a exigir descuentos por ese motivo". Se mantiene -en trminos ms apropiados- el principio establecido por el art. 755 del Cdigo de 1871. Se trata -segn explica Llambas- de "un criterio que se inspira en motivos de orden prctico, pues evita ulteriores discusiones sobre el valor del crdito al momento de pago y cul es el que hubiese tenido al tiempo del vencimiento del plazo completo" (480). d) Supuestos de caducidad del plazo

En el art. 350 del Cdigo de Unificacin proyectado se erigen como causales de caducidad del plazo convenido: a) En caso de que el deudor se encuentre quebrado. b) Si el deudor disminuye -por acto atribuible a l- las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligacin. c) Si no ha constituido las garantas prometidas. d) Si la cosa gravada con un derecho real de garanta es sometida a subasta judicial o administrativa o por ejecucin extrajudicial.
(443) Vid. LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II-B, 4 ed., Perrot, Buenos Aires, 1993, Cap. IV, p. 224, parg. 1492; ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones, Civiles y Comerciales, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ttulo E), p. 117. El trmino resulta apropiado, ya que significa: "Accidente de tiempo, lugar, modo, etctera, que est unido a la sustancia de algn hecho o dicho", vid. Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola, 21 ed. (444) LLAMBAS, J. J., op. y loc. cit. (445) La mentada trascendencia se ratifica, verbigracia, en lo atinente a la interpelacin. En efecto, Llambas, ha precisado minuciosamente los requisitos de la interpelacin; entre los clasificados como intrnsecos al acto unilateral que ella importa, se destaca la necesidad de que sea "apropiado" en cuanto al lugar y tiempo de pago de la obligacin (vid. autor citado, op. cit., T. I, prr. 115.b], p. 143.). Asimismo, a la determinacin del lugar de pago se le ha asignado incidencia como factor impeditivo de la mora. En efecto, "aun cuando la obligacin tenga plazo expresamente determinado y cierto y a pesar de la literalidad del prrafo primero del art. 509 del Cdigo Civil, la mora no debiera producirse automticamente cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor. Porque si el deudor debe pagar all le bastara al acreedor con no concurrir para dejarlo en mora..." (vid. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., prrs. 409 y 404 respectivamente). (446) Se trata del domicilio que el deudor ostenta al momento en que la obligacin debe ser cumplida. En el decir de Llambas "el domicilio del deudor al tiempo propio de cumplimiento de la obligacin" (Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, p. 225, parg. 1493). Es del caso manifestar que el art. 748 otorga al acreedor un derecho de opcin frente a la mudanza de domicilio del deudor: "si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de pago de ste fuese el designado para el pago, el acreedor podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". Del tenor literal del texto puede aparecer como que la opcin slo aparece en los supuestos de designacin expresa del domicilio del deudor como lugar de pago; empero, bien ensea Llambas, que no es posible circunscribir tal opcin al mentado supuesto, ya que "tambin hay designacin tcita, emanada de las propias partes, cuando ellas nada dicen pudiendo hacerlo" (op. cit., T. II-B, Cap. IV, p. 225, nro. 1493), es decir cuando tcitamente se remiten a la norma supletoria. En conclusin la opcin la tiene el acreedor y se puede ejercer en todos los casos en que corresponda extinguir la obligacin en el domicilio del deudor. (447) El codificador ha utilizado el trmino obligacin en una de sus "acepciones impropias", ya que en verdad no se refiere al significado tcnico del sustantivo obligacin, sino que identifica el trmino con el documento en que se instrumenta la obligacin (cfr. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., p. 17, prr. 8) tal como lo hace -entre otros ejemplos- en los arts. 500 y 752 . La norma se refiere a la designacin del lugar del pago en el acto constitutivo de la obligacin, empero, lo que resulta relevante es el acuerdo de las partes en rededor del sitio de pago, ya que nada obsta a que haya acordado tal extremo luego de perfeccionar el ttulo fuente de la obligacin durante la vida del vnculo obligacional. Es claro que la designacin del lugar de pago puede efectuarse expresamente, y en forma tcita de manera tal que de la naturaleza y circunstancias de la obligacin se induce la intencin de las partes de extinguir la obligacin en determinado sitio. Tal el caso de la obligacin que asume un notario de constatar el estado de mantenimiento de un inmueble, su obligacin de hacer se llevar a cabo en el lugar de dicho bien. Por fin, cabe la posibilidad de que se hayan fijado varios lugares de pago en forma alternativa, en cuyo caso es aplicable el rgimen de tales obligaciones (art. 636 ), por tanto es el deudor quien tiene a su cargo la eleccin del lugar de pago (art. 637 ). (448) La convencin respecto del lugar de pago surte efectos respecto de la competencia en razn del territorio. En efecto, de conformidad a lo establecido por el art. 5 , inc. 3 del rito de la Capital Federal, tal designacin determina el juez que intervendr en la accin a qu de lugar la relacin obligacional; operando una prrroga de ella por aplicacin del art. 102 del Cdigo Civil, el cual establece "la eleccin de un domicilio implica la extensin de la jurisdiccin que no perteneca sino a los jueces del domicilio real de las personas".

(449) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 269, p. 118. (450) Para que la excepcin funcione slo basta que se trate de una obligacin de dar cosa cierta. La aplicacin del precepto a los inmuebles no merece mayores comentarios; en cambio respecto de las cosas muebles "el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente a la poca del contrato, es decir, donde el poseedor sola tenerla, no en el lugar en donde accidentalmente se encontrara la cosa en ese momento" (LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., Cap. IV, parg. 1497, p. 229). (451) Si bien la norma, que concuerda con las soluciones de los arts. 1411 y 1424 se refiere a la compraventa, se aplica analgicamente a todo contrato con prestaciones recprocas y simultneas, en tanto una de ellas consiste en dinero; en cuyo caso este pago debe hacerse en donde se recibe la contraprestacin. (452) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 267, p. 118; LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., Cap. IV, parg. 1496, p. 228. (453) La norma dice: "El lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare su domicilio o falleciere". De todos modos, el acreedor cuenta con la opcin a que se refiere el art. 748 del Cdigo (vid. nota 4). (454) Seala Llambas que si bien omiti en el articulado en estudio el tratamiento de este tipo de obligaciones, ello no autoriza a entender que no las haya tenido en cuenta, ya que se encuentran distintos preceptos en donde aparece esta categora, tales como los arts. 1409 , 2285 , 2226 , etc. (Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1504, p. 232). El tratamiento legislativo dispensado a la cuestin puede llamar a confusiones. En efecto, la confrontacin de los arts. 750 y 751 pareceran indicar que se est frente a una situacin binaria: obligaciones a plazo, o sin plazo, en cuyo caso debe estarse a la fijacin judicial de ste (art. 618 ); situacin que se mantiene en el art. 509 reformado que trata a las obligaciones con plazo expreso, tcito y luego a las obligaciones sin plazo determinado, remitiendo en este ltimo supuesto a la intervencin judicial. No debe olvidarse que el plazo (as como la condicin y el cargo) son accidentes de la obligacin, y de ninguna manera elementos naturales de ella, con lo cual, primeramente debe estarse a la determinacin de la categora de obligacin de que se trata; si es pura y simple, ser pagadera frente al primer requerimiento que su ndole consienta, y no corresponde la fijacin judicial del vencimiento. En efecto, en tal caso la determinacin del juez pasar por determinar si frente al requerimiento del acreedor de pago de la obligacin pura y simple y la no atencin del deudor a tal exigencia, ste est en mora o no, y en tal caso si est incurso en una situacin de incumplimiento. As pues los supuestos de obligaciones de plazo indeterminado estn dados por aquellas situaciones en donde las partes han diferido para un momento posterior la determinacin del plazo, no arribando a ningn acuerdo al respecto. Vid. LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. I, Cap. VII, parg. 103 bis 4, p. 131. (455) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 270, p. 119. (456) El art. 566 , Cd. Civ. establece que "la obligacin es a plazo cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio", en rigor es menester aclarar que el plazo es una modalidad propia de los actos jurdicos, lo que impone su tratamiento legislativo dentro de la esfera del negocio jurdico, tal como lo hace el Cdigo proyectado en sus arts. 346 a 350. Se le atribuye al plazo la virtualidad jurdica de hacer depender la exigibilidad de la obligacin al acaecimiento de un hecho futuro y cierto, que ocurrir fatal o necesariamente (ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 964, p. 434). Se clasifica al plazo en cierto o incierto; accidental y esencial; expreso o tcito; legal, judicial o convencional; adquiriendo tales especies particular relevancia para determinar la poca de exigibilidad de la obligacin. Asimismo, se distingue entre plazo suspensivo o resolutorio, en donde el primero, tambin denominado inicial, demarca "la postergacin de los efectos de la obligacin (exigibilidad) hasta que advenga el trmino"; en cambio el final, o resolutorio o extintivo, "es aquel a cuyo vencimiento se extingue ex nunc un derecho" (aut. y loc. cit., nro. 969). Constituye un plazo final, verbigracia, el que se estipula para el mantenimiento del usufructo (art. 2920 , Cd. Civ.), de modo que "los efectos del negocio jurdico terminan con el cumplimiento del trmino final", y se diferencia de la condicin resolutoria, en que "el trmino final no est dotado de eficacia retroactiva" ya que conservan su validez los derechos que nacieron durante la relacin jurdica (VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn, Vol. III-1, trad. Tito Rava, Depalma, Buenos Aires, 1948, parg. 83, p. 371). (457) El plazo -como toda manifestacin de la voluntad- puede ser determinado por las partes en forma expresa o tcita, en cuyo caso resultar con certeza de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Asimismo, el plazo puede ser cierto o incierto, de conformidad al grado de certidumbre respecto de la poca del acaecimiento del hecho necesario que constituye su trmino (art. 568 ). No debe confundirse tal clasificacin con la caracterizacin de "necesario" a que se refiere el art. 569 , que diferencia al plazo de la condicin, precisamente, por dicho carcter: mientras la condicin importa la sujecin de la existencia de la obligacin -suspensiva o resolutoriamente- a la ocurrencia de un hecho futuro eventual, el plazo demarca la oportunidad en que se cumplirn los efectos de la obligacin, en relacin al acaecimiento de un hecho que fatalmente ocurrir; aunque -como se adelantara- puede no haber certeza respecto de la oportunidad del acontecimiento necesario.

(458) Como dice Llambas, "esta caducidad del plazo funciona slo a favor de los acreedores hipotecarios o prendarios cuando un tercero ejecuta y consigue que se ordene el remate de la cosa que constituye la garanta real de aqullos" (Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1510, p. 239) aclara a continuacin dicho autor que la doctrina ampli la solucin del art. 754 a supuestos en los cuales quien avanza en la ejecucin del bien garantizado con un derecho real de garanta es un acreedor quirografario. (459) Autorizan al acreedor a exigir el pago de la obligacin, aun cuando el plazo no se encuentre vencido, ante actos del deudor que deterioran la garanta real. As el art. 3157 , luego de dejar a salvo las facultades que mantiene el deudor hipotecario en su carcter de propietario del bien gravado, veda a ste la realizacin de actos de desposesin material y jurdica que disminuyan el valor del inmueble asiento de la garanta. El art. 3161 seala que de ocurrir tal extremo "los acreedores hipotecarios podrn, aunque sus crditos no estn vencidos, demandar que el deudor sea privado del trmino que el contrato le daba". El art. 3215 se refiere a los actos de desposesin en la prenda. (460) Es menester tener presente que el Cdigo proyectado, con irreprochable criterio metodolgico, trata lo concerniente a la condicin, plazo y cargo juntamente con las modalidades de los actos jurdicos. De tal modo los arts. 346 a 350 se refieren especialmente al plazo, y en particular, la ltima de las normas citadas establece los supuestos de caducidad del plazo, lo que ser objeto de anlisis al referirse al tiempo del pago. (461) Se ha explicado que "las prcticas establecidas entre las partes tienen, en el derecho moderno especial relevancia para definir el contenido del contrato y para interpretarlo". Estas prcticas se diferencian de los usos en que "stos toman en cuenta el comportamiento generalizado en un ramo o sector del comercio" (ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles. Comerciales. De Consumo, Teora General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, parg. 11, p. 60). El art. 218 , Cd. Com. en su inc. 4 indica que: "Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato". Tambin otorga preponderancia al comportamiento de las partes el art. 1146 , Cdigo de Vlez, el cual presume el consentimiento contractual cuando "...una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta". (462) La norma, al reconocer virtualidad jurgena a las prcticas en las relaciones entre las partes, est realizando una aplicacin concreta del deber de buena fe que consagra, primero, en el art. 395, cuando en lo concerniente al ejercicio de los derechos dispone que "los actos jurdicos deben ser celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad", y luego precisado en el art. 966, que impone a las partes "actuar de buena fe durante la celebracin y la ejecucin del contrato". (463) Esta opcin le confiere al acreedor una herramienta para lograr certeza respecto del cumplimiento de obligaciones que versen sobre objetos determinados que dificulten el establecimiento del "sitio habitual" en donde se encuentren (vid. los comentarios vertidos supra respecto de la interpretacin de las disposiciones del art. 747 , 2 parte, Cd. de Vlez). (464) LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1498, p. 230. (465) Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, 21 ed., la locucin adverbial "al contado" en su primera acepcin significa "con dinero contante"; y en su segunda "con pago inmediato en moneda efectiva o su equivalente". (466) Es del caso recordar que "se debe distinguir el plazo del trmino: plazo es el lapso durante el cual no puede exigirse la obligacin (decurso del tiempo), y trmino es el punto final del plazo" (ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 964, p. 434). De tal manera, la categorizacin de incierto o cierto del plazo atiende al grado de precisin que tienen las partes respecto de la oportunidad del acaecimiento del trmino. La distincin entre plazo expreso o tcito referencia el modo en que las partes manifiestan su voluntad de sujetar el pago a tal modalidad. (467) En la jurisdiccin de la ciudad de Buenos Aires, ser el sumarsimo. (468) Conf. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 411, p. 175. La esencialidad del plazo puede surgir de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, o bien por determinacin expresa de las partes; tal caracterstica surte su principal efecto en lo concerniente al rgimen de la mora, ya que el mero retraso importa la inejecucin definitiva, y conlleva la mora automtica (art. 1593, inc. a] del Proyecto; y art. 509 redactado por Vlez Sarsfield). (469) LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1516, p. 244. (470) LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1504, p. 244. (471) LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1521, p. 248. (472) Cuyos textos dicen: Artculo 752 . "Si por el acto de la obligacin se autorizare al deudor para hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se observar lo dispuesto en el art. 620 ". Artculo 620 . "Si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios para hacerlo, los jueces, a instancia de parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo". (473) Postura seguida por Borda, luego abandona en la 4 ed. de su Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, T. II , nro.. 1104.

(474) LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1521, p. 248. (475) LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1522, p. 249. (476) Es conteste la doctrina en considerar que el beneficio cesa con la muerte del deudor, vid. LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1524, p. 253; ALTERINI, A. AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 278, p. 122. Vid. cita nota siguiente. (477) En pos de la consideracin como obligacin a plazo se ha dicho que "es posible que las partes quieran que la prestacin se efecte de cualquier manera, aun cuando el acontecimiento futuro no tenga lugar; en tal caso el crdito no est bajo condicin, sino que se difiere su cumplimiento. Esto sucede, por ejemplo, cuando alguien promete pagar en cuanto sus condiciones lo permitan (el ltimo trmino para pagar es la muerte del deudor -acota el autor en nota 22-)" (VON TUHR, A., Derecho Civil..., cit., Vol. III-1, parg. 83, p. 307). (478) Expresa Llambas que "habiendo seguridad inicial sobre la futura exigibilidad de la deuda -cuando el deudor mejore de fortuna o cuando muera- la obligacin no es condicional, sino diferida hasta el cumplimiento de un plazo incierto, que seguramente llegar aunque no se sepa cundo" (Tratado... Obligaciones,, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1522, p. 250). (479) Cfr. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones..., cit., nro. 277, p. 121. (480) Tratado... Obligaciones, cit., T. II-B, Cap. IV, parg. 1514, p. 242.

CONSIGNACIN PRIVADA - LUIS NIEL PUIG

El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina presenta en su Libro Cuarto "De los derechos personales", Ttulo I, Captulo III, Seccin Cuarta, lo atinente al pago por consignacin, con dos pargrafos, el primero destinado a la consignacin judicial, y el segundo a la consignacin privada. Ello constituye una novedad, con antecedentes en el art. 45 del decreto-ley 5965/63 y en el Proyecto del Poder Ejecutivo del ao 1993. Por este procedimiento simple, el deudor de una suma de dinero persigue su liberacin ante la mora credenti. Se instrumenta para ello un trmite simplificado de consignacin, de bajo costo, evitando as largos y costosos juicios de consignacin judicial de la suma debida, art. 756 del Cdigo Civil.
I. ANLISIS DE LA CONSIGNACIN PRIVADA

Resulta importante analizar en primer trmino la consignacin privada desde el punto de vista del negocio cambiario. Los autores del Proyecto excluyeron el tratamiento de lo relativo a la letra de cambio y pagar, "sin perjuicio de las adecuaciones exigidas por el nuevo sistema" (481). Ante la unificacin del derecho civil y comercial, la figura de la consignacin privada pone de relieve el procedimiento consagrado en el Proyecto, que no modifica el art. 45 del decreto-ley 5965/63 respecto de la consignacin cambiaria, pero donde sus dos artculos resultan ms tiles y simples. El art. 45 del citado decreto-ley precepta que: "Si la letra de cambio no se presentara para el pago en el trmino fijado en el art. 40 , cualquier deudor tiene la facultad de depositar su importe en poder de la autoridad competente, a costa, riesgo y peligro del portador del ttulo. Para las letras de cambio pagaderas en el territorio de la Repblica, la autoridad judicial con jurisdiccin en el lugar del pago es la competente para recibir el depsito, sea directamente o por intermedio de un banco". Repasando los antecedentes del artculo transcripto, se advierte que el decreto 5965/63 introdujo una novedosa modificacin respecto del Cdigo de Comercio, estableciendo un procedimiento de pago para el deudor cambiario, distinto al del Cdigo Civil. Su antecedente se remonta a los usos mercantiles del siglo XVIII, donde el deudor a quien el acreedor no le requera el pago al vencimiento, depositaba el importe ante el juez. Esta prctica es recogida por el derecho francs a travs de un decreto del ao 1795, que es seguido por el derecho germano, holands y suizo, trascendiendo en virtud de su incorporacin a la Legislacin Uniforme de Ginebra. El deudor de la letra de cambio o pagar tiene el deber de pagar el importe adeudado a su vencimiento, pero si el portador del ttulo no se presenta a requerir su pago, debe disponer de un medio para lograr su liberacin y que su situacin no se agrave (482). El girado o aceptante no puede quedar librado a la voluntad del portador de requerirle cuando quiera el pago del instrumento cambiario. El deudor cambiario "puede liberarse vlidamente, sin tener que atender intereses moratorios, gastos, etc., que la dilacin de un presentacin tarda de la letra pudiera poner en trance de atender" (483). Aclaremos que la norma del art. 45 alcanza a todo deudor de una letra de cambio pagable a da fijo o a cierto tiempo fecha o vista, segn el art. 40 del decreto-ley citado, que comprende adems al pagar. Hablar de todo deudor refiere a todas aquellas personas que pagando extinguen la relacin cambiaria comprendiendo al girado o aceptante, como tambin al avalista del aceptante (484). El decreto citado simplific el trmite de consignacin del derecho comn, ya que aqu el deudor conoce quin es su acreedor, en cambio en los supuestos de la letra de cambio o pagar, el deudor cambiario conoce a su

acreedor al momento en que ste se presente requiriendo el pago de lo adeudado. Pero la solucin de la consignacin cambiaria del decreto 5965/63 difiere de la del Cdigo Civil y en cierta manera de la del Proyecto. Recordemos que en aqulla el deudor tiene la facultad de depositar el importe judicialmente, sea en forma directa ante la autoridad judicial o por intermedio de un banco, donde basta el depsito de la suma debida para que produzca los efectos perseguidos por el deudor, sin necesidad de promover juicio de consignacin. Ello difiere con la solucin del Cdigo Civil donde, en caso de impugnacin por parte del acreedor, "surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que la declare legal", art. 759 del Cdigo citado (485).
II. ARTCULOS 846 y 847 DEL PROYECTO

Paso a analizar a continuacin el mecanismo simplificado de los arts. 846 y 847 del Proyecto sobre consignacin privada. Reiterando lo ya expresado, pero adaptndolo al derecho comn, el deudor de una obligacin no slo tiene el deber de pagar el importe adeudado a su vencimiento, sino tiene tambin su derecho a pagar, ante las circunstancias de que el acreedor no lo reclame. El deudor persigue evitar el pago de intereses moratorios, gastos o que su situacin patrimonial no se agrave, pero tambin la razn fundamental de sentirse liberado, a travs de un pago vlido ante la conducta de su acreedor. Estamos en presencia de una facultad acordada por la ley al deudor de una suma de dinero, optativa, excepcional, contra el acreedor negligente, que le permite cumplir mediante el depsito ante escribano o banco.
III. REQUISITOS Y TRMITE

Los arts. 846 y 847 del Proyecto, contienen requisitos de procedencia y de trmite de la consignacin, a saber: 1. Requisitos de procedencia 1) nicamente el deudor de una suma de dinero puede consignar privadamente; en el supuesto de que la prestacin no sea dar suma de dinero, el obligado debe recurrir al procedimiento de los arts. 840 y siguientes del Proyecto, a travs de la va judicial del pago por consignacin. 2) La va privada de consignacin es optativa. El deudor puede elegir esta va o la judicial del art. 840. 3) No puede hacer uso de ella, si la notificacin al acreedor, que est obligado a practicar, resulta imposible. 4) Que exista mora creditoris, al no prestar el acreedor la colaboracin necesaria para recibir el pago. 5) Que la suma adeudada sea depositada ante un escribano de registro o el banco de depsitos judiciales del lugar de la ejecucin de la obligacin. Respecto del escribano, el Proyecto exige que sea de registro; en cuanto al banco, no puede consignarse ante cualquier institucin bancaria, sino en el banco oficial o privado autorizado a recibir los depsitos judiciales, por lo que debe examinarse cul es en Capital o provincias, segn el caso. El depsito es un acto bilateral, concertado entre el depositante y la institucin bancaria, con la particularidad de que el titular de la cuenta es el acreedor del consignante (486). 2. Trmite de la consignacin 1) Previo a consignar, el deudor debe notificar al acreedor el da, hora y lugar donde efectuar el depsito.

2) Efectuar el depsito en el lugar elegido, sea escribano o banco. 3) Realizado el mismo, el depositario debe notificar de inmediato al acreedor. La esencia de la consignacin consiste en poner el objeto debido, suma de dinero, a disposicin del acreedor. Por ello, el trmite de consignacin merece ser precisado: 1) Respecto de las dos notificaciones, una a cargo del deudor y la otra a cargo del escribano o banco interviniente, en ambos casos, el Proyecto no establece formalidad alguna, por lo que basta cualquier medio notificatorio, donde pueda luego demostrarse la recepcin por parte del acreedor. En cuanto a la notificacin por parte del deudor, incluso despus del depsito, por tratarse de un acto unilateral del mismo, puede retractarse de ello antes de la aceptacin de la consignacin por parte del acreedor. 2) La eleccin del escribano o banco hace a la existencia de un contrato de depsito entre cualquiera de ellos y el deudor. 3) El Proyecto establece que el "banco de depsitos judiciales del lugar de ejecucin de la obligacin", es la institucin bancaria donde debe consignarse. El lugar de pago resulta trascendente por cuanto implica "calificar la correccin del pago que recaba el acreedor o que intenta satisfacer el deudor"; el obligado no puede pretender que el acreedor reciba el pago en un sitio que no sea el lugar de pago (487), especialmente cuando ello se pact expresamente. Cabe recordar que el lugar de pago de la obligacin determina, en materia de derecho internacional privado, la ley aplicable en cuanto a la validez sustancial y prueba del contrato que origina la obligacin; determina tambin la competencia judicial, por lo que puede resultar que el lugar de pago en la consignacin privada difiera de la del juez competente. Puede aqu presentarse una complicacin, en aquellos casos donde el lugar de pago al tiempo de ser exigible la obligacin difiera del lugar que, conforme a lo convenido, a su ndole, o a los usos o a las prcticas establecidas entre las partes, el pago deba ser hecho en otro lugar determinado, aplicando lo sentado en el inc. a) del art. 824 del Proyecto. En tal caso, entiendo que debe prevalecer este ltimo domicilio. 3. Variantes de la consignacin privada de pago Desde la notificacin al acreedor de la intencin de depositar hasta el depsito del importe correspondiente, pueden plantearse distintas variantes, que merecen ser analizadas: 1) Al ser notificado el acreedor por su deudor, del da, hora y lugar en que ser efectuado el depsito, puede aqul percibir la suma adeudada, con los efectos cancelatorios del pago. 2) Efectuado el depsito, al serle notificado el mismo: 2.a) El acreedor puede aceptarlo sin reserva alguna y retirar el importe; en tal caso deber abonar los gastos irrogados por las notificaciones y los gastos y honorarios del escribano interviniente, o los gastos bancarios, sin perjuicio de su derecho a demandar ulteriormente su repeticin. Tiene derecho el acreedor a requerir un instrumento en que conste el recibo y quien lo otorga a requerir un duplicado de aqul (art. 831 del Proyecto). 2.b) Puede resultar que el acreedor entienda que no est en mora o que el pago no es ntegro; en tal caso debe hacer reservas, dado que si no las formula, la deuda queda extinguida desde el da en que fue efectuado el depsito.

La inclusin de reservas resulta de importancia por cuanto si se realiza un pago por saldo, quedan canceladas todas las deudas correspondientes a la obligacin por la cual fue otorgado, o si recibe el pago correspondiente a uno de los perodos, se presume la cancelacin de los anteriores, o si se paga la obligacin principal sin los accesorios del crdito, stos quedan extinguidos, como adems, si se debe dao moratorio, la deuda por ese dao queda extinguida, segn los nuevos arts. 832 y 833 del Proyecto que se analiza. Considero, entonces, que resulta necesario, al momento de recibir el pago, que el acreedor haga las reservas pertinentes para demandar ulteriormente su repeticin. Como variante puede el acreedor hacer la reserva, percibir lo depositado y reclamar la diferencia de lo que entiende le es adeudado. 2.c) Rechazar el depsito dentro del quinto da de notificado. En esta situacin, o si el acreedor no se expide, el deudor puede disponer de la suma depositada. 4. Consecuencias en caso de que el acreedor no acepte el pago o no concurra a percibirlo Expres anteriormente que la consignacin privada constitua un acto unilateral, en la que el deudor, antes de la aceptacin por parte del acreedor, poda retirar el importe consignado. Ahora bien, en caso de rechazo del acreedor y que ste promueva demanda judicial, puede el deudor plantear excepcin de pago, demostrando que la consignacin privada fue correcta, y que el monto consignado reuna los requisitos de identidad e integridad. Si tal situacin queda demostrada, nada impide el rechazo de la accin promovida por el acreedor, reconociendo el juez los efectos cancelatorios del pago como consecuencia de la consignacin privada realizada por el deudor. 5. Deuda en moneda extranjera Por aplicacin de lo establecido en la ley 23928 , puede consignarse privadamente moneda que no sea de curso legal en nuestro pas. 6. Puede el deudor constituido en mora consignar privadamente? Entiendo que nada lo impide, ya que puede suceder que el deudor en estado de mora, al momento del pago se encuentre con su acreedor renuente a recibirlo. En tal caso, nada le impide consignar en la forma establecida en los artculos comentados, evitando el pago de mayores intereses moratorios y los eventuales gastos y honorarios ante una accin judicial. Al consignar debe adicionar al monto adeudado, el importe de los intereses moratorios hasta el da del depsito. 7. El pagar hipotecario de la ley 24441 Constituye un ttulo valor de contenido dinerario con garanta hipotecaria sobre inmueble. Al serle aplicables subsidiariamente, en cuanto resulten compatibles, las reglas previstas por la ley que rige los vales o pagars y la letra de cambio, corresponde la consignacin cambiaria contenida en el art. 45 del decreto-ley 5965/63 .
(481) ALTERINI, Atilio A., "Sobre las disidencias con el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", LL, 1999-D-964. ps. 179 y ss. (482) LEGN, Fernando, Letra de Cambio y Pagar, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995,

(483) GMEZ LEO, Osvaldo R., Instituciones de Derecho Cambiario, T. II-A, "Letra de cambio y pagar", Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 656. ss. (484) CMARA, Hctor, Letra de Cambio y Vale o Pagar, Ediar, Buenos Aires, ps. 471 y

(485) ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto M. - AMEAL, Oscar, Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 396. (486) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II-B, Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 304. (487) LLAMBAS, J. J., Tratado... Obligaciones, cit., p. 230.

CATEGORAS DE OBLIGACIONES
Se mantiene la categora de la obligacin natural, fundada en la idea de la razn de deber que propici Lpez Olaciregui- conforme a la justicia y a la equidad. Es una verdadera obligacin, si bien se encuentra debilitada por una falla de estructura en el vnculo, la cual determina sus limitados efectos principales. El Anteproyecto de Bibiloni slo enumer los distintos casos; el Proyecto de 1936 sigui el sistema germnico de atenerse a la irrepetibilidad del pago, eliminando el tratamiento especfico del instituto; el Anteproyecto de 1954 trat expresamente el concepto de obligacin natural, y consider que, en general, son obligaciones naturales "todas aquellas que provienen del derecho natural y la equidad" (art. 892). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 estim innecesario regularlas, y se ci a disponer que no es repetible el cumplimiento espontneo "de una obligacin que por disposicin legal no es repetible" (art. 713). Sin embargo, se ha considerado que las obligaciones naturales responden a un criterio especfico, por lo cual pueden existir razones de equidad ms refinada que la que informa la teora del enriquecimiento sin causa, en virtud de las cuales exista una obligacin natural, no obstante fallar los presupuestos de la accin in rem verso (conf. Vrabiesco, Busso). En materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rgidamente el sistema nominalista refirmado por la ley 23928 , as como la equiparacin entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivacin necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia S.A." ), de "un proceso de estabilizacin de la economa". Se precisan las distintas clases de intereses, siendo de destacar la de intereses retributivos segn designacin propuesta por De Ruggiero-, que son los que se deben en los casos en que la ley los impone por el reembolso del valor de gastos, anticipos de fondos e inversiones, esto es, con independencia de la convencin, de la mora, del resarcimiento de daos o de una sancin. Se prevn asimismo las tasas de las diversas clases de intereses, que rigen nicamente en subsidio de la voluntad de partes. Se establece que el tribunal slo tiene facultades para reducir los intereses en casos puntuales: A pedido de parte, si se configuran los requisitos de la lesin, o se trata de una contratacin predispuesta o por adhesin; si el acreedor es condenado por el delito penal de usura; o si lo autoriza expresamente la ley. En caso de reduccin, los intereses pagados en exceso se aplican al capital y, una vez extinguido ste, pueden ser repetidos. Se mantiene la permisin del anatocismo, segn lo previ la ley 23928 . Para la cuantificacin en dinero de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley 24283 . Se trata del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de evitar que, al ser liquidado el dao, se llegue a un resultado que pueda ser calificado como absurdo o injusto frente a una realidad econmica dada (CSJN in re, "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" , del 3/3/1992; "Entidad Binacional Yaciret c/Provincia de Misiones" , del 19/5/1992; "Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia" , del 10/6/1992; y sus precedentes, a partir de la sentencia in re, "Bonorino Per c/Nacin Argentina", del 19/5/1986). En las obligaciones de hacer se distinguen tres niveles del deber prestacional: Realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, pero independientemente de su xito; procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; en fin, procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. El deudor de la obligacin de hacer tiene derecho a valerse de terceros para realizar la actividad comprometida, pero no puede delegar la actividad principal si de lo estipulado, o de la ndole de la obligacin, resulta que fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente; esta eleccin se presume en los contratos que suponen una confianza especial. Se precisa que, en las obligaciones de hacer y de no hacer, el acreedor tiene derecho a exigir la destruccin de lo indebidamente hecho, pero el tribunal, segn las circunstancias, y atendiendo al principio de conservacin de bienes, puede limitar o rechazar la pretensin; y que, en la obligacin de no hacer, el acreedor puede requerir las medidas cautelares apropiadas para impedir que el deudor incumpla y, en su caso, para que cese en su incumplimiento, lo cual es una aplicacin de la nocin genrica de prevencin del dao.

Se dan normas claras en punto a las obligaciones alternativas, distinguiendo las regulares y las irregulares. Se pone fin a discrepancias interpretativas al establecer que la eleccin se realiza por medio de cualquier manifestacin de la voluntad, siempre que sea comunicada al acreedor si la lleva a cabo el deudor, al deudor si la lleva a cabo el acreedor, y a ambas partes si la lleva a cabo un tercero. En caso de reticencia, si el renuente es el deudor, la facultad de elegir pasa al acreedor; si lo es el acreedor, pasa al deudor; y si lo es el tercero, le corresponde al deudor, eliminando en todos los casos la necesidad de intervencin del tribunal. Se detalla expresamente el rgimen de los riesgos, que actualmente es necesario inducir, en muchos casos, de los textos legales y del criterio expuesto en alguna nota. Para la obligacin facultativa se establece que el deudor tiene derecho a liberarse cumpliendo otra accesoria; de tal modo se superan las desinteligencias doctrinarias respecto del modo en que corresponde que sea llevada a cabo la opcin del deudor. Conforme al art. 648 del Cdigo Civil, en caso de prdida de la prestacin principal el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar los daos que sufra por el incumplimiento de ella, o solicitar la entrega de la prestacin accesoria; esta solucin anmala e injustificada, que fue reprobada por la doctrina, ha sido eliminada. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 756 y sigs.) trat la divisibilidad y la indivisibilidad juntamente con la mancomunacin, "ya que en realidad las cuestiones inherentes a aqullas slo tienen verdadera trascendencia cuando existen varios acreedores o deudores" (Trigo Represas). El art. 1006 del Esboo de Freitas estableci que "no habiendo solidaridad, los efectos de la obligacin mancomunada sern reglados segn ya se ha dispuesto respecto de las obligaciones divisibles e indivisibles". Este Proyecto regula la mancomunacin (simple y solidaria), la divisibilidad y la indivisibilidad, pero procura clarificar las soluciones, y evitar la repeticin de normas idnticas para las obligaciones simplemente mancomunadas y para las obligaciones divisibles, que aparece en el Cdigo Civil. Conforme al criterio de Freitas se precisa que los efectos de la obligacin simplemente mancomunada quedan regidos segn que el objeto sea divisible o indivisible. En cuanto a las fuentes de la solidaridad, se establece que slo puede resultar de una disposicin expresa del ttulo constitutivo de la obligacin, o de la ley. Se determina que cada uno de los deudores, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores, en la solidaridad activa, representa a los dems en los actos que realiza como tal; en tal orden de ideas -y conforme a la ortodoxia conceptual- se prev que los actos de uno de los deudores en la solidaridad pasiva que comprometen su propia responsabilidad, tambin comprometen la de los otros, y que todos quedan obligados solidariamente a la reparacin de los daos, no obstante lo cual las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de ellos no son soportadas por los otros. Se consideran defensas comunes a las que favorecen los intereses de la comunidad de deudores solidarios o de acreedores solidarios, y se asimilan a ellas las defensas personales que favorecen los intereses de esa comunidad, o los de un grupo que integra quien las opone, aclarando que la prescripcin liberatoria cumplida es defensa comn. Respecto de la cosa juzgada se establece que es invocable por cualquiera de los acreedores, frente a los deudores que no fueron parte en el proceso, pero stos pueden hacer valer sus defensas personales; y por cualquiera de los deudores, frente a los acreedores que no fueron parte en el proceso, pero nicamente si fueron admitidas defensas comunes. En cuanto a la solidaridad pasiva, se distingue la extincin de la obligacin, y la extincin absoluta y relativa de la solidaridad. La obligacin se extingue cuando uno de los deudores solidarios paga la deuda, si el acreedor renuncia a su crdito a favor de uno de los deudores solidarios, o si se produce novacin, dacin en pago, transaccin, o compensacin, entre el acreedor y uno de los deudores solidarios; en cambio, la confusin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios slo extingue la cuota de la deuda que corresponde a ste. La solidaridad pasiva se extingue absolutamente -transformndose por lo tanto la obligacin en simplemente mancomunada- cuando el acreedor, sin renunciar al crdito, renuncia expresamente a la solidaridad en beneficio de todos los deudores solidarios, consintiendo la divisin de la deuda; si el acreedor recibe de uno de los deudores solidarios la cuota de ste en los frutos, sin formular reserva, se juzga que hay renuncia tcita a la solidaridad respecto del saldo de los frutos devengados; as como respecto de los frutos futuros, cuando el pago es recibido de ese modo durante diez perodos consecutivos. La extincin de la solidaridad pasiva es relativa si el acreedor, sin renunciar al crdito, renuncia expresamente a la

solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores solidarios, pues la deuda contina siendo solidaria respecto de los dems, aunque con deduccin de la cuota correspondiente al deudor beneficiario. Se prev el mecanismo de contribucin para los casos en que uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o ms que su cuota, o repara los daos, dndole derecho a requerir a los dems que le paguen el valor de lo que ha invertido al efecto en inters de ellos, conforme a la cuota de contribucin de cada uno; si hubo compensacin legal cada deudor debe contribucin por su cuota en la deuda original; y si hubo compensacin convencional o facultativa, novacin, dacin en pago o transaccin, la contribucin rige por la cuota de cada uno en la deuda original, o por la que correspondera a cada uno conforme a lo resultante de los actos extintivos, a su eleccin. Esto condice con el criterio de Aubry y Rau recogido en la nota al art. 853 del Cdigo Civil: El codeudor solidario puede mejorar la condicin de sus cointeresados, pero no puede agravarla. Tambin se dispone que el deudor solidario que ha realizado gastos razonables en inters comn tiene derecho a reclamar de los dems la contribucin en el reembolso de su valor. Queda claro que, si un deudor solidario es insolvente, su cuota de contribucin se divide proporcionalmente entre los dems incluyendo, en su caso, a quien ha sido beneficiario de la extincin relativa de la solidaridad; y que el deudor solidario que soporta la cuota del codeudor insolvente conserva el derecho a reclamarle ulteriormente el valor de lo que ha pagado y, en su caso, la reparacin del dao que le ha causado esa insolvencia. Asimismo se determinan las cuotas de contribucin, con un criterio semejante al seguido por el Cdigo Civil. El acreedor no tiene derecho a oponer a un deudor solidario sus defensas personales contra otro deudor; pero cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a oponer al acreedor las defensas personales y las defensas comunes. En la solidaridad activa se mantiene el derecho a percibir el pago que corresponde al acreedor que ha demandado el cobro a uno de los deudores, a menos que ste d su conformidad expresa para que pueda ser efectuado a otro acreedor. Sobre los modos extintivos se establece que la obligacin queda extinguida en el todo cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del crdito; que, en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya requerido el pago al deudor, la obligacin tambin se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crdito a favor del deudor, o si se produce novacin, dacin en pago, transaccin, o compensacin, entre uno de ellos y el deudor; que la confusin entre el deudor y uno de los acreedores solidarios slo extingue la cuota del crdito que corresponde a ste. En cuanto a la participacin de los dems acreedores, si uno de ellos recibe la totalidad del crdito o de la reparacin de los daos, o ms que su cuota, los dems tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participacin de cada uno; los otros acreedores solidarios tienen derecho a la participacin, si hubo renuncia al crdito o compensacin legal, por la cuota de cada uno en el crdito original; y si hubo compensacin convencional o facultativa, novacin, dacin en pago o transaccin, por la cuota de cada uno en el crdito original, o por la que correspondera a cada uno conforme a lo resultante de los actos extintivos, a su eleccin. Asimismo, el acreedor solidario que ha realizado gastos razonables en inters comn tambin tiene derecho a reclamar de los dems la participacin en el reembolso de su valor. Las cuotas de participacin de los acreedores solidarios se determinan conforme a lo dispuesto para las cuotas de contribucin. El deudor no tiene derecho a oponer a un acreedor solidario sus defensas personales contra otro acreedor; pero cualquiera de los acreedores solidarios tiene derecho a oponer al deudor las defensas personales y las defensas comunes. En materia de divisibilidad se establece que, para que el objeto debido sea considerado jurdicamente divisible, es preciso que sea materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo; y que la divisin no afecte significativamente el valor del objeto obligacional, ni convierta en antieconmico su uso y su goce. Tal resulta de los arts. 667 y 2316 , primera parte, del Cdigo Civil ("las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial", y "son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma"), as como de la opinin de Savigny recogida en la nota al art. 669 , cuarto prrafo, quien consider que la cosa es indivisible cuando "la divisin deja subsistentes partes idnticas, pero con una disminucin de valor en el todo, como en el

caso de dividir piedras preciosas, espejos, cristales, etctera". En el Proyecto queda claro que si el deudor pag ms que su parte en la deuda, y lo hizo sabiendo que en la demasa pagaba una deuda ajena, su pago produce el efecto subrogatorio en esa demasa, a menos que haya habido oposicin de otro de los deudores; y que si lo hizo sin causa, porque crey ser deudor del todo, o porque el acreedor ya haba percibido la demasa, se aplican las reglas del pago indebido. Se enuncian prestaciones a las que se considera indivisibles, en trminos anlogos a los del Cdigo Civil. Se precisa sobre ello que la obligacin accesoria es indivisible si lo es la principal, lo cual influye en la clusula penal y en las obligaciones facultativas; a pesar de lo establecido en el art. 644 del Cdigo Civil, y de lo expresado en su nota, la prestacin debida in facultate solutionis no puede seguir la naturaleza de la principal -en cuanto a su divisibilidad o indivisibilidad- si sta es divisible y la accesoria es indivisible, porque se tratara de la divisibilidad intelectual, que est expresamente descartada en nuestro sistema. Se establece asimismo que la obligacin de reparar el dao -aunque recaiga sobre dinero divisible- tambin es indivisible si as ha sido convenido, o ello resulta de la ley. Si uno de los deudores de la obligacin indivisible paga a uno de los acreedores, o hay compensacin legal de su deuda con el crdito de alguno de ellos, la obligacin tambin se extingue con relacin a los dems acreedores. Pero si uno de los acreedores renuncia a su crdito con relacin a uno de los deudores, o con l lo transa, o se extingue por confusin, no se afecta el crdito de los dems acreedores, ni la deuda de los dems deudores. Si hay varios acreedores y un solo deudor, la novacin hecha con ste por uno de los acreedores, o el recibo de su dacin en pago por uno de los acreedores, no afecta a los dems; pero, si hay un solo acreedor, la novacin hecha por ste con uno de los deudores, o el recibo de su dacin en pago, extingue la totalidad del crdito, lo cual es consecuencia de que el acreedor nico es titular de todo el crdito. La mora es personal a cada uno de los deudores o a cada uno de los acreedores, y los factores de atribucin de responsabilidad de uno u otro no perjudican a los dems. Si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o repara la totalidad de los daos, o realiza gastos en inters comn, tiene derecho a reclamar a los otros la contribucin del valor de lo que ha invertido en inters de ellos. Si uno de los acreedores recibe la totalidad del crdito o de la reparacin de los daos, o ms que su cuota, los dems tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participacin de cada uno, incluso cuando el crdito se extingue total o parcialmente por compensacin legal. Se regulan la indivisibilidad impropia, caso en el cual el por todos los acreedores en conjunto, o efectuado por obligaciones concurrentes, situacin que se da indistintamente el mismo objeto en razn de causas disyuntivas. cumplimiento slo puede ser exigido todos los deudores en conjunto; las cuando varios deudores deben diferentes; en fin, las obligaciones

ACERCA DE LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO - PAULA SEOANE FERNANDO A. UBIRA

I. INTRODUCCIN

El tratamiento de la cuestin que nos hemos propuesto abordar en el presente trabajo, es un tema que ha sido fuente de numerosas posiciones enfrentadas en la doctrina, tanto nacional como extranjera. As pues, desde la poca en que Rene Demogue -a quien se le atribuye la paternidad de la clasificacin (488), aun cuando hay autores que sostienen que existen otros antecedentes (489) -, realizara la sistematizacin de la diferenciacin, emergieron numerosas opiniones que hoy transitan por sendas opuestas. Advertimos que un sector mayoritario de la doctrina se enrola en la postura de la aceptacin y defensa de la tesis de Demogue, con distintos matices en las apreciaciones personales (490), y con nuevos enfoques que le aportan a la distincin otra funcin de mayor importancia (conforme ampliaremos luego) (491). Desde otra perspectiva, se perfilan quienes entienden, por ejemplo, que se trata de una clasificacin dogmtica, carente de vigencia legal, y tambin aquellos que le quitan valor o utilidad prcticos, sin estar ausentes quienes han tratado de relativizarla (492). Dentro de otra postura, hay quienes opinan que tal clasificacin parte de bases errneas con la consecuente obtencin de equivocadas conclusiones (493). Algunos autores, que podramos ubicar a mitad de camino entre la aceptacin y el rechazo, la han receptado en forma restringida, en relacin a la configuracin del incumplimiento, pero le menguaron relevancia como elemento determinante de la carga de la prueba (494). Sin embargo, a pesar de las duras crticas de algunos y las reservas de otros, podemos afirmar que el instituto fue recibido con aprobacin por gran parte de la doctrina nacional y extranjera, cada una de las cuales se ha ocupado de darle al tema un vasto y profundo tratamiento. El objetivo de nuestra labor girar entonces, en derredor del estudio de la clasificacin expuesta por Demogue, y del nuevo planteo de la cuestin (destacando -desde la ptica de la doctrina nacional-, la importancia de la diferenciacin), con sus crticas y breve alusin al Proyecto de Cdigo nico de 1987. Para finalizar, un comentario acerca del Proyecto de Cdigo Civil de 1999.
II. LA CLASIFICACIN CONFORME LA SISTEMATIZACIN DE DEMOGUE. ENFOQUE CLSICO DE LA TEORA

El autor formula la diferenciacin de las obligaciones en de medios y de resultado, la cual puede sintetizarse de la siguiente manera: "Hay obligaciones que tienden a la obtencin de un resultado determinado que deber lograrse, mientras que otras se refieren solamente a la conducta que el deudor deber observar con condiciones y direccin determinadas. Las primeras son las obligaciones de resultado, las segundas, las obligaciones de medios" (495). Es decir que, para Demogue, son obligaciones de resultado aquellas en las que el deudor se compromete a realizar, en favor del acreedor, una determinada prestacin destinada a obtener un resultado concreto -como acontece en el contrato de locacin de cosas, supuesto en el cual emerge la obligacin de devolver el inmueble en buen estado, o en el contrato de depsito, la obligacin del depositario en relacin con el objeto depositado-. La frustracin del logro final genera responsabilidad del deudor, salvo que el obligado pruebe su falta de culpa. Por el contrario, en las obligaciones de medios, lo nico que est implicado es la conducta diligente del deudor dirigida a satisfacer la expectativa final del acreedor, en cuyo caso, la no consecucin del objetivo no responsabiliza al deudor, salvo que el acreedor pruebe que el fracaso se debi a la culpa del obligado, como ocurre con la obligacin que asume el mdico, que se compromete a prestar a su paciente los cuidados necesarios sin asegurar su curacin; la del abogado, que se compromete a desplegar la conducta profesional idnea para alcanzar el xito de la defensa de su cliente (496); la del banquero que alquila una caja de seguridad (497).

La distincin asume relevancia para Demogue, a la hora de determinar la distribucin del onus probandi de la culpabilidad, independizndolo de la fuente contractual o extracontractual de la obligacin, por cuanto es para l la naturaleza de esta ltima la que determina el rgimen de la prueba, segn sea de medios o de fines. Como adepto a la tesis de la unidad de la culpa -por cuanto entiende que las diferencias de la culpa contractual y extracontractual carecen de entidad, siendo el concepto idntico para las dos rbitas-, sostiene Demogue que "el sistema de la culpa es el mismo en caso de culpa delictual o contractual" (498). En este orden de ideas, si el deber jurdico calificado es de "resultado", el actor slo deber probar que el deudor no alcanz el fin esperado, siendo indiferente la idoneidad de la conducta prestada, mientras que tratndose de una obligacin de medios, le compete al acreedor probar que el deudor no prest la conducta comprometida, o igualmente, que no actu con diligencia (499). En el primer caso, hay para Demogue una presuncin de culpa, por lo que el obligado debe acreditar su falta de culpa (500). En suma, para l el rgimen probatorio es el mismo en ambos casos (rbita contractual o extracontractual), en los cuales para establecer quin tiene la carga de la prueba de la culpa habr que determinar si la obligacin es de medios o de resultado. Su teora tuvo buena acogida entre la doctrina y jurisprudencia nacionales y extranjeras, como sealramos al comienzo del trabajo. Sin perjuicio de ello, se dice que en este momento cuenta con un valor relativo como utillaje probatorio (501). Aun as, quienes han formulado un nuevo planteo de la cuestin no niegan los mritos de la sistematizacin de Demogue, y destacan que sus ideas constituyeron los cimientos de las de nuestro tiempo (502). Los Mazeaud y Tunc consideran que la clasificacin tiene gran importancia aunque le dan otro nombre. A las obligaciones de resultado las llaman "obligaciones determinadas" y a las de medios, "obligaciones generales de prudencia y diligencia", completando la clasificacin con otras que denominan "obligaciones de garanta". Para estos autores, la regla es la obligacin de resultado y las de medios la excepcin (503). Asimismo, el criterio de la clasificacin normalmente radica -para ellos- en lo aleatorio del resultado. La mayora de las veces, dicen, el acreedor contrata para obtener cierto resultado, por lo que este opus constituye el objeto de las obligaciones "determinadas". En este tipo de obligaciones las partes no tienen en vista la diligencia que deber emplear el deudor para alcanzar el cumplimiento del objeto. La no obtencin del resultado es suficiente para presumir la culpa del deudor. A la vez, sostienen que, a los fines de evitar cualquier injusticia, basta con exceptuar los casos de fuerza mayor, permitindosele al deudor destruir la presuncin mediante la prueba de que ha tropezado con un obstculo que su diligencia no poda o no deba vencer. En las obligaciones generales de prudencia y diligencia, el objeto es la diligencia del deudor (504). Para los Mazeaud y Tunc, la importancia del distingo se centra en la determinacin de la carga de la prueba. As, en las obligaciones de fines se presume la responsabilidad del deudor (a diferencia de lo que postulaba Demogue, en el sentido de que se presuma la culpa), salvo que acredite la obtencin de un resultado o la fuerza mayor. En las de actividad, el acreedor debe probar la culpa del deudor. Remarcamos, entonces, que los postulados de la teora clsica se centran en circunscribir la trascendencia o relevancia de la clasificacin en lo que atae a la determinacin del rgimen de la prueba del factor de atribucin en cuestin: la culpa. Para concluir, diremos que an a pesar de los nuevos enfoques que se han hecho de la clasificacin, con las respectivas variaciones en las apreciaciones personales de cada autor y las reformulaciones de sus premisas bsicas, lo cierto es que sta ha tenido y tiene favorable acogida entre gran parte de la doctrina nacional (505) y extranjera (506).
III. ENFOQUE ACTUAL DE LA CLASIFICACIN

En la doctrina moderna, el distinguido jurista Alberto Bueres, se ha ocupado aos atrs de asignar a la clasificacin otra funcin ms trascendente (la de determinar el factor de

atribucin aplicable). Para algunos autores, Bueres formula un medular replanteo del tema, con significativa importancia e indudable solidez jurdica (507). Para otros, su visin creativa le permiti realizar un enfoque totalmente nuevo sobre el asunto (508). El replanteo de la distincin entre obligaciones de medios y de resultado, esbozado por Bueres, fue tambin receptado con aprobacin por numerosos hombres y mujeres del Derecho. A ttulo meramente ejemplificativo mencionaremos a Pizarro, Vzquez Ferreyra, Parellada, Zavala de Gonzlez, Meza, Boragina, Agoglia, Gesualdi, Trigo Represas, Bergel, Andorno, Loizaga, Yzquierdo Tolsada, Gonzlez Morn, Fueyo Laneri, etctera (509). Bajo otra ptica, algunos sectores doctrinales se han mostrado crticos respecto de la clasificacin de las obligaciones en de medios y de resultado, quitndole validez, como se ver ms adelante. Seala Bueres que la verdadera importancia del distingo clasificatorio (que valida para las rbitas contractual y extracontractual) est dada por la diversidad existente en el factor de atribucin, hecho que determina cules son las eximentes de responsabilidad a utilizar en cada caso. En las obligaciones de medios -en las que tiene vigencia la no culpa- el criterio legal de imputacin es la culpa. En las obligaciones de resultado -en las cuales la diligencia del solvens queda fuera de cuestin-, el factor de atribucin es objetivo (crdito a la seguridad especial, garanta, tutela del crdito, riesgo, etc.) (510) Como sealramos anteriormente (vid. nota nro. 13), el jurista critica la teora clsica que habla de una presuncin de culpa (en las obligaciones de resultado), argumentando que en verdad la culpa queda fuera de cuestin y si no se puede probar en contra de ella, es porque no hay tal culpa, sino que existe responsabilidad objetiva (511). Por tanto, en las obligaciones de resultado debe buscarse un factor legal de atribucin objetivo, ya que la culpa est fuera de cuestin, es irrelevante la prueba de la no culpa a los fines exoneratorios. As pues, siguiendo a este autor, la obligacin de medios implica un compromiso de diligencia, que slo tiende a la consecucin del resultado final, el incumplimiento se configura cuando el deudor omite prestar esa conducta calificada (512). En las obligaciones de resultado, la actividad del deudor se encuentra comprometida al logro ineludible del inters final esperado por el acreedor, de manera que no se cumplir el deber si no se satisface aquella finalidad ltima (513). En contra de la importancia de la clasificacin se han expedido en el sentido de que el objeto de la obligacin, conforme las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, consiste en la prestacin que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor, y que, cuando se afirma que en las obligaciones llamadas de medios, el deudor no se compromete a un resultado, sino a poner de su parte los medios razonablemente conducentes para llegar al mismo, se est confundiendo el objeto de la obligacin con la finalidad o motivo determinante que tuvo el acreedor para celebrar el contrato (514). Al respecto, explica el profesor Bueres, que toda obligacin tiene por objeto un plan, un proyecto o programa de prestacin, siendo esta ltima el plan o proyecto de una conducta futura del deudor para satisfacer un inters de un acreedor. Y ese inters aparece, de modo invariable, en el objeto de toda obligacin, sea de medios o de fines (515). Agrega, tambin, que lo que ocurre es que en los deberes de medios ese inters que aparece in obligatione es contingente, aleatorio, potencial, eventual, razn por la cual es bastante para actuar el contenido del deber -in solutione- con la observancia de la conducta prudente y diligente del deudor, con su mera actividad o esfuerzo, y aade que algo similar ocurre en los contratos aleatorios. Vale decir, que el deudor promete solamente poner diligencia para conseguir un resultado dado y, cabe agregar, que las partes reconocen que su consecucin depende de circunstancias harto azarosas (516).

En las obligaciones de resultado, la conducta reveladora del cumplimiento de los deberes de previsin y evitacin no deviene suficiente para satisfacer la prestacin, ya que es menester alcanzar el fin, objetivo o efecto perseguido por el acreedor, que es el resultado que califica la obligacin (517). Sentado, pues, que en las obligaciones de medios el factor de atribucin es subjetivo (la culpa), y que en las obligaciones de resultado dicho factor de atribucin es objetivo, corresponde determinar cules son las causales de exoneracin de responsabilidad en cada uno de los supuestos. De lo reseado hasta aqu podemos afirmar que en los supuestos de obligaciones de resultado, el deudor no podr liberarse acreditando su diligencia, o, dicho en otros trminos, su no culpa, pues, como qued sentado, sta (la culpa) est fuera de cuestin. Por tanto, deber probar una causa ajena (caso fortuito, hecho de la vctima o hecho de un tercero por quien no debe responder). En las obligaciones de resultado nos hallamos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva, siendo el factor de atribucin -segn Bueres- una obligacin de seguridad especial fundada en los arts. 1197 y 1998 del Cdigo Civil (518). Ahora bien, hace algunos aos se argumentaba que, frente a los casos de incumplimiento absoluto y moroso, la carga probatoria pesaba sobre el demandado, y que si el cumplimiento era defectuoso -salvo hiptesis normativas puntuales- pesaba sobre el actor dicha carga. Este criterio sufri algunas variaciones novedosas. Veremos primero la postura original. As pues, se ha dicho que cuando el deudor de la obligacin de medios no principia siquiera su prestacin de conducta (incumplimiento material absoluto) o la comienza en forma extempornea (incumplimiento relativo por retardo), el factor subjetivo se manifiesta por esa sola circunstancia. Se genera, pues, la presuncin subjetiva de responsabilidad. Cuando la conducta ya ha comenzado a realizarse en tiempo propio, para poder demostrarse el incumplimiento de la obligacin de medios es menester probar la culpa -salvo inversin de la carga de la prueba establecida por las normas-. Es decir, la prueba debe consistir en demostrar que se prest mal, o sea, sin la diligencia que impone la naturaleza de la obligacin, o las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 , Cd. Civ.) (519). En corolario de lo expuesto, en las obligaciones de medios (factor de atribucin subjetivo), la culpabilidad se presume en los supuestos de incumplimiento absoluto o relativo, y el deudor podr liberarse probando la fractura del nexo causal y tambin su falta de culpa, mientras que en los supuestos de incumplimiento defectuoso, la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor. En las obligaciones de resultado, en cambio, existe una presuncin de responsabilidad en contra del deudor (al acreedor le basta con probar el incumplimiento material del resultado prometido), quien slo podr demostrar la causa ajena. Conviene reiterar que en estos supuestos la culpa est fuera de cuestin, razn por la cual la prueba de la no culpa es irrelevante a dichos fines. En un reciente trabajo, el profesor Bueres introduce algunas innovaciones a esta posicin. As pues, a la hora de merituar las causales de exoneracin de responsabilidad en las obligaciones de medios, Bueres dice que si el deudor no satisfizo la prestacin en absoluto, si lo hizo parcialmente o se encuentra incurso en mora, existe responsabilidad si no se hace patente el casus; la diligencia prestable no es relevante en estos supuestos, pues el deudor debe desplegar su conducta para llegar a un fin (a pesar de la aleatoriedad de ste). Por tanto, se aplican en tal aspecto los mismos principios que en las obligaciones de resultado, dado que estas perturbaciones al plan de prestacin no tienen un rgimen distinto (520). Al decir de Osti, "ese incumplimiento es presupuesto objetivo de la responsabilidad" (521). La culpa aparece con el cumplimiento defectuoso o xito. En ese planteo, la no culpa es pago y no lmite de responsabilidad (ste es siempre el casus). En relacin con las obligaciones de resultado, no hay cambio de opinin, ya que en stas es necesario alcanzar el fin al cual va dirigida la conducta del deudor (ste es afianzado al concretarse el plan de prestacin). Por ello, la falta o frustracin del resultado por cualquiera de las formas de infringir el deber de prestacin (falta total, parcial o retraso de pretacin o

cumplimiento inexacto), responsabiliza al deudor, a menos que ste pruebe el casus (nico lmite de responsabilidad para todas las obligaciones [de medios o de fines]), y destruye la relacin de causa a efecto (522). En suma: 1) frente a una obligacin de resultado el deudor debe probar un caso fortuito a los fines exoneratorios, haya mediado incumplimiento absoluto, parcial, retardo o cumplimiento inexacto, pues en stas lo relevante es alcanzar el fin asegurado. Por tanto, basta acreditar que ste no se ha logrado; 2) en las obligaciones de medios, ante el incumplimiento parcial, absoluto o retardo, la diligencia prestable no es relevante pues -como se dijo- el deudor debe actuar para llegar a un fin, aunque aleatorio, siendo aplicable en estos casos los principios de las obligaciones de resultado; y s en cambio es trascendente (la diligencia prestable) como elemento del cumplimiento exacto (pago). Acerca de la categora de la no culpa la doctrina se ha expedido en el sentido de que sta es un tercer gnero intermedio entre la culpa y el casus. Al respecto, seala Bueres que es vital perfeccionar el significado de la no culpa y ubicarla en su sitio (523). En relacin con la primera cuestin planteada, seala el jurista que la no culpa supone una actuacin prudente y diligente del deudor de acuerdo con la ndole de la obligacin (conf. lo normado por el art. 512 , Cd. Civ.). En lo que hace a la ubicacin del instituto seala que slo funciona en los deberes de medios -en los que es pago-, por lo que es totalmente intrascendente en los deberes de resultado (524). Para concluir, diremos, en relacin con la vigencia legal del distingo, que si bien ste no se encuentra receptado explcitamente en nuestro ordenamiento, como s ocurre, por ejemplo en el Cdigo polaco, que adopt expresamente la clasificacin (art. 540) (525), tal extremo no implica desconocer su vigencia. Ello as pues, por un lado, se considera que las clasificaciones son un resorte doctrinal, de donde sus incursiones en las leyes slo encuentran justificacin en casos en que ello sea de estricta necesidad por razones de claridad y certeza jurdica (526). Y, por otro lado, porque se entiende que la clasificacin surge virtualmente de la ley, donde se define la culpa, se alude a la no culpa, al caso fortuito, a la responsabilidad objetiva y a sus eximentes, etctera (arts. 511 , 512 , 513 , 1109 y 1113 , pargs. 1 y 2, Cd. Civ.) (527). Pues bien, a esta altura del trabajo, estamos en condiciones de abordar el anlisis que sobre el instituto efectuaron otros importantes autores, quienes -cabe precisar- o bien han manifestado su disenso con respecto a la posicin que desarrollamos ms arriba o, directamente, ms que combatir la distincin, han intentado superarla. Veamos. En esta ltima posicin se encuentra, por ejemplo, Ricardo Lorenzetti, quien, amn de valorar la calidad y el esfuerzo de juristas como Bueres y otros, critica la distincin en estudio -por lo menos con el alcance que se le pretende asignar-, llegando incluso a calificarla de "estril" (528). En efecto, en primer lugar destaca que, en nuestro pas, esta clasificacin ocup siempre un lugar residual en el catlogo de los distintos tipos de obligaciones que se ensean; tuvo, podra decirse, una finalidad pedaggica. A su vez, entiende que carece de existencia legal, aunque ello no quiere decir que no exista en el ordenamiento, toda vez que la jurisprudencia tambin es fuente de Derecho; no obstante, la efectiva inexistencia de un perfil legal provoca que la clasificacin sea definida pretoriana y doctrinariamente, lo que conduce a numerosos criterios dismiles. En cuanto a las bondades que la distincin ofrece en torno a la distribucin de la carga probatoria -materia sobre la cual, sea en derecho comparado, sea entre nosotros, tanto se ha escrito-, el referido autor, sencilla, aunque contundentemente, asevera que para tales fines ya existen las reglas procesales, las que no slo estn mucho ms elaboradas, sino que, adems, tienen existencia legal en los diversos cdigos procesales. Cierra de esta forma la discusin sobre este importante aspecto de la cuestin. En cuanto al punto medular de su posicin (al menos en lo que a este artculo interesa), el autor santafesino concluye que, si se suprimiera totalmente la clasificacin en cuanto se la reputa til para discernir los factores de atribucin, igualmente habra factores objetivos y

subjetivos puesto que la culpa, el dolo, el riesgo creado, la garanta, el abuso, cumplen plenamente esa funcin. De tal forma -sostiene-, se estara descuidando la funcin real y prctica que cumplen las obligaciones de medios y resultados en nuestro pas, cual es la que surge de la unin de tal clasificacin a la idea de inversin de la carga probatoria en los reclamos judiciales contra los profesionales y la retraccin de la responsabilidad (529). Eduardo Zannoni (530), sin desconocer de manera radical la existencia de la clasificacin, ha tratado de restarle envergadura, argumentando -entre otras cosas- que las obligaciones de medios y de resultado se originan en la identificacin entre el objeto de la obligacin y la prestacin -conducta debida-. A su criterio, resulta deshumanizante pretender fundar responsabilidades objetivas en las denominadas obligaciones de resultado, sin interesar el cumplimiento de la conducta debida. La responsabilidad contractual descansa, salvo excepciones, en una atribucin subjetiva del incumplimiento, y asienta que la responsabilidad contractual objetiva slo debera imponerse por razones de poltica legislativa en limitados supuestos, como por ejemplo en materia de transporte. Considera que la obtencin del resultado constituye siempre el objeto de la obligacin y que slo en algunos casos la obtencin de ese resultado depende exclusiva o casi exclusivamente de la conducta debida del deudor, y en otros depende tambin de diversas circunstancias ms o menos complejas -previsibles o no- que tornan a ese resultado aleatorio y que son externas a la conducta debida, etctera. Augusto Belluscio (531), a su vez, tambin le niega validez a la clasificacin. A la hora de juzgar su utilidad, considera que debe partirse de una verdad incontrovertible: la inexistencia de distincin ontolgica entre una y otra categora. Normalmente se tratara de una clasificacin aplicada a las obligaciones de hacer, ya que en las de dar siempre se tiene en vista el resultado, y en las de no hacer, no cabe ms incumplimiento que la violacin de la prohibicin. Asimismo, tambin objeta la validez de la distincin por cuanto entiende que ni siquiera se puede afirmar que las obligaciones derivadas de determinado tipo de contrato sean de medios, y las de otro tipo, de resultado. Slo en casos muy tpicos el resultado final de la actividad del deudor es tenido en cuenta: as ocurre en el contrato de transporte, en el cual se reconoce la obligacin del transportador de conducir al pasajero sano y salvo a destino, lo que constituira el resultado final de la obligacin. Considera que, en realidad, siempre la ejecucin de la obligacin es un resultado en s, y en todos los supuestos -en el campo de la responsabilidad contractual- lo que el acreedor debe probar es el incumplimiento, que hace presumir la culpa (532). En definitiva, concluye que la diferenciacin entre obligaciones de medios y de resultado no slo carece de sustento ontolgico, sino que resulta incapaz de fundar regmenes diversos en relacin con la carga de la prueba en el incumplimiento contractual. En todo caso, al acreedor le basta con demostrar el incumplimiento -sea total, sea cumplimiento deficienteen tanto que el deudor puede, a su vez, acreditar la fuerza mayor que lo exima de culpa. Ahora bien, el distinguido profesor Atilio Alterini, a su vez, ha escrito notables trabajos sobre el tema los que, no tanto por haber despertado elogios entre sus pares cuanto por su particular enfoque de la cuestin, merecen ahora nuestra particular atencin y estudio. En primer lugar, considera que la clasificacin en anlisis, ms all de no estar legislada expresamente, resulta trascendente -siquiera como elemento ordenador conceptual- siendo de frecuente aplicacin en nuestros tribunales. Su mrito reside en tratar de dar solucin adecuada a cuestiones concretas, aunque seala que, de hecho, tal tarea se ve dificultada ya que viene implantada en un marco ideolgico: algunos la critican porque -dicen- fundara una responsabilidad objetiva de la que son adversarios; otros le reprochan que obstara a la generalizacin de la responsabilidad objetiva que preconizan; finalmente, unos terceros la apoyan, porque consideran que sirve a los fines de instaurar la responsabilidad objetiva (533).

Con proverbial agudeza y poder crtico, entiende que si de hecho las categorizaciones jurdicas sirven a los hombres de Derecho para resolver cuestiones concretas, la utilidad de la distincin entre obligaciones de medios y de resultado, por lo menos en los trminos hermticos en que ha sido planteada desde su origen y durante muchos aos, se encuentra agotada. En efecto, la razonada conclusin encontrara fundamento al afrontarse el tradicional "esquema binario" con la realidad multifactica a la que pretende contener, motivo por el cual una solucin matizada exige tener en cuenta otras variantes, que sobrepasan esa mera disyuntiva simplificadora. De all que la ubicacin apriorstica de cierta relacin jurdica en uno u otro sector sea un problema: los hechos no se dan en la realidad con la esquemtica sencillez que se les asigna en el gabinete, y la variedad negocial presenta -cada vez con mayor frecuencia- obligaciones de difcil encuadre, o un plexo que incluye deberes subsumibles en una u otra categora, razn por la cual se imponen discriminaciones mucho ms sutiles. De tal forma, entonces, resultara equivocado afirmar -al menos como regla- que las hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o culpa de un tercero extrao son las causales de exoneracin de responsabilidad asignadas a todas las denominadas obligaciones de resultado. Dicha afirmacin es, a la vez, insuficiente y excesiva: en primer lugar, incurre en defecto al pasar por alto los casos en que la causa ajena genrica no es tilmente invocable y, en segundo, incurre en demasa en los casos en que es suficiente la prueba de la falta de culpa (obligaciones de resultado "atenuadas") (534). As presentado el tema -y siempre de acuerdo a la postura del profesor Alterini- decir que una obligacin es de medios, en realidad, slo permite saber que la prueba versa sobre el incumplimiento y la culpa, porque es frecuente que sea el deudor quien tiene la carga de probar que cumpli o que, habiendo incumplido, obr sin culpa. A su vez, predicar que una obligacin es de resultado, no significara lo necesario para comprender el rgimen que le es aplicable ya que, a veces, es menester probar la causa ajena -o sea la ruptura del nexo causal-, y otras, alcanza con demostrar la diligencia propia o falta de culpa (535). Por ello, ha intentado una explicacin sosteniendo que habra obligaciones de resultado "agravadas" -las del primer grupo- y "atenuadas" (536) -las del segundo-. De tal forma, en su obra Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales (537), presenta un sistema que contiene mltiples matices, a saber: - hay obligaciones de resultado atenuadas (en las cuales el deudor se libera probando simplemente la falta de culpa, o sea, su conducta diligente) y ordinarias (en las que no basta la prueba de la falta de culpa y es preciso acreditar la ruptura de la relacin causal); - en ciertas hiptesis la obligacin de resultado es agravada, en virtud de que, siendo menester probar la incidencia de un hecho que rompa la relacin causal, ese hecho es calificado, pues no basta acreditar el caso fortuito o fuerza mayor genricos: as, por ejemplo, en materia de accidentes laborales, la fuerza mayor debe ser extraa al trabajo; - inversamente, en algunas obligaciones de medios el demandado (deudor) tiene la carga concurrente con la del actor de probar su diligencia (por ej., porque se halla en mejor situacin para hacerlo); - tambin hay obligaciones de medios reforzadas (538), por cuanto el art. 902 del Cdigo Civil atribuye una mayor obligacin "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas", y el art. 909 del mismo cuerpo legal establece que si bien para la estimacin de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la condicin especial o la facultad intelectual de una persona determinada, s lo hace en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. Se est imponiendo, entonces, un especial deber de prestacin en cuanto a la diligencia exigible para no incurrir en culpa (539). Precisando el concepto vertido, se pregunta Alterini si el deudor contractual puede liberarse de responsabilidad mediante la prueba de haber obrado sin culpa, esto es, diligentemente,

pregunta que contesta de manera afirmativa, incluso para hiptesis subsumidas generalmente en la rbita de las obligaciones de resultado que, en este sector, seran "atenuadas". Fundamenta tal lnea conceptual a partir de una prolija enumeracin de casos en los cuales afirma- la prueba de la actuacin del deudor con la diligencia debida (esto es, sin culpa) basta para su liberacin, a saber: en la compraventa (art. 1416 , Cd. Civ., que se remite a las normas generales, art. 467 , Cd. Com.), la locacin de cosas (arts. 1561 y sigs., Cd. Civ.), la donacin (art. 1836 , Cd. Civ.), el depsito regular (art. 2210 , Cd. Civ.), el mutuo (arts. 2253 y 2254 , y su remisin a las normas generales), en el transporte por agua, en caso de siniestro, la culpa del transportador "se presume, salvo prueba en contrario" (art. 330, 2 prr., ley 20094 ), etctera (540). Sentado lo expuesto, y para concluir, diremos que -a criterio de Alterini- como en realidad nada de lo que regula el Derecho es rgido y absoluto, sino flexible y relativo -tal como en extenso lo explicamos ms arriba-, la categorizacin terica de obligaciones de medios y de resultado conserva inters y relevancia en el Derecho vivo de la actualidad.
IV. BREVE ALUSIN AL PROYECTO DE CDIGO NICO DE 1987

Segn lo han entendido algunos autores, el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (vetado por el presidente de la Repblica) recogi la clasificacin en el art. 514, apartado segundo (incumplimiento sin culpa) y en el art. 1625 que diferencia los casos en que los profesionales empean una actividad (art. 1) de los supuestos en que de lo convenido o de las circunstancias surge que tales individuos aseguran "un resultado" (541). Dice el art. 514, apartado segundo del referenciado Proyecto: "Hay incumplimiento sin culpa cuando el deudor acredita que para cumplir, habr sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la ndole de la obligacin". Por su lado, el art. 1625 (referido a las tareas de los profesionales, especialmente en el apartado segundo postula: "En caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado sin culpa en los trminos del art. 514... Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultare que el profesional debi obtener un resultado determinado, slo se liberar demostrando la incidencia de una causa ajena" (caso en que los profesionales aseguran un resultado). Sobre la base de este Proyecto el rgimen actual se mantendra en presencia de las obligaciones de resultado, y se modificara en las obligaciones de medios, en tanto habra un desplazamiento de la carga probatoria hacia el profesional demandado (aunque el factor de atribucin, en los deberes de actividad, sigue siendo la culpa) (542).
V. EL PROYECTO DE 1998

La clasificacin de obligaciones de medios y de resultado tiene, a nuestro criterio y a travs de los arts. 1603, 1604, 1606, 1613 y 1619, implcita consagracin en el nuevo Proyecto de Unificacin. En efecto, ello se desprende, por de pronto, de lo dispuesto en los arts. 1603 y 1604 por cuanto en el primero se conceptualiza a la culpa (actual 512 , Cd. Civ.) y en el segundo se determinan las reglas para su apreciacin (902 y 909 del mismo cuerpo legal). Es del caso sealar que el citado art. 1603 mantiene el concepto que sobre la culpa normara Vlez en el art. 512 de su Cdigo -y que tan elogiado fuera por la doctrina-, con algunas variaciones que tienden a perfeccionarlo: en el art. 512 se habla de omisin de "diligencias" (lo que alude ms bien a "tramitaciones", en la acepcin correcta del vocablo) cuando, en realidad, conforme al espritu de la norma, correctamente se la ha reemplazado por "diligencia", o sea, "conducta diligente" del deudor en el cumplimiento de la obligacin; adems, el concepto legal que de la culpa brinda el Proyecto resulta ms prolijo por cuanto, en su redaccin, ya no repite el sustantivo "obligacin".

La clasificacin en estudio tambin emerge del art. 1606, toda vez que alude a la responsabilidad objetiva, aclarando que la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla. Finalmente advertimos que el instituto subyace en los arts. 1613, en cuanto regula el caso fortuito, y el art. 1619 en lo que se refiere a la prueba de los factores de atribucin, habida cuenta del sentido que le hemos atribuido a cada una de las categoras. Pero, ms concreta y rotundamente se extrae -con una terminologa comn en la doctrina espaola- cuando se habla de actividad en lugar de medios, de lo que prescribe el art. 726, incs. a), b) y c), cuando se refiere, respecto de las obligaciones de hacer, cuya prestacin puede consistir en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, pero independientemente de su xito; o en procurar cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia, o en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
(488) BUERES, Alberto J., "Aspectos generales de las responsabilidades profesionaesl", Revista Jurdica Delta, nro. 3, abril de 1994, p. 13; BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", LL, 1979-C-23. (489) Segn los Mazeaud y Tunc, dicha clasificacin ya se hallaba indicada en el Derecho Romano, y aparece tambin inserta en las obras de autores del antiguo derecho francs, como as tambin en trabajos de juristas ms modernos como Glasson, Robin, Planiol y Saleilles (cfr. VZQUEZ FERREYRA, Roberto, La Obligacin de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Vlez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 81). Tambin existan indicios en las obras alemanas de Fischer y Bernhrft, y en la obra italiana de Osti (cfr. BUERES, Alberto J., "Aspectos generales...", cit., p. 13). (490) BUERES, A. J., "Aspectos generales...", cit., p. 14. (491) En este sentido, Bueres afirma -junto con un vasto sector de la doctrina nacional y extranjera que apoya su postura- que las obligaciones de medios y de resultado, tal como fuera esbozada por Demogue, carece de la envergadura que, con justicia, tuvo, habida cuenta del proceso evolutivo operado en la materia. Estima el prestigioso jurista que, de todas formas, esa sistematizacin, efectuada en base a ideas lanzadas por otros autores, fue fundamental para que hoy se pueda dar solucin al tema de la responsabilidad contractual -que no es diferente al de los deberes reparatorios aquilianos- (cfr. BUERES, Alberto J., "Responsabilidad contractual objetiva", JA, 1989-II-965). (492) Dentro de esta corriente de opinin, Zannoni, sin desconocer de manera radical la existencia de las obligaciones de medios y de fines, ha tratado de restarle envergadura ("Las denominadas obligaciones contractuales de resultado y el incumplimiento sin culpa en el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 20, diciembre 1987, ps. 108 y ss.). (493) SAMBRIZZI, Eduardo, "Acerca de la clasificacin en obligaciones de medios y de resultado", Abuso del Derecho y Otros Estudios en Homenaje a Abel Fleitas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 215. (494) Posicin de De La Fuente (citado por AGOGLIA, Mara M. - BORAGINA, Juan C. MEZA, Jorge, Responsabilidad por Incumplimiento Contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 69 y 70). (495) VZQUEZ FERREYRA, R., La Obligacin..., cit., ps. 81 y 82). (496) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento..., cit., ps. 63 y 64. (497) Hay quienes opinan que la obligacin asumida por el banquero es una obligacin de resultado y no de medios. En esta lnea de pensamiento, el banquero no se obliga slo a prestar una conducta diligente tendiente a evitar que la caja sea violada, sino que l garantiza al acreedor la seguridad de la caja y responde, por lo tanto, si aqulla es violentada, salvo que acredite interrupcin del nexo causal (cfr. PICASSO, Sebastin, "Obligaciones de medios y de resultado" JA, 1996-II-715). (498) PICASSO, S., "Obligaciones...", cit., p. 715. cit., p. 64. (499) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,

(500) Ha sido criticada la teora clsica en cuanto alude a la presuncin de culpa en las obligaciones de resultado por quienes entienden que tal razonamiento encierra una absurda ficcin. En tal sentido, Bueres pone nfasis al remarcar que si la culpa est fuera de cuestin y no se puede probar en contra de ella (la falta de culpa), es porque no hay tal culpa, sino que existe responsabilidad objetiva. Por tanto, descartada la culpa en las obligaciones de resultado, el criterio legal de imputacin es objetivo (cfr. BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil del Escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 57).

(501) BUERES, A. J., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 977, para quien el alcance de la divisin efectuada por Demogue, se encuentra limitado, dado que la prueba de la culpa slo ser requerida al actor cuando la ley, de modo expreso o implcito, no marque una inversin del onus probandi. En las obligaciones de resultado, en cambio, subsistir el rgimen de Demogue, con la salvedad de la irrelevancia de la culpa como criterio legal de imputacin: "probado el incumplimiento -y no probada la obligacin e invocada su exigibilidad como desacertadamente se afirma a veces-, toca al demandado patentizar una causa ajena para eximirse del deber de resarcir en cierne". (502) BUERES, A. J., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 978. (503) VZQUEZ FERREYRA, R., La Obligacin, cit., p. 83. cit., p. 65. (504) AGOGLIA, M., - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento...,

(505) A ttulo ejemplificativo mencionaremos a los siguientes autores: Bueres, quien formula un enfoque distinto y novedoso sobre el tema, atribuyendo otra funcin a la distincin formulada por Demogue, en derredor del factor de atribucin aplicable: culpa en las obligaciones de medios, y responsabilidad objetiva en las obligaciones de fines (cfr. BUERES, Alberto J., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 964; Responsabilidad Civil de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, baco, Buenos Aires, 1981; Responsabilidad Civil de los Mdicos, baco, Buenos Aires, 1979 y Responsabilidad Civil de los Mdicos, Ts. I y II, edicin actualizada por Hammurabi, Buenos Aires, 1992; El Acto Ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 155; Responsabilidad Civil del Escribano, cit., ps. 50 y ss., entre otras obras); Martnez Ruiz limita la clasificacin a las obligaciones de fuente contractual; Salvat, Galli, Llambas, Cazeaux, Bustamante Alsina, Jorge Mosset Iturraspe, Luis Mara Rezznico (cfr. SAMBRIZZI, E., op. cit., ps. 183 y ss.); Atilio Alterini, Lpez Cabana, para estos autores slo en el mbito contractual. Para ellos es inoperante a los fines de configurar normativamente el dbito profesional, pues el deber de prestacin se conforma con la disposicin de todos los medios orientados hacia la obtencin del resultado que integra el objeto de modo inmediato (cfr. ALTERINI, Atilio. - LPEZ CABANA, Roberto, "Carga de la prueba en las obligaciones de medios", LL, 1989-B-951). Asimismo y como se ver ms adelante, Alterini considera que la clasificacin es demasiado hermtica para abarcar todos los supuestos que se plantean. Por tal razn propicia la introduccin de las categoras de obligaciones de resultado "atenuadas" (en las que el deudor podr liberarse demostrando su falta de culpa) y "agravadas" (en las que se exigira la prueba de un caso fortuito calificado), y de medios "reforzadas" (en las que existira una presuncin iuris tantum de culpa que debe ser destruida por el deudor para eximirse de responder) (cfr. PICASSO, S., op. cit., p. 720); Agoglia, Boragina, Meza (cfr. AGOGLIA, Mara M. - BORAGINA, Juan Carlos - MEZA, Jorge, "Responsabilidad contractual subjetiva y objetiva", JA, 1990-II-674; Responsabilidad por Incumplimiento..., cit., ps. 70 y 71 en especial); Zavala de Gonzlez, Vzquez Ferreyra, Bergel, Andorno (cfr. PICASSO, S., op. cit., p. 717); GESUALDI, Dora, Responsabilidad Civil. Factores Objetivos de Atribucin. Relacin de Causalidad, Ghersi - Carozo, Buenos Aires, 1987, ps. 31 y ss.; Salas, Spota, Trigo Represas, Morello, Ghersi, Ameal, Alsina Atienza (cfr. AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., op. cit., p. 67); Garrido (cfr. GESUALDI, D., op. cit., p. 33); Jorge Alterini (cfr. BUERES, A. J., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 50; Pizarro, Parellada, Loizaga (cfr. AGOGLIA, M. BORAGINA, J. - MEZA, J., op. cit., p. 75). En contra de la distincin: Borda, quien por un lado la califica de atrayente, aunque dice que es inaceptable si se quiere hacer de ella la base sobre la cual ha de decidirse el problema de si el acreedor est o no obligado a probar la culpa del deudor; Belluscio, Acua Anzorena (cfr. SAMBRIZZI, E., op. cit., ps. 187 y ss.); Lorenzetti (cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La obligacin de medios y la responsabilidad del profesional", LL, 1989-D-876); Alsina Atienza, S., Wayar (cfr. PICASSO, S., op. cit., p. 719); Zannoni (cfr. AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MESA, J., op. cit., p. 69); Cifuentes, Aguiar (cfr. BUERES, A., Responsabilidad del Escribano, cit., p. 50). (506) Penneau, Le Tourneau, Savatier, los Mazeaud y Tunc, Messineo, Dez-Picazo, Hernandez Gil, Josserand, Rodiere, Lalou, Reinach, Mengoni (cfr. BUERES, Responsabilidad Civil del Escribano, cit., ps. 49 y 50); Enneccerus; Kipp, Wolff (cfr. AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., op. cit., p. 67). En contra: Capitant; Ripert y Boulanger, Colin, Marton, Esmein (cfr. BUERES, A., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 50). (507) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento..., cit., ps. 70 y 71. (508) GESUALDI, D., Responsabilidad Civil..., cit., p. 39. p. 75. (509) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento, cit., (510) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 977. (511) BUERES, A., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 57. ps. 72 y 73. cit., p. 73. (512) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento... cit., (513) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento..., (514) SAMBRIZZI, E., op. cit., p. 208. (515) BUERES, A., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., ps. 50 y 51.

cit., p. 66.

(516) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento..., (517) BUERES, A., Responsabilidad Civil del Escribano, cit., p. 52.

(518) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 718. Otros autores, siguiendo esta lnea de pensamiento, prefieren nominar "garanta" a este factor de atribucin objetivo (cfr. AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento..., cit., ps. 74 y 75, nota 15). (519) AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. - MEZA, J., "Responsabilidad contractual subjetiva y objetiva", cit., p. 676. (520) BUERES, Alberto J., "El incumplimiento de la obligacin y la responsabilidad del deudor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 17, "Responsabilidad Contractual I", RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, p. 110. (521) BUERES, A., "El incumplimiento...", cit., p. 102, nota nro. 20. (522) BUERES, A., "El incumplimiento...", cit., ps. 108 a 110 en especial. (523) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 968. (524) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 978. (525) BUERES, A., "Aspectos generales...", cit., ps. 14 y 15. (526) BUERES, A., "Aspectos generales...", cit., p. 14. El autor cita como ejemplos los cdigos espaol, alemn, portugus y el de Per de 1984, los cuales no contienen una clasificacin de los contratos al modo en que ello ocurre en el Cdigo Civil argentino (arts. 1138 a 1143 y 2051 ). Y en tal inteligencia -aade- tal circunstancia no autoriza a suponer que en esos pases no existan los contratos unilaterales y bilaterales, onerosos y gratuitos, consensuales y reales, etc. (527) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 968. (528) LORENZETTI, Ricardo, "La obligacin de profesional", LL, 1989-D-876. medios y la responsabilidad del

(529) LORENZETTI, Ricardo, "La obligacin de medios...", cit., p. 881. (530) ZANNONI, Eduardo, "Las denominadas obligaciones contractuales de resultado y el incumplimiento sin culpa en el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 20, dic. 1987, ps. 108 y ss. (531) BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", LL, 1979-C-19. (532) BELLUSCIO, A., "Obligaciones de medios...", cit., p. 29 in fine. (533) ALTERINI, Atilio, "Carga y contenido de la prueba del factor de atribucin en la responsabilidad contractual", LL, 1988-B-958. (534) ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 948. (535) ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 949. (536) VINEY, Genevive, Trait de Droit Civil. Les Obligations. La Responsabilit: Conditios, Paris, 1982, p. 639, nro. 534 (citado por ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 949). (537) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 189-190. (538) MALAURIE, Philippe - AYNES, Laurent, Cours de Droit Civil. Les Obligations, Paris, 1985, p. 330, nro. 475 (cit. por ALTERINI, A. - LPEZ CABANA, R., "Carga de la prueba en las obligaciones de medios", LL, 1989-B-948, nota 35). (539) En materia de responsabilidad profesional, se sostiene la aplicabilidad de los mencionados arts. 902 y 909 , Cd. Civ. (vid. ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto, "La responsabilidad profesional -en los congresos de civilistas-", LL, 1988-E-727, nro. 10 a. (540) ALTERINI, A., "Carga y contenido...", cit., p. 955. cit., p. 14. (541) BUERES, A., "Responsabilidad contractual...", cit., p. 968 y "Aspectos generales...", (542) BUERES, A., "Aspectos generales...", cit., p. 19.

TEORA DE LA IMPREVISIN
En la regulacin de la imprevisin se han hecho algunos ajustes. La onerosidad de la prestacin debe serlo en trminos que resulten irrazonables o inicuos. El perjudicado tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o a pedir ante un tribunal, por accin o como excepcin, la rescisin total o parcial del contrato, o su adecuacin (igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestacin se torna excesivamente onerosa por causas extraas a su alea propia). Si una parte pretende la rescisin, la otra puede impedirla ofreciendo la adecuacin de las prestaciones; si una parte pretende la adecuacin del contrato, la otra puede requerir la rescisin. El tribunal determina la procedencia de la rescisin total o parcial, o de la adecuacin, tomando en cuenta la ndole del contrato, los motivos o propsitos de carcter econmico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de su cumplimiento; la adecuacin debe procurar el reajuste equitativo de las prestaciones convenidas. Cuando el tribunal dispone la rescisin parcial o la adecuacin debe facultar a la parte que no las requiri u ofreci para optar por rescindir totalmente el contrato. La declaracin rescisoria debe ser formulada en el expediente en el que tramita el proceso, dentro del plazo de quince das. La exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua resulta del Cdigo Civil holands de 1992 (art. 6258.1). La accin por adecuacin del contrato fue apoyada por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes, y surge de varios antecedentes (Cd. Civ. portugus de 1967, art. 437, inc. 1; Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1440; Proyecto de Cdigo nico de 1987, art. 1198; Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993, art. 1199; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 899). La dependencia de los motivos o propsitos de carcter econmico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimiento, fue prevista por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 899). La posibilidad que se le otorga a la parte que no opt por la rescisin parcial ni por la adecuacin del contrato de preferir su extincin total, coincide con el criterio del Cdigo Civil holands de 1992 pone manos en el contrato para declarar su rescisin parcial o para adecuarlo, desarticula lo convenido. Es razonable que la parte a quien se le impone esta desarticulacin tenga derecho a retirarse del contrato afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente, y obtener su extincin total.

IMPEDIMENTO AJENO A LA VOLUNTAD DEL DEUDOR

En trminos generales, el Proyecto se limita a intentar una consolidacin normativa de criterios que resultan del sistema jurdico y son apoyados por la doctrina, que -a su vezorienta la solucin de los tribunales. Tambin en trminos generales, se ha procurado respetar el espritu del Cdigo Civil insuflado por el aire vivificante de la reforma que le introdujo la ley 17711 . Cabe sealar ahora algunas de las propuestas ms relevantes: I. Se prevn, como causas de justificacin, en el caso de afeccin a intereses de incidencia colectiva, si corresponde considerar que el dao es socialmente tolerable en razn del inters general; y en el mbito de las relaciones de familia, si la admisin de una accin reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institucin familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial. II. Se introduce un texto atinente a la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la mora del deudor. III. Se introduce la idea de dao al proyecto de vida, y se precisa el concepto de dao al inters negativo. IV. Se define a la culpa grave como la falta extrema de diligencia -as lo hizo el Cdigo Civil chileno- y se la asimila al dolo. V. Se precisa la nocin de causa ajena. VI. Se yuxtapone a la nocin de caso fortuito la de impedimento ajeno a la voluntad del deudor, que resulta de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ratificada por ley 22765 . Su art. 79 dispone que el deudor "no ser responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabra razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias". Igual criterio siguen los Principios de UNIDROIT (art. 7.1.7 [1]). En el derecho norteamericano le es otorgada al deudor la posibilidad de desligarse si la prestacin resulta impracticable sin su culpa por un hecho cuya inexistencia fue asumida como bsica para contratar (Restatement of Contracts 2nd., 261; Uniform Commercial Code, sec. 2.615). A su vez, el concepto de impracticabilidad es entendido con mayor extensin que el de imposibilidad (que es propio del caso fortuito en sentido estricto), pues abarca hiptesis en las cuales, no obstante los esfuerzos razonables que le son exigibles, el deudor no ha podido superar dificultades extremas y no razonables, o el cumplimiento le habra ocasionado gastos, daos o prdidas desproporcionados (Restatement of Contracts 2nd., 205). La ecuacin econmica de cualquier contrato bilateral depende, en alguna medida, de la amplitud de los deberes de conducta del deudor; el precio que una parte contratante est dispuesta a pagar depende, en alguna medida, de la certidumbre o incertidumbre respecto del efectivo cumplimiento por la otra. Se prev que, normalmente, el deudor quedar liberado si obr con la diligencia exigible en el contrato de que se trata, sin perjuicio de que la convencin o la ley puedan extender sus deberes de conducta, considerar que la prestacin de diligencia no es suficiente, y exigir que para liberarse est precisado a probar el caso fortuito. VII. Se prevn reglas para la carga de la prueba del dao, de los factores de atribucin y de la relacin causal. Respecto de los segundos se atribuye al tribunal la facultad de distribuirla conforme a las circunstancias del caso, criterio que parece preferible a la rgida sujecin a la idea de carga probatoria dinmica que propuso el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.

VIII. Se redacta una norma para el caso de daos a intereses de incidencia colectiva, en trminos adecuados a la reforma constitucional de 1994, previendo prioritariamente la reposicin y, si sta no es posible, disponiendo la reparacin mediante la provisin de otros bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva equivalentes a los afectados. IX. Para evitar que el curso de los intereses se superponga indiscretamente a otros rubros de la cuenta indemnizatoria, se sientan dos reglas. Una, que si el acreedor requiere el dao emergente por la prdida o el deterioro de un bien y, simultneamente, el lucro cesante por esa misma causa, debe optar entre los intereses resarcitorios correspondientes al dao emergente, o el resarcimiento del lucro cesante con sus propios intereses resarcitorios; en la primera alternativa, los intereses representan el lucro cesante; en la segunda, ste debe ser probado y genera su propia secuela de intereses. Otra regla es que si el bien que debe ser entregado, repuesto o restituido, se ha amortizado, el acreedor debe optar entre el valor de reposicin del bien, sin amortizacin ni intereses resarcitorios, o el valor de reposicin del bien castigado por la amortizacin con sus propios intereses resarcitorios; la idea central es que se debe el valor de reposicin del bien, pero si ste se amortiz, el acreedor debe optar entre dicho valor de reposicin (sin otro aditamento), o el valor castigado por la amortizacin (entonces con intereses). X. Para el caso de dolo del deudor de dinero -siguiendo el criterio propuesto por Llambas- se prev que el acreedor tiene derecho, como mnimo, a ser resarcido con intereses moratorios calculados al doble de su tasa. XI. Se asigna al damnificado el derecho de requerir que la indemnizacin le sea satisfecha en forma de renta. XII. Se ampla la facultad del tribunal de atenuar la responsabilidad por razones de equidad a los casos en los que el hecho daoso fue causa de ventajas para el acreedor, y en la responsabilidad por hechos involuntarios. En cuanto a sta, en Francia son responsables los perturbados mentales (art. 489-2, Cd. Civ., segn ley 68-5 del 3/1/1968), y los menores sin discernimiento; y en Espaa, el art. 20 del viejo Cdigo Penal dispuso que, no habiendo persona que tenga al loco o al menor bajo su potestad, o siendo aqullos insolventes, "respondern con sus bienes los mismos enajenados, menores o sordomudos", con temperamento mantenido por el actual Cdigo Penal (ley 10-95). Luego de la modificacin introducida por la ley 17711 al art. 907 del Cdigo Civil, algunos actos involuntarios fueron antecedente de la asignacin del deber de reparar: esa norma mantiene la regla de irresponsabilidad de quien obra sin voluntad jurdica, pero autoriza, en ciertos casos, una indemnizacin de equidad. El Proyecto sigue la moderna tendencia del derecho comparado, pero asigna al tribunal atribuciones para atenuar la responsabilidad, tambin por razones de equidad. XIII. El art. 1069 del Cdigo Civil -reformado en el ao 1968 por la ley 17711 - establece: "Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo"; esta facultad no es aplicable cuando el dao "es imputable a dolo del responsable". Esta disposicin, en la letra del Cdigo Civil, resultara confinada a la responsabilidad extracontractual. La doctrina propici extenderla a todo mbito de responsabilidad (I Congreso Internacional de Derecho de Daos en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989); ese criterio fue adoptado en los proyectos del ao 1993 (art. 1069 del Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993; art. 1572 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993), y as se lo propone. XIV. Del mismo modo que el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, se propone eximir de responsabilidad a los padres por los incumplimientos contractuales de sus hijos menores de edad. XV. Se asigna la obligacin tcita de seguridad a quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de aqulla, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes; y si, adems, puede prevenir ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo hace el damnificado. Esta frmula ha sido prevista atendiendo a los criterios de eficiencia: se trata de la idea del cheapers coast avoider, esto es, la de exigir cierta conducta a quien, con menores costos, puede evitar el dao.

XVI. Se enrola en la responsabilidad objetiva al dao causado por animales, de cualquier especie; y al resultante del impacto del cuerpo humano que acta como cosa riesgosa (caso de los accidentes de esquiadores, o los causados por el brazo del pasajero de un vehculo extendido fuera de la cabina). XVII. Conforme al criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987, seguido -con sus maticespor ambos proyectos de 1993, se establece la responsabilidad colectiva de quienes participan de un grupo que realiza una actividad mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o para los bienes de terceros. Esta solucin atiende a la realidad actual de patotas, barras bravas en espectculos deportivos, y dems similares. XVIII. En beneficio de los maestros y los directores de colegios, se establece claramente que no tienen responsabilidad personal a menos que obren con dolo o con culpa grave. Se dispone claramente que las actividades de los profesionales liberales no generan responsabilidad objetiva, salvo en los casos extremos en que el dao resulta de un vicio de la cosa riesgosa. Se prev la facultad judicial de atenuar la responsabilidad del profesional liberal frente a su cliente por razones de equidad; y, no mediando culpa grave, a atender la circunstancia de la cuanta de la remuneracin percibida por el profesional. Se entiende que, en tal situacin, es notoriamente injusto que pueda reclamarse la reparacin plena a un profesional a quien se ha remunerado en niveles inferiores a los que habran correspondido conforme a leyes arancelarias -aunque fueran supletorias- o a los usos. Se exige dolo o culpa grave si el dao, en los casos en que no est justificado, se produce en el mbito de las relaciones de familia; si es causado por errores de jueces o de rbitros en el ejercicio de sus funciones; si tal resulta de alguna disposicin legal. Se exime de responsabilidad al autor de una ofensa a la dignidad personal, si es intimado a retractarse, y lo hace adecuada e inmediatamente. Se estima que, de tal modo, se evitarn muchos largos e insatisfactorios procesos judiciales. En atencin a un insistente reclamo de la doctrina, se ampla la legitimacin activa para la reparacin de daos extrapatrimoniales. En caso de muerte o de gran discapacidad estn legitimados el cnyuge, los descendientes, los ascendientes, y quienes convivan con la vctima recibiendo trato familiar ostensible; pero el tribunal tiene atribuciones para ampliar la legitimacin a favor de otras personas en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusin en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculacin con el damnificado y las dems circunstancias. Conforme a lo propuesto por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, se prevn detalladamente las hiptesis de revisin de la sentencia civil.

PRINCIPIO DE REPARACIN PLENA, RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y LIMITACIN CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIN. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL ARTCULO 1634 DEL PROYECTO DE 1998 - RAMN DANIEL PIZARRO Y CARLOS GUSTAVO VALLESPINOS
I. EL PRINCIPIO DE REPARACIN PLENA DEL DAO INJUSTAMENTE SUFRIDO

1. Formulacin Suele afirmarse, con razn, que en nuestro sistema, al igual que en el derecho comparado, tiene vigencia el principio de la reparacin plena -tambin denominado integral- del dao injustamente sufrido. Se trata de una cuestin de suma importancia, que ha dado lugar, sobre todo en los ltimos tiempos, a opiniones dismiles y que pone en evidencia desencuentros, conceptuales y terminolgicos. Qu debemos entender por reparacin plena o integral y cul es la utilidad y alcance que la misma presenta? El tema, conforme habremos de desarrollarlo, suele ser conectado, con dos cuestiones de mxima relevancia en materia resarcitoria: la determinacin del contenido del dao y la medida de ese contenido. a) El principio de la reparacin plena o integral y la determinacin del contenido del dao El dao, en sentido jurdico, esto es como un hecho jurdico idneo para provocar consecuencias resarcitorias, es un concepto distinto del dao entendido como simple fenmeno material, de orden fsico. Media entre uno y otro concepto, relacin de especie a gnero. Del mismo modo en que el concepto jurdico de dao no tiene identificacin plena con el concepto material, "el contenido jurdico de dao se determina con criterios autnomos, razn por la cual puede ser distinto el quantum del dao sufrido efectivamente por un individuo del quantum que debe reprimirse judicialmente" (543). El contenido jurdico del dao est determinado, principalmente, en funcin de la relacin de causalidad adecuada existente entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene como una de sus funciones principales determinar hasta dnde llega la obligacin resarcitoria, a travs de un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias, sobre el que habremos de volver ms adelante. Reparacin plena o integral no significa que el responsable deba resarcir todo dao materialmente ocasionado a un tercero. Una solucin semejante tornara difusos los lmites de la obligacin resarcitoria, y podra llevar, con frecuencia, a las consecuencias perjudiciales del hecho daoso, a extremos econmicamente insostenibles para el responsable. "No se trata -dice Orgaz- de la causalidad material sino, como es obvio, slo de la jurdica: (...) segn nuestra ley el dao imputable al autor de una acto ilcito -salvo el supuesto excepcional y muy circunscripto del art. 905 in fine-, es el que se halla en conexin casual adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles de su acto (arts. 903 y 904 ). Las dems no se imputan al responsable, aunque tambin respecto de ellas el acto deba considerarse una condicin sine qua non de su produccin; pero en razn de su anormalidad, se consideran simplemente casuales o fortuitas" (544). Se advierte la estrecha vinculacin que existe entre el principio de la reparacin plena o integral del dao con el rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias que consagra nuestro Cdigo Civil, segn se trate de responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) o por actos ilcitos (extracontractual). Y, por va de contraposicin, con otros supuestos, en donde el legislador se aparta del rgimen general y consagra, sobre

la base de distintas tcnicas jurdicas, una extensin del resarcimiento ms acotada. En estos ltimos, se dice, la reparacin no es integral (o plena), en el sentido antes mencionado. b) El principio de la reparacin plena o integral del dao y la medida del contenido del dao Una cosa es determinar la existencia del dao y hasta dnde se extiende la obligacin resarcitoria y otra, diferente, es medir ese dao, con miras a traducirlo en una indemnizacin. Se trata de dos operaciones distintas, a las que se ha asociado frecuentemente este principio de la reparacin plena o integral, aunque muchas veces sin tener en cuenta aquella necesaria distincin. En efecto, una vez determinados cules son los daos que el sistema considera resarcibles, el principio de la reparacin plena o integral suele ser invocado, ya de manera ms precisa y rigurosa, como la necesidad de una razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin (545), presuponiendo de tal modo una evaluacin en concreto (546). Esta idea de equivalencia, conforme habremos de verlo ms adelante, es la que genera mayores dificultades, pues puede transitar desde una equivalencia econmica y rigurosa, a otra ms flexible, ponderada en funcin de distintos elementos. ste es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el moderno derecho de daos, que orienta sus esfuerzos hacia una justa y plena reparacin del detrimento injustamente causado. Para alcanzar este objetivo, es indispensable que, como regla general, la vctima sea resarcida en forma integral o plena, pues de esa manera se restablece el equilibrio preexistente, alterado por el hecho daoso. Esto impone, consecuentemente, asegurar al responsable que su obligacin no habr de asumir un lmite mayor del dao causado. Insistimos en que desde una perspectiva netamente resarcitoria, el hecho daoso no debe convertirse en una fuente de enriquecimiento para la vctima y de correlativa expoliacin para el daador. Las reglas que regulan la extensin del resarcimiento, se orientan hacia esa finalidad. El principio de la reparacin plena proyecta sus efectos a la determinacin de los daos susceptibles de reparacin y, una vez fijados stos, se erige en una directiva esencial para su evaluacin y cuantificacin. De manera general, conduce a la aplicacin de cuatro reglas fundamentales: el dao debe ser fijado al momento de la decisin; la indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio; la apreciacin debe formularse en concreto y la reparacin no debe ser superior al dao sufrido (547). En nuestro sistema, el principio de la reparacin plena o integral es una de las grandes columnas sobre las que se asienta el sistema de la responsabilidad civil, a punto que nuestra Corte Suprema de Justicia suele hacer referencia a l como "el principio constitucional de la reparacin integral" (Corte Sup., 24/9/1995, "Prez, Fredy c/Ferrocarriles Argentinos", JA, 1998-III-sntesis), elevndolo al plano de derecho constitucional, con todo lo que ello implica. Particularmente a la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles. 2. Las ventajas e inconvenientes que presenta el principio de la reparacin plena o integral del dao a) Las ventajas Son muchas las virtudes que presenta la reparacin plena o integral del dao, que han sido reconocidas, inclusive, por quienes hoy procuran limitar sus alcances. "Esta regla -dicen Viney y Markesinis (548) - presenta ventajas decisivas y no sera correcto abandonar el principio" (549). 1) En primer lugar permite una evaluacin en concreto del perjuicio, que se opone a la estimacin abstracta que puede presentar un carcter de mayor arbitrariedad. Ello permite a la vctima obtener una compensacin ms eficaz del perjuicio: "esto es as porque a travs

de ella la indemnizacin se adapta al dao de manera ms completa y permite reflejar fcilmente los progresos que la tcnica puede aportar" (550). En materia de daos a la salud, por ejemplo, el principio de la reparacin integral o plena permite incluir en la deuda de responsabilidad el precio de tratamientos a la luz de las mejores tcnicas mdicas, lo cual, adems de ser beneficioso para la vctima, es estrictamente justo. 2) Toma para evaluar el dao, al damnificado concreto y no a uno abstracto o hipottico, lo cual incita a los jueces a procurar una indemnizacin ms completa, que respeta por igual los derechos de damnificado y responsable. 3) Rige el principio de libertad del juzgador para la valoracin y cuantificacin del dao, quien no debe -salvo indicacin legal- estar obligado a seguir reglas de clculos, o baremos, o dictmenes periciales. Estos elementos constituyen guas de suma importancia para el trabajo de evaluacin del magistrado, que siempre conserva amplia libertad para fijar la medida de la reparacin. 4) Favorece y posibilita una dinmica permanente de los mtodos de evaluacin del dao, que son adaptados de manera inmediata, a las nuevas situaciones individuales que plantea el caso concreto. 5) Ha tenido gran importancia en pases afectados por la inflacin, para corregir las graves secuelas que este pernicioso fenmeno econmico genera en las obligaciones de dar dinero. Decir que el principio de la reparacin plena, as entendido, sea, como regla, el mejor, no significa proclamar que sea el nico posible dentro de un sistema jurdico, ni el ms adecuado para todos los casos concebibles, en funcin de los intereses comprometidos. b) Inconvenientes Se han sealado, tambin, algunos inconvenientes, que han movido a no pocos autores a proclamar, con mayor o menor amplitud, segn los casos, la necesidad de complementarlo con microsistemas especiales de responsabilidad, sometidos a reglas distintas. 1) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su aplicacin estricta excluye toda consideracin al autor del dao, al colocar el centro de atencin en torno a la vctima. Incertidumbre, desde el mismo momento en que el monto indemnizatorio no puede ser conocido sino despus de haber operado la evaluacin judicial, lo cual presupone la necesidad de un proceso judicial. 2) Esa incertidumbre se potencia en supuestos en los cuales la determinacin de la indemnizacin depende de factores subjetivos, como ocurre en materia de dao moral o de ciertos daos patrimoniales derivados de lesin a la integridad psicofsica de la persona. La falta de criterios objetivos convierte a la cuestin del resarcimiento en una suerte de lotera forense, con inevitable secuela de injusticia. Y dificulta gravemente toda posibilidad seria de acceder a acuerdos transaccionales. 3) Su aplicacin indiferenciada a todo tipo de daos generara consecuencias inconvenientes, sobre todo en materia de dao moral, donde -se dice- no tendra vigencia. 4) Resultara incompatible, en muchos mbitos, con los actuales imperativos econmicos, generando consecuencias perniciosas en la comunidad. 5) Sera en no pocos supuestos difcilmente compatible con el seguro. 3. Una cuestin que excede el plano puramente terminolgico

En los ltimos tiempos, algunos autores han impugnado, tanto desde el punto de vista terminolgico cuanto en su real dimensin en el ordenamiento jurdico, al principio de la reparacin integral, al que atribuyen, inclusive, cierta ambigedad en su formulacin (551). Quienes participan de estas ideas entienden que la utilizacin de la expresin reparacin plena sera ms correcta que la de reparacin integral, habida cuenta de que, conforme lo sealamos anteriormente, no se resarcen todos los daos materialmente causados, sino aquellos que se encuentran en relacin causal adecuada con el hecho generador, conforme al rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias, o con menor extensin, inclusive, en los casos en que legal o convencionalmente as ha sido previsto. De ello se infiere que la reparacin plena "es la que condice con la plenitud propia que cada ordenamiento jurdico, la que se obtiene segn lo que cada ordenamiento jurdico atribuye al causante del dao" (552). Dicha plenitud, mayor o menor, tiene conexin con mltiples factores, entre los que cabe computar los vinculados con la extensin del resarcimiento y los vinculados con la evaluacin del dao en s misma, una vez dilucidada aquella cuestin. As concebida la cuestin, se afirma que "la plenitud de la reparacin depende de cada uno de los sistemas que matizan las soluciones con criterios muy diversos" (553). Esta aparente disquisicin terminolgica no tendra mayor relevancia si fuese acompaada de un claro reconocimiento de que, en nuestro sistema, existe con total claridad un principio general de la reparacin plena y que dicho principio, as concebido, tiene dos proyecciones posibles: aquel que el Cdigo Civil ha previsto a la hora de fijar el rgimen de extensin del resarcimiento segn se trate de responsabilidad por incumplimiento obligacional o por actos ilcitos y el que marca que una vez determinado ese dao, su valoracin y cuantificacin debe efectuarse en concreto y no sobre la base de parmetros abstractos. Como consecuencia de ello, toda reparacin que se aparte de dichos parmetros en razn, por ejemplo, de que la propia ley fije un marco ms acotado, no es plena o integral en el sentido antes descripto. Reparacin plena o integral tiene, en nuestro sistema, exactamente el mismo sentido. Advierta el lector las proyecciones que presenta la cuestin conceptual y terminolgica: si asignamos a la reparacin el carcter pleno con el sentido que algunos autores le otorgan, tendramos que admitir que ella no perdera tal carcter "si el damnificado recibe una indemnizacin tarifada o se fijan lmites a la responsabilidad" (554), pues aun apartndose del rgimen general, tendra la plenitud propia que el ordenamiento jurdico le asigna. De ser esto as, la plenitud de la reparacin no admitira grados; no habra principio general ni excepciones; todas las reparaciones, ms amplias o menos amplias, en la medida en que se ajusten a lo que la ley dispone, seran plenas. El principio general, de tal modo, se diluye peligrosamente; tiene, cualitativamente hablando, la misma jerarqua que los supuestos de excepcin, desde el mismo momento en que la plenitud no se predica de una vocacin de alcanzar una real e ntegra indemnizacin del perjuicio jurdico, sobre la base del mdulo de equidad, sino de una cuestin formal, cual es su determinacin, mayor o menor, segn los casos, por el ordenamiento jurdico. ste es el primer paso para una poco conveniente atomizacin del principio. Y para dejar abierta la puerta, en forma amplia, a distintas limitaciones, principalmente cuantitativas, de la indemnizacin, sobre todo en los casos de responsabilidad objetiva. Desde un punto de vista estrictamente etimolgico, no resultan convincentes, ni menos an, decisivos, los argumentos que pretenden contraponer, como algo distinto, a la reparacin plena de la reparacin integral. Pleno e integral son conceptos que expresan realidades similares. Integral: dcese de las partes que integran un todo. Pleno o plena: significa lleno, completa. Tiene como sinnimo a ntegro.

Todo sistema de responsabilidad civil requiere de una estructura, en la que la idea de un principio general y de sus posibles excepciones constituye un pilar indispensable. Cuando el principio desaparece, cuando las excepciones son puestas cualitativamente en el mismo plano que aqul, prolifera inexorablemente el casuismo, sin ningn parmetro referencial o cartabn que sirva de base para ponderar, por comparacin, la razonabilidad o irrazonabilidad del sistema que se propicia. El principio de reparacin integral o plena del perjuicio presupone no slo que se repare el dao jurdico, conforme los parmetros antes indicados, y siempre que obviamente estn presentes los dems presupuestos de la responsabilidad, sino tambin, y esto es muy importante, que opere la evaluacin concreta del dao lo que se contrapone con una ponderacin en abstracto, limitada o tarifada. Determinar cul es el rol que le corresponde a cada una dentro del sistema constituye una cuestin fundamental, que puede, inclusive, tener nuevas e importantes derivaciones, sobre todo si se admite, con visin moderna, que el derecho a la reparacin tiene hoy jerarqua de derecho constitucional (art. 33 , Const. Nac.) y que, como todo derecho constitucional, puede estar sujeto a restricciones, alcanzadas por la regla de la razonabilidad. 4. El principio de la reparacin plena y el dao moral Segn Orgaz el principio de la reparacin plena se referira "solamente al dao material o patrimonial, en su doble aspecto de dao emergente y lucro cesante. No, por tanto, al dao moral, que se rige exclusivamente por el art. 1078 y disposiciones concordantes" (555) En apoyo de estas ideas se ha sostenido ms recientemente que "pretender aplicar a la indemnizacin de daos morales...el principio de la reparacin integral importa una ilusin. Se trata en efecto, de perjuicios que, por definicin, no tienen incidencia econmica y son intraducibles en trminos monetarios. Decir que se los `repara mediante el pago de una suma de dinero es entonces, de todas maneras, inexacto; pero afirmar que la reparacin debe ser `integral, es decir mensurada en funcin de la magnitud real del perjuicio, es un puro y simple sin sentido. A decir verdad, si se admite la compensacin pecuniaria en estos perjuicios, lo que, en s, es muy discutible, no puede ser ms que a ttulo de consuelo o eventualmente, con la condicin de no hacer jugar el seguro, de pena privada. Pero cualquiera sea el fundamento adoptado, es tan ilgico como ilusorio tratar de asegurar una adecuacin entre la indemnizacin y el dao" (556). Nos permitimos discrepar. Nada autoriza a excluir al dao moral del principio de la reparacin plena y del rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias que consagra el Cdigo Civil, al que est indisolublemente ligado. La regulacin especfica del dao moral que contienen los arts. 522 y 1078 del Cdigo Civil en modo alguno permite inferir su apartamiento de los principios generales de la reparacin. Una exclusin semejante debera estar expresamente determinada por la ley o surgir en forma indudable de la incompatibilidad del principio de la reparacin integral con los postulados que nutren el resarcimiento del dao moral. Nada de esto se advierte: la reparacin del dao moral constituye un captulo ms dentro del amplio espectro de la reparacin integral de todo dao injustamente sufrido y resulta -por lo tanto- alcanzada por el principio general de la reparacin plena y por el rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias, del que no es dable prescindir. Obsta la vigencia del principio de la reparacin plena la circunstancia de ser el dao moral insusceptible de ser traducido con exactitud a trminos monetarios? La falta de un comn denominador -econmico- entre el dao y la indemnizacin es un obstculo insuperable para que podamos hablar de reparacin? La equivalencia pretendida es propia del dao patrimonial, en donde los parmetros econmicos nutren a la reparacin y a su medida. Pero en materia de dao moral, el dinero cumple una funcin distinta, de orden satisfactivo. La razonable armona entre dao e indemnizacin -que tambin aqu debe existir- no pasa exclusivamente por los carriles de lo

econmico, sin que obste a esta conclusin el hecho de que termine condenndose al pago de una suma de dinero. Pretender que la reparacin sea congruente con la magnitud del perjuicio, importa una actitud insuficiente e irreal? Es ilgico o, ms an, imposible buscar una adecuacin entre el dao y su reparacin? Los argumentos de la tesis que rechazamos no son novedosos y fueron utilizados durante dcadas por los partidarios de la doctrina de la sancin ejemplar, con cuyos postulados guardan estricta coherencia. Pierden de vista que el dinero no asume, en materia de indemnizacin del dao moral, la misma funcin que despliega cuando se trata de reparar el perjuicio material: se trata de satisfacer a la vctima ms que de compensarla en trminos de equivalencia. La mera circunstancia de no ser posible alcanzar una equivalencia cualitativa exacta entre el dao moral y el monto indemnizatorio, no es suficiente para descartar el sentido resarcitorio que asume la indemnizacin y la plena vigencia del principio de la reparacin integral. La idea de satisfaccin tambin est fuertemente ligada a la de reparacin y no constituye, en modo alguno, un sucedneo de sta. Es cierto que la valoracin y cuantificacin del dao moral es harto dificultosa; es verdad, tambin, que por lo general, la determinacin del quantum indemnizatorio est presidida de una marcada dosis de subjetivismo; y que la propia entidad extrapatrimonial del perjuicio y la inexistencia de un mercado de valores espirituales afectados impide una calibracin exacta en trminos econmicos. Sin embargo, el cartabn para medir el dao moral es diferente que el que rige en materia de dao patrimonial: es el metro de la mente y del espritu el que brinda la solucin; imperfecta, al fin, como lo son buena parte de las soluciones que brinda el derecho, pero la nica posible dentro del orden actual. Si por el mero hecho de existir dificultades para relacionar en trminos de exactitud, el perjuicio y la indemnizacin -complicaciones que no son exclusivas del dao moral y se proyectan frecuentemente al dao patrimonial- se descartase la vigencia del principio de la reparacin integral, podramos arribar a consecuencias absurdas. La tesis que niega la posibilidad de una reparacin plena o integral del dao moral otorga a los conceptos reparacin e indemnizacin un sentido marcadamente econmico. Asociacin que pudo existir, en un primer momento, pues la idea de reparacin integral o plena nace ligada al resarcimiento del dao patrimonial. Pero tal concepcin deviene hoy insostenible. Desde el punto de vista de la medida del contenido del dao, la relacin que se exige entre ste y la indemnizacin no es necesariamente cualitativa y traducible en trminos de exactitud econmica: alcanza con que sea una compensacin aproximada desde el punto de vista jurdico, algo que, por cierto, no est exento de un perceptible subjetivismo. La tesis que rechazamos puede llevar a consecuencias inadmisibles en materia de dao moral. Apartada la indemnizacin de este menoscabo del rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias -piedra fundamental sobre la que se asienta la reparacin integral-, todo quedar librado a la prudencia y sensibilidad del juzgador; desentendida de la entidad real del perjuicio y de las constancias del proceso; o la mayor o menor intencionalidad del autor al tiempo de producir el perjuicio. De aqu a la doctrina de la sancin ejemplar slo existe un paso muy pequeo. Puede conducir, tambin, y se es el objetivo de la mayor parte de los autores que impugnan la vigencia del principio de la reparacin plena, a una solucin que hoy nos parece irrealizable y peligrosa: la determinacin de pautas legales normativas, rgidas o flexibles, para este tipo de detrimento.
II. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA O INTEGRAL EN EL DERECHO ARGENTINO Y COMPARADO

El principio de la reparacin plena o integral del dao goza, desde hace siglos, de slido predicamento en el derecho comparado y mantiene en nuestro tiempo toda su lozana. No obsta a esta conclusin, conforme habremos de analizarlo ms adelante, la proliferacin de microsistemas especficos que se apartan del mismo y que, cualitativa y cuantitativamente, representan excepciones a la regla general. Ligado al principio de la reparacin plena o integral, que defendemos, encontramos mucho ms que lo que algunos autores han calificado como un discurso humanista: estn las mejores tradiciones del derecho clsico, mantenidas y revitalizadas por todo el proceso evolutivo operado, especialmente a lo largo de este siglo. Estn los postulados solidaristas, nutridos de una cosmovisin del derecho y de la vida, que mantiene hoy ms vigencia que nunca, aunque jaqueados por imperativos econmicos, que procuran elevar otros intereses a primer plano. En el derecho francs, la doctrina y la jurisprudencia lo admiten sin vacilaciones como principio general, sin que esto importe desconocer la presencia de una importante corriente de opinin que, con slidos argumentos, propone limitarlo en mayor medida, en supuestos especficos de daosidad, donde su aplicacin deviene inconveniente. La Corte de Casacin francesa ha mantenido con toda firmeza este principio en pronunciamientos constantes que ponen en evidencia que est muy lejos de encontrarse jaqueado (557). No menos categrico ha sido el legislador francs, que si bien ha consagrado regmenes especiales, en donde se quiebra el principio de la reparacin integral o plena, lo ha hecho con mucha cautela, procurando siempre dejar en claro que se trata de sistemas excepcionales, que por fundadas razones, cuidadosamente sopesadas, se apartan de aqul. En el derecho ingls, la reparacin integral del dao es la regla, tanto en materia contractual como extracontractual, en un marco de generalizado consenso (558). Es sta tambin la solucin que predomina en el derecho espaol (559). En el derecho comunitario europeo, destacamos que el principio es evocado por la Resolucin del Consejo de Europa relativa a la reparacin de los daos en caso de lesiones corporales, adoptada en 1975, que en su artculo 1 hace alusin al derecho del damnificado de ser puesto en una situacin lo ms prxima posible a la que se habra tenido en caso de no producirse el dao. La doctrina dominante en nuestro pas, admite, aunque con distintos alcances, la vigencia del principio de la reparacin plena o integral, con el sentido amplio que le hemos asignado anteriormente (560).
III. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA (561)

El principio antes enunciado reconoce algunas excepciones, en las que la reparacin del dao se realiza en forma tarifada o limitada por topes indemnizatorios mximos o mnimos. Entre las principales, mencionamos: a) En materia de riesgos del trabajo, la ley 24557 consagra un sistema de indemnizacin tarifada, con un tope legal (arts. 14 y 15 ) para todo dao (patrimonial y moral) que derive de incapacidad o muerte del trabajador ocurridos durante el tiempo de prestacin de servicios, por el hecho o en ocasin del trabajo. b) En materia de indemnizacin por despido incausado, la ley de contrato de trabajo establece una tarifacin que cubre todo dao (patrimonial y moral) derivado de la minoracin al derecho a la estabilidad relativa impropiamente conculcada (arts. 245 y concs., L.C.T.). c) En el derecho aeronutico rige el principio de la limitacin indemnizatoria de todo dao causado a personas y cosas transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144 , 160 y concs., Cd. Aer.).

d) El mismo criterio se aplica en el derecho de la navegacin (arts. 277 , 278 , 317 , 337 y concs., ley 20094). e) El art. 14 de la ley 24441 establece otra limitacin indemnizatoria, en materia de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa, al disponer: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente asegurarse". f) El art. 1069 del Cdigo Civil faculta a los jueces a efectuar morigeraciones de equidad al tiempo de fijar el monto indemnizatorio, tomando en cuenta la situacin patrimonial del deudor y siempre que no haya mediado dolo en su conducta. g) La indemnizacin de equidad del art. 907 en caso de daos causados por hechos involuntarios no queda sujeta al principio de la reparacin plena (art. 907 ). En tal caso, el perjuicio debe ser valorado, cuantificado y resarcido, con criterio prudencial, atendiendo a las circunstancias del caso. La extensin del resarcimiento est, de tal modo, librada al prudente arbitrio judicial.
IV. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA O INTEGRAL DEL DAO

1. El principio de la reparacin plena o integral no es absoluto El principio de la reparacin plena o integral del dao no es absoluto, ni puede ser el nico criterio que un sistema jurdico adopte. La necesidad de asegurar una reparacin completa, ntegra, en el sentido antes descripto, debe ser conciliada con otros principios y exigencias, principalmente de orden econmico e ideolgico, cuya aplicacin puede conducir a parmetros de resarcimiento diferentes, en importantes sectores del derecho de daos. 2. Razones que justifican el apartamiento del principio a) La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos, con una perspectiva ms amplia que la tradicional. Los imperativos econmicos Quienes participan de ideas favorables a la implementacin de mecanismos limitativos, advierten que el vrtigo con que han operado las transformaciones del derecho de daos en los ltimos treinta aos, torna indispensable admitir como una solucin casi natural, la presencia de limitaciones cuantitativas en los montos indemnizatorios, sobre todo en los supuestos de responsabilidad objetiva. Pensando en la vctima, se seala, con razn, que el derecho procura asegurar al damnificado mejores condiciones de obtener reparacin, a cuyos efectos ya no basta con buscar un responsable y con aligerar los extremos que tornan viable la pretensin resarcitoria. Es menester asegurarle que ese sistema funcione eficazmente, lo cual "impone una referencia obligada a los mecanismos de aseguramiento, sin los cuales toda la bella construccin de la responsabilidad civil se hundira en la nada de una insolvencia casi generalizada de los responsables" (562). No basta con tener un responsable solvente: debe procurarse, tambin, la bsqueda realista de mecanismos de pronto pago, que aseguren a la vctima la percepcin de su indemnizacin en un marco de tiempo acotado. Mecanismos que, por cierto, aparecen reidos hoy con la lentitud vejatoria para con el justiciable que evidencia nuestra justicia. Es que de poco valen las mejores construcciones jurdicas, si el responsable es insolvente cuando la indemnizacin llega tarde.

De all la necesidad de incentivar el seguro, y ms an, de imponerlo como obligatorio en ciertos supuestos, estadsticamente comprobados como de mayor daosidad, por el uso de cosas riesgosas o la realizacin de actividades de esa naturaleza: automotores, riesgos del trabajo, actividades nucleares, productos defectuosos, etctera. Los fondos de garanta representan o, al menos, deberan hacerlo, la vlvula de cierre del sistema, operando de tal modo una colectivizacin de los riesgos y de los daos consecuentes y una lgica distribucin del costo individual y social de estos infortunios. Desde el punto de vista del deudor, sindicado como responsable, se proclama que una solucin de esta ndole, sobre todo en materia de responsabilidad objetiva, evita que se lo termine convirtiendo en una nueva vctima del dao. Los postulados genticos de la responsabilidad objetiva, ligados a la creacin del riesgo, a una contraposicin entre fuertes y poderosos, por un lado, y dbiles y pequeos, por otro, entre quienes crean riesgos y los soportan, mantienen plena vigencia, pero requieren de ciertos matices en sus consecuencias. No siempre quien genera el riesgo es un poderoso empresario, alcanzado por lo que algunos llaman el principio riqueza obliga. Pequeas empresas, hombres de escasa o mediana fortuna, crean tambin riesgos en su quehacer cotidiano, al conducir automviles, al tener una casa con una caldera que puede explotar; o viviendas que pueden incendiarse por fallas elctricas y daar a terceros, etctera. El costo de la traslacin de tales indemnizaciones, aunque pueda justificarse sobre la base de argumentos de estricta justicia, que mantienen vigencia en nuestro tiempo, puede muchas veces resultar excesivo. Y esto debe ser evitado. La traslacin del dao de la vctima al responsable poco beneficio genera a este ltimo. El tambin es, por as decirlo, un "castigado por la fatalidad", fatalidad vestida bajo el ropaje de una responsabilidad objetiva y, a veces, tambin subjetiva basada en la idea de culpa no grave. Desde el punto de vista comunitario, no parece satisfactorio dejar circunscripto todo el derecho de la responsabilidad civil a una mera dilucidacin de conflictos individuales. Los accidentes tienen costos individuales y sociales, que repercuten negativamente no slo en la economa de un pas, sino tambin socialmente. Y cuando no se alcanzan soluciones satisfactorias, que ponderen la realidad econmica, los costos terminan, tarde o temprano, en mayor o en menor medida, trasladndose a los precios de bienes y servicios, con inevitable perjuicio, sobre todo para quienes dependen de ingresos ms bajos. Estas secuelas son perniciosas y sus efectos perceptibles en la hora actual. b) El seguro y el principio de la reparacin plena Dentro de este contexto, no es posible seguir apegados a soluciones clsicas. Es menester diagramar, para esos supuestos, un nuevo esquema de responsabilidad civil para estos casos especficos, particularizado, en el que seguramente todos tendremos que sacrificar algo, a la hora de procurar una justa composicin del conflicto: daadores, vctimas, aseguradoras y el propio Estado. El principio de la reparacin integral o plena del dao, tal como lo hemos analizado precedentemente, no puede ser mantenido a ultranza en tales circunstancias, habida cuenta de ser harto dificultoso, si no imposible, estructurar un sistema de seguro obligatorio, con fondo de garanta sobre la base de su plena vigencia. "El seguro -dice Rivera- es un negocio que se estructura sobre serias estadsticas que toman en consideracin -entre otras pautas- la frecuencia con que se producen los siniestros asegurables y el monto de las indemnizaciones que las aseguradoras deben dar en esos casos. De all que indemnizaciones concedidas sin culpa, sin causalidad, sin verdaderos responsables incrementan el nmero de siniestros indemnizables e indemnizaciones por montos irrazonables incrementan las primas o hacen lisa y llanamente inasegurables ciertos riesgos" (563). Las soluciones que puedan propiciarse, deben tener en cuenta su carcter especfico y excepcional, dentro de un contexto de responsabilidad civil que consagra, como regla, el

principio de la reparacin plena. Dichas soluciones especficas no constituyen la regla, ni deben convertirse en ella. c) La limitacin indemnizatoria como tcnica que favorece la distribucin del dao Seala Tunc (564) que una de las funciones nuevas que tiene la responsabilidad civil en nuestro tiempo es la de contribuir a diluir los efectos del dao, repartindolo en la mayor medida posible. La responsabilidad civil no es un instrumento directo para una poltica de distribucin de la carga del dao, pues se trata de una tarea que debera corresponder a la seguridad social, habida cuenta de las mltiples dificultades que el funcionamiento de tal sistema encierra, roles que tradicionalmente le han sido ajenos. Dentro de este contexto, el seguro juega un rol principalsimo, especialmente cuando se consagran verdaderos sistemas de reparacin, estructurados a partir del seguro obligatorio con fondo de garanta, mbitos en los cuales la limitacin de la responsabilidad fluye como una idea indispensable. As concebida, la responsabilidad civil pierde el poco contenido sancionatorio que le quedaba y pasa a convertirse en una pura operacin de equilibrio financiero con el perjuicio sufrido. Conviene, empero, tener en cuenta que no siempre es conveniente que el sistema diluya la carga del dao en la comunidad o en una parte de ella. Y que, en principio, dicha actitud debe circunscribirse a supuestos especficos, en donde no slo las reglas de la economa presiden el criterio de seleccin. La eficiencia del sistema se erige, de tal modo, en una premisa bsica. Advirtase que un excesivo reparto del dao puede desalentar las polticas de prevencin del dao, que tienen un rol fundamental en la hora actual. Esto nos enfrenta a un dilema de hierro, de cuya respuesta depender, en gran medida, el espritu y la ideologa del sistema: hasta qu punto debe protegerse la actitud de quien prefiere indemnizar a prevenir el dao, amparado en que gracias a la distribucin mentada, es ms barato reparar que prevenir? d) La necesidad de hacer previsible a la deuda de responsabilidad y las indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reduccin de los costos terciarios Quienes participan de ideas favorables a ciertas formas de limitacin indemnizatoria, a travs de la implementacin de tarifaciones, proclaman la utilidad que este tipo de mecanismos presentan desde el punto de vista de la previsibilidad de la deuda. Ello repercute favorablemente, no slo en lo atinente al seguro, sino tambin a la hora de optimizar los costos terciarios del dao, entre los que se incluyen los que derivan del proceso judicial, que disminuyen en forma sensible, al proponer transacciones que se ven abiertamente favorecidas por la mentada existencia de parmetros objetivos para determinar el dao. Evitan, al mismo tiempo, la proliferacin de criterios judiciales marcadamente dismiles para la valoracin y cuantificacin de daos similares, especialmente en materia de dao moral y de ciertos daos patrimoniales derivados de lesin a la integridad psicofsica, que ha llevado a algunos autores a hablar de una suerte de "lotera judicial". 3. Las diferentes maneras de limitar la reparacin Las restricciones al principio de la reparacin plena o integral del dao, pueden operar de diferente manera: 1) A travs de una limitacin del tipo de perjuicios reparables, mediante la consagracin de categoras de daos excluidos.

2) Estableciendo lmites cuantitativos para la indemnizacin de ciertos perjuicios, que podrn tener contenido variable: 2.1. Ya sea fijando un tope mximo, por encima del cual el sistema no reconoce valor jurdico a la obligacin de resarcir. Dicho tope puede consistir en una cifra dineraria fijada por la ley, que rige "nicamente si la liquidacin de los daos -que ya est ceida al lmite cualitativo resultante de la causalidad adecuada- supera su monto" (565). ste es el criterio que consagra el Cdigo Aeronutico (arts. 155 y 183 ), la Ley de la Navegacin 20094 (art. 364 ) y la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares de 1963 (ratificada por ley 17048 ); o estar representado por la referencia al valor de ciertos bienes (arts. 173 y 179 , Cd. Com.); o estar limitada a ciertos bienes como sucede en las obligaciones propter rem o en materia de leasing y fideicomiso. Habremos de volver sobre esta cuestin ms adelante. 2.2. O bien fijando una liquidacin forffetaria, tarifada, del dao y su medida, sobre la base de parmetros distintos de los ordinarios. En este caso el quantum indemnizatorio es determinado sobre parmetros objetivos, autnomos, que prescinden de la concreta realidad del perjuicio a los fines de su resarcimiento. Esto determina que la indemnizacin tarifada pueda ser inferior o superior al dao que sera realmente indemnizable si se aplicaren los principios generales. (Es el criterio que consagra la Ley de Contrato de Trabajo -art. 245 , ley 20744- para calibrar las indemnizaciones por despido incausado: antigedad, omisin de preaviso, etc.). La liquidacin tarifada del dao puede ser legal o convencional. 3) Atenuando el monto indemnizatorio, tal lo que sucede con el pago con beneficio de competencia (art. 799 , Cd. Civ.), con la reduccin de equidad de las indemnizaciones (art. 1069 , Cd. Civ.) o con las limitaciones establecidas en materia de costas por el art. 505 del Cdigo Civil (t.o., ley 24432 ). Deben sumarse a lo dicho otras tcnicas de reduccin que no tienen vinculacin con el principio de la reparacin plena, al menos de manera directa. a) Exclusin de la legitimacin activa a ciertos damnificados (tal lo que sucede con ciertos damnificados indirectos, en materia de dao moral). b) Exclusin de ciertas categoras de daos, que quedan al margen de la responsabilidad civil. Tal lo que sucede en caso de expropiacin, donde el Estado expropiante no responde frente al expropiado por dao moral y lucro cesante (art. 10, ley 21499 ). c) Multiplicacin de las condiciones para hacer ms difcil el ejercicio de la accin resarcitoria. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando se exige la presencia de dolo o culpa grave en el responsable, conforme lo predica, por ejemplo, la denominada doctrina de la real malicia en materia de responsabilidad de los medios de prensa. 4. Cundo deben admitirse las limitaciones cuantitativas de la indemnizacin? a) Necesidad de fijar bases mnimas. La "piata" Admitida la conveniencia, y ms an, la necesidad de establecer en ciertos sectores especficos del derecho de daos, limitaciones indemnizatorias de distinta ndole, especialmente de orden cuantitativo, surge el delicado problema de determinar cundo deben ellas operar, con qu alcances, con arreglo a qu criterios y qu intereses deben presidir su gestacin. El tema presenta una especial importancia por cuanto, lamentablemente, en los tiempos que corren, buena parte de las limitaciones indemnizatorias que conocemos slo parecen perseguir la tutela de intereses sectoriales, consagrando mbitos de privilegio a favor de ciertos daadores potenciales, en forma absolutamente irrazonable para los damnificados.

Esto encierra un riesgo enorme de atomizacin del sistema de responsabilidad civil y promueve un remedio perverso. La responsabilidad civil no puede ser utilizada slo para satisfacer intereses econmicos sectoriales, que procuran optimizar costos y beneficios, a expensas de los damnificados. Por esa razn debemos insistir en la necesidad de abrir las puertas a estos mecanismos de socializacin de daos selectivamente, con mucha prudencia, y previo a dilucidar las bases sobre las cuales se articular cada microsistema (566). Se debe evitar que el sistema resarcitorio y su ncleo central, el principio de la reparacin plena o integral, pueda quedar atomizado, convirtindose en algo parecido a una piata, similar a la que utilizan los nios en las fiestas de cumpleaos. Una vez que la piata explot, todo se reduce al arrebato, a obtener, de cualquier manera, lo que cada uno pueda. Quien haya asistido alguna vez a una fiesta de cumpleaos, advertir que generalmente quienes ms pierden en el reparto, son los nios ms pequeos. b) La limitacin de responsabilidad cuantitativa legal slo debe admitirse dentro de un sistema que brinde al damnificado ventajas como contrapartida La limitacin cuantitativa legal de la responsabilidad, orientada a asegurar la previsibilidad de la deuda y el equilibrio financiero del sistema, slo puede ser admitida, en nuestra opinin, dentro de un sistema previsto para supuestos especficos que asegure al damnificado algunas de estas ventajas: 1) Un responsable solvente (asegurador), preferentemente con fondo de garanta. 2) Atribucin objetiva de responsabilidad con eximentes limitadas. 3) Liquidacin objetiva del dao, con implementacin de mecanismos de pronto pago. 4) Montos indemnizatorios razonables. 5) Adecuado rgimen de sanciones a las aseguradoras que no cumplan, entre las que cabe computar la prdida del derecho de ampararse en la limitacin legal e, inclusive, la aplicacin de daos punitivos. 6) Aplicacin de sanciones civiles y penales a quienes estando obligados a asegurarse omitieren hacerlo por causas imputables. 7) Implementacin de mecanismos legales que permitan la peridica revisin de las tarifas o topes indemnizatorios. 8) Exclusin de toda limitacin indemnizatoria en los casos de dolo. Es necesario que a la hora de sancionar este tipo de leyes, participen distintos sectores que pueden verse alcanzados por sus efectos, inclusive quienes representen a las vctimas potenciales. c) Los techos o topes indemnizatorios como contrapartida de la responsabilidad objetiva Desde hace algunos aos, un importante sector de la doctrina nacional viene sosteniendo la conveniencia de adoptar, por va legislativa, un sistema de indemnizacin limitada, cuando se trate de supuestos de atribucin objetiva del deber de resarcir, y de modo particular tratndose de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa o derivados del carcter igualmente riesgoso de la actividad desplegada.

Algunos, tomando como modelo a ciertas legislaciones en el derecho comparado, han propiciado una solucin generalizada, en tanto otros, ms moderados, pareceran inclinarse por estas ideas slo para ciertos y determinados supuestos. En apoyo de esta concepcin, que tal como se la presenta, nos parece inaceptable, se han formulado distintos argumentos: 1) La limitacin indemnizatoria como contrapartida de la responsabilidad objetiva. El pretendido equilibrio de intereses Se ha sostenido que la modificacin de uno de los presupuestos bsicos de la responsabilidad civil (el de la culpa, como factor de atribucin), debera hacer procedente el cambio del otro principio fundamental en la materia, cual es el de la reparacin integral del perjuicio. Quienes participan de estas ideas suelen recordar que la reparacin limitada aparecera como una suerte de contrapartida de aquella situacin extremadamente ventajosa que tiene la vctima, al no tener que probar la culpa del sindicado como responsable. La limitacin resarcitoria posibilitara un trato ms justo para este ltimo, quien muchas veces, dentro del sistema de reparacin integral del dao, termina convirtindose, como vimos, en una nueva vctima. Se alcanzara, de tal modo, un equilibrio de intereses satisfactorio para ambos. Rechazamos de plano esta construccin. Detrs de las pretendidas limitaciones indemnizatorias, cuando el dao proviene de supuestos de atribucin objetiva del deber de reparar, existe el propsito indisimulable de minimizar los efectos de la responsabilidad objetiva, a la que se la quiere hacer aparecer como una va excepcional, cuyos alcances deben ser restringidos. El supuesto equilibrio de intereses que se invoca en apoyo de estas limitaciones genricas es tambin falso, pues slo se miran los del responsable y no los de la vctima. Una sociedad moderna debe desvelarse por brindar adecuada proteccin a quienes resulten damnificados. No le es indiferente que un dao quede resarcido a medias, pues, por esa va, se comprometen injustamente los derechos del damnificado. Para limitar el derecho a la reparacin plena del damnificado, en los casos de responsabilidad objetiva, es menester algo ms que una mera limitacin indemnizatoria o que una tarifacin: debe implementarse un sistema de reparacin, que le otorgue como contrapartida beneficios como los que hemos analizado anteriormente. En lo que atae a la facilidad de la prueba y los eximentes limitados que se admiten en materia de responsabilidad objetiva, no es ocioso recordar que ellos guardan relacin estrecha con la propia naturaleza y fundamento de esta ltima. Ello recin pudo lograrse despus de un prolongado esfuerzo, que se realiz con una finalidad inocultable: proteger a la vctima. Por tal motivo, no parece razonable, a esta altura, desmejorar su situacin, por va de una limitacin que, en la mayora de los casos, convierte a la ley en una frmula insuficiente. Si se concibe a la responsabilidad objetiva como una tcnica de desplazamiento de riesgos sobre los individuos que los crean y a quienes se reputa ms aptos para soportarlos, ello no conduce necesariamente, desde un punto de vista lgico a limitar la reparacin. Ms bien todo lo contrario. De all que la idea de una moderacin en el monto indemnizatorio slo pueda ser presentada como una cuestin de poltica jurdica. Nunca como una cuestin lgica, pues la lgica no asocia necesariamente responsabilidad objetiva e indemnizacin limitada. Como bien lo seala Roujou de Boubee: "Ningn principio lgico, ninguna necesidad poltica justifican a priori la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensin del resarcimiento. La ausencia de culpa del responsable no puede, por s sola, hacer caer la vocacin que toda vctima de un acto ilcito tiene a la reparacin integral de su perjuicio" (567).

2) La limitacin del monto indemnizatorio como supuesto instrumento que favorece la contratacin de seguros de responsabilidad civil Se afirma que la limitacin cuantitativa del monto indemnizatorio constituye una necesidad indispensable a los fines de viabilizar la contratacin de seguros, que cubran a los eventuales responsables de las consecuencias que deriven de cosas o actividades riesgosas. Admitimos que el argumento es atendible, pero insuficiente, por s solo, para justificar la pretendida limitacin. Nos parece que hay en esto un error en el punto de partida: pretender asociar los graves problemas que atraviesa en nuestro pas el sector asegurador con las indemnizaciones derivadas de responsabilidades objetivas, a las que se quiere atribuir consecuencias exageradas. No creemos que ello sea as. Es ms, nos parece arbitrario pensar que el parmetro para determinar la limitacin indemnizatoria y facilitar de tal modo el seguro deba inexorablemente pasar por la responsabilidad objetiva. Los mismos argumentos y fines podran ser vlidos para propiciar limitaciones indemnizatorias generalizadas en materia de responsabilidad subjetiva (algo que, por fortuna, todava no ha sucedido). Se nos dir, claro est, que una responsabilidad objetiva es ms gravosa para el responsable que una subjetiva; que no es lo mismo la carga probatoria que pesa en uno y otro supuesto, ni menos an en valor de las presunciones y de las eximentes que consagra la ley (por ej., art. 1113 , Cd. Civ.). Contestamos que en el plano terico las diferencias son categricas, sobre todo cuando parten de la base de contraponer la responsabilidad por riesgo con un sistema basado en la culpa probada. Sin embargo, cuando la comparacin se establece entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad subjetiva sustentada en la idea de culpa presumida iuris tantum, legal o jurisprudencialmente el panorama cambia bastante. Ello por una razn evidente: si bien diferencias tericas subsisten claramente, de modo especfico en lo que hace a fundamentos y eximentes, en la prctica, a la hora de su aplicacin por los tribunales, tienden a diluirse, sobre todo si se aplican criterios rigurosos para apreciar la prueba eximente de la no culpa, cuya carga es puesta en cabeza del sindicado como responsable. Conviene recordar que no pocas responsabilidades que hoy son consideradas objetivas, transitaron lentamente desde una responsabilidad basada en la culpa presumida a su destino final en la responsabilidad objetiva. Ese trnsito se ha operado, muchas veces sin reforma legislativa (tal lo que sucede con las obligaciones de resultado), y otras veces ha sido factor determinante para una reforma legislativa ulterior que se limit a reconocer normativamente lo que era realidad en los tribunales. Es errneo, de tal modo, pensar que la limitacin del monto indemnizatorio deba estar inexorablemente asociada a la responsabilidad objetiva y que esa sola circunstancia otorgue mayor viabilidad a la contratacin del seguro. Si el seguro que se contrate cubre, tambin, los supuestos de dao causado por culpa del asegurado -de lo contrario, servira de poco- la incidencia del tope cuantitativo que, a veces, se pretende para la responsabilidad objetiva ser poco menos que imperceptible a los mentados fines de viabilizar el seguro. Los riesgos de la aseguradora de tener que pagar una indemnizacin plena seguirn siendo altos y difcilmente incidan en la actual ecuacin econmica de dichos contratos.
V. EL LMITE CUANTITATIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR RIESGO CREADO EN EL PROYECTO DE 1998

El Proyecto de 1998, siguiendo al Proyecto de 1987 (art. 1113), aunque mejorndolo sensiblemente en esta materia, establece en su art. 1634 una limitacin cuantitativa en algunos casos de responsabilidad objetiva, particularmente cuando se trata de daos causados por cosas riesgosas o por actividades riesgosas (arts. 1634, 1662, 1663 y 1665). En todos esos supuestos, la reparacin del dao "queda limitada a la cantidad de pesos trescientos mil ($ 300.000,00) por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial conforme al art. 1666". La norma establece un techo indemnizatorio, sin consagrar una tarifacin objetiva del dao, y comprende tanto al dao patrimonial como al dao extrapatrimonial. El techo es fijado en la suma de $ 300.000 por damnificado directo, y puede ser elevado hasta el triple si media gran discapacidad. El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin: "a) si actu sin diligencia y, en especial, si no adopt las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. "b) Si razonablemente debi haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. "c) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado la indemnizacin que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul esa indemnizacin dentro de los treinta (30) das. "d) Si se convino una indemnizacin mayor" (art. 1634). 1. La limitacin opera como techo indemnizatorio y no como tarifa del dao. Perjuicios alcanzados por ella La limitacin indemnizatoria proyectada constituye solamente un techo para las indemnizaciones que deban pagarse en caso de daos provenientes de cosas o actividades peligrosas y no una tarifacin objetiva del perjuicio. Ello significa que hasta alcanzar el tope, rigen los principios generales en materia de responsabilidad por daos, particularmente aquellos que hacen a la existencia, alegacin y prueba del dao. En tanto el monto indemnizatorio no supere el techo fijado por la norma proyectada, rige el principio de la reparacin plena. Qu daos estn comprendidos en la limitacin indemnizatoria? La norma proyectada no distingue, por lo que quedan incluidos en el lmite cuantitativo todos los posibles daos que el hecho generador pueda haber causado, sean los mismos de carcter patrimonial (dao emergente, lucro cesante) o extrapatrimonial (moral), actual o futuro. 2. Supuestos a los que se aplica La limitacin indemnizatoria proyectada juega en los siguientes supuestos: 1) Daos causados por cosas riesgosas, provenga este riesgo de su propia naturaleza o de las circunstancias en que es utilizada (art. 1662). Quedan expresamente comprendidos los daos causados por residuos industriales, actuales o potencialmente peligrosos y los radioactivos.

2) Daos causados por actividades "especialmente peligrosas", que por su naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energa empleados, o por las circunstancias en que es llevada a cabo, tienen aptitud para causar daos frecuentes o graves. Quedan, en consecuencia, al margen del lmite cuantitativo, todos los dems supuestos de responsabilidad objetiva que contempla la legislacin proyectada. 3. Casos en los que el responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin El principio de la limitacin cuantitativa antes mencionado, reconoce cuatro importantes excepciones, que por su amplitud, reducen bastante su real dimensin. Conforme a la norma proyectada, el responsable no puede prevalerse de la limitacin cuantitativa en cualquiera de estos supuestos: 1) Si actu sin diligencia y, en especial, si no adopt las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. La falta de diligencia en la conducta del sindicado como responsable o la no adopcin de aquellas medidas idneas para evitar el perjuicio impiden que ste pueda ampararse en la limitacin indemnizatoria. Se quiere con ello incentivar los recaudos orientados a prevenir el perjuicio o sus consecuencias, lo cual se realiza desde una perspectiva subjetivista, que gira en torno a la idea de culpa. La norma no precisa si es el actor quien debe probar la falta de diligencia o si acaso sta se presume hasta tanto el demandado acredite lo contrario. Por aplicacin del art. 1619, parecera inferirse la primera solucin, que nos parece objetable: hubiera sido preferible invertir la carga de la prueba y establecer que el responsable no puede prevalerse de la limitacin si no prueba haber obrado diligentemente o haber adoptado las medidas idneas para prevenir el dao. 2) Si razonablemente debi haberse asegurado y no lo hizo. La norma proyectada se orienta a incentivar la contratacin de seguros, no permitiendo a quien omite hacerlo prevalerse de la limitacin indemnizatoria si razonablemente debi haberse asegurado. Esto ltimo, en definitiva, debe suceder en casi todos los casos previstos por el art. 1634, ya que tratndose de cosas o actividades riesgosas, va de suyo que la necesidad de asegurarse deviene imperiosa. Creemos que debe asimilarse a la falta de contratacin de seguro, el hecho de haberse tomado uno insuficiente para cubrir la real entidad del perjuicio. 3) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado la indemnizacin que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro, conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul esa indemnizacin dentro de los treinta das. Esta excepcin -que no estaba contemplada en el art. 1113 del Proyecto de Cdigo nico de 1987- constituye un verdadero acierto, toda vez que incentiva fuertemente a las aseguradoras a cumplir rpidamente con sus obligaciones, evitando la proliferacin de pleitos o su excesiva duracin, lo cual constituye una realidad vejatoria para el justiciable en nuestro tiempo. El asegurador que no cumple provoca que su asegurado deba responder sin limitacin alguna, aspecto que terminar indefectiblemente proyectndose sobre aqulla. Dado que el Proyecto consagra la accin directa contra la aseguradora, creemos que en caso de darse la situacin que aqu analizamos, tanto ella como el asegurado-demandado, quedan al margen de la limitacin y pueden ser objeto de ejecucin por el total de la condena. 4) Si se convino una indemnizacin mayor, supuesto en el cual, lgicamente, habr que estar a lo pactado por aplicacin de la autonoma privada.

5) Cuando en una legislacin especial se haya determinado un criterio distinto. 4. El monto previsto como lmite. Posibilidad de ampliacin La norma proyectada establece un lmite de $ 300.000 por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial en razn de mediar una concausa. En caso de sufrir el damnificado gran discapacidad, el tribunal puede aumentarlo hasta el triple, o sea hasta $ 900.000. El art. 1635 autoriza al Poder Ejecutivo nacional para aumentar la cantidad indicada en el artculo anterior, teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero y la situacin econmica general. Represe que la norma legtima para aumentar no para reducir. Comparando el texto proyectado con el art. 1113 del Proyecto de 1987, advertimos, por lo pronto, que el lmite indemnizatorio se ha incrementado notablemente, representando una suma que excede, por lo general, los valores que suelen reconocerse en la prctica judicial. De all que aqul no aparezca en modo alguno como irrazonable o insensato. Ms an: quizs pueda tener un efecto inverso al de limitacin, y termine actuando como incentivo para que los jueces eleven las indemnizaciones que habitualmente otorgan, ante la determinacin de un lmite mximo que marca un cartabn referencial de importancia. 5. El lmite indemnizatorio y los damnificados, directos e indirectos El art. 1634 establece el lmite indemnizatorio cuantitativo antes indicado, por cada damnificado directo. La redaccin de la norma no es feliz en este sentido, pues hay numerosos hechos daosos que no provocan damnificados directos sino indirectos, tal lo que sucede con el homicidio. Una primera interpretacin podra conducir, equivocadamente en nuestro criterio, a excluir a los damnificados indirectos de la limitacin cuantitativa, lo cual sera de dudosa consistencia: no es posible tratar mejor a estos ltimos que a los damnificados directos, ponindolos al margen de la limitacin. Por tal motivo, creemos que cuando la norma proyectada emplea imperfectamente la locucin damnificado directo, en realidad, est utilizando esta expresin como sinnimo de vctima del hecho daoso. Si a raz del hecho sta ha muerto y reclaman reparacin del perjuicio tres damnificados indirectos, el lmite indemnizatorio cuantitativo jugar tambin para estos tres, de suerte que el monto total indemnizatorio no podr superar, para todos, la suma de pesos trescientos mil. Tambin es dificultosa la cuestin cuando se trata de daos a las cosas, en donde podemos encontrar varios damnificados a raz del hecho, que tcnicamente son damnificados directos. As, por ejemplo, los condminos, el nudo propietario y el usufructuario, etctera. Juega all el lmite para cada uno de ellos? O, acaso, el lmite cuantitativo comprenderlos a todos ellos? La norma proyectada nada dice al respecto y da margen para duda razonable. Sera conveniente, en tal sentido, mejorar su redaccin. 6. Un delicado problema No terminan aqu las dudas que suscita el sistema proyectado. Supongamos que a raz de un ilcito muere una persona y reclaman indemnizacin su viuda y dos hijos menores. En tales circunstancias, el asegurador resarce el perjuicio a todos ellos, pagndoles la suma de $ 300.000, con lo que llega al techo indemnizatorio.

Qu ocurre si con posterioridad a dicho pago aparece un nuevo damnificado indirecto con derecho a reparacin (v.gr., otro hijo no reconocido, cuya existencia se desconoca)? Tendr ste que accionar contra quienes recibieron la indemnizacin, por la parte que le corresponde conforme al tope indemnizatorio? O tendr derecho de reclamar la indemnizacin pertinente al responsable, debiendo ste repetir lo indebidamente pagado? El tema no est desprovisto de inters prctico, y sin una adecuada dilucidacin normativa, puede conspirar gravemente contra la aplicacin de la norma proyectada.
VI. ES EFICAZ Y CONVENIENTE EL SISTEMA PROYECTADO?

Desde hace aos, hemos sostenido una posicin contraria a las limitaciones indemnizatorias cuantitativas de la responsabilidad objetiva de carcter generalizado, sin una correspondiente contrapartida que favorezca y mejore el derecho del damnificado a una pronta y segura reparacin. La mayor parte de la doctrina nacional ha compartido este criterio, bien pudiendo afirmarse que las limitaciones generalizadas de esa naturaleza han despertado, frecuentemente, reacciones alrgicas en buena parte del pensamiento jurdico nacional. Cuando en el ao 1987 se proyect el Cdigo nico, lamentablemente vetado por el Poder Ejecutivo nacional, criticamos su art. 1113 duramente, por entender que se trataba de una norma mala, equivocada e insostenible. Los tiempos han cambiado y la realidad econmica, poltica y social del pas es otra. Quizs por ello, sin entusiasmarnos demasiado con tales limitaciones indemnizatorias cuantitativas, sostengamos hoy una posicin menos crtica frente al art. 1634 del Proyecto, que ms all de algunas imperfecciones, consagra un criterio que hoy nos parece razonable y que avanza en mucho sobre el que sentaba el art. 1113 del Proyecto de 1987. Tenemos muy en cuenta para arribar a esa conclusin: a) Que el lmite indemnizatorio es razonablemente elevado. b) Que el campo de las excepciones es muy amplio, a punto de que una valoracin integral de la norma lleva a preguntarnos si es posible, realmente, sostener que estamos frente a un principio de limitacin. No ignoramos que las reglas son cualitativas y no cuantitativas. Pero tampoco se nos escapa que no pasa de ser un juego de palabras escudar bajo esa aseveracin una verdad insoslayable: aquello que tiene ms excepciones que campo de aplicacin, difcilmente pueda ser catalogado en los hechos, a la hora de su puesta en prctica, como regla. c) Que la norma, indudablemente, favorece la contratacin de seguros. d) Que sanciona duramente a las aseguradoras que no cumplan prestamente con sus obligaciones, liquidando prontamente el siniestro, impidindoles ampararse en el lmite indemnizatorio en caso de incumplimiento. A esa reaccin del ordenamiento jurdico puede seguirle otra, an ms importante: la aplicacin de multas civiles en los trminos del art. 1587, norma esta ltima que constituye uno de los aciertos ms importantes de este muy buen Proyecto de Cdigo de Derecho Privado. e) Que la realidad de nuestro tiempo muestra que debe ser prioritario asegurar a la vctima no slo un responsable solvente, sino tambin una pronta liquidacin del dao, lo cual se encuentra, como se ha dicho, favorecido directamente por el art. 1634. f) Que si la aplicacin de la limitacin cuantitativa conduce a una situacin de rrita injusticia, en el caso concreto, quedar siempre la posibilidad de articular su inconstitucionalidad. En suma: el sistema proyectado, sin ser perfecto, ni el que idealmente quisiramos, es sensato, realista, coherente con los grandes lineamientos que regulan la responsabilidad por daos y puede funcionar razonablemente entre nosotros. Ser conveniente, eso s, introducir

algunas modificaciones al texto que permitan aclarar las muchas dudas que se suscitan en torno del funcionamiento y operatividad del lmite cuantitativo.
(543) DE CUPIS, Adriano, El Dao, Bosch, Barcelona, 1975. (544) ORGAZ, Alfredo, El Dao Resarcible, 2 ed., Lerner, 1980. (545) VINEY, Genevive - MARKESINIS, Basil, La Reparation du Dommage Corporel (Essai de Comparaison des Droits Anglais et Franais), Economica, Paris, 1985. (546) LAMBERT-FAIVRE, Ivonne, Le Droit du Dommage Corporel, Dalloz, Paris, 1990; ROUJOU DE BOUBEE, Marie-Eve, Essai sur la Notion de Rpartion, L.G.D.J., Paris, 1974. (547) CHARTIER, Ives, La Rparation du Prjudice, Dalloz, Paris, 1983. (548) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit. (549) Cfr. CHARTIER, I., La Reparation..., cit.; LAMBERT-FAIVRE, I., Le Droit..., cit. (550) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit. (551) ALTERINI, Atilio, Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987; idem, La Limitacin Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; RIVERA, Julio C., "Accidentes y seguros", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 15, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 57; idem, "Responsabilidad civil y economa", en VALLESPINOS, Carlos G. (dir.), Responsabilidad Civil, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 14. (552) RIVERA, J. C., "Accidentes...", cit.; idem, "Responsabilidad...", cit. (553) ALTERINI, A., Contornos..., cit.; idem, La Limitacin..., cit. (554) ALTERINI, A., Contornos..., cit.; idem, La Limitacin..., cit. (555) IRIBARNE, Hctor P., De los Daos a la Persona, Ediar, Buenos Aires, 1993; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos, T. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; idem, "Cunto por dao moral?", JA, 1987-III-822. (556) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit. (557) VINEY, G. - MARKESINIS, B., La Reparation..., cit. (558) Ibidem. (559) SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho de Daos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963. (560) ORGAZ, A., El Dao..., cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos, 2 ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; TRIGO REPRESAS, Flix A., "Extensin del resarcimiento en la responsabilidad objetiva", LL, 1979-C-790; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil , 8 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. (561) ALTERINI, Atilio A., La Limitacin Cuantitativa..., cit.; LPEZ CABANA, Roberto M., "Limitaciones a la ntegra reparacin del dao", en ALTERINI, A. - LPEZ CABANA, R. (dirs.), La Responsabilidad, ps. 273 y ss. (562) RIVERA, J. C., "Accidentes...", cit.; idem, "Responsabilidad...", cit. (563) RIVERA, J. C., "Accidentes...", cit.; idem, "Responsabilidad...", cit. (564) TUNC, Andr, La Responsabilit Civile, Economica, Paris, 1981. (565) ALTERINI, Atilio A., La Limitacin de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. (566) ROUJON DE BOUBEE, M.-E., Essai..., cit. (567) ROUJON DE BOUBEE, M.-E., Essai..., cit.

LIMITACIN CUANTITATIVA DE LA INDEMNIZACIN - ROBERTO M. LPEZ CABANA

I. ACTUALIDAD DE LA CUESTIN

La limitacin cuantitativa de la indemnizacin es un tema apremiante, toda vez que el nuevo Proyecto de Cdigo Civil est a estudio de la Cmara de Diputados de la Nacin (568), y adopta este criterio de manera expresa (569). Este trabajo se propone analizar si corresponde que las indemnizaciones sean ilimitadas, o si existen razones para una precisa limitacin de ellas.
II. LA LLAMADA REPARACIN INTEGRAL

Aunque considerada "una consecuencia implcita y necesaria de la nocin de ejecucin por equivalente" (570), se ha criticado -con razn- que exista un principio absoluto de "reparacin integral". Esa quimrica (571) presin, en verdad, nada quiere decir (572). Desde el punto de vista de la teora jurdica "la concepcin relativista tiene razn: el absoluto no es de este mundo" (573). Reparar de manera integral es una aspiracin de mxima: debe repararse todo el dao. Pero no siempre sucede que la totalidad del dao sea enjugado con la indemnizacin consiguiente. Ante todo, el dao debe ser resarcible, que es como decir que debe tratarse de un dao jurdico (574), puesto que la vctima debe soportar, en ocasiones, total o parcialmente, la carga de asumir el menoscabo que implica el dao (575). Si se trata, por ejemplo, de una consecuencia remota del incumplimiento, el dao no le es imputable al autor del hecho (art. 906 , Cd. Civ.). Tampoco se configura responsabilidad civil cuando el dao es consecuencia de un caso fortuito (art. 513 , 1 parte, Cd. Civ.), o deriva del ejercicio regular de un derecho (art. 1071 , Cd. Civ.), o cuando se trata de un acto justificado genricamente por legtima defensa (art. 34 , inc. 6, Cd. Pen.), o especficamente como defensa de la posesin (art. 2470 , Cd. Civ.), o en estado de necesidad (art. 34 , inc. 3, Cd. Penal). Ante todo, la vctima tiene la carga de estimar cuantitativamente los daos (art. 330 , Cd. Proc.). En principio, "la demanda deber precisar el monto reclamado". El autor del dao tiene la carga de contestar esa estimacin (art. 356 , inc. 1, Cd. cit.). Y esto rige aun en la dificultosa determinacin del quantum indemnizatorio en materia de dao moral, como bien se lo ha puesto de resalto, por cuanto "la omisin de precisarlo puede causar indefensin al impedirle calibrar los alcances de la demanda, privndolo inclusive del derecho de allanarse" (576). El juez mismo al cuantificar el dao pone lmites precisos a la pretensin resarcitoria (art. 163 , inc. 6, Cd. cit.). Es una utopa muy comn pretender llegar a esa idlica reparacin integral, y esto se ve muy claramente en el dao moral. Cuando el dao opera sobre el sentimiento, las afecciones, es muy difcil llegar a una estimacin justa del perjuicio sufrido. Los jueces, con buen criterio, dan especial importancia a la cuantificacin que la propia vctima realiza. Pero, en algunos casos, la supuesta vctima se acerca al grotesco (sobre todo cuando se tiene el beneficio de litigar sin gastos) de pedir una suma gigantesca y desproporcionada con el hecho generador y en otros, por timidez (o por excesiva prudencia a la hora de calcular el porcentaje a

ingresar en concepto de tasa judicial) se piden sumas modestas que no se compadecen con hechos muy condenables que dan origen a la pretensin resarcitoria. En el Uruguay, se ha dado como directiva, al analizar la cuantificacin del dao moral, que no se podan fijar all las mismas sumas que en los Estados Unidos (577). Universalizando la directiva del autor uruguayo, debera contemplarse en cada pas el ingreso promedio per capita para fijar un monto acorde con las expectativas de sus habitantes? El juez siempre tiene el dilema de fijar una suma adecuada, prescindiendo de estimaciones incorrectas de las partes y hasta de opiniones periciales que a veces escamotean o agigantan los montos representativos de los daos sufridos. Las indemnizaciones no pueden ser ilimitadas, ni debe predicarse con validez universal un supuesto principio de reparacin integral del dao. Ser integral en cuanto el ordenamiento consienta en repararlo. Descartada la vigencia de una hipottica reparacin integral, resta analizar las limitaciones que el ordenamiento jurdico admite para asignar, con relativa plenitud, el resarcimiento de los daos.
III. LA LIMITACIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

En la doctrina se ha discutido si cabe resarcir de idntica manera los daos causados en los que resultan aplicables factores subjetivos de atribucin de responsabilidad (dolo o culpa), y en los que existe un deber legal de reparar, de naturaleza objetiva. Las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) entendieron que "la extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva, con excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas" (rec. nro. 4, com. 2, 1). En Espaa se ha sealado que la aplicacin de la tesis de la absoluta obligacin legal de indemnizar o resarcir hace desaparecer la virtud, que radica, para Aristteles, en el trmino medio y que "el hecho de ser el dbito que va implcito en este gnero de obligaciones legales un deber mesurado, supone no slo que alguien lo imponga o establezca, sino tambin la existencia de una medida que es preciso fijar" (578). La idea de moderar la reparacin para no hacer del autor del dao una nueva vctima resulta, para la doctrina francesa (579), de razones de poltica jurdica, ms que de la lgica. Por ello, si a priori, la lgica no asocia necesariamente la responsabilidad objetiva y la reparacin limitada, la coexistencia en un sistema positivo de una responsabilidad subjetiva y de otra objetiva, la lleva a preguntarse sobre la imposicin de una responsabilidad ms reducida en el segundo caso. El derecho positivo francs muestra la misma coexistencia que se advierte en la Argentina, de responsabilidad civil con diferentes factores de atribucin subjetivos (dolo o culpa, implicados en la faute francesa) u objetivos (riesgo, garanta, etc.). La doctrina gala (580) ha analizado los principales textos legales que limitan la reparacin fijndose estrictos plafonds, pasando revista, en el derecho martimo, al transporte de mercaderas y de pasajeros, tanto en el orden interno, cuanto en el internacional, y a la ley 65-956 modificada por la 68-1045, que limita la responsabilidad del explotador de un navo a propulsin nuclear a 500 millones de francos por cada accidente, pero sin comprender intereses ni costas cuando el dao resulta de culpa personal del explotador. Tambin se analizan las limitaciones vigentes en materia de derecho aeronutico, de transportes terrestres, postales, por accidentes nucleares y concluye discriminando los casos en que la responsabilidad del hotelero por los equipajes es limitada (ley 73-1141), y la del Estado, al

indemnizar a ciertas vctimas (ley 77-5), en cuyo caso la limitacin est delegada a decretos que la fijan, anualmente. En la Argentina se ha justificado (581), con el apoyo doctrinario de Ren Demogue y de Joseph Charmont, la solucin vigente en materia de accidentes de trabajo, "toda vez que, si en principio, es el patrn quien asume la carga de la indemnizacin, el obrero tambin concurre con su parte y en la medida en que ve su derecho limitado a una suma previamente tarifada". Se ha observado tambin (582) que "en todas las leyes modernas que crean hiptesis de responsabilidad objetiva...como contrapartida limitan la responsabilidad, como sucede en el Cdigo portugus o en la ley de Quebec sobre seguro de automviles", afirmando que "en la responsabilidad objetiva la extensin del resarcimiento debe limitarse, pero no por la va de distinguir entre las consecuencias inmediatas y las mediatas, sino ms bien por la fijacin de topes mximos". En nuestro pas ninguno de los dos Proyectos de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, que fueron ampliamente dados a conocer, ni el originado en una Comisin Federal designada por la Cmara de Diputados, que tuvo sancin de esa Cmara el 3 de noviembre de 1993, ni el elaborado a instancias del Poder Ejecutivo, que entr al Senado el 13 de agosto de 1993, han puesto un tope indemnizatorio en supuestos de responsabilidad objetiva. En cambio, la ley sancionada con el nmero 24032, aprobatoria de un Cdigo nico de Derecho Privado, que fuera vetada ntegramente mediante el decreto 2719/91, limitaba la indemnizacin obtenible por cada damnificado directo a dos mil argentinos oro "en los casos de atribucin objetiva del deber de reparar" (art. 1113 , penltimo prrafo). El Cdigo nico (583) fijaba el mximo indemnizatorio en dos mil "argentinos oro", asumiendo como moneda de cuenta la misma que fuera adoptada por el Cdigo Aeronutico (ley 17285 ). Otras disposiciones acotan tambin, en nuestro derecho, el resarcimiento, sin impedir la reparacin integral cuando concurre un sustento subjetivo de la responsabilidad; en este orden de ideas, la ley de la navegacin 20094 , al fijar un mximo de 1.500 pesos argentinos oro "por daos resultantes de muerte o lesiones corporales de un pasajero", que puede ser elevado por acuerdo de partes (art. 331 ). Se fijan otros topes para las prdidas o daos que sufran las mercaderas (400 pesos argentinos oro por bulto o pieza) o para el equipaje del pasajero (150 pesos argentinos oro para el guardado en bodega y 100 para el llevado en cabina, etc.). Para el transporte martimo internacional el Convenio de Atenas de 1974 y su Protocolo de Londres de 1976 (ley 22718 ) limita la responsabilidad por muerte o lesiones corporales del pasajero a 700.000 francos oro, que puede ser pagado en forma de renta y que puede ser aumentado por acuerdo de partes. La imposicin de lmites tambin resultaba del Cdigo Aeronutico (ley 17285): 1.000 argentinos oro por daos sufridos por el pasajero (art. 144 ), pudindose pactar un monto mayor. Para los daos causados a terceros en superficie la indemnizacin en caso de muerte o lesiones no exceder de 2.000 argentinos oro, con un mximo por accidente que depende del peso de la aeronave. En caso de dolo, desaparecen las limitaciones. En materia de navegacin area internacional los daos sufridos por el pasajero se limitan a 250.000 francos oro en el Convenio de Varsovia de 1929, segn Protocolo de La Haya de 1955 (ley 17386 ). En materia laboral, la Ley 9688 de Accidentes de Trabajo impona un tope en salarios diarios, luego modificado por la ley 24028 que lo fij en 55.000 dlares estadounidenses en caso de muerte del trabajador (art. 8 ), cifra mantenida para el caso de incapacidad o muerte por la ley 24557 que rige con la nica excepcin del dolo del empleador. La Convencin de Viena sobre accidentes nucleares, de 1963 (ley 17048 ) limita la reparacin a 5.000.000 dlares estadounidenses por cada accidente nuclear.

Las indemnizaciones por los daos sufridos por personal de las Fuerzas Armadas estn limitadas "al haber mensual y suplementos generales mximos del grado inmediato superior", segn la ley 19101 y su modificatoria 22511 . En el mbito del Mercosur se acepta una limitacin cuantitativa (Decisin del Consejo del Mercado Comn 15/94 ) para el transporte multimodal internacional, cuando para el porte de las mercaderas se utilizan por los menos dos modos diferentes de transporte, determinndose para la Argentina un lmite de 400 pesos argentinos oro por kilogramo de volumen o pieza afectada, o de 10 pesos argentinos oro por kilogramo de volumen o piezas afectadas, si este valor fuera superior. En normas que carecen de aplicacin en nuestro medio se han sealado otros topes: en materia de productos defectuosos, la directiva 85/374/CEE del 25 de julio de 1985 limita los daos resultantes de la muerte o de lesiones corporales y causados por artculos idnticos que presentan el mismo defecto a 70.000.000 de ecus, previendo una franquicia de 500 ecus cuando se produce el dao o la destruccin de una cosa que no sea el propio producto defectuoso. La ley espaola 22/1994 del 6 de julio adapta esa directiva fijando un tope de 10.500 millones de pesetas (art. 11), con una franquicia en paralelo con la directiva de 65.000 pesetas. Otras leyes nacionales imponen limitaciones: en la ley de medicamentos alemana de 1976 (500.000 marcos en caso de fallecimiento o lesin de una persona); en la ley danesa de 1984, modificada en 1986 se fijan topes para las indemnizaciones del derecho comn previendo un lmite de 200.000 coronas para el caso de lesiones permanentes. Distintas reuniones de juristas aceptaron los criterios limitativos de las indemnizaciones: las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Provincia de Buenos Aires, 1981) estimaron que el dao proveniente del riesgo es estadsticamente previsible; pero el aseguramiento de quien lo introduce en la sociedad, para salvaguardar los intereses de las vctimas, no es viable si no se establece un quantum indemnizatorio, segn criterio de las Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) y de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986), que coincide con los fundamentos de la solucin concordante del Proyecto de Convencin Europea de 1976, y de la ley uniforme norteamericana de 1979. Con criterio unnime se aconsej analizar en una futura reforma "si es conveniente la incorporacin a la ley de un tope mximo al resarcimiento en la responsabilidad objetiva" (VIII Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1994). En la doctrina argentina son numerosos los partidarios de limitar cuantitativamente la responsabilidad, con distintas variantes (584).
IV. EXCEPCIONES A LA LIMITACIN

El Cdigo nico de 1987 admita, en el ltimo prrafo del art. 1113 , la reparacin plena en dos supuestos: "si el demandado: a) no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adopt todas las medidas tcnicas idneas para evitar el dao, o b) debi razonablemente haberse asegurado". La limitacin del resarcimiento, como se ha recordado, no encuentra justificacin cuando concurre un sustento subjetivo de responsabilidad (585). En ese orden de ideas se permite una indemnizacin plena por aplicacin de los dispositivos del derecho comn: en caso de dolo, conforme al art. 162 , Cdigo Aeronutico. Con criterio compartible se ha considerado que "la prueba de la no culpa aparece ac correctamente caracterizada como la acreditacin de que se adoptaron todas las medidas tcnicas (o similares) idneas para evitar el dao". Tambin debe destacarse que "aunque en los casos de atribucin objetiva de responsabilidad la prueba de la falta de culpa no sirva

como causal de exoneracin, ser igualmente de gran importancia a los fines de circunscribir aqulla al tope indemnizatorio" (586). Esta ltima reflexin es aplicable para los "riesgos del desarrollo" (587), puesto que, mayoritariamente, se considera que "el elaborador responde aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo" (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986, com. 1, ap II - 4). La doctrina fue luego reiterada: "En los casos de lanzamiento al mercado masivo de consumo de productos cuya nocividad no era conocida al momento de su puesta en circulacin, pero que nuevas comprobaciones cientficas o tcnicas ponen de manifiesto, cabe responsabilizar al productor, que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad" (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989, com. 2, rec. 4, b, de lege lata). La ltima excepcin al tope previsto en la norma vetada involucra a los daos causados por quien "debi razonablemente haberse asegurado". El Cdigo nico se propona estimular a los potenciales victimarios a "tomar un seguro como medida de solidaridad social, y tambin de autoproteccin", de manera que permita "a la vctima la efectiva reparacin del dao a cargo de quien debi preverlo y tomar las coberturas apropiadas de su eventual responsabilidad" (de las Notas Explicativas al Proyecto). Resulta loable el propsito perseguido por los redactores de esa norma, que tambin hubiera redundado -con beneficio para la comunidad- en estmulo para la actividad aseguradora. La importancia del seguro ha sido encomiada reiteradamente, sostenindose la necesidad de seguros obligatorios para el desarrollo de mltiples actividades, como los que existen para el caso de muerte de trabajadores en relacin de dependencia (dec. 1794/74 ), o para los accidentes nucleares (ley 17048 ) por ejemplo, actividades o cosas riesgosas en general (II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965); accidentes de trnsito (II Jornadas de Derecho Civil cits., I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil, Junn, 1984); comercializacin de productos (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986), en especial farmacuticos (I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por Productos Farmacuticos y Medicinales, Morn, 1986); contaminacin ambiental (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983). Sin embargo, son los estatutos legales particulares -y no el Cdigo Civil- el mbito propio para regular pormenorizadamente las actividades riesgosas en aspectos singulares de la teora de la responsabilidad, eventuales seguros forzosos y mecanismos de prevencin y tutela que, frecuentemente se incluyen en el derecho comparado: el Cdigo Civil peruano de 1984, en una acertada disposicin, delega en la ley la determinacin del "tipo de dao sujeto al rgimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las plizas y la naturaleza, lmites y dems caractersticas de tal seguro" (art. 1988). No es, por ende, en la lex generalis, sino en aquellos estatutos particulares, que funcionan como addenda y errata de los Cdigos (588), en los cuales deben sancionarse tales complementos que sern ms eficaces en cuanto capten concretamente las particularidades del objeto o de la actividad. El Cdigo nico haba hecho suyas las modernas ideas solidaristas que imponen responsabilidad sin limitaciones a quienes estn mejor ubicados, antes del dao, para contratar el seguro destinado a garantizar el riesgo (589). Pero, cuando quien resulta demandable no est asegurado, o lo est insuficientemente (caso de infraseguro), o son indeterminados o insolventes, la creacin de un fondo de garanta permite a la vctima acceder a un arbitrio de pronto pago. Los operadores jurdicos nacionales coincidieron en la necesidad de crear fondos de garanta para casos de actividades o cosas riesgosas (Jornadas sobre Responsabilidad Civil, Rosario, 1986); para accidentes de trnsito (Il Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965; I

Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1984); de daos de productos elaborados (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986), en especial farmacuticos (I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por Productos Farmacuticos y Medicinales, Morn, 1986); y de daos derivados de la contaminacin ambiental (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983) o para recomponer el equilibrio ecolgico alterado (Jornada sobre Ecologa, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial, La Plata, 1987). Algunos pases europeos adoptaron este arbitrio para indemnizar accidentes de circulacin de automotores: Blgica (ley del 24/12/1968), Italia (ley del 24/12/1969), Luxemburgo (ley del 16/12/1963) En Francia existe una ley especfica reformada el 5/7/1985, cuyo fondo se extendi a los accidentes de caza (ley del 18/7/1966) Con relacin a los accidentes teraputicos en particular, se ha propiciado la creacin de "un fondo colectivo de indemnizacin" (590). Segn lo que se ha afirmado, tampoco parece plausible incorporar un fondo de garanta indiscriminado en las entraas de la ley comn, debiendo cumplir su importante y esperada funcin dentro de los estatutos particulares, donde su regulacin resulta muy necesaria.
V. LA POTESTAD JUDICIAL DE REDUCIR LA INDEMNIZACIN

En el derecho comparado se acepta la reduccin equitativa de los daos y perjuicios: Cdigo Civil espaol (art. 1103), suizo de las obligaciones (art. 44), portugus de 1967 (art. 494), boliviano de 1975 (art. 994.3), peruano de 1984 (art. 1973), paraguayo de 1987 (art. 1857 in fine), cubano de 1988 (art. 89.1). El Cdigo Civil, en su art. 1069 (texto agregado segn ley 17711 , de 1968) ha facultado a los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, "a considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola, si fuere equitativo", excluyendo esta posibilidad "si el dao fuere imputable a dolo del responsable".
VI. LA REPARACIN PLENA Y SU EVENTUAL ATENUACIN

Como regla general, la reparacin debe ser plena en todos los ordenamientos jurdicos, pero su plenitud est condicionada en cada uno de ellos. En el argentino, en la medida de las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales que atribuy el Cdigo Civil en su art. 901 y siguientes y, en rbita contractual, en la de los arts. 520 , 521 , 622 . El autor de un dao debe soportar plenamente la indemnizacin cuando se hace cargo de todas las consecuencias en relacin causal jurdicamente relevante. La jurisprudencia argentina anterior a la reforma de 1968 haba vislumbrado, con prudencia y moderacin, la posibilidad de morigerar la cuanta de la indemnizacin, para impedir la ruina del responsable de escasos recursos. Las II Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Corrientes, 1965) haban recomendado que "excepcionalmente, y tratndose de hechos culposos, el juez podr limitar la reparacin atendiendo a la situacin patrimonial de las partes" (591). La doctrina, en particular, tambin acept que se atenuaran las indemnizaciones que resultaran desmesuradas con relacin a la capacidad econmica del deudor (592). Aun cuando se trata de una cuestin polmica, cabe sealar que la proteccin al deudor que permite el ejercicio de la facultad conferida en el art. 1069 es extensiva al rea contractual, como consecuencia de la notoria tendencia a diluir las diferencias entre los mbitos de la responsabilidad civil (593). La normativa vigente "es aplicable a la responsabilidad objetiva", en interpretacin recomendada por las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979 (rec. 4, com. 2, 2).

La reforma al art. 1069 tuvo buena repercusin toda vez que no es justo dar a todos lo mismo, sino que hay que dar lo suyo segn la obra del autor, y segn sus necesidades, al computarse su patrimonio. La naturaleza del obrar del autor excluye, como debe ser, la posibilidad de atenuar la responsabilidad cuando hay dolo. Con criterio diferente al adoptado por el Cdigo portugus, la ley argentina toma en cuenta exclusivamente la situacin del victimario no doloso, pero no las necesidades de la vctima que, en principio, no se computan para la ponderacin del monto indemnizatorio. Los proyectos de reforma de 1993 mantienen, con mnimas diferencias de redaccin, el texto introducido en el Cdigo Civil por la ley 17711 (Cmara de Diputados, art. 1069 , Poder Ejecutivo, art. 1572 ).
VII. AUTOTRANSPORTE PBLICO DE PASAJEROS

En este mbito hay dos proyectos presentados en el Congreso de la Nacin: uno en cada Cmara. El de Diputados se present el 25 de septiembre de 1996 y pertenece a Edmundo del Valle Soria, que suscribe con otros legisladores. Prev en su art. 1 un tope legal para los "daos a la persona de la vctima, incluido el agravio moral o los sufridos por terceros damnificados como consecuencia de su fallecimiento", que equivale a "1.500 argentinos oro para muerte o incapacidad total y, proporcionalmente, para daos inferiores". El juez puede disponer o el damnificado puede pedir la contratacin de "una renta vitalicia en aseguradoras habilitadas, cuyo valor actual ser igual al resarcimiento impuesto". Segn el art. 2 el tope puede ser superado cuando "el dao sea imputable a dolo del dueo o guardin, o de sus dependientes". El Proyecto del Senado se debe a una iniciativa del doctor Eduardo Bauza, del 7 de noviembre de 1996. Sujeta las indemnizaciones de daos ocasionados a la vctima o los sufridos por terceros como consecuencia de su fallecimiento, a las tablas que establezca el Poder Ejecutivo, y fija en su art. 3 un tope de 1.000 argentinos oro "por todos los conceptos involucrados en la indemnizacin" en caso de muerte o incapacidad absoluta (art. 4). El tope no rige, conforme al art. 2, cuando el dao sea imputable "al accionar doloso del dueo o guardin de los automotores, o de sus dependientes". El damnificado puede pedir, segn el art. 5, la sustitucin de la indemnizacin por la contratacin "en compaas de seguro de retiro de una renta vitalicia a favor del damnificado o sus derechohabientes". Prev en los arts. 9 a 12 la creacin de un fondo de garanta del seguro automotor. Hasta ahora no han prosperado ninguno de esos proyectos. Pero el Poder Ejecutivo ha dictado el decreto de necesidad y urgencia que lleva el nmero 260/97 que concede una moratoria al sector, incluyendo plazos de gracia y mltiples cuotas para satisfacer la indemnizacin, cuya inconstitucionalidad ha sido ya declarada por reiterada jurisprudencia. En los considerandos de ese decreto se anticipa la voluntad del Poder Ejecutivo de enviar al Congreso "un proyecto de ley tendiente a limitar el alcance de la responsabilidad civil contractual y extracontractual derivada de los daos a las personas y cosas, causados por vehculos afectados al autotransporte pblico de pasajeros en ocasin de la prestacin de dicho servicio".
VIII. PROSPECTIVA

Conforme a una propuesta formulada junto con Atilio Anbal Alterini a las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1994), stas aprobaron por unanimidad las recomendaciones que sintetizan, con miras a una reforma legislativa, la necesidad de atender a criterios limitativos que coadyuven a la efectividad de las indemnizaciones: "El objetivo de una justicia concreta y eficaz para que la vctima sea resarcida efectivamente aconseja que, junto a la responsabilidad por riesgo, sea implantado el seguro forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de garanta y con mecanismos de pronto pago" y -consecuentemente- "a fin de facilitar el rgimen de seguro forzoso sera conveniente la fijacin de criterios cuantitativos para la atribucin objetiva del deber de reparar, sobre la base de topes, tablas o baremos, u otro mecanismo idneo" (rec. de lege ferenda I y II, com. I de Derecho Civil).
IX. REFORMAS PROPUESTAS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL

La Comisin encargada de redactar un nuevo Cdigo Civil, designada por el Poder Ejecutivo en 1995 ha seguido, en general, las pautas indicadas por uno de sus miembros (594) y ha fijado un lmite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. El art. 1634 limita la reparacin del dao, para los casos previstos por los arts. 1662, 1663 y 1665, a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial conforme al art. 1666. La norma proyectada remite a los casos previstos en el art. 1662 sobre cosa riesgosa, que es la que tiene en s misma aptitud para causar daos frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que es utilizada; en el art. 1663 que considera comprendidos los supuestos de residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y los radiactivos y en el art. 1665 que prev que quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por terceros, es responsable del dao. Segn el art. 1666 la responsabilidad puede quedar liberada, total o parcialmente, si se prueba que la causa del dao es la culpa del damnificado, sin que puedan considerarse invocables como eximentes la autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, el cumplimiento de las tcnicas de prevencin, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena. Una vez aclaradas las remisiones, y continuando con el examen del art. 1634, se dispone, a partir del segundo prrafo que: El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin: a) Si actu sin diligencia y, en especial, si no adopt las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente debi haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. c) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado la indemnizacin que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul esa indemnizacin dentro de los treinta (30) das. d) Si se convino una indemnizacin mayor. Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el mximo indemnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artculo dejan a salvo lo establecido por la legislacin especial. El art. 1635 autoriza al Poder Ejecutivo nacional para aumentar la cantidad indicada en el artculo anterior, teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero y la situacin econmica general.

Si bien hubiera sido preferible que el tope indemnizatorio fuera algo mayor (por lo menos $ 500.000 por cada damnificado directo), la fijacin de una suma que resulta, en trminos de realidad econmica, razonable ayudar, a no dudarlo, a los justiciables y a los jueces a convertir a la indemnizacin en algo previsible.
X. RECOMENDACIN

Sobre lo inevitable de las limitaciones, cabe aseverar que el amor es eterno, como lo deca el inolvidable Vinicius de Moraes, pero el poeta agregaba: aunque dure un solo instante. Lamentablemente, el tiempo, el dinero y hasta la misma vida es tambin limitada. La tristeza no tiene fin, la felicidad s, deca el poeta, con sus debidas licencias. Pero, afortunadamente, hasta la tristeza termina. Es necesario sacudirse los prejuicios en una materia tan ardua como la limitacin del resarcimiento. Hay que aceptar que slo la justicia divina puede fijar la indemnizacin de manera ilimitada. La humana debera contentarse con la sujecin a lmites bien precisos, que son cambiantes, segn la poca y la sociedad de que se trate. En definitiva: ninguna solucin extrema es aconsejable. No puede predicarse, con un idealismo digno de mejor causa, que la indemnizacin siempre debe ser plena, total, integral, ilimitada. Tampoco puede admitirse la generalizacin de tarifamientos o de topes al resarcimiento. Todo en su justa medida. Hay que distinguir cuando es oportuna una u otra solucin. ste es el camino que debe emprender el operador jurdico que no se deje encandilar por presiones sectoriales o por intereses mezquinos y que tenga como norte la justicia. En este contexto, las reformas previstas en el Proyecto de Cdigo Civil resultan oportunas y aconsejables.
(568) El Proyecto ha sido editado por el Ministerio de Justicia de la Nacin y, privadamente, por Abeledo-Perrot. Est en Internet, entre otros sitios, en [HREF:www.alterini.org] y tambin en [HREF:www.lopezcabana.com]. (569) Ver infra, ap. IX. (570) LARROUMET, Christian, Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, 3 ed., Economica, Paris, 1996, nro. 683, p. 722. (571) SZAFIR, Dora, "La limitacin cuantitativa de la responsabilidad en el derecho del consumidor. Las eximentes", Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXVII, Montevideo, 1997, p. 591. (572) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, nro. 590, p. 257. (573) CARBONNIER, Jean, Droit Civil. Les Obligations, Paris, 1988, nro. 75, p. 302. (574) LPEZ CABANA, Roberto M., "Nuevos daos jurdicos", Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, nro. 1, Buenos Aires, 1990, p. 85. (575) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, nro. 7, p. 20. (576) PIZARRO, Ramn D., Dao Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 557. (577) GAMARRA, Jorge, "Gua para el clculo del dao moral", Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XX, Montevideo, 1990, p. 319. (578) FERNNDEZ MARTIN GRANIZO, Mariano, Los Daos y la Responsabilidad Objetiva en el Derecho Positivo Espaol, Aranzadi, Pamplona, 1972, p. 172. 1974, p. 313. (579) ROUJOU DE BOUBEE, Marie-Eve, Essai sur la Notion de Rparation, L.G.D.J., Paris, (580) CHARTIER, Yves, La Rparation du Prjudice, Paris, 1983, p. 605.

(581) ACUA ANZORENA, Arturo, "Estado actual de la doctrina en materia de responsabilidad civil extracontractual", en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Platense, La Plata, 1963, ps. 35 y ss. (582) MOISSET DE ESPANS, Luis, Estudios de Derecho Civil. Cartas y Polmicas, Crdoba, 1982, p. 89. (583) LPEZ CABANA, Roberto M., "El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial. Su coordinacin con recomendaciones de congresos jurdicos y soluciones del derecho comparado", LL, 1987-D, p. 845, y en ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M., Cuestiones Modernas de Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, 1988, p. 321. (584) Ver ALTERINI, Atilio A., La Limitacin Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 58, nota 108, para quien la limitacin cuantitativa de la responsabilidad ha sido apoyada, adems, por los siguientes autores: Roberto Brebbia, Jorge Bustamante Alsina (en los daos calamitosos o catastrficos), Jorge Joaqun Llambas, Csar Lombardi, Roberto M. Lpez Cabana, Graciela Messina de Estrella Gutirrez, Luis Moisset de Espans, Augusto Mario Morello (como correlato del seguro forzoso), Alfredo Orgaz, Carlos Alberto Parellada, Adela Segu, Mara del Pilar Amenbar, Mara Beln Japaze, Ramn Daniel Pizarro, Julio Csar Rivera (h.), Rubn Stiglitz (con reservas), Flix Alberto Trigo Represas, Matilde Zavala de Gonzlez, Hctor A. Zucchi, entre otros. (585) ALTERINI, Atilio A., Mora. Enriquecimiento sin Causa. Responsabilidad, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1971, p. 66, ap. III; ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones, cit., nro. 470, p. 199; NOEL Y PHILIPS, Products Liability: Cases and Materials, St. Paul, Minnesota, 1982, p. 297, predican la limitacin de la responsabilidad en la strict liability, y la reparacin plena en el caso de tort of negligence; cfr. CAVANILLAS MUJICA, Santiago, Responsabilidad Civil y Proteccin del Consumidor, Palma de Mallorca, 1985, p. 206. (586) TRIGO REPRESAS, Flix A., "La responsabilidad civil en el anteproyecto de ley de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin", LL, 1987-C-860, ap. III-4. (587) GOLDENBERG, Isidoro H. - LPEZ CABANA, Roberto M., "Los riesgos del desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos", JA, 1990-I-917. (588) GELDART, W., segn BUSNELLI, Francesco D., Il Diritto Civile tra Codice e Legislazione Speciale, Guida Editori, Napoli, 1983, p. 44; PERRET, Louis, "Lincidence de la nouvelle loi sur la protection du consummateur sur le droit positif des contrats et perspectives de reforme du Code Civil", Revue de Droit, vol. 15, nro. 2, 1985, dedicado a "Les contrats en droit quebois", Universit de Sherbrooke, p. 304. (589) VINEY, Genevive, en GHESTIN, Jacques, Trait de Droit Civil. Les Obligations. La Responsabilit: Conditions, L.G.D.J., Paris, 1982, p. 30, texto a nota 47. (590) DORSNER DOLIVET, Annick, Contribution la Restauration de la Faute, Condition des Responsabilits Civile et Pnale dans le Domaine de lHomicide et des Blessures par Imprudence: Propos de la Chirurgie, L.G.D.J., Paris, 1986, p. 467. (591) Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987, p. 26, rec. 2, tema V. (592) Entre otros autores: ACUA ANZORENA, Arturo, "Consideraciones sobre la capacidad patrimonial del autor de cuasidelito en la determinacin del perjuicio indemnizable", Revista Jus, nro. 11/12, p. 7; MASNATTA, Hctor, "Responsabilidad y riqueza", JA, 1954-III-8, secc. doct. y estuvo de acuerdo, en general, con el agregado que dispuso la ley 17711 al art. 1069 : TRIGO REPRESAS, Flix A., "Del dao", en MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor L. (coord.), Examen y Crtica de la Reforma del Cdigo Civil, T. II, Platense, La Plata, 1971, p. 155; LLAMBAS, Jorge J., Estudio de la Reforma al Cdigo Civil. Ley 17711, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 227; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael A., "Atenuacin de la indemnizacin en el supuesto de culpa", JA, 1971-sec. doct.-813; SALAS, Acdeel E., "La responsabilidad en la reforma del Cdigo Civil", JA, 1969-sec. doct.-421 y en Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, Buenos Aires, 1982, p. 367; GARRIDO, Roque F. - ANDORNO, Luis, Reformas al Cdigo Civil. Ley 17711 Comentada, T. I, Buenos Aires, 1968, p. 123; BORDA, Guillermo A., La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 229; ROCCO, Ema A., "Atenuacin de la responsabilidad por culpa", LL, 1977-D-853. (593) Cfr. CAZEAUX, Pedro N., en CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las Obligaciones, T. I, 2 ed., Platense, La Plata, 1979, p. 366; CNCiv., Sala C, 21/2/1979, ED, 82-471, voto del Dr. Jorge H. Alterini. 116. (594) ALTERINI, Atilio A., La Limitacin Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, cit., p.

LA OBLIGACIN TCITA DE SEGURIDAD - HUGO A. ACCIARRI

I. LA INSTITUCIN, EN SU CONTEXTO HISTRICO Y TRATAMIENTO DOCTRINARIO

A la poca de redaccin del Proyecto de 1998 el tema referido a la obligacin implcita de seguridad -denominado as o con variaciones- era un tpico conocido y ya abundantemente estudiado en el ambiente jurdico argentino. El funcionamiento de la institucin, sus contornos y sus finalidades haban dado lugar a un debate cuya decantacin dej algunos puntos de disputa definidos y bien delineados. Ese estado de la doctrina, y la extensin prevista para este captulo, autorizan a limitar las referencias al mnimo necesario para hilvanar el comentario de lo que tiene de privativo, de nuevo y de especfico, el diseo de la institucin tal cual ha sido prevista en el Proyecto, que es, por cierto, suficientemente importante para dar lugar a un tratamiento propio. En ese orden de ideas, y en una ligera y preliminar caracterizacin, el instituto apareca como una obligacin tcita a cargo de una de las partes de ciertos contratos, por la cual, adems de otras obligaciones -"principales", "expresas", etc.- que estuviesen a su cargo, asuma tambin la de no daar otros bienes -de naturaleza patrimonial o extrapatrimonialde su contraparte. Su mximo desarrollo lo alcanz en contratos tales como los de transporte, de trabajo, de espectculo pblico, no obstante lo cual se proyect sutilmente a otros mbitos. Parece bastante claro que la institucin naci como un recurso tcnico para plasmar un cambio de valoraciones frente a circunstancias de hecho igualmente cambiantes y a un mundo con ms riesgos, al que se le enfrent un concepto de contrato con ms contenido que el meramente aparente y literal. Si se observa el estado del derecho francs a fines del siglo XIX y comienzos del XX, se descubre un sistema en el cual la responsabilidad contractual y extracontractual mantenan fronteras rgidas, con principios y regulaciones particulares diversas. En ese contexto, a travs de esta sutil elaboracin, se procur ensanchar el mbito del contenido contractual, para englobar una obligacin tcitamente incluida dentro de su dominio, con notables ventajas y efectos prcticos para sus fines especficos (595). El desarrollo de este instrumento posibilit a las vctimas, vinculadas a los daadores mediante ciertas situaciones contractuales, prevalerse de las facilidades que proporcionaban los remedios legales del campo negocial, ms favorables a la vctimaacreedora, que su alternativa, la mera y clsica responsabilidad por hechos ilcitos, subjetiva y con carga de la prueba en contra del damnificado. Este recurso, en el plano contractual, form parte de una batera de elaboraciones que en la faz aquiliana -su contraparte y complemento, dentro de una misma lnea de evolucin-, conformaron la reinterpretacin del art. 1384 del Cdigo Napolen, plasmada en la lnea marcada por los ya clsicos casos "Teffaine c/Oriolle" (1896), "Bessiers c/Cie. de Voitures LAbeille" (1924) y "Jeandheure c/ Les Galeries Belfortaises" (1930). Si se observa simplemente la fecha de las sentencias precedentes y la de aquella que suele calificarse como el hito fundacional de la doctrina de la obligacin tcita de seguridad ("Shidi Hamida Ben Mahmoud c/Ca. Gral. Transatlntica", Corte de Casacin, 1911), y ms an, si se completa el panorama con la ausencia, a la poca, de los estudios de Ren Demogue, sobre las obligaciones de medios y de resultado, pueden formularse algunas conjeturas. En primer lugar, parece razonable pensar que se trat de uno de los recursos interpretativos que se intent y que tuvo xito. Luego, que surgi en medio de un ambiente doctrinario y jurisprudencial inestable, lo cual "forz" su camino autnomo, como solucin especfica para un gnero de problemas definidos dentro de un mbito igualmente acotado, si bien portadora de un trasfondo que constitua una manifestacin particular de la tendencia comn en el derecho de la responsabilidad, que recin se avizoraba (596). Esa autonoma, que coadyuv a la supervivencia de la institucin, tambin gener algunas dificultades de coordinacin con el resto del sistema que se prolongaron en el tiempo. Ello se

ve acrecentado si se piensa que, terminando el siglo XX, sistemas jurdicos como el argentino no contaban -y no cuentan todava- con una regulacin positiva general (597) que defina normativamente la institucin. Todo esto, en una poca en que s existen otros mecanismos que pueden confluir y hasta competir en cuanto a la regulacin de las mismas situaciones para las cuales fue, y es todava, til recurrir a esta herramienta. El estado de la doctrina al momento del Proyecto mostraba algunos puntos francos de controversia a su respecto. Sin pretender agotarlos, es claro que, al menos, se marcan discrepancias en cuanto a: 1) La calidad de contractual o extracontractual de este gnero obligacional. 2) El carcter objetivo o subjetivo de la atribucin de responsabilidad derivada. 3) La accesoriedad o autonoma de esta obligacin respecto de otros deberes obligacionales derivados del contrato. 4) Su inclusin amplia (en todo gnero de contratos) o limitada a slo algunos contratos que entraaran riesgos especiales (598). Con relacin a este esquema, el particular diseo propuesto por el Proyecto de 1998 tiene incidencia respecto de todas las cuestiones planteadas, y su mencin puede ayudar a delinear un comentario.
II. EL DISEO ELEGIDO

El Proyecto destina dos artculos especficos a la obligacin de seguridad (599). No obstante su sencillez, su comprensin acabada requiere apreciar el juego de la institucin dentro del campo global de la responsabilidad, al que se integra. 1. En primer lugar, la reformulacin de algunas lneas maestras del rgimen general de responsabilidad en el Proyecto de 1998, hacen que la institucin tenga un campo ms vasto que su dominio original. De las propias palabras de los autores surge que uno de los propsitos del sistema diseado es la unificacin de los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual (600), y ello se plasma as, luego, en el articulado. En ese marco, el instituto deja de ser una obligacin implcita en algunos contratos para transformarse, prcticamente, en un deber general de conducta, aun con los lmites a los que me referir ms adelante. Esta primera afirmacin parece dar cuenta de una innovacin, o toma de posicin, suficientemente importante como para merecer algn detenimiento (601). Podra pensarse que, aunque se intente unificar los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual, subsistirn siempre diferencias (llammoslas "ontolgicas") que, de hecho, los seguirn distinguiendo (602), y que esta obligacin, por su naturaleza, slo podra adscribirse al primero de los campos. Sin embargo, no parece dudoso que, como se la reglamenta, su mbito se extiende a ambos hemisferios. En primer lugar, no existe ningn obstculo lgico a la posibilidad de normar un deber general de prevencin (603), para un rea determinada (pero dilatadsima), con las bases y particularidades que se prevn, lo cual no sera ms que una particularizacin, una exposicin detallada de una porcin del contenido del neminem laedere. Luego, queda por saber si efectivamente eso es lo que hace el Proyecto. Y parecen despejar toda duda al respecto tanto la ubicacin de los arts. 1668 y 1669, que reglamentan el instituto (integrantes de la Seccin X, del Captulo I, Ttulo IV, "De otras fuentes de las obligaciones"), como el art. 1581, el primero del ttulo, que determina la calidad de normas generales de responsabilidad para todas las contenidas en ese ttulo, entre las que se encuentran las reseadas (604). En este sentido, podra advertirse una mera dificultad terminolgica en cuanto, si se trata de un deber de conducta general (no estrictamente contractual), parece ms correcto emplear -en lo general- el rtulo de "deber", que el de "obligacin", ya que esta ltima surgira slo despus de la violacin de ese deber (605). Se tratara de un deber en general, y de una obligacin, con contenido homlogo, slo cuando se adscriba al marco de una vinculacin negocial (606).

2. Entendido de este modo, el campo de esta regulacin es amplsimo. En primer lugar es claro que se aplica a las actividades "no especialmente peligrosas", es decir a aquellas distintas de las mentadas en el art. 1665. Esa exclusin hace que la institucin opere en la generalidad de las actividades remanentes, dado que si del universo de actividades humanas, se excluyen las "ms peligrosas", la inmensa mayora de las restantes (si no todas) si bien sern menos peligrosas, igualmente tendrn alguna potencialidad daosa. Resulta difcil, sino imposible, pensar en actividades que no puedan producir "un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio". Pero tampoco ser la regulacin completamente ajena al sector de las actividades especialmente peligrosas, ya que, aunque en esos supuestos la responsabilidad es objetiva, la incidencia de la adopcin o no de las medidas de prevencin "razonablemente adecuadas", determina la imposibilidad de prevalerse de la limitacin cuantitativa regulada por el art. 1634. Y las normas en comentario dicen mucho sobre qu es la prevencin debida. 3. El art. 1668 determina otra limitacin a su aplicabilidad, sta de ndole personal. Se refiere a las personas que participan en la actividad o reciben el servicio. Los trminos usados parecieran apuntar a limitar el campo a algo menos que a todos, y a algo ms que a los contratantes. Una primera dificultad es determinar si se refiere a la actividad genrica o a la actividad especfica que realiza el daador. Por ejemplo: si el sujeto A concurre a pescar, realiza una actividad genrica (pesca) en concurrencia con otras personas. Quien est a su lado (B) tambin realiza la misma actividad, genricamente entendida. En ese sentido, un observador externo, mirando al conjunto de pescadores, podra decir que ambos participan de la misma actividad. Pero B no participa de la actividad especfica de A (la pesca de A actividad individual-), sino slo de una misma actividad genrica. Distinto es el caso de los jugadores de un deporte. En ese caso, pareciera ser que la actividad de cada sujeto es inseparable de la de los otros. A podra pescar sin B a su lado, pero un futbolista no puede jugar (razonablemente) sin sus compaeros y rivales, ni un piloto de carrera, correr sin competidores. En ejemplos ms complejos y econmicamente ms relevantes puede verse lo mismo: se puede pensar en empresas que prestan servicios o realizan obras sucesivas, mediante acciones individuales interdependientes, pero sin vinculacin contractual entre sus ejecutores, para verlas integrando una misma actividad. Como se ve a poco andar, la cuestin de los lmites de la actividad muestra un continuo cuyo alcance debe de algn modo y en algn punto -todava no definido- acotarse: pero nunca en el extremo ms restrictivo. Si se pensara en un concepto extremadamente limitado, nadie participara de la actividad de otro: cada sujeto realizara slo su actividad, aunque sta estuviera ligada estrechamente a otras, dado que siempre pueden ser conceptualmente separables. De ello se sigue que pensar en "participacin" determina siempre ampliar el campo hasta algn lmite distinto de ese punto inicial. Quizs la clave, aqu, est dada por los conceptos de previsibilidad e interdependencia. Posiblemente no sea desacertado extender el trmino "participante" a todos los previsiblemente relacionados con la actividad dejando fuera de ese campo slo a terceros con reducida probabilidad de sufrir consecuencias daosas; el tema, no obstante, tiene fuertes relaciones con la causalidad y requiere precisiones que exceden los lmites propuestos. Simplemente, cabe concluir advirtiendo que, dada la proximidad de la institucin en comentario con el deber genrico de no daar (607), posiblemente no sea demasiado relevante, en concreto, distinguir exactamente sus lmites. Por el contrario, sus pautas de determinacin servirn ms bien, de modo extensivo, para contribuir a apreciar y juzgar ese propio deber genrico. 4. Dentro de ese amplio campo de actuacin, lo que esta particular regulacin hace no es sino introducir un criterio explcito de definicin de la culpa, o -si se lo prefiere- definir normativamente una forma particular de configuracin de un factor (subjetivo, pero especialmente subjetivo) de atribucin. Y lo hace tomando en cuenta la relacin entre prevencin adoptada y posibilidad (diferencial entre la vctima y el daador) de prevencin. Todo ello, con miras claras a criterios de eficiencia econmica y dentro de una lgica propia de las fundamentaciones del Anlisis Econmico del Derecho (608). Corresponde, en consecuencia, hacer una brevsima alusin a los conceptos que all se conjugan.
III. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE DAOS.

LA EFICIENCIA Y LA EVITACIN MS BARATA

El derecho de daos ha servido de punto de partida y ha sido, posiblemente, la materia que ms sustancia dio a las corrientes que suelen encuadrarse dentro de lo que se denomina "Law & Economics", "Anlisis Econmico del Derecho", o rtulos cercanos, aunque luego su alcance se haya extendido a otras reas. El estudio de esta modalidad de interpretacin del Derecho, su resea histrica, sus defensas y refutaciones dan lugar a una literatura vastsima a la cual no aludir ms que en lo estrictamente imprescindible (609). En todo caso, el germen que subyace en el origen de todo razonamiento de esta clase es que los daos que se producen en una sociedad no abarcan slo un problema distributivo privado (que el daador deba transferir o no una cantidad de dinero, en concepto de compensacin, a la vctima), sino que tambin inciden en la riqueza total de la comunidad. As, si alguien, como consecuencia de su actividad, incendia una fbrica vecina, aunque luego indemnice completamente a su dueo, determinar con su accionar una disminucin en el stock de bienes de la sociedad: antes exista un bien (la fbrica) que ahora habr dejado de existir. Lo perdi su dueo, pero tambin, por agregacin, la sociedad en general. Esto suceder (en principio) tanto si el daador paga como si no paga una indemnizacin a su vctima. No obstante, aunque luego de acontecido el suceso daoso, la prdida social sea -en ese sentido- irreparable, situndonos ex ante a su produccin, se puede inferir que no ser igual la conducta del -entonces todava potencial- daador, si prev que va a responder por ese hecho o si, por el contrario, no espera sufrir consecuencias. El cuidado que ponga en su actividad, su inversin en prevencin, no sern, previsiblemente, idnticos en ambas situaciones. La conducta del probable daador se aprecia, aqu, en relacin con su propio inters. Si no debiera responder (aunque la riqueza social disminuyera, esa reduccin, ese empobrecimiento, lo sufrira otro, y por eso no se vera directamente afectado) su inters en prevenir previsiblemente sera (sino nulo) menor que si debe reparar. Si prev que deber responder, en cambio, invertir en prevencin no ser para l ms que un medio orientado a disminuir las posibilidades de sufrir una consecuencia desagradable: pagar una indemnizacin. De estas primeras afirmaciones pueden derivarse varias conclusiones: en primer lugar, las reglas de responsabilidad operan como incentivos para que las personas hagan o dejen de hacer ciertas cosas. Lo expuesto supone que la conducta de las personas puede reaccionar ante estmulos positivos y negativos y que, por lo tanto, si alguien puede prever que realizando un acto o actividad cualquiera recibir consecuencias ms disvaliosas que valiosas, no lo ejecutar, o modificar su accionar, mientras que tender a realizar ese acto o actividad en caso contrario. Las reglas de responsabilidad, en este sentido, imponen (o no) consecuencias indeseables, constituidas por los costos de verse sometido a la carga econmica de un dao, sea por tener que afrontar una indemnizacin (el daador), sea por verse imposibilitado de reclamarla (la vctima). Un sistema correcto de responsabilidad civil, por lo tanto, servir para poner "en lnea" los incentivos para que el accionar privado, guiado exclusivamente por el propio inters del agente, conduzca a su vez a la mejor situacin social posible. Y aqu (610) se introduce la cuestin de la eficiencia. Como con tantos trminos tcnicos (estamos acostumbrados a ver lo propio en el Derecho), su significado corriente, el del lenguaje natural cotidiano, no coincide completamente con el sentido tcnico-econmico, aunque ambos se orienten en una direccin parecida. La idea central se relaciona con la nocin de usar de la mejor manera posible los recursos. Si (sin otros sacrificios) se puede hacer ms con lo mismo (o emplear menos recursos, para la misma finalidad), probablemente cualquier persona coincidira en que se est haciendo un uso ineficiente de esos recursos. Cuando se piensa en un individuo gestionando sus propios bienes, el anlisis de la situacin, a la luz de estas ideas, se desenvuelve en una dimensin nica, y bastante sencilla. Pero cuando se hace referencia a una sociedad, existe tambin una dimensin del problema vinculada a la pluralidad de individuos. Hay, entonces, un stock social de bienes, conformado por la suma de los bienes de los individuos y organizaciones (611), y todo cambio que afecte ese stock global, en consecuencia, afectar los stocks individuales y el bienestar de las personas. Y no hay, en la ciencia econmica, una nica nocin o criterio de eficiencia que defina el punto, sino varios alternativos. El empleo de uno u otro, referidos al agregado social, determinar, consiguientemente, consecuencias diversas para el bienestar individual de los implicados. Dadas estas premisas, no resulta indiferente cul sea el concepto tcnico de eficiencia que se adopte.

El criterio paradigmtico de la escuela econmica neoclsica es el de Pareto, que describe una situacin como eficiente cuando no exista posibilidad de mejorar a alguno de los implicados, sin perjudicar a otro. Suele tambin hablarse en este sentido de "necesidad de unanimidad" o "derecho de veto", ya que bastar que alguien se perjudique para que su oposicin obste a calificar la medida a adoptar de eficiente. Como se ve, parece un criterio muy claro, pero bastante poco operativo para guiar decisiones sociales. Y el anlisis econmico del Derecho en general y el del derecho de daos, en particular, opinan, precisamente, sobre alternativas de regulacin distintas al mercado. Imponer una u otra regla de responsabilidad no puede, como premisa, requerir la unanimidad de la sociedad, ni siquiera la de los implicados. De tal modo, el concepto de eficiencia, que habitualmente se emplea en esos anlisis, es el denominado "maximizacin de la riqueza" o de Kaldor-Hicks (612). Una descripcin sencilla lo muestra como un criterio que estima eficiente una medida, cuando el beneficio que produce, supera a su costo social. Esto es, cuando el beneficio que obtienen los que "ganan" con la medida (en nuestro caso, pensemos en la puesta en vigencia de un sistema completo o una regla de particular responsabilidad), supera a la prdida que sufran los que "pierden" frente a la misma situacin. Este gnero de anlisis presupone, entonces, que a la sociedad no le interesa eliminar todos los daos. Observa que en la prctica esto no es lo que sucede y que se toleran de muy buena gana algunas actividades que producen muchos daos, porque se estiman generadoras de beneficios superiores. Si se piensa simplemente en la circulacin automotriz, una medida que prohibiera totalmente el trnsito vehicular, disminuira tambin a cero los muertos, heridos y daos materiales ocasionados por tal actividad. Pero tambin se reduciran a cero todos sus beneficios (613). Y si la relacin a considerar es la comparacin costo-beneficio: a) Deben evitarse los hechos, actividades o medidas que generan ms daos (costos) que el beneficio social que producen (614) y, b) El modo de evitacin de los daos no es intrascendente. Toda accin tendiente a la prevencin o evitacin importa costos. Estos costos, en sentido amplio, pueden provenir tanto de la inversin en medidas de prevencin (un incremento en la prevencin disminuye los daos esperables), como de la restriccin al desarrollo de actividades (una disminucin en el nivel de una actividad que puede causar perjuicios a terceros o hacer sufrir infortunios a quien la ejecute, reduce esa posibilidad de verificacin de daos). Cuando se adopta la eficiencia como objetivo, ambas cuestiones son dos caras de una sola moneda: en una misma dimensin se evala qu daos deben evitarse, y cmo deben prevenirse, a costa de qu puede hacrselo. En definitiva, lo que se intenta es encontrar la mejor relacin entre costos y beneficios totales, para lo cual se conjugarn todos los costos (los atribuibles al esperable suceso daoso, los que demanden las medidas de prevencin, los que correspondan a la restriccin de las actividades implicadas) y todos los beneficios, de todas las partes comprendidas en el campo en anlisis, buscndose la alternativa ptima (615). La posibilidad de influir sobre esa relacin de costos y beneficios, no es, en general, igualitaria para ambos implicados, ni uniforme para todos los supuestos. Desde el trabajo fundacional de Coase (616) al respecto, se advierte que la influencia, posicin y posibilidades relativas de ambas partes, respecto del hecho daoso, son factores altamente relevantes. En consecuencia, el modelo primitivo se ampla y pasa a incluir esos factores (617).
IV. LA REGLAMENTACIN DE LA INSTITUCIN. SUS NUEVOS PERFILES Y SUS PROYECCIONES

Como lo adelant, la configuracin elegida por los reformadores se proyecta y decide varias de las cuestiones hasta ahora en debate. En primer lugar, es claro que ha perdido la mayor parte de su importancia (sino toda (618) ) adscribir esta herramienta al campo de lo contractual o de lo extranegocial, ante la indiferencia de rgimen.

En un aspecto cercano, queda clara la inclusin de esta obligacin (y del deber gemelo, donde corresponda) en un amplio rango de contratos y actividades, acotado simplemente por las referencias generales contenidas en el proyectado art. 1668, sin que exista una limitacin a slo algunos contratos: no son los tipos contractuales los que marcan sus contornos (transporte, espectculo, etc.), sino las caractersticas de desarrollo de la actividad, lo que es una muestra de una apreciacin ms consecuencial y menos formal de las instituciones del sistema. Igualmente, queda claro que el factor de atribucin implicado es ahora subjetivo, aunque con la particular configuracin eficientista comentada, y sobre la que ms adelante volver. Este punto ya ha recibido calificadas crticas (619), pero que no parecen ser completamente concluyentes. Es cierto que la doctrina mayoritaria argentina entenda que el factor de atribucin implicado era de naturaleza objetiva, pero tambin lo es que esa interpretacin no proviene de ninguna necesidad lgica, sino que ha sido til en un sistema distinto. El sistema de responsabilidad argentino vigente no contaba -y no cuenta- con normas como los proyectados arts. 1661, 1665 y 1666 que atribuyen expresamente responsabilidad objetiva para ciertas actividades. Si se piensa en el instituto en estudio como una herramienta (no otra cosa son las instituciones), como un instrumento tendiente a finalidades colectivas, y se analiza su funcionamiento en el nuevo contexto, no parece desacertada la decisin de atribuir responsabilidad de modo objetivo para un sector de actividades y de naturaleza subjetiva (particularmente subjetiva, dira) al restante. Hay en el Proyecto un abanico de distinciones que no sera sencillo construir por va de interpretacin sobre el material normativo vigente. Quizs esa ausencia de normas especficas, es lo que ha impulsado a efectuar (al menos, mayoritariamente), un tratamiento unidimensional de la institucin y recaer en una solucin -a este respecto- nica, siempre objetiva o siempre subjetiva, para todo un bloque de hiptesis que comprende algunas muy diversas entre s (620). La configuracin del Proyecto, en cambio, se decide por una sintona ms fina entre los supuestos implicados, al introducir explcitamente distinciones dentro de ese campo antes indiferenciado. Un punto muy interesante, que marca ese superior nivel de detalle en el delineamiento del instituto, es que no slo puede entenderse incluida esta obligacin en algunos y no en otros de los contratos individuales, integrantes formalmente de una misma clase o especie, sino que tambin puede existir, dentro de un mismo contrato-individuo, referida a un riesgo (para un dao previsible) y no para otro. En conclusin sobre el punto: no parece suficiente atacar a la institucin proyectada por sus diferencias con la que la doctrina construye sobre la normativa vigente, porque los contextos de ambas son distintos, y por lo tanto, es tambin diferente su funcionamiento. Una pieza de una maquinaria nueva ser deficiente si no funciona bien en el mecanismo al que debe integrarse, pero no es relevante que difiera de aquella pieza que cumpla una funcin asimilable en una mquina vieja, ni que no sirva en esa mquina. En cuanto a la relacin de esta obligacin con otras derivadas de un negocio jurdico, su pertenencia al ahora "campo comn" de la responsabilidad descarta que pueda pensrsela nicamente como un accesorio de obligaciones creadas contractualmente, ya que, en el sistema propuesto, podra existir esta obligacin implcita (lo presuntamente "accesorio") sin necesidad de que exista otra "principal". Estas afirmaciones parecen inclinar definitivamente la balanza hacia la tesis de la autonoma. Pareciera no obstante, conveniente, considerar que tal autonoma conceptual se ve limitada por la natural (y general) interrelacin del entramado de obligaciones que liga a dos partes de un negocio, o en la lnea del Proyecto, y ms ampliamente, que "participan de una actividad".
V. EL IMPACTO DE LA INSTITUCIN. OTRAS POSIBLES OBJECIONES

Para finalizar, y sin pretender agotar, sino slo presentar, algunos de los principales temas implicados, varias objeciones particulares podran levantarse contra las normas proyectadas. Primero me referir a una tpica del anlisis econmico del derecho, y luego, a una que precisamente cuestiona el empleo excluyente de las soluciones inspiradas en la eficiencia y sus derivaciones. 1. El cheapest cost avoider, en su versin ms primitiva y simplista, alude a situaciones en las cuales ms de una persona puede prevenir un dao, actuando excluyentemente. Esa posibilidad, as expuesta, es simplemente un caso particular dentro de la variedad de las

concebibles. Pero en la realidad, frecuentemente la mejor solucin se logra cuando todos los implicados hacen, correlativamente, algn esfuerzo por prevenir. La solucin cooperativa, as, suele ser, socialmente, mejor que cualquiera de las posibilidades individuales exclusivas. Imaginemos un caso en el cual un dao de 100 puede prevenirse ntegramente por el daador a un costo de 95 y por la vctima a uno de 90. Pero que tambin puede prevenirse (igualmente de modo integral) por un esfuerzo simultneo en prevencin que insuma 10 para el daador, y 5 para la vctima (y que las cantidades no son intercambiables: no se obtendra la misma prevencin si la vctima invirtiera 10 y el daador 5). Qu significa en este contexto "prevenir de modo ms econmico"? Si se piensa en las alternativas de prevencin exclusiva, se concluira que no es el daador quien ms baratamente pudo prevenir, ya que la vctima pudo hacerlo de modo ms econmico (90 de la vctima contra 95 del daador). Y tampoco es el que menos debi invertir en la alternativa de prevencin correlativa (10 contra 5). Si, por el contrario, se comparan ambas alternativas (la prevencin exclusiva por uno de los implicados contra la prevencin conjunta) se ve que la ms econmica es la ltima (entre ambos se invierte un total de 15, contra 90 o 95): se puede inferir, claramente que sa es la situacin socialmente preferible. En ese marco, si el daador no invierte sus 10 (los que debera invertir, en el supuesto de prevencin conjunta), entonces obligara a la vctima, para lograr igual efecto a gastar 85 adicionales, totalizando 90 (al no cooperar, obligara a la vctima a "saltar" a la alternativa de prevencin exclusiva a cargo de su parte, y de 5 que invertira en el supuesto de inversin conjunta, debera pasar a los 90 que le demandara la prevencin exclusiva). En ese sentido, es ms barato que el daador invierta 10 (lgicamente, y la vctima 5) a que la vctima invierta 90. De este modo, en la interpretacin correcta, si el daador no tom ninguna precaucin, es correcto concluir que incurri en culpa (viol su obligacin de seguridad reprochablemente) (621), sin perjuicio de la incidencia causal en el hecho de la vctima, si hubiera contribuido a su produccin por su propia omisin culposa. Como se ve, en consecuencia, no es incorrecta la formulacin elegida con relacin a la finalidad declarada. 2. Desde bases muy diversas, puede cuestionarse la inclusin de un criterio eficientista, aplicable a un sector bastante extenso del campo de la responsabilidad civil. Al respecto y en lo general, pueden traerse a colacin todas las crticas y todas las rplicas que se han elaborado con relacin al tema, y que constituyen un debate inabordable, por su magnitud, en esta oportunidad. Pero slo para referirme a lo que tiene de particular la regulacin propuesta, cabra distinguir dos aspectos: a) Podra criticarse que el daador deba responder cuando ello sea eficiente, o bien, b) Podra censurarse que el daador carezca de ese deber tcito de seguridad, en los casos en que pueda prevenir ms barato o fcilmente la vctima. La primera posibilidad parece la menos atacable. Aun cuando la "diligencia" (cuya prueba queda a cargo del daador) que se prev como eximente sea el debido cuidado ("due care") del anlisis econmico (622), parece difcil pensar que la misma circunstancia, apreciada con criterios tradicionales, no fuera a ser estimada como reprochable. Se tratara de un daador que pudiendo prevenir un dao de modo ms econmico que la vctima, no lo hizo: no tom las medidas razonablemente exigibles. Olvidando cualquier pauta de anlisis econmico puede criticarse seriamente que, en esas condiciones, sea responsabilizado? Pareciera que muy limitadamente. Pero a ese argumento puede contraponerse que si ello fuera as, si la nueva regulacin en definitiva fuera a dar las mismas consecuencias que la tradicional, sera innecesaria. Y esto no puede compartirse. Muy sucintamente puede razonarse como sigue: la culpa es un standard de gran indeterminacin. Cuando alguien quiere conocer, en concreto, qu hechos integrados a su actividad sern reprochables, debe emprender una trabajosa bsqueda jurisprudencial y asumir un importante riesgo. Esto impulsara a evitar un standard general y dictar un catlogo de reglas particulares, que expresaran "a,..., z son hechos culpables". Esa posibilidad, la contracara de la precedente, insume un esfuerzo social prohibitivo, tanto en la faz de informacin del legislador, como luego, en la de su transmisin a los individuos. Se concluye, en consecuencia, que no existe una solucin perfecta, y que la mejor posible es un

equilibrio entre standards generales (como la invocacin de culpa) con reglas particularizadas para casos que, por su frecuencia o importancia, merecen ser descriptos ms detalladamente (623). En concreto, en las reglas en comentario ocurrira algo de esa naturaleza: se extraera una parcela del campo de la culpa (quizs hasta del propio neminem laedere), para particularizarlo en una descripcin fcilmente aprehensible. Queda vigente todava la restante posibilidad. Puede ser que se entienda que existen casos en los que, aunque sea ms barato para la vctima prevenir, igualmente deba (por otro gnero de razones) responsabilizarse al daador. Para analizar esta posibilidad habra que comenzar recordando que estamos discurriendo nicamente en una fraccin del sistema de responsabilidad, y que fuera de sus lmites se sita todo el campo de los factores objetivos, en los cuales no tiene mayor incidencia (en principio) esa relativa posibilidad diferencial en cuanto a la prevencin. Asimismo, que muchos casos en los que parece ser la vctima quien podra prevenir con menos sacrificio, no son sino errores de apreciacin, supuestos de subvaluacin del esfuerzo requerido para esa parte. Pero a pesar de lo expuesto, podran todava darse ciertos casos en los cuales se estime que, aunque eficiente, sera injusto que la vctima no se vea compensada. Para esos casos que "claman al cielo", puede darse al menos dos gneros de respuestas: a) Tampoco en esos casos debe compensarse a la vctima. Todo sistema tiene una dosis de injusticia y cualquier otro esquema alternativo que se piense, tendr mayores. En los sistemas tradicionales y corrientes, por ejemplo, nadie se sorprende por la exigencia de cierta actividad probatoria, o imposicin de plazos preclusivos, cuya incidencia conduce muchas veces a sentencias individuales materialmente injustas. b) En esos casos s debera indemnizarse a la vctima, y si no se encuentra el mecanismo para ello en el art. 1668, s se lo hallar en el marco general de los arts. 1602, 1603 y concordantes proyectados (624). Invalida el instituto esta -aparente- inconsistencia o recurso de escape? No, por varios motivos: en primer lugar, el estado vigente del anlisis econmico del derecho de daos entiende que no existe un sistema perfectamente eficiente de responsabilidad civil, y que por eso todas las soluciones empricas (mejores y peores), tienen gruesas e inevitables "fugas" de eficiencia (625). Luego, una buena parte de la propia doctrina del Law & Economics, estima al respecto que el quebrantamiento del "sentido social de justicia" debe entenderse como un sacrificio, que obviamente, la sociedad no est dispuesta a tolerar a cualquier precio (626). Una decisin sobre el punto quizs impondra inclinarse por la segunda posibilidad, acotada a un rango de casos en los que, de modo importante, ese difcilmente definible pero enormemente importante "sentido de justicia" se entienda vulnerado. Y no se tratar de una inconsistencia que derribe el sistema, ni de un argumento para descartar, por imperfecto, todo el diseo de la institucin. No hay normas perfectas, sino simplemente normas mejores.
(595) Sobre esa tendencia a la contractualizacin de ciertos daos en varios derechos europeos y su funcin, BRECCIA, U., "Le Obbligazioni", en IUDICA, G. - ZATTI, P. (dirs.), Trattato di Diritto Privato, Milano, 1991, ps. 673 a 677. (596) Provee una excelente explicacin del desarrollo de las concepciones generales, que influyeron sobre la particular configuracin del tema, hasta su estado vigente en el derecho francs, VINEY, G., en Introduction a la Responsabilit, volumen integrante de GHESTIN, J. (dir.), Trait de Droit Civil, Paris, 1995. En cuanto a la funcin instrumental y poltico-jurdica de este instituto, vid. por ejemplo, p. 288. (597) S existen normas particulares al respecto, como los arts. 5 y 6 de la ley 24240. (598) Para una muy prolija resea acerca del punto, y con la opinin de los autores, AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. C. - MEZA, J., Responsabilidad por Incumplimiento Contractual, Buenos Aires, 1993, en varias fracciones de la obra y especialmente en ps. 149 y ss. Asimismo se pueden entender reproducidas (y me eximo de hacerlo en mrito a los lmites impuestos), las referencias bibliogrficas y jurisprudenciales contenidas en dicha obra. (599) El texto del Proyecto dispone: Artculo 1668. Obligacin tcita de seguridad. Quien realiza una actividad, y se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligacin tcita de seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de ella, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes. b) Si, adems, puede prevenir ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo hace el damnificado. Artculo 1669.

Liberacin de la obligacin tcita de seguridad. Salvo disposicin legal o estipulacin de partes, quien est sujeto a la obligacin tcita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. (600) En los "Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil", que preceden al articulado, nro. 259, se expresa "...El Proyecto se apoya en algunos ejes fundamentales: la unificacin de los regmenes contractual y extracontractual, la prevencin, la dilucin del requisito de antijuridicidad, la expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de esta responsabilidad". (601) Cabe recordar, sin embargo, que la jurisprudencia de la mayora de los pases continentales muestra clsicamente un gnero de casos muy conocido, en el cual no se daba una relacin contractual y, sin embargo, se ech mano a un deber tcito de seguridad para imponer responsabilidad. Se integran a ese gnero, entre otros, casos de daos sufridos por personas que ingresan a un local comercial y que an no trabaron ninguna relacin contractual cuando sufren un dao, o que directamente entraron sin intencin alguna de contratar, y casos relacionados con el transporte, en sus fases previas o posteriores al lmite contractual. La tendencia de la jurisprudencia francesa al respecto parece ser declinante en ese rubro. Vid. VINEY, G., op. cit., p. 287. (602) Al respecto ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R. M. sealan: "...as como la moda unisex no convierte al hombre en mujer, ni a la mujer en hombre, la unificacin de regmenes en materia de responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato respecto del hecho ilcito..." (en Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales, 1 reimp., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 157). (603) El Proyecto contiene una norma de prevencin ms general todava que la que subyace en la institucin en comentario. Concretamente, en su art. 1585 dispone: "Prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar un dao no justificado. b) De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un dao, del cual un tercero habra sido responsable, tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el dao, si ya se ha producido". En lo relativo a la prevencin, y en punto a la generalidad de ambas regulaciones particulares, los campos de esta norma y de los arts. 1668 y 1669, podran representarse como dos crculos concntricos uno -el primero- que excede al segundo. (604) Dispone "Artculo 1581. Aplicacin. Las disposiciones de este Ttulo (se refiere al Ttulo IV, del Libro IV, "De otras fuentes de las obligaciones", dentro del cual se ubican los arts. 1668 y 1669) son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurdico de cumplir o de reparar el dao. (605) Que se haya denominado al instituto "obligacin" y no "deber", podra, en sentido contrario, invocarse para contribuir a la conclusin de que no se introdujo un dispositivo tan general como aqu se lo expone, sino que queda circunscripto, en concordancia con su desenvolvimiento histrico, meramente al mbito contractual. No obstante, esa conclusin parece enfrentar ms argumentos en contra. As, la redaccin habla de una persona que realiza, se sirve u obtiene provecho de una actividad y otra (damnificado) que participa (en esa actividad) o recibe el servicio (de esa actividad). Pueden esos trminos definir sin ms, una vinculacin contractual entre tales partes? Su amplitud, parece inducir sin mayores hesitaciones, a responder en sentido negativo. (606) Las conclusiones de este acpite sobre el campo de aplicacin del instituto son, claramente (y obviamente, como todo, pero aqu por razones particulares), materia de opinin. No obstante los comentarios que siguen no estn condicionados a compartir lo expuesto sobre el punto y son aplicables tanto a un mbito ms amplio, como a uno ms restringido. En cuanto a los problemas ya apuntados, pareciera existir inevitablemente en la redaccin alguna friccin entre elementos que tienden a acotar el campo, acercndolo al vigente segn la interpretacin doctrinal mayoritaria (el empleo del trmino "obligacin", la falta de alusin simplemente a "cualquier damnificado", su lejana con el art. 1585 -que impone el deber general de prevencin del dao-) y otros que tienden a ampliarlo de modo importante, alejndolo de su lecho contractual clsico (su ubicacin, en un ttulo general al sistema de responsabilidad; el hecho de soslayar la existencia de vinculacin contractual entre el damnificado y el realizador de la actividad, segn los trminos escogidos -"participacin" y "recepcin del servicio"-, etc.). (607) Al respecto, vid. los arts. 1581, 1585, 1602 a 1604 y concs. (608) Seala claramente la Comisin Redactora en los Fundamentos: "Se asigna la obligacin tcita de seguridad a quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de aquella, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes; y si, adems, puede prevenir ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo hace el damnificado. Esta frmula ha sido prevista atendiendo a los criterios de eficiencia: se trata de la idea del cheapers coast avoider (sic), esto es, la de exigir cierta conducta a quien, con menores costos, puede evitar el dao". (609) Para una aproximacin inicial, pueden verse con provecho, en espaol, POLINSKY, M. A., Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho, Barcelona, 1985; SCHFER, H. B. - OTT, C., Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil, Madrid, 1991; PASTOR, S., Sistema Jurdico y Economa, Madrid, 1989; TORRES LPEZ, J., Anlisis Econmico del Derecho, Madrid, 1987. (610) La ubicacin del tema es simplemente para procurar claridad expositiva, no por orden de importancia.

(611) El trmino "organizaciones" se emplea aqu en un sentido amplio, semejante al utilizado por NORTH, D., Instituciones, Cambio Institucional y Desempeo Econmico, FCE, Mxico, 1990. (612) En realidad, slo para simplificar se unifican en el texto tres criterios cercanos. Si bien tal unificacin puede ser criticable para una instancia ms refinada del anlisis, no es infrecuente en la corriente principal del Law & Economics, al menos en los trabajos ms generales. Por ejemplo, seala Posner: "...in the less austere concept of efficiency used in this book -called the Kaldor-Hicks concept or wealth maximization-..." (POSNER, R., Economic Analysis of Law, 4 ed., 1992, p. 13). (613) En el ejemplo, como en cualquier otro de los que habitualmente se invocan, se parte de suponer un comn denominador para todos los costos y beneficios, que generalmente (pero no necesariamente, ni para todos los autores) es el dinero. As si se fuera el parmetro y una actividad produce 10 muertos y su prohibicin total aparejara la prdida de slo 5 vidas (no habra ya, por hiptesis, muertos por accidentes, pero podran morir esas 5 personas por la ausencia de ambulancias -y no hubieran muerto de no tomarse esa medida prohibitiva-, para hacerlo grfico), esa prohibicin no sera por s eficiente, ya que la comparacin no se hara en ese rubro (prdida de vidas) nicamente, sino tomando en cuenta la cuantificacin de los beneficios totales de la actividad y los costos totales que acarrea. Si mantenerla produce 10 muertes y suprimirla, hipotticamente, no generara ningn muerto adicional (sustitucin de las ambulancias por helicpteros) y reduce a cero los anteriores, pero produce otro gnero de perjuicios, podra ser igualmente ineficiente, ya que la circunstancia de que los costos se deriven de muertes o de otras circunstancias, no se estimar relevante a los fines del clculo. Por supuesto, la expuesta es una versin demasiado elemental del razonamiento implicado, y hay tanto razones mucho ms sutiles para sostener lo expuesto (que atenan su aparente brutalidad), como versiones que buscan modificar esa clase de resultados. Lo interesante es que, como el personaje de Molire que descubri que hablaba en prosa, analizar situaciones de la vida cotidiana (y de la regulacin jurdica tradicional) con estos parmetros, puede llevar a descubrir -a veces para sorpresa- que muchas cosas suelen acontecer cotidianamente (en el campo del ser, no del deber ser) de ese modo, que framente expuesto puede repugnar. (614) Lo sustancial de los principios reseados fue aplicado por la jurisprudencia norteamericana explcitamente, desde hace varias dcadas. En el famoso caso "United States vs. Carroll Towing Co." (159 F., 2d 169 -2d Cir., 1947-) frente a la decisin de determinar si hubo o no culpa de parte del daador, el juez Learned Hand construy la frmula que hoy lleva su nombre. Apoyndose exclusivamente en un criterio econmico y en pautas cuantificables, afirm que el causante de un dao acta con culpa, cuando pudo prevenirlo gastando menos en la prevencin que la suma de los costos que previsiblemente originara el suceso daoso, y no lo hizo. As, si tomando precauciones que demanden una inversin de $ 10, se puede prevenir un dao de $ 1.000 (computndose los costos de su acaecimiento efectivo por su posibilidad de produccin -por ejemplo, en el caso, de $ 10.000 y 10%-) y esas medidas de prevencin no se adoptan, tal conducta ser negligente. La frmula se acostumbra resumir en una expresin B6 (provee algunas sencillas explicaciones adicionales al respecto POSNER, R., op. cit., en ps. 164 y ss., y en varias partes de la obra). La idea es clara: se busca (todava rudimentariamente) un punto ptimo, creando un incentivo por el cual no se pierda (en trminos de riqueza social) ms de lo que se ahorra. Se intenta incentivar a los posibles daadores a que inviertan al menos hasta el punto de equilibrar los costos que generen los daos esperables, ya que si el standard, el listn (en trminos de saltos atlticos) de lo que sea culposo, se baja de ese lmite, alguien invertir menos de lo que otro pierda, y la sociedad perder ms, pudiendo evitarlo. Esta versin primitiva (aunque todava bastante vigente en la jurisprudencia norteamericana, con algunas correcciones), dio lugar luego a desarrollos ms sofisticados. (615) Ms que un evitador ms barato, se debera aludir aqu a la posibilidad de que exista una alternativa de evitacin de costos ms barata, una posibilidad que d por resultado una mejor relacin costo-beneficio, con independencia de que sea una persona quien pueda lograrla o varias. Al respecto resulta pertinente lo que se expone ms adelante, en el punto V.1. (616) COASE, R. H., "The Problem of Social Cost", The Journal of Law & Economics, vol. III, oct. 1960. (617) Un tratamiento ms comprensivo de este gnero de problemas incluye todava ms factores, intentando abarcar ms acabadamente el espectro total de los costos y beneficios implicados. Adems de los expuestos en el texto, se adicionan, por ejemplo, los costos derivados del funcionamiento del sistema judicial. Este tipo de tratamientos ya se encuentra en el clsico, CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, New Heaven, 1970, cuando formula su distincin entre costos primarios, secundarios y terciarios. (618) Evidentemente se podrn seguir creando obligaciones de seguridad especiales en los contratos e igualmente diferir el alcance de esta obligacin implcita en cada caso concreto. Pero en lo que atae a la obligacin (deber) general y tctica, su campo es el rgimen comn de responsabilidad, ahora sin distinciones. (619) Al respecto, ZAVALA DE GONZLEZ, M., "Algunas observaciones al Proyecto de Cdigo Civil de 1998. En materia de responsabilidad", LL, 1999-C-877. (620) Resulta interesante destacar el cierto "reflujo" respecto de la amplitud del campo de aplicacin de esta obligacin, del que da cuenta VINEY, G. (op. cit., p. 287) desde 1980 en la jurisprudencia francesa. El proceso consiste en una restriccin de la esfera de esta obligacin, pasando a

quedar subsistente nicamente para un conjunto ms reducido de situaciones, y juzgndose por otras reglas las hiptesis remanentes. Este comportamiento es coexistente con una discriminacin antes desconocida en el tratamiento de ese campo, discriminacin que autoriza a las consiguientes distinciones. Ello, no necesariamente significa restringir la proteccin a las vctimas, sino simplemente la posibilidad de emplear distintos recursos institucionales o herramientas ms detalladas. (621) Obsrvese la analoga de fundamentos entre la conclusin expuesta y la norma proyectada como art. 667 del Proyecto, que alude al deber de cooperacin. (622) Cabe recordar el prrafo de los Fundamentos, transcripto en la nota 8. (623) Al respecto, SCHFER, H. B., "Rules versus standards in developing countries", ponencia presentada ante la V Conferencia Internacional Anual de la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa: Economa y Derecho. Orientadores de la Sociedad del Siglo XXI (Bogot, 17 y 18/6/1999), sin que esto implique compartir, no obstante ntegramente sus conclusiones. (624) Disponen los artculos en cuestin: "Artculo 1602. Atribucin de la responsabilidad. La responsabilidad es atribuida en los casos y conforme a las circunstancias en que lo dispone la ley o lo estipulan las partes. A falta de norma legal, o de estipulacin de partes, el factor de atribucin es la culpa. Artculo 1603. Culpa. La culpa consiste en la omisin de la diligencia exigible en atencin a la naturaleza del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar". (625) Al respecto, es muy claro SHAVELL, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Boston, 1987. (626) La explicacin, en trminos muy sencillos, es que el quebrantamiento del "sentido de justicia" se estima como un disvalor, como un costo. El incremento en la eficiencia, como un beneficio. Claramente, el beneficio que se derive no compensar cualquier costo. Los individuos miembros de una sociedad no estarn dispuestos a pagar cualquier costo por cualquier dosis de beneficio, sino slo un costo inferior al beneficio que reciban. Una prdida de eficiencia, en consecuencia, puede ser admitida sin contradiccin. Este anlisis ya haba sido expuesto por CALABRESI, G., op. cit. Ms recientemente, en ponencia presentada ante la V Conferencia Internacional Anual de la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa: Economa y Derecho. Orientadores de la Sociedad del Siglo XXI (Bogot, 17 y 18/6/1999), el profesor Robert Cooter present una versin tcnica que puede inscribirse en ese gnero de ideas.

OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES (627) - ISIDORO GOLDENBERG

A mi juicio no sera conveniente comenzar con aspectos puntuales del Proyecto sin hacer mrito a la significacin que en la historia del derecho privado tiene la existencia de un cdigo unificado. Se trata de un antiguo anhelo que por distintos motivos no lleg an a concretarse en nuestro medio. Dejemos de lado las contingencias, los avances y los retrocesos que han tenido los distintos proyectos en la materia. Cuando se dict la ley 24032 de Unificacin Legislativa Civil y Comercial que tuvo su origen en el Proyecto del ao 1987, el destacado jurista Horacio Roitman hizo interesantes observaciones al respecto, sealando que, despus de la sancin del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, se iba a convertir en el instrumento de mayor importancia desde Vlez Sarsfield hasta nuestra poca, subrayando que su mayor mrito no eran las reformas ni los nuevos institutos que aportaba, sino los efectos de la unificacin como sistema integral de derecho privado, cuya fragmentacin actualmente carece de todo sustento. En la nota de la Comisin que redact el Proyecto de ley, a la postre vetada, se expres que se trataba de una herramienta de modernizacin que abra nuevos horizontes a la ciencia jurdica. Digo esto porque el Proyecto que ahora nos convoca retoma esa lnea conceptual que no se pudo concretar hasta el momento en razn de tantas marchas y contramarchas debidas a motivos extrajurdicos, que impidieron que nuestro ordenamiento estuviera en el nivel de los pases ms avanzados en la dogmtica del derecho privado. Deseo rescatar que el art. 906 del Cdigo en la reformulacin all dispuesta estableca dos parmetros de gran importancia: uno, que la extensin de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de hechos ilcitos se rige por la misma normativa, y otro, el mdulo de causalidad adecuada. stos eran los dos vectores a travs de los cuales se articulaba el nuevo texto legal. Es necesario destacar que el Cdigo italiano de 1942, esa obra tcnica tan acabada, as como el Cdigo suizo de las Obligaciones, tenan unificada la legislacin civil y comercial. Y en el plano internacional, por la talla de los juristas que lo suscribieron, debemos recordar el Proyecto franco italiano de las Obligaciones del ao 1927. En las Notas Explicativas que acompaaron el Proyecto se expresaba que, con dicha preceptiva, se removan los obstculos derivados del texto del art. 1107 del Cdigo de Vlez. Esta norma, sin antecedentes en el derecho comparado, tomada de Aubry y Rau, estableci una frontera que incomunicaba los campos de responsabilidad. Levantado ese valladar con la abrogacin del citado dispositivo legal, se poda entonces tener un panorama de unificacin del derecho privado. Los textos acerca de la causalidad emplazados en los arts. 520 a 522 del Cdigo y los consignados en el art. 901 y siguientes constituyen una divisin artificiosa que no responde a ningn criterio cientfico, quebrando la unidad sustancial del instituto reparatorio. Se consagran las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, y en cuanto a las casuales o fortuitas, por su lejana con el hecho generador del dao, quedan fuera del iter resarcitorio. stos son los marcos conceptuales a tener en cuenta en el examen del Proyecto de Cdigo Civil Unificado, que recoge las experiencias pasadas sin introducir grandes innovaciones tericas en la materia que nos ocupa. Es de destacar que legisla expresamente la causa ajena, que abarca, conforme al texto propiciado, a cualquier hecho que suprima o desve la relacin causal, siempre que no sea

atribuible a quien lo invoca, al riesgo de la cosa o al peligro de la actividad. La causa ajena fractura la causalidad como presupuesto configurativo de la responsabilidad civil. Respecto del contenido del Proyecto, en prieta sntesis, cabe meritar la divisin metodolgica en siete libros; la instauracin de una Parte General en el Libro Segundo, que se disciplina a travs de diez ttulos; la supresin de las Secciones como grandes subagrupamientos de los Libros y la eliminacin de las notas. Para conocer el criterio de los redactores del Proyecto hay que acudir a los "Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil", que preceden al contenido dogmtico. Antes de abocarnos al anlisis de las disposiciones proyectadas acerca de la relacin causal, se impone efectuar un somero pantallazo de cmo est legislada actualmente la cuestin en nuestro Cdigo Civil. En este tema, Vlez tuvo la agudeza de apoyarse en un ordenamiento muy antiguo, el Landrecht prusiano del ao 1794, que por una disputa interna en Alemania no lleg a consagrarse pero que, a nuestro juicio, contiene normas muy superiores en materia de causalidad a las contenidas en muchos cdigos modernos. Los factores "antijuridicidad" y "dao" estn perfectamente caracterizados en los arts. 1066 y siguientes del Cdigo, no as la "causalidad", que surge por implicancia. De las expresiones "el que causare un dao", "el que ocasionare un dao" u otras equivalentes empleadas por el codificador, se evidencia que, aun sin una explicitacin concreta, tuvo muy en cuenta el nexo causatorio entre un hecho y sus consecuencias. El sistema del Cdigo se asienta en la dualidad: los arts. 520 a 522 estn emplazados en el Libro Segundo, Seccin Primera, que trata de las obligaciones en general, Ttulo Tercero, referido a obligaciones de origen contractual, y los arts. 901 y siguientes se encuentran en ese mismo Libro, en la Seccin Segunda, Ttulo Primero, "De los hechos", normas stas que constituyen, aunque en forma asistemtica, una verdadera parte general en esta materia. Las disposiciones de los mencionados arts. 520 a 522 no crean un rgimen autnomo sino que es menester correlacionarlas con las normas generales establecidas en la Seccin Segunda del Libro II. Existe as una nocin unvoca de causalidad, asentada sobre la base de la previsibilidad, que se advierte a travs de un prolijo examen de los textos implicados en el Cdigo. Hay que tener en cuenta en esta labor hermenutica que Vlez fue muy cuidadoso en el empleo de los vocablos. En efecto, cuando en el art. 901 , al definir las consecuencias inmediatas, se alude a que as se llaman "en este cdigo", no se trata de una expresin pleonstica sino que con ella se quiere significar el alcance general que tiene la norma. Con esta ptica, los dispositivos de la llamada "responsabilidad contractual" constituiran slo hiptesis particulares del sistema genrico vertebrado en los arts. 901 y siguientes. En efecto, si confrontamos el texto del art. 901 con la nota puesta al pie del art. 514 , se advierte el tratamiento uniforme del criterio de probabilidad que anida en ambos dispositivos legales. sta es, pues, la misin del intrprete: establecer las concordancias a travs de una idea rectora central, superando la dispersin normativa propia del sistema dual que caracteriza al Cdigo de Vlez. El Proyecto recoge las directivas de los arts. 512 , 902 y 909 del Cdigo vigente, que consagra un criterio de probabilidad, un deber de previsin, un cuadro de preconductas y un esquema clasificatorio de las consecuencias, que tambin han sido receptadas por aqul.

En los Fundamentos se expresa: "El Proyecto se apoya en algunos ejes fundamentales: la unificacin de los regmenes contractual y extracontractual, la prevencin, la dilucin del requisito de antijuridicidad, la expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de esta responsabilidad" (Cap. I, ap. 259). El Libro IV, Ttulo IV, "De otras fuentes de las obligaciones", Seccin Quinta, est dedicado al tratamiento de la relacin causal. Y al establecer la imputabilidad de las consecuencias, determina que la responsabilidad abarca a aquellas que se hallan en relacin de causalidad adecuada por el hecho generador. Cabe destacar que en el tratamiento de la prueba de la relacin causal se recurre a las reglas de la experiencia. Ello constituye, a nuestro juicio, un aporte importante ya que no puede haber causalidad del caso singular, pues no podra tomarse como base para establecer el enlace material. Las reglas de la experiencia son en realidad las reglas de la vida y, en consecuencia, el Derecho no puede dejar de tenerlas en cuenta. Viene a cuento aqu el ejemplo de von Liszt del herido que fallece al chocar la ambulancia que lo trasladaba al hospital; en este caso, la regla de la experiencia determina que no puede atribuirse al autor de la herida el resultado de ese evento que escapa al esquema causal. En cuanto a la causa ajena, a la que ya hemos hecho referencia, que puede excluir o limitar la responsabilidad conforme al articulado del Proyecto, reposa en criterios de previsibilidad, evitabilidad y ajenidad. Todas stas son novedades que tendrn que merecer la atencin de la doctrina especializada. En materia de imputabilidad, el Proyecto excluye las consecuencias casuales por ser imprevisibles y estar sometidas, como regla general, a la inimputabilidad. Vlez exceptu aquellas consecuencias puramente casuales cuando debieron resultar segn las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho. En ese caso, la imputabilidad se establece a ttulo de dolo, es decir, se responde por el designio especfico que tuvo el sujeto. La siempre recordada doctora Leonfanti, en un valioso artculo publicado en el tomo 37 de El Derecho, trae al respecto la cita bblica de la parbola de Natn en el libro de Samuel. Otro tema en el que quiero detenerme es el relativo a la responsabilidad por caso fortuito o por impedimento ajeno a la voluntad del deudor. El Proyecto contempla en el art. 1616 distintas hiptesis en las cuales es igualmente responsable y, entre ellas, menciona la mora, a no ser que sta resulte indiferente para la produccin del caso fortuito o del impedimento ajeno a la voluntad (inc. c]). Este tema siempre me ha interesado por el modo en que juega la concurrencia de la causalidad y el caso fortuito. Vlez Sarsfield estableci en el Cdigo dos excepciones en las cuales el casus no es liberatorio: en materia de posesin viciosa y en el hurto. Es que el derecho privado no carece totalmente de elementos penales y, en estas hiptesis, la no liberacin del deudor tiene un tinte sancionatorio. No son sino aplicaciones del principio casus dolo vel culpa determinatus, que informa el apartado final del art. 513 del Cdigo Civil. Finalmente, en materia de prueba se procede en el Proyecto con una tcnica interesante que disciplina la prueba del dao, la prueba de los factores de atribucin y la prueba de la relacin causal. Con ello vuelve a hacerse referencia a las reglas de la experiencia, que constitua uno de los tres elementos a considerar en la llamada prognosis pstuma o juicio retrospectivo de probabilidad, procedimiento que permite al juez apreciar cmo sucedieron los hechos y valorar la conducta del sujeto: la consideracin es post facto, en abstracto e independientemente de cmo en la realidad sucedieron los hechos. En los tiempos que corren, a causa de los avances cientficos y tecnolgicos, la determinacin de los procesos causales es ms compleja y, de este modo, hay que tener en

cuenta la ley de residuos peligrosos, residuos qumicos, etctera, todo lo cual obliga al derecho a acompasarse a tales acontecimientos para no quedar a la zaga de los procesos sociales y as poder reglar los conflictos humanos con suficiente solvencia.
(627) Publicado en Temas de Derecho Privado XII, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 2000.

DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD

Un debate central de la dogmtica jurdica del derecho de las obligaciones a mediados del siglo fue el relativo al efecto jurgeno de la declaracin unilateral de voluntad. Hoy puede considerrselo superado, pues han sido seeras las tesis de los autores -como Boffi Boggero y Goldenberg- que, siguiendo las enseanzas tempranas de Siegel y de Kuntze, demostraron en nuestro medio que se trata, indudablemente, de una fuente autnoma de obligaciones. Algunos cdigos, como el francs y el argentino, no contemplan especficamente la figura, pero consagran soluciones que slo se explican a travs de ella, como las atinentes a la oferta a trmino y a la promesa de recompensa. Otros cdigos aceptan la doctrina, sin ubicarla metodolgicamente en un lugar especial, como el alemn ( 780, 793 y ss.) y el suizo de las obligaciones (arts. 3, 5, 8). En un tercer sector, otros la admiten expresamente, como el brasileo (arts. 1505 y ss.), el del Distrito Federal mexicano (art. 1860 y ss.), el italiano de 1942 (arts. 1987 y ss.), as como los ms modernos de la regin: el boliviano de 1975 (arts. 955 y ss.), el peruano de 1984 (arts. 1956 y ss.) y el paraguayo de 1987 (arts. 1800 y ss.). La rechazan, es cierto, los cdigos de Tnez (art. 18) y de Marruecos (art. 14), pero el repudio es slo literal, pues ambos responsabilizan a quien promete una recompensa si fueron realizados los actos necesarios, aun sin conocimiento del promitente. El Anteproyecto de 1954 trat la promesa unilateral, admitiendo la promesa de recompensa (arts. 1054 a 1057) as como las obligaciones abstractas (art. 1058). El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts. 2288 y ss.), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y ss.) y el Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y ss.), tratan extensa y prolijamente como fuente obligacional a la "declaracin unilateral de voluntad", disponiendo que ella genera obligaciones en los casos previstos por la ley, o resultantes de los usos y costumbres. Los tres proyectos asignan ese origen a las promesas pblicas de recompensa, los ttulos valores y las garantas unilaterales autnomas ("a primer requerimiento"); el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sienta la regla de que la "propuesta de contrato obligar al proponente" (art. 860), y agrega al reconocimiento (art. 1477) y a la promesa de fundacin (art. 1480). El Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio establece, concordantemente, que la declaracin unilateral de voluntad genera obligacin jurdicamente exigible cuando la ley o el uso le atribuye esa aptitud. Considera que emanan de esa fuente las obligaciones que resultan para el emisor o confirmante de las cartas de crdito emitidas por bancos u otras entidades autorizadas. Dispone la obligatoriedad de la promesa pblica de recompensa hecha mediante anuncios pblicos, a favor de quien ejecute determinado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situacin. La promesa slo es revocable con justa causa, y la revocacin surte efecto desde que es hecha pblica por un medio de publicidad idntico o equivalente al utilizado para la promesa; pero es inoponible a quien ha efectuado el hecho o verificado la situacin prevista antes del primer acto de publicidad de la revocacin. En los casos en que no contiene plazo caduca si, dentro de los seis meses del ltimo acto de publicidad, ningn interesado ha comunicado antes al promitente el acaecimiento del hecho o de la situacin prevista. Se prevn tambin las hiptesis en que varias personas acreditan por separado el cumplimiento del hecho, los requisitos o la situacin previstos en la promesa -dando prioridad a quien primero lo ha comunicado al promitente-, en que la notificacin es simultnea, y en que varias personas contribuyen a un mismo resultado. Se regula el concurso pblico, que contiene la promesa de recompensa al vencedor de un concurso por ciertas calidades anunciadas. Se prev el modo de difusin as como que el anuncio debe contener un plazo determinado y nico de presentacin y de realizacin de los trabajos para todos los interesados, as como la composicin del jurado y, en su caso, la forma de reemplazo de alguno de sus integrantes; el dictamen del jurado obliga a los interesados, y puede declarar desierto el concurso; si decide que todos o varios de los concursantes tienen el mismo mrito, el premio es distribuido en partes iguales entre los designados; si el premio es indivisible, se adjudica por sorteo. El concurso slo puede ser dejado sin efecto con justa causa, y con la debida comunicacin.

En cuanto al reconocimiento de obligaciones y a la promesa de pago se establece que hacen presumir la existencia de una fuente vlida, salvo prueba en contrario. Las promesas de donacin a favor de las fundaciones en trmite de constitucin, y su cumplimiento, han sido reguladas en el captulo pertinente a stas. La fuerza jurgena de la oferta, en especial de la dirigida a persona indeterminada, resulta de la regulacin de la teora general del contrato. En la Seccin Quinta del Captulo V se recogen las normas sobre garantas unilaterales proyectadas en 1987 (art. 2290) y 1993 (art. 1479 del Proyecto de la Comisin designada por el dec. 468/92 y art. 2290 del Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993). En particular se ha ampliado su tratamiento, admitiendo su emisin por personas pblicas, personas jurdicas privadas en los que los socios fundadores o integrantes no respondan ilimitadamente y para cualquier tipo de entidades financieras y compaas de seguros, y para importadores o exportadores por operaciones de comercio exterior. Se precisa la forma para la que en general se requiere instrumento pblico o privado, pero las entidades financieras o compaas de seguros pueden asumirlas mediante cualquier tipo de instrumento particular. Se prev la cesin de la garanta, antes o despus del momento en que puede hacrsela efectiva; tambin se contempla como natural el carcter de irrevocable. Debe tenerse en cuenta que, a pesar de su sencillez, este puado de normas es compatible con las "Reglas Uniformes sobre Garantas a Demanda de la Cmara de Comercio Internacional", de 1991 (Publicacin de la CCI nro. 458) y de la Convencin sobre "Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente" de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

EL DAO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL 1998 - MIGUEL FEDERICO DE LORENZO
La vicenda della responsabilit civile non , dunque, un cherchio che si chiude; una parabola che si coloca su una linea tracciata verso linfinito (Busnelli). The courts have full power to create new torts, or (more consistently with judicial caution) to extend the law of torts without any baptismal ceremony for each extension (Winfield).
I. LA FUERZA CENTRFUGA DEL DAO

Uno de los cambios ms importantes que se han registrado en el mbito de la responsabilidad civil en las ltimas tres dcadas, probablemente, ha sido el haberse liberado de un esquema basado en el reproche, para transitar hacia un sistema de redistribucin del dao injustamente sufrido sobre la base de una diversidad de criterios de imputacin. De esta nueva visin de la responsabilidad civil se deriv una marcada preocupacin por la vctima del perjuicio, con un contemporneo ensanchamiento de la esfera de intereses dignos de proteccin. La evolucin puede ser descripta grficamente en el trnsito del "dao a la propiedad" al "dao a la persona" (628), del dao individual al dao colectivo (629), de la reparacin de aqul, a su prevencin (630). Este proceso de renovacin del derecho de daos -basado en la expansin del rea resarcible (631) - se despleg, fundamentalmente, sobre dos elementos clave del sistema aquiliano: el dao jurdico y la causalidad (632). A la causalidad -una vez abandonado su perfil newtoniano- no slo se la redise en trminos de probabilidad (633) -con inocultables sedimentos valorativos (634) - sino que, con cierta deformacin dogmtica, la jurisprudencia termin por sobrecargarla con funciones que son ms bien propias del sistema resarcitorio considerado en su totalidad (635). El rea del dao resarcible, por su lado, suscita, desde hace aos, la imagen de un "universo en expansin" (636). Una expansin que ha llegado a la paradoja de crear hiptesis de reparacin por lesin a situaciones jurdicas subjetivas al margen del dao (consecuencia) (637). La fuerza centrfuga del dao, que muchas veces amenaza la pureza del sistema resarcitorio, contaminndolo con criterios que operan en el mbito de la seguridad social (638), puede hacer perder de vista que el alargamiento del rea resarcible no puede ser considerado, en s mismo y al margen de una coherente valoracin en el contexto del modelo de responsabilidad vigente, como socialmente conveniente (639). La tutela de nuevos intereses a travs del instrumento resarcitorio debe operarse con suma cautela, en tanto, cada nuevo inters que emerge, automticamente, sacrifica exigencias o libertades contrapuestas (640). Sobre este ltimo aspecto gravita la importancia en la delimitacin de un nuevo sistema de seleccin de los daos resarcibles. Quizs, con la particularidad de que esta construccin debe ser realizada, considerando la pluralidad de lgicas o funciones que gobiernan actualmente a la responsabilidad civil (641) y sin olvidar que determinar cundo un detrimento debe ser considerado como un dao no es otra cosa que reconocer la necesidad de proceder a su traslacin de la vctima a otro sujeto, sin que ello implique, correlativamente, la eliminacin del mismo. Ningn ordenamiento jurdico puede eliminar el dao una vez verificado (642). whose policy implications point in different directions (...) the field seems to have an inherent capacity to lapse into disorderliness, inconsistencies and complexities" (WHITE, Edward, Tort Law in America. An Intellectual History, Oxford, 1985, p. 232, cit. y compartido por SPEISER, Stuart - KRAUSE, Charles - GANS, Alfred, The American Law of torts, Vol. 1, New York, 1983, ps. 8 y ss.).
II. DEL DAO CONTRA IUS AL DAO SINE IURE (643)

Los criterios empleados en los diversos ordenamientos para identificar los intereses objeto de proteccin resarcitoria, varan de modelos tipificados a sistemas abiertos basados sobre una clusula general de responsabilidad. Sin embargo, pese a las diferencias normativas demostrando que el problema de la responsabilidad civil es una cuestin ligada ms a cierta realidad social que a ordenamientos- los modelos tienden a semejarse en el plano de las soluciones concretas (644). En nuestro caso, el Cdigo Civil vigente opt por un criterio mixto: de un lado, una norma abierta como el art. 1109 (645) que consagra una nocin de dao sin aditamentos, es decir, capaz de emplazar en su seno la lesin de todo tipo de inters no reprobado legalmente (646); y por el otro, una norma como el art. 1066 que opera para los supuestos de ilcitos expresamente previstos por el ordenamiento. Sin embargo, la preocupacin decimonnica por enmarcar cuidadosamente el mbito de la ilicitud, llev a una autorizada doctrina a propugnar una lectura combinada de ambos preceptos de forma tal que el art. 1109 del Cdigo Civil debera leerse de la siguiente manera: "Todo el que ejecuta ilcitamente un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio" (647). El adverbio "ilcitamente", que obviamente no figura en el texto de la norma, derivara del art. 1066 del Cdigo Civil y funcionara como un verdadero resguardo de la tipicidad del ilcito. Desde la perspectiva de esta hermenutica, naturalmente, el alterum non laedere, atrapado en un crculo vicioso (648), no sera otra cosa que -como lo haba sealado a principios de siglo Carnelutti- una "figura fantasmagrica" que por mucho tiempo ilusion y continuar ilusionando a los juristas (649). La explicacin de esta alegora, si se quiere, es relativamente sencilla: si el art. 1109 del Cdigo Civil es considerado como una norma secundaria (o de remisin) para cuyo funcionamiento depende de una prohibicin especfica que el intrprete debe detectar en alguna otra norma primaria, el neminen laedere no sera algo distinto a una sumatoria de deberes provenientes de normas que han tipificado los comportamientos no permitidos. En otros trminos, y bajo esta ptica, el alterum terminara por disolverse en un sistema de ilcitos tipificados, en la medida en que dejara de operar autnomamente, necesitando siempre, una norma prohibitiva del comportamiento lesivo (650). A decir verdad, la tipificacin de ilcitos contenida en el art. 1066 del Cdigo Civil no fue una eleccin particularmente significativa sino, en todo caso, un acomodamiento del instituto resarcitorio a la lgica del derecho de propiedad que, anteponindose incluso a la persona (651), haba gobernado la economa del derecho privado en los ltimos dos siglos (652). Era lgico que, una vez superado ese paradigma, la doctrina contempornea advirtiera los inconvenientes de un sistema "cerrado" de ilcitos, y comenzara a promover un cambio ideolgico, entendiendo que la antijuridicidad sufra un verdadero proceso de erosin o desvanecimiento (653); evolucin que, incluso, ya haba comenzado en el derecho penal, en el cual, la doctrina ms atenta sugera un desplazamiento de la antijuridicidad formal a la material, a travs de posibles "auxilios interpretativos" que permitieran graduar el ilcito segn su gravedad, dentro de una teora del ilcito suficientemente flexibilizada (654). En el rgimen vigente, si se acepta que el art. 1066 del Cdigo Civil impone su contenido de antijuridicidad al resto del sistema resarcitorio, el dao slo se verifica ante la lesin de un derecho subjetivo. La antijuridicidad, en rigor, slo sera una superfectacin (pues, no sera otra cosa que una duplicacin de la lesin a la situacin subjetiva) y, en cambio, sera la ausencia de antijuridicidad -o presencia de justificantes- el factor impeditivo de la responsabilidad (655). El sistema, en suma, queda reducido a ilcitos tpicos. Esta visin del dao contra ius, sin embargo, ha sido el nudo fatal que durante aos fusion al ilcito, constituido anatmicamente como reflejo de la antijuridicidad, con la responsabilidad civil concebida como sistema sancionatorio (656). La crisis de una evidentemente- no poda dejar de arrastrar al otro (657). Es que el dao contra ius ofrece flaquezas insalvables a la hora de cubrir el hemisferio del moderno derecho de daos. Ante una realidad en continuo devenir, impide la proteccin de nuevos intereses emergentes que an no cuentan con una propia dimensin jurdica (658).

Por este motivo, la doctrina patrocin un revirement sustancial en la construccin del dao resarcible: desprendindose definitivamente del presupuesto de la antijuridicidad, sostuvo que el dao reparable no es aquel producido ilcitamente al violarse un derecho subjetivo de la vctima sino, ms bien, la lesin sine iure de un derecho, o de un inters merecedor de proteccin (659). De esta forma, el problema de la identificacin y jerarquizacin de intereses resarcibles adquiere una nueva perspectiva y dimensin (660). Al escindirse la responsabilidad aquiliana de la lesin de un derecho subjetivo o de un inters directamente protegido por una norma jurdica del ordenamiento, la antijuridicidad queda significativamente marginada del fenmeno resarcitorio (661); en su lugar, el anlisis consiste en verificar si el ordenamiento tutela el inters del lesionante hasta el punto de justificar el menoscabo del inters del otro. El principio general del dao injusto queda replanteado en estos trminos (662): toda persona debe abstenerse de todo acto que pueda producir dao a otro, salvo que el comportamiento sea justificado (663). O de la siguiente manera: en principio todo dao sufrido es injusto salvo que haya sido justificado por un inters preponderante con relacin al lesionado (664). La doctrina nacional, actualmente, coincide en sostener que nuestro sistema es atpico y funciona en torno de la norma del art. 1109 del Cdigo Civil que recoge, con una frmula amplia, el alterum non laedere (665).
III. EL PROYECTO 1998 Y LA RECUPERACIN DEL ALTERUM NON LAEDERE

Con buena tcnica legislativa, en una norma autnoma desvinculada de los factores de atribucin (666), el Proyecto ha consagrado de una manera inequvoca el alterum non laedere (667). Dispone, en este sentido, el art. 1588: "Debe ser reparado el dao causado a un derecho, o a un inters que no sea contrario a la ley, si no est justificado". A rengln seguido, el artculo 1589 regula de una manera precisa y conveniente -como enseguida veremos- los supuestos de dao justificado. As concebida, la proposicin implica reafirmar, en el marco del ordenamiento proyectado, el deber fundamental del alterum non laedere con todo su contenido tuitivo y axiolgico, desvinculado de especficas previsiones de ilicitud, en tanto no se ha repetido una norma dmod como el actual art. 1066 del Cdigo Civil. ste tambin haba sido por lo dems, el rumbo seguido por el Proyecto de Unificacin de 1987 y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (668). Parece oportuno que el Proyecto haya evitado, a nivel de texto normativo, el empleo del sintagma "dao injusto". La adopcin del mismo por el codificador italiano -calificado de ambiguo por una importante doctrina (669) - termin por envolver en un debate interminable a un tema central dentro del instituto resarcitorio (670). Al margen de ello, el mrito mayor es haber consagrado inequvocamente una verdadera clusula general del dao resarcible. O una norme gnrale de comportement, como la ha denominado Viney (671). En efecto, el precepto no establece limitaciones formales a la naturaleza del inters lesionado, motivo por el cual, en principio, toda lesin a un inters "que no sea contrario a la ley" es apta para constituir el ncleo de una tutela resarcitoria. Con todo, la amplitud de la frmula recogida no podra llevarse -por razones obvias- al extremo de abarcar la proteccin ilimitada de intereses no reprobados. El rea del dao jurdico nunca podra coincidir con el dao naturalsticamente entendido, ni siquiera en sistemas sujetos a una clusula amplia como la que nos ocupa (672). Es evidente que la vida en sociedad, por s misma, es una fuente permanente de daos, motivo por el cual, ningn sistema jurdico podra dar recibo a una regla semejante. El menoscabo de un inters, siempre debe atravesar el alambique jurdico para poder erigirse en un dao injusto o resarcible (673). El dao, en definitiva, es una categora jurdica y no una realidad ontolgica prejurdica (674).

Esto significa, en otros trminos, que el dao objeto de resarcimiento, segn el art. 1588, ser el que consista en la lesin a un derecho o a un inters merecedor de proteccin conforme al ordenamiento jurdico. De lo que puede colegirse que: (a) desde el punto de vista de la responsabilidad civil no es relevante la calificacin formal de la posicin subjetiva del lesionado (675), pues -como ha dicho Zavala de Gonzlez- lo fundamental es la "individualizacin de un inters digno de tutela, cualquiera sea su naturaleza" (676). O, dicho de otro modo, se trata de una seleccin de los (y no, "entre los") intereses jurdicamente relevantes. (b) La "individualizacin" de los intereses merecedores de proteccin debe ser recabada por el intrprete a partir de indicios inequvocos provenientes del ordenamiento jurdico en cuanto al merecimiento de tutela resarcitoria (677). (c) Esto no significa, por cierto, quitarle al artculo proyectado el carcter de norma primaria habida cuenta de que no se trata de una remisin a otra norma prohibitiva. Por el contrario, el art. 1588, que consagra el alterum non laedere, es una norma completa (precepto - sancin) y, naturalmente, operativa. Tanto -diramos- como el vigente art. 1198 del Cdigo Civil o el art. 395 del Proyecto que contemplan la clusula general de buena fe y que slo requieren que el intrprete individualice el precepto respecto del caso en concreto (678). De modo que la seleccin de intereses a proteger -ms all de los supuestos expresamente previstos por el legislador- deber realizarse sobre la base de indicios inequvocos del ordenamiento jurdico en cuanto al merecimiento de proteccin, sin que ello signifique, desde luego, que el artculo est referido a una situacin o posicin jurdica preexistente (679). En tal sentido, ser suficiente que el intrprete constate ndices de tutela predispuestos por el ordenamiento jurdico globalmente considerado. Va de suyo que no se trata de una delegacin en blanco al juez para que, equitativamente, determine cundo la lesin de un inters de hecho constituye un dao jurdico. Ni mucho menos, de un envo tout court a elementos metajurdicos para determinar o captar la injusticia del dao (680). En todo caso -como lo habamos ya sostenido (681) - la remisin a contenidos axiolgicos hors du droit positive debe ser realizada dentro de los lmites con los cuales el ordenamiento los aprehende. En esto reside, por otra parte, el sentido de una clusula general que, en su esencia, constituye una delegacin al intrprete para que busque valores fuera de los rgidos confines del derecho positivo (682). rganos respiradores del derecho -como denominaba Vittorio Polacco a estas clusulas- que juegan en la sucesin del tiempo, en un contexto cambiante como la que cubre la responsabilidad civil, y que posibilitan evitar tensiones demasiado fuertes entre el sistema jurdico y los datos de la realidad (683). De esta forma, superando una visin kelseniana del ilcito (684), y sin renunciar a un contenido axiolgico (685), la tarea se realiza con parmetros internos al ordenamiento, y la "discrecionalidad del intrprete" queda siempre institucionalmente acotada por aqul (686). Por ltimo, debe sealarse que por mucho que se intente elaborar una frmula exhaustiva y sinttica para caracterizar al ilcito, nunca podr evitarse que para determinar cundo un inters lesionado pueda ser objeto de una tutela resarcitoria -como lo reconoce la experiencia del derecho comparado- el intrprete deba, necesariamente, realizar una comparacin valorativa de las posiciones recprocas de las partes involucradas en el conflicto (687). El judicial balancing constituye una actividad nsita al juicio aquiliano. Hiptesis como la publicidad comparativa, la induccin al incumplimiento contractual, el dao derivado de informaciones econmicas inexactas, la competencia desleal, el dao producido animus nocendi, libertad de expresin y lesin a la intimidad, informaciones al consumidor warrantest- y dao a la imagen comercial, ruptura de esponsales, entre otras, pueden ser consideradas como emblemticas para comprender el funcionamiento de esta tarea valorativa. Es probable que una clusula general como la propuesta por el art. 1588 pueda generar un cierto vrtigo hermenutico desde una ptica decimonnica, habituada -como se sabe- a una delimitacin minuciosa de las fattispecies (688). Sin embargo, en la actualidad, estas clusulas abiertas representan el instrumento ms adecuado para regular una realidad sujeta a un creciente dinamismo y, como tal, irreducible a una tipificacin de hiptesis definidas (689). En definitiva, la clusula general que prev el art. 1588, no slo obligar al juez a realizar puntuales distinciones entre "fisiologa" y "patologa" del derecho (690), sino que

fundamentalmente operar, dentro del sistema de responsabilidad civil, como una puerta abierta para los valores constitucionales (691). Por ltimo, debe sealarse que es probable que la tcnica adoptada derive en algn tipo de maniquesmo respecto de la equidistancia y funcin de los diversos elementos que integran el fenmeno resarcitorio. En el derecho comparado se puede observar que, frente a sistemas con clusulas de responsabilidad abiertas, la tendencia jurisprudencial corre en el sentido de generar criterios indirectos de seleccin (o delimitacin) del dao (o filtri di selezione (692) ), desplazndose el anlisis sobre la procedencia del resarcimiento, al mbito de la relacin de causalidad (693). Esto obedece, por lo general, a una doble razn: de un lado, la progresiva extensin del rea resarcible (o la apertura a la proteccin de nuevos intereses) ha obligado a la jurisprudencia a buscar permanentemente "muros de contencin" -o como dice Schlesinger- rete di contenimento, tendientes a evitar el denominado open the floodgate o "cataratas de pretensiones resarcitorias" (694); por otra parte, una vez abandonado el criterio (o la tcnica) de lesin a un derecho subjetivo como epicentro de la nocin de dao para captar la presencia de un dao injusto (695), se requiere inevitablemente de una tarea de valoracin comparativa -que en aqul ya fue realizada por el legislador- que suele presentarse ardua, prefirindose en consecuencia trabajar con nociones ms cmodas como la presencia o no de un nexo causal adecuado (696). Pero la ventaja indiscutible de la clusula general adoptada por el Proyecto es que recupera para nuestro ordenamiento una nocin de dao flexible y dinmica con la importancia que ello tiene si se piensa que en su interior a menudo se resuelven aspectos de la traslacin de costos (697), de eficiencia (698) y aun de su proyeccin como efecto deterrence sobre actividades socialmente tiles (699). A lo que debe aadrsele que, renunciando -al desprenderse de la antijuridicidad- a la (estril) pretensin de crear un catlogo completo de comportamientos vedados, de un lado permite que la jurisprudencia revise permanentemente el modelo de comportamiento a fin de ajustarlo a la evolucin social, tcnica, econmica o cultural (700); y por el otro, posibilita una administracin del dao acorde con la funcin que se le asigne al remedio aquiliano (701).
IV. DAO Y EJERCICIO DEL DERECHO: EN TORNO A LA ATIPICIDAD DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Correlativamente a una interpretacin del ilcito liberado del vnculo de la tipicidad, corresponde tambin pronunciarse por la atipicidad de las causas de justificacin (702). Como consecuencia de las mutaciones propias de la vida social, un numerus clausus de las justificantes resultara, adems de inconveniente, imposible o engaosa (703). La frmula adoptada por el Proyecto, bajo esta ptica, es acertada. El dao -reza el art. 1589- est justificado si "es causado en el ejercicio regular de un derecho o de una facultad, salvo el caso del art. 1676". Y a continuacin, en otros cinco apartados, el artculo enumera las restantes causas de justificacin. Nos ocuparemos en esta oportunidad de la primera causa de justificacin, que por su importancia (704) se constituye en el eje en derredor del cual rota todo el sistema de justificantes (705). La primera observacin que nos merece la frmula empleada es que rene convenientemente aspectos que, tradicionalmente, eran analizados en forma separada, cuando la verdad es que ontolgicamente el problema de la ilicitud (o injusticia del dao) siempre estuvo emplazado en uno de mayor envergadura: el del conflicto de derechos o intereses. En su esencia, el problema de la responsabilidad civil es un problema de conflictos de derechos (706). Toda la cuestin, por tanto, es dilucidar cmo conciliar estos intereses antagnicos (707). No en vano un atento cultor de la materia sealaba, dcadas atrs, que el uti iure ms que una circunstancia que excluye la antijuridicidad, es el punto de partida para la consideracin del problema mismo de la injusticia del dao (708). De esta forma, el dao jurdico presenta un doble momento analtico: de un lado, el problema de su injusticia, es decir, del nivel de proteccin que le otorga el ordenamiento jurdico a un determinado inters (art. 1588); del otro, el carcter non iure del

comportamiento lesivo (art. 1589); o si se prefiere, el lmite de proteccin de los intereses resarcibles en abstracto, en relacin a la conducta del agente. Ambos elementos, frente a una frmula como la adoptada, convergen convenientemente en un nico anlisis sobre la procedencia del desplazamiento del dao. En segundo lugar -y esto cuenta con la mayor trascendencia dentro del sistema de responsabilidad civil- se puede afirmar que el Proyecto ha recogido, acertadamente, un sistema atpico de justificantes del dao. En efecto, tal como se desprende del primer inciso del art. 1589, el dao est justificado "si es causado en el ejercicio regular de un derecho o de una facultad...". Y en este sentido, el ejercicio regular de un derecho, a diferencia de otras justificantes (709) funciona con caractersticas de una verdadera "clusula general" (710). Adems, si bien se hace alusin al ejercicio de un derecho o facultad, la norma debe ser interpretada como abarcando las diversas situaciones jurdicas subjetivas cualificadas; es decir, tanto el ejercicio de derechos subjetivos (stricto sensu) como el ejercicio de libertades especficas o particulares (711). Por el contrario, para justificar el dao no es suficiente invocar el simple agere licere o comportamiento no prohibido (712). En este orden, la doctrina que parte de la consideracin de que el deber general de no daar configura una sntesis de todos los deberes especficos impuestos por el ordenamiento, concluye que all donde no media un deber de abstencin hay, correlativamente, un derecho a la realizacin del acto. Como consecuencia, podra inferirse que si el comportamiento no est vedado, sera, por ello mismo permitido y, por lo tanto, justificado el perjuicio as causado. El dao -desde esta ptica- nunca podra ser atpico. Pero tal como lo sealamos en otra oportunidad, el presupuesto de la justificacin del comportamiento constituye un plus respecto del simple licere (713). Para excluir la injusticia del dao no es suficiente la genrica licitud por falta de una especfica prohibicin (de lo contrario la lesin a un inters de hecho sera in abstracto irresarcible) sino que se requiere, en principio, que el ordenamiento haya previsto de una manera cualificada la posicin subjetiva del lesionante (714). Por otra parte, el "ejercicio regular de un derecho" -como se dijo- tampoco debe ser asimilado tout court a las causas de justificacin stricto sensu (que el artculo enumera en los incisos subsiguientes) (715) habida cuenta de que determinar si el acto daoso ha sido ocasionado en el ejercicio regular de un derecho o facultad, es una tarea que requiere, inevitablemente, de un anlisis comparativo entre los intereses involucrados, e incluso, en algunos supuestos, de un anlisis del estado subjetivo del lesionante (716). Pero adems, y por sobre todo, el anlisis valorativo que debe realizarse sobre el "ejercicio del derecho" indica que la justificante no puede funcionar de manera abstracta o apriorstica, sino ms bien sobre la base de un juicio a posteriori basado en la incidencia de las circunstancias concretas (717), e incluso de intereses generales que exceden a aquellos propios del lesionante y la vctima (718). En este sentido, el sintagma "ejercicio regular" empleado por el art. 1589 pone en evidencia su aptitud para suministrar parmetros o directivas tendientes a zanjar el conflicto entre el dao sine iure y el contra ius, en tanto permite establecer la frontera entre la justificante y el inters lesionado con base en un balance valorativo de ambos. Podra afirmarse, en consecuencia, que esta justificante funciona dentro del sistema, como una causa atpica de exclusin a priori de la injusticia del dao (719). Las virtudes de la tcnica empleada se ponen de manifiesto en cuanto permite determinar en concreto, case to case, la jerarqua o la preeminencia entre los intereses en conflicto (720) (v.gr., libertad de prensa vs. derecho a la intimidad; actividad econmica y competencia desleal, etc.) sobre la base de cnones tales como la "utilidad social" (721); la solidaridad (722), la buena fe (723), o la "razonabilidad", renunciando a una jerarqua abstracta de los intereses contrapuestos (724). En definitiva, no hay dudas de que el ejercicio abusivo del derecho compromete la justificacin, en la medida en que la regla emulativa permite detectar una eventual

desproporcin entre el resultado perseguido y el inters lesionado (725). Por ello, nada impide que el dao ocasionado ute iure, no obstante su apariencia de legalidad, pueda dar lugar al resarcimiento (726). El adagio qui suo iure utitur neminem laedit, en rigor, debera ser reemplazado por este otro: qui suo iure abutitur alterum laedit. Si durante mucho tiempo la doctrina tradicional se neg a admitir esta posibilidad, fue por temor a que el juez pudiera replantear, a travs de la responsabilidad civil, un nuevo anlisis del "alcance" del derecho subjetivo. Pero en la actualidad, como sabemos, este criterio legalista -que tanto desvelaba a Bibiloni!- est definitivamente superado. En consecuencia, puede afirmarse que el denominado deber de no daar a otro se traduce, constantemente, en un "deber de no provocar con un comportamiento irregular, un dao a otro" (727). Lo anteriormente expuesto, desde luego, pone en crisis la utilidad actual -al menos en su acepcin literal- del adagio romano qui suo iure utitur neminen laedit. Pero esta afirmacin no debe sorprender. Su justificacin en el Derecho Romano clsico, del cual es oriundo, derivaba -como lo esclareci Pacchioni- de su insercin en un sistema estrictamente tipificado de ilcitos. En efecto, en un sistema de derecho cosificado, el problema de la licitud de los actos ad aemulationem quedaba absorbido por la licitud de todos los restantes actos daosos que no fueran expresamente considerados como -excepcionalmente- ilcitos (728). En cambio, en un sistema atpico como el que recoge el Proyecto, el problema del abuso del derecho desempea -como hemos dicho- un rol protagnico dentro del juego de las causas de justificacin (729). Por ltimo, cabe puntualizar que el anlisis de la regularidad del comportamiento asume dentro del marco del juicio resarcitorio, y de las justificantes en particular, un perfil diferente del que puede presentarse en otros sectores (730). En efecto, en el marco de la justificacin del comportamiento lesivo, el control sobre el ejercicio puede recaer, indistintamente, tanto sobre las prerrogativas jurdicas definidas o determinadas (731), como sobre el ejercicio de libertades garantizadas por el ordenamiento (732). Finalmente, debe aclararse que lo dicho no empece, por cierto, a establecer matices y distinciones. Las situaciones jurdicas activas son demasiado diversas como para formular una regla con una nica valencia. As, por ejemplo, tratndose del ejercicio de un derecho discrecional, sus lmites tienden a extenderse. En cambio, frente a otras posiciones subjetivas, el criterio de apreciacin puede ser ms riguroso, cubriendo hiptesis como "la intencin de daar" (v.gr., ejercicio abusivo del voto societario (733) ), la "mala fe" (v.gr., en la competencia desleal (734), o la publicidad comparativa (735) ), el "ejercicio antifuncional" de la prerrogativa (v.gr., responsabilidad por denuncias o querellas (736) ) o "exceso de la normal tolerancia" (v.gr., en materia de inmisiones (737) ).

V. CONCLUSIN

Que gran parte de las reglas de responsabilidad civil tengan hoy una ntida filiacin jurisprudencial, es quizs una afirmacin que no merece ser puesta en duda (738). Como es sabido, el derecho de daos se ha desarrollado independientemente de las codificaciones (739), fundamentalmente porque muchas de ellas entraron en vigencia con anterioridad al proceso de expansin de la actual responsabilidad civil. Sin embargo, en esta materia, ms que en ninguna otra, la inmensidad de los precedentes puede convertir el anlisis en un verdadero caos. Es por tanto tarea indelegable de la doctrina establecer pautas seguras para el funcionamiento de una clusula general de responsabilidad (740). Ahora, esta tarea puede verse notoriamente favorecida por la vigencia de un nuevo sistema articulado y armnico. Es cuestin de asumir el desafo.

(628) MASTROPAOLO, Fulvio, "Risarcimento del danno alla salute del concepito", en Rivista di Diritto Privato, 1998, p. 679; AGOGLIA, Mara M., El Dao Jurdico. Enfoque Actual, Buenos Aires, 1999, ps. 73 y ss. (629) CCiv. y Com. Azul, Sala II, 22/10/1996, "Municipalidad de Tandil" (voto del juez Galds) en LLBA, 1997-273; S.C.B.A., "Almada", 19/5/1998 en Resp. Civil y Seguros, nro. 1, p. 106. (630) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daos", en Resp. Civil y Seg., 1999, nro. 1, p. 1 y ss.; LORENZETTI, Ricardo, "La tutela civil inhibitoria", LL, 1995-C-1217; NICOLAU, Noem, "La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 , Const. Nac.", LL, 1996-A-1245; THIBIERGE, Catherine, "Libres propos sur levolution du droit de la responsabilit", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999, ps. 561 y ss. (631) FERRARI, Franco, "Responsabilit civile e danno. (Note comparative in occasione di una recente pubblicazione)", en Contratto e Impresa, 1993, p. 34. (632) Sobre esta idea: ZIVIZ, Patrizia, "Levoluzione del sistema di risarcimento del danno: modelli interpretativi a confronto", Riv. Crit. Diritto Privato, 1999-61; DE NGEL YGEZ, Ricardo, "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil", Madrid, 1995, ps. 49 y ss. (633) DE NGEL YGEZ, R., "Algunas previsiones...", cit., p. 81, quien se expresa en trminos de "manipulacin" de las reglas tradicionales. (634) CALABRESI, Guido, "Concerning cause and the law of torts: an essay for Harry Kalven Jr", University Chicago Law Review, 1975, ps. 69 y ss. 1992, p. 90. (635) PONZANELLI, Giulio, La Responsabilit Civile. Profili di Diritto Comparato, Bologna,

(636) GALGANO, Francesco, "Le nobili frontiere del danno ingiusto", en Contratto e Impresa, 1985, p. 1.; ALTERINI, Atilio A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1987, ps. 39 y ss. (637) CADIET, Loic, "Les mtamorphoses du prjudice", en Les Mtamorphoses de la Responsabilit, Paris, 1997, p. 49 ("La responsabilit civile serait ainsi absorbe par la thorie des droits de la personnalit"). En la jurisprudencia nacional: CNCiv., Sala B, 11/2/1993, "Garca c/Dos Santos", LL, 1993-E-190; recientemente: CNCiv., Sala B, 22/6/1999, "B. De E. c/Amoroso" en Responsabilidad Civil y Seguros, ao 2000, nro. 1, p. 97. Ha sido tambin, el caso del "dao biolgico" en Italia, al menos, hasta la sentencia de la Corte Constitucional del ao 94. En cambio, correctamente: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos. Daos a la Persona, T. II, Buenos Aires, 1991, p. 27; ALTERINI, Atilio A., El Incumplimiento Considerado en S Propio, Buenos Aires, 1963, p. 25. (638) BUSNELLI, Francesco - PATTI, Salvatore, Danno e Responsabilit Civile, Torino, 1997, ps. 119 y ss. (639) CASTRONOVO, Carlo, Problema e Sistema nel Danno da Prodotti, Milano, 1979, p. 80; BARCELLONA, Mario, "Scopo della norma violata, interpretazione teleologica e tecniche di attribuzione della tutela aquiliana", Riv. Diritto Civile, 1973, p. 365. (640) NAVARRETA, Emanuela, Forma e Sostanza dellInteresse Legittimo nella Prospettiva della Responsabilit, Convegno Pisa, 1998, p. 949; NATOLI, Ugo, "Conflitto di diritti", en Novissimo Digesto Italiano, s./f., p. 74. (641) THIBIERGE, C., "Libres propos...", cit., ps. 561 y ss.; NAVARRETA, Emanuela, Diritti Inviolabili e Risarcimento del Danno, Torino, 1996, p. 148. La complejidad del fenmeno resarcitorio es llevado por algunos autores incluso al paroxismo: "My view (642) DE LORENZO, Miguel Federico, "La proteccin extracontractual del contrato", en LL, 1998-F-927. Sin que esta afirmacin se vea desmentida por la actividad aseguradora: COLEMAN, Jules L., Risks and Wrongs, Nueva York, 1995, p. 205: "Insurance does not reduce risk; it spreads it"; RIVERA, Julio C., "Accidentes y seguros", en Revista de Derecho Privado, nro. 15, ps. 57 y ss. (643) Uno de los antecedentes ms remotos -dentro del derecho moderno- sobre el dao sine iure, puede hallarse en TOULLIER, C. (Droit Civil Franais suivant lOrdre du Code, Paris, 1830, T. 11, p. 155): "Le vritable sens de notre art. 1382 -deca- est donc que celui qui cause du dommage autrui, en faisant ce quil navait le droit de faire, ou en ngligeant de faire ce quil devait faire, est oblig de reparer le dommage arriv par sa faute". Sin embargo, Toullier -que no slo era doctrinario, sino tambin un prestigioso juez- preocupado quizs por haber ido tan lejos, pginas ms adelante malogra la frmula del dao sine iure al tipificar los ilcitos en el dao a la persona o a los derechos reales. Pero indudablemente el artfice moderno del dao sine iure ha sido el emrito profesor de Miln, Piero Schlesinger. En una clebre prolusin de la dcada del 60, el ilustre autor replante el dao injusto en trminos de dao sine iure. La tesis de Schlesinger, si bien no fue seguida por la doctrina itlica, se constituy, no obstante, en el punto de referencia obligado para toda la elaboracin posterior sobre la injusticia del dao. Pero el reconocimiento definitivo devino recientemente, en 1999, cuando la Corte Suprema italiana en sesin plenaria la adopt en un leading case como frmula vigente en la interpretacin del art. 2043 del Cdigo Civil a propsito de la admisin del resarcimiento por lesin de intereses legtimos (Cassazione, Sezioni Unite, 22/6/1999, "Comune di Fiesole c. Vitali", en Responsabilit Civile e Previdenza, 1999, ps. 981 y ss.).

(644) MARKESINIS, Basil, "The not so dissimular tort and delict", en Law Quarterly Review, 1977, ps. 78 y ss.; DANNEMANN, Gerhard, "It is indeed noticeable that similar developments in economy, society and technology had, at the same time, forced French law to venture beyond faute, German law beyond unlawfulness presumed by the violation of a right, and English law to overcome shortcomings of a fragmented system of at least six dozen torts and torticles" (in The Law Quarterly Review, 1999, october, p. 698); BESSONE, Mario, "Tipicit e atipicit dellillecito, colpa e negligence come formule di politica del diritto" RTDC, 1979, p. 425; FRANZONI, Massimo, "Fatti illeciti", Commentario del Codice Civile, Scialoja-Branca, Roma, 1993, p. 83; FERRARI, F., "Responsabilit civile e danno...", cit., p. 34; TRIMARCHI, Pietro, "Illecito" en Enciclopedia del Diritto, s./f., p. 92. (645) Segn nuestros rastreos, la historia del texto, sera la siguiente: el art. 1109 , Cd. Civ., recoge los trminos del art. 1382 del Code Napolon, tomado a su vez, puntualmente, de Domat y Pothier, que patrocinaban una clusula general y amplia de responsabilidad. Sin embargo, la simplicidad de la frmula del mencionado artculo, que no hace alusin a la ilicitud, fue desvirtuada, paradjicamente, por autores pertenecientes a la escuela de la exgesis (Marcad, Larombire, etc.) que, al menos de palabra, proclamaban la subordinacin absoluta del intrprete al legislador, al exigir que, adems del dao y la culpa, deba mediar la "violacin de un derecho subjetivo". Pero el origen de este "agregado" por parte de la doctrina, se remonta a Charles Salomon Zachariae -profesor de derecho francs en Heidelberg- que con orientacin pandectstica acot el dao a la lesin de un derecho subjetivo. Como se sabe, la obra de Zachariae fue adoptada -traduccin mediante- por los profesores de Estrasburgo, Charles Aubry y Frdric Rau que, por el prestigio de stos, rpidamente se difundi en toda la doctrina gala del siglo XIX. He aqu, como una teora de claro origen germnico penetr en Francia y de all se expandi al resto del civil law. (646) BUERES, Alberto J., "Comentario al art. 1066 en el Cdigo Civil y normas complementarias", Bueres - Highton (dirs.), Buenos Aires, 1999, p. 42, que correctamente seala al art. 1109 , Cd. Civ. como norma "primaria". (647) ORGAZ, Alfredo, "El acto ilcito", LL, 140-1104. (648) PUGLIATTI, Salvatore, "Alterum non laedere", Enciclopedia del Diritto, s./f., p. 100. (649) La alegora de Carnelutti en realidad aluda a "Fata Morgana", que al no tener equivalente en el castellano la hemos traducido como "figura fantasmagrica". (650) As, por ejemplo: BREBBIA, Roberto, "Responsabilidad civil e ilicitud", ED, 88-903. (651) SAVATIER, Ren, Les Mtamorphoses conomiques et Sociales du Droit Priv dAujourdhui, Paris, 1959, ps. 9 y ss., quien seala con agudeza que en el Cdigo Napolen slo 515 artculos se refieren a las personas, mientras que 1766 artculos son consagrados a los bienes! Puede consultarse: ALPA, Guido, "Unjust damage and the role of negligence: historical profile", Tulane European & Civil Law Forum, 1994, ps. 194 y ss. (652) Conf. CAZZETTA, Giovanni, Responsabilit Aquiliana e Frammentazione del Diritto Comune Civilistico (1865-1914), Milano, 1991, p. 116. (653) ALTERINI, Atilio, Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1987, p. 13; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil. Contractual y Extracontractual, Madrid, 1993, ps. 131 y ss. (654) ROXIN, Claus, Antigiuridicit e Cause di Giurtificazione (a Cura di Sergio Moccia), Napoli, 1996, p. 26. (655) CASTRONOVO, Carlo, "Dagli ordinamenti nazionali al diritto uniforme europeo: la prospettiva italiana", en Rivista Europa e Diritto Privato, 1999, p. 456; PENA LPEZ, Jos M., Prlogo a BUSTO LAGO, Jos, La Antijuridicidad del Dao Resarcible en la Responsabilidad Civil Extracontractual, Madrid, 1998, p. 15; Contra: BUERES, Alberto J., Cdigo Civil y Normas Complementarias, Bueres Higthon (dirs.), T. III, Buenos Aires 1999, p. 19. (656) ESSER, Joseph, "Responsabilit et garantie dans la nouvelle doctrine Allemande des actes illicites", Revue Internationale de Droit Compar, 1961, ps. 481 y ss. (657) ALTERINI, A. A., Contornos Actuales..., cit., ps. 13 y ss. (658) SCHLESINGER, Piero, "La ingiustizia del danno nellillecito civile", Jus, 1960, p. 338; ZANNONI, Eduardo, El Dao en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1987, p. 29. Comp.: BUERES, A. J., Cdigo Civil..., cit., p. 27. (659) SCHLESINGER, P., "La ingiustizia...", cit., ps. 336 y ss.; GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnizacin por Daos y Perjuicios, Buenos Aires, 1993, p. 497; ALTERINI, Atilio A., Contornos..., cit., ps. 13-14, y en: La Limitacin Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1997, p. 14. p. 77. (660) DE LORENZO, M. F., El dao injusto en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1996,

(661) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos. Presupuestos y Funciones del Derecho de Daos, Buenos Aires, 1999, p. 317. Sustancialmente anlogo es el criterio de AGOGLIA, Mara M., para quien el hecho nocivo, aunque la conducta sea lcita, contiene una nota de antijuridicidad desde que importa la violacin del alterum non laedere (El Dao Jurdico. Enfoque Actual..., cit., p. 47).

(662) DE LORENZO, M. F., El dao injusto..., cit., p. 77. (663) Vid.: Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, art. 1585, inc. a). (664) Vid.: Proyecto..., cit., art. 1588. (665) PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. II, Buenos Aires, 1999, p. 658; BUERES, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", Derecho de Daos, Homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989; LORENZETTI, Ricardo, "Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daos", LL, p. 1107; ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de Daos..., cit., p. 307; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La prueba del dao injusto", en Revista de Derecho de Daos, nro. 4, ps. 21 y ss.; VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Responsabilidad por daos. Elementos, Buenos Aires, 1993, p. 131; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, Los Presupuestos de la Responsabilidad Civil. Situacin Actual, en Homenaje a Bustamante Alsina, T. I, Buenos Aires, 1990, ps. 51 y ss. (666) Aspecto que, como es sabido, ha trado algunas confusiones en la interpretacin del vigente art. 1109 , Cd. Civ., vid.: BUERES, A. J., " El dao injusto...", cit., p. 153; DE LORENZO, M. F., El Dao Injusto..., cit., ps. 77 y 78, y amplia descripcin del panorama autoral en nota 148. (667) El principio est contemplado, tambin, en los arts. 1584 y 1613. (668) El Proyecto de 1936, en su art. 864 no slo exiga la voluntariedad del ilcito sino que recoga una enumeracin como la del actual art. 1066 , Cd. Civ. En el Anteproyecto de Bibiloni (1939) tambin se consagraba una norma semejante (art. 1380). El Proyecto de 1954 contena una frmula cerrada en su art. 1072, pero tambin haba adoptado -como calco del art. 826 del BGB- un ilcito atpico de dolo. El Anteproyecto de 1964 (De Gsperi), tambin repiti el 1066, Cd. Civ. El Proyecto 1993 del Poder Ejecutivo adopt una solucin semejante a la que analizamos en el texto (arts. 1549 y 1550). Finalmente, el Proyecto de 1993 de la Comisin Federal si bien mantena la "antijuridicidad" en el art. 1067, en el art. 1066 se estableca que todo dao no justificado era antijurdico. Vid. adems: BUERES, A., Cdigo Civil..., cit., ps. 56-57. (669) ZENO ZENCOVICH, Vincenzo, "Antigiuridicit", en Glossario. Trattato di Diritto Privato a cura de Iudica e Zatti, Milano, 1998, p. 28; ya adverta SCHELISNGER, Piero, a mitad de siglo, el inconveniente de un concepto que podra llevar al intrprete a considerarlo como "dao producido en contra de la justicia, en el sentido de equidad" ("La ingiustizia...", cit., p. 341). (670) PIETROBON, Vittorino, Illecito e Fatto Illecito. Inibitoria e Risarcimiento, Padova, 1998, p. 84. La observacin es compartida por CASIELLO, Juan J., "Atipicidad del ilcito civil (Reflexiones sobre el dao no justificado)", en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, Homenaje al Prof. Atilio Alterini, Buenos Aires, 1998, p. 163. (671) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, Trait du Droit Civil. Les Conditions de la Responsabilit, 2 ed., Paris, 1998, nro. 473. (672) Conf. BUERES, A. J., Cdigo Civil..., cit., T. II, p. 23. (673) DE NGEL YGEZ, Ricardo, La Responsabilidad Civil, Bilbao, 1988, ps. 84 y ss.; NAVARRETA, Emanuela, "Forma e sostanza dellinteresse legittimo nella prospettiva della responsabilit", Congreso en Memoria de Lina Bigliazi Geri, Pisa, 1999. (674) SALVI, Cesare, Il Danno Extracontrattuale. Modelli e Funzioni, Napoli, 1985, p. 67; DE LORENZO, M. F., El dao injusto..., cit., p. 19. (675) FRANZONI, Massimo, "La lesione dellinteresse legittimo , dunque, risarcibile", en Contratto e Impresa, 1999, p. 1040. (676) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Personas, Casos y Cosas en el Derecho de Daos, Buenos Aires, 1991, ps. 29-30. (677) Tomemos como ejemplo el caso del dao patrimonial sufrido por la concubina a raz de la muerte de su partner. (678) FRANZONI, M., "La lesione...", cit., p. 1039; DE LORENZO, Miguel Federico, "La buena fe en el derecho privado patrimonial", Revista del Notariado (1990), ps. 311 y ss. (679) Como contradictoriamente termina cerrndose la tesis de quien, por un lado, le ha adjudicado al art. 2043 , Cd. Civ. italiano un carcter de "clusula general" y, por el otro, ha considerado que dicha norma remite a un mbito jurdico ya previsto: RODOTA, Stefano, Il Problema della Responsabilit Civile, Milano, 1964, ps. 195 y 202 respectivamente). (680) Vid. el correcto y detenido anlisis que realiza BUERES, A. J. Cdigo Civil..., cit., ps. 44 y ss., el cual compartimos en su sustancia. Aunque, para nosotros, la injusticia del dao, en ocasiones, puede resultar no ya la causa, sino el resultado del resarcimiento. Las diferencias -que escapan a la posibilidad de ser planteadas en esta sede- de todas formas, estimamos son perifricas. (681) DE LORENZO, M. F., El dao injusto..., cit. p. 85. (682) RESCIGNO, Pietro, "Appunti sulle clausule generali", Rivista di Diritto Commerciale, 1998, p. 2; BELVEDERE, Andrea, "Le clausule generali tra interpretazione e produzione di norme",

Politica del Diritto, 1988, ps. 631 y ss.; VISINTINI, Giovanna, "Principi e clausule generali nella disciplina dei fatti illeciti", Contratto e Impresa, 1998, ps. 1033 y ss. (683) RODOTA, Stefano, "La tecnica legislativa per clausule generali in Italia", en Clausole e Principi Generali nellArgomentazione Giurisprudenziale degli Anni Novanta, Padova, 1998, ps. 37 y ss. (684) Adverta Hans KELSEN que "el concepto de acto antijurdico definido simplemente como una conducta socialmente indeseable es un concepto moral o poltico, mejor dicho, un concepto metafsico, no un concepto jurdico" (Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, 1969, p. 62). (685) Vid. el anlisis de: DELIYANNIS, La Notion dActe Illicite, Paris, 1953, p. 25 ("La notion de faute implique un renvoi la morale"). ROUBIER, Paul, Thorie Gnrale du Droit, Paris, 1946, ps. 40 y ss.; VINEY, G. - JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil..., cit., p. 349: "la jurisprudence na jamais, jusqu prsent, renonc utiliser la morale et lquit afin de dgager les devoirs dont linobservation permet de caractriser la faute civile". (686) FRANZONI, Massimo, "La lesione...", cit., p. 1040. (687) CANE, Peter, The Anatomy of Tort Law, Oxford, 1997, p. 13: para quien el "correlative analysis" significa un "balance between the interests of victims and interest of injurers" con la virtud que este analytical method posibilita que el "tort law balances freedom against responsability"); LE TOURNEAU, Philippe - CADIET, Loic, Droit de la Responsabilit, Paris, 1998, nro. 607; MESSINETTI, Davide, "Danno giuridico", Enciclopedia del Diritto, cit., p. 469; TORRENTE, Andrea - SCHLESINGER, Piero, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1997, p. 650; BARCELLONA, Pietro, Diritto Privato e Societ Moderna, Napoli, 1996, p. 550; VISINTINI, Giovanna, "Dottrine civilistiche nella vicenda della responsabilit civile", Contratto e Impresa, 1989, p. 137; SALVI, C., La Responsabilit Civile, cit., p. 60; Comp. MONATERI, Pier Giuseppe, La Responsabilit Civile, Torino, 1998, p. 204; SCOGNAMIGLIO, Claudio, "Danno ingiusto", en Enciclopedia del Diritto, cit., p. 2. (688) Niegan el valor de una clusula general de responsabilidad: PIETROBON, V., Illecito e fatto illecito..., cit., p. 57; CASTRONOVO, Carlo, La Nuova Responsabilit Civile, Milano, 1998, ps. 17 y ss. (689) RODOTA, Stefano, "Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile", en Rivista di Diritto Commerciale, 1967, p. 96, quien apunta correctamente que gli attentati alla certezza sono sostanzialmente venuti dal legislatori o dalla pubblica amministrazione, e non dal giudice. Imprescindibles, para un tratamiento exhaustivo y correcto del tema, las reflexiones de: BUERES, A. J., Cdigo Civil..., cit., T. 3-A, ps. 35 y ss. y ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos..., cit., ps. 313 y ss. (690) GALGANO, Francesco, "Responsabilit della societ controllante per pregiudizievole influenza esercitata sulla societ controllata", Contratto e Impresa, 1988, p. 326. la

(691) Sobre esta idea: LIPARI, Nicolo, "Diritti fondamentali e categorie civilistiche", Rivista di Diritto Civile, 1996, ps. 413 y ss. (692) SCHLESINGER, Piero, "Scopo della norma violata e responsabilit civile della pubblica amministrazione", en Rivista di Diritto Civile, 1999, p. 505. (693) CALABRESI, Guido, "Concerning cause and the law of torts: an essay for Harry Kalven Jr", University Chicago Law Review (1975), ps. 69 y ss.; PONZANELLI, G., La Responsabilit Civile..., cit. ps. 87 y ss. A esta "nueva" funcin de la causalidad -casi como un mulo moderno y "enmascarado" de la antijuridicidad- se le debe sumar los problemas que este elemento padece dentro de ambientes jurdicos impregnados de criterios de eficiencia y utilidad social como sucede en el common law: "The courts appear to be using the language of cause to decide questions of policy, such as which of the parties is best placed to shift the loss in question or which outcome will best promote loss prevention in that context in the future" (MARKESINIS, B. S. - DEAKIN, S. F., Tort Law, Oxford, 1999, p. 175.). El fenmeno es advertido con singular claridad por: SALVI, C., La Responsabilit Civile, cit., p. 170. (694) SCHLESINGER, P., "Scopo...", cit., p. 506; MARKESINIS, B. - DEAKIN, S., Tort Law..., cit., p. 89: "In this context, a factor frequently mentioned by the courts is the fear that witha out the exclusionary rule the floodgates of liability would open, exposint defendants to an endless series of actions. In itself this is a wak argument"; cfr. TIBHIERGE, C., "Libres propos...", cit., p. 568. (695) Haber construido la nocin de dao en torno a la nocin del derecho subjetivo tuvo ventajas e inconvenientes. Pero era de esperar que una nocin polmica y "flou" (GHESTIN, J. GOUBEAUX, G. Trait de Droit Civil. Introduction Gnrale, Paris, 1994, nro. 173 y ss.) terminara contaminando el concepto mismo de dao (RODOTA, Stefano, Il Problema della Responsabilit Civile, Milano, 1964, p. 88). (696) Vid., por ejemplo: CNCiv., Sala F, 17/3/1998, "Gonzlez J. c/La Fraternidad" , en Responsabilidad Civil y Seguros, 1999, nro. 3, p. 87; o CNCiv., Sala G, 21/12/1981, "Almonacid", LL, 1982-D-477 con nota de Jorge Mosset Iturraspe. (697) DE LORENZO, M. F. "La proteccin...", cit., LL, 1998-F-927 y sigs. (698) CALABRESI, Guido, "First Party, Third Party, and Product Liability Systems: Can Economic Analysis of Law tell us anything about them?, en Iowa Law Review (1984), p. 833.

(699) SGROI, Vittorio, "Il danno ingiusto", en "Problemi attuali di diritto privato e processuale nel confronto fra Cassazione", Foro e Dottrina, Padova, 1994, p. 89. (700) VINEY, G. - JOURDAIN, P., Trait..., cit., nro. 473. (701) SALVI, C., Il Danno Extracontrattuale..., cit., p. 284. Es, por ejemplo, el caso de la evolucin de nuestra jurisprudencia en materia de dao ambiental (Un excelente panorama en CAFFERATTA, Nstor, "Dao ambiental", JA, 28/7/1999, ps. 32 y ss.). (702) Impecable el anlisis que realiza BUERES, A., Cdigo Civil..., cit., ps. 26 y 27, especialmente, nota 69. Comp.: SCHLESINGER, P., LIngiustizia..., cit., p. 347. (703) SALVI, C., La Responsabilit Civile, cit., p. 52. (704) Si en el civil law, la clusula general de responsabilidad basada en el neminem laedere tiene su "contrapeso" en las justificantes, y particularmente en "ejercicio de un derecho"; en el common law, a diferencia, el principio genrico de responsabilidad del tort of negligence basado en el neighbour principle, tiene como contrapeso a las policy consideration que, en dicho sistema, funcionan como lmite puesto por los jueces al funcionamiento de un principio general de responsabilidad. Tentativamente, puede decirse que estas policy constituyen un complejo de factores y valores que pueden influenciar en las decisiones de los jueces, v.gr., el incremento de procesos (floodgates argument), o el efecto retorsivo del dao (the looking over the shoulder factor) etc. (705) Para un tratamiento de las restantes justificantes: GESUALDI, Mariana, "De la antijuridicidad a las causas de justificacin", Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, cit., ps. 143 y ss.; ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de Daos..., cit., ps. 349 y ss.; TRIGO REPRESAS, Flix Responsabilidad Civil. Presupuestos, Crdoba, 1997, ps. 297 y ss. (706) ATIAS, Christian, "Le droit de nuire", Dalloz, 1997, p. 395; STARCK, Boris, Obligations. Responsabilit Dlictuelle, Paris, 1991, p. 42; MAGAZZU, Andrea, "Concorso e conflitto di diritti soggetivi", Enciclopedia di Diritto, ps. 671 y ss. Para un anlisis "macro" del tema: LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Santa Fe, 1995, p. 365. (707) CANE, P., The Anatomy..., cit., p. 90, que le atribuye a este anlisis comparativo una funcin axiolgica: "this hierarchi of interest is part of the ethical structure of tort law". Vid. especialmente: LORENZETTI, Ricardo, "Nuevas fronteras del abuso del derecho", LL, 1995-E-593; "El juez y las sentencias difciles. Colisin de derechos, principios y valores", LL, 1998-A-1039; BORREL MACIA, Antonio, Responsabilidades Derivadas de Culpa Extracontractual Civil, Barcelona, 1958, p. 118; LACRUZ BERDEJO, Jos, Parte General del Derecho Civil, Barcelona, 1990, p. 114. Tambin: STARCK, Boris, "Domaine et fondement de la responsabilit sans faute", en Revue Trimmestriele Droit Civile, LVI, p. 501. (708) MAIORCA, Carlo, "Colpa civile", en Enciclopedia del Diritto, p. 538; DE LORENZO, M. F., El dao injusto..., cit., p. 79. (709) A favor de la distincin: NAVARRETA, E., Diritti Inviolabili..., cit., p. 151; SALVI, C., La Responsabilit..., cit., p. 63; BUSNELLI, Francesco, La Lesione del Credito da Parte di Terzi, Milano, 1964, p. 74. (710) VISINTINI, Giovanna, Tratado de la Responsabilidad Civil, T. II, Buenos Aires. 1999, p. 159; BUSNELLI, F., La Lesione del Credito..., cit., p. 74; VIDAL, Huberto, Ilicitud, Justificacin y Exceso, Crdoba, 1985, p. 88. (711) Sin posibilidades de abordar aqu un tema tan delicado, debe sealarse que un sector de la doctrina entiende que las situaciones subjetivas derivadas de la libertad (v.gr., de asociacin, de informar, de reunin, de huelga, etc.) constituyen verdaderos derechos subjetivos: PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicacin, 2 ed., Buenos Aires, 1999, p. 223; PUGLIATTI, Salvatore, Il Trasferimento delle Situazioni Soggettive, Milano, 1964, p. 54; LEVI, Alessandro, Teoria Generale del Diritto, Padova, 1953, p. 260. (712) SCHLESINGER, P., "La ingiustizia...", cit., p. 344. (713) DE LORENZO, M. F., "El dao injusto..., cit., ps. 78-79. (714) SCHLESINGER, P., "La ingiustizia...", cit., p. 344. (715) Impecable: SALVI, C., La Responsabilit..., cit., p. 63. (716) MOSSET ITURRASPE, J., "La prueba del dao injusto", cit., p. 28 (quien con perspicacia, habla de una aproximacin entre la culpa y la injusticia); CASIELLO, Juan J., Atipicidad del Ilcito Civil..., cit., ps. 157 y ss. VISINTINI, G., Tratado..., cit., p. 159; "...los jueces, a menudo, cuando valoran la existencia de una causa de justificacin efectan un balance equitativo de los intereses contrapuestos"; DE LORENZO, M. F., "La proteccin...", cit., p. 930; JAEGER, Pier G., "Valutazione comparativa di interessi e concorrenza sleale", Rivista Diritto Industriale, 1970, ps. 8 y ss.; OTAMENDI, Jorge, "El inters general y la eficiencia econmica en la ley de defensa de la competencia", LL, 1999-F1087; MONATERI, Pier G., La Responsabilit Civile..., cit., p. 225. (717) Impecable: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Daos a la Persona, 2 ed., Buenos Aires, 1996, p. 223; NAVARRETA, E., Diritti Inviolabili..., cit., p. 186.

1997-B-67.

(718) Vid. el interesante fallo de la CNFed. Civ y Com., 13/6/1996, "Demibell S.A.", LL,

(719) BUSNELLI, Francesco D., "Illecito civile", en Enciclopedia del Diritto, cit. por SCOGNAMIGLIO, C., "Ingiustizia..", cit., p. 12. (720) MESSINETTI, Davide, "Danno giuridico", cit., p. 483. A ttulo de ejemplo represe en la tutela de la vida privada y la diversidad de matices y soluciones que pueden presentarse de cara a la cualidad del inters lesionado: funcionario pblico, poltico, notorio, o simple ciudadano. (721) TRIMARCHI, Pietro, "Illecito", Enciclopedia del Diritto, cit., p. 99. (722) RODOTA, S., Il Problema..., cit., ps. 120 y ss. (723) GALLOPPINI, A., "Appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilit extracontrattuale", Rivista di Diritto Civile, 1965, ps. 1398 y ss. (724) ALPA, Guido, Il Problema della Atipicit dellIllecito, Napoli, 1979, p. 262 (a propsito del conflicto entre derechos fundamentales). (725) PATTI, Salvatore, Vicende del Diritto Soggettivo. Un Itinerario di Diritto Privato, Torino, 1999, ps. 17 y ss.; SAVATIER, Rene, Trait de la Responsabilit Civile, T. I, Paris, 1939, p. 52, nro. 38. (726) PACCHINONI, Giovanni, "Qui suo iure utitur neminem laedit", en Giurisprudenza Italiana, 1939, IV, ps. 209 y ss.; BUERES, A., Cdigo Civil..., cit., p. 27, nota 69. (727) Vid.: VINEY, G. - JOURDAIN, P., Trait..., cit., nro. 473. No har falta aclarar que el neminem laedere se edifica sobre los eventos lesivos que el sujeto est obligado a evitar, y no sobre la diligencia que debe adoptar en su comportamiento para evitar la causacin de aqullos. La correccin, normalidad, regularidad, etc., del comportamiento estn referidas, en cambio, a la justificacin. (728) PACCHINONI, G., "Qui suo iure...", cit., p. 209. (729) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil , Buenos Aires, 1997, p. 164; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos. Las Eximentes, Buenos Aires, 1999, p. 127. Para un enfoque del abuso como lmite al ejercicio del derecho, dentro de la teora del delito: ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. III, Buenos Aires, 1981, p. 633. (730) DEJEAN DE LA BATIE, Nol, Responsabilit Dlictuelle. Droit Civil Franais Aubry et Rau, Paris, 1989, p. 79. (731) Una slida doctrina restringe el instituto del abuso slo a los derechos definidos: ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto, "El abuso del derecho. Estudio de derecho comparado", en LL, 1990-B-1101; GHESTIN, Jacques - GOUBEAUX, Gilles, Trait de Droit Civil. Introduction Gnrale, Paris, 1994, p. 754; ROUBIER, Paul, Droits Subjectifs et Situations Juridiques, Paris, 1963, p. 150; TERRE, Franois - SIMLER, P. - LEQUETTE, Y., Droit Civil. Les obligations, Paris, 1996, p. 580. (732) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos..., cit., p. 359; y T. II-D, p. 278; PIZARRO, Ramn, Responsabilidad..., cit., ps. 221 y ss.; DABIN, Jean, El Derecho Subjetivo, Madrid, 1955, p. 339. Esta solucin parece emerger, incluso, del propio Proyecto que en su art. 395 expresamente prev la posibilidad de abusar de una posicin dominante que difcilmente podra ser considerada como un derecho. Bajo otra ptica, no creemos que la teora del abuso, en materia de libertad de informar pueda conducir a una virtual responsabilidad objetiva (en este sentido: ALTERINI, Atilio - FILIPPINI, Anbal, "Responsabilidad civil derivada de la difusin de noticias inexactas: acto ilcito o acto abusivo, LL, 1996-C-408). El abuso de derecho es ilcito, y por ello -como dice Gamarra- luego de acreditada la ilicitud, el supuesto de la responsabilidad aquiliana (a diferencia de lo que ocurre fuera de esta rea) impone la prueba del dolo o la culpa (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XIX, Montevideo, 1991, p. 206). (733) CNCom., Sala B, 12/6/1982, "De Carabassa", LL, 1983-B-362; CNCom., Sala B, 14/4/1987, "Okretich", LL, 1987-E-54. (734) CSJN, 15/2/1983, "La Frmaco Argentina", LL, 1983-C-495 (conducta abusiva); CNCom., Sala A, 12/6/1998, "Farmacia Onix", LL, 1999-A-109. (735) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 30/11/1993, "Axoft Argentina", LL, 1994-C-9 (mala fe por inexactitud; y ver voto del juez Prez Delgado, esp. p. 12). denuncia). (736) CNCiv., Sala F, 1/3/1983, "Trtora", ED, 104-169 (culpa o negligencia en la (737) CNCiv., Sala A, "Molina", 20/5/1983, LL, 1984-A-120, entre otros. (738) BAR, Christian, A Common European Law of Torts, nro. 19: "tort law has developed independently of its codifications: modern tort law is substantially judge-made"; GAZZAINGA, JeanLouis, "Les Mtamorphoses Historiques de la Responsabilit", en Le mtamorphofes de la responsabilit, Paris, 1997, p. 14: "La responsabilit est un droit essentiellement jurisprudentiel". PONZANELLI, Giulio, La Responsabilit Civile, Bologna, 1992, p. 43; VISINTINI, G., "Dottrine...", cit., p. 137: "di fronte a una disciplina generica che rinvia allopera integrativa del giudice e gli conferisce a volte, esplicitamente,

una sorta di arbitrato nella valutazione di interessi contraposti e in conflitto tra loro..."; BESSONE, M., "Tipicit e atipicit...", cit., p. 426; BIANCA, Carlo M., Diritto Civile. La Responsabilit, Milano, 1994, p. 586 (para quien la injusticia del dao debe ser monitoreada en el diritto effettivo). (739) MARELLA, Mara Rosaria, "La costruzione sociale del danno, ovvero limportanza degli stereotipi nellanalisi giuridica", en RDP, 1999-I-24. (740) MONATERI, Giuseppe, La Giurisprudenza per Massime e il Valore del Precedente, Padova, 1988, p. 229.

LA LEGTIMA DEFENSA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL (La antijuridicidad y juridicidad de la conducta. Las funciones del juicio de antijuridicidad) - EDGARDO A. DONNA
Encarar un comentario, como el presente, en el cual se intenta explicar la legtima defensa en un proyecto de Cdigo Civil, es ciertamente complicado, ya que hay que buscar, dentro de lo posible, conciliar las concepciones que tanto los penalistas como los civilistas tienen sobre este tema. Sin perjuicio de ello, debo decir que ser difcil escapar a la ptica del derecho penal, aunque estimo que estos principios son, sin duda, de aplicacin a ambas ramas del Derecho. Cuando el Proyecto habla de la responsabilidad civil, a partir del art. 1581 y en el art. 1584, expresa que debe repararse el dao, en caso de infraccin al deber general de no daar. Hay que agregar, en este contexto y dentro de lo que intento exponer, el art. 1585, por el cual toda persona debe, en cuanto dependa de ella, evitar el dao no justificado. Y el art. 1589 expresa que el dao est justificado, si es causado en defensa propia, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresin actual, injusta y no provocada. Por ltimo, el art. 1591, trae la regla de cognoscibilidad. A su vez, los artculos definen el concepto de dolo y de culpa. Por lo tanto, se puede afirmar que el acto ilcito tiene como base la contradiccin de una prohibicin legal, esto es un acto contrario a Derecho, que se haya cometido con dolo, culpa o negligencia y el dao (741). Anlogamente a lo que sucede en el derecho penal, la antijuridicidad mantiene su independencia de los elementos subjetivos (dolo y culpa) y de la llamada culpabilidad propiamente dicha, junto con la culpabilidad, si bien con el agregado de la responsabilidad objetiva, en los casos en que sta se encuentra prevista. Dada la no existencia de la tipicidad en el mbito civil, hay que partir del anlisis de los hechos, salvo la expresa mencin de que el acto ilcito es tal cuando est expresamente prohibido. En este sentido, tambin se puede afirmar que cuando se realiza el acto que est previsto como ilcito, se presume, en principio, que ese acto es antijurdico. Esto hace necesario, en el captulo referente a la antijuridicidad, analizar la cuestin sobre si hay alguna manera de desvirtuar el indicio de antijuridicidad. La manera en que el acto pasa a ser lcito es entrar en el mbito de las llamadas causas de justificacin o de exclusin del ilcito. La teora de la antijuridicidad, y en esto hay unanimidad de opiniones, no se refiere a la persona -al autor del hecho- sino que entra en el mbito del hecho y, por ende, de un juicio de valor, obviamente negativo sobre ese hecho. Para llegar a esta conclusin, sin duda se debe recurrir a la teora de las normas. Existe en la norma una funcin de valorizacin, anterior a la de determinacin. Es, respecto de la primera, que todos los elementos del delito quedan relacionados. No hay pues una remisin a la capacidad del autor. De all que se pueda afirmar que la antijuridicidad es objetiva (742). La antijuridicidad significa afirmar que el autor de un hecho ilcito ha infringido una norma, que est exigiendo su validez, esto es su afirmacin. De tal modo, que si sta es negada, la consecuencia es que ella ha retrocedido frente a otra norma, con la consecuencia de que no existe violacin de la primera. Existe una valoracin entre ambas normas, por eso se le reconoce al autor el derecho a actuar, y lo que es ms, a actuar aunque su hecho aparezca, en principio, como ilcito. Es por esta razn que no hay posibilidad de zonas libres o neutras para el Derecho. Por lo que la cuestin es clara: se est dentro de lo jurdico o se est en contra de la norma. El trmino medio no existe (743).

I. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL

A los efectos de aclarar algunos trminos, conviene sostener que la antijuridicidad formal se da cuando la accin se halla en oposicin a un mandato normativo contenido en una norma. En cambio, la antijuridicidad material tiene que ver con el bien jurdico protegido con la norma (744). El tema cobra relevancia, cuando aun en los casos de conductas tpicas penales, sta no ha hecho peligrar el bien jurdico, con lo cual tal conducta deja de ser antijurdica. Algo anlogo se podra afirmar en cuanto al derecho civil, ya que si no hay dao, no hay posibilidad de hablar de responsabilidad civil. Por eso es una afirmacin bsica en este tema decir que las causales de justificacin se encuentran tanto el derecho escrito como el no escrito (745).
II. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN

1. Conceptos generales Se ha de estudiar en este pargrafo la relacin que existe entre la norma que ordena una conducta, o la prohbe, como proteccin al bien jurdico y las causas de justificacin. La respuesta est dada por el fin de la norma (746). En principio, la norma es incondicional, pero deben tenerse en cuenta las condiciones valorativas, por lo cual no se exige una vigencia absoluta en todas las situaciones de conflicto que se den en la realidad. Dicho en trminos ms claros, la norma slo se aplica incondicionalmente en los casos de situaciones normales. El tema haba sido planteado por el autor alemn Binding, al afirmar que junto al matar prohibido exista el matar permitido. La norma incondicionada, no se vuelve condicionada, sino que es inseguro el mbito de validez (747). Es que en algunos casos el bien jurdico renuncia a la proteccin normativa o retrocede ante la presin que ejerce sobre l intereses ms importantes en el caso concreto. El bien que deja de ser merecedor de proteccin atrae la norma hacia s y con ello la norma retrocede: ella ya no exige seguir protegiendo al bien jurdico, ni tampoco mantener el juicio de desvalor para el caso de ataque a ste. El hecho ilcito deja, entonces, de tener el indicio de antijuridicidad que cargaba y pasa a ser una forma hueca, su consecuencia es que la accin es lcita. De manera que, cuando concurre una causal de justificacin pierde su virtualidad de deber jurdico, contenido en la norma prohibitiva en el llamado tipo de injusto (748) y para el caso civil, lo que se podra denominar tipo de ilcito. Es necesario considerar si frente a la accin prohibida, es necesario que el sujeto omita su conducta. Si del anlisis de la cuestin se deduce que existe un deber de omisin, entonces la conducta ser prohibida (749). Por ello la distincin que se debe hacer es entre norma y deber. La proposicin permisiva se concreta frente a un individuo determinado. Bien dice Kaufmann que, dada esta relacin, al existir el deber del sujeto de omitir, se descarta el permiso. Por el contrario, "la permisin impide la concrecin de norma en deber" (750). El problema del permiso es respecto del individuo, de modo que con ello no se concreta el deber en su persona y, por ende, el hecho estar justificado, lo que significa que el acto ser lcito. Si bien se sostuvo que el elemento base de todas las causales de justificacin es la necesidad, sera verdaderamente difcil encontrar un denominador comn a todas ellas (751). En este caso, se requiere tomar una postura en favor de las teoras pluralistas, de modo que cada causal de justificacin tenga su propia estructura y fundamento. En la legtima defensa los principios de autoproteccin y de prevalencia del derecho son los que sirven de base a la regulacin legal. Es decir, cualquier persona tiene derecho a defenderse de ataques antijurdicos, con el fin de evitar daos a sus bienes jurdicos, aun en

el caso en que el sujeto pueda sustraerse al ataque. Esta aseveracin es posible frente al claro precepto del art. 1589, b). El principio de prevalencia del derecho en todos los casos sumado a que ste no tiene que ceder nunca ante el injusto, lleva al desplazamiento del principio de ponderacin de bienes en la legtima defensa, con lo cual, y, en teora, se podra matar para salvar otros bienes propios de menor valor, aunque esta afirmacin es, hoy en da, seriamente discutida. 2. Las llamadas fuentes de las causales de justificacin El ilcito es unitario respecto de todo el orden jurdico, es decir, no hay ilcito propiamente civil, penal o administrativo, sino que correponde a todo el orden jurdico. Esta idea obedece a otra: ste no puede tener contradicciones internas, motivo por el cual el ilcito no lo es de una rama del Derecho, sino de todo el ordenamiento jurdico. En el mbito civil, encontramos una serie de causas de justificacin, como ser el antiguo art. 3939, esto es, el derecho de retencin, lo que legitima, por ejemplo la conducta tpica del art. 173 , inc. 2 del Cdigo Penal, en el caso de la no devolucin de la cosa, por deudas originadas en la propia cosa. Supngase el caso de una persona A, quien entrega su heladera para que B la arregle. 3. Reglas comunes a las causales de justificacin Existe una serie de reglas comunes a todas las causas de justificacin, y por eso, conviene agruparlas a los efectos de una mayor sistematizacin del tema (752). a) Toda causal de justificacin concede un verdadero derecho Con base en ello se deduce que el titular del derecho puede hacerlo valer llegando, si es preciso, a la fuerza o la violencia. Con lo cual quien se encuentre lesionado en sus intereses por la persona que ejerce el derecho, carece de defensa frente a quien tiene su accin justificada. b) Es indiferente si el autor actu en virtud de una facultad o de una obligacin Esto significa que no interesa si la persona actu con base en un derecho, como es el caso de la legtima defensa o, verbigracia, si el funcionario policial acta a los fines de detener a la persona sobre la que el juez ha librado la orden de detencin previa, de acuerdo con las normas del Cdigo Procesal. c) La proteccin slo se extiende al bien protegido en la proposicin permisiva De acuerdo con ello, el bien jurdico, cuya norma de proteccin ha retrocedido, ha dejado de ser protegido por el Derecho. Pero el bien jurdico de un tercero, cuya norma protectora sigue en vigencia, permanece protegido por el Derecho, por lo que, su lesin es antijurdica. Rige, en este aspecto, el art. 1588 , por el cual el dao no justificado debe ser reparado. Surge el problema, que en el derecho penal se ha resuelto de manera clara en el sentido de que quien crea la situacin, con el fin de aprovecharse luego de ella, y aducir la causal de justificacin -en el caso la legtima defensa- sta no podr darse, ya que le faltar uno de sus elementos, el subjetivo, y para nuestra ley, el que expresamente recoge el art. 34 , inc. 6 del Cdigo Penal, esto es, la falta de provocacin suficiente. En este sentido, el Proyecto tambin acepta este extremo al exigir que la agresin deba ser injusta, actual y no provocada (art. 1589, b], in fine). d) Al ser lcito el acto no se debe indemnizar La cuestin, en teora, no resiste el mnimo anlisis, salvo que se sostenga que no existe un actuar lcito. Si se acepta esta afirmacin no hay duda de que no hay indemnizacin posible.

Y esto es receptado en el Proyecto comentado, ya que expresamente se afirma que todo dao debe ser reparado, sino est justificado (art. 1588). 4. Los elementos subjetivos de las causas de justificacin Las teoras causalistas haban llegado a la conclusin de que bastaba con que se dieran los elementos objetivos de las causales de justificacin para que el sujeto fuera amparado por ella (753). Desde la posicin que se ha sustentado, ello no es posible y, por ende, se exige que en las causales de justificacin existan los elementos subjetivos. El sujeto que acta bajo una situacin de justificacin debe haber "reconocido la situacin de justificacin objetiva que se ha dado en la realidad, y actuado de conformidad a las mismas (754). Esto no quiere decir que se acepte que la justificacin dependa de la suposicin del sujeto, sino que la situacin de necesidad o de agresin ilegtima debe realmente existir (755). El permiso no slo debe basarse en la representacin del sujeto, sino en causas objetivas, que aqul debe conocer (756). Y en ese caso de desconocimiento de las circunstancias de hecho, an cabe introducir otra prohibicin con fundamento en la culpa. En sntesis, bien dice Kaufmann, que el orden jurdico, como regulacin del comportamiento humano no puede hacer depender el permiso de las equivocadas representaciones del beneficiario del permiso sino de criterios que se encuentren fuera de la representacin del autor (757). La solucin en los casos en que no se d el elemento subjetivo no es unnime. Una parte de la doctrina afirma que cuando falta el elemento subjetivo de la justificacin, se debe sancionar al autor como si el delito estuviera consumado, ya que tanto se ha dado el tipo objetivo como el subjetivo (758). En cambio la doctrina, que a nuestro juicio es correcta, razona afirmando la tentativa, habida cuenta de que si bien se dan los elementos objetivos de la justiticacin, falta el elemento subjetivo y, por ende, no puede haber nunca un delito consumado (759). En cambio la teora dominante, entre ellos Samson y Lenckner, sostienen que, al faltar el elemento subjetivo y en cambio darse el objetivo, aunque desconocido por el autor, se est ante una tentativa. Bacigalupo, siguiendo a Gallas, y en base al art. 44 del Cdigo Penal, afirma que se est en presencia de una tentativa inidnea, o delito imposible, ya que no haba posibilidad de consumacin del delito (760).
III. LA LEGTIMA DEFENSA

1. Concepto de legtima defensa La legtima defensa es, sin duda, el ejemplo ms claro de una causa de justificacin, el "caso ms unvoco y tangible de una causal de justificacin" (761). De modo que quien acta legtima defensa de por medio, lleva a que su conducta sea legtima, es decir, jurdica, por la exclusin de la antijuridicidad. El Cdigo Penal regula la legtima defensa en el art. 34 , incs. 6 y 7 del Cdigo Penal y el Proyecto lo hace de manera clara y precisa en el art. 1589, b). Ello significa, en pocas palabras, que en contra de la legtima defensa no podr existir la legtima defensa, ni el estado de necesidad justificante. Adems, la participacin es impune. Con lo cual el autor no slo estar eximido de pena, sino tambin de la responsabilidad civil. 2. Diferencia con el estado de necesidad Tal como conceptualmente est admitido, la legtima defensa no admite ponderacin de bienes, sino que, y esto basado en requisitos legales (art. 34 , inc. 6, Cd. Pen.), la defensa se determina por la peligrosidad e intensidad de la agresin, y no por el valor del bien atacado (762). El Proyecto mantiene esta diferencia, al sostener que es el dao est justificado si es para evitar un mal actual o temido, injusto y no provocado, y de otro modo

inevitable, que amenaza al agente o aun tercero (art. 1589 , c]). La regla es que quien sufre el dao debe ser compensado por el beneficiado, de modo que queda clara la diferencia antes apuntada. 3. Fundamento Conceptualmente se puede decir que desde el individuo la legtima defensa se basa en el derecho de autoproteccin y autodeterminacin frente al ataque antijurdico. Desde el punto de vista del Estado, aparece como la defensa sustitutiva de la tarea de confirmacin del derecho, que era, sin duda, tarea del Estado. Pero no hay que olvidar que de darse la agresin ilegtima, aun en presencia de la autoridad pblica, al estar en peligro el bien jurdico, habilita, en principio la defensa. Lo que pasa es que si la autoridad interviene adecuadamente, no ser necesaria la accin del ofendido, pero ste es otro punto, que no hace a la fundamentacin sino a los requisitos. El eje por el cual pasa la legtima defensa es la agresin ilegtima. La legtima defensa, desde esta perspectiva, presenta una clara contradiccin entre derecho e injusto, lo que lleva a que se pueda afirmar que la fundamentacin de la legtima defensa est en la afirmacin de que el orden jurdico no debe ceder ante el injusto. Y esto es cierto, en tanto se acepte que, adems, se deben proteger los bienes jurdicos personales, con lo cual queda claro el fundamento de la legtima defensa (763). En sntesis, se puede afirmar que el fundamento de la legtima defensa es doble. Consiste en la necesidad de la defensa del bien jurdico particular, que surge de la propia normativa, en el sentido de que la defensa slo es permitida en cuanto se trate de la persona o derechos propios o ajenos, esto es, de bienes personales. Y, por otro lado, la necesidad de defensa del orden jurdico, en el sentido de que el Derecho siempre debe prevalecer sobre el injusto. 4. Naturaleza La legtima defensa es un derecho, tanto desde el punto de vista conceptual, como desde el de los requisitos que se exigen en la ley. No es posible exigir que la persona se defienda frente a la agresin ilegtima, ya que si ella quiere retirarse o huir frente a ella, desde el punto de vista jurdico su conducta ser inobjetable. Si bien no hay duda de que en el derecho argentino, as como en todas las legislaciones del sistema continental europeo al menos, los cdigos tambin lo reconocen, la discusin que se ha planteado en la doctrina es si es un derecho natural, reconocido por el Estado. No hay duda de que el Estado, luego del pacto, ha tomado el monopolio de la fuerza, pero tampoco hay duda de que su existencia slo tiene sentido si se respetan los bienes del individuo. De all que ese derecho, anterior al Estado, existe slo y en cuanto sea ejercido de acuerdo con los lmites legales. 5. Bienes defendibles La ley argentina no trae ningn tipo de limitacin respecto de los bienes o intereses jurdicos que pueden ser defendidos. El nico lmite est dado por la idea de que slo se pueden defender los bienes individuales, y esto depende nicamente de la relacin entre el ataque y la defensa, la cual debe ser necesaria y, en la terminologa del Proyecto de Cdigo Civil, racionalmente proporcionada. No hay, por ejemplo, una limitacin respecto de los bienes jurdicos, tal como figura en el derecho austraco, que limita la defensa slo a la vida, la salud, la integridad corporal, la libertad y el patrimonio, exceptuando, como dice Zipf, el bien jurdico honor y los bienes supraindividuales (764). En cuanto a la vida, la integridad corporal, la salud de la persona, ya sea fsica o psquica, no hay problemas doctrinarios ni jurisprudenciales, en cuanto a que pueden ser defendidos con los requisitos que establece la ley.

En estos casos, y siempre que la agresin sea vigente y actual, segn el Proyecto, se admite la legtima defensa. De modo que si la agresin ya haba pasado, la defensa se convertir en justicia por mano propia, habida cuenta la falta del sustento de la legtima defensa que es, como se dijo, la agresin ilegtima. La libertad sexual tambin es un bien jurdico defendible. Luzn Pea plantea el problema de cmo se defiende, por ejemplo, del estupro, y claro est que debe ser, en principio, intentando evitar la seduccin de la mujer, ya que la esencia del estupro, an despus de la reforma de la ley 25087 , reside, y ahora con ms claridad, en la seduccin real por parte del autor (765). Tampoco hay problemas en la defensa del honor, siempre que se den los requisitos de la defensa, especialmente la actualidad de la agresin ilegtima. Y ste sera el caso de la persona que evita que los insultos prosigan. La defensa tanto valdr en contra de insultos verbales, como fsicos. Quizs el problema ms grave es la defensa en cuanto a los derechos patrimoniales. La ley penal argentina y el Proyecto de Cdigo Civil no han establecido ningn tipo de lmites al respecto, de modo que desde este punto de vista, no hay lmite alguno a la defensa de bienes, aun a costa de la vida del atacante. Sin embargo, ltimamente han surgido voces que afirman que debe limitarse la legtima defensa en este sentido. El problema se plantea en el siguiente caso: es posible quitar la vida de una persona para proteger el derecho de propiedad? En su obra, Maunz-Drig (766) opinan que nunca se puede justificar tal extremo. Roxin afirma que en los casos del principio de oportunidad, protegido por los delitos de bagatela, los delitos de accin privada que se persiguen mediante querella, y en las contravenciones, est claro que el propio legislador considera que no es imprescindible la sancin penal. Sera en estos casos una agresin irrelevante (767). Siguiendo con este argumento, afirma Roxin que no es posible defenderse de un pequeo robo mediante un arma de fuego. El lmite est, entonces, donde peligra la vida del agresor. Afirma el autor citado que estas consideraciones estn fundadas en el derecho constitucional y el alto valor que tiene la vida humana en las normas constitucionales, idea sta que se puede aceptar en el derecho argentino. Este argumento se ve reforzado por la aceptacin, que como derecho interno se ha hecho de los pactos de derechos humanos que expresamente prohben la pena de muerte. Roxin termina afirmando que no se debe restringir la legtima defensa, sino slo en los casos antes mencionados, debiendo, quien se defiende, evitar la muerte del agresor, en los casos de que se defiendan bienes de carcter patrimonial (768). En cuanto a los llamados bienes de la comunidad, o bienes supraindividuales, y el propio orden jurdico, existen posiciones diferentes en la doctrina. Una posicin sostiene que son tan defendibles como los particulares (769). Otra afirma que los bienes generales o de la comunidad son defendibles mediante la legtima defensa, negando, en cambio que pueda ser defendido el orden jurdico (770). Roxin afirma que al orden social pacfico le producira mayores perjuicios que beneficios, que cada ciudadano lo defendiera violentamente, cuando no hay ningn particular directamente comprometido, ya que se producira la lucha entre ciudadanos, que el Estado quiere evitar mediante la conservacin del monopolio de la fuerza. El argumento bsico es que la detencin del delincuente por el particular, est limitada y acotada, en los cdigos procesales penales (771). Por ltimo, Luzn Pea sostiene que slo son defendibles los bienes jurdicos individuales, basado en la forma en que est redactada la ley, al permitir slo la defensa de s mismo y de terceros (772). El fundamento que da Luzn Pea consiste en que la defensa de los bienes comunitarios est dada al Estado, que es el nico que puede establecer cundo se dan los extremos de la lesin jurdica, de manera que, de permitirse a los particulares, sera altamente peligroso, ya que sera, por una parte, una defensa inidnea, y por otra, dichos ataques son menores a los realizados en contra de los particulares (773).

Con iguales problemas se encuentra el tema de la legtima defensa del Estado, como portador de la soberana. Con razn se estima que el Estado tiene sus propios medios para defender sus instituciones. El tercero no estar en condiciones de apreciar las circunstancias que lo habiliten a salir en defensa del Estado, ya que no puede velar por el bien comn. Excepcionalmente, puede darse el supuesto de legtima defensa en favor del Estado en aquellos casos en que realmente ste est en peligro, como por ejemplo un grave atentado terrorista (774). Distinto es el problema respecto de los bienes jurdicos de las personas jurdicas, en cuanto es permitido sin duda alguna la legtima defensa. 6. La legtima defensa no es justicia por mano propia Desde la perspectiva estrictamente jurdica, basada en la Constitucin Nacional y los Pactos sobre Derechos Humanos que se han incorporado como ley suprema, por una parte, y an, desde la perspectiva de la poltica criminal, por otra, debe sostenerse enfticamente que la legtima defensa no es un instituto que tiene por fin hacer justicia por mano propia, fin que la sociedad ha rechazado, al firmar el pacto o aceptarlo tcitamente en el proceso de creacin del Estado, nico ente que tiene el monopolio de la fuerza. De modo tal que toda la estructura de la legtima defensa se justifica frente a la agresin ilegtima, por una parte y, en la necesidad de la defensa, por otra. Ms all de ese punto, la conducta es ilcita y, por ende, debe ser castigada.
IV. ESTRUCTURA DE LA LEGTIMA DEFENSA

1. Agresin ilegtima (arts. 34 , inc. 6 a, Cd. Pen. y 1589, b] del Proyecto) a) La accin humana como base de la legtima defensa Por agresin debe entenderse, segn Zipf, "la amenaza humana de lesin de un inters jurdicamente protegido" (775). Con este concepto se deja de lado en la legtima defensa todo ataque que no provenga del hombre. Como dice Hirsch, "por conducta humana se quiere significar que debe repelerse la amenaza de lesin de un acto voluntario (un comportamiento de libre arbitrio), excluyendo los meros actos reflejos" (776). La sntesis la da Roxin cuando afirma que "una agresin es la amenaza de un bien jurdico por una conducta humana" (777). Por lo tanto, creemos que slo habr agresin ilegtima en los casos de accin u omisin, dirigidos por la voluntad. No habr agresin ilegtima cuando no haya accin propiamente dicha, como por ejemplo de parte de un sonmbulo o de una persona con un ataque de epilepsia. La base de este fundamento es que la accin significa una conducta dirigida hacia un fin, por ende, la agresin deber ser contemplada desde esa perspectiva, motivo por el cual no habr accin, cuando la voluntad no manda. Estos casos se deben solucionar dentro del estado de necesidad que, como se ver, adems de la ponderacin de bienes, exige el respeto a la dignidad de la persona. Tampoco habr legtima defensa, con base en estos principios, frente a las cosas y frente a los animales. El argumento es que el principio de prevalencia del Derecho no es de aplicacin frente a los animales. Por otra parte, la solucin se encuentra dentro del estado de necesidad justificante, ya que no hay, en este caso, agresin ilegtima posible (778). La aparente excepcin al principio se da cuando el animal o la cosa sea manejado como un instrumento por una persona, que los usa como medio de ataque, lo que se convertir en medio de la agresin ilegtima. Por ese motivo no hay duda de la posibilidad de la legtima defensa ante la muerte del animal ya que es un instrumento del ataque (779). b) La fuerza o violencia Por agresin no slo debe entenderse una accin que signifique fuerza o violencia, tal como en su momento lo sostuvo Jimnez de Asa (780), ya que con ello se est trabajando con un

concepto de agresin, por decirlo as, vulgar, frente al criterio de agresin que debe ser normativo. Por agresin debe entenderse no slo la accin violenta, sino cualquier lesin que amenace o aumente el peligro a intereses jurdicamente protegidos (781). c) La omisin Con este criterio amplio, tanto queda incluida en el concepto de agresin la accin como la omisin impropia. Si se acepta que se puede matar, mediante la omisin impropia (782), no hay motivo alguno para rechazar que tambin este tipo de omisiones puede ser una agresin ilegtima. Claro que slo ser responsable de la agresin quien tenga la posicin de garanta (783). No hay duda de que si se contrata a un gua de montaa, y ste trata de irse del lugar, dejando librada a su suerte, con serio peligro de muerte, a los escaladores, stos podrn actuar para evitar el alejamiento, con lo cual, como mnimo, la conducta de quienes se defienden ser de privacin de libertad. De todas formas, lo que se exige es que la fuente de peligro est dentro de los lmites de la responsabilidad jurdica del sujeto como garante. En cambio, no habr agresin ilegtima en los casos en que la omisin no tenga por fin evitar un resultado, como ser el no pago de una deuda, ya que dicha omisin se compensa mediante la demanda civil (784). S es discutible si la omisin propia puede considerarse una agresin ilegtima (785). La posicin afirmativa, que es seguida por Jescheck y Samson, es rechazada por Roxin sosteniendo que la omisin propia no pone en peligro la vida, y no sera adecuado matar a quien no presta el socorro del art. 108 del Cdigo Penal. La solucin, en estos casos, a los efectos del automovilista que no auxilia, ser mediante el uso del supuesto de estado de necesidad (786). d) El delito culposo Debe aceptarse tambin que pueda haber legtima defensa en contra de actos culposos en tanto exista accin de la persona, ya que la ley no limita la agresin a las acciones intencionales, esto es, dolosas, por una parte, y por otra, tampoco se puede aceptar que exista una limitacin de tipo lgico o conceptual (787). Sin embargo, y con slidos argumentos, Luzn Pea sostiene que no es aceptable la legtima defensa en contra de actos culposos (788). Por ello, todo inters jurdicamente protegido se encuentra amparado por esta causal de justificacin. Se deduce, sin ningn esfuerzo, que la proteccin alcanza a la esfera ntima de la persona. Quien observe de manera impertinente a una pareja, o el que espa a una persona tomando sol, o quien se inmiscuye en la tranquilidad del hogar, agrede ilegtimamente, ya que son bienes o intereses protegidos (789). La legtima defensa no exige como requisito necesario que la agresin sea una accin tpica, bastando que sea antijurdica que, en principio, es lo esencial para que se pueda dar el acto defensivo. 2. La antijuridicidad de la agresin Tal como la ley exige, la agresin debe ser antijurdica. De acuerdo con Maurach-Zipf una agresin es antijurdica si representa un ilcito de conducta y hace temer la realizacin de un ilcito de resultado (790). En otras palabras, la antijuridicidad de la agresin coincide con su concepto general de la teora del delito (791). En este punto es donde se determina fundamentalmente el problema del ilcito de accin y de resultado. De modo que la agresin se puede considerar desde la perspectiva del resultado inminente o ya producido, situacin sta prevista especialmente en la ley, al hablar de "impedirla o repeler la agresin ilegtima". Jescheck habla de la inminencia de la produccin del ilcito de resultado (792) y Bockelmann (793) sostiene que es suficiente que con la agresin realice o amenace realizar el ilcito de resultado.

Si bien, desde un punto de vista del que se defiende, es ms seguro el criterio objetivo de ilcito, no hay duda de que se debe mantener tanto el ilcito de accin como de resultado, que tal como se ha podido ver, surge tambin de la ley, al permitir la defensa, tambin para evitar el ataque. De manera que debe mantenerse el concepto de ilcito de accin y de resultado tambin en el tema de la legtima defensa (794), lo que ha llevado a decir con razn a Hirsch que mientras el concepto personal de lo injusto en general ha sido aceptado, clsicamente se sostiene que ste no tiene aplicacin para la cuestin de la antijuridicidad de la agresin, para agregar inmediatamente "cabe preguntarse si en realidad no se ha subestimado la capacidad del concepto personal de lo injusto para resolver los problemas de la defensa necesaria" (795). Debe, pues, existir tanto un ilcito de accin y de resultado o uno ya ocurrido. De ah que para la conducta dolosa o culposa, la agresin ha de ser dolosa o violatoria del deber de cuidado. As, no hay posibilidad de legtima defensa en contra de una accin que est dentro del deber de cuidado o conforme a derecho o socialmente adecuado. Slo cabe la solucin dentro del estado de necesidad justificante. Las acciones que se ejerciten con base en especiales derechos y obligaciones no ser antijurdica. El poder estatal ejercitado reglamentariamente no es agresin ilegtima, pero, en cambio, en el caso en que el acto ejecutivo del Estado sea ilcito, no hay duda en aceptar la legtima defensa (caso de la resistencia). 3. La actualidad de la agresin La agresin, para que sirva de base a la legtima defensa, debe ser actual. Y "es actual una lesin inminente o persistente de bienes jurdicos. De este modo se determinan el instante inicial y final de la agresin" (796). No basta la voluntad de lesionar un bien jurdico, si sta no se actualiza externamente. De todas formas el agredido no debe esperar a ser atacado para defenderse, por lo que lo decisivo es el comienzo inmediato de la agresin, que puede abarcar la ltima etapa de la preparacin, situacin sta consentida por la ley al permitir la defensa tanto para impedirla, como para repelerla. Actual, por lo tanto, es la defensa que an perdura, es decir, la que ha dado comienzo pero an no ha terminado. Si bien existen clasificaciones de delitos, tales como los delitos permanentes, los continuados, etctera, la idea esencial de la legtima defensa consiste en que existe agresin, y sta perdura, en tanto y en cuanto el bien jurdico pueda ser protegido o pueda ser sacado de la inmediata situacin. Si no es posible ninguna de ambas situaciones, ha desaparecido la legitimidad de la defensa. En palabras ms claras, una agresin es actual cuando es inmediatamente inminente o est teniendo lugar o todava prosigue (797). Para Roxin, al estudiar el caso de la tentativa, afirma que en la agresin actual slo se podrn incluir junto a la tentativa, aquellos actos preparatorios que son inmediatos a la fase previa de la tentativa (798). Si la agresin an contina, aunque el delito est formalmente consumado, existe agresin ilegtima. Por eso es admisible la legtima defensa en los delitos permanentes, como tales el allanamiento de morada y la usurpacin. Tambin se mantiene la agresin en los delitos de Estado, ya que a pesar de su consumacin formal, ste sigue siendo actual hasta la consumacin material. De manera que la consumacin del hecho no pone fin a la agresin si se puede restablecer la situacin de inmediato. El ejemplo que la doctrina ha trabajado es el del hurto, ya que se puede defender hasta que el sujeto complete la ablatio (799) y -segn otros autores-, hasta que el ladrn ponga a buen recaudo la cosa (800).

4. La accin defensiva 1. La accin defensiva, para que sea tal, exige que la persona que se defiende tenga la voluntad de hacerlo, ms all de que el sujeto tenga, adems, otros fines. El Derecho no exige, ni lo podra exigir, que quien se defiende tenga adems motivos de ndole tica en su defensa. De ninguna manera se exigen motivos ticos para poder aceptar la accin defensiva. Sin embargo, en el caso de que A tenga la intencin de matar a B y, B se adelante en su accin agrediendo a A, sin que ste se d cuenta de ello, la accin homicida de A no podr justificarse, ya que no existe el elemento subjetivo mencionado. De all que quien no sabe que es agredido no puede defenderse, pues slo tiene la intencin de lesionar a su rival. En este caso el autor responde en principio, como autor de tentativa de homicidio. 2. La pregunta esencial sobre el tema de la defensa necesaria consiste en dilucidar cundo ella es necesaria, cuestin distinta, conceptualmente, a la necesidad racional de medio, que habla la ley argentina (arts. 34 , inc. 6, b], Cd. Pen. y el 1589, b] del Proyecto comentado). Puede haber defensa necesaria, aun cuando el medio no sea racional, lo que nos llevar al tema del exceso. La respuesta es que por defensa legtima debe entenderse aquella que sea necesaria para rechazar la agresin. La cuestin aparece como dos mitades de un crculo, que se corresponden, esto es, un encaje justo. Una parte es la agresin ilegtima y la otra es la defensa. Es en este punto donde se ha suscitado el problema, ya que lo antes afirmado se basa en un derecho de defensa asentado en la idea liberal-individualista que reafirma el principio de que el derecho jams debe ceder ante lo ilcito (801). Varios han sido los criterios que se han propuesto para limitar la defensa (802). Tanto se ha intentado poner lmites con base de la imperatividad, por una parte y a la exigibilidad, por otra, como acudiendo a las Convenciones de los Derechos Humanos, sin dejar de lado consideraciones de tipo tico-social. En cuanto a las consideraciones de tipo tico-social, bien ha hecho notar Bitzilekis que no existe un criterio nico, y que es difcil hacer pie en un trmino tan confuso, a punto tal que dicho criterio fue en su momento acogido por la jurisprudencia del nacionalsocialismo (803). Tampoco lleva luz al problema la remisin, por lo menos en el derecho alemn al art. 31, inc. 1, esto es, a la renuncia a la tentativa de determinar a otro un delito, y con ello plantear el tema de la imperatividad. Con acierto se ha sostenido que la defensa se determina por la fuerza y la peligrosidad del ataque (804). No se puede ir ms lejos con la inclusin de la exigibilidad, categora que como se sabr apareci en la dogmtica penal al darse forma a la teora de normativa de la culpabilidad. Segn dicha teora, que sera aplicable la limitacin de la legtima defensa, estara dada porque en algunas circunstancias sta no sera exigible. Con lo cual, tampoco se sabe cul es el lmite de la legtima defensa, quedando dicha frontera como una frmula vaca. Se ha intentado tambin limitar la legtima defensa apelando al abuso el derecho. Ello tendra fundamento en el artculo del Cdigo Civil. Se dara el caso en el supuesto en que la defensa slo se podra justificar desde un aspecto formal y, por ende, sera ilegal, quedando fuera de los fines del legislador. La cuestin consiste en analizar si el abuso del derecho es de aplicacin al derecho penal, atento la vigencia del principio nullum crimen... Pero adems, para que un principio como el del abuso del derecho cambie los lmites de una causa de justificacin, es necesario que tal principio llene la valoracin necesaria que tal justificacin tiene, lo que en el caso no se da. Es decir, no se puede saber cul es el principio de valoracin que tiene que ver con la

legtima defensa en particular, slo son referencias a casos particulares, que sin duda se resuelven basndose en los principios generales (805). Con lo cual queda vigente el principio por el que la defensa necesaria se determina con base en las circunstancias del caso particular bajo las que se desarrolla la agresin: la fuerza y la peligrosidad del agresor, los medios de ataque utilizados y las posibilidades de defensa del afectado (806). Por ltimo, se ha planteado el problema respecto de si es posible defender la propiedad quitando la vida del agresor (807). Sin embargo, de acuerdo con la Convencin Americana de Derechos Humanos, que prohbe la pena de muerte, existe un fundamento para decir que si bien en la legtima defensa no existe ponderacin de bienes o intereses jurdicos, en los casos en que exista total desproporcin entre los bienes jurdicos en juego, esto es, vida del agresor, frente a bienes materiales, de mnimo valor, el que se defiende no podr matar al agresor. De todas formas, si bien la conducta sera antijurdica, la solucin se encuentra en el exceso. En sntesis, se puede afirmar que, la necesariedad de la defensa se determina, entre otras cosas, por los medios que la persona tena a su alcance, lo gravoso que ellos eran, y la posibilidad que se tuvo de utilizarlos. El principio es que el que se defiende debe escoger aquel medio que produzca menos daos, en tanto y en cuanto le sea posible. Si no hay alternativa, el medio elegido ser el necesario, que es lo que el art. 34 , inc. 6, b, del Cdigo Penal exige. En algunos supuestos la defensa ofensiva no es posible, como ser los casos de ataque de autores inculpables y los nios, en los cuales ha de preferirse la huida del lugar de los hechos, en tanto sea posible. Queda pues, en principio, la idea de limitar en algunos casos, el derecho de legtima defensa, basado en la Constitucin y pactos de derechos humanos incorporados a ella o en la idea del abuso del derecho, especialmente cuando existe una gave desproporcin entre el bien defendido y el bien del agresor. Aunque con esto, se desdibuje la distincin que existe con el estado de necesidad justificante. 5. Los medios defensivos Necesaria es toda defensa idnea, que sea la ms benigna entre varias clases de defensas elegibles y que no est unida al riesgo inmediato de sufrir un dao (808). Es interesante citar en este sentido el fallo del Tribunal Superior Alemn: El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa posible, aquella que cause el mnimo dao al agresor. Pero para ello no tiene por qu aceptar la posibilidad de daos en su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que est legitimado para emplear como medios defensivos aquellos objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminacin del peligro (809). Lo necesario para la defensa debe juzgarse de acuerdo con el criterios objetivos, segn criterios ex ante, de acuerdo con el juicio de un observador objetivo (810). 6. Falta de provocacin suficiente El art. 34 , inc. 6, c) del Cdigo Penal exige que no haya habido provocacin del ataque por parte del que se defiende. Son los casos en los cuales la vctima es la que provoca culpablemente la agresin, con lo cual se excluye la legtima defensa. Y esto se funda en que el sujeto que provoca la legtima defensa. La doctrina distingue si esa provocacin es dolosa o culposa. En el caso de que sea dolosa, se excluye la legtima defensa, en parte porque no existe una voluntad defensiva, en parte porque, tal como se ver, se dara un caso de actio libera in causa. Hay una renuncia a la proteccin jurdica de sus bienes con lo cual existe asuncin del riesgo o, si se quiere, un abuso de su derecho (811).

La excepcin al caso se dar en el supuesto en que el agresor acte de manera ms peligrosa a la prevista, de modo que el autor retoma el derecho de defensa en cuanto a ese plus no previsto. 7. Los casos de mecanismos automticos El problema que se da con los llamados mecanismos automticos de defensa, esto es, alambres electrificados, armas que se disparan automticamente, consiste en que cuando se colocan dichos instrumentos que, por ejemplo, matan al agresor, no exista la agresin ilegtima y por ende no haba en ese momento una voluntad actual de defensa. Por eso, un primer razonamiento debera excluir la legtima defensa en esos casos. Aunque analizada la cuestin ms profundamente, debera discutirse el tema desde la agresin ilegtima, y el derecho del agredido, problema ste que excede, como es obvio, el marco de este trabajo. 8. Lmites de la defensa en cuanto a bienes de terceros La legtima defensa justifica la lesin o destruccin de bienes jurdicos del agresor en cuanto acta antijurdicamente, pero ello no justifica la destruccin de bienes de terceros, que no han actuado antijurdicamente. La ley, en el art. 34 , inc. 6 del Cdigo Penal, entiende que se darn los requisitos de la legtima defensa si el agresor lo hace en horas de la noche, esto es desde la puesta del sol hasta el amanecer, por medio de escalamiento, un esfuerzo considerable para entrar a la morada ajena, o fractura de los cercados, paredes o entradas, tanto de la casa, como del departamento habitado, o de las dependencias, lo que remite a los casos de robo del art. 167 , inc. 3. No hay lmites en estos casos en cuanto al dao ocasionado al agresor. Sin embargo, aun en estos supuestos, se exige el elemento subjetivo, tanto el saber que se trata de una agresin, como el querer defenderse. Es el caso de la persona que sabe que quien entra en su casa es el amante de su hija, y para sacrselo de encima, lo mata en las circunstancias en que la ley lo justifica. 9. La legtima defensa de terceros El art. 34 , inc. 7 del Cdigo Penal permite la defensa de terceros, siempre que se den los requisitos de la agresin ilegtima, la racionalidad de la defensa, y an en el caso en que haya habido provocacin de la persona a quien se defiende, en tanto el tercero no haya participado. El tercero puede actuar en legtima defensa, claro est, que en este caso sigue siendo un derecho de la persona y no una obligacin, salvo que sea funcionario pblico o haya creado el peligro (812). Particular importancia tiene en este aspecto el consentimiento del ofendido, ya que si ste consiente la agresin, no hay lugar a la legtima defensa, especialmente porque no hay agresin ilegtima. Sin embargo, deben estudiarse en este caso los problemas referidos, por una parte, a la forma de darse el consentimiento, y al error del tercero en cuanto crea que dicho consentimiento existe, que deber ser resuelto de acuerdo con las reglas generales del error. Desde otra perspectiva, si el peligro para la vctima por la defensa es mayor que la posibilidad de salvamento, est claro que no se dar la legtima defensa. 10. Elemento subjetivo de la legtima defensa Debe haber, como en toda causa de justificacin el elemento subjetivo, que en este caso consiste en que el sujeto sepa que lo agreden, por una parte y por otra que el sujeto tenga la intencin de defenderse (813).
V. SNTESIS

Como el lector habr comprobado y tal como hice alusin al comienzo de esta colaboracin, he enfocado el tema de la legtima defensa casi desde un punto penal, ya que ste es mi campo, y creo que nadie tiene derecho a abarcar otros que le son ajenos. Sin embargo, la regulacin de la legtima defensa en el Cdigo Civil es importante ya que termina con una serie de discusiones dentro de la doctrina, especialmente en cuanto al problema de la indemnizacin civil, en los casos de causas de justificacin. De ahora en ms, se unifica legislativamente una posicin que, creo, fue siempre la correcta.
(741) ORGAZ, Alfredo, La Ilicitud, Lerner, Crdoba, 1973, p. 17. (742) SCHNEMANN, Bernd, El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 31. (743) Para este tema puede consultarse ENGISCH, Karl, El mbito de lo Jurdico, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1960. (744) MAURACH, Reinhart - ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General (AT), par. 24. III, trad. de la 7 ed. alemana, Astrea, Buenos Aires, 1994. (745) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit. par. 24, III. (746) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 25, III. 1965, p. 130. (747) BINDING, Karl, Die Normen und Ihre Ubertretung, T. I, Scientia Verlag, Aalen,

(748) JESCHECK, Hans H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. I, parg. 31, Bosch, Barcelona, 1981. ss. (749) KAUFMANN, Armin, Teora de las Normas, Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 333 y (750) KAUFMANN, Teora..., cit., p. 334. (751) Un anlisis de las posiciones en este aspecto, es decir de las teoras monistas, se encuentra en MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 25, III, nro. 7. (752) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., parg. 25, V. A. (753) En la doctrina argentina puede verse Nez, quien no slo no se refiere al tema del elemento subjetivo de las causas de justificacin, sino que hace una severa crtica, a nuestro juicio infundada, al desvalor de la accin. En efecto -dice el autor citado- que el concepto personal de injusto, que ha sido elaborado sobre la idea de desvalor de la accin, "es el trastueque del soporte material del injusto (el hecho), con la razn de ser de su injusticia (la antijuridicidad)... Pero, eso no es factible en lo que atae a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado de juicio de desvalor sobre la simple accin o sobre ella y su resultado, segn sea una u otra la estructura del hecho objeto del juicio" (Manual de Derecho Penal. Parte General, Lerner, Crdoba, 1972, p. 182). Con lo cual se demuestra una coherente posicin de Nez, al dejar todo lo objetivo en el injusto, y un concepto formal de la antijuridicidad, pero al mismo tiempo, carga con todos los problemas que conlleva la posicin causalista. (754) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 25, V. B. (755) ZIELINSKY, Dieter, Handlung und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Duncker & Humblot Verlag, Berlin, 1973, ps. 210 y ss. Hay tambien traduccin al espaol de Marcelo Sancinetti, Desvalor de Accin y Desvalor de Resultado, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 308 y ss. (756) KAUFMANN, A., Teora..., cit., p. 400. (757) KAUFMANN, Armin, Festschrift fr Hans Welzel, Walter de Gruyter Verlag, BerlinNew York, 1974, p. 400. (758) WEZEL, Hans, Das deustche Strafrecht, 11 ed., Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1969, p. 83; SCHMIDHUSER, Eberhardt, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 ed., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1984, p. 292. (759) STRATENWERTH, Gnter, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Carl Heymanns Verlag KG Kln, 3 ed., 1981, nro. 494; SCHNKE - SCHRDER - LENCKNER, Strafgesetzbuch, C. H. Beck Verlag, Mnchen, 1985, par. 15, p. 32. (760) BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 382 y ss. En esta edicin se analiza el problema de manera ms general. (761) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26. (762) MAURACH, R., - ZIPF, H., ibidem. (763) LUZN PEA, Diego M., Aspectos Esenciales de la Legtima Defensa, Bosch, Barcelona, 1978, p. 81. (764) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., nro. 5.

(765) DONNA, Edgardo, Delitos contra la Integridad Sexual, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, ps. 97 y ss. (766) LUZN PEA, Diego M., Aspectos..., cit., p. 432. (767) MAUNZ, Theodor - DRING, Gnter, Grundgesetz, art. 1, parg. 62, C. H. Beck Verlag, Mnchen, 1994. (768) ROXIN, C., Derecho..., cit., ps. 646/647. (769) LISZT - SCHMIDT, Derecho Penal, 1932, p. 197. (770) STRANTENWERTH, Strafrecht..., cit., 1971, p. 130. (771) ROXIN, C., op. cit., p. 625. (772) LUZN PEA, D., Aspectos..., cit., p. 533, SCHNKE - SCHRDER - LECKNER, Strafgesetzbuch..., cit., par. 32. (773) LUZN, PEA, D., Aspectos..., cit., p. 543. 629. (774) MAURACH R., - ZIPF, A., Derecho..., cit., par. 26, II; ROXIN, C., Derecho..., cit., p. (775) MAURACH R., - ZIPF, A., ibidem, II, A. (776) HIRSCH, Hans J., "La antijuridicidad de la agresin como presupuesto de la defensa necesaria", Doctrina Penal, ao 6, 1977, p. 15. (777) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 611. (778) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 611. (779) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 611. (780) JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado de Derecho Penal, T. IV, 2 ed., Losada, Buenos Aires, 1961, p. 160. (781) WELZEL, AT, 11 ed., Walter de Gruyter, par. 14, II, 1969. (782) DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 145. (783) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 613. (784) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 614. p. 62. (785) DONNA, Edgardo, Teora del Delito y de la Pena, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1994, (786) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 614. (787) MAURACH - ZIPF, AT, par. 26, II. (788) Sostiene Luzn Pea que la agresin supone una accin consciente y controlada por la voluntad que tiende hacia algo. Por lo tanto es la agresin la que debe ser dirigida en contra de los bienes jurdicos (Aspectos..., cit., p. 179). (789) MAURACH R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, II. (790) MAURACH R., - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. nro. 14. (791) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 615. (792) JESCHECK, H., Tratado..., cit., p. 273. (793) JESCHECK, H., Tratado..., cit., p. 93. (794) SCHNKE - SCHRDER - LENKNER, Strafgesetzbuch..., cit., par. 32, nro. 19. 1999, p. 28. (795) HIRSCH, Hans Joachim, Obras Completas, T. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, (796) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., nro. 5. (797) ROXIN, C., Derecho..., cit., cit., p. 618. (798) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 619. (799) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, II, A. (800) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 622. (801) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, B. (802) Un excelente estudio sobre el tema es el de BITZILEKIS, Nocolaos, Die Neue Tendenz zur Einschrnkung des Notwehrrechts, Duncker & Humblot, Berlin, 1985. (803) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., p. 92.

(804) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., p. 95. (805) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., ps. 102/103. (806) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26 II. (807) MAUNZ, T. - DRING, G., Grundgesetz..., cit., art. 1, nro. 62, opinan que nunca se puede jutificar tal extremo. Sin embargo, si se toma en cuenta que no hay ponderacin de bienes en la legtima defensa, y la legtima defensa se define slo por la agresin ilegtima, est claro que la discusin no tiene asidero. (808) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 628. (809) BGB, GA 1956, 49, cit. por ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 628. (810) ROXIN, C., Derecho..., cit., p. 631. (811) BITZILEKIS, N., Die Neue..., cit., ps. 136 y ss. MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, II. (812) MAURACH, R. - ZIPF, H., Derecho..., cit., par. 26, II. (813) BACIGALUPO, E., Derecho..., cit., p. 127.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO POR DEFICIENCIAS EN EL PODER DE POLICA EN LA LIQUIDACIN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS GRACIELA MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ
I. INTRODUCCIN

Es un dato de la realidad argentina la imposibilidad de cobro -en muchos casos- por parte de los terceros de los siniestros a cargo de compaas de seguros, con motivo de la liquidacin forzosa decretada por la Superintendencia de Seguros de la Nacin en ejercicio de lo normado por la ley 20091 . Las partes advierten con desilusin que han sido defraudadas a la hora de cobrar las condenas a las que arribaron despus de muchos aos de litigio. Es comn que el corolario de importantes juicios de daos sea la defraudacin de las vctimas, quienes ven ilusorio el cobro de sus derechos ante una aseguradora liquidada y un asegurado insolvente. Y all se plantea en medio de la justa indignacin: para qu sirve la Superintendencia de Seguros de la Nacin?, no es el Estado nacional a travs de la ley 20091 quien asegura el control del sistema asegurador? El fundamento del control estatal se sustenta en el objetivo primordial de salvaguardar la fe pblica y la estabilidad del mercado asegurador. Este control debe cumplirse obligatoriamente ya que no es una mera facultad otorgada por la ley (814), sino una imposicin de la ley 20091 que ha imputado al Estado nacional, a travs de ese organismo, el control exclusivo y excluyente del funcionamiento de las aseguradoras. "La Superintendencia de Seguros de la Nacin es una entidad autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Economa, que tiene por funcin el control de las aseguradoras en toda la Repblica, en lo relacionado a su rgimen econmico y tcnico, en salvaguarda, primordialmente, de la fe pblica y de la estabilidad del mercado asegurador" (815). El incumplimiento de la Superintendencia de Seguros de la Nacin se enmarca en el captulo de la responsabilidad civil que se conoce como responsabilidad por daos ocasionados por deficiencias en poder de polica: "En el mismo sentido -contina Stiglitz- la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha calificado expresamente como responsabilidad extracontractual del Estado, aquella emergente de la violacin de los deberes de polica, o el poder de polica es ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta genera responsabilidad estatal" (816). El sistema de responsabilidad civil est resuelto por el derecho comn que surge del Cdigo Civil, tanto el Estado como las personas privadas y jurdicas estn sujetas a las prescripciones del sistema. "...que existe un derecho de daos presidido por principios comunes al derecho pblico y privado; ello no implica negar que la responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas especficas. En otros trminos propicio la unidad en la teora del responder que es la consecuencia lgica de la unidad del ordenamiento jurdico" (817). El profesor doctor Miguel Marienhoff deca en su ltima obra, que lleva por ttulo la cuestin central de este trabajo, Responsabilidad Extracontractual del Estado por las Consecuencias de su Actitud "Omisiva" en el mbito del Derecho Pblico (818): "Es un tema que en nuestro derecho pblico hllase vacuo de normas positivas que lo rijan. Por ello, su tratamiento jurdico bsico debe efecturselo recurriendo a las normas analgicas, y a algn principio general del derecho, contenidos en el derecho privado (civil), donde existe una norma genrica (art. 1074 ), que permite ubicar especficamente en ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstencin,

todo ello no obstante la necesidad de cumplimentar todos los dems requisitos, de carcter general, que deban satisfacerse tratndose de una accin de daos y perjuicios". Existe una obligacin jurdica de obrar impuesta por la ley 20091 ; "ese especial inters pblico comprometido tambin es continuamente remarcado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que al caracterizar el control de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, sobre el rgimen econmico y tcnico de los aseguradores, destaca el objetivo primordial de salvaguardar la fe pblica y la estabilidad del mercado asegurador" (819). El obrar contra derecho que implica el "incumplimiento" se puede dar tanto en forma activa (actuar ilcitamente) o por omisin. A la forma positiva alude el art. 1066 del Cdigo Civil y a la omisin antijurdica se refiere el art. 1074 del mismo Cdigo: "Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un dao a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". La omisin del Estado a travs de la Superintendencia de Seguros de la Nacin consiste en el inexistente o ineficiente control de las aseguradoras que configura responsabilidad extracontractual del Estado. La funcin de la Superintendencia implica fiscalizar las obligaciones asumidas por las compaas aseguradoras, prevenir y garantizar su normal funcionamiento. La Superintendencia de Seguros de la Nacin asume la obligacin del Estado nacional de asegurar la vigilancia de la actividad aseguradora como organismo de control tcnicofinanciero, dado que las aseguradoras tienen plena autonoma de actuacin; asimismo el sometimiento de la empresa aseguradora a determinados controles pblicos no es otra cosa que la bsqueda de un justo equilibrio entre el aspecto estrictamente empresarial de obtencin del beneficio y la tutela de la seguridad pblica. En este ltimo sentido -como tutela del sistema asegurador-, Vanossi advierte que el ejercicio del poder de polica se debe enmarcar en los trminos de su justificacin por causalidad, es decir que est justificado por qu y para qu; y su extensin por razonabilidad, o sea, que su medida sea adecuada al fin que se persigue, apuntando as a: 1) asegurar la confianza pblica en todo el mbito asegurador; 2) preservar el fair play en todas las operaciones y actividades (820). Los objetivos de la ley 20091 buscan el establecimiento del marco necesario para el desarrollo de un sistema asegurador transparente y confiable, otorgndole en consecuencia al Estado nacional (a travs de la Superintendencia) las "facultades de superintendencia necesarias y suficientes para el logro del fin indicado. Es as que las condiciones de idoneidad para funcionar y la consecuente autorizacin dada a una entidad aseguradora, supone el ejercicio, por parte de la Superintendencia de Seguros, de tales facultades, de modo que la actividad ejercida en el mercado asegurador por una entidad autorizada, implica la responsabilidad de quien ostenta las facultades de control" (821). La responsabilidad del Estado se patentiza cuando a travs del ejercicio de su actividad lcita, se omite el correcto cumplimiento del poder de polica, vulnerando los derechos de los particulares garantizados en la Carta Magna. As, el particular, el ahorrista, el asegurado, el tercero damnificado que ha visto menoscabados sus derechos, que ha sufrido un dao, tiene dos caminos para reclamar la indemnizacin: por responsabilidad civil, contra la compaa aseguradora que incumpli su contrato, y, extracontractualmente contra la Superintendencia de Seguros de la Nacin por incumplimiento del poder de polica que consiste en la fiscalizacin y control de la entidades aseguradoras. Esta ltima va es la que se persigue mediante la accin contra el Estado nacional. La responsabilidad civil del Estado moderno no es novedad en el estado de derecho y ello se encuentra garantizado en la Constitucin Nacional. A su vez se sustenta sobre la idea de la unidad del Estado como sujeto de derecho que se infiere del art. 33 , inc. 1 del Cdigo Civil.

La garanta de la responsabilidad del Estado surge de la misma Constitucin Nacional, que no contiene una norma expresa que declare la responsabilidad del Estado, pero est consagrada en los arts. 16 (igualdad ante la ley), 17 (inviolabilidad de la propiedad) y art. 100 al consagrar la demandabilidad del Estado nacional. El Estado asume diversas formas de responsabilidad y una de ellas le incumbe por deficiencias en el poder de polica. Lpez Cabana define el poder de polica de la siguiente manera siguiendo a Bielsa: "el conjunto de servicios organizados por la Administracin Pblica con el fin de asegurar el orden pblico y garantizar la integridad fsica, y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas" (822). "Toda vez que la administracin debe ejercer su poder de polica en cada uno de los mbitos que lo requieren, cuando aparece omitido, o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta de sus agentes en el campo de la ilicitud" (823). Por su parte, la responsabilidad civil del Estado se rige por el sistema de derecho comn, lo que significa que se aplicar en el caso las prescripciones del Cdigo Civil. "La obligacin de reparar del Estado se rige por el derecho comn, salvo que exista norma especfica" (824). As lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribunales "...que existe un derecho de daos presidido por principios comunes al derecho pblico y privado; ello no implica negar que la responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas especficas. En otros trminos propicio la unidad en la teora del responder que es la consecuencia lgica de la unidad del ordenamiento jurdico" (825). Al Estado se le aplica el sistema de responsabilidad civil comn que surge del Cdigo Civil y as lo han reconocido por unanimidad todos los autores (826), quienes afirman enfticamente que existe una teora nica del derecho de daos ya que no es necesario oponer responsabilidad civil - responsabilidad del Estado, pues todo deber de soportar el dao sufrido por otro encuadra en el amplio espectro de la teora de la responsabilidad civil. En nuestros das -agregan los autores- siendo nico el poder, no hay razn para distinguir la responsabilidad por los daos causados en el desempeo de las diferentes funciones estatales. "A la responsabilidad del Estado por omitir los controles sobre la actividad aseguradora se le aplican los principios del derecho comn sobre la responsabilidad extracontractual por daos" (827). Para que proceda la reparacin de daos se deben reunir los elementos o supuestos de hecho que exige el instituto: 1) antijuridicidad; 2) dao; 3) relacin de causalidad y 4) un factor de atribucin suficiente (828). Debemos analizar, entonces, como primer requisito, la obligacin que asume la Superintendencia de Seguros de la Nacin, cuyo incumplimiento (omisin de la conducta debida) genera la obligacin de reparar. La antijuridicidad es el primer requisito inexcusable del deber de responder (829). La antijuridicidad puede encarnarse en una conducta activa (art. 1066 , Cd. Civ.) o pasiva (art. 1074 , Cd. Civ.), en un hecho positivo o negativo, en una accin o una abstencin (830). "La responsabilidad del Estado comprende los daos causados tanto por accin como por omisin" (831). Este elemento del deber de reparar debe estar presente con puntualidad por un hecho negativo cual es la falta de vigilancia o control de la Superintendencia que constituye el incumplimiento del poder de polica sobre las entidades aseguradoras. Efectivamente, la clave normativa se encuentra en el art. 1074 del Cdigo Civil.

Se imputa a la Superintendencia de Seguros de la Repblica Argentina el incumplimiento de la funcin especfica que implica fiscalizar las obligaciones asumidas por las entidades aseguradoras, prevenir y garantizar su normal funcionamiento. El art. 1074 del Cdigo Civil se refiere a la responsabilidad por un acto negativo, y la misma norma prescribe que se har pasible de la responsabilidad por el dao que ocasionare si la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Nos encontramos, ante una de las exigencias puntuales de antijuridicidad formal que trae el ordenamiento civil. Es justamente el art. 1074 del Cdigo Civil el ejemplo perfecto de la antijuridicidad legal que se sustenta en el art. 19 de la Constitucin Nacional. Conforme este principio constitucional que tan bien ha recogido el art. 1074 del Cdigo Civil, no hay hecho negativo (omisin) que est sancionado si no hay una obligacin legal de cumplir el hecho omitido. Cul es el deber que omiti el Estado nacional que la ley le impute obligatoriamente? Existe una obligacin jurdica de obrar impuesta por la ley 20091 ; "ese especial inters pblico comprometido tambin es continuamente remarcado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que al caracterizar el control de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, sobre el rgimen econmico y tcnico de los aseguradores, destaca el objetivo primordial de salvaguardar la fe pblica y la estabilidad del mercado asegurador" (832). Alude Stiglitz en su magnfica obra citada, a fallos de fecha reciente: "La Superintendencia de Seguros de la Nacin es una entidad autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Economa, que tiene por funcin el control de las aseguradoras en toda la Repblica, en lo relacionado a su rgimen econmico y tcnico, en salvaguarda, primordialmente, de la fe pblica y de la estabilidad del mercado asegurador" (833). "En el mismo sentido -contina Stiglitz- la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha calificado expresamente como responsabilidad extracontractual del Estado, aquella emergente de la violacin de los deberes de polica, o el poder de polica es ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta genera responsabilidad estatal" (834). "La ilicitud queda configurada por la mera omisin de la obligacin legal de controlar (a) la gestin econmica y tcnica de las aseguradoras especialmente la referida a la integridad del capital mnimo y las reservas constituidas para afrontar las obligaciones con asegurados y beneficiarios, as como la de omitir (b) disponer oportunamente la suspensin para operar o, cuando proceda, la revocacin de la autorizacin" (835). Tambin ordena la ley 20091 en su art. 67 los deberes y atribuciones de la Superintendencia, con facultades de intervenir en la inspeccin y balance de las aseguradoras (arts. 71 y 72 ). La Superintendencia de Seguros como rgano de fiscalizacin de la actividad y como garante de las obligaciones asumidas por las instituciones aseguradoras obviamente posee facultades policiales suficientes para prevenir en aquellas situaciones econmico-financieras que pongan en peligro su funcionamiento. Entre tales facultades se encuentra controlar a cualquier entidad del sistema de que sus fondos no sean desviados de la funcin especfica para la que se los reserva (inmutabilidad de destino); preservar la situacin financiera de las empresas; la gestin eficaz de los capitales (control de inversiones, etc.) control de las reservas tcnicas y de siniestros y el de reserva legal, de la presentacin de balances, cuentas e informes y de la publicacin del balance anual, etctera. La Superintendencia de Seguros de la Nacin incumple el deber de fiscalizar a las aseguradoras como queda patentizado -habitualmente- en los informes generales de los sndicos en las liquidaciones forzosas cuando establecen las causas del desequilibrio patrimonial. Por lo general, estn reflejados en los informes los desfasajes econmicos que se imputan, por ejemplo, a gastos desproporcionados, deficiente administracin, revelndose todo ello a travs de irregularidades especficas que han perjudicado ostensiblemente el patrimonio societario de las compaas aseguradoras.

II. DAO

Este elemento de la responsabilidad civil es el eje por el que pasa la obligacin de recomponer la situacin del acreedor. El dao puede ser patrimonial o extrapatrimonial (como se denomina con tecnicidad al dao moral) y consiste -como reza el art. 1168 , Cd. Civ.- en cualquier menoscabo o deterioro susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades; si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se est frente al dao directo y, si la mengua patrimonial viene derivada del mal hecho a la persona, estamos ante el dao indirecto. El dao es el supuesto de hecho que inexorablemente debe estar presente para que proceda el resarcimiento. El dao jurdico como elemento esencial de la reparabilidad se ha convertido en el epicentro del sistema de responsabilidad civil. Efectivamente, "no habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo si no hubiese dao causado..." (art. 1067 , Cd. Civ.). Los requisitos del "dao" para que sea indemnizado son: a) que sea cierto (no eventual o hipottico), b) que sea personal del reclamante; y c) que lesione un derecho subjetivo. Respecto de este ltimo recaudo se consider tradicionalmente necesaria la afeccin de un "derecho subjetivo" entendido ste como "la facultad de actuacin en la esfera propia de la persona que se concreta en un `poder de actuar atribuido por la ley de manera exclusiva a su favor"; a su vez todo derecho subjetivo presupone un "inters legtimo".
III. RELACIN DE CAUSALIDAD

La relacin de causalidad -como elemento de la responsabilidad civil- consiste en la relacin del dao con el hecho al que se atribuye autora. La causalidad determina la autora del dao. Se discute si la omisin antijurdica requiere tambin la prueba de la causalidad, o, por el solo hecho del resultado la causalidad se presume. Como dice Ada Kemelmajer de Carlucci (836), "la discusin es ajena al mbito de la reparacin de daos, en el que, por regla, se exige la conexin causal entre el hecho, acto u omisin (en el caso, de la Administracin) y el dao ocasionado al particular", y cita en su apoyo las conclusiones del II Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires, 1991 que declar: "En principio el Estado responde por sus simples actos omisivos cuando existe norma que imponga el actuar. La simple omisin que genera el deber de reparar es aquella que guarda adecuada relacin de causalidad". Con relacin al caso de la responsabilidad del Estado por omisin, algunos autores extreman los recaudos, exigiendo que se demuestre que el acto omitido hubiera evitado el dao que se le imputa al responsable del poder de polica. Al respecto se ha dicho: "Dentro de esos lmites (se refiere a la responsabilidad objetiva del Estado) quiz el ms importante sea el de la determinacin de una relacin causal precisa, de acuerdo con unos criterios tcnicos: todo lo flexibles que se quiera, pero precisos" (837). El fallo "Ledesma" al admitir la responsabilidad objetiva del Estado, le exigi como requisitos de la relacin causal que fuera el hecho directo, inmediato y exclusivo, "de interpretacin particularmente estricta dada la naturaleza objetiva de la responsabilidad estatal" (en este caso los propios hechos relatados por los actores conspiraban para considerar acreditado el imprescindible nexo causal) (838). Contrariamente al caso comentado, en otras oportunidades se le imput a la Superintendencia de Seguros de la Repblica Argentina la omisin de todas aquellas acciones que estaba obligada a ejercer en defensa de los asegurados, porque las medidas que se han

tomado indican que no fueron razonablemente adecuadas para impedir la crisis de la entidad aseguradora. Como estamos ante una responsabilidad subjetiva -como se ver en el prximo tema- la causalidad no se presume, pues de ser objetiva el slo resultado daoso ya implicara la falta de control. Estamos analizando la cuestin desde la ptica ms exigente, para sealar que, aun en la posicin ms extrema de interpretacin del sistema, igual el rgano estatal de control es el responsable. La omisin de la Superintendencia es la condicin adecuada para arribar a ese resultado daoso. "Condicin adecuada" es la terminologa precisa de lo que la doctrina denomina "causalidad adecuada" y que es admitida en nuestro derecho como la teora de la causalidad que se ha impuesto en nuestro sistema de responsabilidad. Alterini dice que la condicin adecuada acta como causa porque eliminando ese factor -que en el caso fue la falta de adopcin de las medidas por la Superintendencia- el resultado hubiere sido otro, y hoy no habra quebranto de la institucin aseguradora. Ensea Alterini en su clsica obra (839) que "no todas las condiciones son igualmente relevantes para lo jurdico, y que en la produccin del efecto es dable advertir una serie de acontecimientos que configuran la marcha normal de ellos (condiciones propiamente dichas) y un acontecimiento especial (o causa en sentido estricto) que interrumpe dicha regularidad". Hctor Huici en un trabajo especfico (840) no comparte la opinin que distingue causa y condicin; "el requisito de que la omisin debe constituir la causa -aunque no sea inmediata ni directa- del dao ocasionado, es una consecuencia de la llamada `teora de la equivalencia de las condiciones, en virtud de la cual todas las condiciones de un dao, es decir, todos los elementos que, de un modo cualquiera han concurrido a su realizacin, son considerados como causa". Goldenberg en su clsica obra (841) se ocupa de los actos de omisin y dice "...desde el punto de vista de la relacin de causalidad, ese no hacer viene a ser una condicin apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigan, se podra haber interrumpido el proceso causal, evitndose el desenlace daoso...". La falta de control sobre el desenvolvimiento de las aseguradoras se da recurrentemente en diversas etapas. Si en cada una de ellas la Superintendencia hubiera tomado las medidas que le marca la ley 20091 , el destino de aqullas hubiera sido otro, o, los acreedores hubieran tomado los recaudos para no encontrarse sorprendidos ante el desastre. La Superintendencia siempre tiene conocimiento o debi tenerlo del desequilibrio patrimonial gravsimo de las aseguradoras y, conforme las pruebas aportadas las respectivas liquidaciones forzosas, se patentiza que el ente de control advirti tal desfasaje llegando recin despus de varios aos a proceder a liquidarlas, cuando ya el perjuicio a los asegurados y a los terceros era irremediable. Existe complicidad de la Superintendencia de Seguros de la Nacin con la actitud de las compaas desde que no controla -como le impone la ley 20091 - los actos de las aseguradoras, permitiendo, por ejemplo: el incumplimiento de las obligaciones como agente legal de retencin, los pagos de cheques sin provisin de fondos, el ocultamiento de bienes del activo, la recurrencia al crdito disimulando su estado de cesacin de pagos, girar en descubierto, suponer deudas, irregularidades en el manejo de fondos, no presentar documentacin que permita reconstruir su patrimonio, ocultacin de bienes del activo, disminucin indebida del activo, suponer gastos, distraer bienes del activo, irregularidades en el manejo de la produccin, abonar comisiones en exceso a las autorizadas, otorgar plazos de cobranzas superiores a los autorizados... por citar algunas de las irregularidades que habitualmente los sndicos patentizan en el informe.

Todos estos actos, a manera ejemplificativa, fueron o debieron ser de conocimiento del ente estatal de control -Superintendencia de Seguros- que, con su complicidad en la actitud negligente -o fraudulenta- de las aseguradoras provoca daos a los asegurados y terceros.
IV. UN FACTOR DE ATRIBUCIN SUFICIENTE

El factor de atribucin de la responsabilidad implica el fundamento que se le adjudica al deber de resarcir. En nuestro derecho hay factores subjetivos como la culpa y el dolo, y, objetivos como el riesgo y la garanta. La diferencia entre ambos conceptos estriba (entre otros) en la carga de la prueba: pues mientras en el factor de atribucin subjetivo quien alega el dao debe probar la culpa del autor; en la responsabilidad objetiva, el slo incumplimiento o resultado disvalioso (dao) presume la responsabilidad. Cierto sector de la doctrina, entiende que la responsabilidad del Estado se basa en un factor de garanta en algunos casos y riesgo en otros (842). Dada la discrepancia doctrinaria sobre el factor de atribucin de la responsabilidad del Estado, nos ubicamos -hipotticamente- en la posicin ms estricta (la de la culpa) para demostrar que, aun desde all, la Superintendencia incumpli su obligacin. Cazeaux y Trigo Represas sostienen que "la apreciacin de la culpa es distinta segn exista o no una disposicin de la ley que imponga la obligacin de cumplir con el hecho omitido. Si existe, basta con la omisin para que nazca la responsabilidad, mientras que en caso contrario, ser menester un anlisis de las circunstancias de tiempo, persona y lugar" (843). Hctor Huici en el trabajo citado dice que la posicin subjetiva es seguida por Hutchinson y por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Salas I y IV). La jurisprudencia ha admitido en distintos fallos, tanto la posicin objetiva (la responsabilidad se patentiza por el mismo resultado disvalioso) o la postura subjetiva contemplando la culpa del Estado. As se dijo: "El Estado slo responde por un acto lesivo ajeno cuando est obligado a impedir el dao. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva" (844). En la causa "Sykes, Violeta c/BCRA" (del 2/7/1985) la Sala IV de la misma Cmara Federal se propone la aplicacin de la responsabilidad subjetiva sealndose que "si el Estado no fuera el autor de un acto lesivo slo le puede caber responsabilidad cuando est obligado a impedir el dao: slo tiene sentido su responsabilidad si incumpli el deber legal que le impona obstar al evento lesivo". Los antecedentes en la materia suelen distinguir, para calificar la conducta, si el agente obr con razonabilidad, teniendo en cuenta para determinarla si actu de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (845). El trmino razonabilidad significa, justamente, atento a las circunstancias, y se adecua al modelo de los arts. 512 , 902 y 909 del Cdigo Civil, atendiendo a la flexibilidad del concepto de "culpa" que resulta del propio art. 512 citado . La conducta de Superintendencia de Seguros de la Nacin no ha observado el deber de diligencia que imponan las circunstancias del momento y sobre todo, la naturaleza de la obligacin. Tiene en su poder, como ente estatal monoplico del control de las aseguradoras, todos los mecanismos y la superioridad tcnica como para auditar a la entidad imponiendo las sanciones y las correcciones que hubiera sido menester. En un sonado caso (846) se ha establecido claramente que hay que apreciar la razonabilidad de la conducta del Estado y la idoneidad de la conducta omitida para evitar el hecho acaecido.

En un fallo trascendente contra el Banco Central de la Repblica Argentina (que por analoga se aplica al presente): "Sykes, Violeta c/Banco Central de la Repblica Argentina" por la omisin en el ejercicio de las facultades de polica al no haber dispuesto la revocacin de la autorizacin para funcionar (847) se establecieron pautas de interpretacin -en el voto del Dr. Hutchinson- que hay que tener en cuenta como datos tiles para el presente caso: 1) se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual; 2) se aplicar la teora subjetiva de la responsabilidad; 3) slo las caractersticas de la omisin de la demandada -negligencia, o impericia (culpa) o dolo- indicarn si hubo o no responsabilidad (la demanda fue rechazada, justamente, porque no se acredit que las facultades del Estado fueran ejercidas de modo irrazonable o arbitrario, es decir, con culpa). El Estado slo responde por un acto lesivo ajeno cuando est obligado a impedir el dao y en tal caso la responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva. En otro precedente ("Menndez S.A. c/Banco Central de la Repblica Argentina") (848) lo determinante result ser la existencia de una obligacin legal. "El problema puede quedar limitado a la interpretacin que se haga sobre la competencia de la autoridad regulatoria financiera, si ella es de ejercicio obligatorio o discrecional y, en este ltimo caso, si la abstencin no deviene en arbitraria" (en este fallo no se hizo lugar a la demanda porque el BCRA haba cumplido sus deberes de fiscalizacin al tomar decisiones referidas a la liquidacin de la entidad financiera y ejerci razonablemente las facultades discrecionales que le otorgan las leyes 21526 y 22529 ). Huici, en meduloso trabajo citado (849) recorre los precedentes argentinos sobre el tema, de los que se extrae como conclusin que, cuando ellos no han sido receptados, ha sido por la falta de acreditacin de alguno de los elementos de la responsabilidad civil: o no haba obligacin legal incumplida (antijuridicidad), o no se acredit la negligencia (factor subjetivo), o, en la mayora de los casos no se prob la relacin de causalidad entre la omisin del Banco Central de la Repblica Argentina y el desequilibrio de la entidad financiera. Recogemos un fallo que hizo lugar a la responsabilidad del Estado (850) que, textualmente, dijo: "Si la contabilizacin de la entidad no se cumpli, no puede ser ello oponible a los actores, sino a la misma entidad liquidada y al propio Banco Central, atento que la demandada tiene amplias facultades para establecer auditoras o las medidas que correspondan a entidades en plaza, y as, evitar la irregularidad que ahora se opone al accionante y que no hubieran resultado efectivizadas, seguramente, con la diligencia oportuna de la entidad fiscalizadora". Lorenzetti (851) al respecto dice: "La quiebra de las entidades financieras es uno los supuestos frecuentes en los que se plantea la responsabilidad estatal. El ahorrista tiene un crdito de causa contractual contra la entidad financiera, el que no puede ser percibido por la insolvencia... La crisis de una entidad financiera es un proceso que se puede prevenir, aunque es discutible si se puede evitar. Los agentes financieros estn sometidos a rigurosos controles, y en los casos en que hubo cadas estrepitosas fue porque se omitieron los controles, se falsearon o fueron malintencionados, o la auditora no fue todo lo rigurosa que se esperaba". Especialmente sobre la responsabilidad el Estado nacional a travs de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, ha dicho el mximo tribunal: "Es requisito indispensable para que tenga lugar responsabilidad estatal, la existencia de una relacin de causalidad jurdicamente relevante entre el hecho generador y el dao cuya reparacin se persigue; aspecto cuya solucin compete al rgano jurisdiccional establecer, por medio de los elementos allegados por las partes y a la luz de las reglas existentes en la materia (arts. 901 y ss., Cd. Civ.)" (852). En un trabajo especfico sobre el tema (853), las autoras sostienen, luego de analizar la amplia responsabilidad civil del Estado: "Es innegable que una de las funciones que debe ejercer el Estado es el efectivo poder de polica a fin de garantizar el orden pblico, la vida, la salud, la tranquilidad y el bienestar de sus habitantes, concepto que ha evolucionado hasta

comprender la defensa y promocin de los intereses de la comunidad y cuya inobservancia por parte del Estado genera la obligacin de resarcir los daos ocasionados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio". La ley 20091 determina con claridad el sometimiento de la actividad aseguradora a su rgimen (art. 1 ) y el control de la autoridad de la Superintendencia de Seguros en forma exclusiva y excluyente (art. 8 ) con exclusin de toda otra autoridad administrativa nacional o provincial. Se desprende, que mediante dicha normativa legal, la Superintendencia de Seguros se encuentra dotada de todas las herramientas necesarias para llevar a cabo una efectiva fiscalizacin, que, de ejercerse adecuadamente, le permitira detectar a tiempo el estado econmico-financiero que puede poner en riesgo el normal funcionamiento de una aseguradora. El Estado asume, por lo tanto, una obligacin jurdica de garanta que asegura el correcto funcionamiento de todo el sistema asegurativo, a fin de no frustrar la efectiva reparacin de los damnificados para el caso de una eventual insolvencia de la empresa aseguradora. El Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados, en la medida que concurran los presupuestos generales de la reparacin de daos. Coincidiendo plenamente con el trabajo citado, reitero que los presupuestos a que alude la ltima parte transcripta: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad y factor de atribucin, se reunieron en estos autos y se probaron como abundantemente a lo largo de esta queja desarroll. Y por ltimo la doctrina en su totalidad ha aprobado la responsabilidad de la Superintendencia en estos trminos: "1) Se reafirma la necesidad de que el Estado ejerza el poder de polica particularmente intensificado sobre la actividad aseguradora, cumpliendo estrictamente con las funciones de control emergentes de la ley 20091 , atento el especial inters pblico comprometido. "2) El Estado responde extracontractualmente frente a los asegurados, beneficiarios y terceros damnificados, en la medida en que concurran los presupuestos generales de la reparacin por daos. "3) La ilicitud se configura por acciones u omisiones que importen insuficiencia o deficiencia en el ejercicio del control. La atribucin de responsabilidad por dicho incumplimiento se basa en la idea de falta de servicio. "4) El dao se configura por la imposibilidad del asegurado o tercero de percibir el cobro de la indemnizacin resultante de condena firme. "5) El resarcimiento se extiende a los daos que tengan como causa adecuada las acciones u omisiones de control por parte del Estado. "6) La responsabilidad se extiende a los funcionarios pblicos en general que hubieran, a travs de sus actos u omisiones, incidido causalmente en la produccin del dao". Firman este dictamen por unanimidad los profesores Dres. Rubn Stiglitz, Gabriel Stiglitz, Atilio A. Alterini, Isidoro Goldenberg, Ada Kemelmajer de Carlucci, Alberto Bueres, Graciela Messina de Estrella Gutirrez, Carlos Ghersi, Roberto Lpez Cabana, Nicols Barbato, Jorge Meza, Juan Carlos Boragina, Mara Martha Agoglia y trece juristas ms en uno de los encuentros mximos del Derecho Civil y Comercial como fueron las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal que, tradicionalmente se renen en Junn con la presidencia del profesor doctor Augusto Mario Morello. En el ao 1991, se trat en la comisin VI, "Responsabilidad de la Superintendencia de Seguros de la Nacin", con las conclusiones por unanimidad que se transcribieron. Rubn Stiglitz en su libro ya citado

Derecho de Seguros hace permanente mencin a estas jornadas en muestra de que la doctrina nacional unnimemente apoya la responsabilidad del Estado en este supuesto. Dada la suma de todos los elementos de la responsabilidad civil, corresponde se imponga al Estado nacional la obligacin de resarcir todos los daos ocasionados que sean consecuencias inmediatas y necesarias (art. 901 , Cd. Civ.) as como deben resarcirse los que son consecuencias mediatas previsibles (art. 901 , 2 parte del mismo texto legal) por cuanto la responsabilidad se emplaza en la rbita extracontractual. Esta extensin del resarcimiento corresponde al sistema de las "obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", contemplado en el ttulo IX, en especial en el art. 1109 del Cdigo Civil. Asimismo, como soporte constitucional el art. 42 de la Constitucin Nacional garantiza que: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno". Del mismo modo estn en juego normas fundamentales de proteccin del individuo consagradas por la Constitucin Nacional (arts. 16 , 17 , 100 ) as como garantas consagradas como derecho supra nacional en los pactos y tratados internacionales enumerados en el art. 75 , inc. 22. El Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 1998, reafirma la responsabilidad del Estado por omisin en el art. 1675, que dice: "Ejercicio irregular. Con los alcances del artculo anterior, el Estado responde de los daos causados por el ejercicio irregular de la actividad de sus funcionarios o empleados, mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar al autor". Cundo queda legitimado el tercero damnificado contra el Estado? Se plantea como inquietud por parte de los reclamantes si es necesaria la previa verificacin del crdito en la liquidacin forzosa de la aseguradora o, por el contrario, existe una accin independiente contra la Superintendencia de Seguros de la Nacin. Entiendo que se trata de acciones independientes con causas distintas: contra la compaa de seguros tiene el damnificado una accin directa (no autnoma) que habr ejercido en razn de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17418 . All obtendr la sentencia en reconocimiento de su derecho. Por otra parte, cuando conoce la insolvencia de la aseguradora, nace la accin por responsabilidad extracontractual contra el Estado nacional por la omisin del deber de polica, y es a partir de la liquidacin de la aseguradora (si es posterior a la sentencia firme) cuando nacer la accin contra el Estado nacional. La prescripcin es bianual conforme art. 1037 del Cdigo Civil (854). La verificacin del crdito ante la liquidacin forzosa de la compaa aseguradora no empece la accin contra el Estado nacional, en tanto, si resultara acreedor a algn saldo en la distribucin final en la quiebra, se descontara del resarcimiento a obtener por la otra va. "En el seguro contra la responsabilidad civil, el tercero damnificado es legitimado activo de una pretensin de responsabilidad contra el Estado si: a) el asegurador se halla en estado de liquidacin, y b) dispone de una sentencia firme que, al condenar concurrentemente al responsable y asegurador, transforma al tercero, por extensin de los efectos de la sentencia, en acreedor del asegurador" (855).
(814) ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M. - STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., su ponencia en la comisin sobre "Responsabilidad del Estado por deficiente control de la actividad aseguradora" en las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn 1991. (815) CSJN, 23/2/1993, en "Superintendencia de Seguros de la Nacin s/infr. tarif. de Sudamrica Terrestre y Martima", Levene, Cavagna Martnez, Barra, Belluscio, Petracchi, Nazareno,

Molin OConnor, Boggiano (abstencin de Fayt); en igual sentido, CSJN, 19/9/1990, "Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado nacional", LL, 1993-D-621. (816) CSJN, 6/4/1993, "Rizzo c/Estado nacional - Superintendencia de Seguros de la Nacin" , LL, 1993-D-640, nro. 600. (817) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, en su voto SCMza., "Torres, Francisco c/Pcia. de Mendoza", 4/4/1989, LL, 1989-C-514. (818) Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. (819) STIGLITZ, Rubn S., Derecho de Seguros, en el que dedica un captulo a la "Responsabilidad del Estado por daos derivados de un defectuoso control", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 81 y ss. (820) VANOSSI, Jorge, "Los lmites de la regulacin estatal y los lmites de la libertad en la actividad financiera", JA, 1985-II-790. (821) Fallo del Sr. juez federal Dr. Jorge Sirochinsky relativo a las obligaciones del BCRA, en autos "Marcuzzi, H. c/Nvo. Bco. Santurce (en liq.) y/o BCRA", expte. 28.974, que por analoga se aplica al presente caso. (822) LPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad civil del Estado derivada del ejercicio del poder de polica", en Derecho de Daos en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 747 y ss. (823) LPEZ CABANA, R. M., op. cit., p. 751. (824) Conclusiones de la comisin 9, "Responsabilidad del Estado", de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999. (825) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, en su voto SCMza., "Torres, Francisco c/Pcia. de Mendoza", 4/4/1989, LL, 1989-C-514. (826) MOSSET ITURRASPE, Jorge - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - PARELLADA, Carlos A., Responsabilidad de los Jueces y del Estado por la Actividad Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, ps. 24 y ss. nota 1. (827) ALTERINI, A. - LPEZ CABANA, R. - STIGLITZ, G. - STIGLITZ, R., ponencia cit. en

(828) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica Tendencias y Prospectiva, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. C-514. 1979, p. 92. (829) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, en el fallo "Torres c/Pcia. de Mendoza", LL, 1989(830) BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de la Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires,

(831) Conclusin de la comisin 9, "Responsabilidad del Estado", en las XVII Jornadas de Derecho Civil, Santa Fe, 1999. (832) STIGLITZ, R. S., Derecho de Seguros, cit., ps. 81 y ss. (833) Firman los magistrados: Levene, Cavagna Martnez, Barra, Belluscio, Petracchi, Nazareno, Molin OConnor, Boggiano (abstencin de Fayt) (CS, 23/2/1993, "Superintendencia de Seguros de la Nacin s/infr. tarif. de SudAmrica Terrestre y Martima", en igual sentido, CSJN, 19/9/1990, "Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado nacional", LL, 1993-D-621. (834) CSJN, 6/4/1993, "Rizzo c/Estado nacional - Superintendencia de Seguros de la Nacin" , LL, 1993-D-640, nro. 600. (835) ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. - STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., su ponencia cit. en nota 1. (836) "Responsabilidad del Estado por omisin en la experiencia jurisprudencial", en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio en Homenaje al Profesor Doctor Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 492 y ss. (837) NIETO, Alejandro, citado en TAWIL, G. S., "Omisin, guerra y responsabilidad del Estado", LL, 1991-D-362. (838) TAWIL, G. S., "Omisin...", cit. 1995, p. 151. (839) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, (840) HUICI, Hctor, "La responsabilidad del Estado por omisin", LL, 1993-D-829. (841) GOLDENBERG, Isidoro H., La Relacin de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 212.

(842) VI Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1986, con la firma de los despachos por los juristas profesores Atilio Alterini, Roberto M. Lpez Cabana, Carlos A. Ghersi, Gustavo Bossert, Ada Kemelmajer de Carlucci. (843) Citado por HUICI, H., "La responsabilidad...", cit., LL, 1993-D-829. (844) CNFed. Cont.-Adm., Sala I, 30/5/1990, "Menndez S.A. c/BCRA" , LL, 1990-D-413. (845) Fallo "Compaa de Gas de Rosario c/Pcia. de Santa Fe", CSJN, Fallos, 124:315. (846) CNCiv., Sala E, "Morales Restituto c/Club Atltico Vlez", LL, 1981-B-523, con comentario de Llambas. (847) CNac. Fed. Cont.-Adm., Sala IV, sent. del 2/7/1985, causa 8809. (848) CFed. Cont.-Adm., Sala I, sent. del 30/5/1990, LL, 1990-D-413. (849) HUICI, H., "La responsabilidad...", cit., LL, 1993-D-829. (850) CNCont.-Adm., Sala I, 29/11/1991, en autos "Mendoza, Osvaldo y otros c/Banco Central de la Repblica Argentina". (851) LORENZETTI, Ricardo, "Accidentes de trnsito y responsabilidad del Estado por omisin", en Accidentes de Trnsito, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 67. (852) CSJN, "Tejeduras Magallanes S.A. c/Administracin Nacional de Aduanas" , 19/9/1989, LL, 1990-C-454. (853) WEINGARTEN, Celia - SOLIGNAC, Nidia, "Intermediacin responsabilidad de la Superintendencia de Seguros", LL, 1991-D-1001. asegurativa y

(854) CSJN, autos "Celano, Mara G. c/Gobierno nacional": "El plazo de la prescripcin de la responsabilidad extracontractual de la Administracin es de dos aos a partir del momento de producido el dao, conforme art. 4037 del Cdigo Civil". (855) ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. - STIGLITZ, G. A., ponencia cit. en nota 1.

DAO COLECTIVO - DORA. M. GESUALDI

I. NOCIN DE RESPONSABILIDAD COLECTIVA

Como paso previo a adentrarnos en el anlisis de la responsabilidad colectiva, corresponde verificar cmo se responde por el resultado daoso en las distintas hiptesis que puede adoptar la intervencin plural, en donde no se da, necesariamente, una responsabilidad colectiva, ya que, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la responsabilidad puede ser individual por estar perfectamente identificados los sujetos causantes del hecho ilcito (856). As, pues, podemos sealar la intervencin conjunta o comn, en la cual son varias las personas que cooperan para la produccin del conocimiento. Ello puede llevarse a cabo a travs de la coautora o de una mera participacin. En la intervencin acumulativa o concurrente, varios sujetos intervienen ejecutando actos independientes entre s, pero llegan a producir el mismo resultado que se habra alcanzado en forma aislada. Bustamante Alsina (857) suministra unos ejemplos: el supuesto en que dos fabricantes arrojan al ro aguas servidas de sus fbricas y ellas son venenosas aisladamente consideradas; y el caso de dos personas que administran separadamente veneno a otra. Cuando se puede atribuir el hecho a una u otra persona en forma excluyente se da la intervencin disyuntiva o alternativa. En tal supuesto, existe imposibilidad de probar la relacin causal individual, como en los supuestos en que el dao se origina en el actuar de un sujeto no identificado dentro de un grupo determinado. Tanto en los casos de intervencin conjunta o comn, como en los de intervencin acumulativa o concurrente la responsabilidad es individual. Distinta es la solucin en la intervencin disyuntiva o alternativa en donde uno u otro sujeto ha causado el perjuicio, pero, como expusimos antes, no se puede probar el nexo entre el hecho de un individuo y el dao (858). En la ltima hiptesis surge, entonces, la duda sobre si ante la imposibilidad de individualizar a un responsable singular, resulta posible llegar a condenar e indemnizar los perjuicios causados a todos cuantos hayan tenido alguna vinculacin acreditada con el hecho. Para ello es indispensable probar que el dao proviene del grupo -o de sus integrantes, pese a no puntualizar cul de ellos fue el agente- (859). Desgraciadamente, los medios masivos de informacin dan cuenta con frecuencia de hechos ocasionados en el deporte donde jugadores o rbitros son heridos por proyectiles lanzados desde las tribunas por personas no identificadas, aunque ellas integran grupos determinados. Tambin el fenmeno se observa en los casos de agresiones callejeras por individuos que forman una "patota"; en los casos de participacin de sujetos en una "picada" automovilstica; en los actos de manifestaciones, fueren o no de protesta; y, asimismo, en los de contramanifestaciones. Frente a sucesos semejantes, muchas veces se verifica la muerte o lesin de una persona (o de varias), sin que pueda desentraarse quin result autor del perjuicio. La doctrina tambin nos ofrece aplicaciones de la responsabilidad colectiva cuando intervienen mdicos, separada, aunque simultneamente, formando o sin formar equipo, que atienden a un mismo paciente, y no sea posible determinar quin fue el autor del dao (situacin tambin extensiva a las clnicas o sanatorios con los que hubiera contratado el paciente) (860). La entidad del problema nos lleva a la necesidad de admitir en nuestro derecho la posibilidad encontrar un fundamento adecuado para sustentar la responsabilidad colectiva, llamada por algunos responsabilidad "annima" (861). Existen tambin otros supuestos en los que si bien no se verifica, de modo necesario, la intervencin de varias personas en la realizacin del hecho ilcito, la responsabilidad puede llegar a atribuirse a un patrimonio ajeno al de aquellas personas -patrimonio que est compuesto por contribuciones de sujetos extraos al hecho-. Tal es el caso de las personas jurdicas y el de las garantas colectivas (p. ej., los seguros optativos, obligatorios, los fondos de garanta y seguridad social). En el primer supuesto, lo normal es que la sociedad pueda

resultar responsable por el actuar de sus dependientes o subordinados (responsabilidad del principal), circunstancia en la que observamos una responsabilidad indirecta; y, en casos de excepcin, puede atribuirse la responsabilidad por los mandatarios, donde -como lgica consecuencia- responder dentro de los lmites del mandato. En el segundo caso, si estamos ante un seguro de daos, la garanta surge del solo hecho del perjuicio causado por otro. As, cabe concluir que la responsabilidad civil es extraa al rgimen de la garanta que aqul representa para el asegurado. Y en el seguro de responsabilidad civil la garanta surge, recin, cuando existe la responsabilidad individual del asegurado (862).
II. DERECHO EXTRANJERO

A los fines de sistematizar la legislacin comparada acerca del tema que nos ocupa, podemos distinguir dos tendencias, a saber: a) La primera de ellas contempla la institucin a travs de una norma general; tal los casos del art. 830 del Cdigo Civil alemn, del art. 719 del Cdigo Civil japons y del art. 137 del Cdigo de las Obligaciones de Polonia. Ante ello, cabe que nos preguntemos -como lo hace Ricardo de ngel Yagz, citando a Marty- (863), si estos textos alcanzan a resolver la cuestin. Creemos con el jurista espaol que hubiera sido deseable una mayor claridad en el B.G.B. por el contraste que se ve entre el primero y segundo apartado. En efecto, el texto del susodicho artculo dice: "Si varios han causado un dao por un acto ilcito realizado en comn, cada uno es responsable del dao. Lo mismo vale si no se puede saber quin entre varios participantes, ha causado el dao con su auto. A los coautores se equiparan los inductores y partcipes". Y, en cuanto a los textos del Cdigo japons y del polaco, se puede decir que ellos generan cierta perplejidad, ya que ambos suponen la realizacin del acto ilcito por varias personas, es decir, mediando coautora, lo cual constituye un supuesto distinto del que aqu estudiamos: aunque no puede discutirse que la dificultad del problema queda patente en dichos textos, ya que en el Cdigo japons se habla de "coautores", y debi utilizarse la palabra "coparticipantes", que da una mayor precisin al asunto. En punto al Cdigo de las Obligaciones de Polonia, cabe acotar que se incurre en la contradiccin que supone el decir que el dao ha sido causado por varias personas, pero admitiendo que slo algunas de ellas han contribuido a producir dicho perjuicio. b) La segunda tendencia se presenta a travs de disposiciones concretas de la responsabilidad colectiva, como se advierte en el art. 2079 del Cdigo de El Salvador y en el art. 1330 del Cdigo uruguayo. Es tambin la postura que adopta nuestro Cdigo en el art. 1119 (864). Un mayor ajuste se ve en el Cdigo Civil holands de 1992, el cual en su libro 6 (Obligaciones), captulo 3 (torst), art. 3, se dice: "Si un ilcito puede ser atribuido a cualquiera de dos o ms personas y el dao sufrido por el perjudicado puede ser consecuencia del ilcito son solidariamente responsables si es seguro que el dao es consecuencia del acto de uno de ellos, pero incierto cul de ellos lo ha causado. Cualquiera que pruebe que la prdida no es consecuencia de su acto, no es responsable" (865). Tambin en el derecho anglosajn el case system arrib a la misma solucin. Se da aqu una circunstancia segn la cual la regla comn de la carga de la prueba de la causalidad, que corresponde al demandado, se ha suavizado. Puede hablarse de "doble culpa claramente establecida y responsabilidad alternativa". As la Corte de California resolvi el problema colocando el onus probandi sobre los demandados (866). Prrafo aparte merece el derecho francs, en donde tanto la jurisprudencia como la doctrina mantuvieron durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual, por considerar que de otro modo podra llegarse a condenar a un inocente. Quien realiza aportes de gran inters es Genevive Viney (867), que se inclina hacia la solidaridad de todos los miembros del grupo del que hubiese formado parte el causante del hecho lesivo, pese a que la autora habla de responsabilidad in solidum de los miembros de un grupo cuya accin perjudicial no es individualmente imputada. Acota Viney que si la responsabilidad civil se

contempla desde el lado del autor del dao y como una sancin de sus actos reprobados, la solucin jurisprudencial es inatacable. Pero, si en cambio, se apunta a la reparacin, en donde se valoran los derechos de la vctima, tal conclusin puede refutarse. Estimamos que ello es as pues la funcin esencial de la responsabilidad no es el castigo por los actos injustos, sino la justa reparacin de los daos injustos (868). La jurisprudencia francesa tuvo oportunidad de decidir numerosos casos de daos causados por un miembro no individualizado de un grupo determinado no personalizado, y fue, de tal suerte, ms all de la responsabilidad individual, donde se exige la demostracin de la relacin causal entre el sujeto y el perjuicio, para lograr un verdadero resarcimiento que favoreciera a la vctima, admitiendo, por esa conducta, la responsabilidad colectiva. As, cabe mencionar la sentencia de la Cour dAppel de Aixen-Provence del 6 de junio de 1950, recada en un asunto en el que cuatro muchachos causaron un dao a otro cuando los primeros jugaban lanzndose piedras "en condiciones de imprudencia y torpeza que son imputables a todos". Ya se haba introducido esta tendencia en una sentencia del Tribunal de Burdeos del 13 de octubre de 1936, en la que con referencia a un accidente de caza los jueces declararon que los cazadores haban cometido una culpa colectiva al crear por su formacin, en condiciones de visibilidad evidentemente insuficientes, una zona peligrosa que les era comn". Esta sentencia fue revocada por el Tribunal de Casacin (869). Esa culpa comn a la que aluden los tribunales franceses, a veces reside en el hecho de haberse agrupado o en las circunstancias en que el hecho se ejecut (art. 1382), o bien dicha culpa se basa en la guarda comn de la cosa que origin el dao (art. 1384). Por ejemplo, el supuesto en que se conden a todos los participantes de una cacera de cuyas resultas sali lesionado un cazador. La Corte consider que la responsabilidad solidaria se deba a que la causa que motiv el hecho fue la accin concertada de los demandados que haban participado en la descarga productora del dao. Tambin en ese sentido se fall en el supuesto de un menor confiado a cazadores y herido por un fusil annimo, en el cual se dijo que haba una culpa comn. Y, basndose en el mentado art. 1384, se conden a los participantes de un partido de ftbol, por el dao causado con una pelota por un jugador annimo, dado que se estim que dicha guarda era ejercida colectivamente por todos (870). Bustamante Alsina relata que un fallo de la Corte de Riom, confirmado por la 2 Cmara Civil de la Corte de Casacin, resolvi un caso en el cual hizo aplicacin de la responsabilidad colectiva al condenar a todos los miembros de un grupo ante la imposibilidad de individualizar al autor del dao. Se trataba de la agresin en un campo de scouts por una banda de jvenes. Un scout haba sido herido por una piedra, y en la incertidumbre sobre la identidad del autor, se conden a los distintos participantes en proporciones variables (871). Estimamos correcta la crtica efectuada por Lpez Cabana y Lloveras a la fundamentacin de la sentencia cuando dicen que la cuestin se observa desde el ngulo de la vctima y se aplica la "equidad" y el "buen sentido" para atribuir responsabilidad a cada uno de los participantes (872). El 4 de junio de 1970 se sancion en Francia la ley de reformas al Cdigo Penal, llamada "ley contra los que rompen" en la que la responsabilidad es impuesta a las personas declaradas culpables de tales delitos. El solo hecho de haber promovido, organizado, provocado o haber participado en el actuar del grupo hace surgir la responsabilidad solidaria de quienes hubiesen sido condenados en sede penal por esos delitos. Coincidimos con la crtica que hace a esta ley Bustamante Alsina, pues ella pone el mayor nfasis en castigar a los culpables para que no se reiteren tales hechos, dejando de lado un aspecto decisivo en la responsabilidad colectiva, cual es la falta de individualizacin inmediata del autor del perjuicio dentro del grupo. Es que si se logra identificar, ya no puede hablarse de una responsabilidad colectiva (873). Tambin en el derecho espaol encontramos aplicacin de este tipo de responsabilidad por parte de los tribunales. En efecto, podemos citar las sentencias de la Audiencia Territorial de Burgos del 4 de diciembre de 1980 y de Palma de Mallorca del 24 de enero de 1981. Lo notable del caso es que ambos tribunales discrepan radicalmente en el enjuiciamiento de casos que pueden considerarse idnticos.

En el primero se trata de dos nios que se hallaban disparando escopetas de aire comprimido; en un momento determinado, un proyectil alcanz el ojo izquierdo de un tercer nio, ocasionndole la prdida casi total de la visin; el padre del lesionado entabl demanda de indemnizacin de daos y perjuicios reclamndosela a los padres de los nios que en el momento del accidente haban estado disparando las escopetas. El Juzgado de Primera Instancia de Laredo, en sentencia del 30 de setiembre de 1978, desestim la demanda, y sobre la base de que no se haba acreditado cul de los nios portadores era el que haba realizado el disparo causante del accidente. La Audiencia Territorial de Burgos, mediante sentencia del 4 de diciembre de 1980 desestim el recurso interpuesto, confirmando el fallo anterior. En el caso enjuiciado por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, dos nios de doce aos de edad, cuando esperaban entrar en la escuela, tiraban piedras a un tercero al que no alcanzaron. Pero una de las piedras as arrojadas, sin que se pudiera determinar de cul de aquellos dos nios proceda, fue a dar a otro, causndole una herida en el ojo izquierdo, que tuvo que ser objeto de enucleacin quirrgica. El Juzgado de Primera Instancia de Inca desestim la demanda por no haberse acreditado cuntos nios haban participado en el lanzamiento de las piedras y cul de ellos, en concreto, haba sido el autor de la pedrada lesiva. La Audiencia Territorial estim como hecho acreditado, por el contrario, que de todos los nios que se hallaban en las proximidades, slo los hijos de los demandados haban sido autores del lanzamiento de piedras, aunque tambin dio por sentado que no se haba probado de cul de los nios procedi la piedra de la lesin. Asimismo, consider que la accin culposa de los hijos de los demandados era obvia, no ya en atencin a la teora del riesgo creado, sino en razn de la finalidad que en accin conjunta persegua daar al que no alcanzaron (aunque no tuvieran el propsito de causar un mal tan grave como el que result), concluyendo que tal responsabilidad deviene solidaria, con arreglo a las normas que rigen la responsabilidad de los padres por actos daosos cometidos por sus hijos menores (art. 1903 , prr. 2, Cd. Civ.) (874).
III. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD

En punto a este tema se han esbozado las ms diversas teoras. a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva como una prolongacin de la teora de la responsabilidad moral. El grupo se encuentra obligado como una "persona de hecho". Tal es la posicin de Aberkane (875). Falta aqu el requisito sine qua non para que exista la responsabilidad colectiva: la imposibilidad de identificar al autor, porque ella no se basa, para determinar el rgimen jurdico aplicable, en la calidad del grupo. b) Otra teora afirma que son los hechos simultneos de varios sujetos los que originan este tipo de responsabilidad y se exige a cada cual que haga frente al resarcimiento del dao, porque pese a no ser, quizs, causante del dao, es s causante de la complicacin que ha impedido identificar al autor. Se inclina por este criterio Postacioclu (876). c) Ripert propone para los supuestos de accidentes de caza determinados por la accin de una sola bala, que se imponga a todos los cazadores la prueba de que la intervencin de sus respectivos fusiles ha sido pasiva. Si no producen tal prueba son responsables en forma solidaria (877). d) Para Esmein, el fundamento de este tipo de responsabilidad radica en una dispensa acordada a la vctima de probar la imputabilidad de un hecho generador de responsabilidad, entre todos los individuos que son los autores posibles (878). e) Llambas sostiene que se basa en la prudente apreciacin de los hechos probados, presidida por el buen sentido. El fundamento, segn el autor, es eminentemente tcnico y se relaciona con la teora de la prueba. Si el damnificado agot la posibilidad de la identificacin del responsable, basta con ubicar a ste dentro de un crculo reducido de personas. No es razonable exigirle ms de lo que est dentro de sus posibilidades. Por eso, afirma Llambas que no es factible caracterizar la responsabilidad colectiva como subjetiva u objetiva, lo cual depender del tipo de responsabilidad que le cuadre al presunto responsable (879).

f) Para Mosset Iturraspe, el factor de atribucin del hecho unitario es, indistintamente, la culpa o el riesgo. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o bien de la "comunidad de peligro" o mejor de riesgo. Y la prueba del accionar culposo o riesgoso es a cargo de quien invoca la responsabilidad del grupo. Aunque en otra parte de su trabajo sostiene que el comportamiento antijurdico se desprende de la participacin activa en el grupo y, muy especial, en el quehacer riesgoso del grupo (880). g) Lpez Cabana y Lloveras aducen que la responsabilidad colectiva resultara atribuida a cualquier miembro indeterminado del grupo que origin el dao, por una presuncin de causalidad fundada en el riesgo. Antes de ahora hemos sostenido que no puede hablarse de presunciones de causalidad. En efecto, algunos autores dicen que tales supuestos pueden encontrarse en el arras (art. 1202 ), en la clusula penal, en los intereses moratorios adicionados a las obligaciones dinerarias (art. 622 ), en la indemnizacin que asiste a los herederos forzosos en los trminos del art. 1084 y, por ltimo, en el resarcimiento originado en el hecho daoso causado por las cosas riesgosas (art. 1113 , prr. 2, supuesto segundo). No compartimos este parecer. El pretensor habr de demostrar siempre la conexin entre el hecho y un cierto resultado, por lo que no puede hablarse de una presuncin de causalidad. Lo nico que puede admitirse es una simplificacin de la prueba de la causalidad en ciertos aspectos, lo cual no implica, de ninguna manera, que dicho presupuesto no tenga que ser probado, siquiera parcialmente, por el demandante. Ello es as, puesto que en los tres primeros ejemplos reseados, el actor debe probar el incumplimiento que es en s mismo daoso; se le exime de probar la cuanta del perjuicio. En el caso del art. 1084 , la ley confiere al juez la facultad de graduar el monto de un dao, que depende de ciertas circunstancias de hecho que tienen que ser probadas: la autora, el parentesco y la muerte, en el caso de la responsabilidad objetiva, siempre deber acreditarse que existi un contacto material entre la cosa o la actividad y la consecuencia (881). Con este alcance. participamos de esta teora, que es tambin sostenida por Bustamante Alsina, Bueres, Cazeaux y Trigo Represas, Borda y Zavala de Gonzlez (882). Bueres tuvo la oportunidad de expedirse como vocal preopinante en un interesante caso de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, (L. 30.899) del 16 de agosto de 1988, in re "Tramezzani, Mara Laura c/Beckerman, Carlo Mara y otros s/daos y perjuicios". Se trataba de un supuesto en que dos sujetos dispararon desde un departamento hacia la plaza Vicente Lpez, con un rifle de aire comprimido, ocasionndole daos a una persona. El citado jurista dijo: "Asimismo, creo que el factor de atribucin implicado es el riesgo y que el fundamento normativo bsico que contempla la especie est dado por el art. 1119 del Cdigo Civil...". Adems, sostuvo "...En el caso analizado, concepto que la existencia de un grupo conformado por los menores Beckerman y Moreno Quintana es indiscutible. Efectivamente, a fojas 78 de la causa instruida ante la Justicia Criminal y Correccional por lesiones, Beckerman admite que tanto l como su compaero utilizaron el rifle para tirar al blanco adentro del departamento. Luego refiere que Moreno Quintana dispar balines hacia la calle; y ms adelante (fs. 78 vta.) admite que l asumi la responsabilidad causada por esos disparos. A fojas 86 Moreno Quintana adjudica la autora del hecho a Beckerman, pero niega explcitamente haberle dicho al citado Beckerman que se hiciera cargo del ilcito por cuanto supuestamente era menor de edad penalmente inimputable; tan solo responde `que no recuerda haberlo dicho -afirmacin poco creble ya que es imposible olvidar una circunstancia de tal naturaleza-. Esas contradicciones, a las que se suma la evidente peligrosidad que poseen ambos sujetos implicados, en el convencimiento del fiscal en lo Criminal y Correccional y de la seora juez de igual fuero -fojas 89 y 120- (caractersticas que tambin pone de manifiesto el seor asesor de Menores e Incapaces de Primera Instancia -fojas 173 vta. y 174-), me persuaden acerca de que la unin de los menores no ha sido accidental sino que tuvo la cohesin suficiente a efectos de posibilitar que se considere que hubo un autntico grupo en el sentido que reclama la responsabilidad colectiva. Es decir, que ambos sujetos participaron en la comunidad riesgosa con suficiente entidad como para cargarles el dao, en tanto que uno de ellos no particip en el hecho, o cul de ellos fue, en realidad, el verdadero causante del dao...".
IV. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO

1. Normas aplicables

El art. 1119 del Cdigo Civil y la norma contenida en el art. 95 del Cdigo Penal -que incrimina al partcipe en una ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas de la que resultaren muerte o lesiones de autor desconocido, si aqul ejerci violencia al sujeto ofendido- estn vinculadas. Pero, la responsabilidad colectiva en el marco del derecho civil tiene un concepto diametralmente opuesto al derecho penal. En este ltimo se persigue el castigo o represin del delito. En cambio, en aqul se tiende a la reparacin del dao sufrido por la vctima. De ello deriva, obviamente, que si puede propugnarse su recepcin para no dejar sin resarcimiento al damnificado, no puede aspirarse a que en el derecho penal se imponga a alguno una pena por el delito que ha cometido otro. Si bien el mentado art. 95 del Cdigo Penal hace aplicacin de la responsabilidad colectiva, contiene una premisa mucho ms exigente, al requerir que el sujeto haya ejercido violencia sobre la persona del ofendido (883). Sobre la base de la virtualidad de la cosa juzgada criminal sobre la sentencia civil (art. 1102 ), vemos introducir, en el supuesto del art. 95 del Cdigo Penal referenciado, la responsabilidad colectiva en el derecho comn (884). Cabe preguntarse si atendiendo al precepto contenido en el susodicho art. 1119 , cabra extender la solucin que tal norma contempla a todos los supuestos en que, acreditado el dao, no pueda llegar a identificarse al autor. En este punto coincidimos con Lpez Cabana y Lloveras (885), quienes se muestran partidarios de una generalizacin, pero sin caer en conclusiones exageradas, alejadas de toda idea de justicia en relacin con los obligados. Para que ello sea factible debe comprobarse siempre la existencia de un riesgo con cuya figuracin los presuntos agentes estn vinculados, no dejando ningn tipo de dudas acerca de su participacin dentro del grupo. 2. Lmites posibles a la aplicacin de la teora del riesgo Hay autores que consideran que debe ponerse un freno a la adopcin de esta teora. As se dice que debe darse la previa delimitacin concreta del mbito de actuacin; la posibilidad de que la existencia de una causa ajena obre como causa de exoneracin de la responsabilidad; y, por ltimo, la determinacin de un tope cuantitativo razonable al deber de reparar (886). En cuanto al primer lmite, cabe acotar que ya ha sido analizado en el apartado a) de este acpite. El segundo, no es ms que una mera aplicacin de las causales de exoneracin que pueden darse en las hiptesis de responsabilidad objetiva, en las que funcione el factor riesgo. Y en punto al ltimo, estimamos que ello atenta contra la reparacin integral o plena adeudada a la vctima, ya que ella mira, en primer lugar, al responsable, y despus al damnificado, quien queda relegado a un segundo plano. Asiste razn a Pizarro (887) cuando afirma que por esta va se da un propsito indisimulable de limitar los efectos de la responsabilidad objetiva, a la que se quiere hacer aparecer como excepcional, cuyos alcances deben ser reducidos cuantitativa y cualitativamente (888). 3. Resarcimiento Cabe aqu dilucidar si la obligacin de reparar es simplemente mancomunada o solidaria. No podemos soslayar que Vlez Srsfield no acept la solidaridad en el art. 1121 , al establecer que no responden solidariamente quienes, de modo colectivo, deban reparar el dao causado, sino en proporcin a la parte que tuvieren en l. Dicho precepto no ha sido derogado por la ley 17711 . Aunque no se nos escapa que a travs de dicha ley se estableci la solidaridad en los cuasidelitos -tambin sentada en el plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal, in re "Brezca de Levy c/Gas del Estado" - cabe reiterar que el susodicho artculo no ha sido derogado, como tampoco lo fue el art. 1135 que contiene una solucin acorde con el art. 1119 (889). 4. Antijuridicidad Sin lugar a duda ste es un tema de gran trascendencia, que ha llevado a la doctrina a sostener posiciones antagnicas.

De un lado se ha dicho que as como se responde por el hecho del dependiente, a pesar de ser lcito encomendar ciertas funciones a otras personas, o por el dao causado por el riesgo de la cosa, no obstante reputarse valiosa la utilizacin o explotacin de sta; del mismo modo, el tema de la antijuridicidad resulta indiferente. Acota que casi siempre el riesgo originario es lcito, abstracto y genrico (890). No compartimos el criterio enunciado. En efecto, el cmputo de la ilicitud de la accin se efecta en el instante en que la misma deviene daosa, sea que sta contradiga la norma especfica (arts. 1066 y 1074 ), bien la norma genrica (art. 1109 ) (891). En suma: la antijuridicidad como concepto inicial supone un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo ste de las leyes, costumbres, los principios jurdicos estrictos que surgen del sistema e, incluso, hasta las reglas del orden natural. Es, sin duda, un obrar violatorio del alterum non laedere. De ello se deriva que lo antijurdico es la conducta transgresora de la norma, en la medida en que se ocasione un dao -y a condicin de que esa conducta no est justificada-. Sobre la base de lo expuesto cabe concluir que la culpa, el riesgo, el abuso del derecho, la equidad y la solidaridad social, exigen la antijuridicidad como un juicio de menosprecio previo (892).
V. TRATAMIENTO DEL TEMA EN LOS CDIGOS DEL MERCOSUR

Las actiones de deiectis vel effusis han sido recogidas por los Cdigos Civiles del Mercosur (Argentina, art. 1119 ; Brasil, art. 1529; Paraguay, art. 1581; Uruguay, art. 1330; Chile, art. 2328). Cuando una cosa cae, o es arrojada, desde un edificio, son responsables todos sus habitantes. Pero la regulacin tiene sus matices: a) los cdigos argentino, uruguayo y chileno establecen expresamente que la indemnizacin se divide entre ellos; b) los cdigos uruguayo y chileno slo hacen responsables a quienes habitan "la misma parte del edificio" de la cual cay o fue arrojada la cosa (es el criterio adoptado en la Argentina por los Proyectos de Cdigo nico de 1987 -art. 1118-, de la Cmara de Diputados de 1993 -art. 1118- y del Poder Ejecutivo de 1993 -art. 1593-); c) los cdigos argentino, uruguayo y chileno le asignan responsabilidad exclusiva a quien resulta ser el autor del hecho daoso, en tanto los cdigos brasileo y paraguayo no hacen salvedad alguna (893). Alterini afirma que de dichas normas ha sido extrada la responsabilidad colectiva, apoyndose en Argentina, adems, en las V Jornadas de Derecho Civil (Rosario, 1971) y en las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990), las que propiciaron establecer "la responsabilidad solidaria de quienes crearon la situacin de riesgo de la que derive un dao a terceros" (894). Asimismo, dicho jurista destaca que en los Proyectos de reformas fue adoptada alternativamente la idea de dao annimo, que asigna carcter de eximente de responsabilidad a la mera "identificacin del causante del dao" (Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, art. 1119), y la del dao colectivo propiamente dicho que -fundada en la atribucin de responsabilidad por creacin del riesgo- no da relevancia a esa individualizacin, y slo permite la liberacin de quien "demuestre que no particip en la causacin del dao" (Proyecto de Cdigo nico de 1987, art. 1119; Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993, art. 1594). sta resulta ser la lnea del Cdigo Civil holands de 1992 (L. VI, art. 166) (895). Alterini, al parecer, cree que hay un dao annimo y otro del grupo que no permite la identificacin. Contrariamente, Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe y Bueres piensan que la responsabilidad colectiva propiamente dicha permite que se libere identificando al causante del dao, ya que en tal causal el fundamento de la responsabilidad es el riesgo de que el dao permanezca en el anonimato. Por el contrario, cuando el fundamento radica en la calidad riesgosa del grupo per se (p. ej., las patotas), supuesto en que la identificacin es irrelevante, la responsabilidad de todos puede correlacionarse con la coautora, la complicidad, la instigacin, etctera (896). La expresin grupos riesgosos alude a los supuestos de grupos cuyo riesgo est dado por la mera accin de sus integrantes (al modo como se prev en la ley francesa).
VI. PROYECTOS DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL

El Proyecto de Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales de 1987 -ley 24032 y vetado el 27/9/1991- establece en el art. 1119 la responsabilidad colectiva al determinar que el "dao proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Slo se liberar quien demuestre que no particip en la causacin del dao". Indudablemente, el acierto mayor de este Proyecto es el de establecer el riesgo como factor de atribucin. La variante fundamental respecto del texto del Cdigo est dada por la implantacin de una responsabilidad solidaria en defecto de la mancomunada mantenida hasta el presente. Dicha norma consagra una presuncin de responsabilidad que cede ante la prueba de quien demuestra que no particip en el dao. Es que la causa del perjuicio radica esencialmente en la actividad del grupo como tal: lo atribuible a cada componente es una parte aunque no sea la totalidad de la causa. Cada integrante ha participado, facilitado, colaborado en la produccin del dao. Incluso, puede decirse que aunque no se haya dado ninguna de tales hiptesis, responde lo mismo por haber "consentido" la actividad del conjunto (897). Tal como est redactado el texto del art. 1119 , la responsabilidad colectiva que consagra no se refiere al dao causado annimamente por algunos miembros del grupo, a nuestro parecer, sino al perjuicio causado por todos y, por ende, proyecta sus efectos resarcitorios contra todos sus integrantes. Advertimos, sin duda, una contradiccin entre la diccin textual del artculo, que consagra el sistema de la ley francesa, en donde no es requisito ineludible de aplicacin de la norma que no se encuentre identificado el autor, y las notas explicativas del Proyecto, que revelaran que el autor debe ser annimo (898). En virtud de lo dicho cabe hacer una digresin al respecto. Estimamos que el sistema de la ley francesa puede ser justo para los daos causados por determinados grupos (patotas en canchas de ftbol o de carcter poltico), pero no para todas las hiptesis de responsabilidad colectiva (como, por ejemplo, partidas de caza, o daos causados por mdicos que forman o no equipos, pero no estn cohesionados para atender a un paciente). Todo ello sin perjuicio de que la ley agrave la responsabilidad de ciertos grupos hiperriesgosos o superriesgosos, impidiendo la eximente de identificacin del autor (899). Es por ello que sostenemos, con Bustamante Alsina, que debera permitirse tambin la posibilidad de eximirse de responsabilidad acreditando que fue otro el que caus el dao (900). El Proyecto originado en la resolucin de la Cmara de Diputados de la Nacin del 5 de septiembre de 1992 (orden del da 503/92), de la cual result la denominada Comisin Federal, que obtuviera media sancin de la Cmara de Diputados el 3 de noviembre de 1993, consagr normativamente en el art. 1119 la responsabilidad colectiva, con fundamento en el riesgo creado cuando el dao es causado por un miembro annimo de un grupo determinado, que hace responsables a sus integrantes por el total de la reparacin respecto de la persona damnificada por ese accionar. La norma establece como eximente de responsabilidad la prueba de que el agente no integr el grupo o la identificacin del causante del dao (no adopt el criterio de la ley francesa). Otro Proyecto fue elaborado a instancias del Poder Ejecutivo por la Comisin creada mediante decreto 468/92 , que en esta materia sigue un criterio similar al del Cdigo nico de 1987, al determinar en el art. 1594 que: "El dao proveniente de la actividad de un grupo de personas que sea peligrosa para terceros hace responsables indistintos a sus integrantes. Slo se liberar quien demuestre que no particip en la causacin del dao". El Proyecto de Cdigo Civil redactado por la Comisin designada por decreto 685/95 a travs de la redaccin del art. 1673 parece haber adoptado la posicin que defiende Atilio A. Alterini, conforme lo que expusimos ut supra, ya que alude a la actividad de un grupo que crea un peligro extraordinario y los hace responder solidariamente del dao causado por uno o ms de sus miembros, liberndose slo quien demuestre que no particip en su causacin.

Matilde Zavala de Gonzlez al comentar el mencionado texto legal afirma que, a su parecer, debe bastar la creacin misma del peligro, aunque no sea extraordinario (tal el que generan las patotas y las barras bravas). Sostiene que de tal modo que jugar a la pelota, participar de una marcha callejera en defensa de algn ideal, asistir a un espectculo pblico multitudinario (aunque no sea deportivo) o a una reunin de trabajadores por convocatoria gremial, etctera, constituyen casos en los cuales, segn la autora, hay un riesgo latente (pero no extraordinario) de desbordes o desviaciones perjudiciales (901). De su lado, Mosset Iturraspe afirma que con el texto proyectado se desnaturalizan los temas de la responsabilidad colectiva, que nos vienen del Derecho Romano y que el Cdigo vigente consagrara en el art. 1119 , ltima parte. Se deja de lado el "anonimato", para sostener -a su criterio- una tesis absolutamente minoritaria en el derecho nacional, cual es la de los "grupos de alta peligrosidad", que comprometen la responsabilidad de todos sus integrantes, al margen de que se conozca o ignore quin fue el autor del dao (902). Al contestarle a Zavala de Gonzlez, uno de los autores del Proyecto, el Dr. Atilio A. Alterini, afirma que en los modernos Proyectos de Reformas, al regular la responsabilidad colectiva, se vacil entre las ideas de dao colectivo y de dao annimo. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1119 ) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1594) asumieron la idea del dao colectivo, pues slo admitieron la liberacin de responsabilidad del integrante del grupo que demuestre no haber participado en la causacin del dao, en cambio, a su criterio, el Proyecto de 1993 de la Cmara de Diputados se enrol en la tendencia -segn su modo de ver- del dao annimo, pues autoriza a liberarse con la sola identificacin de quien fue el causante del dao (art. 1119 ). El citado jurista contina sosteniendo que el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 adopta el criterio ms severo del dao colectivo, pues "todos los actos de la vida, o casi todos, entraan algn riesgo" y que los supuestos mencionados por la doctora Zavala de Gonzlez quedan fuera del marco del art. 1673, y le parece que ello es correcto en tanto y en cuanto el jugador, el participante de la marcha, el asistente al espectculo, no formen parte de un grupo antisocial que cree, con sus actos, un peligro superior al ordinario (903).
VII. CONCLUSIONES

Como colofn, podemos apuntar que con la admisin de la responsabilidad colectiva -ms all de las discrepancias que se han puesto de manifiesto frente al texto proyectado y que, en caso de sancionarse, ser su aplicacin la que revelar, en ltima instancia a quin le asiste la razn, en punto a su suficiencia o insuficiencia- se demuestra que la idea de la solidaridad social arraiga cada vez ms en las conciencias, pues se apunta a la persona en su plenitud, que es algo muy distinto del individuo esquematizado en la voluntad. Es que, frente a la realidad de un dao, el fin social perseguido es que la vctima no quede sin resarcir. El punto de referencia es el daado y no el daante (904).
(856) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil , AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, nros. 1692 y 1693, ps. 606 y 607; ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil. Lmites de la Reparacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, nros. 210 y ss., ps. 164 y ss.; GESUALDI, Dora M., Responsabilidad Civil. Factores Objetivos de Atribucin. Relacin de Causalidad, GhersiCarozzo, Buenos Aires, 1987, p. 59; id., "La responsabilidad colectiva", en Responsabilidad por Daos. Libro en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 139. (857) BUSTAMANTE ALSINA, J., nro. 1697, p. 608. (858) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1699 a 1701, p. 609; ALTERINI, A. A., Responsabilidad Civil. Lmites de la Reparacin, cit., nros. 214 y ss., ps. 166 y 167; LPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad colectiva. Rgimen legal en la Argentina y Latinoamrica", LL, 1986-B, ps. 932 y 933. 48-800. (859) LPEZ CABANA, Roberto M. - LLOVERAS, Nora, "La responsabilidad colectiva", ED,

(860) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daos causados por un miembro no identificado de un grupo determinado", JA, Doctrina, 1973, p. 1; LPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad colectiva. Rgimen legal en la Argentina y Latinoamrica", cit., p. 934; BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, T. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, ps. 68 y 69 y Responsabilidad Civil de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, baco, Buenos Aires, 1981, p. 256.

(861) LLAMBAS, J. J., "Responsabilidad colectiva o annima", ED, 83-783, nota 1. Aqu compartimos la crtica de Bustamante Alsina en cuanto a que la autora es annima pero no la responsabilidad que le incumbe a todos los integrantes del grupo una vez individualizados. (862) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1702 y ss., ps. 609 y ss. (863) DE NGEL YGEZ, Ricardo, La Responsabilidad Civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, ps. 297 y 298. (864) LPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., op. cit., ps. 800 y 801. (865) DE NGEL YGEZ, R., La Responsabilidad Civil, cit., p. 298 y su cita de PANTALEN, Fernando, Del Concepto de Dao. Hacia una Teora General del Derecho de Daos (tesis doctoral indita). (866) Ibidem. (867) DE NGEL YGEZ, R., op. cit., p. 299, donde cita el trabajo de la autora mencionada: Le Dclin de la Responsabilit Individuelle, Paris, 1965. (868) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1718, p. 614 y sus citas de STARCK, B., Essai dune Gnrale de la Responsabilit Civil en sa Double Fonction de Garantie et de Peine Prive, Paris, 1947; SAVATIER, Les Mthamorphoses conomiques et Sociales du Droit Civile dAuhourdhui, 2 ed., 1952; RIPERT, G., El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Moderno, Cajica, Mxico, 1951. (869) DE NGEL YGEZ, R., op. cit., p. 300 y su nota 48. (870) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1730 y 1731, ps. 617 y 618; DE NGEL YGEZ, R., op. cit., p. 301. (871) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1736, ps. 619 y 620. (872) LPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., op. cit., p. 802. (873) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1756, ps. 627 y 628. (874) DE NGEL YGEZ, Ricardo, "Indeterminacin del causante de un dao extracontractual (sentencias de la Audiencia Territorial de Burgos, del 4 de diciembre de 1980 y de Palma de Mallorca del 24 de enero de 1981)", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t. LXXXVI de la Segunda poca, nro. 1, enero de 1983, ps. 23 y ss. (875) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nros. 1739 y 1740, nota 920, ps. 620 y 621. (876) Idem, nro. 1741, p. 621 y nota 921. (877) Idem, nro. 1742, p. 6231 y nota 922. (878) Idem, nro. 1743, p. 621 y nota 923. (879) LLAMBAS, J. J., Responsabilidad Colectiva o Annima, cit., ps. 787 a 789. (880) MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., ps. 3 y 4. (881) GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., ps. 56 a 58 y notas 41 y 42 en especial; BUERES, A. J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, cit., ps. 305 y ss.; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 149. (882) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las Obligaciones, La Plata, Platense, 1976; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1976; BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1757, ps. 630 y 631; BUERES, A. J., Responsabilidad Civil de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, cit., p. 256; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde M., "La responsabilidad colectiva y el art. 1119 del Proyecto de Cdigo Civil", LL, 1988-D, p. 682; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 149. (883) BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., nro. 1757, ps. 630 y 631 y su nota 928. (884) LPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad Colectiva. Rgimen Legal en la Argentina y Latinoamrica, cit., p. 935. (885) LPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., op. cit., p. 807; LPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad Colectiva. Rgimen Legal en la Argentina y Latinoamrica, cit., ps. 939 y 940; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 151. (886) LPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad Colectiva. Rgimen Legal en Argentina y Latinoamrica, cit., ps. 940 y 941 y cita de ALTERINI, A. A., Mora, Enriquecimiento sin Causa. Responsabilidad, Buenos Aires, 1971, ps. 63 y ss. (887) PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad Civil por el Riesgo o Vicio de la Cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 456; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 151. (888) Para una explicacin exhaustiva del concepto de reparacin integral vid. el voto del Dr. Bueres en el Plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re, "Civit, Juan c/Progress S.A. y otros" , 22/2/1990, LL, 1990-B-774, Cap. VIII.

(889) LPEZ CABANA, R. M., Responsabilidad Colectiva. Rgimen Legal en Argentina y Latinoamrica, cit., p. 941, CNCiv., Sala D, fallo citado; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 152. (890) ZAVALA DE GONZLEZ, M. M., op. cit., Cap. VI, ps. 868 y 869. (891) BUERES, A. J., Responsabilidad de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, cit., p. 228, nota 187; id., El Acto Ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 62 y 63. (892) BUERES, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daos. Libro en Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 149 y 150 y 163 y 164. En igual sentido: MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., p. 3 y notas 6 y 7; ZANNONI, Eduardo A., Responsabilidad por Productos Elaborados, Astrea, Buenos Aires, 1984, ps. 271 y 272; BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad civil e ilicitud", ED, 88-903. (893) ALTERINI, A. A., La Responsabilidad Extracontractual..., cit., ps. 141 y 142. (894) ALTERINI, A. A., La responsabilidad Extracontractual..., cit. en nota 38, p. 142. (895) Ibidem. (896) BUERES, A. J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, cit., ps. 94 y 95, nota 67. (897) ZAVALA DE GONZLEZ, M. M., op. cit., Cap. X; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 154. (898) PARELLADA, Carlos A., "El tratamiento de los daos en el Proyecto de Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales", LL, 1987-D, ps. 977 y ss.; ZAVALA DE GONZLEZ, M. M., op. cit., donde la autora cambia de opinin respecto de su tesis sustentada en Responsabilidad por Riesgo. El Nuevo Artculo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, ps. 228 y 229. (899) BUERES, Alberto J., "La unificacin de la legislacin civil y comercial", conferencia dictada en las Segundas Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa, el 3/10/1987; id., "El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial", conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Junn (Prov. de Buenos Aires, el 30/10/1987); id., "Responsabilidad colectiva", conferencia dictada en el curso sobre Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, el 22/8/1988; GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., p. 155. (900) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Algunas acotaciones crticas al Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial", LL, 1987-E-863. (901) ZAVALA DE GONZLEZ, M. M., "Algunas observaciones al Proyecto de Cdigo Civil de 1998", LL, 1999-II-819, punto 22), p. 4. (902) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La responsabilidad civil en el Tercer Milenio (El Proyecto de Reforma al Cdigo Civil)", JA, 1999-C-819, apartado h), p. 7. (903) ALTERINI, Atilio A., "Sobre algunas observaciones al Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia de responsabilidad", LL, 3/8/1999, ap. 24), p. 3. (904) CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F. A., op. cit., T. I, ps. 67 y 68; HERNNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces, Madrid, 1983, p. 234; PIZARRO, Roberto D., op. cit., p. 246; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, "Funcin de la responsabilidad civil", en Derecho de Daos, Libro en Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 43 y 48; VZQUEZ FERREYRA, R. A., La Obligacin de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Vlez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 39; SANTOS BRIZ, J., La Responsabilidad Civil. Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, Montecorvo, Madrid, 1981, p. 12; YZQUIERDO TOLSADA, M., La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 4; ZAVALA DE GONZLEZ, M. M., op. cit., Cap. I; MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., Cap. V, p. 3; BUERES, A. J., El Acto Ilcito, cit., ps. 72 y 73, quien con todo acierto dice: "El solidarismo jurdico que penetr en nuestros das en mayor o menor medida en todas las legislaciones del mundo, se resiste a aceptar esa conclusin" (alude a que se apuntaba al autor del hecho ms que a la vctima). "Por ende, frente a la realidad concreta de un dao se piensa que ste no debe ser soportado por la vctima sino por el victimario. El punto de referencia es el daado y no el daador". "Ese apoyo o sostn del deber reparatorio est en la idea de justicia, que enfoca al hombre en coexistencia y no en mera existencia; universal y no nominalsticamente, y que apunta a la proporcin, a la simetra, al todo, al conjunto". Asimismo, con la acepcin de este tipo de responsabilidad se ve ampliada la frontera de la responsabilidad civil: ms all de la culpa, sin dejarla de lado y ms all de la responsabilidad individual, sin excluirla, como lo propugna el maestro Bustamante Alsina ("Nuevas fronteras de la responsabilidad civil", LL, 1975-D-476, Sec. Doctrina.); GESUALDI, D. M., "La responsabilidad colectiva", cit., ps. 155 y 156.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES EN EL PROYECTO UNIFICADO DE CDIGO CIVIL Y DE COMERCIO PARA EL AO 2000, DE LA REPBLICA ARGENTINA - OMAR LUIS DAZ SOLIMINE I. INTRODUCCIN

Abordar el tema de la responsabilidad de los jueces nos sita necesariamente en las distintas aristas de que puede ser objeto la conducta asumida en oportunidad de desempear su funcin. Es decir, tanto en el aspecto poltico como penal, civil y administrativo. a) La responsabilidad poltica del magistrado es la que reviste mayor amplitud y gravedad. Ello en razn de que las causales que constituyen la fuente de la decisin pueden dar origen a responsabilidades tanto en el orden civil como penal o tambin derivar en la aplicacin de una sancin de tipo disciplinario. En cuanto a la gravedad, pues el objeto de juzgamiento lo constituye la aptitud del juez para ejercer el poder de que se halla investido. Asimismo, el carcter poltico de la conducta juzgada est en sintona con la naturaleza poltica del rgano interviniente en el juzgamiento (Tribunal de Enjuiciamiento), por la sustancia poltica en sentido material, pues su objeto consiste en juzgar responsabilidades de ese tipo, consistente en resguardar los intereses pblicos confiados a su custodia, como as tambin el resguardo de las instituciones. De ese modo se trata de evitar el perjuicio que puede sufrir por abusos o indebido cumplimiento de los deberes a su cargo, e inclusive por inconductas en su vida privada. As, los jueces nacionales de cualquier instancia, a excepcin de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pueden ser separados de sus cargos mediante decisin del Jurado de Enjuiciamiento a que alude el art. 115 de la Constitucin Nacional, cuya operatividad fuera establecida mediante la ley 24937 y su correctiva 24939 , en virtud de alguna de las siguientes causales de responsabilidad: 1) mal desempeo del cargo; 2) comisin de delito en el ejercicio de sus funciones; 3) comisin de delitos comunes (art. 53 , Const. Nac.). El fallo del Jurado de Enjuiciamiento no tiene otro efecto que destituir al acusado, sin perjuicio de que el condenado quede sujeto a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios (art. 115 , prr. 2do., Const. Nac.). b) La responsabilidad civil se presenta cuando en el ejercicio de sus funciones, el juez ocasiona un dao por accin u omisin derivado de su culpa o negligencia (arts. 1109 y 1112 , Cd. Civ.). Este tpico ser abordado ms adelante y a l nos remitimos. c) Incurre en responsabilidad penal el juez que, en el ejercicio de sus funciones, realiza alguna de las conductas tipificadas como delitos por el Cdigo Penal. La tipicidad comprende las figuras de cohecho, prevaricato y denegacin o retardo de justicia. El art. 257 del Cdigo Penal considera que el juez ha incurrido en el delito de cohecho cuando aceptare promesa o ddiva para dictar o demorar u omitir una resolucin o fallo, en asunto sometido a su competencia. El delito de prevaricato tiene lugar cuando el juez dicta sentencias o resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo, como as tambin cuando las funda en hechos o resoluciones falsas, agravando la pena en el supuesto de tratarse de sentencia condenatoria en causa criminal (art. 269 , Cd. Pen.). En el campo penal, el delito se presenta cuando el juez que decretare la prisin preventiva en delitos en los cuales no proceda, o la prolongare una vez agotada la pena mxima que podra haber correspondido al procesado por el delito imputado (art. 270 , Cd. Pen.).

Los delitos de denegacin y retardo de justicia se presentan frente a conductas que importen una negativa a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, y por el de retardar maliciosamente la administracin de justicia despus de haber sido el juez requerido por las partes y de vencido los plazos legales (art. 273 , Cd. Pen.). De todos modos, el procesamiento del juez se halla condicionado a su cesacin en el ejercicio del cargo. d) En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, ella se presenta cuando la conducta asumida por el magistrado compromete en forma directa la eficaz prestacin del servicio (pblico) de justicia. Por tal motivo, se hace efectivo en el orden interno de la administracin de justicia, a travs de los poderes de superintendencia asignados a los tribunales superiores o bien, tal como ocurre en el orden nacional, en virtud de las facultades de que se encuentra investido el Consejo de la Magistratura a travs de la Comisin de Disciplina y, en su caso, del Pleno del referido Consejo (art. 12, ley 24937 y correctiva 24939 ). Se trata de conocer respecto de faltas imputadas a cualquier juez nacional, las cuales pueden ser juzgadas por el citado organismo en ejercicio de poderes de superintendencia general, que tambin podran ser aplicados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuyo caso sus resoluciones son susceptibles de un recurso de reconsideracin (arts. 19 , dec.-ley 1285/58 y 23 del Reglamento para la Justicia Nacional). Las faltas disciplinarias de los magistrados en cuestiones vinculadas a la eficaz prestacin del servicio de justicia -reza el art. 14, ley 24937 -, podrn ser sancionadas con advertencia, apercibimiento y multa de hasta treinta por ciento de sus haberes. Constituyen faltas disciplinarias: a) la infraccin a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de incompatibilidades y prohibiciones, establecidas por la magistratura judicial; b) las faltas a la consideracin y el respeto debido a otros magistrados; c) el trato incorrecto a abogados, peritos, auxiliares de la Justicia o litigantes; d) los actos ofensivos al decoro de la funcin oficial o que comprometan la dignidad del cargo; e) el incumplimiento reiterado de las normas procesales y reglamentarias; f) la inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el incumplimiento reiterado en su juzgado del horario de atencin al pblico; g) la falta o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, as como de las obligaciones establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional. Algunos de los supuestos descriptos ya reconocen precedentes en decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos, 246:63 -inc. b]-; 244:244 -inc. d]-; 244:209 inc. g]-). Pero desde ya anticipamos que no ser objeto de este trabajo tratar la responsabilidad de los magistrados en el orden poltico, penal, ni disciplinario, sino ceir el anlisis a la responsabilidad civil.
II. BREVE RESEA DEL DERECHO COMPARADO

a) El tema en anlisis no es novedoso ni tampoco pasa inadvertido en la legislacin comparada. No es slo entre nosotros que existe una honda preocupacin por la funcin jurisdiccional. Tal preocupacin se observa en otros pases, y una de las formas de manifestarla es a travs del tema que nos ocupa, pues tiene ntima relacin con el rol que desempean los magistrados dentro de la estructura poltica del Estado. As, frente a los errores que cometen los funcionarios (por ej., los de tipo registral, o de estado civil y capacidad de las personas), el Estado responde pues se trata de la expresin concreta de su actuacin vinculada con algunas de sus funciones bsicas e indelegables (educacin, justicia, salubridad y seguridad). Ahora bien, tratndose de errores judiciales, puede observarse una tendencia generalizada a aplicar un criterio de interpretacin estricto. Ello as en razn de: a) la eficacia que el servicio de justicia requiere; b) la necesaria independencia de que deben gozar los magistrados para poder cumplir la funcin encomendada.

Obviamente, la legislacin aplicable en la materia presenta diversas variantes segn sea el pas de que se trate, lo cual tambin responde a su idiosincrasia. b) En los Estados Unidos de Amrica, desde la aplicacin de la Constitucin de 1787, la jurisprudencia -caso "Lining vs. Bentham", ao 1796- comenz a trazar una lnea tendiente a preservar a los jueces de ser perturbados por demandas civiles donde se pretenda un resarcimiento causado en la gestin judicial. Y la Corte Suprema, ratificando la antigedad de tal criterio declar en 1868 que los jueces no pueden ser alcanzados por demandas de responsabilidad civil fundadas en actos realizados durante el ejercicio de la judicatura, a menos que se pruebe que tales actos fueron realizados con la intencin de daar, o reconozcan como origen un acto de corrupcin (905). Con posterioridad, la misma Corte Suprema estadounidense determin que los magistrados podan llegar a responder si actuaban en casos en los cuales carecan de competencia, resultando por tanto ajenos al cumplimiento de su deber (caso "Bradley vs. Fischer"). Para ello estableci seis pautas que deben superarse para imputarle responsabilidad a los magistrados: "1) un juez debe ser libre para juzgar segn sus convicciones personales sin temer que ello le podr acarrear consecuencias personales; 2) dada la naturaleza del proceso, la parte vencida suele desear vengarse de su infortunio, culpando al magistrado; 3) el cuestionamiento de las bases jurdicas de un fallo atenta contra la independencia del juez; 4) la posibilidad de que un juez deba defender sus decisiones, le llevara a conservar un nmero excesivo de documentos y notas sobre cada caso; 5) existen otros medios ms efectivos para controlar el desempeo de los funcionarios judiciales, los cuales aseguran su integridad tica y su honestidad intelectual; 6) resulta importante preservar la idea de que toda sentencia firme es irrevisable, definitiva" (906). c) En la Europa continental, Holanda sancion el 1 de enero de 1997 una ley regulatoria sobre el rgimen de los funcionarios judiciales, excluyendo expresamente la responsabilidad personal de los magistrados. En el mismo sentido legisl Bulgaria mediante una ley sancionada el 1 de enero de 1989. En tanto que Luxemburgo declin toda posibilidad de formular reclamos por parte del Estado, sustentados en perjuicios ocasionados por errores in iudicando (907). La ley 117 del ao 1988 de la Repblica de Italia regula sobre la responsabilidad de los magistrados, con expresa exclusin de los miembros del Tribunal Constitucional. De todos modos, no se encuentran alcanzados por dicho mbito de responsabilidad los planteos relativos a la elaboracin de la sentencia como son la determinacin de los hechos relevantes, la valoracin de la prueba y la interpretacin de la ley aplicable al caso. La responsabilidad de los jueces reconoce un vnculo directo e inmediato con la culpa grave que no admite justificacin. Para que se configure la culpa grave se requiere entonces: 1) una grave violacin legal (por comisin u omisin) de carcter inexcusable; 2) tener en el fallo por ciertos hechos "notoriamente inexistentes"; 3) omitir valorar un hecho relevante debidamente acreditado; 4) adoptar decisiones contrarias a la libertad de una persona, mediante la aplicacin de un supuesto legal inexistente. El plazo de prescripcin de la accin se produce a los dos aos de la culpa grave incurrida (908). d) Pero no slo en Estados Unidos de Amrica y en Europa se repar en el tratamiento mediante trascendentes fallos o la regulacin legal de un tema tan delicado como es la eventual responsabilidad de los magistrados por la augusta tarea de juzgar, para la cual se requiere necesariamente que se vean alejados de todo temor de sufrir presiones que pueden afectar la serenidad de espritu que se requiere para fallar. Tambin en el hemisferio sur de nuestro continente americano la cuestin es objeto de tratamiento. Podemos citar, como ejemplo, a la Repblica Federativa de Brasil que establece un rgimen atributivo de responsabilidad cuando el magistrado ha incurrido en una "conducta ilcita" (art. 49, Ley Orgnica de la Magistratura y Complementaria nro. 35 de marzo de 1979); es decir, si procede con dolo o fraude en el ejercicio de sus funciones, como as tambin ante la denegatoria o demora en otorgar medidas sin justa causa (art. 133, Cd. Proc.).

En la Repblica de Per, el propio Cdigo Procesal Civil alude expresamente al tema en la Seccin V, Ttulo II, Captulo II, Subcaptulo 3 ("Responsabilidad civil de los jueces"). La interesante regulacin de que fue objeto la cuestin aqu tratada en el Cdigo peruano me permite transcribir la normativa aplicable: "Artculo 509. Procedencia.- El juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su funcin jurisdiccional causa dao a las partes o a terceros al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sancin administrativa o pena que merezca. "La conducta es dolosa si el juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia. "Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace interpretacin insustentable de la ley o causa indefensin al no analizar los hechos probados por el afectado. "Este proceso slo se impulsar a pedido de parte. "Artculo 510. Presuncin de dolo o culpa inexcusable.- Se presume que el juez acta con dolo o culpa inexcusable cuando: "1. La resolucin contrara su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio. "2. Resuelve en discrepancia con la opinin del Ministerio Pblico o en discordia, segn sea el caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles. "Artculo 511. Competencia de grado.- Cuando la responsabilidad se atribuya a un juez civil, juez de Paz Letrado o juez de Paz, es competente la Sala Civil de turno del Distrito Judicial correspondiente. "La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la responsabilidad atribuida a los vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores. "Artculo 512. Dictamen previo del Ministerio Pblico. Antes de proveerse la demanda, el Ministerio Pblico emite dictamen sobre la procedencia de sta dentro de diez das de recibida, bajo responsabilidad. "La resolucin que declara improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo. "Artculo 513. Agotamiento de medios impugnatorios.- La demanda slo puede interponerse luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la ley contra la resolucin que causa dao. "Artculo 514. Plazo.- La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados desde que qued ejecutoriada la resolucin que caus dao. "Artculo 515. Regulacin de la responsabilidad.- El monto del resarcimiento, su exoneracin y la carga de la prueba del dao causado se regulan por las normas del Cdigo Civil referidas a la inejecucin de obligaciones en cuanto sean aplicables. "Artculo 516. Obligados al resarcimiento.- La obligacin de pago de los daos y perjuicios es solidaria entre el Estado y el juez o jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio.

"Artculo 517. Efectos de la sentencia.- La sentencia que declara fundada la demanda slo tiene efectos patrimoniales. En ningn caso afecta la validez de la resolucin que produjo el agravio. "En ejecucin de sentencia y siempre que se haya reservado tal facultad en la demanda, el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la sentencia final por dos das consecutivos en un diario de circulacin nacional. "Artculo 518. Demanda maliciosa.- Si al declarar infundada la demanda, el juez considera que el demandante ha actuado con malicia, o si durante el proceso ha difundido informacin a travs de medios de comunicacin masiva que afecte el honor del demandado, le impondr una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4". El articulado transcripto permite observar que el objeto de este juicio no es otro que garantizar a los litigantes contra las arbitrariedades que puedan cometer los jueces en el ejercicio de sus funciones. La accin debe interponerse dentro de los tres meses (se acort el plazo de 6 meses del Cdigo derogado) de quedar ejecutoriada la resolucin que caus dao, y tramitarse ante la instancia superior del magistrado contra quien se dirige la accin. Ello en cuanto al trmite del proceso por responsabilidad civil del juez. Pero la actuacin culpable va ms all de una culpa lisa y llana. En efecto, la condicin para que el proceso resulte viable es que el juez haya actuado con dolo o "culpa inexcusable", requiriendo como requisito de admisibilidad el necesario agotamiento de los recursos contra la decisin judicial cuestionada y un dictamen favorable del Ministerio Pblico acerca de su procedencia. El propio Cdigo seala que la conducta es dolosa si el juez incurre en falsedad o fraude o bien al denegar justicia ya sea por omisin de un acto, o al realizar otro por influencia. Por ltimo, el fallo que declara fundada la demanda slo tiene efectos patrimoniales y en ningn caso afecta la validez de la resolucin que produjo agravio. Si la demanda es declarada infundada por haber el demandante actuado con malicia, se le impondr una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal (909).
III. TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL DERECHO ARGENTINO

1. El ordenamiento nacional a) Sealamos al comenzar este trabajo que la responsabilidad civil de los jueces se presenta cuando en el ejercicio de sus funciones ocasiona un dao por accin u omisin derivado de su culpa o negligencia (arts. 1109 y 1112 , Cd. Civ.). Por lo tanto, su mbito de responsabilidad se encuentra alcanzado por el correspondiente a los funcionarios pblicos en general. Y se encuentran comprendidos asimismo no slo los jueces sin distincin de grado, sino tambin quienes desempeen cargos dentro del Poder Judicial, como los asesores, defensores, fiscales, secretarios, etctera. Es decir que la cuestin debe situarse dentro del campo de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, presenta diversas aristas que deben ser observadas para establecer los lmites de la responsabilidad de los magistrados en el orden civil. b) Se ha discutido ampliamente acerca de que los jueces respondan por los daos y perjuicios que sean consecuencia de sus decisiones cuando stas contradicen el ordenamiento jurdico positivo, pero sin que medie dolo. En general, la respuesta negativa tuvo sustento en que si los jueces fueran alcanzados por esta responsabilidad, careceran de la independencia necesaria y la tranquilidad de espritu indispensable para juzgar. Sobre este tpico debe tenerse en cuenta que tanto la determinacin de los hechos relevantes, como la valoracin de la prueba, y la interpretacin de la ley, son materia opinable. Por tal razn, si la elaborada opinin que tcnicamente

importa un verdadero juicio de valor ineludible para dar lugar a la sentencia tiene sustento en el derecho positivo, aun cuando luego se demostrara que fuera equivocada, no corresponde imputar responsabilidad alguna al magistrado. Un detenido anlisis de este punto permite sostener que si la sentencia es definitiva no es viable la accin de daos y perjuicios pues la ley es "lo que los jueces dicen que es" (910). En sentido contrario se afirma que la especial posicin de los jueces que les impide elegir los pleitos y los obliga a juzgar (arts. 15 , Cd. Civ., y 273 , Cd. Pen.) no los exime de responder si se acredita que en el juzgamiento ha existido verdadera negligencia, impericia, etctera. De todos modos, en este ltimo caso la responsabilidad civil se presenta frente a circunstancias especiales. As, si la resolucin es apelable y la parte perjudicada no la recurre, es decir consiente la decisin, debe presumirse entonces que ello importa una renuncia tcita a los daos y perjuicios que se le hubiesen producido (911). Este criterio ha tenido recepcin jurisprudencial desde antigua data (912). En realidad debe entenderse que la pretensin resarcitoria sera inadmisible por ausencia de suficiente inters jurdico. Si la resolucin es recurrida y corresponde aplicarle efecto suspensivo, la subsanacin del error que la decisin convenga debe materializarse a travs de la correspondiente interposicin y sustanciacin del recurso, y en el nterin el dao no se habr producido. Sin embargo, debe analizarse la ndole de la resolucin judicial a travs de la cual tiene lugar la conducta ilcita productora del dao. Por ello se ha dicho que la responsabilidad civil puede hacerse efectiva si se trata de una resolucin irrecurrible o dictada en ltima instancia, como as tambin cuando, pese a la circunstancia de ser admisible y de haberse deducido algn recurso, el efecto de ste no logr impedir la produccin del dao, tal como ocurre con las medidas cautelares, respecto de las cuales, en caso de hacerse lugar a las mismas, el recurso procede en efecto devolutivo (913). En el mismo sentido, no existe responsabilidad del magistrado si se trata de un error excusable. Es decir cuando el anlisis permite observar que el error imputado es excusable, no habr culpa. En sntesis, para que un magistrado sea civilmente condenado es necesario que se renan los siguientes requisitos: 1) el incumplimiento de las obligaciones propias del cargo desempeado; 2) tal incumplimiento debe consistir en actos irregulares realizados con malicia, es decir, con intencin de daar, o que ha mediado cohecho, o que ha sido partcipe de una accin fraudulenta; 3) que tal accionar se derive o sea consecuencia del ejercicio de sus funciones. De ello se colige que si se trata de simples errores subsanables por los recursos que la ley establece -como ms arriba se seal-, los mismos deben remediarse por la va recursiva, pues de no ser intentada esta ltima, quien dice ser damnificado debe entenderse que ha consentido la resolucin que lo agravia, de modo tal que carece de legitimacin para obrar en tal sentido (exceptio sine actione agit). Y, en el supuesto de haber intentado infructuosamente revocar la decisin que luego fuera confirmada por el tribunal ad quem, ello importa que no hay en la resolucin en cuestin error desde el punto de vista legal (tcnico-jurdico) (914). c) Corresponde sealar finalmente que la pretensin de daos y perjuicios deducida contra un juez, en el supuesto de actos ilcitos cometidos en el desempeo de sus funciones, slo puede intentarse despus de que el magistrado haya cesado en su ejercicio por un motivo legal: su destitucin dispuesta con motivo de un proceso de responsabilidad poltica (915). Se trata de un requisito de admisibilidad extrnseca que debe observar la demanda iniciada (916), sea como consecuencia de haber concluido en el desempeo de sus funciones por renuncia, o por haberse acogido al beneficio jubilatorio (917). Sobre el particular ya ms recientemente ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "desde los inicios de su gestin, esta Corte ha resuelto -fundada en el texto del art. 45 , Const. Nac.- que slo la Cmara de Diputados de la Nacin ejerce el derecho de

acusar ante el Senado a los jueces de la Nacin por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones" (918). "La aplicacin de este precedente a casos posteriores ha llevado al tribunal a elaborar la pacfica doctrina segn la cual resulta ser un requisito indispensable para someter a un magistrado nacional a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios en procesos civiles o penales -que se le sigan por actos realizados en el ejercicio de sus funciones- la previa destitucin de aqul por va del juicio poltico regulado en los arts. 51 y 52 de la Ley Fundamental o el cese en sus funciones por cualquier otra causa" (919). "Esta doctrina jurisprudencial tambin encuentra sustento normativo en el pasaje final del art. 52 de la Constitucin Nacional pues, al disponer que "la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios", hace suponer que si despus del fallo del Senado el funcionario queda sometido a la jurisdiccin comn, antes de ser destituido estaba exento de proceso" (dictamen del Procurador General en Fallos, 300:75 , ps. 78/79 y sus citas). Por ltimo, seal la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "la citada exencin no tiende a establecer un privilegio contrario al art. 16 de la Constitucin Nacional en favor de los magistrados judiciales, toda vez que se funda en razones de orden pblico, relacionadas con la marcha regular del gobierno creado por la Ley Fundamental" (920). En el citado caso el Procurador General de la Corte Suprema dictamin que el art. 45 de la Constitucin Nacional debe concebirse como un "antejuicio" o "privilegio procesal" (CSJN, Fallos, 311:2195 ), pues no es ella la nica razn de ser del instituto constitucional del juicio poltico o jury de enjuiciamiento (impeachment, el cual no importa un "inadmisible privilegio personal en favor del funcionario", sino un privilegio de carcter institucional "que tiende a proteger las delicadas funciones sociales que tales magistrados cumplen" y a manifestar, a su vez, el principio de la separacin de poderes (921). Agreg seguidamente que "frente a las, en principio, justificables quejas que el apelante ensaya acerca de lo nocivo que viene a resultar la posibilidad de que un presunto juez delincuente contine, sin que pueda ser procesado, a cargo de su delicada misin, el constituyente ha venido a preferir este ltimo antes del mayor grado de malignidad que puede derivarse de las presiones y manipuleos a que podran estar sometidos quienes ejercen tan expectables cargos, por la va inescrupulosa de procesamientos indebidos y tendenciosos o bien por denuncias falsas, inspiradas por motivaciones personales o polticas". Esta lnea jurisprudencial mantenida por la Corte Suprema desde el inicio en lo que hace a actos ilcitos cometidos en el desempeo de sus funciones, resulta inaplicable si un juez comete un acto ilcito civil que es ajeno al desempeo de sus funciones. En tal caso responde como cualquier particular, pues se trata de "actividad puramente judicial de los jueces competentes para la instruccin de los sumarios la apreciacin de si se dan o no se dan los motivos para sospechar que aqullos son autores, cmplices o encubridores" (922). d) Tanto la determinacin de los hechos relevantes, como la valoracin de la prueba, y la interpretacin de la ley, son materia opinable, de modo tal que aun frente a la aplicacin errnea de la ley no cabe presumir la responsabilidad del magistrado. Si la sentencia definitiva declara -por ejemplo- que la ley reconoce el derecho invocado por el actor, no puede luego pretenderse que dicha interpretacin es errnea y que en realidad debi disponer algo distinto. Slo cabe hacer una excepcin si se demuestra que el tribunal obr maliciosamente, o medi cohecho, o existe fraude procesal con participacin del magistrado, en cuyo caso la accin de daos resulta procedente. La realizacin del juicio poltico -en el caso de miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- o del jury de enjuiciamiento -para los miembros de los tribunales inferiores-, si bien puede importar un "antejuicio" o "privilegio procesal", no establece un privilegio contrario al art. 16 de la Constitucin Nacional en favor de los magistrados judiciales, pues se funda en razones de orden pblico, vinculadas con la marcha regular de la democracia republicana consagrado por la Ley Fundamental.

En otras palabras, el citado juicio poltico o jury de enjuiciamiento constituye un requisito de admisibilidad extrnseco que tiende a proteger no a la persona del magistrado, sino a la institucin judicial, con la finalidad de que la funcin jurisdiccional ejercida a travs del Poder Judicial cumpla eficazmente con el servicio de justicia. Este ltimo aspecto se ve reflejado en la necesaria independencia de que deben gozar los magistrados para poder cumplir la funcin encomendada. Se trata de un privilegio de carcter institucional que tiende a proteger las delicadas funciones sociales que tales magistrados cumplen. Aun cuando resulta difcil aceptar el dictamen del Procurador General de la Nacin en el caso ms arriba citado, nos llama a la reflexin cuando seala que "Si bien es altamente nociva la mera posibilidad de que un presunto juez delincuente contine, sin que pueda ser procesado, a cargo de su delicada misin, el constituyente ha venido a preferir este ltimo antes del mayor grado de malignidad que puede derivarse de las presiones y manipuleos a que podran estar sometidos quienes ejercen tan expectables cargos, por la va inescrupulosa de procesamientos indebidos y tendenciosos o bien por denuncias falsas, inspiradas por motivaciones personales o polticas" (923). As es que la necesidad de conformar el citado requisito extrnseco de admisibilidad de la demanda contra los magistrados judiciales no importa un "bill de indemnidad", pues el propio art. 52 de la Constitucin Nacional dispone que "la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios". De modo que cumplido tal valladar el magistrado puede verse sometido a los tribunales ordinarios por el ilcito cometido: tanto en el campo del derecho penal como del derecho civil. e) Para cerrar la cuestin relativa a la responsabilidad civil de los jueces en el derecho vigente debe sealarse que existe un supuesto legal de "responsabilidad directa" de los jueces: los depsitos judiciales. Frente a la necesidad de depositar dinero u otros valores a la orden del rgano judicial interviniente en el proceso, corresponde la apertura de una cuenta en el banco oficial, existiendo al respecto diversas disposiciones legales y reglamentarias. En el orden nacional, la extraccin de los fondos judiciales se encuentra regulada por la ley 9667 del 18 de septiembre de 1915. Entre sus principales disposiciones establece que los fondos depositados judicialmente slo pueden ser removidos por extracciones, embargos o transferencias, mediante orden del juez a cuyo nombre estn consignados, o al de su reemplazante legal (art. 1 ). Consentido el auto que ordene extracciones de los depsitos judiciales, el actuario -secretario- presentar al juez un giro o formulario de libramiento que aquel funcionario firmar y sellar (art. 3 ). Finalmente, dispone el art. 5 que "De todo perjuicio que resultare a los interesados o a terceras personas con motivos de extracciones expedidas con violacin de la presente ley, ser directamente responsable en los trminos del art. 1112 del Cdigo Civil, el juez que las suscribiere, sin perjuicio de las acciones que correspondiesen, contra el verdadero responsable del dao". Dichas normas se encuentran complementadas por el Reglamento para la Justicia Nacional (arts. 56 a 62 ), cuyo art. 56 dispone que los autos que ordenen extraccin de fondos podrn cumplirse de inmediato cuando mediare conformidad expresa de los interesados. Es decir que cuando en el expediente se dispone libramiento de giro bancario, la resolucin que lo ordena debe consentir, es decir, debe quedar firme. Y, de no respetarse la pauta antes sealada, el juez "ser directamente responsable en los trminos del art. 1112 del Cdigo Civil... sin perjuicio de las acciones que correspondiesen, contra el verdadero responsable del dao" (art. 5, ley 9667 ), aun cuando la entrega de los fondos "pueda cumplirse de inmediato cuando mediare conformidad expresa de los interesados" (art. 56 , Reglamento para la Justicia Nacional). Parece una cuestin sencilla pero no lo es tanto si se observa que cuando la ley habla de "interesados" no puede sino referirse a todos aquellos sujetos que habiendo tomado o pudiendo tomar intervencin en el proceso mantuvieren un

inters jurdico en satisfacer su crdito. As, por ejemplo, si ambas partes prestan expresa conformidad para entregar los fondos al actor ganancioso en el pleito, o bien la demandada da en pago la suma condenada y el actor pide giro inmediato, de hacrsele entrega de los fondos sin consentir la resolucin que lo dispone podra vulnerarse, por ejemplo, el derecho de los peritos a cobrar preferentemente por tratarse de las costas del juicio (art. 3900 , Cd. Civ.) o de otro acreedor preferente o privilegiado. Si en cambio el juez deja consentir la resolucin que ordena libramiento de giro est otorgndole a quienes se encuentran legitimados a oponerse, un plazo para hacer valer sus derechos. La violacin a tan clara disposicin legal puede representarle al juez la circunstancia de tener que responder econmicamente por ello pues reviste la calidad de responsable directo en los trminos del art. 1112 del Cdigo Civil. Y si bien se trata de una ley del ao 1915 mantiene tanta vigencia como las que hace tan slo ocho das fueron objeto de publicacin en el Boletn Oficial (art. 2 , Cd. Civ.). 2. Ordenamientos provinciales No ser objeto de este punto tratar todas las legislaciones provinciales, sino tan slo referirnos a algunas de ellas que autorizan a deducir la pretensin resarcitoria sin requerir la previa suspensin o remocin del magistrado. As, desde al ao 1933 la Constitucin de Entre Ros establece que: "En materia judicial, el Superior Tribunal de Justicia tiene las siguientes atribuciones, de conformidad a las normas que establezcan las leyes de la materia:... i) En las acciones de responsabilidad civil contra sus miembros y contra los jueces de primera instancia" (art. 167 , inc. 1). La Constitucin de Santa Fe, desde el ao 1962, dice que: "Compete a la Corte Suprema de Justicia, exclusivamente, el conocimiento y resolucin de:... 7. Los juicios de responsabilidad civil contra los magistrados judiciales" (art. 93 ). La Constitucin de Jujuy, desde el ao 1986, dispone que: "El Superior Tribunal de Justicia conoce y resuelve originaria y exclusivamente:... 3) En los juicios de responsabilidad civil a los magistrados y funcionarios judiciales por dolo o culpa en el desempeo de sus funciones" (art. 164 ). Y desde el ao 1986, la Constitucin de Santiago del Estero dispone que el Superior Tribunal de Justicia "Ejercer jurisdiccin originaria y exclusiva en los siguientes casos:... g) En las acciones por responsabilidad civil promovidas contra los miembros del Poder Judicial con motivo del ejercicio de sus funciones y previo desafuero" (art. 176 , inc. 1). Como puede observare, en todos los casos las acciones contra los magistrados tramitarn ante el Superior Tribunal de Estado provincial, admitiendo las constituciones de las provincias de Entre Ros, Santa Fe y Jujuy que la promocin de los pleitos sin exigir como requisito de admisibilidad la previa suspensin o remocin del juez. Slo la Constitucin de Santiago del Estero exige el "previo desafuero" como condicin para la viabilidad de la iniciacin de la accin civil.
IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A lo expuesto debe agregarse que la responsabilidad de los magistrados en el rgimen jurdico actual a la luz del art. 1112 del Cdigo Civil -como figura perteneciente al gnero del cuasidelito-, es independiente de la responsabilidad que incumbe al Estado, el cual debe responder por los perjuicios derivados de la actividad jurisdiccional (como as tambin ocurre con la derivada de la responsabilidad por errores sentados en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas o Registros de la Propiedad). Este tema ha merecido especial tratamiento en el derecho comparado. As, la Constitucin espaola dispone que: "Los daos causados por error judicial, as como los que sean

consecuencias del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la ley" (art. 121). Sobre el particular debe sealarse que el Estado siempre habr de responder por los daos producidos a los justiciables. Estos ltimos generalmente prefieren accionar contra el Estado, el cual en algunos casos podr ejercer una accin regresiva contra el funcionario judicial de acuerdo a las pautas sealadas (924). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci desde antiguo tal responsabilidad por la prestacin irregular de un servicio pblico (CSJN, Fallos, 160:111; 182:5 ). En materia jurisdiccional el Estado responde no slo por el dolo o la culpa de los magistrados y funcionarios, sino tambin por los errores judiciales excusables y lo relativo al indebido ejercicio de la funcin jurisdiccional derivada de una deficiente organizacin. La responsabilidad por los errores judiciales y por el deficiente ejercicio de la actividad jurisdiccional -entre los cuales no puede excluirse la mora judicial-, es objetiva y directa. Se trata de la responsabilidad derivada de la actividad lcita del Estado, como los ocasionados con motivo de una prisin preventiva dictada cuando el proceso termina con la absolucin del imputado, aun cuando se hubieran reunido los recaudos para la procedencia de aqulla (925). El Estado responde por el ejercicio de su actividad lcita con base en un principio de solidaridad. El particular puede ser indemnizado por los perjuicios que le ocasion el Estado en la medida en que no tenga el deber de soportarlos, y no reconozca causa de justificacin que legitime el perjuicio sufrido (926). Inicialmente la responsabilidad objetiva del Estado se limit a los errores judiciales en el orden penal, en el sentido de indemnizar a los damnificados por un error judicial sin que stos tuviesen accin directa contra el juez (927). Sobre el particular cabe recordar que cuando una persona es privada de su libertad por una prisin preventiva o una condena equivocada, el propio Pacto de San Jos de Costa Rica establece una indemnizacin en su favor (art. 10 ), en especial teniendo en cuenta que aludimos a un tratado que tiene jerarqua constitucional y, por lo tanto, complementa la Carta Magna (art. 75 , inc. 22, Const. Nac.). En la actualidad se observa una tendencia ampliatoria de dicha responsabilidad pues al tener al Estado el monopolio de la fuerza, nadie puede ejercer la justicia por mano propia (con el excepcionalsimo supuesto de la proteccin extrajudicial de la relacin posesoria contemplada en el art. 34 , inc. 6, Cd. Pen. -obrar en defensa propia o de sus derechos-, y el art. 2470 , Cd. Civ., por el hecho de la posesin). Ello as en razn de corresponderle al Estado la organizacin de un Poder Judicial eficaz, respondiendo por los perjuicios ocasionados por el sistema judicial creado (928). La apretada sntesis nos demuestra la diferente situacin jurdica en que se encuentra el Estado frente a los errores derivados de la actuacin a travs del Poder Judicial, aun cuando se trate del ejercicio de la actividad lcita. Frente a ello, el juez puede ampararse en la precariedad de los medios disponibles, en el exceso de trabajo, etctera, para justificar sus atrasos, como as tambin los errores que se cometen en el tribunal; pero ello no puede ser invocado por el Estado, sobre quien recae el deber de darle a los habitantes de la Nacin una justicia eficiente (929). En suma, en la promocin de la pretensin de daos y perjuicios en contra de los magistrados y funcionarios, y siempre que reconozca como origen actos ilcitos cometidos en el desempeo de sus funciones, el damnificado podr accionar contra el responsable y contra el Estado, el cual contar a su favor con una accin regresiva contra aqul. De tratarse, en cambio, de daos ocasionados por hechos no imputables a los primeros, el Estado deber responder en forma directa (arts. 33 , 43 , 1109 , 1112 y 1113 , Cd. Civ.).
V. TRATAMIENTO EN EL PROYECTO UNIFICADO PARA EL AO 2000

a) La reforma del art. 1112 del Cdigo Civil fue intentada en varias oportunidades a partir del ao 1936, como veremos en una breve referencia que a continuacin se detallar. La Comisin Reformadora del ao 1936 propici que "no podr demandarse a las personas respecto a las cuales proceda el juicio poltico, a menos de recaer sentencia para separarlas de sus funciones", incluyendo un prrafo expreso en el texto del art. 881 . El proyecto redactado por la comisin designada por el decreto 468/92 , a diferencia de aqul, propuso que para intentar una accin civil contra el funcionario no es necesario "el previo desafuero", "ni la determinacin de su responsabilidad administrativa" (art. 1581). No fue, en cambio, de expreso tratamiento dicho tema en el "Proyecto de Unificacin" del ao 1987 (registrado como ley 24032, y vetado mediante dec. 2719/91 del P.E.N.), ni el posterior Proyecto de la llamada Comisin Federal del ao 1993. La propuesta que se desprende del Proyecto de Reforma del ao 1998 -como seguidamente se ver- es similar a la del Proyecto habilitado por el decreto 468/92 . b) El punto 266, apartado XVIII de los "Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil" expone que "Se exige dolo o culpa grave si el dao, en los casos en que no est justificado... es causado por errores de jueces o de rbitros en el ejercicio de sus funciones...". En cuanto a la metodologa legislativa del Proyecto Unificado del Cdigo Civil con el Cdigo de Comercio, encontramos el tratamiento del tema en anlisis en el Libro Cuarto (De los derechos personales), Ttulo IV (De otras fuentes de las obligaciones), Captulo I (Responsabilidad civil), Seccin Decimosegunda (Supuestos especiales de responsabilidad). En el pargrafo tercero (De los agentes pblicos) reza el art. 1677: "Alcances. Los agentes pblicos tienen responsabilidad directa por los daos producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerrsela no son necesarios ni la determinacin previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su desafuero". Y, en el pargrafo octavo (Casos en que se exige dolo o culpa grave) establece el art. 1686: "Aplicacin. Sin perjuicio de disposiciones especiales en los siguientes casos, slo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave:... b) Si el dao es causado por errores de jueces o de rbitros en el ejercicio de sus funciones". A su turno, en la Seccin Cuarta (Factores de atribucin) se define la culpa como "la omisin de la diligencia exigible en atencin a la naturaleza del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar" (art. 1603). Seguidamente establece que: "Para la apreciacin de la diligencia se aplican las siguientes reglas:... c) La falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilable al dolo" (art. 1604). En cuanto el dolo, lo define "como factor de atribucin de responsabilidad, consiste en el incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso. El autor doloso tambin responde en los casos en que la responsabilidad es atribuida en razn de la culpa" (art. 1605). c) El anlisis del tema a la luz del nuevo Proyecto de Unificacin debe realizarse en relacin a dos aspectos fundamentales: 1) la eliminacin, como requisito de admisibilidad extrnseco, del desafuero del magistrado para ser sometido a un litigio por responsabilidad civil derivada de ilcitos cometidos en el desempeo de sus funciones; 2) la circunstancia de que slo hay responsabilidad si el dao es causado por un error que reconozca como origen un obrar doloso o con culpa grave del juez en el ejercicio de sus funciones. El cese en el ejercicio de las funciones por parte del juez plantea la existencia de un requisito ex ante para la promocin de la accin civil, y entre los diversos motivos del cese (renuncia, jubilacin, muerte, juicio poltico), el que presenta mayor preocupacin por parte de estos operadores jurdicos es el del juicio poltico. Pero si bien la procedencia de un juicio de tal naturaleza importa una situacin de gravedad institucional, ello per se no implica que exista "dolo o culpa grave" del magistrado en orden a la responsabilidad civil. Sealbamos ms arriba que dicho requisito de admisibilidad representa un privilegio de carcter institucional que tiende a proteger las delicadas funciones sociales que deben

cumplir los magistrados, pero la eliminacin de esta valla tampoco parece allanar un camino que aliente la promocin de tales litigios; antes bien, y en razn de la forma en que aparece legislada la cuestin se le ha otorgado mayor precisin y rigorismo. En efecto, sostener que el juez ha actuado con dolo o culpa grave, al decir del Proyecto de Unificacin, supone un incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurdico -en el caso de los magistrados- (dolo), o bien la falta extrema de diligencia que es asimilable al dolo (culpa grave). De este modo y ya, liminarmente, puede observarse que la cuestin no es simple sino ms bien seriamente compleja. Si quien se ve perjudicado por una decisin judicial promueve la demanda civil, no alcanzar para obtener un pronunciamiento favorable que acredite el perjuicio. Ocurre que as como actualmente tiene un valladar hasta lograr que el juez cese en sus funciones, en las propias palabras del Proyecto de Unificacin, deber en primer lugar acreditar que el magistrado obr con dolo o culpa grave. El demandante en juicio por responsabilidad civil contra un magistrado tiene la carga de probar que aqul obr mediante un incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurdico a su cargo (dolo), o bien la falta extrema de diligencia (culpa grave). En tal sentido, debe probar la intencin daosa o totalmente desaprensiva que tuvo el juez para decidir. Y en este sentido, en nada modifica el criterio doctrinario y jurisprudencial ms arriba aludido en cuanto a que, por ejemplo, no basta con argumentar la aplicacin errnea de la ley, pues no pierde vigencia el principio que reza que "la ley es lo que los jueces dicen que es". Igual situacin se presenta si se observa que el afectado no ha agotado los recursos deducibles que le permitieran demostrar dnde estaba el error judicial. Otra vez, la excepcin se produce si se demuestra que el tribunal obr maliciosamente, o que ha mediado cohecho, o fue partcipe de un fraude procesal en perjuicio de alguna de las partes. Obviamente, si se probare que el magistrado adopt una de tales conductas se recorrera el camino inverso, en el sentido de que deber juzgarse posteriormente si existe responsabilidad poltica que derive en el desafuero del magistrado en el cargo. Y, a propsito de los errores judiciales, distinta es la situacin con el Estado, el cual debe responder frente a los perjuicios derivados de la actividad jurisdiccional como ms arriba se seal.
VI. CONCLUSIN

1. El Proyecto de Unificacin aqu tratado propone eliminar el recaudo de la cesacin del magistrado en el cargo (desafuero), como requisito previo para la promocin de la pretensin de daos y perjuicios en su contra, y siempre que reconozca como origen actos ilcitos cometidos en el desempeo de sus funciones. La inobservancia de tal requisito de admisibilidad no es novedosa, pues fue excluido en diversas constituciones provinciales. 2. La procedencia de esta accin exige acreditar que el magistrado ha obrado con dolo o culpa grave, dndose as mayor precisin y rigor a la configuracin de requisitos que haban sido delineados por la doctrina y jurisprudencia. De este modo queda excluida la culpa por errores in iudicando. El iter del proceso exige al reclamante demostrar que el tribunal obr maliciosamente, o que ha mediado cohecho, o fue partcipe de fraude procesal en perjuicio de alguna de las partes. 3. Sera interesante la intervencin ab initio del Ministerio Pblico -tal como ocurre en el Cd. Proc. Civ. peruano- para que emita dictamen sobre la procedencia del reclamo, con facultades para propiciar la desestimatoria en caso de que liminarmente pueda apreciarse su improcedencia.

(905) SALERNO, Marcelo Urbano, "En torno a la responsabilidad civil de los magistrados judiciales", ED, 183-1314. (906) Ponencia de Alain Levasseur en la Jornada Anual sobre la Responsabilidad Civil de los Magistrados, organizada por la Asociacin Henri Capitant de los Amigos de la Cultura Jurdica Francesa, Panam, marzo de 1999, citada por SALERNO, M. U., "En torno...", cit. (907) Ponencia de Jean Luis Schlitz - Georges Ravarani en la aludida Jornada Anual sobre la Responsabilidad Civil de los Magistrados, citada por SALERNO, M. U., "En torno...", cit. (908) SALERNO, M. U., "En torno...", cit. 157-158. (909) FIGUEROA ESTREMADOYRO, Hernn, Cdigo Procesal Civil, Inkari E.I.R.I., Lima, ps.

(910) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 4 ed., T. II , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, nro. 1650. (911) AGUIAR, Henoch, Hechos y Actos Jurdicos, T. II, TEA, Buenos Aires, 1950, nro. 72; BORDA, G., Tratado..., cit. , nro. 1972; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil , 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, nro. 1323; COLOMBO, Leonardo, Culpa aquiliana. Cuasidelitos, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 261; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 3 ed., T. IV-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, nro. 2814; SALVAT, Raymundo - ACUA ANZORENA, Arturo, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV, TEA, Buenos Aires, 1958, nro. 2980. JA, 4-435. (912) CSJN, Fallos, 115:409; CCiv. 1 Capital, 27/12/1929, JA, 32-21; SCBA, 1/6/1920,

(913) Cfr. PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, T. II , 3 reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, nro. 139. (914) AGUIAR, H., Hechos..., cit., nro. 72. (915) LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., nro. 2807; CSJN, Fallos, 113:317; 117:409; CCiv. 1 Capital, JA, 27-31. (916) Cfr. PALACIO, L., Derecho..., cit. , nro. 139. (917) CCiv. 1 Capital, JA, 36-179. (918) CSJN, Fallos, 1:302, del 19/9/1864. (919) CSJN, Fallos, 113:317; 116:409; 300:75 ; "Irurzun, Ricardo Ernesto c/Estado nacional (Secretara de Justicia) y otro s/daos y perjuicios" , del 12/4/1994, causa I.68.XXII, LL, 1995A-494 (38.309-S). (920) CSJN, 27/8/1996, "E. D., E.", LL, 1997-B-650/651. 366. (921) GONZLEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, Buenos Aires, 1936, p. (922) CSJN, Superintendencia exp. nro. 86/89, 21/3/1989, LL, 1990-D-212. (923) CSJN, 27/8/1996, "E. D., E.", LL, 1997-B-650/651. (924) Vid. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del Estado por error judicial (el auto de prisin preventiva y la absolucin)", LL, 1996-B-31; MAIORANO, Jorge, "Responsabilidad del Estado por errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos", LL, 1984-D-984. (925) Cfr. ARAZI, Roland, "Responsabilidad de los jueces, del Estado y de los abogados", ED, 160-743/747. (926) Cfr. MORELLO, Augusto M., "Compensacin del Estado por daos originados en su accionar ilcito", ED, 120-890; CNCiv., Sala A, 30/8/1985, LL, 1987-C-290. 62. (927) CAPPELLETTI, Mauro, La Responsabilidad de los Jueces, Jus, Buenos Aires, 1987, p. (928) Cfr. ARAZI, R., "Responsabilidad...", cit. (929) TAWIL, Guido S., La Responsabilidad del Estado y de los Magistrados y Funcionarios Judiciales por el Mal Funcionamiento de la Administracin de Justicia, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 50.

EL PROYECTO DE VIDA BAJO LA PTICA DE LA REFORMA AL CDIGO CIVIL - SILVIA Y. TANZI I. INTRODUCCIN

El Derecho es vida y, como, tal debe consustanciarse con la realidad circundante porque, de lo contrario, se paraliza en un riguroso formalismo que le bloquea las puertas para su ms noble tarea: regular la conducta humana. Su centro de atencin lo constituye el Hombre y en el mbito de la responsabilidad civil el "dao a la persona" se ha erigido en el elemento ms importante. En el II Congreso Internacional de Derecho de Daos celebrado en Buenos Aires (U.B.A.) en 1991, la comisin nmero 1 trat este tema desde la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona. Entre sus recomendaciones cabe destacar las siguientes: I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en s misma supone su primaca jurdica como valor absoluto (unnime). II. La persona debe ser protegida no slo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyeccin (unnime). III. Debe jerarquizarse la esfera espiritual, biolgica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad (unnime). IV. El dao a la persona configura un mbito lesivo de honda significacin y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales (unnime). Atilio Alterini (930) puso de relieve el avance del derecho de daos a travs de la ampliacin de la nmina de daos en sentido jurdico. En igual sentido se pronunciaron Roberto Lpez Cabana, Alberto J. Bueres y Graciela Messina de Estrella Gutirrez (931). Desde la ptica constitucional la interpretacin judicial de los derechos reconocidos en la Carta Magna ha contribuido con el desarrollo social respecto de su preservacin y ejercicio. La nueva Constitucin Nacional otorga jerarqua a todos los derechos contenidos en las declaraciones y pactos internacionales determinados en el art. 75 , inc. 22 (932). De all que se le brinda tutela a la persona pero con estatura constitucional, al decir de Santos Cifuentes (933) porque forman parte de la Constitucin como complementarios de los derechos y garantas reconocidos. Cabe recordar lo sealado por Ramn D. Pizarro respecto de que el derecho de daos "debe estar obsesionado por la tutela de la dignidad humana que da a da resulta jaqueada por intrusiones del Estado, del poder econmico y de corporaciones" (934). Y es precisamente esa dignidad humana que se refleja, entre otras facetas, a travs de la proteccin de todos los aspectos del hombre, "sean fsicos o somticos y los psquicos, individuales, sociales, familiares, relativos a la capacidad de contemplacin, de gozos, de proyectar, sentir, amar, al estado de salud".
II. EL LLAMADO "PROYECTO DE VIDA"

Alfredo Orgaz en su recordada obra El Dao Resarcible (935) nos ensea que la materia relacionada con el dao a reparar es amplia y exige numerosas distinciones. Insiste en que la ms precisa es aquella que diferencia el dao patrimonial del no patrimonial. Al tratar el dao material o patrimonial y tomando en cuenta lo establecido en el art. 1068 del Cdigo Civil, distingue entre: a) dao material o patrimonial directo como todo aquel que sufren los bienes econmicos destruidos o deteriorados; y

b) dao patrimonial indirecto, los gastos realizados (dao emergente) o las ganancias frustradas (lucro cesante) por efecto de la minusvala incapacitante, temporal o permanente como consecuencia de una lesin a su salud o integridad corporal. En lo que respecta al no patrimonial, sostiene que a menudo se lo caracteriza como el ataque a los derechos patrimoniales. En ese sentido la considera errnea porque no debe depender de la ndole de los derechos que son materia del acto ilcito, sino de la repercusin que tiene ese acto en el patrimonio. La lesin a un derecho patrimonial puede ocasionar no slo un dao material sino moral en la medida en que moleste a la persona "en el goce de sus bienes" conforme dice el art. 1078 del Cdigo Civil y centrndolo en el mbito del dao moral. Con relacin al dao material incluye los perjuicios producidos en los valores patrimoniales ya existentes, y as tambin los que afectan las aptitudes de la persona pero siempre en funcin de ser fuentes de futuras ventajas econmicas como la vida, salud, integridad fsica, belleza corporal y aun el honor o los sentimientos en la medida en que repercutan sobre la capacidad del trabajo o la atencin de los negocios. La visin del Cdigo Civil se orienta hacia el patrimonio y ubica al hombre como productor de ganancias; de all la importancia que, en numerosos fallos se le asigna a la llamada "incapacidad sobreviniente" por un lado y al "dao moral" por otro como los dos ms importantes rubros a ser reparados, descuidando otros aspectos tambin indemnizables pero resistidos por su alejamiento de la concepcin clsica.
III. DAO A LA PERSONA

La comisin nmero 5 de las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Profesor Jorge Bustamante Alsina (U.M.S.A., Buenos Aires, 1990) tituada: "Reformas aconsejables en una actualizacin normativa de la responsabilidad civil", por unanimidad recomend, en sus consideraciones generales, que corresponde organizar el sistema de responsabilidad o, en su caso, sus mecanismos alternativos de manera que privilegien la tutela de la persona. De lege ferenda el ya mencionado II Congreso Internacional de Derecho de Daos propuso que debe conferirse jerarqua legal en la rbita privatista a los derechos personalsimos, mediante la incorporacin al Cdigo Civil de una normativa sistemtica. Las Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1984), en los principios generales del tema 1, "El valor de la vida humana", hizo hincapi en que por encima del afianzamiento de los principios reparatorios, deben considerarse como objetivos prioritarios: preservar la vida humana y tutelar la integridad fsica y espiritual de las personas. As comenz a perfilarse el acercamiento a un sistema que tiene al ser humano como centro y eje con criterios de justicia compatibles con la denominacin "derecho de daos" que va desplazando a la tradicional "responsabilidad civil" (936). En ese esquema evoluciona el concepto de "dao a la persona" defendido por el profesor Carlos Fernndez Sessarego (937) que logr, adems su incorporacin al texto del Cdigo Civil peruano de 1984 (938). El mencionado autor lo define como aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Se trata de un hecho de tal magnitud que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin (939). La expresin "dao a la persona" va ms all del dao corporal y se relaciona con el proyecto de vida. Desde una ptica humanista contempla la tutela integral de la persona, sea en su

vida de relacin (social, cultural, deportiva), en su salud, su ambiente, en lo que el derecho de Quebec denomina perdre de jouissance de vie o prdida del gozo de la vida. Cada hombre es nico e inconfundible en tanto que la sociedad conforma un todo pero, como todo que es no debe perder de su horizonte el bienestar de cada uno de sus componentes. En el supuesto de que un bien inapreciable como su persona se quebrantase por un ilcito civil, el Derecho debe estar presente con su contencin y proteccin a fin de mantener el equilibrio adecuado que el tercer milenio exige para impedir abusos, atropellos o conductas egocentristas. Esforzarse por tutelar los intereses ms caros del hombre es el gran desafo y entre esos intereses est, en primer plano, la defensa de la vida como bien supremo. Santos Cifuentes destaca que la persona es el hombre con la cualidad jurdica formal que emana de la regla objetiva: sustrato ms personalidad. Y agrega que la regla objetiva abre su abanico protector de la vida, el cuerpo, la libertad, el honor "en el mismo momento que la persona es, y por el solo hecho de que se comience a ser" (940). Vivir importa proteccin y gozo. Ese goce y esa proteccin se desenvuelven en el plano fsico y espiritual porque ambos apuntan a todas las manifestaciones bsicas que se originan en diferentes fenmenos: anmicos, morales, estima subjetiva. La persona debe ser defendida para salvaguardar los intereses de la humanidad. De lo contrario todo se perder en un oscuro camino sin salida. La legislacin civil, enraizada en una postura patrimonialista, es insuficiente para otorgar el equilibrio preciso que vigorice el respeto por la persona humana. Kemelmajer de Carlucci (941) analiza las nuevas tendencias del movimiento jurisprudencial italiano y, al comentar la sentencia del tribunal de Gnova del 25 de mayo de 1974 expone las "ideas fuerza" entre las que me permito destacar: a) "el dao a la persona es cualquier disminucin fsica en s misma, considerada comprensivamente de la completa eficiencia fsica del sujeto; b) a los efectos de la reparacin del dao interesa su injusticia y no su patrimonialidad... y d) el valor del hombre, en toda su concreta dimensin, no se agota en su actitud de producir riqueza, sino que se vincula a la suma de las funciones naturales referidas al sujeto en el ambiente en el cual la vida se desarrolla, que tiene relevancia no slo econmica sino tambin biolgica, social, cultural y esttica...". Al comentar el fallo de la Corte Constitucional italiana de 1979 la autora sostiene que parte de tres proporciones: 1) El reconocimiento de un derecho primario y absoluto de la salud. 2) La violacin de ese derecho configura un ilcito. 3) Ese dao es resarcible por s mismo, con independencia de sus consecuencias. Seala que la jurisprudencia dio un salto cualitativo irreversible: de la concepcin patrimonialista del dao a la personalista. Concluye con "la esperanza que el recorrido por la jurisprudencia italiana haya servido para repensar la problemtica del dao psicofsico a la persona...". Hoy contamos en nuestro pas con una esperanza mucho ms concreta: el Proyecto de Cdigo Civil.
IV. PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO

Por decreto 685/95 del Poder Ejecutivo nacional se design una comisin honoraria integrada por los profesores doctores Hctor Alegria, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman. Con fecha 18 de diciembre de 1998 se elev al ministro de Justicia de la Nacin y, por su intermedio, al seor presidente de la Repblica el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio.

El tema atinente a la responsabilidad civil se desarrolla en el Captulo I del Ttulo IV y se edifica sobre cimientos reclamados en doctrina como la unificacin de ambos regmenes (contractual y extracontractual), la prevencin del dao, la dilucin del requisito de antijuridicidad, la expansin de la responsabilidad objetiva y su limitacin cuantitativa (942). En lo que respecta al denominado "proyecto de vida" introduce, por primera vez en una norma legal, la idea de ese dao. En la seccin tercera trata los alcances del dao (art. 1600) y en el inc. b), expresamente afirma: "El dao extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legtimas". Se ampla el marco del dao extrapatrimonial destacndose el concepto de proyecto de vida, concepto que se vincula a los perjuicios que un ser humano puede sufrir en su cuerpo y en su psiquis y que le obstaculizan el goce de la vida. El bien jurdico protegido no es ni ms ni menos que el Hombre, ese hombre que ve trocada su vida por un accionar antijurdico y, como consecuencia de tal hecho se frustra su legtimo derecho a disfrutar en plenitud. Esta nocin que menciona el Proyecto de Cdigo Civil no es un mero concepto literario sino un resultado jurdico. Cuando se habla de un derecho a la salud como bien a tutelar comprende la integridad psicofsica pero esa disminucin o incapacidad a su vez puede repercutir de tal modo que el damnificado vea quebrado su derecho a realizarse en plenitud. Ese deterioro puede tener una indudable repercusin en el mbito extrapatrimonial que debe ser resarcido, sin perjuicio de que pueda provocar, adems, un fuerte impacto en su vida laboral. El hombre de nuestros tiempos est inmerso en una sociedad que le exige permanentemente determinados roles para aspirar a las oportunidades de desempearse con un criterio exitoso, al menos relativo. Y para el desempeo de esos roles es imprescindible que su proyecto de vida se halle intacto, inalterable y as hacer frente a los desafos que el mundo impone, ya no para sobresalir, sino para vivir. Zavala de Gonzlez (943) define el dao a la persona como la imposibilidad o dificultad del sujeto disminuido en su integridad de reinsertarse en las relaciones sociales o de mantenerlos en su nivel normal. Agrega que el menoscabo a la vida de relacin no constituye un rubro autnomo del dao material o moral sino que la comprensin de su significado e importancia debe servir para redimensionar con justicia la reparacin a acordar por estos ltimos conceptos, sorteando el silogismo inadmisible de limitar el perjuicio patrimonial a "dinero perdido" y el moral a "lgrimas derramadas". De eso se trata, de abandonar esa frmula binaria y atender, en cada caso particular en qu medida se frustr ese proyecto de ser "uno mismo". El Proyecto de Cdigo Civil jerarquiza esta esfera, lo que, a todas luces, es plausible porque protege al ser humano en toda su integridad. Indudablemente es un excelente avance.
(930) ALTERINI, Atilio A., Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987; id., La Limitacin Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Cfr. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. (931) LPEZ CABANA, Roberto M., "Nuevos daos jurdicos", en Derechos de Daos, obra en colaboracin con A. A. Alterini, La Ley, Buenos Aires, 1989; BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1992; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica. Tendencias y Prospectivas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.

(932) SABSAY, D. A. - ONAINDIA, J. M., La Constitucin de los Argentinos. Anlisis y Comentario de su Texto luego de la Reforma de 1994, 3 ed. act. y ampliada, Errepar, Buenos Aires, 1997. (933) CIFUENTES, Santos, Derechos Personalsimos, 2 ed., act. y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1996. (934) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1991. (935) ORGAZ, Alfredo, El Dao Resarcible, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1960. (936) LPEZ CABANA, Roberto M., "Nuevos daos jurdicos", en Temas de Responsabilidad Civil, en colaboracin con A. A. Alterini, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. (937) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El Dao a la Persona en el Cdigo Civil. Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cuzco Editores, Lima, 1985 y del mismo autor Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992. (938) El Cdigo Civil del Per, en su art. 1985 sostiene: "La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo del dao". Vid. MARTNEZ COCO, Elvira, Cdigo Civil Actualizado, Concordado, Sumillado, San Marcos Editorial, Lima, 1997. (939) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derechos de las Personas, Exposicin de Motivos y comentario al Libro I del Cdigo Civil del Per, Studium, Lima, 1986. (940) CIFUENTES, S., Derechos..., cit. (941) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "El dao a la persona Sirve al derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana?", en Daos a la Persona, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995. (942) Vid. Fundamentos en Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. (943) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a las Personas, vols. 2-a y 2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL - FLIX A. TRIGO REPRESAS
I. INTRODUCCIN

El Proyecto de Cdigo Civil dedica a "los profesionales liberales", el pargrafo sexto de la Seccin Decimosegunda -"Supuestos especiales de responsabilidad"-, dentro del Captulo I sobre "Responsabilidad civil", del Ttulo IV de su Libro IV. De esta forma se ha venido a llenar un vaco actualmente existente en nuestro derecho positivo, dado que el Cdigo Civil no contempla especficamente el supuesto de la responsabilidad civil de los profesionales. Aunque de todas maneras entre nosotros se ha venido aceptando pacficamente que la misma no constituye ms que un supuesto dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en general (944).
II. CONCEPTO DE PROFESIN LIBERAL

El tema obliga, primeramente, a efectuar algunas someras reflexiones sobre el concepto de profesin liberal. En un sentido estricto, "profesin" es toda actividad desarrollada en forma habitual -vale decir de manera continuada y como modus vivendi de la persona-, con autonoma tcnica, que cuenta con una reglamentacin, requiere una habilitacin previa y se presume onerosa; pudiendo asimismo estar sujeta a colegiacin y sometida a normas ticas y a potestades disciplinarias (945); caracterizacin que resulta ser coincidente con las recomendaciones de sendos encuentros jurdicos celebrados en nuestro pas: las "Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil" de Mercedes (prov. de Buenos Aires), de agosto de 1981, y el "Segundo Encuentro de Abogados Civilistas" de Santa Fe, de julio de 1988, en los cuales se sentaron como notas distintivas tipificantes de la nocin de "profesional", a las siguientes: habitualidad en su ejercicio; actividad reglamentada; necesidad de previa habilitacin; presuncin de onerosidad (arts. 5 , 8 y 218 , inc. 5 del Cd. Com. y 1627 , Cd. Civ.); autonoma tcnica; sujecin a colegiacin; sumisin a principios ticos; y sometimiento a potestades disciplinarias, por va de la colegiacin o aun sin ella (946). Pero la tendencia moderna en el estudio de las responsabilidades profesionales se orienta en un sentido ms amplio. Segn este enfoque, en la profesionalidad no gravitara tanto la existencia de un "ttulo", sino el hecho de poseerse un cierto nivel de conocimientos con relacin a una determinada materia, por encima de los del comn de la gente; o sea que se alude como profesional, a quien por sus conocimientos resulta ser una suerte de experto en cierta materia con relacin al profano que requiere sus servicios (947). Con este entendimiento se puede considerar "profesional" a todo aquel que teniendo esos especiales conocimientos, realiza una tarea con habitualidad y fin de lucro, es decir, haciendo de ello su forma de vida; con lo cual podramos tener profesionales: pintores, carpinteros, futbolistas, plomeros, electricistas, cocineros, etctera (948), habindose llegado a proponer se tenga tambin como profesional hasta al fabricante o al que comercializa productos particularmente complejos, como verbigracia la informtica o ciberntica, ya que para ello el mismo ha tenido que adquirir una preparacin y conocimientos superiores a los comunes del consumidor o comprador ordinarios. Dentro de esa tendencia amplia, el concepto de profesional se ha ido extendiendo al martillero y al corredor (949), al periodista (950), al banquero, al corredor de bolsa, al agente de viajes (951), etctera; al punto que puede sostenerse que "la nocin de actividad profesional ya no queda confinada a la que realiza quin posee un ttulo universitario, y abarca tambin a la de los no diplomados" (952); corriente en la cual se ubicaba tambin el Proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comisin nombrada por decreto 468/92 del Poder Ejecutivo nacional, en el cual al tratarse de los "contratos de prestacin de servicios profesionales", se aluda en su art. 1216 al "...el ejercicio de una actividad profesional que no exija ttulo habilitante...". Sin embargo la postura tradicional ms restringida, que nosotros compartimos, reserva la expresin "profesional" para quienes poseen un ttulo universitario que avale el nivel tcnico y de conocimientos con que se desempea en su

especfica actividad, preferentemente intelectual, cuyo ejercicio le est vedado a quienes no tienen el respectivo ttulo habilitante, como ser: abogados, mdicos, escribanos, etctera. Y ya con relacin ms concretamente a la "profesin liberal", recuerda Yzquierdo Tolsada que desde que en Roma las operae libres, predominantemente intelectuales, estaban reservadas a los ciudadanos libres, y las labores esencialmente manuales, correspondan al esclavo, se ha encontrado semejanza entre profesin liberal y profesin intelectual; pese a que, como lo sealara Cattaneo, "no toda profesin intelectual es profesin liberal, ni toda actividad que se desempea de modo libre y autnomo es propiamente intelectual" (953). As verbigracia, un electricista, un plomero o un pintor, pueden trabajar con total autonoma, pero su labor, no obstante ser muy digna, es esencialmente manual y no intelectual. En rigor lo de "intelectual" sugiere una caracterstica intrnseca de la actividad, que es independiente de la relacin existente entre el profesional y el cliente; en tanto que la expresin "liberal" pone el acento en la ausencia de subordinacin entre ambos. Por ello creemos que es atinado sostener que es "profesional liberal" quien, poseyendo un ttulo universitario que lo legitima en su obrar, ejerce libremente su profesin; o dicho de otra manera: el que poseyendo un ttulo habilitante para ello, desempea actividades intelectuales y lo hace en forma autnoma. De ah que dentro de esta ltima tendencia, buena parte de la doctrina haya considerado, durante bastante tiempo, con relacin al ejercicio de las profesiones liberales, que el vnculo contractual que ligaba a los profesionales con sus clientes configuraba una verdadera "locacin de servicios", aunque con la particularidad de que el trabajo que se brindaba era de orden intelectual y no manual (954). En suma, quiz lo ms destacable sea la libertad que asiste al profesional para prestar o no su atencin y para hacerlo del modo que mejor juzgue conveniente, con la nica gua de su leal saber y entender, siendo slo responsable ante su propia conciencia (955); o como lo expresa Yzquierdo Tolsada, que el profesional es libre cuando ejerce su actividad con independencia y aceptando el riesgo de la eventualidad de sus propios ingresos, aunque sin descartar que lo de liberal pueda tambin concernir a la falta de subordinacin del profesional para con su cliente (956).
III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

En lo que atae ya a la responsabilidad civil profesional, se trata de aqulla en la que pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesin, al faltar a los concretos deberes que la misma les impone; vale decir que se trata en suma de la que deriva de una infraccin tpica de ciertos deberes propios de la correspondiente actividad profesional (957); dado que es obvio que quien se desempee en una profesin debe poseer los correspondientes conocimientos terico-prcticos, y obrar con ajuste a las reglas y mtodos pertinentes con la necesaria diligencia y prudencia (958). Ergo, en lo primordial no hay en la responsabilidad profesional, nada que difiera de los principios bsicos de la responsabilidad civil en general (959), sin perjuicio de las particularidades propias o matices diferenciales que en cada caso concreto puedan presentarse; tal como ya lo destacaba Chironi a fines de siglo pasado cuando deca que: "ni para la impericia, ni para los errores profesionales, se deben establecer teoras especiales..., no son modos especiales de culpa, sino que entran en los conceptos fijados en materia de comportamiento ilcito" (960).
IV. EL PROYECTO DE REFORMA DE 1999

1. La actividad profesional como obligacin de hacer El Proyecto ante todo ha caracterizado adecuadamente a las actividades de los profesionales liberales, en el primer prrafo de su art. 1681, como "sujetas a las reglas de las obligaciones de hacer". En efecto, hoy en da se acepta prcticamente sin discrepancias, que la relacin del profesional con su cliente es de naturaleza contractual, tratndose de un contrato al que genricamente se lo puede denominar de "prestacin de servicios profesionales", conforme al cual la obligacin a asumir por el primero ser de hacer -art. 625 , Cd. Civ. (961) -; de prestarles el "servicio" requerido, lo cual supone el hacer algo para otro satisfaciendo su

inters, lo que por cierto tiene un "valor... que circula en la economa de mercado" (962). Y tal "hacer" es asimismo en principio intuitu personae, atento a que el cliente no recurre a cualquier profesional, sino que elige al que le merece mayor confianza, o por su persona, o por los antecedentes y condiciones que ostenta o se le atribuyen -art. 626 del mismo Cdigo-. 2. La actividad profesional a priori como obligacin de "medios" Adems, en el segundo prrafo de ese mismo art. 1681 igualmente se caracteriza a priori a la actividad profesional como obligacin de medios, cuando se establece que: "Sus alcances resultan de lo convenido; de lo previsto por el inc. a) del art. 726, salvo que se haya comprometido cierto resultado concreto; de las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de polica; y de las normas ticas que regulan el ejercicio de la profesin". Siendo que en dicho art. 726 inc. a) del Proyecto, se alude a un tipo de obligacin de hacer consistente "en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, pero independientemente de su xito", que es lo que precisamente define a las llamadas obligaciones de "medios" o de "prudencia y diligencia". Dicha clasificacin que fuera formulada primeramente por Ren Demogue, y luego adoptada por los hermanos Mazeaud aunque con otra distinta denominacin: "obligaciones generales de prudencia y diligencia" y "obligaciones determinadas", sostiene en definitiva lo siguiente: que "obligacin de medios" es la que slo impone aptitud o idoneidad para adoptar y cumplimentar, con empeo y dedicacin, aquellas diligencias o medidas que habitualmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtencin del mismo; en tanto que "obligacin de fines" es la que compromete concretamente un resultado determinado (963). Y ello sentado, fcil resulta advertir que con relacin a algunas profesiones liberales, la obligacin que en general asume el profesional es en realidad de "medios"; ya que, verbigracia, ni el mdico puede asegurar que va a curar al enfermo, ni el abogado que va a ganar el pleito, sino que nicamente se comprometen a cumplir una prestacin eficiente e idnea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas tcnicas sealen como los ms aptos para el logro de esos fines, pero sin poder dar certeza de que ellos se puedan alcanzar. Tan es as, que en la propia formulacin del distingo entre obligaciones "de medios" y "de resultado", Demogue discriminaba entre "mtier u oficio", dentro de cuya categora inclua al profesional de la arquitectura, quien de ordinario asume una obligacin de resultado, y "profession librale" como la del abogado o el mdico, que exigen independencia en la ejecucin y habitualmente no traen aparejado para el profesional ms que un deber de medios (964). Ahora bien, la importancia de tal distingo se proyecta muy especialmente sobre el rgimen probatorio, ya que en efecto, en las obligaciones determinadas al acreedor le bastar con establecer, o a veces con slo invocar, que no se logr el resultado prometido, y nada ms, correspondiendo en todo caso al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad, la acreditacin de que ello sucedi por caso fortuito u otra causa extraa, ajena a l; mientras que en las de "medios" no es suficiente la mera no obtencin del fin perseguido, pero no asegurado, sino que tambin se debe demostrar que ello acaeci por culpa o negligencia del obligado (965). Pero en los ltimos tiempos, aunque todava los jueces siguen afirmando que la carga de la prueba de la culpa mdica (por tomar el caso de responsabilidad profesional que se registra con mayor asiduidad en nuestros repertorios jurisprudenciales) incumbe al actor, pues el profesional slo asume obligaciones de medio; sin embargo cuando se leen los fallos con detenimiento, se advierte que la frase inicial comienza a desdibujarse a travs de la utilizacin de muy diversos procedimientos, entre los cuales, menciona la doctora Kemelmajer de Carlucci, entre otros, a los siguientes (966): primero la teora de las cargas probatorias dinmicas, que impone el onus probandi a quien est en mejores condiciones de probar (967), lo que tiene apoyatura en lo previsto en el art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y en el 375 del de la provincia de Buenos Aires (968); siendo con ajuste a tal principio que pesa sobre el mdico el deber jurdico y moral de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, ya que a menudo se encuentra en mejores condiciones de aportar los elementos enderezados al logro de ese efecto (969), constituyendo adems su conducta omisiva un significativo elemento de valor presuncional en su contra (970); y en segundo lugar el lento apartamiento o modificacin del primigenio sentido de la divisin entre obligaciones "de medios" y "de resultado", que se va apreciando en ciertos votos en los

que se leen expresiones como: "la obligacin es siempre de medios, pero de medios adecuados" por supuesto que al logro del fin perseguido (971); o, con mayor precisin: que el logro del resultado, integra el objeto de la obligacin de una manera mediata, atento a que la curacin se encuentra en el nimo de las partes que celebran un contrato mdico (972). Criterio este ltimo con el cual coincide Lorenzetti cuando afirma, en posicin que compartimos, que: "aun cuando el mdico no se obliga a curar, y se admita o no el distingo entre obligaciones de medios y de resultado, lo cierto es que la finalidad curativa colorea los medios aportados por el galeno. Siempre debe orientarse hacia la curacin del paciente enfermo. En esta directiva coinciden tanto el Derecho como la tica mdica" (973). O sea en suma, que aunque no se pueda asegurar el xito, s se puede comprometer una determinada eficiencia o bondad en la labor profesional en procura de su consecucin, o una mejor calidad de mtodo (974). 3. Responsabilidad por la realizacin de actividades que generan una obligacin de seguridad Teniendo en cuenta todo lo antedicho, es que paralelamente tambin se ha establecido en el Proyecto otro tipo de responsabilidad, para ciertas actividades que generan para quien las lleva a cabo una "obligacin tcita de seguridad". Esta obligacin resulta impuesta por el art. 1668 del Proyecto, a "Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella...: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de ella, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes; b) Si, adems, puede prevenir ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo hace el damnificado". Ante todo parece obvio que en dicha preceptiva se han contemplado actividades que en principio no son peligrosas, por cuanto las que s lo son tienen su rgimen propio y distinto en el precedente art. 1665 del Proyecto. Y por lo dems se trata, sin duda, de un rgimen que ha tenido muy en cuenta a los profesionales liberales, quienes desarrollan su actividad prestando sus servicios a quienes se lo requieren; servicios que, como ya se dijera, suponen hacer algo para otro satisfaciendo su inters (975). Todo lo cual se ve corroborado a mayor abundamiento, por interpretacin a contrario sensu de lo dispuesto en el art. 1682 del mismo Proyecto, que segn se ver en detalle ms adelante, descarta en cambio expresamente la aplicabilidad respecto de los profesionales, de las reglas sobre las cosas riesgosas y las actividades peligrosas. Por otra parte el Proyecto se ha inspirado en este punto en algo que ya se haba propiciado entre nosotros: la existencia de un sistema general de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basado en un implcito deber de seguridad o garanta a cargo de quien hubiese entregado una cosa o se valiese de ella para el cumplimiento de su prestacin, si de la misma despus se derivaban daos que estuviesen relacionados con las obligaciones nacidas del contrato; lo cual encontrara asimismo apoyatura en el principio de la "buena fe" en el cumplimiento de las obligaciones, del primer prrafo del art. 1198 del Cdigo Civil (976). Habindose sostenido asimismo por aplicacin de tal principio, que el mdico tiene igualmente a su cargo, a priori, un deber de seguridad-resultado por las cosas que pueda utilizar en el desempeo de su profesin, consistente en asegurar el preciso efecto de que de su empleo no se derivarn perjuicios al paciente; de forma tal que de resultar este ltimo daado por los aparatos o instrumental empleados, la sola infraccin de ese deber de seguridad permitira presumir la responsabilidad del profesional, liberando correlativamente al paciente de la prueba de la culpa o negligencia del facultativo (977). Parecidamente, tambin se sostuvo la existencia de una responsabilidad contractual directa de la institucin asistencial frente al paciente en ella internado, la que descansara "en la existencia de una obligacin tcita de seguridad que funciona con carcter accesorio de la obligacin principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo mdico" (978); deber de seguridad que asimismo encuentra adecuado fundamento en el principio de la "buena fe" del art. 1198 , primera parte del Cdigo Civil, base de la confianza que se deben inspirar recprocamente los dos contratantes (979), y que en lo que al paciente atae, habr de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsin de la otra parte, lo pondrn al resguardo de los daos que la ejecucin del contrato podra provocar a su persona, tanto ms atento que se trata precisamente de actuar sobre el cuerpo y la salud de sta (980); deber de seguridad que sera de resultado, ya que el establecimiento no slo responde porque se preste el servicio, sino porque se preste de forma tal que el paciente no sufra

daos por deficiencias en la prestacin prometida (981), o dicho de otra manera: que como el establecimiento se obliga a prestar una asistencia mdica que sea normalmente eficaz, responde si fue deficiente y ello ha perjudicado al enfermo (982). Ahora bien, tratndose de perjuicios derivados de estas actividades generadoras de la obligacin tcita de seguridad, de manera similar a lo proyectado con relacin a los daos provocados por cosas sin riesgo propio, el presunto responsable puede liberarse "si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas" (art. 1669 del Proyecto); es decir si acredita su falta de culpa o que no medi negligencia de su parte, lo que a su turno implica la demostracin de que se actu con diligencia, prudencia y pleno conocimiento de las cosas, conforme a la naturaleza de la obligacin y circunstancias del caso (983). Puesto que la prueba de la falta de culpa no consiste en la acreditacin de hechos negativos, sino muy por el contrario en la de los hechos positivos inversos que son su contrapartida (984). Corresponde asimismo destacar que en este caso ya no se tratar de responsabilidad objetiva, la que slo existe segn el art. 1606 del Proyecto, "si, conforme a la ley o a la estipulacin de las partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla"; siendo ello lo que precisamente sucede con los daos amparados por la obligacin tcita de seguridad, respecto de las cuales es factible la liberacin, si quien est sujeto a aqulla "prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas". 4. Concreta exclusin de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las actividades peligrosas Igualmente constituye un indudable acierto, que en el art. 1682 del Proyecto se prevea expresamente que los profesionales, "aunque empleen cosas para el ejercicio de su actividad, no estn comprendidos en el art. 1662 (referente a daos causados por cosas riesgosas), salvo si el riesgo de la cosa deriva de su vicio", como tampoco "estn comprendidos en el art. 1665", sobre actividades especialmente peligrosas. Con una preceptiva de este tipo, en efecto, se podra poner punto final al problema actualmente latente con relacin a las profesiones del arte de curar, en razn de que tales profesionales deben valerse muchas veces en su desempeo de los ms variados instrumentos o aparatos, es decir latu sensu de "cosas"; lo cual obliga a estudiar qu normas habrn de regir su responsabilidad en tales supuestos: si las del dao causado por el hecho propio del facultativo o las de los perjuicios provocados con intervencin de cosas, que adems cuando se trata de responsabilidad extracontractual tiene un rgimen especfico previsto en el art. 1113 , segundo prrafo del Cdigo Civil, cuya aplicabilidad al acto mdico con el empleo de cosas ha sido propiciada alguna vez en nuestra doctrina (985). Dicho problema se haba suscitado primeramente en Francia, con motivo de los perjuicios ocasionados por los radilogos en razn de la incidencia de las radiaciones, y tambin por los cirujanos con su instrumental quirrgico (986). Pero obviamente sus implicancias resultan mucho mayores por los continuos avances de la ciencia y la tcnica mdica, que a la par de nuevos beneficios, trae sin embargo aparejado como contrapartida un incremento de los riesgos. Hoy en procura de la mejora del paciente, se adoptan medidas que ni remotamente se habran imaginado por la medicina de antao, tmida y emprica: as existen en el mercado un considerable nmero de los ms variados productos farmacuticos o drogas que se proveen a los enfermos; se recurre a inyectar o introducir en el organismo humano sustancias -verbigracia sueros-, o cuerpos extraos -por ejemplo: colocacin de una cabeza de fmur artificial, o de plstico en una de las venas del corazn, o aun el mismo material de sutura para cerrar el corte de una operacin, etc.-; se interfiere sobre las funciones (fisiologa) de los rganos, sentidos, aparatos y sistemas; y hasta se modifica la anatoma del ser humano, extirpando, trasplantando e implantando partes del cuerpo, inclusive rganos vitales, artificiales o de otras personas; etctera. En fin, las posibilidades en esta materia van en constante aumento da a da, y con ellas tambin, obviamente, los posibles problemas jurdicos (987); pudiendo afirmarse que "pocos son los instrumentos, mtodos, drogas, tcnicas, usados en medicina, que no resulten peligrosos" (988).

Sin embargo, en el ejercicio de la medicina lo verdaderamente trascendente es el acto humano, mdico-cientfico, en s; aunque el profesional para su concrecin deba ayudarse o servirse de cosas. Y siendo ello as, en definitiva la o las cosas slo habrn de cumplir un papel secundario, de escasa incidencia o gravitacin en el fin perseguido; en los casos de responsabilidad mdica por daos y perjuicios, stos deben tenerse como resultantes del hecho humano del profesional mdico actuante y no de la participacin, accesoria y no significativa, de la o las cosas de las que aqul se hubiese valido o utilizado. En similar sentido se haba expresado anteriormente el maestro Bustamante Alsina (989), aludiendo concretamente al servicio de ciruga pero con conceptos de validez omnicomprensiva, sosteniendo que: "la responsabilidad objetiva por riesgo slo puede configurarse cuando el dao es causado por el hecho de la cosa y de ningn modo en el hecho propio del mdico que consiste en la intervencin quirrgica practicada por el profesional, pues por mucho que se considere importante y decisiva la utilizacin de elementos fsicos instrumentales, no puede subestimarse lo que es fundamental en el mismo, o sea la actividad desplegada por el cirujano en funcin de la tcnica operatoria empleada, de sus conocimientos de la ciencia mdica y de su idoneidad y tica profesionales". Siendo adems dicho criterio coincidente con el de los hermanos Henri y Lon Mazeaud y su actualizador Andr Tunc, para diferenciar con carcter general el hecho del hombre de la accin de la cosa, y poder as deslindar el mbito de aplicacin de los arts. 1382 y 1384 del Cdigo Civil francs; ya que para ellos, para que exista accin de la cosa, "de una parte, debe haber intervenido `activamente, en la realizacin del dao y ha de entenderse por ello que su intervencin debe haber causado, producido el dao. De otra parte, esa cosa debe haber escapado al dominio material de su guardin; y ha de entenderse por ello que no debe haber sido en sus manos un instrumento puramente pasivo y obediente" (990), como lo es precisamente, y por ello no puede ser considerada accin de la cosa sino hecho humano del mdico, el uso del bistur por el cirujano (991), ya que entonces la actividad humana "es tan prxima que absorbe a la accin de la cosa" (992). Insistimos pues, en que en la responsabilidad mdica lo que interesa primordialmente es el acto mdico puro en s, en el cual estn en juego la capacitacin e idoneidad resultantes del caudal de conocimientos cientficos y experiencia del profesional actuante; o sea que lo que verdaderamente importa y prevalece es, por lo tanto, la propia actividad o conducta humana, aunque para cumplimentrsela hubiese sido necesaria la utilizacin de aparatos o instrumental. De forma tal que se tratara siempre, sea la responsabilidad contractual o extracontractual, de un supuesto de responsabilidad por hecho propio o personal. Siendo por ello que se ha decidido que, cuando se trata del uso de aparatos o indicacin de medicamentos, el mdico debe conocer adecuadamente el funcionamiento y modo de empleo de aqullos y las propiedades farmacuticas de estos ltimos; escapando a su responsabilidad el "riesgo" que eventualmente se pueda derivar de su uso, si se lo hizo de acuerdo con las correspondientes reglas tcnicas y agotando previamente el estudio del paciente para decidir su empleo (993); por lo que en suma no puede existir responsabilidad del facultativo que aconsej el empleo de un producto de uso corriente, que adems fue adquirido en una farmacia habilitada y que contaba con la garanta del fabricante. Aunque residualmente podra tenerse al dao como causado en verdad por el riesgo de las cosas, cuando stas hubiesen desbordado la actividad del facultativo y el control material que el mismo ejerca sobre ellas, y por sobre todo, cuando el perjuicio se hubiese producido en alguna medida con independencia o al margen del acto mdico puro en s. Lo cual comprende a los daos causados por el "vicio de la cosa", a aqullos resultantes de la utilizacin de cosas defectuosas o con "vicios", y que precisamente por ello se han tornado o devenido peligrosas o ms riesgosas, como ser: el bistur elctrico en cortocircuito que al ser utilizado, existiendo adems una mala aislacin del paciente colocado en la camilla, provoca un arco voltaico que lo descerebra (994); o al implante de un catter-marcapasos reciclado, no desinfectado en debida forma, que provoca al da siguiente un shock sptico que culmina con la amputacin de ambas manos y piernas del paciente (995); o a los vicios del instrumental utilizado por un odontlogo (996); o a las transfusiones de sangre con sida, o an la de sangre sana pero correspondiente a un distinto grupo sanguneo y que ocasiona por ello un shock hemoltico (997); etctera. Supuestos stos que explican por qu en la parte final del inc. a) del artculo 1682 del Proyecto, no se comprende en el beneficio de exclusin a las reglas aplicables a las cosas riesgosas, a la utilizacin en el ejercicio profesional de cosas cuyo, "riesgo" proviene del hecho de tener las mismas "vicios".

Pero sin ninguna duda todo este trascendente problema, que encontrado en general la respuesta adecuada por parte de la mayora jurisprudencia, habra de quedar definitivamente superado y con mediante las normativas consideradas sobre responsabilidad civil liberales, del Proyecto de reforma que nos ocupa.
V. CONCLUSIONES

afortunadamente ha de nuestra doctrina y la solucin correcta, de los profesionales

En sntesis, todo este tema de la responsabilidad de los profesionales liberales constituye, segn se viera, un indiscutible acierto del Proyecto, por cuanto: 1) llena un vaco existente en nuestra legislacin vigente; 2) se tipifican adecuadamente como "de hacer" y generadoras, a priori, de un deber de "medios", a las obligaciones que habitualmente asumen los profesionales; 3) no obstante esto ltimo, se las regula asimismo como generadoras de una "obligacin tcita de seguridad", lo cual importa una inversin del onus probandi en punto a responsabilidad civil, debiendo correr por cuenta del profesional para poder liberarse, la acreditacin de haber obrado con diligencia e idoneidad; y 4) se excluye expresamente a la prestacin de servicios profesionales, de la aplicacin de las reglas relativas a los daos causados con intervencin de cosas riesgosas o por actividades peligrosas.
(944) ANDORNO, Luis O., "La responsabilidad de los abogados", en Derecho de Daos. Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 473, nro. 1 y p. 479, nro. 3; TRIGO REPRESAS, Flix A., Responsabilidad Civil del Abogado, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 101, 16; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1989, Comisin nro. 5, punto 3 de lege lata (conf. El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas en los ltimos Treinta Aos, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, p. 92); S.C.B.A, 22/12/1992, "Prez c/Clnica Central", LL, 1993-C-212 y JA, 1993-III-111 . (945) ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, p. 13, nro. 2. (946) El Derecho Privado en la Argentina..., cit., ps. 127 y ss. y p. 200. (947) ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad profesional: el experto frente al profano", en Derecho de Daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, ps. 205 y ss., nro. II; LORENZETTI, Ricardo L., "Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional", LL, 1996-C-1177. (948) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit. en LL, 1996-C-1176. (949) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad profesional de los martilleros y corredores", JA, 1976-I-369, nota 6; CMARA, Hctor, "Observaciones al proyecto de estatuto profesional del martillero o rematador", JA, Doctrina 1970-234; RICHARD, Efran H., "El martillero frente a las sociedades y casas de remates", JA, Doctrina 1972-299; id., "Empresas y sociedades de remate (decreto-ley 20266/73 )", JA, Doctrina 1975-23; etc. (950) ALTERINI, A., - LPEZ CABANA, R., op. cit., p. 261, nro. 4-ii) y nota 14. (951) VINEY, Genevive - JOURDAIN, Patrice, "Les conditions de la responsabilit", 2 ed., en el Trait de Droit Civil dirigido por GHESTIN, Jacques, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 488, nro. 555. (952) ALTERINI, A., - LPEZ CABANA, R., op. cit., p. 292, nro. 7; Recomendacin nro. 1 de lege lata, de la Comisin nro. 2 en el "Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe", 1988 (vid. El Derecho Privado en la Argentina..., cit., p. 200). (953) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 15 y ss., 3. (954) COLIN, Ambroise - CAPITANT, Henri, Curso Elemental de Derecho Civil, T. IV, trad. espaola, Reus, Madrid, 1949, ps. 845 y ss.; HUC, Thophile, Commentaire Thorique et Pratique du Code Civil, T. X, F. Pichon, Paris, 1892/1903, p. 525, nro. 381; LAURENT, F., Principios de Derecho Civil, trad. esp., Juan Buxo, La Habana, 1919, T. XXV, p. 555, nro. 484 y T. XXVII, ps. 396 a 403, nros. 333 a 337; MASS, G. - VERG, Ch., "adiciones" a ZACHARIAE, J. S., Le Droit Civil Franaise, T. 4, A. Durand, Paris, 1858, p. 400, nota 22; PLANIOL, Marcel - RIPERT, Georges, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, T. XI, trad. Mario Daz Cruz, Cultural, La Habana, 1946, p. 20, nro. 776; MACHADO, Jos O., Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino, T. V, Buenos Aires, M. A. Rosas, 1915, ps. 153 y ss., nota art. 1869; SALVAT, Raymundo M. - ACUA ANZORENA, Arturo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, T. III, 2 ed., Tea, Buenos Aires, 1954, ps. 121 y ss., nro. 1.749-2. (955) MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo L., Contratos Mdicos, La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 81, nota 2. 17, 3. (956) YZQUIERDO TOLSADA, M., La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, cit., p.

(957) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 767, nro. 1842; MAZEAUD, Henri - Lon - TUNC, Andr, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, trad. de la 5 ed. francesa por Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1962, T. 1, vol. II, p. 146, nro. 462 y p. 163, nro. 507; S.C.B.A., 22/12/1992, "Prez c/Clnica Central", LL, 1993-C212 y JA, 1993-III-111 ; C2 Civ., Com., Minas, Paz y Tributario Mendoza, 23/3/1979, "Benasayag c/Carrizo", JA, 1979-III-173. (958) CNCiv., Sala A, 22/12/1977, "Malvasi", LL, 1978-A-585 y ED, 81-719, sums. 56 y 58/61; Trib. tica Forense, 7/7/1983, "J., V. A.", LL, 1984-A-314, JA, 1984-I-175 y ED, 102-402; id., 5/5/1982, "D., J. C.", ED, 102-462. (959) ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad del procurador y del abogado por dejar perimir la instancia", en Jus, Platense, La Plata, nro. 3, ps. 5 y ss. y en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Platense, La Plata, 1963, p. 209; ANDORNO, "La responsabilidad...", cit., p. 489 y nota 39; GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnizacin de Daos y Perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 235, nro. 2 in fine; Despacho del Tema 3, "Responsabilidades profesionales", punto 1, en las "Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes", 1981, en Revista Jurdica del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes, ao I, 1983, p. 308 y en El Derecho Privado en la Argentina, cit., p. 127. (960) CHIRONI, G. P., La Culpa en el Derecho Civil Moderno. Culpa Extracontractual, trad. C. Bernaldo de Quirs, T. I, Reus, Madrid, 1904/1906, p. 149, nro. 49 y p. 164, nro. 54; ACUA ANZORENA, A., "Responsabilidad...", en Estudio..., cit., p. 209; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil, 9 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 516, nro. 1369; CNCiv., Sala A, 29/7/1977, "Biedma c/Clnica Bazterrica", LL, 1977-D-92 y ED, 74-564. (961) MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo, Defensa del Consumidor. Ley 24240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 61, nro. 5 y ps. 332 y ss., nro. 6-a); TRIGO REPRESAS, Flix A., "La responsabilidad civil de los profesionales", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 15, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 196, nro. II-f). (962) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit., en LL, 1996-C-1179, letra C. (963) DEMOGUE, Ren, Trait des Obligations en Gnrale, T. V, Arthur Rousseau, Paris, 1925, ps. 545 y ss., nros. 1239 y ss.; MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 1, vol. I, ps. 126 y ss., nro. 103-2 a 103-6; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, T. I, trad. de Luis AlcalZamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1960, Parte II, ps. 21 y ss., nro. 21; MARTNEZ RUIZ, Roberto, "Obligaciones de medio y de resultado", LL, 90-756 y ss.; GALLI, Enrique V., "adiciones" a SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General, T. I, 6 ed., Tea, Buenos Aires, 1952, ps. 32 y ss., nros. 23-c y 23-d; id., "Obligaciones de resultado y de medios", Revista Jurdica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Univ. de Buenos Aires, 1958, vol. I, ps. 1 y ss.; ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., "La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de `medio y obligaciones de `resultado", JA, 1958-III-592 y ss. (964) DEMOGUE, R., op. cit., T. V, p. 544, nro. 1237. (965) DEMOGUE, R., op. cit., T. V, ps. 538 a 544, nro. 1237; BONASI BENUCCI, Eduardo, La Responsabilidad Civil, trad. de Juan V. Fuentes Lojo y Jos Per Raluy, Bosch, Barcelona, 1958, p. 10; SALAS, Acdeel E., "Responsabilidad contractual y responsabilidad delictual", en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1947, ps. 19 y ss., nro. 14; MAZEAUD, H. y L. TUNC, A., op. cit.,, T. 1, vol. II, p. 420, nros. 699 a 701. (966) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "ltimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad mdica", JA, 1992-III-817 y ss., nro. V-b). (967) Voto de la Dra. Borda de Radaelli, en fallo de la CNCiv., Sala I, 25/10/1990, "Favilla c/Pieyro", en ED, 141-286 y LL, 1990-D-114; fallo de la CNCiv., Sala D, 24/5/1990, "Calcaterra c/Munic. Cap. Fed.", con voto del Dr. Bueres, LL, 1991-D-469; id., 12/5/1992, "Sico c/Entel", con voto del Dr. Salgado, en LL, 1992-D-581, con nota aprobatoria de Bustamante Alsina. (968) MORELLO, Augusto M., "La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa. (A propsito del art. 1625 del Proyecto de unificacin legislativa civil y comercial)", LL, 1988-E-889. (969) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 6/6/1995, "Ayala c/Estado nacional", LL, 1996-C-787 (38.768-S); C1 Civ. Com. Mendoza, 27/5/1994, "Caneo Correas c/Chrabolowskiy", en el nro. 15 de Revista del Foro de Cuyo, 1994, p. 74. (970) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 30/5/1996, "C., D. c/Hospital Nac. de Oftalmologa Dr. Lagleyze", LL, 1996-E-255; id., Sala II, 6/6/1995, "Ayala c/Estado nacional" , LL, 1996-C-787 (38.768S); id., 22/10/1996, "B., J. I. c/Empr. F. C. Argentinos", LL, 1997-A-355 (39.210-S); CNCiv., Sala D, 28/2/1996, "G., F. M. c/Centro Mdico Lacroze", LL, 1996-D-451. (971) Voto del Dr. Rudi, en fallo de la C2Civ. y Com. de La Plata, 30/10/1989, "V., V. c/Sanatorio A., S.A.", ED, 139-199. (972) CNCiv., Sala F, 26/9/1993, "Ramrez c/Ospag", ED, 157-506; id., Sala J, 11/6/1992, "M., C. R. c/Municip. Buenos Aires", LL, 1994-A-270; CCiv. Com. de Morn, Sala II, 20/9/1995, "Paillalef

c/Saavedra", LL, Buenos Aires, 1996-91; Recomendacin segunda del Tema nro. 2, en el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe (vid.: El Derecho Privado en la Argentina, cit., p. 200). (973) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit., en LL, 1996-C-1186, nro. 3. (974) Con relacin a los mdicos vid., por ejemplo: CNFed. Civ. y Com., Sala III, 30/5/1996, "C., D. c/Hosp. Nac. de Oftalmologa Dr. Lagleyze", LL, 1996-E-255; CNCiv., Sala E, 31/5/1996, "Z., C. A. c/P., F.", LL, 1996-D-705; C1 Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 7/11/1995, "A. de C., B. c/Hosp. Espaol de Mar del Plata", LL, Buenos Aires, 1996-195. (975) LORENZETTI, R., "Nuevos enfoques...", cit., LL, 1996-C-1179, letra C. (976) En similar sentido: BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, T. I, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 383, 27-a); 504 y ss., 35-b); BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, cit., ps. 392, nro. 959 y 397, nro. 976. (39.771-S). (977) Vid. CNCiv., Sala H, 21/6/1995, "Gutirrez c/Intermedics Inc." , LL, 1997-E-1007

(978) BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", en LL, 1979-C-23, nro. 5; BUERES, A., Responsabilidad Civil de los Mdicos, cit., T. 1, ps. 381 y ss., 27 y 28, y ps. 437 y ss., 31 y 32; id., Responsabilidad Civil de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, baco, Buenos Aires, 1981, ps. 32 y ss., 5; BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin", LL, 1976-C-66 y ss. y en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 451, nro. III; id., Teora General de la Responsabilidad Civil, cit., ps. 392 y ss., nros. 959 y ss.; ROUILLN, Adolfo A. N., "Responsabilidad civil de mdicos y establecimientos asistenciales", Zeus, Rosario, vol. 16, Secc. Jurispr., p. 264, nro. I. nro. 976. (979) BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, cit., p. 397,

(980) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin" cit., LL, 1976-C-67 y en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, cit., p. 453, nro. III. (981) CNCiv., Sala G, 25/6/1981, "balo c/Sindicato de Mecnicos y Afines Transporte Automotor", ED, 95-568. (982) C1 Civ. Com. San Isidro, Sala II, 30/9/1980, "Velasco c/Clnica Privada Don Torcuato S.A.", ED, 91-568. En contra, sosteniendo que el deber de seguridad es de medios y que se responde en la medida en que exista culpa, negligencia, imprudencia o impericia: CCiv. Com. Junn, 23/5/1989, "lvarez c/Clnica Centro Mdico Privado", DJ, 1989-II-878. (983) BREBBIA, Roberto H., "Caso fortuito y fuerza mayor", en Temas de Derecho Civil (Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil), Universidad, Buenos Aires, 1980, ps. 84 y ss.; BUERES, A. J., Responsabilidad Civil de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, cit., p. 162, 34-b) y nota 70; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, cit., ps. 349 y ss., nros. 827 a 832; SALVAT, R. - GALLI, R., op. cit., T. I, p. 132, nro. 121-a); SALAS, Acdeel E., "Caso fortuito y ausencia de culpa", Juris, t. 15, ps. 369 y ss., y en Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, cit., ps. 135 a 137; TRIGO REPRESAS, Flix A., "Casus y falta de culpa", LL, 1981-B-293 y ss., nro. IV; CNCiv., Sala C, 31/8/1993, "S., C. M. C/Munic. Buenos Aires", LL, 1994-A-54; etc. (984) MAZEAUD, H. y L., Lecciones..., cit., Parte II, T. II, ps. 121 y ss., nro. 452; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, cit., p. 351, nro. 832; id., "La prueba de la culpa", LL, 99-892 y ss. y en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, cit., ps. 430 y ss., nros. 23 a 26; TRIGO REPRESAS, Flix A., "Casus y falta de culpa", en LL, 1981-B, ps. 293 y ss., nro. V; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Daos con las cosas", JA, 1983-IV-640, nro. III-b); id., Responsabilidad por Riesgo. El Nuevo Artculo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 28, 3-b); CFed. Civ. Com., Sala III, 31/7/1981, "Apeztegua c/Maggioni", JA, 1982-I-618 ; etc. (985) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La cosa riesgosa en la responsabilidad contractual. (Dao causado con el `forceps como base de la mala praxis)", en LL, 1993-A-155 y ss. (986) BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mdicos, cit., T. 1, p. 495, 35a).1.; LE TOURNEAU, Philippe, La Responsabilit Civile, 2 ed., Dalloz, Paris, 1996, p. 400, nro. 1161; SAVATIER, Ren, Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais, T. II, 2 ed., Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1951, ps. 404 y ss., nro. 797. (987) LE TOURNEAU, P., op. cit., p. 402, nro. 1169. (988) RODRGUEZ DE ALCNTARA, Hermes, Responsabilidade Mdica, Jos Konfino, Rio de Janeiro, 1971, ps. 167 y ss., y 169 y ss. (989) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin", cit. en LL, 1976-C-64 y ss. y en Responsabilidad Civil y Otros Estudios, cit., ps. 445 y ss. (990) MAZEAUD, M. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 2, vol. I, ps. 286 y ss., nro. 1257; p. 251, nro. 1215; ps. 275 y ss., nro. 1245; p. 279, nro. 1248; y p. 317, nro. 1272. (991) MAZEAUD, M. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 2, vol. I, p. 279, nro. 1248, nota 1 y p. 381, nro. 1328-3.

(992) MAZEAUD, M. y L. - TUNC, A., op. cit.,, T. 2, vol. I, p. 126, nro. 1211-6. (39.771-S). (993) CNCiv., Sala F, 21/6/1995, "Gutirrez c/Intermedics Inc." , LL, 1997-E-1007

(994) CCiv. Com. de Rosario, Sala 2, 22/1/1978, "B. de L. c/S. P., S.A.", Zeus, vol. 16, sec. jurispr., ps. 255 y ss., fallo 2701. (995) CNCiv., Sala J, 12/9/1989, "Jaime c/Munic. Cap. Fed.", JA, 1991-I-827 . (996) CCiv. Com. Junin, 20/4/1988, "Seta de Etcheverry c/Gesuiti", DJ, 1988-II-403. (997) CNPaz, Sala IV, 20/4/1956, "Della Maggiora c/Prez", LL, 83-434.

LA RESPONSABILIDAD PRE Y POSTCONTRACTUAL EN EL PROYECTO DE UNIFICACIN CIVIL Y COMERCIAL DE 1998 - SEBASTIN PICASSO
I. INTRODUCCIN

El contrato, como en general las instituciones jurdicas, tiene una dimensin temporal. En otras palabras, el fenmeno contractual se desarrolla temporalmente. Tiene, as, una etapa gentica, un desarrollo -constituido por la ejecucin de las obligaciones que genera- y, finalmente, se extingue por el acaecimiento de alguna de las diversas causales contempladas por el ordenamiento jurdico. En cualquiera de esas etapas pueden suscitarse cuestiones que den lugar a responsabilidad civil. Cuando esto ocurre dentro del contrato -es decir, encontrndose ste ya perfeccionado por la concurrencia de oferta y aceptacin, y no habiendo sobrevenido an alguna causal extintiva-, la infraccin de cualquiera de las obligaciones que el negocio genera da lugar a lo que se ha denominado clsicamente responsabilidad contractual (998). Cuando, por el contrario, la situacin generadora de responsabilidad se produce antes de nacido el contrato, pero con motivo o en ocasin de las tratativas tendientes a concretarlo, entonces nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad precontractual. Se habla, por ltimo, de responsabilidad postcontractual, cuando el dao se causa con posterioridad a la extincin de las obligaciones principales nacidas del contrato, si bien esta nocin deber ser objeto de ulterior clarificacin. Dadas la ndole y las finalidades del presente estudio, excluiremos de su mbito al primero de los supuestos planteados (responsabilidad "contractual"), y nos limitaremos a examinar las dos situaciones restantes, ubicadas a ambos extremos de la vida contractual. Lo haremos, adems, partiendo del anlisis del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998 (en adelante, el Proyecto), lo que significa, entre otras cosas, que prescindiremos de efectuar un detallado estudio histrico o de derecho comparado respecto de ambas "clases" de responsabilidad (999). Nos concentraremos, en cambio, en el anlisis de la forma en que el Proyecto ha regulado ambas situaciones, e intentaremos, a partir de all, esbozar algunas conclusiones que reflejen, por un lado, las modificaciones que se han introducido respecto del sistema actualmente en vigencia, y, por el otro, la forma en que ambas clases de responsabilidad se insertan dentro del sistema general de responsabilidad por daos que plantea el Proyecto.
II. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

1. La teora de la responsabilidad precontractual y sus interrogantes Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la obligacin de resarcir un dao causado por uno de los eventuales futuros contratantes al otro con motivo (1000) de las tratativas previas a la celebracin de un contrato. Como lo hemos dejado expuesto en un trabajo reciente (1001), consideramos que el estudio de esta clase de responsabilidad debe orientarse hacia cuatro interrogantes, sobre los que se han asentado desde sus orgenes los desarrollos relativos al tema. Ellos son: a) Cul es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, si la misma debe enmarcarse en la esfera contractual o extracontractual, o bien si constituye un tertium genus distinto de ambas; b) Cul es el factor de atribucin aplicable. Los candidatos favoritos han sido por lo general la culpa y el abuso del derecho; c) Cundo puede decirse propiamente que ha comenzado el perodo precontractual y puede, por lo tanto, incurrirse en responsabilidad de este tipo (antes o despus de emitida la oferta); y

d) Cul es el dao indemnizable en estos supuestos de daos ocasionados durante el perodo previo a la formacin de un contrato. El Cdigo Civil argentino, como es sabido, no regula en forma autnoma y sistemtica al fenmeno precontractual. Contiene, sin embargo, algunas normas aisladas referidas al tema, en base a las cuales, y aplicando principios generales, la doctrina ha construido una teora general de la responsabilidad precontractual. Al encarar esta tarea, los autores nacionales proporcionan, en general, respuestas ms o menos uniformes para los interrogantes que acabamos de resear. Suele decirse, as, que: a) Al no existir relacin obligatoria previa entre los futuros contrayentes, la reparacin de los daos causados durante el perodo precontractual debe enmarcarse dentro de la esfera aquiliana y regirse por sus normas (1002); b) El factor de atribucin aplicable es, en principio, la culpa (1003); c) Puede existir responsabilidad precontractual desde el momento mismo en que las partes entran en tratativas, no siendo necesario que exista oferta para el nacimiento de esta clase de responsabilidad (1004), y d) En la etapa precontractual corresponde resarcir el dao causado al inters negativo o de confianza, definido como aquel que sufre el contratante frustrado por haber confiado en la concrecin o validez del negocio que finalmente no se celebr o result invlido (1005). Desde luego tambin existen matices y opiniones divergentes, pero lo que hemos descripto ms arriba es, sin duda, la opinin mayoritaria de la doctrina, aplicada tambin por la jurisprudencia. Y, como puede apreciarse, las soluciones que se propugnan para responder a los cuatro interrogantes son postuladas con carcter general para todos los supuestos de responsabilidad precontractual que puedan presentarse. Por nuestra parte, pensamos que no resulta posible postular soluciones tan generalizadoras para dar respuesta a todos y cada uno de los casos de responsabilidad precontractual que pueden presentarse en la prctica (1006). Por el contrario, dentro de la denominacin "responsabilidad precontractual" se ubican supuestos bastante dismiles que, si bien tienen como comn denominador el hecho de que el dao se produzca durante la etapa formativa del negocio, poseen caractersticas singulares que requieren, por ello mismo, soluciones particulares. Hemos postulado, entonces, la necesidad de combinar los interrogantes anteriormente enumerados con el estudio de los diferentes "casos" que se encuentran englobados dentro del comn denominador de "responsabilidad contractual" (1007). Estos casos son, al menos, los siguientes: a) Ruptura intempestiva de las tratativas, antes o despus de emitida la oferta; b) Violacin de deberes impuestos por la buena fe durante el perodo precontractual (como ser el deber de secreto, de custodia de bienes, de informacin, etc.); c) Causacin de la nulidad del contrato; d) Supuestos especiales de revocacin o caducidad de la oferta, como el legislado por el Cdigo Civil en el art. 1156 , cuando dice que quien hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin, la muerte, o la incapacidad sobreviniente del oferente, y que por ello hubiere hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar la reparacin de estos perjuicios. Como corolario de lo hasta aqu dicho, creemos que puede postularse el siguiente mtodo de anlisis de la responsabilidad in contrahendo: a) partir del anlisis de cada uno de los casos que quedan subsumidos dentro de la comn denominacin de "responsabilidad precontractual" -en principio, pueden tomarse los cuatro supuestos bsicos que acabamos de enumerar-, y b) plantear respecto de cada uno de ellos las preguntas fundamentales que

estructuran la teora, y particularmente las referidas a la naturaleza de la responsabilidad y el factor de atribucin aplicable -las referidas al comienzo del perodo precontractual y la extensin del resarcimiento son tal vez susceptibles de ser respondidas en forma genrica-. Ser sta, entonces, la metodologa que emplearemos para estudiar la forma en que el Proyecto regula el fenmeno precontractual. 2. Metodologa del Proyecto A diferencia de lo que ocurre con el Cdigo de Vlez, el Proyecto regula el fenmeno precontractual de forma sistemtica y completa. Sin embargo, las normas aplicables a los distintos supuestos de responsabilidad precontractual no estn agrupadas en un solo captulo o seccin, lo cual resulta explicable precisamente por la ya apuntada diversidad y heterogeneidad de los diversos supuestos comprendidos dentro de aquella designacin (nulidades, formacin del consentimiento, ruptura de las tratativas, deber de buena fe, etc.). Sin perjuicio de ello, el Proyecto trae una Seccin (Secc. II del Cap. III del Tt. II del Libro IV) expresamente dedicada a las "tratativas contractuales", incluida inmediatamente antes de regular la oferta y la aceptacin. 3. La formacin del contrato Si la responsabilidad precontractual es aquella surgida por daos causados durante las tratativas previas a la conclusin de un contrato, cae de maduro que, para estudiar adecuadamente ese fenmeno, resulta necesario preguntarnos primero cundo puede decirse que el contrato ha quedado concluido. Dispone el Proyecto que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin, y que el contrato, entonces, queda concluido "cuando una aceptacin til es recibida por el oferente" (art. 915). Se considera, por la otra parte, que la manifestacin de voluntad es recibida cuando ella "la conoce, o hubo de haberla conocido" (art. 917). De esta forma, se adopta expresamente la teora de la recepcin para determinar en qu momento se forma el consentimiento, superndose el injustificadamente complejo sistema "mixto" que plasm Vlez en el Cdigo vigente. En esta materia el Proyecto introduce, asimismo, una novedad importante en el derecho argentino, la teora de la punktation, segn la cual basta el consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato para tener por concluido el negocio (art. 916). Las estipulaciones pendientes son integradas mediante el posterior acuerdo de las partes, o bien merced a un procedimiento interpretativo (que, en su caso, har el juzgador) aplicando las normas imperativas, las supletorias y los usos del lugar, cuando sean de aplicacin (art. 904). Con esto el Proyecto se aparta del actual sistema, que exige una coincidencia perfecta entre oferta y aceptacin, a punto tal que cualquier modificacin hecha a la primera al ser aceptada implica para la ley una nueva oferta. El mecanismo proyectado resulta ser mucho ms prctico y acorde con la realidad de los negocios y con la celeridad que stos requieren (1008). De todos modos, el sistema as adoptado no es radicalmente opuesto al del Cdigo vigente, pues aun en nuestro sistema actual es evidente que no resulta necesario que las partes acuerden sobre todos los puntos del futuro contrato, pues de lo contrario no conservaran sentido las normas supletorias. Lo que ocurre es que actualmente la aceptacin debe coincidir totalmente con la oferta, mientras que la aplicacin de la teora de la punktation podra llevar a una solucin diversa cuando exista acuerdo sobre los elementos esenciales pero subsista el desacuerdo entre las partes respecto de estipulaciones secundarias. Adems, el propio Proyecto se ocupa de acotar el mbito de aplicacin de la teora: estatuye que en la duda el contrato se tiene por no concluido, y expresa tambin que no se considera

acuerdo parcial (y por lo tanto no concluye el contrato) la extensin de una minuta o de un borrador respecto de alguno o todos los elementos del acuerdo. 4. La ruptura de las tratativas Sabemos ya cundo puede afirmarse que hay un contrato perfeccionado. Hasta ese momento, existir la posibilidad de que se genere responsabilidad precontractual. Pero, cul es el punto de inicio de esta posibilidad? El Proyecto, como ya hemos dicho, legisla expresamente acerca de las tratativas contractuales, y establece que "Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya sido emitida una oferta", agregando que "El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters negativo" (art. 920). Esta disposicin sienta, al menos, tres reglas de importancia. En primer lugar, indica que tanto antes como despus de emitida la oferta existe el deber de comportarse de buena fe. En segundo trmino, pone un lmite para el ejercicio del contratar libremente, al establecer la prohibicin de frustrar "injustamente" las tratativas contractuales. Por ltimo, establece la consecuencia jurdica para los casos en que se transgredan los deberes establecidos en la norma: se debe indemnizar el dao al inters negativo, que, como ya veremos, es expresamente definido por el Proyecto. La norma resulta ser de vital importancia en la materia que estamos tratando porque, como bien ensea Gamarra, modernamente se postula a la buena fe como el fundamento primordial de la responsabilidad precontractual (1009). Y si bien ya el Cdigo Civil vigente consagra el deber de obrar de buena fe en la celebracin del contrato (art. 1198 ), lo cierto es que haca falta una norma especficamente dirigida a sentar las pautas que deben regir la actuacin de las partes en el perodo precontractual. En cuanto a la ruptura de las tratativas, lo que puede colegirse de la disposicin de la ley es que, si bien las partes no estn obligadas a llevar las negociaciones hasta su fin y concluir el contrato (lo que vulnerara abiertamente principios de rango constitucional, arts. 14 , 17 y 33 , Const. Nac.), tampoco pueden frustrarlas "injustamente". La pregunta que queda aqu flotando versa, evidentemente, acerca del factor de atribucin de responsabilidad, pues ser ste, sin duda, el que permita calificar de "injusta" la ruptura en cada supuesto determinado. Nos parece que el factor de atribucin no es otro que el abuso del derecho (1010), que el Proyecto, reiterando prcticamente la frmula del actual art. 1071 del Cdigo Civil, consagra en su art. 396. Esta conclusin puede cimentarse en dos sucintas consideraciones: a) La culpa como factor de atribucin no resulta, en principio, aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al daador. El abuso del derecho, por lo contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable, aun cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, d lugar de todos modos a la reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratacin tiene, en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello as, cuando esta facultad es ejercida "injustamente", cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de atribucin. b) El Proyecto identifica expresamente la ruptura arbitraria de las tratativas con el obrar contrario a la buena fe. Y el exceso de los lmites impuestos por la buena fe es, precisamente, una de las pautas que sirven para evaluar la existencia de abuso del derecho. Podemos concluir, entonces, que en el Proyecto, al igual que lo que creemos es la interpretacin correcta en el derecho actualmente vigente en nuestro pas, el factor de

atribucin es, en los casos de ruptura de las tratativas contractuales, de tinte objetivo, con base en la idea del abuso del derecho (1011). Cundo estemos efectivamente en presencia de un abuso es algo que, desde luego, deber verse en cada caso de acuerdo a las circunstancias, pero al hacer eso no debe olvidarse que, por imperativo del principio de libertad de contratacin, de raigambre constitucional, la regla es que las partes pueden apartarse de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso deber demostrarlos. 5. La oferta Como ya lo hemos dicho, el Proyecto no distingue segn exista o no oferta a los fines de atribuir responsabilidad por frustracin injustificada de las tratativas. Sin perjuicio de ello, al regular la oferta se introducen cuatro novedades de importancia para el tema que estamos considerando. Ellas son: a) En primer trmino, el Proyecto, permite considerar verdaderas "ofertas" a las hechas al pblico en general, siempre que de sus trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la intencin de contratar del oferente (art. 922). De esta manera el Proyecto armoniza las disposiciones del Cdigo Civil con las de la Ley de Defensa del Consumidor, que establece la calidad de "oferta" de las dirigidas al pblico en general, y les asigna valor vinculante (art. 7). La subsistencia en el Cdigo de Vlez del art. 1148 , que al exigir que la propuesta sea dirigida a "persona o personas determinadas" relega la oferta al pblico a la simple condicin de "invitacin a ofertar" -solucin que reitera el art. 454 , Cd. de Com.- (1012), genera una injustificada dualidad de regulaciones segn que nos hallemos o no ante una relacin de consumo, manteniendo para el resto de las relaciones de derecho privado una solucin anacrnica y reida con la buena fe. b) La segunda novedad que introduce el Proyecto viene referida a la fuerza vinculante de la oferta. En el Cdigo de Vlez, la regla es que la oferta puede ser revocada siempre que no haya sido aceptada (art. 1150 ), porque una vez aceptada existe contrato, y las partes estn obligadas a cumplirlo. El Proyecto consagra, en cambio, el principio opuesto: el oferente o sus herederos estn obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten tilmente (art. 925). La retractacin es "til" cuando es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. En las ofertas al pblico, debe comunicarse por medios de difusin similares a los utilizados para formular la oferta (art. 926). El tiempo de vigencia de la oferta vara segn los casos. En principio, corresponde al oferente fijar el plazo de validez (si no lo fija, la vigencia de la oferta concluye si no es aceptada de inmediato o, en el caso de contrato entre ausentes, cuando transcurre el plazo razonablemente necesario para recibir la aceptacin segn las circunstancias). Si es emitida como irrevocable sin indicacin de plazo, la oferta tiene un trmino de vigencia de treinta das (art. 924). La fuerza vinculante de la oferta implica, como hemos dicho, que mientras aqulla mantiene su vigencia no puede ser tilmente revocada (1013). En esas circunstancias, cualquier manifestacin del oferente en el sentido de retirar su oferta carece por completo de efectos jurdicos, y la aceptacin por el destinatario de la propuesta perfecciona de todos modos el contrato. Si luego el oferente (ahora contratante) se negara a cumplirlo, las consecuencias de dicho incumplimiento caeran fuera de nuestro estudio, porque desde el momento en que existe contrato perfeccionado deja de haber responsabilidad precontractual (salvo, claro

est, la que pudiere surgir luego de formado el acuerdo, pero como consecuencia de hechos acaecidos en la etapa de tratativas). El valor vinculante de la oferta que queda as establecido tiene sustento, sin lugar a dudas, en la fuerza jurgena de la voluntad unilateral. Hace ya mucho tiempo que autores como Brebbia destacaron la ntima vinculacin existente entre la responsabilidad precontractual y la voluntad unilateral como fuente de obligaciones (1014). El Proyecto se orienta evidentemente en el mismo sentido, y cabe destacar que legisla incluso acerca de la declaracin unilateral de voluntad como fuente obligacional, otorgndole fuerza jurgena siempre que la ley o el uso le atribuyan ese carcter (art. 1729). Con todo, si bien se mira la cuestin, el funcionamiento prctico del sistema que el Proyecto disea en materia de vigencia de la oferta no plantea una diferencia radical respecto del que consagrara Vlez, puesto que aun siendo la oferta vinculante para quien la emite, su vigencia es acotada si no lleva plazo: se agota de inmediato si no es aceptada en los contratos entre presentes, y en los celebrados entre ausentes en el tiempo que razonablemente tarde en llegar la contestacin. c) En tercer lugar, y a diferencia de lo que ocurre en el Cdigo de Vlez, donde la muerte y la incapacidad del oferente son causales de caducidad de la oferta (art. 1149 ), el Proyecto dispone expresamente que la muerte, la incapacidad o la quiebra de las partes no perjudican en principio la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptacin recibida con anterioridad (art. 918 ). Como sucede en otras partes del Proyecto, aqu se pone de manifiesto una tendencia a la "objetivacin" del consentimiento, a tono con las modernas corrientes que, particularmente en Alemania e Italia, propugnan la proteccin de la confianza y de lo declarado por sobre el apego a pie juntillas hacia una inescrutable voluntad interna del sujeto (1015). Desaparece as una particular situacin de responsabilidad precontractual que Vlez legisl expresamente, cual es la del oferente que muere o cae en incapacidad antes de haber conocido la aceptacin, circunstancia en la cual el contrato no se perfecciona, pero el aceptante tiene derecho a ser resarcido de haber efectuado gastos o sufrido prdidas (art. 1156 , Cd. Civ.). d) Por ltimo, dispone el art. 928 del Proyecto que, si el instrumento de la oferta ha sido redactado por su destinatario (esto es, por quien debe aceptarla), se le aplican las disposiciones correspondientes a los contratos predispuestos, y adems, el contrato slo queda concluido cuando haya acuerdo sobre las clusulas especiales. Se trata de una disposicin encomiable, en cuanto tiende a proteger al dbil jurdico (la parte no predisponente suele serlo), que se vincula con la divisin tripartita (en contratos discrecionales o paritarios, predispuestos y por adhesin) que el Proyecto introduce al regular la Teora General del Contrato. 6. Deberes dimanantes de la buena fe Como ya lo explicamos, el Proyecto consagra expresamente el deber de las partes de obrar de buena fe durante las tratativas tendientes a la conclusin del contrato. Por si esto no bastara, al tratar los actos jurdicos, el Proyecto reitera el concepto, estableciendo que deben ser "celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad", y que quien obra de mala fe est obligado a resarcir el dao que cause (art. 395). Definir el contenido del deber de obrar de buena fe resulta bastante difcil, y puestos a encarar esta tarea los autores acuden, en general, a la utilizacin de sinnimos, como lo son "lealtad", "probidad", etctera. Sin embargo, puede afirmarse, como lo hace la doctrina moderna, que la regla de la buena fe tiene verdadera fuerza jurgena, esto es, crea deberes a los que estn sometidos, en este caso, los futuros contratantes (1016).

De entre esos deberes, la doctrina suele enumerar los siguientes: de colaboracin; de reserva o secreto respecto de ciertas circunstancias que han llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa de las tratativas; de conservacin y custodia de los bienes entregados (ttulos, mercaderas, planos, muestras); y de informacin (1017). De todos ellos, el que mayor trascendencia ha adquirido modernamente es, sin ninguna duda, el deber de informacin (1018), que ya haba sido expresamente consagrado para las relaciones de consumo por el art. 42 de la Constitucin Nacional y el art. 4 de la ley 24240 . La relevancia de este deber se justifica ampliamente si se tiene en cuenta que, como acertadamente lo seala la doctrina, una de las caractersticas de nuestra sociedad actual, altamente tecnificada, consiste en la aparicin de las especialidades ms diversas, lo que deriva comnmente en situaciones de desigualdad o desequilibrio de los conocimientos entre los futuros contratantes (1019). El Proyecto tambin legisla expresamente sobre esta cuestin, estableciendo una norma del siguiente tenor: "El oferente est obligado, conforme a la regla de la buena fe y segn las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta informacin adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisin de aceptar" (art. 927). Debe informarse, pues, acerca de los hechos "relativos al contrato" que tengan aptitud para determinar el consentimiento (1020). Cules sean esos hechos ser algo a determinar segn los casos, pero pueden, no obstante, sentarse las siguientes pautas generales: a) Como hace ya tiempo lo ha dicho el profesor Gamarra, el deber de informacin se inspira en el propsito de conferir a quienes entran en tratativas un conocimiento de la realidad negocial que corresponda plenamente a la realidad de las cosas, en lo atinente a los elementos, requisitos y presupuestos del contrato a celebrarse (1021). Es decir que el deber de informacin recae fundamentalmente sobre los elementos del contrato, sobre el objeto del mismo, qu prestaciones lo integrarn, cules son sus caractersticas, sus peligros y consecuencias, y toda otra circunstancia similar (1022). De all que tanto la responsabilidad por vicios redhibitorios como los supuestos de nulidad por dolo, y aun de dolo incidental se consideren modernamente situaciones de incumplimiento del deber de informacin (1023). b) El deber de informacin, como lo ensea Bianca, no est referido a la conveniencia del negocio (1024). No puede ser de otra manera, pues la informacin relativa a este aspecto tiene muchas veces valor econmico en la sociedad contempornea, y constituira un exceso obligar a la contraparte a revelarla (1025). Tampoco se encuentra, en principio, comprendido dentro del deber de informar el de dar consejo a la contraparte (1026), pues no se trata aqu, en palabras de Gmez Calle, de una simple y objetiva informacin, sino de proporcionar una recomendacin subjetiva. De all que el deber de aconsejar presuponga requisitos adicionales, siendo menester que el informante lo haya asumido, haciendo confiar a la otra parte en que le iba a proporcionar datos tenidos en cuenta especficamente en su caso, o que exista entre ambas partes una estrecha relacin de confianza, o bien que el carcter mismo del objeto obligacional genere un especfico deber de consejo, como ocurre en la prestacin de ciertos servicios profesionales (mdicos, etc.) (1027). c) En ciertas situaciones, no bastar con informar slo lo que se conoce, sino que ser necesario "informarse para informar" (por ej., respecto de la peligrosidad del producto ofrecido), pues como bien dicen los Stiglitz, no se puede obtener un provecho por la sola circunstancia de haberse mantenido en la ignorancia (1028). d) La extensin de la informacin a suministrar variar de acuerdo a las circunstancias y los usos (1029). Estar atenuada en ciertas ocasiones (por ej., artculos de ocasin o usados), y agravada en otros (v.gr., profesionales de la medicina, sector donde cada da cobra mayor

importancia la necesidad de que medie un "consentimiento informado" por parte del paciente). 7. Nulidad del contrato La obligacin de reparar de quien ha causado la nulidad del contrato se ha incluido tradicionalmente dentro de la responsabilidad precontractual. Al igual que el Cdigo de Vlez, el Proyecto establece que el discernimiento, la intencin y la libertad son los elementos del acto voluntario, y conserva como vicios al error, el dolo y la violencia. Mantiene tambin, en lo sustancial, la feliz solucin que expresamente consagr Vlez Sarsfield en el art. 1056 de su Cdigo. Dice as el art. 388 del Proyecto: "Los actos jurdicos invlidos, aunque no produzcan los efectos de los actos vlidos, dan lugar a las consecuencias de los hechos en general o, en su caso, a las reparaciones que corresponden". Las "reparaciones que corresponden" se rigen, desde luego, por las normas generales que el Proyecto establece en materia de responsabilidad. Poca duda cabe de que en la especie el factor de atribucin es la culpa, atenta la naturaleza misma de los hechos constitutivos del dolo o la violencia (1030). 8. Las preguntas fundamentales de la responsabilidad precontractual a la luz del Proyecto Llegados a este punto, estamos en condiciones de concluir nuestro estudio en lo atinente a la regulacin de la responsabilidad precontractual en el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998. Lo haremos sealando de qu manera dicho Proyecto responde los interrogantes que hemos dejado planteados como preguntas fundantes de la teora de la responsabilidad precontractual. As: a) En lo que hace a la naturaleza de la responsabilidad precontractual, cabe apuntar que la disputa entre quienes afirman el carcter contractual y extracontractual de la responsabilidad in contrahendo no tiene razn de ser en un cuerpo normativo que unifica la responsabilidad civil, y donde la obligacin de reparar por la comisin de un acto ilcito y la que resulta del incumplimiento obligacional se encuentran sometidas al mismo rgimen. Esta circunstancia de ningn modo diluye la responsabilidad precontractual como categora autnoma. No slo por cuanto lo atinente a su naturaleza es simplemente uno de los cuatro interrogantes que estructuran la teora, sino adems, y sobre todo, porque la especificidad de la situacin planteada (dao causado durante las tratativas previas a la celebracin de un contrato) hace recomendable que la cuestin siga siendo objeto de estudio especfico y sistemtico. Lo demuestra incluso el hecho de que en materia precontractual existe, como veremos en seguida, una categora autnoma de dao, el causado "al inters negativo o de confianza". b) La cuestin relativa a la extensin del perodo precontractual recibe en el Proyecto una respuesta precisa: los contrayentes deben obrar de buena fe en toda la etapa de tratativas, razn por la cual puede existir responsabilidad desde el momento mismo en que comienzan los pourparlers. Sin embargo, debe apuntarse que la fuerza vinculante de la oferta que el Proyecto consagra reduce la posibilidad de que exista responsabilidad precontractual por revocacin de la oferta, sencillamente porque si sta es vinculante, y no puede por ello ser tilmente revocada, cualquier intento de hacerlo carecer de todo efecto jurdico, y la aceptacin producida mientras la oferta se mantiene vigente operar directamente el perfeccionamiento del contrato. c) En lo que respecta al factor de atribucin de responsabilidad, resulta necesario efectuar algunas distinciones. Es que, como lo sostuvimos al principiar nuestro estudio, no creemos que resulte posible postular sin ms la aplicacin de un nico factor de atribucin para todas las posibles situaciones de responsabilidad precontractual.

A nuestro entender, para el correcto anlisis de la cuestin, en el Proyecto, deberan distinguirse al menos tres supuestos. As, en el caso de ruptura arbitraria (o injusta) de las tratativas, y tal como ha quedado establecido supra, consideramos que el factor de atribucin es, en el caso, el abuso del derecho. El factor de imputacin ser, en cambio, de naturaleza subjetiva (la culpa, y muchas veces el dolo) cuando se impute responsabilidad a alguna de las partes por haber ocasionado la nulidad del contrato, o en el caso de dolo incidental. Segn lo hemos adelantado, ello se deduce con facilidad de la propia naturaleza de los hechos que la ley eleva a la categora de vicios de la voluntad (1031). Finalmente, en lo atinente a los deberes impuestos por el principio de la buena fe, consideramos necesario realizar algunas disquisiciones previas. Debemos destacar, en principio, que en nuestra opinin tales "deberes" constituyen verdaderas obligaciones, por cuanto no son establecidos por la ley con carcter genrico para todos los habitantes de la Repblica (como ocurre con el principio general de no daar), sino que se imponen a los sujetos que se encuentran en la situacin especfica contemplada por la norma, y que se vinculan con la intencin de negociar la posible celebracin de un futuro contrato. Aqu las partes no "se conocen" con motivo de la causacin del dao, si se nos permite utilizar la grfica expresin que emplea Yzquierdo Tolsada (1032), sino que, por el contrario, entablan una particular relacin que los liga al cumplimiento de determinadas obligaciones. Tratndose, pues, de obligaciones, resulta menester, para establecer cul es el factor de atribucin, determinar si estamos en presencia de deberes de medios o de resultado, pues la responsabilidad ser subjetiva en el primer caso y objetiva en el segundo (1033). El distingo entre deberes de medios y de fines, dicho sea de paso, es contemplado por el Proyecto en forma expresa en el art. 726 respecto de las obligaciones de hacer. A nuestro entender, mientras que el deber de conservacin o cuidado de los bienes entregados con motivo de las tratativas, o el de abstenerse de revelar la informacin confidencial recibida, son claramente de resultado, no ocurre lo mismo con el deber de informacin, que no puede ser sino de medios (1034), porque la calidad y extensin de la informacin que ha de suministrarse se establecer en cada caso teniendo en cuenta lo que resulte exigible de acuerdo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, esto es, aplicando parmetros de diligencia. d) Por ltimo, la cuestin relativa a la extensin del resarcimiento en los casos de responsabilidad precontractual es solucionada expresamente por el Proyecto, que consagra legislativamente la famosa categora del dao al inters negativo (1035). Dice as el art. 1600, inc. c): "El dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnizacin por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto". Es loable la inclusin tanto del dao emergente como del lucro cesante dentro de la categora, superando de esa manera las desavenencias doctrinarias que al respecto existan, y que se remontan a la propia interpretacin del trabajo de Ihering (1036).
III. LA RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL

No cabe duda de que, como lo hemos afirmado al desarrollar el tema en las pginas precedentes, los supuestos englobados bajo la denominacin de "responsabilidad precontractual" presentan determinadas caractersticas comunes que justifican su sistematizacin y su estudio por separado. La responsabilidad precontractual, as, se erige como un sector diferenciado dentro del derecho de daos, que presenta problemas

especficos y se estructura en base a una serie de interrogantes que le confieren una relativa especificidad y autonoma. Nada de esto ocurre, en cambio, con la llamada "responsabilidad postcontractual". Esta denominacin slo tiene sentido, en todo caso, por contraposicin a la de "responsabilidad precontractual" (1037), y sirve simplemente para dar a entender que el estudio que ahora encaramos tiene que ver con aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan en el otro extremo del contrato, una vez que el mismo ha producido sus efectos principales. Sin embargo, la denominacin utilizada es al menos capciosa, pues parecera dar a entender que la responsabilidad postcontractual se encuentra fuera del contrato, cuando es claro que ello no es as. Se trata, por el contrario, de situaciones donde lo que se ha extinguido son simplemente las obligaciones principales derivadas del contrato, pero subsisten an alguna o algunas de las obligaciones accesorias que el mismo gener. De all que resulte acertada la definicin que formula Dahm, para quien la responsabilidad postcontractual "tiene en cuenta las obligaciones que incumben a las partes contratantes despus de la perfeccin y consumacin del contrato, de naturaleza accesoria y que no resultan expresamente de lo convenido" (1038). Aun cuando, en rigor de verdad, nada impide que estas obligaciones accesorias cuyo incumplimiento da lugar a responsabilidad postcontractual hayan sido expresamente convenidas por las partes. Afirmamos, pues, que la denominada "responsabilidad postcontractual" tiene, en realidad, naturaleza contractual, pues se deriva del incumplimiento de verdaderas obligaciones que vinculaban a las partes y, an ms, de obligaciones que derivaban del acuerdo supuestamente "extinguido" (1039). Para as concluir, partimos de considerar que el contrato slo "se extingue" verdaderamente cuando deja de producir efectos (1040). Es decir que mientras mantenga vigencia alguna de las obligaciones que el acuerdo gener, el contrato seguir vivo, aun cuando se trate simplemente de obligaciones accesorias. Es que la materia del contrato no se reduce simplemente en las estipulaciones de las partes. El mismo tiene, por el contrario, un contenido mucho ms laxo, integrndose con las normas imperativas y supletorias aplicables a la figura en cuestin (estas ltimas, siempre que no hayan sido modificadas por las partes), y por aquellas consecuencias que pueden considerarse implcitamente contenidas en ellos. Respecto de esta ltima cuestin (lo implcito en el contrato), cobra fundamental importancia la eficacia jurgena de la buena fe, sobre la que ya hemos hablado supra (1041). De all que el contrato no se agote con el cumplimiento de las obligaciones principales que surgen de l. Y si la responsabilidad postcontractual tiene lugar toda vez que, habindose extinguido estas obligaciones, se incumple sin embargo con alguno de los deberes accesorios que tambin formaban parte del contenido del acuerdo, debe por fuerza concluirse que su naturaleza no puede ser sino contractual. Es, por lo tanto, errneo caracterizar a la responsabilidad postcontractual, tal como lo hace Josserand, como aquella que surge despus del agotamiento del contrato, "ya sea por accin del tiempo o por el cumplimiento de todas las obligaciones, esenciales o accesorias, inmediatas o a plazo, que haya generado" (1042), o bien afirmar, como lo hacen Le Tourneau y Cadier, que hallndose extinguido el contrato, la responsabilidad denominada "postcontractual" no puede sino tener naturaleza delictual (1043). El examen de los casos ms frecuentemente englobados bajo la caracterizacin "responsabilidad postcontractual" refuerza la postura que venimos sosteniendo. En todos ellos nos encontramos, en puridad, con la violacin de obligaciones accesorias que, en la mayora de los supuestos, vienen impuestas por la buena fe, y que subsisten an luego de cumplidas las obligaciones principales que el acuerdo gener. Un ejemplo clsico da buena cuenta de ello: el ex empleado que entra a trabajar para la competencia de su ex patrn y revela secretos que haban llegado a su conocimiento con motivo de su anterior trabajo est vulnerando un deber de lealtad implcito en el contrato (1044). Tienen tambin naturaleza contractual las clusulas de no concurrencia en los casos

de venta de un fondo de comercio, y lo mismo sucede con el ejemplo que trae Dahm, donde el vendedor de un inmueble que es tambin dueo de la propiedad contigua edifica de manera que desmerece el valor de la propiedad que fuera objeto de la venta (1045): est vulnerando el deber de buena fe que rega aquel contrato, y que se prolonga en el tiempo incluso luego de efectivizadas la entrega de la cosa y el pago del precio. En todos estos casos que acabamos de mencionar no se produce una violacin del deber general de no daar a otro, sino que se vulnera un deber especfico, establecido respecto de determinada persona, y no frente a cualquier habitante de la Repblica. El trabajador est obligado a no daar a su ex empleador revelando los secretos que aqul le transmitiera, y lo mismo puede decirse del enajenante de un fondo de comercio, que se encuentra obligado solamente hacia su cocontratante. O podra cualquier persona del pblico demandar a este seor por instalar su negocio en competencia con ella? La especificidad de estas situaciones muestra que nos hallamos en presencia de verdaderas obligaciones, y la fuente de las mismas no puede ser otra que el contrato que vinculara a daador y daado. El Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998 ha tratado el tema de forma expresa, y lo ha hecho con claridad y precisin encomiables. Encontramos en l, en primer trmino, una respuesta a la pregunta acerca de cundo puede considerarse que el contrato se ha agotado. As, dispone en su art. 1039 que el contrato se extingue, entre otras cosas, "por cumplimiento de sus efectos". Es decir que mientras subsistan obligaciones derivadas del contrato, aun cuando se trate de obligaciones accesorias, y ya sea que stas hayan sido expresamente pactadas por las partes o bien resulten del contenido virtual del acuerdo, no podr afirmarse que el contrato se ha extinguido. Cabe precisar que el Proyecto dedica una norma a la determinacin de lo que constituye el contenido del contrato. Dice, as, el art. 967 que "El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en l, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte". Tan amplia caracterizacin permite incluir con comodidad obligaciones tales como las de lealtad y no concurrencia -que resultaban vulneradas en los ejemplos anteriormente examinados- dentro del contenido del acuerdo. Pero la norma clave en la materia la constituye el art. 1063, nico integrante del Captulo XIII -denominado "Poscontrato"- del Ttulo II del Libro IV del Proyecto. El mismo estatuye: "Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este deber regula: a) La determinacin de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulacin de partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato. b) La restitucin y la reparacin de daos, en cuanto correspondan una vez producida la extincin del contrato segn lo previsto en el Captulo XII de este Ttulo. c) La interpretacin y el cumplimiento de tales obligaciones". Tenemos, entonces, en primer lugar, que la situacin que el Proyecto denomina "poscontrato" se da cuando: a) se han cumplido ya "las obligaciones principales propias del contrato" (cules sean ellas depender fundamentalmente del tipo contractual de que se trate y de lo que resulte de las estipulaciones de las partes en cada caso), pero b) subsisten an "obligaciones accesorias", ya sea porque las partes expresamente las han contemplado, o porque deben considerarse virtualmente comprendidas en el contrato por venir impuestas por la buena fe, y de conformidad con lo que dispone el art. 967 del Proyecto. En esta situacin, entonces, el contrato no se ha extinguido aun (lo que resulta coherente con el ya citado art. 1039 del Proyecto); sus efectos subsisten, pues las partes se encuentran vinculadas por ciertas obligaciones accesorias que tambin nacieron del acuerdo.

La norma en comentario constituye sin dudas un acierto del Proyecto, y pone las cosas en su sitio, demostrando que la llamada "responsabilidad postcontractual" no est fuera del contrato, sino que constituye una fase particular de su desarrollo. Al mismo tiempo, proporciona una valiossima directiva hermenutica, consagrando a la buena fe como la pauta que permitir determinar en cada caso la existencia y el alcance de las obligaciones accesorias que subsisten en este perodo. Y aclara que, tambin aqu, sigue siendo la buena fe no slo un principio dotado de fuerza jurgena, sino tambin la pauta principalsima que rige la interpretacin y la ejecucin del contrato. Prrafo aparte merece el inc. b) de este art. 1063, pues lo que all se regula importa incluir dentro del perodo "postcontractual" a la obligacin de restituir y a la de indemnizar los daos y perjuicios nacidos como consecuencia de la resolucin del contrato. Se da as expresa solucin a una cuestin polmica, cual es la consistente en determinar el fundamento de ambas obligaciones, frente al hecho de que el contrato que les sirve de antecedente se encuentra extinguido por efecto de la resolucin (1046).
IV. FINAL

Terminamos as nuestro examen de los dos extremos del desarrollo contractual -la etapa precontractual y la postcontractual- tal como han sido regulados en el Proyecto. Sin duda se trata de una regulacin exhaustiva, en el sentido de que se han contemplado adecuadamente las diversas situaciones y matices que estos temas presentan, y se los ha tratado de forma clara y precisa. Sin embargo, el Proyecto tiene al mismo tiempo la rara cualidad de ser econmico en el tratamiento de los temas. Dice lo necesario, y todo lo necesario, pero nada ms. Desecha lo sobreabundante y lo obvio, as como lo que ya ha sido dicho en otras normas, generales o especiales, aplicables al tema de que se trate. Y deja al intrprete y al juzgador -que ser, en definitiva, el intrprete privilegiado de sus normas- el espacio necesario para articular esas normas y principios en soluciones concretas que den una respuesta justa a cada uno de los casos que componen esa enorme madeja de conductas humanas cuya regulacin constituye la razn de ser del Derecho.
(998) En puridad, es ms correcto hablar de responsabilidad "por incumplimiento obligacional", atento a que tal clase de responsabilidad deriva de la infraccin de todo tipo de obligaciones, cualquiera fuere su fuente, y no se restringe slo a los supuestos de incumplimiento de los contratos. Para un desarrollo ms completo de la cuestin, vid. nuestro comentario al art. 1107 del Cdigo Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.), Cdigo Civil. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial, T. III-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1998. (999) Hemos tratado en profundidad ambos temas en PICASSO, Sebastin - VARACALLI, Daniel C., "Responsabilidad precontractual y postcontractual", Lecciones y Ensayos, nros. 60/61, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 209 y ss. (1000) GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XI, 3 ed., Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, p. 31: el comportamiento ilcito debe tener lugar "con motivo" de las tratativas, pues slo es responsabilidad precontractual "aquella que tiene que ver con la materia propia de la preparacin del contrato". Brebbia precisa que debe mediar una conexin causal adecuada entre el acto ilcito y las negociaciones preliminares (BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad Precontractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 96). (1001) PICASSO, Sebastin, "La responsabilidad precontractual en el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao II, nro. I, La Ley, Buenos Aires, 2000, ps. 18 y ss. El desarrollo que hacemos a continuacin acerca de la forma en que el Proyecto regula la responsabilidad precontractual sigue en lo sustancial lo que expusimos en ese trabajo. (1002) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil , AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1989, ps. 81 y 82; BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 89; BUSSO, Eduardo, Cdigo Civil Anotado, T. III, Ediar, Buenos Aires, 1958, comentario al art. 519; COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, nro. 105; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, 3 ed., Perrot, Buenos Aires, 1978, nro. 2983; BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 19751981, nro. 1933; GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge A., Contratos Civiles y Comerciales, T. I, Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 120; CUIAS RODRGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma", LL, 1995-C-864, entre otros. La jurisprudencia ha seguido tambin esa tesitura: CNCiv., Sala A, LL, 1977-D-116; idem., Sala F, ED, 99653; idem, Sala F, ED, 122-663. (1003) BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora..., cit. , p. 82; BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 88; COLMO, A., De las Obligaciones..., cit.; BUSSO, E., Cdigo..., cit., T. III, p. 286; LLAMBAS, J. J., Tratado...Obligaciones, cit., T. I, nro. 179 y ss.; BOFFI BOGGERO, L. M.,

Tratado..., cit.; GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., Contratos, cit.; STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Rubn S., Responsabilidad Precontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 31. (1004) CUIAS RODRGUEZ, M., "Responsabilidad...", cit., LL, 1995-C-861; BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., passim. Afirma con razn Nicolau que "en la actualidad la mayor parte de la doctrina considera que el perodo precontractual se extiende desde los primeros contactos y tratativas hasta el cierre de las negociaciones" (NICOLAU, Noem L., "La responsabilidad precontractual", indito, p. 30). (1005) V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informtico, Junn, 1992, despacho de mayora, suscripto por los Dres. Bueres, Gesualdi, Agoglia, Boragina, Meza, Burgos, Mainard, Laveglia, Brebbia, Casiello, Andorno, Nicolau, Laplacette, Vzquez Ferreyra y Lorenzetti. (1006) Hemos desarrollado esta idea en PICASSO S. - VARACALLI, D. C., "Responsabilidad precontractual...", cit.; PICASSO, S., "La responsabilidad precontractual en el Proyecto...", cit. (1007) Algunos autores encaran un estudio semejante, realizando acertadas distinciones: ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo. Teora General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 347-348, nros. 36 y 37; LEIVA FERNNDEZ, Luis P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LL, 1998-D-1229. (1008) Contra: BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 242, quien hace hincapi en la dificultad de determinar en cada caso qu estipulaciones son esenciales y cules no lo son. (1009) GAMARRA, J., Tratado..., cit., T. XI, ps. 37 y ss. (1010) La aplicacin de la teora en materia precontractual fue sostenida, en un principio, en el derecho francs por autores de la talla de Josserand (JOSSERAND, Louis, De lEsprit des Droits et de Leur Relativit, 1927, nros. 91 y ss.; idem, Cours de Droit Positif Franais, 2 ed., Recueil Sirey, Paris, 1933, T. I, nro. 49 y T. II, nros. 428 y ss.), y es aceptada actualmente por calificada doctrina de ese pas (GHESTIN, Jacques, La Formation du Contrat, 3 ed., ps. 275, 276 y 295 a 298, nros. 310 y 330, y autores que cita en nota 13, en GHESTIN, Jacques (dir.), Trait de Droit Civil, LGDJ, Paris, 1993). En el derecho nacional, no cabe duda de que fue Spota el ms encendido defensor del abuso del derecho como factor de atribucin en materia precontractual (SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 310; idem, "La responsabilidad precontractual. La cuestin en la locacin de obra", JA, 1946-975; idem, "Responsabilidad precontractual", JA, 1954-II-88). (1011) Las crticas que se han formulado para impugnar la aplicacin del abuso del derecho como factor de atribucin en los casos de ruptura de las tratativas o retiro de la oferta carecen, a nuestro juicio, de suficiente solidez. Brebbia, por caso, se limita a afirmar que esos supuestos "no encajan" en la regulacin del art. 1071 del Cdigo Civil, pues la facultad de no contratar no puede por s misma llegar a ser abusiva o antifuncional, pero no proporciona razn alguna que fundamente este postulado (BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., ps. 67 y 68). Leiva Fernndez, por su parte, sigue el criterio de Dez-Picazo al considerar que la posibilidad de retirarse de las tratativas o abandonar una negociacin no constituye derecho subjetivo en sentido estricto del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada (LEIVA FERNNDEZ, L. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes...", cit., LL, 1998-D-1235). Tampoco nos convence esta tesitura, pues resulta evidente que si las partes tienen la facultad de contratar o dejar de hacerlo, ello es as por cuanto estas prerrogativas derivan de derechos consagrados constitucionalmente (arts. 14 y 17 , Const. Nac.) que pueden ejercerse en forma antifuncional. Por otra parte, quienes as razonan no explican con base en qu arcano sortilegio puede el ejercicio de una facultad lcita convertirse de golpe y porrazo en un acto ilcito, si no es precisamente por la aplicacin de la teora del abuso del derecho. Ya hemos dicho que la culpa presupone la existencia de ilicitud ab initio, y que esta situacin es la que precisamente no se da cuando se ejerce la facultad de retirarse de las tratativas, cosa que est expresamente permitida por el ordenamiento. (1012) Es sta la interpretacin que sostiene la doctrina mayoritaria (por todos: BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 101). Sin embargo, prestigiosos autores han asegurado que ni el art. 1148 , Cd. Civ., ni el art. 454 , Cd. Com. permiten desestimar expresamente la eficacia jurdica de la oferta al pblico (FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, ps. 192 y 193). (1013) Hemos tratado este punto, para el mbito de las relaciones de consumo, en PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24787 y 24999 : consolidando la proteccin del consumidor", JA, 1998-IV-752. Las consideraciones all contenidas resultan plenamente aplicables a la regulacin del tema que propone el Proyecto que, como decimos en el texto, coincide con la que sienta la ley 24240 . Vid. tambin ARIC, Rodolfo, "La oferta en la formacin del consentimiento negocial (Ley de Defensa del Consumidor)", LL, 1996-B-818. (1014) BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 71 y ss. (1015) Sobre la clsica contraposicin entre voluntad interna y declarada, vid. nuestro comentario al art. 913, Cd. Civ. en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Cdigo Civil y Leyes Complementarias. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial, T. II-B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 453 y ss.

(1016) BRECCIA, Umberto, Le Obbligazioni, Giuffr, Milano, 1991, ps. 355 y ss.; MORELLO, Augusto M., Indemnizacin del Dao Contractual, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, ps. 103 y ss.; ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles - Comerciales - de Consumo..., cit., ps. 35 y 62-66. (1017) BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 92 y ss.; STIGLITZ, G. A. STIGLITZ, R. S., Responsabilidad precontractual, cit., ps. 63 y ss.; PICASSO, S. - VARACALLI, D. C., "Responsabilidad Precontractual...", cit., ps. 215 y ss. (1018) Sobre la importancia de la informacin en el derecho moderno, vid., KRAUT, Alfredo J., "Informacin: un derecho constitutivo del hombre en sociedad. Algunos enfoques jurdicos", en Derecho de Daos, T. II, La Rocca, Buenos Aires, 1996, ps. 591 y ss. Jurisprudencialmente se ha dicho que "la moderna nocin de fraude en la formacin del negocio y su evolucin, a partir del principio caveat emptor o carga del contratante de ejercer la debida diligencia, coloca sobre las partes la obligacin de informar y liberar a la otra de su error" (CNCom., Sala B., "Zunghiri, H.J. c/Snchez, Carlos", JA, 1999-II-155 ). (1019) STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad civil por incumplimiento del deber precontractual de informacin", en Derecho de Daos, T. II, La Rocca, Buenos Aires, 1996, ps. 563 y ss. (1020) Apuntan acertadamente los Stiglitz que el estudio del alcance y contenido del deber de informacin cobra importancia cuando la falta de informacin result determinante del consentimiento, esto es, cuando de haber conocido el cocontratante lo no revelado o falseado, no habra concluido el contrato, o lo habra hecho en otras condiciones (STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 70). En el mismo sentido: GHESTIN, Jacques, "La formation du contrat", en Trait de Droit Civil, 3 ed., LGDJ, Paris, 1993, p. 614, nro. 634, quien afirma que el defecto en la informacin debe haber determinado el consentimiento. (1021) GAMARRA, J., Tratado..., cit., T. IX, p. 49. (1022) En sentido concordante: GMEZ CALLE, Esther, Los Deberes Precontractuales de Informacin, La Ley, Madrid, 1994, ps. 101 y ss. La autora afirma con acierto que las llamadas presuposiciones del contrato, es decir, la representacin de la realidad que es tenida en cuenta por las partes a la hora de decidirse a contratar, deben integrar necesariamente el contenido de los deberes informativos precontractuales. Partiendo de esa premisa general, la mencionada jurista precisa los diferentes datos que deben ser objeto de informacin: los relativos a los sujetos, al objeto del contrato, a su reglamentacin jurdica (con especial referencia a las condiciones generales de contratacin), a la finalidad que mueve a las partes a contratar, a los requisitos de validez del negocio, etc. (1023) Conf. GMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., ps. 27 y ss. y 51 y ss.; STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 76; GHESTIN, J., "La formation du contrat", cit., p. 610, nro. 628. (1024) BIANCA, Massimo C., Il Contratto, Giuffr, Milano, 1987, p. 166, nro. 78. (1025) Seala sin embargo Gmez Calle que existen situaciones en las que excepcionalmente debe darse informacin sobre los riesgos patrimoniales atpicos que encierra el negocio. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un contrato comporta importantes riesgos patrimoniales, o puede afectar el nivel de vida de una persona durante muchos aos. Lo mismo ocurre con lo relativo a la expectativa de ganancias que el negocio pueda generar, pues si bien, por regla general, cada parte corre con el riesgo de que el contrato resulte o no beneficioso, hay ciertos casos en que puede haber deberes informativos al respecto, como en la venta de un fondo de comercio, donde debe informarse acerca de la marcha del mismo (GMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., ps. 95 y 114). (1026) GHESTIN, Jacques, "La formation du contrat", en Trait..., cit., p. 577. (1027) GMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., ps. 119 y ss. (1028) STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 87; LEIVA FERNNDEZ, L. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes...", cit., p. 1232; GHESTIN, J., "La formation du contrat", cit., p. 617, nro. 640. (1029) Seala al respecto Gmez Calle que la extensin de los deberes informativos "ha de ser necesariamente relativa y depender de lo que la buena fe exija en cada caso, segn las circunstancias propias del mismo", enumerando, entre otras pautas a tener en cuenta, a las caractersticas propias de cada parte (su experiencia y conocimientos), el deber de autoinformacin que incumbe a cada uno, el tipo de relacin existente entre ellas, y los caracteres del contrato de que se trate (GMEZ CALLE, E., Los Deberes..., cit., p. 99). En el mismo sentido: STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 97. (1030) PICASSO, S. - VARACALLI, D. C., "Responsabilidad precontractual...", cit., p. 232. Cuando el contrato se anule por la existencia de error de hecho excusable en uno de los contratantes, puede darse el caso de que quien haya incurrido en el error se vea de todos modos obligado a resarcir. Segn Brebbia, ello procede "aunque [el error] no sea culposo, en virtud del valor vinculante de su manifestacin de voluntad", con lo que se llega, en ese especial caso, a un supuesto de responsabilidad objetiva en materia de nulidad del contrato por vicios del consentimiento (BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., ps. 169-170). (1031) Sin embargo, en materia de error, vid. nota anterior.

(1032) YZQUIERDO TOLSADA, Extracontractual, T. I, Reus, Madrid, 1993, p. 81.

Mariano,

Responsabilidad

Civil

Contractual

(1033) Conf., entre otros, BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil del Escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, ps. 55 y ss.; idem, El Acto Ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 53 y ss.; idem, Responsabilidad Civil de los Mdicos, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 2 ed., 1994, ps. 80 y ss. y T. II, ps. 77 y ss.; PICASSO, Sebastin, "Obligaciones de medios y de resultado", JA, 1996-II713; idem, "La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios", LL, 17/5/2000; PICASSO, Sebastin - WAJNTRAUB, Javier H., "Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios", JA, 1997-I-812; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por Riesgo. El Nuevo Artculo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 232; PIZARRO, Ramn D., "Dao moral contractual", JA, 1986-IV-924; VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La responsabilidad contractual objetiva", LL, 1988B-998; idem, "La responsabilidad civil de los profesionales mdicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa)", JA, 1989-III-935; GESUALDI, Dora M., Responsabilidad Civil. Factores Objetivos de Atribucin. Relacin de Causalidad, Ghersi, Buenos Aires, 1987, ps. 39 y ss.; GAMARRA, J., Responsabilidad Contractual, cit., T. II, ps. 397 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad Civil..., cit., T. I, p. 150 y ss.; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio, Las Obligaciones de Actividad y de Resultado, Bosch, Barcelona, 1993, ps. 125 y 126; FROSSARD, J., La Distinction des Obligations de Moyens et des Obligations de Rsultat, LGDJ, Paris, 1965, nros. 16 a 19; JOSSERAND, L., Cours de Droit Positif Franais, cit., T. II, nro. 611; LARROUMET, Christian, Droit Civil. Les Obligations, Paris, 1996, p. 553. (1034) STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 98; GHESTIN, J., "La formation du contrat", cit., p. 615, nro. 635. (1035) Puede definirse el dao al inters negativo como "aquel que se compone por todos los daos sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concret o que se extingui" (BUERES, Alberto J., su voto en el fallo plenario de la CNCiv., in re "Civit, Juan c/Progress S.A. y otro" , LL, 1990-B-474). (1036) Ha existido cierta polmica en la doctrina comparada a la hora de establecer si Ihering admita o no el resarcimiento del lucro cesante como parte del inters negativo (vid. al respecto BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 49, nota 4, y el concluyente anlisis de Bueres, en su voto en el fallo plenario de la CNCiv., in re "Civit, Juan c/Progress S.A. y otro" , cit.). En lo que hace a la doctrina nacional, cabe destacar que algn autor se pronunci en forma contraria a su inclusin (LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Contratos T. I, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 100), aun cuando la opinin mayoritaria de los autores y la jurisprudencia han aceptado que la reparacin del dao al inters negativo comprende tanto al dao emergente como al lucro cesante (BREBBIA, R. H., Responsabilidad Precontractual, cit., p. 220; STIGLITZ, G. A. - STIGLITZ, R. S., Responsabilidad precontractual, cit., p. 54; NICOLAU, N., "La responsabilidad precontractual", cit., p. 38; PICASSO, S. VARACALLI, D. C., "Responsabilidad precontractual...", cit., p. 234; LEIVA FERNNDEZ, L. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes...", cit., p. 1243; CUIAS RODRGUEZ, M., "Responsabilidad precontractual...", cit., p. 866; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil , cit., p. 83, nro. 165; CNCiv., Sala A, 21/10/1976, LL, 1977-D-116; CNCom., Sala C, 26/12/1996, LL, 1997-F-166; CNCiv., en pleno, 22/2/1990, LL, 1990-B-474). 1988. (1037) PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch, Barcelona,

(1038) DAHM, Georg, Deustches Recht, 1951, p. 538, nota 7, citado por PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit. (1039) As lo hemos sostenido precontractual y postcontractual", ps. 235-238. en nuestro trabajo ya citado "Responsabilidad

(1040) DUBOVE, Jorge P., voz "Responsabilidad postcontractual", en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXIV, p. 962, con cita de los Mazeaud. (1041) En palabras de Picod, la funcin de la buena fe es la de "justificar obligaciones que la voluntad de los contratantes no permite descubrir. La lealtad contractual interviene all donde el contrato nada dice, es decir, all donde sera ilusorio invocar una pretendida voluntad que no se expres en modo alguno, o se expres insuficientemente. Ella no est ni en el interior ni debajo de la voluntad de las partes, sino que est ms all de ella" (PICOD, Yves, Le Devoir de Loyaut dans lExcution du Contrat, LGDJ, Paris, 1989, p. 82). Vid., sobre el punto, los autores citados en nota 19. (1042) JOSSERAND, Louis, cit. por DUBOVE, J., voz "Responsabilidad postcontractual", Enciclopedia..., cit. (la bastardilla es nuestra). (1043) LE TOURNEAU, Philippe - CADIER, Loic, Droit de la Responsabilit, Dalloz, Paris, 1996, p. 83, nro. 276. Si bien estos autores hacen la salvedad de aquellos casos en que las partes reglaron expresamente la situacin postcontractual, nos parece que su caracterizacin del tema sigue pecando por defecto, al no tener en cuenta que esa situacin estar regida muchas veces por obligaciones accesorias que no han sido expresamente convenidas, pero que forman parte del contenido virtual del contrato. (1044) El trabajador, apunta Vzquez Vialard, tiene la obligacin de no revelar secretos profesionales, inventos, hechos y actos que hubiesen llegado a su conocimiento con motivo de la

relacin. Este autor, sin embargo, entiende que en esos casos la accin debe fundarse en el derecho comn por hallarse extinta la relacin, tesitura con la que discrepamos por los motivos expuestos en el texto (VZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 536). (1045) DAHM, G., cit. por PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit. (1046) Para un examen exhaustivo de la cuestin a la luz de la doctrina nacional, vid. Bueres, su voto en el ya citado plenario de la CNCiv., "Civit, Juan c/Progress S.A. y otro" . Por nuestra parte, habamos considerado -encarando la cuestin desde la perspectiva del Cdigo Civil vigente- que la responsabilidad derivada de la resolucin contractual tiene naturaleza aquiliana (PICASSO, Sebastin, "Comentario al art. 1107 del Cdigo Civil", en BUERES, A. - HIGHTON, E., Cdigo Civil..., cit., T. III-A). De todos modos, debe aclararse que la cuestin relativa a la naturaleza de esta responsabilidad reviste relativo inters ante la unificacin de las rbitas contractual y aquiliana que felizmente consagra el Proyecto.

EL DAO AMBIENTAL: DESAFO JURDICO DEL TERCER MILENIO - AURORA BESAL PARKINSON (1047)
I. EL DAO AMBIENTAL: REVALORIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La civilizacin del homo technicus ha provocado alarmas crecientes a medida que nuestro siglo XX ha ido avanzando. Sin tener que aceptar la tesis radical de los partidarios de "apearse de la civilizacin tecnolgica" para recalar en el paraso perdido de una naturaleza rousseauniana, parece pertinente asumir que las consecuencias de la accin tecnolgica convierten a la misma en problema. Frente a quienes la ensalzan como protagonista del progreso, se alzan voces que la denuncian como factor generador de destruccin (1048). Destruccin que se da fundamentalmente en dos sectores: el de la vida social entre los hombres y el de las relaciones de stos con la naturaleza. "Para responder a las cuestiones ecolgicas que se le plantean hoy a la sociedad, las recetas tradicionales del derecho no alcanzan. Sus resortes clsicos, intimidacin, disuasin estn herrumbrados; y los mecanismos de indemnizacin tropiezan sobre incertidumbres cientficas y obstculos de procedimiento que les quitan buena parte de su eficacia. Este derecho sirve a la justicia de manera imperfecta... sta es una razn como para revolucionar todo? Parece que la evolucin ya ha comenzado" (1049). Estas palabras de Martine Rmond-Gouilloud sintetizan uno de los ms importantes desafos jurdicos en los umbrales del tercer milenio: el dao ambiental. Histricamente, el proceso de adaptacin de la responsabilidad civil a los problemas introducidos por la revolucin industrial y tecnolgica tuvo inicio mucho antes que la crisis ambiental (1050). Sin embargo, ha sido la problemtica del medio ambiente la que ha sacudido el sistema con mayor fuerza (1051). En este sentido, el catedrtico espaol Ramn Martn Mateo (1052) ha sostenido que el derecho ambiental constituye una autntica revolucin en el campo del Derecho, lo que implica que, en materia de responsabilidad civil, los rasgos caractersticos de la institucin estn, cuando menos, desdibujados. Por su parte, el catedrtico de derecho civil Ricardo de ngel Ygez afirma que el "dao al medio ambiente... acaso constituya el banco de pruebas ms comprometido para los postulados clsicos de la responsabilidad civil" (1053). Durante los primeros aos del moderno derecho ambiental (1054) se dio una extendida tendencia a dejar de lado a la responsabilidad civil como herramienta jurdica para resolver los problemas planteados por los daos al medio ambiente. A ello contribuyeron, entre otras razones, la concepcin tradicional de la responsabilidad civil como solucin ex post, destinada a reparar y no a prevenir el perjuicio (1055), y las dificultades tcnicas para adaptar esa nocin clsica a la extraordinaria complejidad del dao ambiental (1056). En este sentido, se ha sostenido que el impacto de esta nueva problemtica, tan veloz y profundo, colision con el obstculo del "tradicionalismo" del derecho civil y de su anquilosamiento, que dificulta su movilidad y fcil adaptabilidad a las nuevas situaciones (1057). Esta tendencia tambin se hizo presente en nuestro pas. Ms recientemente, en cambio, se percibe una clara revalorizacin del instituto (1058), fruto de la conjuncin de mltiples factores, entre los que se destacan, indudablemente, los econmicos (1059) y los relativos a la eficacia y efectividad de la proteccin jurdica (1060). Ciertamente, no se trata aqu de la "vieja, conocida y criticada" (1061) responsabilidad civil del Cdigo Napolen, verdadera fortaleza donde puede parapetarse el causante del dao, sino de "una responsabilidad civil renovada, con un rgimen particularizado, ms riguroso en la perspectiva de los violadores de la norma y ms comprometido con la suerte de los perjudicados" (1062). En este marco y como resultado del presente contexto econmico y social, la intervencin del derecho privado y, en particular, de la responsabilidad civil deviene prioritaria en el sistema de proteccin jurdica del medio ambiente. De all que la responsabilidad civil por dao ambiental sea un "tema jurdico progresivamente actual y siempre oportuno" (1063).

El presente estudio propone analizar algunas manifestaciones de esa evolucin en curso, desde la perspectiva del Proyecto de Reformas de 1998 a nuestros Cdigos Civil y de Comercio.
II. LA NORMATIVA VIGENTE

1. Tutela resarcitoria y preventiva La reaccin de nuestro ordenamiento jurdico-privado frente al perjuicio ambiental se canaliza a travs de dos tipos diferentes de tutela: resarcitoria y preventiva. La primera consiste en la indemnizacin del perjuicio sufrido, mediante la reparacin en especie o pecuniaria (art. 1083 , Cd. Civ.) (1064). Se trata de una solucin ex post, que se halla supeditada a la efectiva verificacin del perjuicio (1065) (limpieza de sitios contaminados por sustancias txicas, por ejemplo). En cambio, la tutela preventiva (1066), que debe ser privilegiada en materia de dao ambiental, se articula mediante una serie de remedios que operan ex ante, es decir, con anticipacin al perjuicio (v.gr., ante la inminente instalacin de una industria contaminante en una zona densamente poblada). Si bien nuestro ordenamiento jurdico-privado provee ciertas herramientas de corte inhibitorio, que son utilizables a los fines de prevenir el dao ambiental (1067), la subsuncin normativa del caso debe realizarse mediante una interpretacin extensiva -normalmente forzada- de los textos vigentes. De all la necesidad de que la legislacin llegue para dar respuesta adecuada a los requerimientos planteados por este nuevo dao (1068). 2. La responsabilidad civil por dao ambiental en la Argentina En nuestro pas falta, a nivel nacional, una normativa especfica en materia de responsabilidad civil ambiental. An no se ha reglamentado la "obligacin de recomponer" el dao ambiental prevista en el art. 41 de la Constitucin Nacional, reformada en 1994. Por ende, ante la ausencia de una normativa particular, se entiende que es aplicable el rgimen del Cdigo Civil (1069). Los autores sealan la existencia, en el mencionado Cdigo, de una dualidad regulatoria del dao por contaminacin: por un lado, el art. 2618 (1070), norma aplicable a las inmisiones en las relaciones de vecindad (1071); por el otro, en los casos no comprendidos en el mencionado artculo debe acudirse a la normativa general en materia de responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil (1072). A ello cabe agregar el sistema de responsabilidad civil regulado por la ley 24051 de residuos peligrosos, y su decreto reglamentario 831/93, que si bien se apoya en los conceptos generales de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil, presenta particularidades que la caracterizan (1073). El panorama reglamentario se completa con lo dispuesto en otros estatutos que rigen para supuestos particulares: actividad minera (Cdigo de Minera, t.o. dec. 456/97 ), hidrocarburos (ley 17319 -art. 100-, ley 24145 ), aplicaciones pacficas de la energa nuclear (ley 17048 , ratificatoria de la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares), contaminacin marina (Convenio sobre Responsabilidad Civil en Materia de Transporte Martimo de Materiales Nucleares de 1971 -NUCLEAR 71-, vigente en nuestro pas desde 1981). No todo es desalentador en el rgimen vigente en trminos de su eventual utilizacin para la proteccin moderna del medio ambiente. Sin embargo, las dificultades para la implementacin de esta normativa, a la hora de reparar el dao ambiental, quedan demostradas por los escasos precedentes jurisprudenciales existentes en la materia.
III. EL PROYECTO DE 1998

En este contexto el Proyecto de 1998 implica un viraje trascendental. "El Proyecto se apoya en algunos ejes fundamentales: la unificacin de los regmenes contractual y extracontractual, la prevencin, la dilucin del requisito de la antijuridicidad, la expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de la responsabilidad" (1074). Seguidamente, se analizar cada uno de esos ejes desde la perspectiva del dao ambiental. 1. La unificacin de los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual Coincidentemente con el reclamo generalizado de la doctrina (1075), el Proyecto abandona el distingo entre las rbitas contractual y extracontractual, unificando el sistema de la responsabilidad civil (art. 1581). As, desaparecen las diferencias en materia de extensin de la responsabilidad (art. 1609) y plazo general de prescripcin liberatoria (art. 2501). Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), al igual que las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990), recomendaron la supresin de esa injustificada e ineficiente distincin. En esta misma posicin se alinearon tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987, como los dos Proyectos de Reformas de 1993. En el sistema vigente, el encuadre normativo de los casos por dao ambiental se presenta generalmente dentro de la responsabilidad extracontractual, lo que ha dejado un limitado campo de aplicacin al rgimen contractual. Entre los supuestos subsumibles a este ltimo puede mencionarse el de quien contrata la fumigacin de un campo contra determinada plaga y el locador, por error, la realiza con un producto inadecuado que torna inapto el terreno para cultivos posteriores (1076). La unificacin de ambos regmenes introducida por el Proyecto es, a todas luces, elogiable, puesto que ayuda a la eficiencia, al simplificar el sistema regulatorio de la responsabilidad civil y, consecuentemente, al hacerlo menos oneroso, reduciendo costos. Por otra parte, adems de coincidir con la orientacin ms moderna en derecho comparado (1077), la supresin de los distingos engarza con las soluciones vigentes en nuestra legislacin en materia de daos resultantes de la actividad minera (arts. 161 y sigs., 248 y 263 , Cd. de Minera, t.o. dec. 456/97 ) o de la explotacin de una instalacin nuclear (Convencin de Viena de 1963 sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares, ley 17048, art. IV ) (1078). Por ltimo, el abandono de la distincin entre ambos regmenes de responsabilidad se adecua a las exigencias de la justicia, al superar los absurdos e inequitativos resultados a que aqulla puede conducir (1079). 2. La prevencin Una de las novedades ms importantes del Proyecto de 1998 es la incorporacin explcita del deber de prevenir el dao. En este sentido, establece que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un dao no justificado, de no agravarlo si ya se ha producido, as como de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao o disminuir su magnitud (art. 1585). El Proyecto asigna virtualidades a las medidas tcnicas para la evitacin del dao y dispone mecanismos tendientes a instar a la prevencin (1080). En este sentido, establece que si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un dao, del cual un tercero habra sido responsable, tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa (art. 1585, b). Asimismo, regula que la adopcin de las medidas de prevencin razonablemente adecuadas, por parte del responsable, lo autoriza a liberarse cuando el dao proviene de cosa sin riesgo propio (art. 1667) y cuando la responsabilidad se deriva de la obligacin de seguridad de medios (art. 1669), as como a prevalerse de ciertos topes cuantitativos a la indemnizacin (art. 1634, a). El Proyecto recoge la tutela inhibitoria, asignando al tribunal atribuciones para disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la produccin del dao futuro (art. 1586).

Estas disposiciones, que en conjunto articulan un verdadero sistema privado de prevencin del dao, son sumamente relevantes para la materia ambiental. En este mbito, si el derecho privado est llamado a desempear algn papel, el mismo ha de ser a nivel preventivo (1081). "Abordar el problema del medio ambiente y del dao ecolgico desde el punto de vista de la reparacin, esto es, de la responsabilidad, equivale, se dice, a limitar el Derecho a una estrategia defensiva" (1082). Ntese que en los Fundamentos del Captulo de Responsabilidad Civil se resean una serie de normas que tienden a la prevencin y que estn directamente relacionadas con la proteccin del medio ambiente (1083). Las virtualidades de la prevencin en esta materia se relacionan con las consecuencias de la aplicacin de un principio ambiental fundamental: el que contamina, paga (1084). En una formulacin amplia, el principio significa imputar el costo social de la contaminacin a aquel que la produce (1085). Esto es, el titular de la actividad potencialmente contaminante debe cargar con los costes de las medidas de prevencin y, en su caso, de control y reduccin de la contaminacin. Con carcter general, la tutela civil preventiva, que encuentra fundamento en el mismo texto constitucional (1086), tiene sustento axiolgico, cultural y, a la vez, econmico en tanto coadyuva a la eficiencia (1087). Ella ha conducido a la moderna superacin de la misin tradicionalmente reparadora -e individualista- de la responsabilidad civil. En este sentido, las medidas preventivas son buena muestra de la transformacin operada en este sistema en los ltimos tiempos. Sin embargo, en materia ambiental, la prevencin de los daos se orienta hacia una actitud ms cautelosa y tambin ms severa, de acuerdo con el siguiente criterio: "ante la falta de la certeza cientfica, vale ms equivocarse del lado de la seguridad" (to err on the side of safety). En efecto, esto es lo que postula uno de los principios ambientales fundamentales: el principio precautorio. De acuerdo con este ltimo, es menester adoptar las medidas eficaces para evitar o disminuir un peligro de dao grave e irreversible al medio ambiente, aun cuando exista incertidumbre cientfica al respecto (1088). Este principio marca una clara distincin con la responsabilidad civil tradicional que tiene como requisitos fundamentales la certeza y la previsibilidad, precisamente dos obstculos que en materia ambiental, con la precaucin, se procuran alejar (1089). Como consecuencia del principio precautorio, se impone a los potenciales contaminadores la carga de la prueba de la inofensividad de su actividad propuesta, en aquellos casos en que el dao eventual pueda ser irreversible, difcilmente reversible o de larga escala (1090). Se invierte, en estos casos, el rgimen de la ilicitud, la que se presume hasta tanto se pruebe lo contrario (art. 41 , Const. Nac.) (1091). Por ltimo, el Proyecto dota a la prevencin de un arma esencial: las multas civiles. En su art. 1587 otorga atribuciones al tribunal para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Alterini seala que en Europa la idea de la pena privada se desarroll tempranamente por Hugueney y en la actualidad est firmemente establecida en el derecho francs (1092). El Proyecto recoge esta nocin, que se conecta con los punitive damages del derecho anglonorteamericano. Una de las cuestiones a resolver es la concerniente al monto de estas multas civiles. El Proyecto asigna al tribunal una amplia discrecionalidad en este tema: su importe se fijar de acuerdo con las circunstancias del caso, considerando en especial los beneficios que el demandado obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta. Limitar el monto de las condenaciones punitivas por debajo de estos beneficios les restara valor disuasivo desde que el malhechor encontrara que le resulta ms barato continuar con su mala conducta y arriesgarse a pagar aqullas. El tribunal podr tambin tomar en consideracin la situacin patrimonial del demandado, la naturaleza y el valor de los daos realmente sufridos por el reclamante, la injusticia de la conducta del demandado, la importancia poltica de la norma violada, entre otras cuestiones. En materia ambiental, puede citarse el conocido caso del derrame de petrleo crudo del buque tanque Exxon-Valdez ocurrido en marzo de 1989 en las costas de Alaska, como consecuencia del cual la Exxon Corporation se vio obligada a abonar u$s 125 millones en concepto de multas penales y u$s 5.000 millones por multas civiles.

La aplicacin de estas penas privadas reviste especial importancia en materia de proteccin de los intereses de incidencia colectiva, como tambin frente a los daos annimos. En este tipo de perjuicios resulta necesario priorizar remedios de carcter disuasivo y ejemplificador, dado que ellos pueden contrarrestar de raz el proceso de masificacin de la daosidad. De all que, dada la ndole del dao ambiental, resulta conveniente imponer condenaciones punitivas que tiendan a castigar y disuadir al responsable (1093). En estos casos, el destino de las multas civiles, que el Proyecto deja librado al fundado criterio del tribunal, deber ser predominantemente a favor de la(s) vctima(s). Va de suyo que con esta interpretacin no se busca propiciar el surgimiento de una "industria del juicio" en estos temas de alto contenido social, sino crear una fuerte motivacin para la promocin de acciones judiciales que protegen fundamentalmente intereses de incidencia colectiva. Esto es necesario en el momento actual en Argentina, dada la virtual desaparicin del Estado y el abandono por parte de ste de sus funciones esenciales de control social, con su consiguiente desplazamiento a manos de los actores de la sociedad civil. La globalizacin financiera y la concentracin econmica, dos signos caractersticos de los mercados en la actualidad, y consecuentemente, el inmenso poder de los grandes grupos econmicos frente a un Estado claudicante o inerme (1094) tornan urgentemente necesaria la difusin social del poder mediante la actuacin de individuos y de grupos (asociaciones de defensa de intereses de incidencia colectiva). De este modo, el Proyecto ajusta las herramientas del derecho privado a efectos de hacer operativa su funcin de lmite al poder (1095). 3. La dilucin del requisito de la antijuridicidad En nuestro pas los modernos proyectos de reforma del Cdigo Civil han propiciado la sustitucin del requisito de la antijuridicidad consagrado en el vigente art. 1066 . Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987 como los Proyectos de 1993 plasmaron este criterio, aunque con algunas diferencias. Por su parte, el Proyecto de 1998 tambin prescinde de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. En efecto, su texto establece que debe ser reparado el dao causado a un derecho o a un inters que no sea contrario a la ley, si no est justificado (art. 1588). De esta manera, uno de los ejes de la responsabilidad -la ilicitud del obrar- es desplazado por otra cuestin: las causas de justificacin (art. 1589). Con ello el Proyecto se adecua a "la moderna reelaboracin del problema de la responsabilidad civil -producida por virtud de las profundas transformaciones sociales y culturales que se derivaron del desarrollo tecnolgico, con un notable incremento de hechos daosos-" (1096), que centra toda la teora del responder alrededor del dao sufrido injustamente, con independencia del inferido injustamente (1097). En esta evolucin de la responsabilidad civil, "la ptica del fenmeno se traslad de la estructura del acto ilcito (centrado sobre la figura del comportamiento del sujeto lesionante) a la estructura del evento lesivo (identificado con el sujeto lesionado)" (1098). Las consecuencias de estos nuevos planteamientos son sumamente relevantes en materia ambiental. En este mbito, ms marcadamente que en otros, la responsabilidad civil se ha alejado sensiblemente del requisito de la antijuridicidad. As, al menos en relacin a los particulares damnificados, no pueden ser invocados como causales exoneratorias de responsabilidad el cumplimiento de las normas positivas, o la autorizacin administrativa para funcionar (1099). La responsabilidad tambin puede derivarse de una actividad perfectamente lcita en sus orgenes si, por ejemplo, no exista una regulacin al respecto o no se conocan cientficamente las consecuencias a largo plazo de la actividad (casos del amianto y del gas radon, por ej.), casos que contemplan el Superfund norteamericano o la proyectada legislacin europea (1100). Una de las novedades ms interesantes del Proyecto consiste en la incorporacin explcita de una particular causa de justificacin para los supuestos en que el dao afecte intereses de incidencia colectiva. En estos casos prev que el dao est justificado "si corresponde considerarlo socialmente tolerable en razn del inters general" (art. 1589, inc. e). En definitiva, esta disposicin recoge el criterio de "tolerabilidad normal" vigente en nuestro derecho civil (1101). De acuerdo con ste, quedan fuera del alcance de la responsabilidad civil por dao ambiental los casos de molestias (humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, u

otros similares) que no excedan la "normal tolerancia" (arg. art. 2618 , Cd. Civ.) y que, por ende, no llegan a configurar verdaderos daos jurdicos. Como acertadamente sostiene Bustamante Alsina, "la idea actual es que la vida en sociedad impone ciertos inconvenientes normales de vecindad, o dicho de otro modo, que existen ciertas poluciones o daos admisibles hasta cierto punto, ms all del cual la reparacin debe admitirse porque existira dao anormal" (1102). "En la solucin, siempre ha de tenerse en cuenta que una exagerada defensa del medio puede poner al hombre al servicio de l, coartando su libertad y entorpeciendo el desarrollo" (1103). En el fondo de lo que aqu se trata es de equilibrar dos derechos legtimos. Es obvio que la actividad empresarial e industrial es beneficiosa para el conjunto de la sociedad; e igualmente cierto es que el derecho de propiedad ya no es el derecho absoluto que permita el ius abutendi. Ambos objetivos, desarrollo econmico y proteccin ambiental, convergen en el nuevo paradigma del desarrollo sustentable. De modo, pues, que la tolerabilidad se refiere a menoscabos patrimoniales de tal entidad que, tomando en consideracin los gravmenes que se impondran sobre el derecho del otro particular para que tales menoscabos desaparecieran, no merecen ser protegidos por el ordenamiento jurdico. Consecuentemente, la solucin radica en la bsqueda de un equilibrio general. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, slo en contados casos, la norma podr determinar con exhaustividad y precisin todas las directrices y pautas para la persecucin de dicho equilibrio. En efecto, ser el juez quien, en ltima instancia y frente a cada caso concreto, defina qu es y qu no es tolerable, y asiente sobre tal decisin la correspondiente responsabilidad civil, si la misma cupiere. Mas, el debate social y poltico acerca de qu riesgos han de estar o no permitidos es una discusin permanente, y crecientemente, en boga (1104). Por lo dems, el Proyecto recoge el criterio de la tolerabilidad normal en varias de sus disposiciones (v.gr., arts. 1913, 1922, 1988). 4. La expansin de la responsabilidad objetiva La decadencia del protagonismo de la culpa (1105) y el empeo de los juristas en buscar subrogantes cuando se trata de determinar la obligacin de resarcimiento (1106), es una consecuencia ya asimilada del progreso cientfico y tecnolgico (1107). A partir del ao 1887, nuestra legislacin recogi numerosos supuestos de responsabilidad objetiva, entre los que cabe citar los daos resultantes de la actividad minera (arts. 161 y sigs., 248 y 263 , Cd. de Minera, t.o. dec. 456/97 ), de la explotacin de una instalacin nuclear (Convencin de Viena de 1963 sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares, ley 17048 , art. IV), de la generacin, transporte, tratamiento y disposicin de los residuos peligrosos (arts. 45 y sigs., ley 24051 ) (1108). La objetivacin de la obligacin indemnizatoria tambin rige en materia de dao ambiental derivado de las cosas, entendindose aplicable el art. 1113 , segundo prrafo, segunda parte, Cdigo Civil (texto ref. ley 17711 ). "Es el supuesto ms importante y en l seguramente se ha de concentrar la atencin de los juristas" (1109). En este sentido se han pronunciado los ms prestigiosos autores nacionales (1110), al igual que distintos tribunales de nuestro pas (1111). Coincidentemente, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil concluyeron que "sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad por culpa o dolo del sujeto degradador, los daos producidos al medio ambiente encuadran en el rgimen objetivo de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 , 2 parte, Cd. Civ.)" (1112). El Proyecto se adecua a estas ideas, recogiendo con amplitud la atribucin objetiva del deber de responder (art. 1606) y cubriendo una importante laguna del Cdigo Civil vigente: la objetivacin de la responsabilidad derivada de actividades especialmente peligrosas (art. 1661). Sin perjuicio de ello, en los Fundamentos, se considera "a la culpa la `norma de clausura del sistema (Schipiani)" (1113) (arg. art. 1602).

As, el Proyecto asigna responsabilidad objetiva al guardin y/o al dueo de una cosa riesgosa, como tambin a quien realiza, se sirve u obtiene provecho de una actividad especialmente peligrosa (arts. 1664 y 1665) (1114). Por otra parte, los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y los radiactivos (1115) son asimilados a las cosas riesgosas y se considera guardin de tales residuos a quien tiene a su cargo su generacin, manipulacin, transporte, o tratamiento y disposicin final (art. 1663). Consecuentemente, en estos aspectos el Proyecto sustituye al rgimen de responsabilidad civil de la Ley de Residuos Peligrosos (ley 24051 ), cuya constitucionalidad es discutida (1116), y al de la ley de gestin de residuos radioactivos (ley 25018 ). En todos estos casos la liberacin -total o parcial- del sindicado como responsable est sujeta a un rgimen estricto. Aqul puede eludir la responsabilidad slo si prueba que la causa del dao es la culpa del damnificado, no pudiendo invocar como eximentes la autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, el cumplimiento de las tcnicas de prevencin, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena (art. 1666). Estas modificaciones introducidas por el Proyecto tienen un profundo efecto en materia ambiental. Las particulares caractersticas de las agresiones al medio ambiente han obligado a otorgar carta de ciudadana a la objetivizacin de los resultados y a la eliminacin de cualquier cobertura moral. En efecto, la responsabilidad objetiva constituye una de las manifestaciones de un principio ambiental proteiforme: "quien contamina, paga" (1117). Al respecto, se entiende que no se trata de permitir a quien contamina que siga hacindolo siempre que pague, sino de "generar una responsabilidad presumida, de que slo pueda liberarse con la prueba de la causa exclusiva extraa... Por las mismas razones, es irrelevante que el contaminador cuente o no con autorizacin administrativa" (1118). Se considera tanto estructural cuanto natural al principio contaminador-pagador la filiacin a un rgimen objetivo de responsabilidad civil "so pena de tornar inviable la propia internalizacin efectiva de las externalidades ambientales (su mayor objetivo)" (1119). En derecho comparado est muy extendido el criterio de asignar un fundamento objetivo a la responsabilidad civil por dao ambiental (1120). Esta tendencia mundial parece irreversible (1121). En este sentido, el Proyecto implica un avance significativo en nuestro sistema al prever una regulacin ms amplia y, en algunos aspectos, ms estricta de la atribucin objetiva de la responsabilidad. 5. La limitacin cuantitativa de la responsabilidad El Proyecto introduce una importante modificacin en el sistema de responsabilidad civil al establecer un lmite cuantitativo en algunos supuestos de atribucin objetiva. El tope est previsto para los supuestos de cosas con riesgo y asimilables -v.gr. ciertos daos que afectan a intereses de incidencia colectiva (art. 1622)-, de residuos industriales y radiactivos, as como para las actividades especialmente peligrosas. En estos casos, la reparacin del dao queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo (art. 1634). Sin embargo, se prev la prdida del derecho a prevalerse de tal limitacin en ciertos casos, como sucede, por ejemplo, si el responsable actu sin diligencia (art. 1634, a). En realidad, la limitacin cuantitativa de la responsabilidad no es extraa a nuestro sistema, dado que rige en numerosos supuestos, entre los que cabe mencionar la Convencin de Viena de 1963 sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares, ratificada por ley 17048 , artculo V, inc. 1. En los Fundamentos del Proyecto se explican con gran amplitud los argumentos que justifican la adopcin de la tarifacin de la responsabilidad. En primer lugar, esta ltima funciona como contrapartida del deber de reparar el dao causado sin culpa de su autor, que ha sido establecido en beneficio de la vctima. Por otra parte, favorece a la seguridad dado que permite predecir con cierta exactitud el monto que probablemente ser sentenciado en un caso particular, sustituyendo la "lotera judicial" por la intervencin legislativa.

Por lo dems, no afecta el derecho de la persona, en tanto la nica manera idnea de protegerlo es evitando que sea lesionado, lo que constituye el contenido especfico de la prevencin. En este sentido, en los Fundamentos se expresa que "los lmites cuantitativos, en definitiva, slo vienen a agregarse a otros que ya existen en el sistema, que son propios de su estructura, y con los cuales convivimos ms o menos en paz", como tambin que "los topes indemnizatorios, articulados con el seguro y con arbitrios de pronto pago, no generan, por s, una litigiosidad mayor. Por el contrario, la disminuyen. Y garantizan a la vctima que un ente solvente (la aseguradora) cubrir las eventuales defecciones del responsable, y que el monto indemnizatorio estar prontamente a su disposicin". La tarifacin de la indemnizacin se articula, en un delicado sistema de pesos y contrapesos del Proyecto, con la facultad judicial de imponer multas civiles (art. 1587). Ello es, a todas luces, elogiable, dado que establece un adecuado equilibrio entre el objetivo de permitir el crecimiento econmico colectivo con el propsito de tutelar los derechos individuales y los intereses de incidencia colectiva. En este sentido es conveniente tener presente que "la preocupacin por proteger a la vctima se contrapone a la de no exponer a los sectores econmicos al pago de indemnizaciones exorbitantes que puedan comprometer su existencia o su crecimiento. Esta doble preocupacin elimina enseguida la posibilidad de una reparacin ilimitada. Corresponde al tribunal conciliar los derechos de la industria y los de la comunidad" (1122). Estas observaciones revisten trascendental importancia en materia ambiental (1123), dada la compleja problemtica que plantea la relacin entre desarrollo, industrializacin y medio ambiente, as como la interdependencia entre economa y ecologa (1124). La necesidad de compatibilizar la proteccin del medio ambiente con la "menesterosidad que gran parte del mundo no industrializado tiene respecto del llamado `derecho al desarrollo, entre cuyas comunidades se halla nuestro pas, necesitado de inversiones, industrializacin y crecimiento econmico" (1125) ha llevado a asumir, en palabras de Ignacy Sachs, la bsqueda del "Ecodesarrollo (que) es desarrollo sin destruccin" (1126). La nica economa cabal es la que sabe desenvolverse con razonable cuidado ecolgico. Y, en no menor medida, sera rechazable igualmente una ecologa contraria a un razonable crecimiento y desarrollo econmico, que permita a los hombres todos un progreso acorde a su dignidad (1127). De all que las limitaciones cualitativas y cuantitativas a la responsabilidad civil, en la medida de su prudencia, resulten componentes irreductibles de una ponderada regulacin de ese sistema.
IV. DAO A INTERESES LEGITIMACIN ACTIVA DE INCIDENCIA COLECTIVA: REPARACIN DEL DAO. LA

Otro aspecto interesante del Proyecto de 1998 es la incorporacin expresa del rgimen de reparacin de los daos a intereses de incidencia colectiva (art. 1622). Indudablemente, esta regulacin enlaza con lo normado en los arts. 41 a 43 de la Constitucin Nacional. En materia ambiental, es encomiable que, entre los modos de reparar el dao, el Proyecto privilegie la reposicin al estado anterior al hecho generador y, en defecto de ella, ordene reparar el dao mediante otros bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva equivalentes a los afectados. Esta regla se adecua a la obligacin constitucional de recomponer el dao ambiental (art. 41 , Const. Nac.), la que, en ciertos casos, podr tener fundamento objetivo (art. 1622, in fine del Proyecto). La obligacin de recomponer ha sido entendida como restablecimiento del statu-quo-ante a la produccin del perjuicio, no excluyendo la obligacin de resarcir cuando el dao se produzca y no se pueda volver a las condiciones previas existentes (1128). La expresin constitucional "recomponer" alude a "restaurar, restablecer de nuevo" el medio ambiente daado, aunque no existe acuerdo unnime en cuanto a qu tipo de medidas concretas se admitiran bajo tal concepto (1129). De todas formas, la doctrina coincide en que la clusula constitucional asigna un rango de prioridad a la recomposicin del ambiente por sobre la indemnizacin pecuniaria, la que no se encuentra referida en forma expresa en el art. 41 citado (1130).

Ntese que el Proyecto deja a salvo las dems responsabilidades resultantes del dao a intereses de incidencia colectiva, con lo cual la pretensin de recomponerlo podr concurrir, por ejemplo, con la accin indemnizatoria iniciada por aquel que alegue afectacin a un derecho individual, sin perjuicio de las acciones administrativas y penales correspondientes. Otra regulacin interesante es la relativa a la legitimacin activa en materia de daos a intereses de incidencia colectiva. En este sentido, habilita para accionar al damnificado directo, al defensor del Pueblo, al Ministerio Pblico, y a las asociaciones que propenden a la defensa de esos intereses y estn registradas conforme a la ley especial (art. 1622). Estas disposiciones tienen un importante efecto en materia ambiental, dado que en estos casos el reclamo de responsabilidad no precisa que haya existido una lesin a los derechos subjetivos del accionante. Tratndose de daos ambientales resulta frecuentemente imposible, o sumamente difcil, justificar lesiones individualizadas, sobre todo de carcter econmico, y, adems, los efectos de la contaminacin tienen trascendencia colectiva. As, cada uno de los miembros del conjunto comunitario afectado reviste la calidad de damnificado. De all, pues, que en estos supuestos se diluya un requisito clsico e inherente a esta institucin: el dao individualizado, bastando con acreditar un perjuicio actual o potencial al medio ambiente como bien de disfrute colectivo (1131). La expresin "dao ambiental" se considera ambivalente, pues designa tanto al dao que recae en el patrimonio ambiental que es comn a una colectividad, como tambin al dao que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses legtimos de una persona determinada, configurando un dao particular, sea ste patrimonial o extrapatrimonial (1132). Consecuentemente, se ampla la legitimacin para accionar judicialmente. Los actores ante los tribunales tampoco son exclusivamente los que ven perjudicados sus bienes. Aparecen tambin demandantes colectivos, que no son la suma de los correspondientes a determinada asociacin u organizacin. Ello hace tambalear mecanismos procesales tradicionales como la legitimacin y la accin individual (1133). Esta evolucin implica "la lenta declinacin de una concepcin individualista del proceso, que aparece cada da ms insuficiente para tutelar los nuevos intereses difusos y de grupo, que han llegado a ser vitales para las sociedades modernas, como es evidente en el campo del derecho ambiental" (1134). En este sentido, el Proyecto introduce un cambio trascendental al incorporar una regulacin expresa en materia de daos a intereses de incidencia colectiva. Es, tambin, elogiable que conceda legitimacin para accionar al defensor del Pueblo, al Ministerio Pblico, y a las asociaciones intermedias, ajustando su normativa a lo preceptuado por nuestra Ley Fundamental en materia de amparo colectivo (art. 43 , Const. Nac.) y al insistente reclamo de nuestra doctrina (1135).
V. COLOFN

El problema de la responsabilidad civil contina siendo materia de una tormentosa evolucin, de contradicciones que denuncian el conflicto entre una tradicin anticuada y el desarrollo de nuevos criterios ligados con la transformacin de los factores econmicos y sociales (1136). Aqulla se ve, entonces, necesitada de beber de nuevas fuentes, que le dan renovada vitalidad. La valorizacin reciente de la responsabilidad civil en el universo de proteccin del medio ambiente no se da por la transposicin automtica y total de su formulacin pasada. Su reaparicin se debe a la configuracin, sobre bases convencionales, de un modelo jurdico profundamente reelaborado, con caractersticas bastante peculiares y cuyo trazado ms preciso se ha diseado en poca muy reciente (1137). Ella se nutre de los principios y objetivos especficos del derecho ambiental a fin de abarcar este bien jurdico de colosal complejidad. Es exactamente en esa funcin que la responsabilidad civil es asociada al principio contaminador-pagador, sea en su pretensin reparadora, sea en su misin incitadora o preventiva, estimulando a los agentes econmicos a buscar formas menos peligrosas para el ejercicio de su actividad (1138).

En el Derecho de este fin de milenio las agresiones al medio ambiente transponen el umbral clsico de la daosidad individualizada, en tanto perpetrada contra el hombre en su patrimonio o en su persona. En efecto, se asiste a la configuracin de un nuevo paradigma de dao ms sofisticado, que debe ser asido sin prejuicios dogmticos ni visiones reductoras, sean de corte economicista o eticista. El desafo es significativo. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 lo asume sin hesitaciones, modelando un rgimen moderno de tutela civil del medio ambiente.
(1047) Profesora adjunta de Obligaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires; becaria de Perfeccionamiento UBACyT (Universidad de Buenos Aires); investigadora integrante del equipo TD-14, Programacin Cientfica 1998-2000, UBA. 1997, p. 17. (1048) GMEZ-HERAS, Jos M., El Problema de una tica del "Medio Ambiente", Madrid, (1049) RMOND-GOUILLOUD, Martine, El Derecho a Destruir, Buenos Aires, 1994, p. 293. 1998, p. 21. (1050) BENJAMIN, Antonio H., Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental, So Paulo,

(1051) BESAL PARKINSON, Aurora, "El dao socialmente tolerable y el medio ambiente. Implicaciones bsicas de la teora del riesgo permitido", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao I, nro. 2, marzo-abril de 1999, La Ley, Buenos Aires, p. 35; id., "La responsabilidad civil por dao ambiental", ponencia presentada en las Jornadas en Conmemoracin de la Reforma del Cdigo Civil Argentino (1968-1998), Buenos Aires, 25 al 27 de junio de 1998. (1052) Tratado de Derecho Ambiental, Vol. I, Madrid, 1991, p. 175. 50. (1053) Algunas Previsiones sobre el Futuro de la Responsabilidad Civil, Madrid, 1995, p.

(1054) Cano seala que los prolegmenos de la Conferencia de Estocolmo de 1972 marcan el nacimiento del derecho ambiental (CANO, Guillermo, "Introduccin al derecho ambiental argentino", LL, 154-914; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por dao ambiental", LL, 1994-C-1056; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 112). (1055) Tradicionalmente la prevencin ha sido estudiada en forma excluyente por el derecho administrativo, al considerarse a la tutela preventiva como tarea exclusiva de la Administracin. En la actualidad ha pasado a ser una de las principales preocupaciones del derecho privado y a considerarse idea directriz del moderno derecho de daos (BESAL PARKINSON, Aurora, "Prevencin del dao ambiental. Soluciones en derecho privado", JA, 1997-I-781). (1056) La concepcin clsica de la responsabilidad civil exige, por ejemplo, la demostracin de un dao cierto, un comportamiento culpable, una estricta determinacin de la relacin de causalidad, una clara identificacin del autor y de la vctima, extremos que difcilmente concurren en los supuestos de dao ambiental. (1057) MORENO TRUJILLO, Eulalia, La Proteccin Jurdico-Privada del Medio Ambiente y la Responsabilidad por su Deterioro, Barcelona, 1991, p. 27. (1058) Los mejores juristas nacionales y extranjeros hoy ven a la responsabilidad civil ambiental como una solucin fundamental dentro del sistema de tutela del medio ambiente (STIGLITZ, Gabriel, "El dao al medio ambiente en la Constitucin Nacional", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada [dirs.], Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 318). (1059) "Los economistas nos mostraron que la destruccin de los recursos naturales tiene un costo... Una parte sustancial del derecho del medio ambiente est consagrada a esa reflexin" (RMOND-GOUILLOUD, M., El Derecho..., cit., p. 155). (1060) Universalmente se destaca la insuficiencia que han demostrado las intervenciones de corte publicstico en la prevencin de los daos ambientales (del voto del doctor Roncoroni, recordando el pensamiento de Salvatore Patti, sentencia de la C1 Civ. y Com. La Plata, Sala III, 9/2/1995). (1061) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 10. (1062) Ibidem. (1063) Idem, p. 7. (1064) LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1995, p. 287. (1065) LORENZETTI, Ricardo, "La tutela civil inhibitoria", LL, 1995-C-1222.

(1066) Para un desarrollo ms extenso de este tema: BESAL PARKINSON, A., "Prevencin...", cit., JA, 1997-I-781. (1067) Entre estas herramientas, cabe mencionar: el amparo, la accin negatoria, la denuncia de dao temido, la va interdictal, el art. 2618 del Cdigo Civil (en cuanto, en el caso de las molestias derivadas de las relaciones de vecindad, faculta a los jueces a disponer "la cesacin de tales molestias"), el art. 1071 del mismo cuerpo normativo (que regla el ejercicio abusivo de los derechos, cuya aplicacin da lugar a la paralizacin de los efectos del acto desviado), las normas relativas a las medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal, y las rdenes judiciales de hacer o no hacer, impuestas al agente de la actividad daosa, que son susceptibles de ser aplicadas por los jueces civiles en los juicios por daos y perjuicios. (1068) BESAL PARKINSON, A., "La responsabilidad...", ponencia, cit. (1069) STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad civil por contaminacin del medio ambiente", LL, 1983-A-784. (1070) C1 Civ. y Com. La Plata, Sala III, 9/2/1995, "Almada, Hugo N. c/Copetro S.A. y otro" ; id., id., "Irazu, Margarita c/Copetro S.A. y otro" ; id., id., "Klaus, Juan J. c/Copetro S.A. y otro", JA, 1995-IV-175. (1071) El Cdigo Civil estabece que los jueces debern resolver "segn las circunstancias del caso", la "indemnizacin de los daos" o la "cesacin de las molestias". Esta alternativa no excluye que cuando proceda la indemnizacin, la responsabilidad emergente sea objetiva, ya que, demostrado el obrar abusivo, es intil la prueba de que se actu con diligencia (ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 208). (1072) STIGLITZ, G., "Responsabilidad civil...", cit., p. 784; GIANFELICI, Mario C., "Responsabilidad civil por contaminacin ambiental. Presupuestos", LL, 1983-D-1023; TRIGO REPRESAS, Flix, "Responsabilidad civil por dao al ambiente", Zeus, t. 34, p. D-114; TANZI, Silvia - NEZ, "Responsabilidad civil por dao ambiental", DJ, 1994-I-1090; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Los Daos Colectivos y la Reparacin, Buenos Aires, 1993, p. 188; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por dao ambiental", LL, 1994-C-1059; MLLER, Enrique C., "Responsabilidad por dao ecolgico y contaminacin", en ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA Roberto (dirs.), La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 439; CASSAGNE, Juan C., "Sobre la proteccin ambiental", LL, 1995-E-1221; LORENZETTI, Ricardo, "La proteccin jurdica del ambiente", LL, 1997-E-1463. En el derecho francs sucede un fenmeno similar, al que alude Michel Prieur: "no existe todava un rgimen especfico de responsabilidad aplicable a los daos ecolgicos, mas la evolucin de la jurisprudencia y de las ideas tiende, poco a poco, a tomar en cuenta la especificidad del dao ecolgico" (Droit de lEnvironnement, Paris, 1991, p. 728). (1073) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad por residuos peligrosos", en ALTERINI, A. LPEZ CABANA, R. (dirs.), La Responsabilidad..., cit., p. 445. (1074) Fundamentos del Captulo sobre Responsabilidad Civil del Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, nro. 259, p. 98. (1075) Alterini seala que la supresin viene siendo apoyada desde el III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1961 (ALTERINI, Atilio, Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 361). (1076) GIANFELICI, M., "Responsabilidad...", cit., LL, 1983-D-1023. (1077) ALTERINI, A., Responsabilidad Civil, cit., p. 360. (1078) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 260. (1079) ALTERINI, A., Responsabilidad Civil, cit., p. 360; LPEZ CABANA, Roberto, "El contrato de transporte terrestre sometido al rgimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica", en ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Daos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 53. (1080) Fundamentos, Proyecto, cit., nro. 261. (1081) PARRA LUCN, Mara A., La Proteccin al Medio Ambiente, Madrid, 1992, p. 13. 1974, p. 19. (1082) Idem, p. 13, citando a GIROD, P., La Reparation du Dommage cologique, Paris, (1083) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 261. 68. (1084) LOPERENA ROTA, Demetrio, Los Principios del Derecho Ambiental, Madrid, 1998, p.

(1085) MALM GREEN, Guillermo - SPENSLEY, James, "Aproximacin a una teora de los principios del derecho ambiental", LL, 1994-D-991. (1086) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones, cit., p. 308. LEONARDI DE HERBN, Hebe M., "La regla del naeminem laedere en el derecho constitucional", en ALTERINI, A. - LPEZ CABANA, R. (dirs.), La Responsabilidad..., cit., p. 89. LORENZETTI, R., "La tutela

civil...", cit., LL, 1995-C-1219. STIGLITZ, Gabriel, "Tutela procesal de los intereses difusos y prevencin de daos - Consolidacin de la jurisprudencia civil", JA, 1995-IV-215. (1087) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 261. (1088) Declaracin de Ro, 1992, Principio 15: "cuando exista peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente". (1089) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 18. (1090) Ibidem. Este autor seala, entre las razones que conducen a esta derivacin del principio, la disponibilidad de informaciones cubiertas por el secreto industrial en manos de los emprendedores. (1091) LORENZETTI, R., Las Normas Fundamentales..., cit., p. 506. BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 18. (1092) ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", LL, 6/5/1999, p. 2. (1093) DE NGEL YGEZ, R., Algunas Previsiones..., cit., p. 69. BESAL PARKINSON, Aurora, "Dao ambiental resultante del accionar de grupos", ponencia presentada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997, JA, 1997-I-781. (1094) LORENZETTI, Ricardo, "La influencia del derecho constitucional en el derecho privado", en "La seguridad jurdica como dato para la decisin empresaria", RDCO, abril-junio 1998, Buenos Aires, p. 358: "Por otra parte, la desigualdad con respecto al Estado ha disminuido: ya no encontramos un gigante dotado de imperium, que se impone irremediablemente en los conflictos sociales. En muchos casos nos desilusionamos frente al poder pblico claudicante frente a los grandes grupos, o inerme ante los desafos que presenta la globalizacin de las relaciones jurdico-econmicas. Es entonces cuando el derecho privado reacciona dando acciones a los particulares para difundir un poder de presin en mltiples ncleos sociales. Pensemos en el amparo en temas ambientales... o en la responsabilidad del Estado por omisin. El Estado es mediador entre intereses sectoriales contrapuestos y las soluciones que dispone no son por imperio, sino por consenso". (1095) El derecho privado como lmite al poder figura entre las nuevas rutas que ordenan la resistematizacin de la norma privada: "El derecho privado recupera su funcin original de lmite, pero no ya respecto del Estado solamente, sino con referencia a la gran organizacin y la heteroprogramacin del individuo... El fenmeno tiene impacto estructural y apunta a la difusin social del poder mediante el otorgamiento de acciones individuales y grupales. Por ejemplo..., las acciones ambientales..." (LORENZETTI, R., "La influencia del derecho constitucional...", RDCO, cit., p. 373). 1996, p. 14. (1096) DE LORENZO, Miguel F., El Dao Injusto en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, de 2. se la

(1097) ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto Cdigo Civil de 1998", LL, 6/5/1999, p. "La teora del responder no es, en realidad, la teora del acto ilcito, sino la del acto daoso o -si quiere- la teora del dao civil" (LPEZ OLACIREGUI, Jos M., "Esencia y fundamento de responsabilidad civil", RDCO, 1978, p. 941). (1098) DE LORENZO, M. F., El Dao Injusto..., cit., p. 14.

(1099) Existe consenso en derecho comparado en cuanto a la ineficacia, para funcionar como causal de exoneracin de la responsabilidad, de la observancia del derecho positivo en general y administrativo en particular, como tambin de la autorizacin administrativa obtenida por el contaminador, ya que el mismo se dicta o se entiende otorgado sin perjuicio de terceros (MARTN MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, p. 169; PRIEUR, M., Droit..., cit., p. 731; BUSTAMANTE ALSINA, J., Derecho Ambiental , cit., p. 157). As lo ha entendido la jurisprudencia en la Argentina: C1 Civ. Com. La Plata, Sala III, sentencia del 9/2/1995, ya citada. cit. (1100) BESAL PARKINSON, A., "La responsabilidad civil por dao ambiental", ponencia...,

(1101) Para un mayor desarrollo del tema vid.: BESAL PARKINSON, Aurora, "El dao socialmente tolerable y el medio ambiente", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao I, nro. 2, marzo-abril de 1999, p. 35. (1102) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil...", cit., LL, 1994-C-1059. (1103) GIANFELICI, M. C., "Responsabilidad civil...", cit., p. 1017. (1104) Naturalmente, en una sociedad pluralista sera absurdo esperar la unanimidad; s es necesaria una conciencia social mayoritaria, con conclusiones slidas, para que el recurso a instrumentos de carcter jurdico resulte justificable (en trminos funcionales y de legitimidad) (PAREDES CASTAN, Jos M., El Riesgo Permitido en Derecho Penal, Madrid, 1995, p. 529). 1989-E-1105. (1105) ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teora del culpa en el derecho argentino", LL,

(1106) BOFFI BOGGERO, Luis M., voz "Teora del riesgo", Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXVI, Buenos Aires, 1968, p. 98; ALTERINI, A., Responsabilidad Civil, cit., p. 347. (1107) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, La Responsabilidad Civil..., cit., p. 181. PIZARRO, Ramn D., voz "Actividades riesgosas", en ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto (dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I (A-B), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 223. (1108) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 263. (1109) GIANFELICI, M. C., "Responsabilidad civil...", cit., p. 1018. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La responsabilidad civil por el dao ambiental", El Derecho y los Problemas Contemporneos, Libro del Cincuentenario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1991, p. 189. (1110) IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas; ANDORNO, Luis O., La Responsabilidad Civil por el Dao Ambiental (art. 2618 2618, Cd. Civ.), cit., p. 14; STIGLITZ, G., "Responsabilidad civil...", cit., p. 787; TRIGO REPRESAS, F., "Responsabilidad civil...", cit., p. 117; GIANFELICI, M., Responsabilidad Civil..., cit., p. 1018; MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, G., La Responsabilidad Civil en la Era..., cit., p. 113; CARRANZA, Jorge A., "Aproximacin interdisciplinaria a la responsabilidad por dao ambiental", JA, 1989-IV-704; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - PARELLADA, Carlos, "La responsabilidad por el empleo de las cosas", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (coord.), Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 414; GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad por dao ecolgico. La trascendencia de un Poder Judicial independiente de grupos econmicos. El valor de la justicia social", JA, 1993-III-375; AGOGLIA, Mara Martha BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., "El sistema jurdico vigente para la proteccin del dao originado por la degradacin ambiental", JA, 1993-IV-809; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 154; ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto, "Los daos al medio ambiente en el marco de la realidad econmica", LL, 1992-C-1029; TANZI, Silvia - NEZ, "Responsabilidad civil...", cit., p. 1090; CASSAGNE, J. C., Sobre la Proteccin Ambiental, cit., p. 1221; MLLER, E., "Responsabilidad por dao ecolgico...", cit., p. 439; LORENZETTI, R., La Proteccin Jurdica del Ambiente, cit., p. 4, entre otros. Las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas, consideraron que, de lege lata, la responsabilidad civil derivada de daos ecolgicos es objetiva (com. 2, rec. A/5/f6). (1111) C1 Civ. y Com. La Plata, Sala II, 27/4/1993, "Pinini de Prez, Mara del Carmen c/Copetro S.A.", JA, 1993-III-367. CNApel. Civ., Sala I, 30/6/1994, autos: "D. D. y otros c/Fbrica de Opalinas Hurlingham S.A.", LL, 7/7/1995: "puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en la produccin del dao ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado por la `cosa -en el caso, arsnico de propiedad de la demandada-, como si se estima al complejo industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa" (del voto del Dr. Ferm). C1 Civ. y Com. La Plata, Sala III, 9/2/1995, "Almada, Hugo c/Copetro S.A. y otro" y sus acumuladas: "Irazu, Margarita c/Copetro S.A. y otro"; "Klaus, Juan S. c/Copetro S.A. y otro", JA, 1995-IV-175 . SCBA, 19/5/1998, "Almada, Hugo c/Copetro y otro y sus acumuladas", Responsabilidad Civil y Seguros, ao I, nro. 1, ene.-feb. 1999, p. 104. (1112) Despacho I de lege lata, Comisin II, punto 6. En el mismo sentido: BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil por dao ambiental", cit., p. 1059. (1113) Fundamentos, Proyecto..., cit., nro. 263. (1114) El Proyecto considera "cosa riesgosa a la que tiene en s misma aptitud para causar daos frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que es utilizada" (art. 1662) y "actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energa empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daos frecuentes o graves" (art. 1665). El Proyecto especifica que son responsables: a) El guardin con respecto al dao causado por la cosa riesgosa, considerando guardin a quien ejerce, por s o por terceros, un poder de hecho sobre la cosa, o se sirve de ella (art. 1664). b) El dueo, quien responde concurrentemente si se ha desprendido voluntariamente de la guarda y la cosa es usada conforme a su voluntad expresa o tcita (art. 1664). c) Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por terceros, con respecto al dao causado por esa actividad. Queda a salvo lo dispuesto por la legislacin especial (art. 1665). (1115) El Proyecto se adecua a la terminologa del art. 41 in fine de la Constitucin Nacional que alude a los residuos actual o potencialmente peligrosos y a los radiactivos. (1116) BUSTAMANTE ALSINA, J., Derecho Ambiental , cit., ps. 66 y 152. ALTERINI, A. AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de Obligaciones, cit., p. 827. (1117) MARTN MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, p. 170. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., "La responsabilidad civil por el dao ambiental", cit., p. 189. BENJAMIN, A. H., Responsabilidades..., cit., p. 40. cit., p. 189. (1118) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., "La responsabilidad civil por el dao ambiental", (1119) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 43.

(1120) Comisin de las Comunidades Europeas, COM (93) 47 final, Bruselas, 14/5/1993. Consejo de Europa, Convencin sobre Responsabilidad Civil por Daos Resultantes de Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente, Lugano, 21/6/1993. (1121) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 39. (1122) HIGHTON, Elena, "Reparacin y prevencin del dao al medio ambiente. Conviene daar? Hay derecho de daar?", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (dir.) - PARELLADA, Carlos (coord.), Derecho de Daos. Homenaje a Flix Alberto Trigo Represas, 2 Parte, RubinzalCulzoni/Buenos Aires, 1993, p. 817. p. 35. (1123) BESAL PARKINSON, A., "El dao socialmente tolerable y el medio ambiente", cit.,

(1124) LAQUIS, Manuel, "El desarrollo, la industrializacin y su impacto en la ecologa", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1986-II, p. 9. (1125) CARRANZA, Jorge A., Aproximacin Interdisciplinaria a la Responsabilidad por Dao Ambiental. (1126) Ecodesarrollo, Desarrollo sin Destruccin, El Colegio de Mxico, Mxico 1982. (1127) MARTNEZ LPEZ - MUIZ, J. L., en MACERA, Bernard-Frank, El Deber Industrial de Respetar el Ambiente, Madrid, 1998. (1128) Informe de la convencional Elba Roulet en el Plenario de la Convencin Constituyente, vid.: GARCA PULLS, Fernando R., "Vas procesales en la proteccin de los derechos al ambiente", LL, 1995-A-861. En el mismo sentido: SCOTTI, Edgardo, "La preservacin del ambiente y el derecho urbanstico en la reforma constitucional", ED, 160-737; CASTELLI, Luis, "La obligacin de recomponer el dao ambiental en la Constitucin Nacional", LL, 1995-B-980. (1129) Al respecto, se formulan una serie de interrogantes: Algunos proponen contabilizar los recursos, como se hace con las cuentas pblicas o privadas, pero cmo evaluar econmicamente el ambiente tratndose de bienes que estn fuera de la oferta y la demanda? Si el objetivo consiste en preservar el capital ambiental, puede compensarse la disminucin de un recurso con el aumento de otro? Esta compensacin debe ser entre recursos iguales o puede cambiarse entre desiguales? Puede cambiarse una selva por un bosque? La compensacin debe ser a escala local, nacional, regional o internacional? Cmo se hace para sustentar los recursos no renovables? Algunos economistas proponen que del producido del recurso utilizado se destine una parte a satisfacer las necesidades presentes y otra parte se capitalice con la innovacin tecnolgica para generar una renta compensatoria destinada a satisfacer las necesidades de las generaciones futuras. Es contabilizable esta capitalizacin de rentas? Cmo podemos cuantificar la innovacin tecnolgica futura?. (1130) STIGLITZ, G., "El dao al medio ambiente en la Constitucin Nacional", cit., p. 319. CASSAGNE, J. C., "Sobre la proteccin ambiental", cit., p. 1221; QUIROGA LAVI, Horacio, "El estado ecolgico de derecho en la Constitucin Nacional", LL, 1996-B-950. (1131) CANO, G., "Introduccin al derecho ambiental argentino", cit., p. 928. MARTN MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, ps. 177 y ss. (1132) La distincin entre daos ocasionados, por un lado, a las personas y sus bienes, y, por el otro, al medio ambiente, aparece en forma expresa en el art. 2.1 c) y d) de la Propuesta de Directiva de la Comunidad Europea relativa a la responsabilidad civil por daos y perjuicios causados al medio ambiente originados por los residuos. Mas, frecuentemente un mismo accidente entraa los dos tipos de daos. Esta diferencia es aceptada por la doctrina en derecho comparado (PRIEUR, M., Droit..., cit., p. 729; BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad civil...", cit., p. 1059). (1133) MARTN MATEO, R., Tratado..., cit., vol. I, ps. 182 y ss. (1134) BRAES, Ral, Derecho Ambiental Mexicano, Mxico DF, 1987, p. 137, citando el pensamiento de Mauro Cappelletti. (1135) AMEAL, Oscar J., "La proteccin de los intereses difusos, el seguro y el acceso a la justicia", en GHERSI, Carlos (dir.), Daos, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 125; IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983; I Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires, 1989; I Congreso Internacional Interdisciplinario: La justicia y la abogaca frente al siglo XXI, Buenos Aires, 1994. (1136) ALPA, G. - BESSONE, M., La Responsabilit Civile, Milano, 1976, p. 1. (1137) BENJAMIN, A. H., Responsabilidade..., cit., p. 10. (1138) Idem, p. 11.

RESPONSABILIDAD DE LOS DOCENTES Y DE LOS INSTITUTOS DE ENSEANZA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 (1139) FERNANDO A. SAGARNA
I. INTROITO

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 dedica los arts. 1678 y 1679 a la responsabilidad de los establecimientos educativos (1140), cambiando radicalmente lo establecido en el actual 1117 del Cdigo Civil introducido por la ley 24830 en 1997 (1141). Recordemos a modo de gua el texto del actual art. 1117 segn la reforma de esa ley: "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. "Los establecimientos educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la obligacin precedente. "La precedente norma no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o universitario". Recordemos que la ley 24830 elimin la presuncin de culpa que estableca el originario art. 1117 respecto de los maestros artesanos por los daos causados por los aprendices mayores de diez aos, y la parte de esa norma que se refera a la responsabilidad de los tutores y curadores fue reenviada al actual art. 1114 del Cdigo Civil que establece la responsabilidad de los progenitores por los perjuicios provocados por los hijos menores (1142). Brevemente sealamos que la reforma de la ley 24830 instaur el factor de atribucin objetivo de responsabilidad "garanta" en cabeza de los propietarios de establecimientos educativos, es decir, que los titulares de los centros de enseanza deben regresar a los alumnos sanos y salvos, en la misma forma que ingresaron al instituto educacional. La nica eximente que expresamente trae la norma es el caso fortuito, por lo que ni el hecho de la vctima ni el de un tercero por el que no deben responder, eximir al sindicado como responsable. La responsabilidad que impuso la ley 24830 es extensiva tanto a los daos sufridos como a los causados por menores, sea a terceros ajenos al colegio o a los propios compaeros o a un docente (1143). La norma resulta inaplicable a las colonias de vacaciones, guarderas, jardines de infantes, institutos terciarios y universidades, por lo que se mecaniza ante la educacin Polimodal y la Escuela General Bsica, siempre que el educando sea menor de edad (1144). Se impone el seguro escolar obligatorio, dejando errneamente a cada jurisdiccin la modalidad de su implementacin. En sntesis, esta norma elimina la presuncin de culpa de los directores de colegio y maestros artesanos por los daos originados por sus alumnos o aprendices mayores de diez aos, pero vuelca la obligacin de seguridad que la jurisprudencia ya haba receptado en manos de los propietarios de escuelas privadas, e impone ese mismo deber al Estado titular de establecimientos de enseanza. Lo que nos parece demasiado riguroso es que para interrumpir total o parcialmente el nexo de causalidad, slo funcione el caso fortuito como eximente, y no el hecho de la vctima o el de un tercero por quien no debe responder el sindicado como responsable. Creemos que debieron incorporarse las otras eximentes.
II. DAOS CAUSADOS POR ALUMNOS

El art. 1678 del Proyecto de Cdigo Civil se refiere a la responsabilidad por los daos causados por un menor: "Responsabilidad por el hecho del menor. La responsabilidad por el hecho del hijo y del pupilo conforme a los arts. 1658 y 1660 subsiste aunque se hallen en el mbito de actividad de un establecimiento educativo. "Quien tiene a su cargo el establecimiento, su director, y dems personal, responden concurrentemente slo si se prueba su culpa grave o su dolo". Los progenitores resultan responsables por el hecho de sus hijos aunque los mismos se encuentren bajo la autoridad del instituto de educacin Asimismo, el damnificado por el dao causado por un alumno puede accionar contra el titular del colegio (as, entendemos la expresin "quien tiene a su cargo el establecimiento"), el director de la institucin y dems personal (docentes, bibliotecarios, personal administrativo, etc.). Pero el titular del colegio, el director y dems personal, respondern si el accionante prueba un factor subjetivo de responsabilidad, esto es la culpa grave o dolo de esos legitimados pasivos (1145), y no la mera "culpa" (1146). Por ende, se proyecta cambiar el factor objetivo de atribucin de responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos por el subjetivo. Creemos que tal vez, coincidiendo con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, hubiese sido ms justo mantener el factor de atribucin objetivo para los titulares de las escuelas, y continuar con el subjetivo para los empleados del colegio (1147), sino se est colocando en la misma balanza a propietarios de colegios que lucran con esa actividad y al personal del establecimiento educativo que trabaja bajo las rdenes de los primeros, cuando, generalmente, tienen que ejercer su actividad con las limitaciones que los propios titulares imponen (cantidad de alumnos por docentes, elementos para practicar deportes, espacios fsicos, etc.). El hecho debe ser causado por un alumno menor de edad. Con razn, el Proyecto establece la responsabilidad indistinta, concurrente, in solidum o in totum, de todos los accionados, ya que las causas del responder difieren en uno y otro supuesto (1148). Como lo expresramos en otra oportunidad (1149), se puede responsabilizar asimismo al propietario de la escuela sobre la base del art. 1657 que sindica como responsable al principal por el hecho del dependiente: "Hecho de terceros. Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que estn bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el mbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el dao causado en ejercicio o con ocasin de sus funciones". En la actualidad, tambin se puede accionar contra el titular del colegio en funcin de lo normado por el primer prrafo del art. 1113 del Cdigo Civil cuando responsabiliza al comitente por el hecho de su dependiente, sin admitir prueba de alguna causa ajena en contrario que destruya total o parcialmente el nexo causal (1150). Lo que no menciona la norma proyectada es si la educacin debe reunir algn requisito determinado para responsabilizar por culpa grave o dolo al titular del colegio, a su director y/o a otro personal de la institucin, pues el actual rgimen excluye expresamente la aplicacin del art. 1117 del Cdigo Civil a los institutos terciarios y las universidades. Consideramos que esta responsabilidad del Proyecto es extensiva a los titulares de institutos terciarios y de universidades, pues stos son perfectamente asimilables a quienes tienen a su cargo establecimientos educativos. En cambio, como veremos a continuacin, la norma que se proyecta para los daos sufridos por menores se refiere a la enseanza primaria y secundaria, esto es al actual rgimen del Polimodal y de la Escuela General Bsica.

Por ltimo, cabe sealar que esta norma resultara inaplicable a los daos producidos por alumnos a otros estudiantes del mismo colegio, pues esta hiptesis est contemplada en el art. 1679 del Proyecto de Cdigo Civil.
III. DAOS SUFRIDOS POR ALUMNOS

Como observamos, el art. 1679 proyecta sobre la responsabilidad por los perjuicios sufridos por el menor: "Responsabilidad por el dao sufrido por el menor. Quienes tienen a su cargo establecimientos educativos de enseanza primaria y secundaria responden del dao que sufren los alumnos menores de edad mientras se hallan en el mbito de su actividad. A tal efecto, todos los establecimientos deben constituir y mantener un seguro de responsabilidad civil, en los trminos que determine la reglamentacin; sta prever asimismo las sanciones administrativas aplicables en el caso de no ser constituido o mantenido regularmente. "El director, y dems personal, responden concurrentemente si se prueba su culpa grave o su dolo". Creemos que estamos frente a una obligacin de seguridad a cargo del titular del establecimiento educativo, ya que no se aparta al titular del colegio y se le agrega la necesidad de probarle culpa grave o dolo en su actuar para responsabilizarlo, como s se lo hace con el director del instituto de formacin y dems personal. Esta obligacin de seguridad es de medios y no de resultado como podra pensarse y as lo sostiene la mayora de la doctrina y jurisprudencia nacionales. De esta forma la recepta el art. 1668 del Proyecto: "Obligacin tcita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligacin tcita de seguridad: "a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razn de ella, puede resultar un dao a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes. "b) Si, adems, puede prevenir ese dao de manera ms fcil o econmica que si lo hace el damnificado". Para liberarse de esta obligacin de seguridad, el titular del colegio deber seguir la regla propuesta por el art. 1669 del Proyecto: "Liberacin de la obligacin tcita de seguridad. Salvo disposicin legal o estipulacin de partes, quien est sujeto a la obligacin tcita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas", esto es que debe haber actuado en el evento colocando la diligencia requerida para el supuesto (1151). En conclusin, el factor de atribucin de imputabilidad del titular del colegio es subjetivo basado en la presuncin de su culpa en el evento. Tambin se puede accionar contra el director u otro personal del colegio, pero en la accin se deber probar su culpa grave o dolo. En esta hiptesis tambin el factor de atribucin es subjetivo, pero sin presuncin de culpa, pues debe probrsele la culpa grave o dolo de su conducta. La responsabilidad de quien tiene a su cargo el establecimiento, tanto como la del director y dems personal, es indistinta (1152). El titular del colegio responde por los daos sufridos por alumnos menores de edad y en el mbito de la educacin primaria y secundaria, esto es el rgimen vigente de la educacin Polimodal y Escuela General Bsica, lo que debiera cambiarse por este sistema si entra en vigencia el Proyecto, por lo que se excluye implcitamente a las colonias de vacaciones, jardines de infantes, institutos terciarios y universitarios. Debemos destacar que el Proyecto no hace esta aclaracin cuando se refiere a la responsabilidad de los directores y dems personal del instituto educativo.

Se contina con la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil obligatorio impuesto en 1997 para los establecimientos educativos por la ley 24830 . El alcance del seguro se deja sujeto a la reglamentacin futura que esperamos sea uniforme en todo el pas.
(1139) Sobre la base de una nota a fallo de nuestra autora intitulada: "Daos causados entre alumnos. Responsabilidad del Estado por sus escuelas. La temtica antes y despus de la ley 24830 y en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", publicada en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, ao I, nro. 3, p. 47. La Comisin redactora del Proyecto de Cdigo Civil (unificado con el Cd. Com.) centr la parte correspondiente al derecho de daos en el Cap. I, intitulado "Responsabilidad civil", del Tt. IV, "De otras fuentes de las obligaciones", correspondiente al Libro IV, "De los derechos personales". El Cap. I, "Responsabilidad civil" a su vez se encuentra dividido en catorce secciones, las que renen 127 artculos, desde el art. 1581 inclusive al art. 1707. (1140) Los arts. 1678 y 1679 se ubican dentro del parg. 4, "De los establecimientos educativos", integrante de la Seccin Decimosegunda, "Supuestos especiales de responsabilidad". En esta seccin el parg. 1 se dedica a la responsabilidad de las personas jurdicas (art. 1674), el 2 a la responsabilidad estatal (arts. 1675 y 1676), el 3 a la responsabilidad de los agentes pblicos (art. 1677), el 5 a la responsabilidad de los establecimientos que tienen a su cargo sujetos potencialmente peligrosos (art. 1680), el 6 a la responsabilidad de los profesionales liberales (arts. 1681 a 1683), y el 7 a los accidentes de la circulacin (arts. 1684 a 1686). (1141) Puede consultarse la temtica en ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos, T. IV, "Presupuestos y funciones del derecho de daos", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 677 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997", LL, 1998-B1047 y ss.; SAMBRIZZI, Eduardo A., "La responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos en el nuevo art. 1117 del Cdigo Civil", ED, 176-853 y ss.; ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los docentes", LL, 1998-E-1242 y ss. Nosotros la hemos estudiado en SAGARNA, Fernando A., "Ley 24830 : Nuevo rgimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos", JA, 1997-III-936 y ss.; "El legitimado pasivo en la responsabilidad civil de los docentes en la reforma de la ley 24830 ", DJ, 1998-I-1048 y ss.; "Responsabilidad civil del propietario de un colegio: Daos causados por una garlopa. Vigencia de la ley 24830", nota a fallo, LLBA, 1998-831; brevemente en "Responsabilidad civil del establecimiento escolar. Lecciones fuera del colegio", nota a fallo, LL, 1999-B-141 y en "Daos causados entre alumnos. Responsabilidad del Estado por sus escuelas. La temtica antes y despus de la ley 24830 y en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, ao I, nro. 3, ps. 47 y ss. (1142) El nuevo art. 1114 , Cd. Civ., qued redactado as: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor. "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo" (este ltimo prrafo fue el que anex la ley 24830 ). (1143) Los daos causados por alumnos a docentes no son ajenos al mbito escolar estatal, en donde la cantidad de alumnos es cada vez mayor respecto de la capacidad de nuestras escuelas pblicas. Docentes a cargo de ms de cuarenta alumnos en una clase, recreos escolares con cientos o hasta miles de prvulos corriendo de un lugar a otro, nmero reducido de celadores que deben vigilar dos o ms aulas al mismo tiempo, etc., son algunos de los ms leves problemas que nuestras escuelas deben soportar da a da. Esta circunstancia debe cambiar a fin de devolver a la escuela pblica el sitio de "institucin" que ocup por dcadas. Hasta ahora la educacin es la gran materia pendiente. (1144) El actual art. 1117 , Cd. Civ., prescribe sobre la responsabilidad por los "daos causados o sufridos por sus alumnos menores". (1145) El art. 1604 expresa: "Apreciacin de la diligencia. Para la apreciacin de la diligencia se aplican las siguientes reglas: "...c) La falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilada al dolo". Es el art. 1605 el que define el dolo: "Dolo. El dolo, como factor de atribucin de responsabilidad, consiste en el incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso. "El autor doloso tambin responde en los casos en que la responsabilidad es atribuida en razn de la culpa". (1146) El art. 1603 dice respecto de la culpa: "Culpa. La culpa consiste en la omisin de la diligencia exigible en atencin a la naturaleza del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar".

(1147) En la actualidad, si se acciona contra el director del colegio, el profesor, el maestro, el celador, el bibliotecario, el personal administrativo, etc., se debe probar la "culpa" en los trminos del art. 1109 , Cd. Civ. en base a los parmetros del art. 512 de ese cuerpo orgnico. (1148) Al respecto el art. 1654 propone: "Mancomunacin. En caso de transgresin del deber general de no daar: "...b) Si varias personas son responsables del dao, pero en razn de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes...". (1149) SAGARNA, F. A., "Daos causados...", cit., p. 52. (1150) Hoy se puede demandar al propietario del colegio en funcin del art. 1117 reformado por la ley 24830 , y ste podr eximirse con la prueba del caso fortuito, cuestin que en la prctica resultar suficientemente extraordinaria como para liberar al titular de la escuela de responsabilidad, y tambin podr accionarse contra aqul por el hecho del dependiente, lo que le impedir la demostracin, como decimos en el texto, de causa ajena alguna. (1151) Respecto de la adopcin de medidas de prevencin razonablemente adecuadas cabe interpretarlas atendiendo a cada caso en particular (circunstancias de persona, tiempo y lugar). As, verbigracia, no son las mismas exigencias para un colegio que se dedica a instruir a menores con discapacidades que aquel al que concurren los estudiantes que no tienen inconvenientes para el desarrollo de actividades. (1152) Compulsar el art. 1654, inc. b), del Proyecto de Cdigo Civil.

LA OPCIN POR EL DERECHO COMN DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - RICARDO C. BEATI
I. EL SISTEMA ANTERIOR A LA LEY 24557 (LRT)

Durante casi ochenta aos la reparacin de infortunios laborales (1153) se caracteriz por darle la alternativa a la vctima o a sus causahabientes de obtener la indemnizacin tarifada de la ley especial o de intentar la reparacin plena del derecho comn. As, la ley 9688 que rigi desde 1915 (1154), consagr dicha metodologa disponiendo en su art. 17 lo siguiente: "Los obreros y empleados a los que se refiere esta ley, podrn optar entre la accin de indemnizacin especial que les confiere la misma, o las que pudieran corresponder segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn. Sin embargo, ambas son excluyentes, y la iniciacin de una de ellas o la percepcin de cualquier valor por su concepto, importa la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieren corresponderle". Evidentemente, el sistema estaba bien compensado. Si se optaba por la accin especial slo era necesario acreditar que el siniestro se haba producido en hecho y ocasin del trabajo pero la indemnizacin era acotada. En cambio, si se pretenda una reparacin ms completa, se poda acudir al derecho comn pero haba que hacer frente a las pruebas y presunciones de las normas aplicables del Cdigo Civil. Es dable destacar que el plenario 168 de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos "Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina S. A." haba fijado la siguiente doctrina: "En caso de haberse optado por la accin del derecho comn a que se refiere el art. 17 de la ley 9688 es aplicable el art. 1113 del Cdigo Civil, modificado por la ley 17711 ". Se afirm que el trabajador no poda quedar en peor condicin que el resto de los ciudadanos, que el espritu del legislador de 1915 era incorporar todos los beneficios del sistema reparatorio del derecho comn y que no era admisible que el contrato de trabajo alivie la responsabilidad por riesgo. Otra diferencia importante entre uno y otro sistema se notaba en materia de privilegios. En efecto, la indemnizacin por la ley especial gozaba de un privilegio especial sobre los bienes del empleador, que fue precisamente previsto por el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo. En cambio, en la reparacin civil del accidente no se cuenta con privilegio alguno, ya que el Cdigo Civil no se refiere a ello en el ttulo destinado a dicho instituto ni en el que se tratan las obligaciones que emanan de los hechos ilcitos (1155). Obviamente, haba supuestos en los cuales no era posible ejercer la opcin como el caso de los accidentes ocurridos en el trayecto desde la casa del trabajador al empleo y viceversa, amparados expresamente por la ley especial pero ajenos a la responsabilidad civil del principal. As, se lleg a interpretar que aun iniciada por error una accin basada en el derecho comn por un accidente in itinere no era posible retomar el reclamo por la ley especial (1156). Como surge con toda nitidez de la norma transcripta, la opcin era excluyente, por lo que la eleccin de una va fulminaba la posibilidad de hacerlo por la otra, salvo contadas excepciones como en aquellos casos en que la vctima o sus familiares haban tenido que aceptar sumas a ttulo de salarios y de conformidad con lo establecido por el art. 8 de la ley 9688 por la imperiosa necesidad de solventar su subsistencia y no por el ejercicio de un acto libre de su voluntad (1157). Adems, cuando la vctima perciba la indemnizacin mediante el trmite previsto por el decreto 1009/49 ante el Ministerio de Trabajo tena la posibilidad de acceder a la va judicial de la accin especial para cuestionar el grado de incapacidad o el salario denunciado por el empleador (1158). Al ser derogado ese sistema por la ley 24028 (1159) se mantuvo la misma filosofa, puesto que la primera parte del art. 16 reprodujo casi textualmente el contenido del 17 de la ley 9688 .

Sin embargo, para evitar la indebida traspolacin de los principios protectores del derecho del trabajo de la ley especial -y en general de toda normativa laboral (1160) - cuando el accionante optaba por la reparacin del derecho comn, realiz el siguiente agregado: "Para las acciones de derecho civil se aplicar la legislacin de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil con excepcin de lo dispuesto en los arts. 13 y 17 de esta ley. En la Capital Federal ser competente la justicia civil" (1161). As, en el mbito nacional, la competencia de las acciones fundadas en el derecho comn fue transferida a la justicia civil y con ello las normas rituales dejaron de ser las previstas por la ley 18345 para aplicarse el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En definitiva, la ley 24028 recogi la experiencia de muchos aos y con los cambios que impona la ltima dcada del siglo haba instaurado un sistema moderado e igualitario para trabajadores, empresarios y compaas de seguro. Pero por diversos intereses -que no fueron precisamente los de los trabajadores- fue dejada sin efecto a partir del 1 de julio de 1996 por la ley 24557 (1162). Qued de esa forma truncado un sistema que, con los aciertos y defectos de cualquier instituto, haba estado vigente desde los albores del siglo.
II. LA ACCIN CIVIL EN LA LRT

La Ley de Riesgos del Trabajo (en adelante LRT) cambi radicalmente toda la tradicin vigente en materia de infortunios laborales. As, defini el accidente de trabajo como "acontecimiento sbito y violento producido en hecho y ocasin del trabajo" (1163) no por una pulcritud tcnica sino para evitar que siniestros producidos paulatinamente como, por ejemplo, lesiones causadas por microtraumatismos, no tuvieran cabida. Se cre en materia de enfermedades profesionales un sistema cerrado y excluyente, lo cual significa que por ms que se acredite que la dolencia tiene relacin causal con el trabajo si no figura en la tabla o baremo pertinente, no es resarcible. Adems, salvo en un supuesto, se cambi la indemnizacin pecuniaria por rentas peridicas que en la mayora de los casos no satisfacen las necesidades de un trabajador accidentado. En el caso de la opcin por el derecho comn, se elimin como contingencia resarcible la culpa del empleador toda vez que el art. 39 , apartado 1, dispuso: "Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la sola excepcin de la derivada del art. 1072 del Cdigo Civil. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrn reclamar la reparacin de los daos y perjuicios, de acuerdo a las normas del Cdigo Civil". Evidentemente, esta directiva no es otra cosa que una simple excusa para sostener que an est vigente la posibilidad de accionar por el derecho comn, habida cuenta de que en la prctica es poco probable que pueda llegar a configurarse -y menos aun probarse- una maquinacin del empresario ejecutada a sabiendas o con intencin de daar al trabajador. Es decir que, en lugar de liquidar de plano dicha posibilidad, se pens en una alternativa de muy difcil ocurrencia para mantener, aunque ms no sea tericamente, la opcin por el derecho comn. Esta intencin mezquina queda de manifiesto por las siguientes circunstancias: a) En contra de los precedentes en la materia, permite la acumulacin de la indemnizacin que se obtenga en sede civil con los beneficios que otorga la LRT, evidentemente porque los casos que se puedan encuadrar en dicho mbito van a ser muy remotos; b) Si la contingencia por accidente fue responsabilidad de un tercero, se establece la posibilidad de que la vctima o sus causahabientes puedan reclamar del responsable "la reparacin de los daos y perjuicios que pudieran corresponder de acuerdo con las normas del Cdigo Civil, de las que se deducir el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado" (1164). Esto que parece razonable, termin desnaturalizndose mediante la sancin del decreto 491/97, art. 12 , prrafo segundo (1165) habida cuenta de que estableci: "No se

considerar tercero a los fines de las acciones previstas en los apartados 4 y 5 del art. 183 que se reglamenta, al empresario principal que ceda total o parcialmente, o que contrate o subcontrate, trabajos o servicios dentro o fuera del establecimiento habilitado a su nombre". Esto significa que para el empleado que se desempee para un subcontratista, cesionario, etctera, el principal comitente, la usuaria o cedente no se convierten en terceros en los trminos de los apartados 4 y 5 de la LRT. Por lo tanto, estn eximidos de la responsabilidad civil en los trminos del primer apartado del art. 39 de la norma en cuestin. Evidentemente, se trata de otro exceso reglamentario por parte del Poder Ejecutivo nacional que pretende modificar el alcance de una norma legal para terminar convirtindola en letra muerta (1166). Ms all de la evidente inconstitucionalidad al transgredir el orden de prelacin previsto por el art. 31 de la Ley Fundamental, se cambian tambin las reglas del Cdigo Civil en lo que hace al efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 ). En lo que hace al Proyecto de Cdigo Civil, la confrontacin con el decreto 491/97 es evidente, puesto que el art. 1657 dispone: "Hecho de terceros. Toda persona responde por el hecho que comprometa la responsabilidad de los terceros que estn bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el mbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el dao causado en ejercicio o en ocasin de sus funciones". c) En sntesis, no hace falta seguir abundando en consideraciones para advertir la marcada inconstitucionalidad del contenido del art. 39 de la LRT, toda vez que conculca, entre otros, la garanta de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitucin Nacional. Represe que en un mismo siniestro donde sufren lesiones trabajadores y terceros, estos ltimos tiene expedita la posibilidad de acciones por el derecho comn mientras los primeros estn impedidos, salvo el supuesto en que demuestren el dolo de su empleador.
III. LA REFERENCIA AL DOLO EN LA LRT

Como es sabido, el art. 1072 del Cdigo de Vlez Sarsfield define al dolo como "el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro". A esta altura es evidente que la referencia precisa a esa norma que contiene el art. 39 , apartado 1 de la LRT no ha sido un desliz del legislador sino la intencin expresa de evitar que a travs de interpretaciones con debido sustento se ample el sentido de ella y se consiguiera la fuga al sistema del derecho comn. Consideramos que es evidente que si el art. 39 hubiera expresado genricamente "salvo dolo del empleador" como lo hicieron las leyes 9688 y 24028 , se poda echar mano a los distintos matices que presenta dicho delito y con ello obtener el pasaporte a la reparacin plena. En efecto, a tenor de ello, el empleador que, por ejemplo, por una irresponsabilidad extrema dej sin mantenimiento a una caldera que luego explot lesionando a los trabajadores del establecimiento podra responder por el derecho comn bajo la figura de dolo por omisin previsto por el art. 1074 del Cdigo Civil. Indudablemente, el sistema es cerrado y excluyente hasta para los diversos institutos que contiene la legislacin comn, lo cual causa una discriminacin entre trabajadores y no trabajadores difcil de aceptar en una comunidad que se precie de organizada.
IV. LA CUESTIN EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL

El Proyecto en su art. 1605 define al dolo como "el incumplimiento deliberado y de mala fe del deber jurdico o de la obligacin segn sea el caso". En el segundo prrafo se aclara que: "El autor doloso tambin responde en los casos en que la responsabilidad es atribuida en razn de la culpa".

As, el dolo deja de ser la "intencin de daar" y se convierte en un "incumplimiento deliberado". Entendemos que este cambio de conceptualizacin puede influir en la reparacin de infortunios, siempre que la remisin de la LRT apunte a esa norma, conforme se desarrolla en el apartado siguiente.
V. ALTERNATIVAS POSIBLES

Al influjo de lo expuesto, sobre la base de lo regulado por la LRT y el Proyecto de Cdigo Civil, encontramos las siguientes posibilidades. La primera y ms contundente sera la derogacin lisa y llana de todo el sistema creado por la ley 24557 y la restauracin de un sistema de prevencin y reparacin basado en la filosofa de las leyes que rigieron en la materia, recogiendo los avances en la materia del derecho comparado. Frente al contenido del Proyecto de Cdigo Civil en el cual aparecen instituciones actualizadas y otras nuevas, pero en ambos casos acordes con las necesidades del inicio del milenio que se avecina, la LRT aparece retrgrada y fuera de todo contexto jurdico. Si bien el Proyecto mantiene la subsistencia de los estatutos especiales como la LRT, entre los dos ordenamientos va a existir una difcil convivencia puesto que el criterio progresista y solidario del primero es precisamente la anttesis del sistema de riesgos del trabajo instaurado por la ley 24557 . Adems, conforme se ha sostenido, el Proyecto se adecua a la idea de que funcin social significa tutela de los dbiles, habida cuenta de la fuerte proteccin y resguardo que stos encuentran en el mismo (1167) cosa que no sucede en la LRT. Seguramente, el Proyecto va a ser el motor para acelerar la reforma del sistema de reparacin de infortunios, conforme viene siendo reclamada por un sector muy importante de la doctrina (1168). De mantenerse la vigencia de la LRT indudablemente deber modificarse la remisin del art. 39 , primera parte, al art. 1072 del Cdigo de Vlez Sarsfield. Si la misma se orienta haca el art. 1605 del Proyecto de Cdigo Civil se ensancha la posibilidad de encuadrar la cuestin con sustento en el derecho comn habida cuenta de que ahora el empleador que por incumplir deliberadamente la normativa de higiene y seguridad en el trabajo le genere un dao a un colaborador estar alcanzado por dicha norma. As, volviendo al ejemplo de la caldera, el patrn que deliberadamente no cumpla con los recaudos mnimos de mantenimiento para evitar que la misma estalle, podra encuadrarse en el supuesto que analizamos. Si bien ese proceder no sera el ideal por el resto del contenido de la LRT, por lo menos los trabajadores y causahabientes tendran ms chances de acceder a la reparacin plena del derecho comn. Si, en cambio, dado el contenido del art. 1605 del Proyecto, el art. 39 se orienta hacia otra norma o concepto, en todos los casos debera hacerlo por un instituto que permita que los habitantes tengan igualdad de condiciones frente al siniestro o la enfermedad causada por el trabajo, omitiendo la configuracin de supuestos difciles o imposibles para poder acceder al rgimen de reparacin del derecho comn. Sobre el particular, debemos recordar que si bien los objetivos proclamados por la LRT fueron la prevencin de riesgos y daos derivados del trabajo y la reparacin del accidente y la enfermedad profesional (1169) realmente lo nico que se busc fue reducir costos a travs de un sistema cerrado y excluyente. Por ello si la preocupacin era el alto monto de las indemnizaciones que podan obtener los damnificados o sus familiares en los casos de responsabilidad por siniestros producidos por el riesgo o vicio de la cosa, el Proyecto de Cdigo Civil recompone la situacin y evita los excesos a travs de sentencias desmesuradas.

En efecto, el art. 1634 dispone: "Lmite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los arts. 1662, 1663 y 1665, la reparacin del dao queda limitada a la cantidad de trescientos mil pesos ($ 300.000) por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial conforme al art. 1666. "El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin: "a) Si actu sin diligencia y, en especial, si no adopt las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. "b) Si razonablemente debi haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. "c) Si tom un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado la indemnizacin que le corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul esa indemnizacin dentro de los treinta (30) das. "d) Si se convino una indemnizacin mayor. "Si el damnificado directo sufre una gran discapacidad el tribunal puede aumentar el mximo indemnizatorio hasta el triple. "Las disposiciones de este artculo dejan a salvo lo establecido por la legislacin especial". El Proyecto asume que toda la reparacin del dao sufrido por la vctima es jurdicamente imposible, porque el sistema sujeta esa reparacin a una larga serie de restricciones, de las cuales resulta especialmente significativa la que capta nicamente el dao previsible, con el eje de la causalidad adecuada. Lo ideal que puede ser obtenido es, pues, la reparacin del dao, hasta el mximo que permite el derecho. Por ello articula -como corresponde- la limitacin cuantitativa de responsabilidad con el seguro y mecanismos de pronto pago (1170). Siendo as, frente al sistema indemnizatorio que propicia la reforma, las banderas referentes a los montos de condena siderales causados por la denominada "industria del juicio" esgrimida entre otras para instaurar el rgimen de la ley 24557 - empiezan a perder sustento. Por otra parte, en el sistema de la LRT el deber de prevencin que se dice exaltar en los hechos no tiene incentivo alguno para ser cumplido puesto que el empleador sabe de antemano que aunque no haga nada por prevenir el dao, no tendr responsabilidad personal alguna y, para peor, sabe tambin que puede incurrir en cuanta negligencia o imprudencia convenga a sus intereses, porque slo si daa al empleado con intencin nociva podr quedar sujeto a una reparacin plena (1171). En cambio, desde la ptica del Proyecto, el empresario va a estar constreido a cumplir con todas las normas vigentes en materia de seguridad e higiene del trabajo puesto que en caso contrario no va a poder prevalerse del tope cuantitativo fijado por la norma en anlisis. sa es la mejor prevencin para evitar infortunios laborales puesto que sin la coercin de la ley, con sanciones acordes a los incumplimientos, pocos van a realizar las inversiones necesarias para evitar la proliferacin de infortunios laborales. Por ello hemos criticado que la LRT enarbole como objetivo "reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de riesgos derivados del trabajo" y luego, a travs de un denominado Plan de Mejoramiento, se exima al empleador por el plazo de hasta veinticuatro meses de las sanciones fijadas por distintas normas por incumplimientos a la normativa de higiene y seguridad en el trabajo (1172).
VI. CONCLUSIN

Lo expuesto ha dejado en evidencia que la Ley de Riesgos del Trabajo y sus innumerables normas aclaratorias y reglamentarias (1173) lejos de cumplir con los objetivos que proclama ha intentado trastrocar diversos institutos jurdicos con el fin de reducir costos (1174). La remisin precisa al art. 1072 como nica opcin para acceder a la reparacin plena del infortunio o la conceptualizacin decidida en materia de terceros por el art. 12 del decreto 491/97 para liberar de responsabilidad civil al empleador, demuestra que no se ha tenido reparo de ninguna especie para el logro de dicho fin. As, dejando de lado principios bsicos y esenciales en materia de infortunios laborales lo nico que se logr fue la desproteccin del trabajador y su familia frente a siniestros que por su proliferacin en las estadsticas de nuestro pas ocupan el segundo lugar, luego de los accidentes de trnsito (1175). Por ello, frente al Proyecto de Cdigo Civil, lo relacionado con los infortunios laborales tiene que adecuarse a su contenido. Y ello se logra modificando todas las normas que confronten con ese sistema o, lo que sera el ideal, dictando una nueva norma que armonice sus disposiciones con aqul, sin exclusiones de ninguna naturaleza y que reparta de una manera equitativa los derechos y las obligaciones de los empleadores y sus dependientes. Slo de esa manera se alcanza la tan pregonada justicia social.
(1153) Hablamos de infortunios laborales porque con dicha expresin quedan comprendidos todos los supuestos que contempla el sistema: los accidentes de trabajo, las enfermedades profesionales y los accidentes in itinere, esto es los padecidos por el dependiente en el trayecto de su casa al trabajo y viceversa. (1154) La ley 9688 fue promulgada el 11/10/1915 y sus modificaciones ms importantes fueron llevadas a cabo por las leyes 12631 , 12647 , 13639 , 15448 , 18018 , 18913 , 19233 , 20272 , 20505 , 21034 y 23643 y los decretos 650/55, 5005/56, 7604/57 y 4834/58. (1155) Cfr. MEILIJ, Gustavo R., Reparacin Integral de los Accidentes de Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 63. (1156) Cfr. Tribunal del Trabajo, nro. 2 de Pergamino, 23/11/1978, "Nichea, Felipe N. c/Frigorfico Regional de Salto", JTA, 1979-200. (1157) CNAT, Sala II, 7/7/1981, "Toro, Pedro c/Dove Fontana, Nicastro S.A. y otro", ED, 55-583; CNAT, Sala I, "Alva, Ramn c/Elema S.A.", DT, 979-147. (1158) CNAT en pleno, 19/8/1974, "Aguirre, Juan Gregorio c/Citron Argentina S.A." . La opcin del trabajador por el trmite administrativo previsto por el decreto 1005/49 y el dictado de la resolucin respectiva no obsta a que se demande originariamente ante la Justicia Nacional del Trabajo para revisar la incapacidad all fijada", DT, 1974-974. 26/12/1991. (1159) La ley 24028 fue publicada en B.O., del 17/12/1991 y entr en vigencia el

(1160) Cfr. BEATI, Ricardo, "Accidentes de trabajo", en LPEZ CABANA, Roberto M. (coord.), Responsabilidad Civil Objetiva, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 39. (1161) El art. 13 se refiere a la proteccin del crdito del trabajador como la imposibilidad de reducir las indemnizaciones o de trabar embargo sobre las mismas. El art. 17 con relacin a las costas judiciales estableca que "los jueces debern regular los honorarios de todos los profesionales intervinientes con abstraccin del monto reclamado y en funcin de los trabajos realizados". (1162) La Ley de Riesgos del Trabajo fue puesta en vigencia por el decreto 659/96 publicado en el B.O., del 29/6/1996. (1163) Cfr. art. 6 , ap. 1, LRT. (1164) Cfr. art. 39 , aparts. 4 y 5, LRT. (1165) Publicado en B.O., 4/6/1997. (1166) Cfr. SCHICK, Horacio, "La responsabilidad civil en la Ley de Riesgos del Trabajo", DT, 1999-A-462. (1167) Cfr. ALTERINI, Atilio, "No a la reforma? No a esta reforma? Sobre ciertas crticas al proyecto de Cdigo Civil", JA, supl. del 5/8/1999. (1168) Han cuestionado diversos aspectos de la LRT, entre otros, los siguientes autores: CORTE, Nstor T. - MACHADO, Jos D., Siniestralidad Laboral. Ley 24557, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; "Aspectos constitucionales de la ley sobre Riesgos del Trabajo", en Siniestralidad Laboral, cit., ps. 401/408; ACKERMAN, Mario E., "La Ley sobre Riesgos del Trabajo y la responsabilidad civil del empleador", DT, 1996-A-661/2; MARTNEZ VIVOT, Julio J., Elementos del Derecho del Trabajo y la

Seguridad Social, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 720; FERNNDEZ MADRID, Juan C., "Los infortunios laborales y la justicia social en pocas de neoliberalismo", en la obra colectiva Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 570 y ss.; CORNAGLIA, Ricardo J., "El control de constitucionalidad de la Ley sobre Riegos del Trabajo 24557 (o una involucin de 80 aos)", Relaciones Laborales y Seguridad Social, nro. 12, ao I, febrero 1996, ps. 1349/1351; VALLESPINOS, Carlos G., "Acciones civiles por accidentes o enfermedades de trabajo", en Relaciones..., cit., ps. 579 y ss.; GOLDENBERG, Isidoro H., "Los infortunios laborales en la ley 24557 (L.R.T.)", Doctrina Laboral, nro. 133, Errepar, Buenos Aires, ps. 757 y ss.; FERREIROS, Estela M., "Constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo", Doctrina Laboral, nro. 139, Errepar, Buenos Aires, ps. 319 y ss.; BUHLER, Walter N., "Ley sobre Riesgos del Trabajo", Doctrina Laboral, t. IX, Errepar, Buenos Aires, ps. 341 y ss.; GRECO, Gustavo F., "Ley de Riesgos del Trabajo", DT, 1996-B-2054; BEATI, Ricardo - TANZI, Silvia, "Juicio crtico al sistema de Riesgos del Trabajo", Voces Jurdicas Gran Cuyo, revista de noviembre de 1997. (1169) Cfr. art. 1 , ap. 2, acpite a), LRT. (1170) Cfr. ALTERINI, A., op. cit. (1171) Cfr. ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, nro. 1384 bis, p. 778. (1172) Cfr. BEATI, Ricardo - TANZI, Silvia, "Juicio crtico al sistema de riesgos del trabajo", Voces Jurdicas Gran Cuyo, 5/11/1997, p. 31. (1173) Hasta el 31/7/1999 se llevaban dictadas ms de noventa normas aclaratorias, reglamentarias y modificatorias a la Ley de Riesgos del Trabajo. (1174) Cfr. ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., op. cit., nro. 1434 bis, p. 778. (1175) Cfr. BEATI, R., op. cit., p. 25.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - ENRIQUE C. MLLER

I. NOCIN

El patrimonio de las personas, nos dice Trigo Represas, est sometido a continuas mutaciones, por efecto de los distintos medios legales de adquirir derechos y contraer obligaciones. Ahora bien, mientras tales variaciones tienen un antecedente (causa) jurdico lcito, la ley las autoriza y determina las consecuencias legales inherentes a cada una de ellas. Pero puede suceder que un desplazamiento patrimonial verificado externamente de conformidad con el derecho, carezca, sin embargo, de una "causa jurdica", o sea de una de las "fuentes" obligacionales mencionadas en el art. 499 del Cdigo Civil; entonces se produce un "enriquecimiento sin causa" en beneficio de una persona y el correlativo empobrecimiento de otra. El orden jurdico no evita que esto ocurra, pero en cambio da los medios para impedir que ese status se consolide definitivamente, estableciendo un deber jurdico de restitucin a cargo del enriquecido y acordando al empobrecido una accin o pretensin restitutoria para procurar el restablecimiento del equilibrio patrimonial alterado sin causa, mediante un nuevo emplazamiento de sentido inverso: la denominada actio de in rem verso. Indicando, que ste es, cabalmente, el concepto del enriquecimiento sin causa, frmula abreviada que envuelve la idea de: "el dao de un acervo y el correlativo aumento de otro" (1176). El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en su art. 1721 a la hora de caracterizar el enriquecimiento sin causa y sealar: "Si una parte se enriquece sin causa a costa de otra, est obligada hacia ella conforme a los artculos siguientes" se enrola en la nocin expuesta por uno de sus mentores, el doctor Atilio A. Alterini, para quien el patrimonio de una persona puede tener variaciones; siempre que esas modificaciones tengan como antecedente una causa jurdica, el ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los efectos consiguientes. Pero si la transformacin operada en el patrimonio no reconoce una causa jurdica, el beneficiario tiene el deber de restituir lo mal habido (1177). Esta caracterizacin del enriquecimiento sin causa la entiendo acertada por tres razones: la primera, porque con tal formulacin precisamos su campo de aplicacin con criterio prctico, resolviendo el tema, aunque parezca paradojal, con criterio amplio, al sealar los casos en que la accin puede intentarse con xito; la segunda, porque no se ha limitado con tal frmula el enriquecimiento objeto de la accin restitutoria, tenindose presente la relacin ceida que existe entre esta figura y la de la repeticin de lo indebido; y, la tercera, porque al codificarse la regla dejamos de lado otra discusin inconclusa, la de considerarse a la prohibicin de enriquecimiento un principio general del Derecho.
II. ANTECEDENTES

En general, cualquier trabajo -nos dice Manuel de la Cmara lvarez- nacional o extranjero, sobre el enriquecimiento sin causa suele invocar el conocido fragmento del Digesto (D., 50, 17, 206), atribuido a Pomponio: Ex iure naturae aequum est nemine cum alterius detrimento aut iniuria fieri locuple tiorem (Por Derecho Natural es equitativo que ninguno se haga ms rico a costa de otro con injuria) y, al propio tiempo, se enlazan los orgenes del enriquecimiento sin causa con el nacimiento y evolucin de la condictio (1178). En cuanto al valor del fragmento de Pomponio -nos dice el referido autor- mientras algunos romanistas como Cuq no le atribuyen ningn significado especial, otros, como rias Ramos, estiman que dicho fragmento, en unin con otros, constituye un intento de la jurisprudencia clsica que se propone encontrar un fundamento tcnico a la doctrina del enriquecimiento sin causa que, en forma fragmentaria, comenzaba a perfilarse. Pero por lo que hace a la condictio, todo el mundo coincide en que los orgenes de esta accin son oscuros. Incluso se subraya por algunos que si bien la historia del enriquecimiento sin causa aparece ligada a la de la condictio, esta vinculacin es relativa. "Las esferas de aplicacin de la condictio y del enriquecimiento sin causa -ha escrito Gerota- se tocan y muy a menudo se confunden, pero no son perfectamente concntricos". De una parte, la condictio

no es la sola sancin de nuestro principio (el del enriquecimiento sin causa); de otra, no todas las condiciones sancionan invariablemente un enriquecimiento injusto. Tambin rias Ramos subraya que la historia del enriquecimiento sin causa como fuente generadora de obligaciones no es exactamente la historia de la condictio. Aun con estas salvedades -comparto- no hay duda de que enriquecimiento sin causa y condictio son nociones estrechamente unidas; todava hoy llamamos condictio a la accin cuyo objeto es corregir los efectos del enriquecimiento sin causa (1179). Aunque, no obstante, es dable tener presente que las condictios no fueron el nico medio reconocido por el Derecho Romano para combatir el enriquecimiento sin causa. Dado que entre otros pueden mencionarse los siguientes: a) la in integrum restitutio, acordada al menor de 25 aos y al ausente por cuenta del Estado, a fin de borrar los efectos de una usucapin operada en su contra; b) la accin rerum anotarum, que se daba a la mujer culpable de haber malversado los bienes de su esposo; c) la reivindicacin por frmula petitoria, que tena la ventaja de posibilitar al juez el examen de todas las relaciones existentes entre las partes; d) la accin pauliana til contra el tercero adquirente de buena fe, cuando mediaba perjuicio para los acreedores, y otras acciones tiles e infortum; e) un buen nmero de exceptios, como las de dolo, violencia, etctera, que asimismo se fundamentaban en razones de equidad; y f) por ltimo, la accin de peculio e in rem verso, que pese a no haber tenido mayor trascendencia, es la que provey la denominacin actual de este instituto del enriquecimiento sin causa, que precisamente confiere al perjudicado la accin conocida como de in rem verso. Slo a ttulo informativo, analizaremos someramente esta accin del Derecho Romano; la misma se daba contra el pater familias, hasta la concurrencia del provecho por l obtenido por un acto emanado de un individuo que se encontraba bajo su potestas; pero ella poda dirigirse contra el peculio particular de la persona sujeta a potestad y entonces funcionaba como accin de peculio, o directamente contra el patrimonio del pater familias, en cuyo caso se trataba propiamente de la actio de in rem verso (1180). Sin perjuicio de ello digamos que el enriquecimiento sin causa tiene su origen en la figura romana de la condictio, derecho ste, el Romano, donde se admitieron diversos tipos de condictio, entre las que destacan la condictio causa daba non secuta o condictio ob causam datorum; la condictio indebiti; la condictio obturpam vel injustam causam y la creada por Justiniano para cuando no era posible incluir el caso en alguna de las anteriores, la condictio sine causa, que tambin otorgaba accin de enriquecimiento. En la poca de la codificacin slo los cdigos germnicos recogieron la figura general de la condictio sine causa, probablemente por influjo de la pandectstica. As, el pargrafo 812 del B.G.B.: "Quien por prestacin de otro o de cualquier otra manera a costa de ste obtiene algo sin causa jurdica est obligado a la restitucin frente a l. Esta obligacin existe igualmente si la causa jurdica desaparece ms tarde o si el resultado perseguido con la prestacin segn el contenido del negocio jurdico no se realiza. Como prestacin se considera tambin el reconocimiento contractual de la existencia o de la inexistencia de una relacin obligatoria". El Cdigo de las Obligaciones suizo, siguiendo el ejemplo del alemn, se expresa en el art. 62 de una manera semejante: "El que sin causa legtima se enriquece a costa de otro est obligado a la restitucin. La restitucin se debe, en particular, de aquello que se ha recibido sin causa vlida, en virtud de una causa que no se ha realizado o de una causa que ha dejado de existir". Tambin el Cdigo Civil italiano de 1942, en su art. 2041, ha recogido con carcter general la accin de enriquecimiento atribuyndole carcter subsidiario, es decir, admitindola slo cuando el interesado no disponga de otro medio para lograr su inters. En el derecho francs y en el espaol, en cambio, falta un texto legislativo en que la institucin se encuentre consagrada. La jurisprudencia, sin embargo, en ambos pases ha hecho mltiples aplicaciones de la idea, que puede por ello considerar como una doctrina jurisprudencial (1181).

En nuestro pas, la situacin resulta similar, dado que slo los proyectos de reforma han procurado reglamentar el enriquecimiento sin causa, el de 1936, el Anteproyecto de 1954, el Proyecto de Cdigo nico de 1987, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993, el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 y, por ltimo el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 que nos toca hoy considerar; desde que nuestro Cdigo Civil no contiene ninguna norma que consagre tal principio, aun cuando de sus notas y de su articulado que sealan aplicaciones del mismo, podemos afirmar que se encuentra implcitamente aceptada (notas a los arts. 43 , 499 , 784 y 2589 , y arts. 589 , 728 , 784 y sigs., 907 , 1165 , 2306 , 2309 , 2427 , 2440 , 2568 , 2569 , 2570 , 2587 , 2589 , 2590 , 2591 , 2594 y sigs.). Creo que es tiempo, ante lo referido y los aos transcurridos, que este Proyecto no slo por incorporar esta figura, como sus antecesores, sino por su adecuacin a los cambios sociales debe hacerse realidad. De lo contrario dejaramos pudrir un fruto que no se da por estaciones sino que, por nutrirse de las generaciones de juristas que nos precedieron y de los actuales, es ocasional, surge cuando es necesario regular modernamente las relaciones sociales. Tal vez sea hora de pensar no como Cicern en su oracin fnebre que aqu quienes pretenden reformar el Cdigo Civil -aqul hablaba de la Constitucin- quieren aniquilarlo. Es tiempo de reflexionar que nuestras verdades por personales son parciales y que para que resulten justas deben volcarse nuestros esfuerzos de entender lo necesario, a su mejoramiento y no a su destruccin. En definitiva se puede decir que sta tambin es una cruzada que exhibe y nos va a permitir conocer las fuerzas de todos para poder ser justos y solidarios. All debe estar nuestra voluntad.
III. REQUISITOS

El Proyecto nos indica en su art. 1722, los requisitos necesarios para el ejercicio de la accin de restitucin por parte del empobrecido. Ellos son: a) el enriquecimiento es susceptible de apreciacin pecuniaria, puede provenir de la obtencin de una ventaja, o de la evitacin de un perjuicio; b) el enriquecimiento se produce sin causa jurdica que lo justifique; y, c) hay un empobrecimiento, causado por ese enriquecimiento. Frente a ello digamos que prima facie surge una suerte de acatamiento de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia hasta ahora consider relevantes para la procedencia de la accin de restitucin, stos son: enriquecimiento del demandado; empobrecimiento del accionante; relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; ausencia de causa que justifique el desplazamiento patrimonial; y, carencia de toda otra accin. Pero a poco que veamos que por el art. 1723 del mismo cuerpo legal se regula cuando no procede la accin estableciendo los casos legales, con lo cual el carcter subsidiario de la accin in rem verso es tratado independientemente y, que la falta de sealamiento expreso del requisito de la relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, se encuentra subsumido en el apartado c) del artculo primeramente referido, entiendo que el mismo respeta las cinco condiciones que en general sostiene nuestra doctrina y que se plasmaron en la recomendacin que sobre este tema se efectuara en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Crdoba, cuando, en cuanto a la interpretacin del derecho vigente, debe declararse: "...b) que no procede invocar el enriquecimiento sin causa cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la accin de restitucin o atribuye otros efectos al enriquecimiento; c) que son requisitos indispensables para el ejercicio de la accin por restitucin: I) un enriquecimiento del demandado; II) un empobrecimiento del actor; III) la correlacin entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV) la falta de una causa lcita que justifique ese enriquecimiento" (1182). 1. El enriquecimiento es susceptible de apreciacin pecuniaria, puede provenir de la obtencin de una ventaja, o de la evitacin de un perjuicio a) Nocin El concepto de enriquecimiento en el mbito de la accin in rem verso, nos sealan CazeauxTrigo Represas y Llambas, tiene la mayor amplitud (1183); por lo que ambos refieren a que

quien mejor ha precisado su concepto ha sido Von Tuhr, al sealar que el enriquecimiento consiste en la diferencia resultante "entre el estado actual del patrimonio y el que presentara si no hubiese ocurrido el injustificado desplazamiento de valores" (1184). El enriquecimiento, por tanto, vemos que puede consistir en un incremento patrimonial (lucrum emer pons), como evitando una disminucin del mismo (damnum cessans) lo cual sucede si, por ejemplo, se evita o ahorra un gasto que en otras circunstancias hubiera debido realizarse, o se libra a alguien de asumir una obligacin o de sujetar a gravamen un bien de su propiedad, etctera. A su vez, el aumento patrimonial puede manifestarse tanto en relacin al "activo", si se hace ingresar en el patrimonio algn nuevo derecho o se incrementa el valor de los derechos que ya lo integraban; como respecto del "pasivo", si se disminuye el mismo por cancelacin sin fundamento jurdico de deudas que pesaban sobre el patrimonio (1185). En este sentido vemos que el Proyecto recoge lo que nuestra jurisprudencia ha sostenido sobre el punto, que si bien el enriquecimiento se opera generalmente por una transferencia real o material de valores, no es indispensable que ocurra as, bastando con que se traduzca en una ventaja susceptible de apreciacin pecuniaria (1186). b) Momento en que debe existir El mismo debe ser actual, en el sentido de que debe existir al momento de promoverse la accin in rem verso; lo cual es lgico, como afirman Cazeaux y Trigo Represas, con apoyo en Rezznico, De Gsperi-Morello, Torino, Salvat-Acua Anzorena, Baudry-Lacantinerie y Barde, Demogue, Laurent, Planiol-Ripert, Gerota, Nez Lagos, Messineo, Mazeaud, Marti, por cuanto si la finalidad perseguida con la misma es el restablecimiento del equilibrio roto entre dos patrimonios, una vez que el provecho o beneficio ha desaparecido por cualquier motivo que sea, se diluye el fundamento mismo de la accin. El Proyecto sienta este criterio en el art. 1879, que da derecho a la indemnizacin de mejoras, al titular de buena fe de una accin real para reclamar el pago de las mejoras tiles, pero "slo hasta el mayor valor adquirido por la cosa", pero digamos que tambin exhibe el contrario en su artculo 1718, cuando al caracterizar al empleo til, seala: "Quien sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto en inters total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de utilidad, aunque despus sta llegue a cesar". c) Formas de producirse el enriquecimiento El enriquecimiento puede darse: a) por hecho del propio enriquecido; b) por hecho del empobrecido; c) por hecho de un tercero; d) por un hecho natural. Tales vas, aceptadas por la mayora de nuestros autores, tambin se hallan corporizadas en el Proyecto. La primera en su art. 1656, cuando refiere: "quien, sin ser responsable del dao, recibe provecho a causa de l, est obligado conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa" y tambin en su art. 1902, donde se precisa: "Si el dueo de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor...". La segunda, en el art. 1718 referido al empleo til y en los supuestos de pago indebido. La tercera, existe cuando tanto el empobrecido como el enriquecido son ajenos al hecho del reconocimiento, circunstancia que puede llegar a darse en caso de construccin, siembra o plantacin realizada por un tercero (art. 1902, 2do. prr.). Mientras que la cuarta, referida a que el enriquecimiento sin causa puede operarse por hechos naturales o accidentales, que comportan ventajas o provechos para un patrimonio en desmedro de otro, no encuentra cabida en el Proyecto porque su art. 1898 referido a la accesin de inmuebles sin que medie hecho del hombre, no seala que la cosa nueva pertenece al dueo que tena mayor valor econmico al tiempo de la accesin, agregando que si es imposible determinar qu cosa tena mayor valor se constituye un condominio por ministerio de la ley y, porque tampoco su art. 1899 lo considera, resolviendo estas cuestiones de manera ms prctica. Ejemplos de esta va de enriquecimiento en nuestro Cdigo Civil, la encontramos en los arts. 2583 , 2594 y 2600 siguientes y concordantes.

2. El enriquecimiento se produce sin causa jurdica que lo justifique Conforme se extrae de lo expuesto, el enriquecimiento debe producirse "sin causa" jurdica que lo justifique. Es claro que el problema bsico que plantea la delimitacin exacta del concepto consiste en descifrar lo que ha de entenderse por la expresin "causa", puesto que si se trata de un enriquecimiento fundado en una justa causa no proceder la accin consiguiente y suceder lo contrario si el desplazamiento tiene lugar sin causa. Hemos de vrnosla, pues, con este escurridizo concepto que tanta tinta ha hecho correr y en el que casi todos los civilistas hemos puesto nuestras pecadoras manos. Por eso tiene razn rias Ramos cuando dice que "da un poco de pnico tomar esta palabra tan profusamente utilizada en las fuentes con variados sentidos escurridizos y difciles de apresar" (1187). Para una tendencia -Tbraga, Gerota, Martn de Mundo, Neppi, Nez Lagos, Rovast y Torino- la palabra "causa" del enriquecimiento corresponde a la "causa fin" o finalidad del agente que realiz el acto producto de la situacin de enriquecimiento; o bien se identifica con la tlesis de la ley al convalidar un desplazamiento patrimonial surgido de determinados hechos. Ergo, el enriquecimiento sera "sin causa" en todo lo que exceda de esas finalidades perseguidas por el agente o por la norma legal. No obstante, prevalece en la actualidad el criterio opuesto, que entiende que la palabra causa debe tomarse ac en su sentido tradicional de "causa fuente" o "eficiente" -Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Borda, Busso, Colin-Capitant, Colmo, De Gsperi-Morello, Garriga, Josserand-Brun, Marty, Mazeaud, Mosset Iturraspe, Moyano, Prez Vives, Planiol-Ripert, Rezznico, Ripert-Boulanger, Roca Sastre-Puig Brutau, Salas, Salvat-Acua Anzorena y Trigo Represas-, de manera que el enriquecimiento ser sin causa cuando no medie inter partes una relacin contractual, un hecho ilcito u otra fuente de las obligaciones que legitime el traspaso patrimonial de valores (1188). De consuno a lo expuesto -refiere Zanonni- a la postre, la doctrina moderna acude a la vieja mxima de Pomponio -ya precisada-, para erigirla en un autntico standard jurdico: nadie puede beneficiarse en perjuicio de otro, sin que exista causa o ttulo que d razn de ese beneficio. Agregando que sucedido ello... "la tesis de que es resarcible el perjuicio sufrido por alguien en beneficio de otro sin que medie causa legtima que justifique ese beneficio, se extiende a diverssimos supuestos en que se prueba el empobrecimiento propio, el enriquecimiento del demandado y la falta de causa que justifique uno y otro. Como aqu la palabra causa se emplea en el sentido de causa-fuente, es decir, ttulo o causa eficiente, el fundamento de la obligacin resarcitoria o indemnizatoria a cargo del enriquecido se lo ha encontrado ora en la equidad, ora en considerar que todo enriquecimiento sin causa o ttulo se asimilara a un hecho ilcito, ora en reputar que la indemnizacin tiene fundamento objetivo en el provecho obtenido" (1189). Este criterio -al que me sumo- entiendo que no desaparece en el Proyecto, dado que al regular sobre los hechos jurdicos (arts. 247 y ss.), sobre la causa de los actos jurdicos (arts. 253 y ss.) y sobre las fuentes obligacionales (arts. 672/674), frente a una accin de in rem verso, corresponder apreciar a ttulo de presupuesto si el hecho econmico, la atribucin patrimonial o desplazamiento de valores, tiene o no causa, y, si la tiene, la pretensin de rectificar tal fenmeno econmico resultar improcedente (1190). Corresponde, sin embargo, agregar que en este Proyecto no se aludi a la ausencia de "justa causa" como lo haca el Proyecto de Reformas de la Comisin Federal, ya que aqu como vimos se habla de enriquecimiento "sin causa". Encuentro atinada tal circunstancia porque con aqulla, como ensea Dez-Picazo, se trata de proscribir aquellos enriquecimientos que se consideran injustos o, si se prefiere, de impedir su produccin. Se buscara, de este modo, segn una expresin feliz de G. Ripert, la implantacin de una regla moral en la vida jurdica civil; de llevar a cabo una valoracin tica de los resultados de las operaciones jurdicas y de proceder en consecuencia. Mientras que con la actual, con mejor o peor fortuna, segn las ocasiones, se trata de dibujar una figura institucional de carcter concreto, perfilada por la hiptesis de concurrencia de unos requisitos y configurada por la produccin de unos determinados efectos (1191). Sin perjuicio de lo cual, tratndose de causa, la indefinicin va a seguir insistiendo, porque tambin es vlido interrogarse, como lo hace Bonnecase, si los tericos del enriquecimiento

sin causa, "no han intentado conciliar, bajo la expresin `causa referida al enriquecimiento sin causa, la idea de causa eficiente y causa final" (1192). 3. Hay un empobrecimiento, causado por ese enriquecimiento En relacin a la institucin que nos convoca, el empobrecimiento es el recaudo que constituye la razn misma de ser de aqul, el cual siempre debe consistir en una disminucin del patrimonio del accionante, que puede configurarse por un dao positivo o efectivo menoscabo -dannum emergens-, o por la privacin o frustracin de una ganancia esperada lucrum cessans-. Por ello existe tanto si media la privacin de la propiedad o goce de un bien (prdida material), como en la no remuneracin de servicios prestados sin el nimo de efectuar una liberalidad. Ms an, puede suceder que la naturaleza del empobrecimiento sea distinta que la del enriquecimiento, como ocurre si una persona se sirve de una cosa que no le pertenece; en cuyo supuesto el enriquecimiento estriba en la evitacin de los gastos que se habran debido realizar, de no haber mediado el uso de la cosa ajena, en tanto que el empobrecimiento consiste en los deterioros propios de la utilizacin de la cosa o en la privacin de su uso a su verdadero propietario (1193). En definitiva, vemos que la concesin al empobrecido de una accin restitutoria constituye un complemento necesario de la tutela de su derecho, o que ms que el enriquecimiento del demandado debe provenir del empobrecimiento del demandante, mantenindose con ello la relacin de causalidad necesaria, donde, para no caer en las cuestiones causales, se ha juzgado preferible exigir -como indican Ripert y Boulanger- una indivisibilidad de origen, es decir, que el mismo hecho debe causar el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento de otro.
IV. FUNDAMENTO

La doctrina nos acerca distintas razones por las cuales la ley impone la obligacin de restituir. 1) La tesis tradicional -al decir de Llambas- mantiene su lozana: la razn reside en una exigencia de equidad, como ya lo sealaba Pomponio, en el Digesto. "Es justo por Derecho Natural que nadie se haga ms rico con detrimento e injuria de otro" (1194). A esta conclusin, vlida para cualquier institucin en el Derecho ha llegado la Corte de Casacin Francesa (1195). Sin embargo, se ha sostenido que la tesis. moralista, no significa otra cosa que decir vagamente que el Derecho debe realizar la justicia o impedir las injusticias o, cuando menos, algunas formas de injusticia (1196). 2) Gestin de negocios anormal. Es la opinin de Laurent, Demolombe y la jurisprudencia francesa entre los aos 1870 y 1900, el fundamento de este instituto reside en una gestin de negocios ajenos anormal o imperfecta, por ausencia de alguno de los elementos propios y esenciales para que sta se configure; como si, por ejemplo, faltara el nimo de administrar un patrimonio ajeno, o si se hubiera obrado en inters personal, o si la gestin se realiz contra la prohibicin del dueo del negocio, etctera. Tambin esta postura ha sido objeto de crticas, por cuanto una gestin anormal deja de ser gestin: lo que vale decir que de esta forma se desnaturaliza dicha figura (1197). 3) Hecho ilcito involuntario. Esta teora pertenece a Planiol, para quien el enriquecimiento sin causa "pertenece a la familia de las acciones nacidas de los actos ilcitos". "Sin duda -dice en otro pasaje- el acto inicial que ha procurado el enriquecimiento no es ilcito en s mismo; ser el hecho de haber pagado lo que no se deba, de haber construido sobre un terreno del cual no es propietario, u otro anlogo. Pero no es ese acto lo que hace nacer la obligacin, pues no es su autor quien se encuentra obligado y es necesario que el hecho productivo de la obligacin se realice en la persona del deudor, a falta de la cual su obligacin sera sin causa. As, cuando se considera la persona obligada no se percibe otra causa de deber que la posesin de un enriquecimiento obtenido sin causa a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es, por su definicin misma, un hecho ilcito, puesto que es sin causa; no le sera permitido a quien lo posee pretender conservarlo; su obligacin tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. He ah a los cuasi-contratos, que la clasificacin usual asimila desacertadamente a los contratos, transferidos de alguna manera al otro polo del

derecho y anexados a la categora de los hechos ilcitos: son los hechos ilcitos involuntarios" (1198). Enfoque calificado de inconvincente por Llambas, por juntar dos calificaciones contradictorias como son la ilicitud y la involuntariedad (1199). 4) Teora del provecho creado. La misma fue sealada por Ripert y Teisseire como la contrapartida de la del riesgo creado, por la cual toda persona tendr derecho a reclamar o exigir para s, las consecuencias tiles o ventajosas de su obra (1200). No obstante el hecho de que Ripert se haya retractado de la misma, se la critica porque si el creador del provecho en el patrimonio ajeno tuviera por esa razn derecho al mismo, la accin de restitucin debera extenderse a toda su cuanta sin limitarse a la medida del empobrecimiento del titular de la accin como en realidad ocurre (1201). 5) Equilibrio patrimonial automtico. Con una postura meramente descriptiva, Demogue sostiene que la accin trata de restablecer el equilibrio destruido entre dos patrimonios (1202) "...que se justifica como un medio de perpetuar los valores que contiene el patrimonio, por la exigencia de una seguridad esttica en las fortunas". Con ello pues, no alcanza a explicar la razn de su institucin legal, nos refiere Llambas. 6) Inercia jurdica y moral social. Para Llambas el fundamento de la accin debe ser analizada desde el ngulo estrictamente jurdico y desde el prisma de la filosofa social. Desde el primero, la solucin la brindara, en esta concepcin, el principio de inercia jurdica; desde el segundo, la penetracin de la moral social en el derecho positivo hara viable la incorporacin de la frmula (1203). 7) Cumplimiento de los valores morales. Esta ltima posicin que adopt Ripert al sostener la implantacin de una regla moral en la vida jurdica civil consiste en llevar a cabo una valoracin tica de los resultados de las operaciones jurdicas y de proceder en consecuencia. Ahora, como se ha referido, esta tesis encontrar mayores simpatas entre los partidarios de una prctica jurdica sin matices, realizada por el cauce de alegaciones ms o menos fciles. Todo abogado, carente de otra ocurrencia, invocar casi seguro el enriquecimiento injusto, porque a partir de esta idea podr defender la justicia de su causa, sin el cors de normas y preceptos jurdicos concretos. La mirarn con simpata tambin los partidarios de un derecho judicial, que por la va de clusulas generales con un amplio margen de apertura, permita decisiones justas de casos concretos sin ofrecer una fundamentacin jurdica perfilada (1204). Cuestiones todas que de desvincularse de normas y precedentes atentarn contra la seguridad jurdica. 8) Cuasicontrato. Esta tesis ha sostenido (Mazeaud) que en todo cuasicontrato hay un enriquecimiento sin causa con fundamento de las acciones a que da lugar. Se la ha criticado, porque en el cuasicontrato la actitud del agente es lcita; y porque el gestor de negocios responde ms all del enriquecimiento sin causa que slo le otorga accin hasta el lmite del correlativo empobrecimiento (1205). 9) Defecto y falta de voluntad. Kellmann ha intentado reconducir las pretensiones de enriquecimiento a un principio comn, con la ayuda del cual cree poder enjuiciar unitariamente la falta de justificacin del enriquecimiento. Con apoyo en ideas que se encuentran en el pensamiento jurdico angloamericano cree este autor que el fundamento de la condictio es una falta de voluntad ya que las condictiones son pretensiones derivadas de enriquecimientos producidos sin la voluntad jurdicamente considerable de aqul a cuyo cargo se producen (1206). 10) La seguida por Alterini-Ameal-Lpez Cabana, cuando refieren que en realidad el enriquecimiento sin causa est emplazado en el campo de la ilicitud objetiva. Mientras en el cuasicontrato (por ejemplo, en la gestin de negocios) subyace un acto lcito, en el enriquecimiento sin causa hay una situacin jurdica -configurada por la confluencia de sus requisitos- objetivamente ilcita, que da lugar a la restitucin. Precisamente la restitucin todo empobrecimiento, pero hasta donde llegue el enriquecimiento- es el lmite de la accin, que difiere del caso de los hechos ilcitos en la medida de la imputacin de las consecuencias indemnizables.

V. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN

El art. 1723 del Proyecto nos seala que la accin de restitucin no procede, si la ley: a) deniega la accin; b) atribuye otros efectos al enriquecimiento; y c) permite al empobrecido ejercer otra accin. Ante ello, vemos que con lo expuesto, los autores del Proyecto han receptado la postura unnime de nuestra doctrina y jurisprudencia, puesto que al sealar que el instituto del enriquecimiento sin causa va a funcionar, en tanto y en cuanto no se den los supuestos que el dispositivo legal anuncia, nos est diciendo que aqul funciona subsidiariamente. La subsidiariedad de la accin de enriquecimiento ha sido afirmada en trminos casi absolutos por la doctrina y la jurisprudencia francesas. Si el empobrecido puede o ha podido ejercitar una accin fundada en un contrato, en un delito, un cuasidelito, en un pago indebido o nacido de un derecho real, el principio de subsidiariedad impide el ejercicio de la accin in rem verso incluso si sta le hubiese procurado una ventaja superior; permitirle en esos casos intentar aquella accin equivaldra a prescindir de las reglas de la accin normalmente competente. Por igual razn, si la accin (principal) que corresponda al empobrecido ha prescripto, tampoco cabe ejercer la accin de enriquecimiento. De lo contrario se privara de sentido a las normas reguladoras de la prescripcin. En Francia, pues, la accin de enriquecimiento es tpicamente una accin de cierre en sentido estricto. Su carcter subsidiario slo experimenta una relativa excepcin cuando la accin principal ha sido ejercitada sin xito por insolvencia del deudor. La "Chambre de Requetes" lo decidi as el 11 de septiembre de 1940. El caso fue el siguiente: Un empresario haba realizado obras en un inmueble por cuenta del comprador; ste result insolvente y no pag ni al empresario ni al acreedor que resolvi el contrato. El empresario dispona de una accin contra el comprador, mas esta accin se revelaba ineficaz vista la insolvencia del comprador. La "Chambre de Requetes" admite la accin de in rem verso contra el vendedor. El criterio que resulta de este fallo ha prosperado definitivamente. En el derecho italiano la accin de enriquecimiento tiene tambin carcter subsidiario segn resulta expresamente del art. 2042 del Cdigo Civil, pero el alcance de la subsidiariedad no aparece netamente establecido, y ello ha dado lugar a dudas en la doctrina y en la jurisprudencia. Naturalmente, la polmica se suscita solamente respecto de los casos de enriquecimiento sin causa no contemplados expresamente por el legislador. Como recuerda DOnofrio, el Cdigo de 1865 contrara una serie de hiptesis de enriquecimiento en las que la ley impona la restitucin. Al estudiar esos preceptos, los autores y la propia jurisprudencia haban extrado conclusiones diversas; unos explicando el viejo y peligroso criterio de hermenutica ubi lox voluit dixit excluan la existencia de un remedio general; otros, por el contrario, inducan de dichos preceptos la existencia de un principio general aplicable a los casos no previstos, y esta segunda tesis prevaleci y fue ulteriormente codificada, pero de su gnesis derivaba esta consecuencia: que en los casos previstos en la antigua ley y mantenidos en la vigente o en los casos que eventualmente haya podido aadir sta, aunque entren dentro del esquema abstracto del enriquecimiento, no estn comprendidos en el campo de aplicacin general del enriquecimiento que regula el art. 2041. Por consiguiente, en esos casos especialmente considerados procede ejercitar la accin particular concedida en cada supuesto (sin que haya lugar a preguntarse si dichas acciones son o no subsidiarias) en vez de la accin personal de enriquecimiento que es subsidiaria por declaracin expresa del art. 2042. Dice el precepto que la accin no es ejercitable (proponible) cuando el perjudicado pueda ejercitar otra accin para hacerse indemnizar del perjuicio sufrido. Criterio seguido por la jurisprudencia. En la doctrina espaola, los pareceres andan divididos. A favor del carcter subsidiario de la accin se citan las opiniones de Nez Lagos y de Hernndez Gil. En contra de la subsidiariedad se ha pronunciado abiertamente lvarez Caferopichi y ms matizadamente Lacruz Berdejo (1207). Es dable, por su parte tener presente tambin que el Proyecto recoge en esta norma los requisitos recomendados en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en Crdoba en el ao 1969, ya que all fue declarado: Debe establecerse la subsidiariedad de la accin: "no procede la accin por restitucin cuando la ley otorga al empobrecido otro medio para

ser indemnizado, niega la accin o atribuye otros efectos al reconocimiento", siguiendo a su vez lo establecido en el art. 474 del Cdigo Civil portugus. Sin embargo, modernamente ha aparecido un movimiento que procura revisar este criterio nos indica Trigo Represas-, sosteniendo que no existe ningn precepto legal que excluya la accin in rem verso cuando el actor tiene otra va legal para hacer valer su derecho, y que adems no existe lgica en negar al empobrecido la eleccin del medio jurdico por el cual habr de ejercitar sus pretensiones accionables. Pero al que el mismo autor contesta -con criterio que compartimos- que tal tesis no puede rebatir el argumento de subsidiariedad de la misma, porque de rechazarse el mismo, se podra trastornar el orden jurdico al modificarse soluciones especficamente previstas y resueltas por ste, tal como es el caso de la prescripcin o de la cosa juzgada (1208).
VI. EFECTOS

El Proyecto nos seala que la restitucin procede: a) respecto del bien determinado que el enriquecido incorpor a su patrimonio, si todava se halla en su poder; b) en su defecto, en la medida del beneficio, y no ms all del perjuicio (art. 1724). Dentro de este acpite encontramos que el enriquecimiento sin causa genera una accin de restitucin o reintegro a favor del empobrecido y contra el enriquecido injustamente. Con lo cual, tambin aqu se recoge lo recomendado en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil de Crdoba, cuando se declarara que procede la restitucin del valor en que lo hubiere empobrecido, salvo que fuere posible la restitucin en especie y que la accin de restitucin admite un doble tope o lmite, no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento, precisando que, para cualquier evento, el lmite estar dado por la cantidad menor. Agreguemos solamente que se trata de una accin distinta y subsidiaria que no puede confundirse con la accin ordinaria de indemnizacin de daos (1209), porque la misma no persigue una finalidad indemnizatoria, persigue el restablecimiento de un equilibrio patrimonial alterado (1210). Por tanto, cuando no hay coincidencia del empobrecimiento con el enriquecimiento, siendo el primero mayor, pierde el enriquecido todo su provecho, pero an as le queda un dficit al empobrecido; y a la inversa, cuando el enriquecimiento es mayor que el empobrecimiento, el empobrecido cubre toda su prdida quedndole un remanente de beneficio al enriquecido (1211).
VII. CONSIDERACIN FINAL

Vivimos en un tiempo de profundos cambios, como siempre ha sucedido en nuestra historia. Frente a tal circunstancia no podemos vlidamente sostener, entiendo, que un Cdigo cualquiera fuera- se encuentra pensado y realizado para todo el devenir de la historia y acontecimientos humanos que le siguen, de manera inmodificable y eterna, porque de entenderlo as, ms que darle vida al Derecho lo estaramos fosilizando. ste pues, no puede ser nuestro norte, y, por ello me admira el trabajo de juristas que pudiendo distraer su tiempo en actividades ms productivas econmicamente, con espritu solidario se preocupan por la persona de cada uno de nosotros en la intencin vital de acordarles el mejor derecho correspondiente a esta parcela de la historia. Nunca tal tarea es fcil y mucho menos aceptada pacficamente por todos, pero creo que como nunca -para no desperdiciar tantos esfuerzos- la labor integradora y evolutiva llevada a cabo por los mismos no puede caer en saco roto. Es que la inmovilidad de las normas son las que determinan la necesidad de los reajustes, y, en este puntual aspecto del enriquecimiento sin causa, las disposiciones generales que se esbozan al reglamentarlo cumplen con tal destino. Debemos tal vez pensar que un Cdigo no son slo normas, sino tambin una herramienta de trabajo y si a todos nos interesa contar con la ms nueva y mejor en el campo de este derecho que nos apasiona, volquemos tambin solidariamente nuestros esfuerzos para lograrlo. Detengmonos slo a reflexionar que si ellos -los autores- acometieron con el mayor esfuerzo, cmo nosotros no vamos a poder con uno pequeo, cuando esta ley va a ser til para los cambios buscados, sobre todo si conocemos que el Derecho nunca va a ser abandonado por la Justicia.

(1176) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix, Derecho de las Obligaciones, T. 4, 2 ed., Platense, La Plata, 1969, ps. 25-26. (1177) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 725-726. (1178) CMARA LVAREZ, Manuel de la - DEZ-PICAZO, Luis, Dos Estudios sobre el Enriquecimiento sin Causa, Civitas, Madrid, 1991, p. 141. (1179) CMARA LVAREZ, M. de la - DEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 141-142 y sus citas 11 a 15. (1180) CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 29 y su cita 57. (1181) DEZ-PICAZO, Luis - GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, Madrid, ps. 603-604. (1182) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 731. (1183) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 39 y su cita 84; LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, Perrot, Buenos Aires, p. 380. (1184) VON TUHR, A., Tratado de las Obligaciones, T. I, Madrid 1934, p. 300; conf. ROCA SASTRE, R. M. - PUIG BRUTAU, J., Estudios de Derecho Privado, T. I, ps. 510-511. (1185) CAZEAUX, P., - TRIGO REPRESAS, R., Derecho..., cit., p. 40; VON TUHR, A., Tratado..., cit., p. 300; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Enriquecimiento sin causa", JA, 1970, Doct., p. 445; NEZ LAGOS, Rafael, Enriquecimiento sin Causa en el Derecho Espaol, Reus, Madrid, 1934, ps. 113 y ss. (1186) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 40, su cita 86; LL, 40-201; LL, 18-1103; ED, 40-628; ED, 7-734; ED, 32-478. su cita 46. (1187) CMARA LVAREZ, M. de la - DEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 161-162 y

(1188) TRIGO REPRESAS, Flix A., "Obligaciones en general", en Alterini, A. A. - Lpez Cabana, R. M., Reformas al Cdigo Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 277-278 y sus citas 380 y 381. (1189) ZANNONI, Eduardo A., Elementos de la Obligacin, ps. 62-64 y sus citas 51 a 55. (1190) MOSSET ITURRASPE, J., "Enriquecimiento sin causa", p. 446, nro. VI, citado por TRIGO REPRESAS, F., en Reformas..., cit. (1191) CMARA LVAREZ, M. de la - DEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., p. 36. (1192) BONNECASE, Julien, Supplment au Trait Thorique et Pratique de Droit Civil de G. Baudry - Lacantinerie, T. III. Recueil Sirey, Paris, 1926, nro. 177, p. 357, citado por TRIGO REPRESAS, F., Reformas..., cit. (1193) TRIGO REPRESAS, R., Reformas..., cit., ps. 273-274. (1194) LLAMBAS, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit. (1195) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho... cit., nro. 1766, p. 729. (1196) CMARA LVAREZ, M. de la - DEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., p. 41. (1197) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., ps. 32-33. (1198) PLANIOL, M., Tratado Elemental de Derecho Civil, 9 ed., T. II, nro. 812. 356-357). (1199) LLAMBAS, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit., p. 378, su nota 4 (ps.

(1200) RIPERT, G. - TEISSEIRE, M., "Essaidune theorie de lenrichissement sans cause de droit civil franais", Revue Trimestrelle de Droit Civil, 1904, ps. 727 y ss. (1201) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, R., Derecho..., cit., p. 34. (1202) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 729. (1203) LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., p. 379; ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 729. (1204) CMARA LVAREZ, M. de la - DEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 36-37. (1205) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 720. (1206) KELLMANN, Grundstze der Gewinnhaftung, Berlin, 1969. (1207) CMARA LVAREZ, M. de la - DEZ-PICAZO, L., Dos Estudios..., cit., ps. 191-194 y sus citas 98, 100, 105, 107 y 108. (1208) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., ps. 52-53. (1209) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 730.

(1210) CAZEAUX, P. - TRIGO REPRESAS, F., Derecho..., cit., p. 53. (1211) LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., p. 400.

ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA ORDINARIA - EZEQUIEL ROITMAN (1212)

I. CONCEPTO

Accin pauliana es la accin que corresponde al acreedor a fin de obtener la revocacin de los actos celebrados por su deudor en perjuicio y en fraude de sus derechos (1213). Actos en fraude a los acreedores son "aquellos celebrados de mala fe por un deudor insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos sus crditos" (1214).
II. ACEPCIONES DE LA VOZ FRAUDE

Fraude, dice Chardon, es el arte de desafiar o menospreciar las leyes, bajo la apariencia de la sumisin; de violar los contratos pareciendo ejecutarlos, o de engaar por el exterior de actos o de hechos, no slo a aquellos a quienes se despoja, sino a los tribunales cuyo poder podra invocarse (1215). De esta enseanza se deriva que, en no pocas ocasiones, existen ciertos casos de fraude que escapan al fraude pauliano pero que por uno u otro motivo lo integran a la teora general del acto jurdico, y a su vez lo identifican con una diversidad de conductas. Siguiendo a Rivera (1216), podemos distinguir: (i) en un primer trmino el fraude asimilado al dolo en el sentido de que se lo toma como un sinnimo de engao (1217); (ii) en una segunda acepcin el llamado fraude a la ley, proveniente tambin del Derecho Romano, pero independizado en la actualidad de su nocin originaria, considerndoselo como un negocio jurdico realizado bajo el amparo de una norma "de cobertura", con el objeto de obtener, a la postre, un fin prohibido por otra norma denominada "norma defraudada" (1218); (iii) y finalmente, el que en este caso nos interesa, identificado como uno de los vicios de los actos jurdicos, objeto de este trabajo (1219).
III. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN

Existe gran discusin en la doctrina. Para caracterizar jurdicamente esta accin resulta de gran utilidad el anlisis de la nota al art. 961 en donde Vlez Sarsfield dice en la primera parte: "...la accin pauliana que llamaban los romanos, no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino slo salvar el obstculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una accin meramente personal". A partir de esta nota y teniendo en cuenta la divisin de las acciones en reales y personales realizada por Vlez Sarsfield en el Cdigo, se la puede clasificar como una accin personal, conservatoria o reparadora de carcter ejecutivo, es decir que tiende a mantener la integridad del patrimonio de los obligados (1220).
IV. FUNDAMENTO

Varias son las opiniones con respecto a la direccin o fin de la accin revocatoria. Para Giorgi, est dirigida a restablecer el patrimonio del deudor en la situacin en que se encontraba antes de los actos fraudulentos, con el fin de que el acreedor pueda conseguir lo que hubiera obtenido si el acto fraudulento no hubiera sido consumado (1221). Coincidentemente Planiol y Ripert afirman que con ella se busca reponer los crditos a la situacin que tenan antes del negocio fraudulento, pudiendo servir, por tanto, para reconstruir un patrimonio empobrecido, no para aumentarlo (1222). Para Colin y Capitant,

est encaminada a hacer revocar los actos del deudor que causan perjuicio a los acreedores cuando presentan carcter fraudulento. Los fundamentos de la accin fueron expresados desde distintos puntos de vista, justificndola algunos en la equidad y el derecho, al expresar "todo aquel que causa un mal a otro est obligado a repararlo; no es permitido a nadie enriquecerse a costa de otro". Para otros la justificacin radica en la existencia misma del dao; pero el verdadero fundamento lo encontramos en una reaccin del ordenamiento jurdico, frente al negocio en fraude a los acreedores (1223), estableciendo una serie de acciones con las cuales se busca reconstruir el patrimonio de los deudores, convirtiendo en inoponible el negocio fraudulento ante los acreedores defraudados. Esta reaccin, a su vez est fundada en el viejo aforismo que establece que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores (1224), de lo que se infiere que todos los bienes del patrimonio o los que se incorporen a l responden por las deudas de su titular. De ninguna manera implica esto que el deudor pierda la gestin y disposicin de su patrimonio, pero s que el deudor debe cumplir con su deber jurdico de satisfacer sus deudas con el mismo.
V. ANTECEDENTES HISTRICOS

El origen de esta accin an se encuentra discutido. La mayora de los investigadores sostienen que las primeras manifestaciones de ejecucin en el patrimonio del deudor se encuentran en el derecho pretorio, con la llamada missio in bona, o entrada de los bienes por y a solicitud del acreedor favorecido en la sentencia. Cuando eran varios los acreedores, podan sumarse todos a la posesin de los bienes, para conservarlos o guardarlos (missio in bona rei servanda causa). El pretor designaba (a instancia de los acreedores), un curator bonorum quien daba aviso de la missio, con el objeto de que puedan asociarse a la ejecucin otros acreedores. Transcurridos quince o veinte das segn si el deudor hubiera muerto o no, se nombraba un magister para que ejecutara o vendiera los bienes. Tras ciertas formalidades, se realizaba la venta en subasta y por el entero del patrimonio. El bonorum emptor (el comprador) era quien se comprometa a pagar a cada acreedor un tanto proporcional. La evolucin hasta llegar a la accin pauliana fue lenta pero consciente, realizada por la necesidad de establecer un rgimen unificado de ejecucin patrimonial particular, es decir que afectara solamente a objetos concretos y no a toda la masa de bienes. En el camino se crearon instituciones como la bonorum distractio por la que se autorizaba la venta de cosas singulares, hasta alcanzar un monto que lograra atender con justicia las exigencias de los acreedores. En lo concerniente a revocacin de actos fraudulentos, es decir aquellos causados por el deudor con miras a perjudicar a sus acreedores, el Derecho Romano clsico concede dos medios por los cuales se puede conseguir su revocacin. stos son el interdictum fraudatorium, mediante el cual se obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del deudor, y una restitutio in integrum, a travs de la cual se logra una restitucin de las cosas a su estado anterior. Con el derecho justinianeo llega la actio pauliana, en la cual quedan fundidos ambos medios para constituir una nica accin que permitiera a los acreedores hacer rescindir los actos que hubiesen realizado fraudulentamente sus deudores en su perjuicio.
VI. FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO ROMANO (CONDICIONES DE EJERCICIO)

Los actos revocables mediante esta accin podan ser de cualquier naturaleza. Empero era preciso que se tratare de actos a travs de los cuales el deudor disminuyera su patrimonio, no pudiendo as los acreedores atacar aquellos por los cuales no hubiera podido el deudor enriquecerse (1225). Igualmente no se poda ejercer esta accin contra las donaciones mortis causa y los legados hechos por el deudor, ya que sus liberalidades no podan daar a los acreedores. El demandante era quien deba demostrar que el acto al cual se atacaba haba sido cometido en fraude a los acreedores (fraudationis causa). El fraude comprenda dos elementos distintos: (i) Por un lado el elemento material, es decir, el perjuicio causado

denominado eventus damni, y (ii) un elemento subjetivo o intencional llamado consilium fraudis (1226) consistente en el conocimiento por parte del tercero con el cual el deudor que realizaba el acto del perjuicio que causaba a los acreedores, sin ser necesario que aqul tuviera la intencin de lesionarlos. La accin poda ser ejercitada tanto contra el deudor como contra los terceros que hubieren sacado provecho del acto. Para poder triunfar contra estos terceros, la cuestin variaba si se trataba de adquirentes a ttulo oneroso o adquirentes a ttulo gratuito. En el primer caso, el demandante tena la obligacin de demostrar que en el momento de la realizacin del acto haba estado presente el elemento subjetivo o intencional al cual ya se ha hecho referencia. En la segunda hiptesis (a ttulo gratuito) sucumbe sin tener importancia si fuera de buena o de mala fe, ya que el tercero es, en efecto, menos digno de favor que los acreedores, a pesar de que si ste fuere de buena fe, slo deba dar cuenta de su enriquecimiento. Se encontraban en condiciones de ejercerla, los acreedores anteriores al acto que haya causado el perjuicio, o en su nombre por el curador de bienes del insolvente. En cuanto a los efectos, por su condicin de arbitraria, el juez deba dar al demandado que haba perdido el proceso una orden de reestablecer las cosas al estado en que estaban antes de realizarse el acto contra el cual fue dirigida la accin. Cuando se trataba de una enajenacin, la cosa deba ser restituida con los productos y los frutos, aun aquellos que el demandado hubiere descuidado percibir, salvo reembolso de los gastos necesarios. Si se tratare de una aceptilacin (1227) deba restablecerse el crdito. El demandado era absuelto, siempre y cuando obedeciere la orden del juez; caso contrario se le impona una pena pecuniaria.
VII. DERECHO COMPARADO

El instituto se traslad tomando el molde del Derecho Romano clsico a los sistemas codificados, prcticamente con las mismas caractersticas de su antecedente histrico. i) Derecho francs: Tratada en el Cdigo Napolen en el libro de las obligaciones o de los contratos y bajo un fuerte apego a la tradicin romana, la accin slo aparece en las pocas lneas del art. 1167 (1228), que distan mucho de ofrecer una reglamentacin completa. El Cdigo Civil se limita a sealar su existencia, sin entrar en ningn detalle. Segn Planiol Ripert, "esta brevedad misma supone que ha entendido remitir a los principios tradicionales para la solucin de las dificultades surgidas en la prctica. stos conservan, por tanto, en esta materia un papel muy importante y casi exclusivo" (1229). Hacen los autores citados una identificacin de la accin con la accin oblicua al explicar que si bien tiende a impedir la desaparicin del patrimonio del deudor, tambin evita peligros de orden distinto ponindole remedios ms enrgicos, reparatorios y, en cierto modo, represivos. ii) Derecho italiano actual Cdigo Civil I. 1942: La accin se encuentra regulada en el ordenamiento jurdico italiano a partir del art. 2901. La regulacin sobre la materia es simple y resume las condiciones de ejercicio, los efectos y la prescripcin en slo cuatro artculos; es decir que legisla el tema de manera breve pero efectiva. El art. 2901 expresa algunas condiciones necesarias para poder interponer la accin en dos incisos: (i) que el deudor conociere al momento de realizar el acto el perjuicio que ste produce al crdito o si, tratndose de actos anteriores al surgimiento del crdito, stos fueren dolosamente preordenados a los fines de perjudicar la satisfaccin del mismo; (ii) en los casos de actos a ttulo oneroso, los terceros deben conocer el perjuicio que el acto provoca, y si se tratare de actos anteriores al surgimiento del crdito, fueren stos partcipes de la preordenacin dolosa. No es revocable, en virtud del art. 2901, el cumplimiento de una deuda vencida. Adems, la ineficacia del acto no perjudica el derecho adquirido a ttulo oneroso por los terceros mediatos, subadquirentes de buena fe, cuando esta adquisicin preceda a la demanda de revocacin (1230).

En cuanto a los efectos, el art. 2902 dice que una vez que el acreedor ha obtenido la declaracin de ineficacia, puede promover contra los terceros adquirentes una accin ejecutiva o conservativa sobre los bienes que formaron objeto del acto impugnado. A su vez, el tercero contrayente que tenga frente al deudor derechos de crdito dependientes del ejercicio de la accin revocatoria, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto declarado ineficaz, sino despus que el acreedor ha sido satisfecho (1231). El art. 2903 prev el plazo de cinco aos contados a partir de la fecha en que el acto fue producido. Y por ltimo, el art. 2904 en el cual se indica que quedan a salvo las disposiciones de la accin revocatoria en materia de quiebras y en materia penal. iii) Derecho espaol: El art. 1111, ltima parte de este Cdigo reza textualmente: pueden tambin impugnar [los acreedores] los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. Esta mencin es la nica realizada por el legislador espaol en el Cdigo, remitiendo a los artculos del de Comercio para completar el desarrollo de la institucin (1232). iv) Colombia (Cdigo que Andrs Bello redactara para Chile y Venezuela): Bajo el ttulo "De la prelacin de crditos" (art. 2491) se encuentra en el Cdigo Civil colombiano la accin pauliana. Consta de una introduccin y tres incisos: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o a la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes (art. 2491): Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. Los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato (1233). v) Quebec (la ms moderna de las legislaciones vigentes, Cd. Civ. 1991): El instituto est reglado a partir del art. 1631 y hasta el 1636. En cuanto a los caracteres y forma de ejercicio son en general los mismos que en los dems cdigos, debiendo destacar principalmente el haber declarado expresamente como efecto de esta accin la inoponibilidad del acto frente al acreedor que la ejerce, el cual es el verdadero efecto, diferencindose as de la mayora de las legislaciones vigentes en donde se establece como efecto de la accin la nulidad, la ineficacia o simplemente la revocacin del acto fraudulento (1234).
VIII. FUNCIONAMIENTO EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

En el Libro II, Ttulo II, Seccin II, Captulo II, entre los arts. 961 a 972 est reglada en el Cdigo de Vlez Sarsfield la accin pauliana. 1. Condiciones de ejercicio El art. 962 dispone: Para ejercer esta accin es preciso: "1 Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido;

"2 Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; "3 Que el crdito, en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor" (exceptuando lo expresado por el art. 963 con respecto a las enajenaciones realizadas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, que fueren ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen) (1235). Si se tratare de actos a ttulo oneroso, en virtud del art. 968 , "...es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude". Se receptan aqu los elementos material (eventus damni) y subjetivo (consilium fraudis) sealados ya por los antiguos romanos como necesarios para la existencia de un fraude pauliano. En cambio, si el negocio fuere a ttulo gratuito, "puede ser revocado a solicitud de stos, aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor". Es decir que en este supuesto resulta indiferente la buena o mala fe del adquirente. Bastan los requisitos generales enunciados para que la accin revocatoria prospere. En el conflicto de derechos que se plantea entre el acreedor perjudicado a consecuencia de la enajenacin del deudor y el adquirente a ttulo gratuito, la ley da preferencia al primero. 2. Legitimados para ejercer la accin (i) Legitimados activos. El art. 961 dice: "todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". A partir de este artculo, los primeros comentadores del Cdigo Civil argentino interpretaron que la accin revocatoria slo proceda a favor de los acreedores quirografarios excluyendo a los privilegiados (1236). Empero, esta primera opinin ha quedado sepultada gracias a los aportes de los autores modernos quienes coinciden al expresar que compete esta accin tanto a acreedores quirografarios o comunes, como a aquellos que tengan algn privilegio o derecho real de garanta, siempre y cuando puedan comprobar la existencia del perjuicio (1237). (ii) Legitimados pasivos. Si el acto impugnado es bilateral, la accin ha de intentarse contra ambas partes del negocio jurdico, por lo que se constituye un litisconsorcio pasivo necesario (1238). 3. Accin dirigida contra un subadquirente Puede ocurrir que la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, transmita a otro los derechos que de l hubiese adquirido. En virtud de lo dispuesto por el art. 970 , la accin de los acreedores frente a stos slo ser admisible: "... cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude". Es decir que al tercer adquirente se aplican los mismos principios establecidos en los arts. 962 , 967 y 968 . 4. nimo de defraudar y consilium fraudis En virtud del art. 969 el primero se presume por el estado de insolvencia del deudor, mientras que el segundo se presume tambin si en el momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia. En cuanto a la presuncin sobre el conocimiento por parte del tercero

del estado de insolvencia del deudor la doctrina reconoce unnimemente que se trata de una presuncin iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario. 5. Posibilidad del tercero de hacer cesar la accin El art. 966 faculta al tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, a hacer cesar la accin mediante la satisfaccin del crdito de los que se hayan presentado o dado fianzas suficientes sobre el ntegro pago de sus crditos si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos. Por supuesto, el tercero no es deudor respecto del acreedor que plantea la revocacin. ste al realizar el pago lo har por subrogacin (cfr. art. 768 , inc. 3), pago que no podra el acreedor objetar (cfr. art. 729 ), y que, incluso, podra ser efectuado por va de consignacin judicial contra la voluntad conjunta del acreedor y del deudor. Cabe agregar que en el supuesto de que no haya acuerdo sobre las garantas ofrecidas para asegurar el pago del crdito entre el tercero y el acreedor demandante, corresponde al juez decidir sobre las mismas. 6. Actos susceptibles de ser revocados (1239) En un principio, todos los actos realizados por el deudor que signifiquen un perjuicio para los acreedores pueden ser revocados, sin que se deba formular ninguna distincin entre aquellos que producen un empobrecimiento del deudor y aquellos que impiden su enriquecimiento (art. 964 , Cd. Civ.). Este principio, sin embargo, no es absoluto. Existen ciertas hiptesis que han dado lugar a algunas dificultades, entre las cuales encontramos: i) pago (1240); ii) obligaciones naturales (1241); iii) renuncia a la prescripcin (1242); iv) constitucin de garanta (1243); v) renuncia y aceptacin de una herencia (1244); vi) particin de herencia (1245); vii) obligaciones nuevas (1246); viii) renuncia a la indemnizacin de daos (1247); ix) actos procesales y sentencias (1248).
IX. PROYECTO DE 1998 (COMISIN DESIGNADA POR DECRETO DEL PEN 695/95 ) (1249)

El Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el de Comercio, sigue a su antecedente, el Proyecto de 1993 (dec. 468/92 ) (1250). Ni los Proyectos Federal (1993) (1251), ni el Proyecto de 1987 contemplaban reformar la accin revocatoria (1252). La institucin est contemplada por este Proyecto desde el art. 333 y hasta el 338, reduciendo de esta manera el nmero de artculos que versan sobre el tema, para tratarlo as ms simplemente pero a la vez en forma efectiva, introduciendo algunas modificaciones. Veamos en particular cada uno de los artculos del Proyecto, con referencia tambin a los fundamentos en los cuales se han basado los redactores.

Artculo 333. "Sancin. Todo acreedor puede solicitar la declaracin de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar su estado de fortuna". La sancin del acto fraudulento realizado contra los acreedores, es la inoponibilidad, regulada expresamente en el Libro II, Ttulo VIII, Captulo VI. En este sentido el Proyecto sigue el lineamiento del moderno Cdigo de Quebec (1253), vigente desde 1991, y constituye un progreso, sobre el Cdigo vigente, al prever la inoponiblidad como efecto de la accin pauliana. En su segunda parte, el artculo ofrece la misma solucin del Cdigo Civil (art. 964 ) con respecto a los actos susceptibles de ser declarados inoponibles. Debe incluir este punto el anlisis de aquellas hiptesis que traen aparejada cierta dificultad (v.gr., pago, obligaciones naturales, renuncia a la prescripcin, constitucin de garantas, etctera, analizadas en VIII, 6.). Tambin es importante resaltar la supresin, impuesta hace tiempo ya por la doctrina nacional, del requisito que exige se detente la calidad de acreedor quirografario para poder ejercer la accin, expresado en el art. 961 del Cdigo Civil, habilitando de esta forma a cualquier acreedor que se vea perjudicado, con motivo del acto realizado por el deudor en fraude de sus derechos. Artculo 334. "Requisitos. Son requisitos de la procedencia de la accin de declaracin de inoponibilidad: "a) Que el crdito sea de causa anterior al acto impugnado, salvo que el deudor haya actuado con el propsito de defraudar a futuros acreedores. "b) Que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor". Se elimina de esta forma el requisito establecido por el Cdigo de Vlez que impone que el deudor debe encontrarse insolvente, y la presuncin de estar en tal situacin por la falencia. Esta supresin encuentra su fundamento en que la inoponibilidad de los actos del sujeto fallido se rige por la ley de concursos y quiebras (1254). Si bien se seala como requisito, que el crdito sea de causa, y no de fecha como establece nuestro Cdigo vigente, anterior al acto impugnado, se incluye una salvedad para cuando el deudor hubiere actuado con el propsito de defraudar a futuros acreedores. Este aditamento es de gran utilidad, ya que confiere la posibilidad de accionar contra aquellos actos que siendo anteriores al crdito, han sido realizados con la expectativa de defraudar a posibles acreedores. Artculo 335. "Acto oneroso. Para que pueda ser impugnado un acto a ttulo oneroso, es necesario que quien contrat con el deudor haya conocido que el acto provocaba o agravaba la insolvencia". Se elimina a travs de este artculo el requisito de la voluntad subjetiva del deudor de haber querido defraudar a sus acreedores, expresado en el Cdigo vigente en el art. 969 , que por lo dems se presume an en la legislacin actual por su estado de insolvencia. En cuanto a la complicidad del tercero (consilium fraudis), se presume por el conocimiento de la insolvencia al igual que lo hace el art. 969 del Cdigo de Vlez. Artculo 336. "Accin contra el subadquirente. Si la persona a favor de la cual el deudor otorg el acto impugnado, transmiti a otro los derechos obtenidos, la accin de los acreedores contra el subadquirente slo procede si la transmisin se le hace por ttulo gratuito o se es cmplice en el fraude. El que contrat con el deudor, y el subadquirente de mala fe, deben indemnizar a los acreedores que ejerzan la accin, si la cosa se pierde para aqullos o pasa a un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso". Se mantiene as en la reforma, casi intacto, el art. 970 del Cdigo vigente, fusionndolo con el art. 972 , a travs de la inclusin del principio de la buena fe y la obligacin de indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados a los acreedores, para el caso de aquellos que

hubieren adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude a los acreedores y fuere que la cosa se hubiese perdido para ellos o hubiese pasado a un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Artculo 337. "Extincin de la accin. Cesa la accin de los acreedores si el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garanta suficiente". La solucin es la misma que ofrece el Cdigo Civil en el art. 966 . Artculo 338. "Extensin de la inoponibilidad. La declaracin de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en inters de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos crditos". Es correcto el hecho de haber mantenido el principio del art. 965 del Cdigo de Vlez, ya que ste es el efecto propio de la inoponibilidad, declarada ab initio por el art. 333 del Proyecto como sancin propia del acto fraudulento.
(1212) Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. (1213) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Cultural, La Habana, 1945, p. 235. (1214) BUTELER CCERES, Jos A., Manual de Derecho Civil, 3 reactual., Advocatus, Crdoba, p. 288. (1215) CHARDON, cit. por MACHADO, J. O., Comentario del Cdigo Civil Argentino, T. III, Editorial Cientfica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1922, 288, p. 188. (1216) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, ps. 879 y ss. (1217) Cd. de Vlez, art. 931; Proyecto 1998, art. 320. (1218) El Cdigo vigente no lo trata expresamente; Proyecto 1998, art. 8. En los Fundamentos del mismo, se expresa: "En seguimiento de la lnea abierta por la reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, se incorpora una norma relativa al fraude a la ley; con ello se lo independiza claramente del fraude a los acreedores, se lo tipifica y se identifican sus efectos" ( 1). Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El fraude a la ley", RDPC, nro. 4, p. 7; y con igual ttulo el aporte en BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena, Cdigo Civil y Normas Complementarias, T. II-B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 712. Vid. tambin, RIVERA, Julio C., Instituciones..., cit., ps. 879 y ss. (1219) Cdigo de Vlez Sarsfield, arts. 961 a 972 ; Proyecto de 1998, arts. 333 a 338. (1220) Cfr. CAZEUAX, Pedro - TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las Obligaciones, T. I, Platense, La Plata 1979, p. 457. (1221) GIORGI, J., Teora General de las Obligaciones, Vol. II, Madrid, 1930. (1222) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, cit., T. VII ("Obligaciones en general"), nro. 926, ps. 235 y ss. (1223) En coincidencia con RIVERA, J., Instituciones..., cit., p. 892. (1224) El Proyecto 1998 expresamente recoge este principio en el art. 231 (Artculo 231. "Garanta comn. Todos los bienes del deudor estn afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garanta comn de sus acreedores, con excepcin de aquellos que este Cdigo o las leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley slo tienen por garanta los bienes que forman parte de ese patrimonio particular"), lo que no hace el Cdigo vigente. Sin embargo, la teora admiti que el principio de prenda comn est nsito en el ordenamiento argentino. (1225) ULPIANO, L. 6, pr., Digesto, quae in fr. Cred., XLII, 8,...pertinet enim edictum ad deminuentes patrimonium suum, non ad eos qui id agunt ne locupletentur. (1226) JULIANO, L. 17.1., D., quae in fr. Cred.., XLII, 8: quamvis non proponatur consilium fraudandi habuiesse, tamen que creditores habere se scit., et universa bona sua alienavit, intelligendibus est fraudandorum creditorum consilium habuisse. (1227) MODESTINO, Acceptilatio est liberatio per mutuam interrogationem, qua utriusque contingit ab eodem nexu absolutio; 1.I., D., de acceptilatione, 46, 4 (La aceptilacin es la liberacin por interrogacin mutua, por la cual tiene lugar para ambas partes la disolucin del mismo vnculo). (1228) Artculo 1167. Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur dbiter en fraude de leurs droits (Cd. Civ. francs). (1229) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Prctico..., cit., p. 236.

(1230) BETTI, Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, traduccin y concordancias A. Martn Prez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, ps. 370 y ss. (1231) MESSINEO, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ejea, Buenos Aires, 1955, ps. 150 y ss. (1232) Arts. 403, 1001, 1291, 1911, y 1920, Cd. Com. espaol. (1233) Art. 2491, Cd. Civ. colombiano. (1234) Le crancier, sil en subit un prjudice, peut faire dclarer inopposable son gard lacte juridique que fait son dbiteur en fraude de ses droits, notamment lacte par lequel il se send ou cherche se rendre insolvable ou accorde, alors quil est insolvable, une prfrence un autre crancier (art. 1631, Cd. de Quebec). (1235) SCBA, 25/8/1980, SP L.L., 981-1222, DJBA, 119-980. (1236) MACHADO, J. O., Comentario del Cdigo..., cit., 288, p. 188; SEGOVIA, Lisandro, El Cdigo Civil Argentino Anotado, Flix Lajouane, 1894, art. 961 , p. 152; CCiv. 2 Cap., 26/12/1923, JA, 11-1314. (1237) BORDA, G., Tratado..., cit., 1213, p. 388. "...se ha sostenido que slo los acreedores comunes tienen a su disposicin la accin pauliana, no as los privilegiados ni los hipotecarios o prendarios, salvo por los saldos personales. Pensamos que esa interpretacin es insostenible. No se ve, en efecto, por qu razn precisamente los acreedores que tienen una preferencia legal han de ser excluidos de este remedio..."; LLAMBAS, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1976, 1855, p. 553; RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., p. 907; LAFAILLE, Hctor, Curso de Derecho. Obligaciones T. I, Ediar, Buenos Aires, p. 132; ya el proyecto de reformas al Cdigo de 1936 en su art. 587 otorgaba la accin a todos ya sean comunes o privilegiados. (1238) RIVERA, J., Instituciones..., cit., p. 907. (1239) Sobre este tema vid.: RIVERA, Julio C., "La accin pauliana, cuestiones controvertidas en el derecho vigente", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 4 ("Fraudes"), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 63. Tambin PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, cit., T. VII ("Obligaciones", 2 parte), ps. 250 y ss. (1240) En virtud del art. 737 , Cd. Civ., el pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor, al hacer referencia a los pagos hechos en condiciones anormales, pero si se tratare del pago de una obligacin vencida, ese acto es firme aunque el acreedor conociere o hubiere conocido el estado de insolvencia del deudor. ste, al recibir el pago, lo hace en ejercicio de un derecho, y por ms que hubiere otras deudas vencidas e impagas, faltara en l el nimo de defraudar, requisito de la accin pauliana. Si se tratare de una deuda de plazo no vencido, o bajo condicin no cumplida, y existieren otros acreedores cuyo crdito es exigible, la accin es procedente (BORDA, G., Tratado..., cit., 1215, p. 389). Vale el mismo principio para la dacin en pago. El fundamento de esto, nos explican PLANIOL, M. - RIPERT, G. (Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, cit., T. VII ["Obligaciones", 2 parte], p. 256), est en que uno y otro (acreedor y deudor respectivamente) "no han hecho ms que aquello que legtimamente tenan derecho a hacer, o ms bien la obligacin de hacer". En contra de esta opinin, RIVERA, J. C., "La accin...", cit., p. 75, al expresar "el pago de una deuda vencida puede ser objeto de declaracin de inoponibilidad, por violacin del principio de igualdad", el cual sostiene que el principio de igualdad no es exclusivo del derecho mercantil, y menos an del concursal sino que lo considera un "principio del derecho comn". (1241) Parecera en un principio escapar la accin al cumplimiento de un deber moral, pero lo cierto es que quien paga algo que no deba, lo hace en perjuicio de otros acreedores, que sern quienes en realidad soporten el peso de ese pago. BORDA, G. (Tratado..., cit., p. 391) dice que: "No cabe duda de que quien paga una obligacin natural renuncia a la facultad legal de no pagarla; su acto es por tanto revocable" (vid. CCiv. 1 Cap., 11/3/1942, JA, 1942-II-860). (1242) Nuestro Cdigo autoriza expresamente a los acreedores a oponer la prescripcin, no obstante la renuncia expresa o tcita del titular del derecho, y en el art. 964 , permite a los acreedores ejercer la accin sobre las facultades que el deudor hubiere renunciado y que de alguna manera mejoraren su estado de fortuna. (1243) Cuando se constituyen garantas (hipoteca, prenda), stas slo podrn ser impugnables para el caso de obligaciones no vencidas; no as para las obligaciones vencidas, pues si puede aceptarse el pago con mayor razn podr aceptarse la constitucin de una garanta real. Vid. CCom. Cap., 15/11/1918, JA, II-796. En contra, RIVERA, J. C., "La accin...", cit., p. 76, "para nosotros el pago de la deuda vencida puede ser objeto de declaracin de inoponibilidad, por violacin del principio de igualdad, por lo que el mismo criterio debe presidir para la constitucin de garantas". (1244) En un principio este acto es un acto tpicamente sometido a la accin revocatoria; solamente en algunas excepciones y bajo orden del juez puede llegar a escapar a la accin. En cuanto a la aceptacin de una sucesin, hay veces que traen demasiadas cargas para quienes la reciben por lo tanto aquellas en donde ellas exceden los bienes pueden ser revocadas a pedido de los acreedores. Quien renuncia una herencia se desposee de un derecho, por lo tanto, disminuye su patrimonio y se empobrece.

(1245) Puede revocarse si se demostrare que sta fue realizada de alguna forma que termine por perjudicar a los acreedores de alguno de los herederos. Vid. CCiv. 1 Cap., 3/3/1936, LL, II466; STSanta Fe, 12/9/1939, LL, XVI-414. (1246) Bien explica Borda (Tratado..., cit., nro. 1219, p. 392) que las nuevas obligaciones contradas por un insolvente perjudican a veces a todos los acreedores anteriores, desde que el nuevo acreedor tendr derecho a una prorrata sobre los bienes. Empero estos actos no pueden ser atacados porque suponen un ingreso de bienes, a excepcin de que se probare la simulacin, caso en que el acto es impugnable por va de la accin correspondiente. Tambin la doctrina italiana opina de la misma manera respecto del tema: "Quedan excluidas, las asunciones de nuevas obligaciones, las cuales no son actos de disposicin, sino premisa de posibles enajenaciones, que no implican disminucin, ni siquiera virtual, del patrimonio antes del cumplimiento y sin el cumplimiento. No se dice, en efecto, que tales obligaciones sern cumplidas; y, por otra parte, no existe un deber jurdico del deudor de no disminuir la garanta comn de los acreedores: existe solamente el derecho del acreedor de defenderse contra las disminuciones de la garanta, cuando sobrepasen ciertos lmites" (MESSINEO, F., Manual..., cit., 108, prr. 4, p. 151). (1247) La renuncia por el deudor a una indemnizacin por daos y perjuicios sufridos con motivo de un hecho ilcito, es impugnable por medio de la accin revocatoria. Borda (Tratado..., cit., nro. 1220, p. 392), en conformidad con Retortillo (La Lucha contra el Fraude, p. 51), supone que el caso del dao moral debe exceptuarse, porque se trata de un derecho personalsimo y de un dao que slo es apreciable por la vctima, y si sta considera que no ha sufrido ningn agravio moral, mal pueden los acreedores intervenir en esa situacin. (1248) Pueden los actos procesales y las sentencias ser revocados a travs de la accin pauliana si se probare que stos fueron producidos por el actor y el demandado en colusin fraudulenta, para perjudicar a los acreedores. De acuerdo: STSanta Fe, 26/3/1946, JA, 1946-II-430. (1249) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, arts. 333 a 338, p. 218. y ss. (1250) Cfr. Reformas al Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1993, arts. 646 a 651, ps. 104

(1251) Cfr. Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, Proyecto de 1993, Zavala, Buenos Aires, 1993. (1252) Cfr. Proyecto de Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1987. Se proyect mantener inalterados los actuales arts. 961 y ss. (1253) Art. 1631, supra nota 23. (1254) Ley 24522 .

APROXIMACIN AL SISTEMA DE LOS INTERESES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - GABRIEL B. CHAUSOVSKY (1255)
I. INTRODUCCIN

La lectura de las normas que el Proyecto dedica al instituto de los intereses permite advertir que, tal como se seala en el ttulo, se trata de un sistema. Se otorga a los intereses una importancia que, hasta ahora, slo es una derivacin, entre pretoriana y doctrinaria, de las normas positivas existentes, pero que no cuenta con una elaboracin normativa orgnica y abarcativa, tal como pretende el Proyecto. Adems, como es lgico en una propuesta unificadora, atiende tanto a los aspectos civiles cuanto a los comerciales, en una fusin que debe ser til cualquiera sea el origen de los actos a los que acceden. Me propongo, a partir del anlisis de las normas propuestas, efectuar una aproximacin al sistema, con referencias a la legislacin vigente y atendiendo a la forma en que actualmente se presenta la cuestin. En primer lugar ha de tenerse en cuenta que, en el rgimen vigente, los intereses aparecen en el captulo de las obligaciones de dar sumas de dinero. Sin embargo, su utilizacin las excede largamente y por eso se justifica un tratamiento ms amplio y adecuado a los distintos fines para los que se aplican, y su mantenimiento dentro del captulo de las obligaciones de dar dinero se complementa con disposiciones contenidas en el captulo de la responsabilidad civil, dentro de las disposiciones generales de reparacin del dao. Esta ubicacin resulta razonable, en la medida en que, en definitiva, los intereses se aplicarn a montos expresados en dinero, aun cuando sean el resultado de una conversin de valores.
II. FUENTES

De acuerdo con el Cdigo Civil (arts. 621 y 622 ) los intereses se originan en el acuerdo de las partes, en su defecto lo que disponga la ley y, en ltima instancia, lo que decida el juez. Por cierto que, en el mbito civil -no as en el comercial-, los intereses compensatorios slo son de fuente convencional, atento a que el mutuo se presume gratuito. En el programa del Proyecto se advierten diferencias a este respecto, as, se eliminan los intereses de fuente judicial. Las atribuciones de los jueces quedan limitadas a la posibilidad de reducir las tasas, en distintos casos, como se ver ms adelante. Por lo dems, exclusivamente para los intereses compensatorios y moratorios se determina un rgimen jerrquico de fuentes (arts. 715, incs. a], b], c] y 716, incs. a], b], c]), con el siguiente orden: - Convencionales. - Legales o usuales. - Tasa predeterminada por la ley. Es decir, nuevamente legales como norma residual, que ser la activa o la pasiva, segn los casos (arts. 715, inc. c] y 716, inc. c]). Para los dems supuestos (retributivos, resarcitorios y sancionatorios) los intereses son exclusivamente de fuente legal, indicndose la tasa, activa, para los dos ltimos y pasiva, para los primeros.

Como consecuencia de la unificacin, el mutuo se presume oneroso (art. 1406), por lo que en todos los casos se debern intereses compensatorios. Se recibe as una prctica usual que, por lo dems, cuenta con la conformidad de la generalidad de la doctrina. Respecto de los intereses legales, entiendo se refiere a aquellos establecidos en leyes particulares, o los supuestos expresamente contemplados en el Cdigo. Ahora bien, cuadra formular una observacin al respecto, dado que existe una interpretacin amplia del trmino "legal" que abarca no slo a la ley en sentido formal, sino tambin, a decretos, resoluciones y otras normas administrativas. A mi modo de ver, sera conveniente reducir la interpretacin al sentido estricto, a fin de evitar deformaciones en el sistema, producto, en particular, de la delegacin a organismos administrativos que dictan normas de menor jerarqua, prctica que ha demostrado ser inconveniente en la medida en que produce desviaciones en el establecimiento de las tasas como consecuencia de factores coyunturales o de sectores (como el pblico) que muchas veces desinterpretan la logicidad del conjunto, llegando, en muchos casos, a desvirtuarla. Si partimos de la base de una situacin de estabilidad econmica y convertibilidad monetaria, que es especialmente tenida en cuenta por el Proyecto, no aparece engorroso remitirse para efectuar cambios a que ellos se produzcan por va legal formal, dado que no es esperable -y menos, deseable- que ocurran alteraciones bruscas que justifiquen obviar la va legislativa. Puede ofrecer alguna dificultad la determinacin de los intereses usuales, pero, en ltima instancia, ser la decisin judicial la que los decidir, atendiendo, por cierto, a lo que resulte de las probanzas que se produzcan al respecto, relacionadas a las prcticas en la materia de que se trate el pleito. Como comentario sealo que el inters legal en Espaa es fijado en la Ley Anual de Presupuestos Generales del Estado, y en la medida en que una variacin se haga necesaria, lo que no sucede anualmente. En forma residual, las normas remiten a una tasa de inters legal que es determinada para cada caso, tal como seal, sea activa o pasiva. Sobre este aspecto debo recordar que tanto la tasa activa cuanto la pasiva no son sino tasas de inters compensatorio, dado que resultan de las que establecen los bancos cuando pagan o cobran por prstamos de capital, aun cuando se aplican, segn la norma, a otros fines (moratorios, resarcitorios, sancionatorios y retributivos). Con un enfoque amplio, esta determinacin permite mayor seguridad en los negocios, evitando las diversidades que pueden advertirse cuando media fijacin judicial de los intereses, aunque, al quedar sometidas a los avatares de la economa en general, puede ocurrir que, en algn momento, resulten insatisfactorias. Recuerdo que las facultades de los jueces son slo morigeradoras, por lo que, ante un caso de insuficiencia, en principio, no podran actuar recomponiendo en ms la tasa de inters, si lo creyeran pertinente. En trminos generales, no obstante, cabe admitir que las tasas mencionadas suelen ser adecuadas, y la referencia que se hace en el art. 720 a que las mismas sern las que resulten del promedio de las operaciones bancarias para cada perodo, informadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, evitarn la remisin a tasas diversas que en los ordenamientos provinciales se hacen a sus propios bancos oficiales (los que an hoy quedan) que provoca una disparidad de tasas ante las mismas situaciones segn cul sea la provincia donde se litigue, diversidad que se advierte incluso dentro de una misma provincia entre los tribunales federales y los provinciales. La uniformidad que puede lograrse mediante este sistema no parece que atente contra facultades no delegadas, en la medida en que se entienda que se trata de intereses de fuente legal. El segundo aspecto que, a mi modo de ver, debe quedar claro, es que al Banco Central se le impone la obligacin de informar debida y oportunamente la evolucin de las tasas de

acuerdo con lo indicado en el art. 720, para lo cual se supone que cuenta con los datos proporcionados por los distintos bancos que operan en el pas. Por ltimo, la utilizacin de la tasa activa como medio de resarcimiento (siendo como es compensatoria) evita, de alguna manera, la produccin de excesos en el monto resultante, quitndole, en estos casos, carcter punitivo en su aplicacin.
III. FUNCIN

En el art. 714 se definen los seis tipos de intereses de acuerdo con la funcin que cada uno desempea. 1) Los compensatorios son aquellos que se pagan por la indisponibilidad del capital, y siempre se deben aun cuando no estn pactados, tal como seal ms arriba, ante la presuncin de onerosidad del contrato de mutuo. La tasa residual establecida es la pasiva (art. 715, inc. c]). Se entiende, entonces, que el precio del uso por el capital ajeno es equivalente al que perciben aquellos que depositan fondos en los bancos comerciales (de acuerdo con un promedio) y que el mismo es satisfactorio y adecuado a su naturaleza. Por cierto que esta apreciacin no se hace extensiva a las instituciones bancarias que perciben, como inters compensatorio, una tasa superior (activa), cuando prestan dinero, en la medida en que la diferencia entre ambas tasas (spread) contiene, amn del beneficio, los costos de la organizacin. 2) Los moratorios, naturalmente, se deben por la mora, pero referidos slo a las obligaciones de dar dinero, correspondindoles la tasa residual activa (arts. 716, inc. c] y 1627). No obstante, existe un supuesto en que dicha tasa puede ser superada, y es el caso del obrar doloso del deudor (art. 1632) donde se aplican las reglas de extensin de responsabilidad segn las consecuencias (art. 1609), con un piso equivalente al doble de los moratorios (si se aplica la regla residual, significarn el doble de la tasa activa). Esta situacin no se encuentra contemplada en el actual Cdigo Civil, aunque la doctrina en general admite que es justo y razonable que el supuesto se legisle, tal como ahora lo hace el Proyecto, en una propuesta que, a mi juicio, no merecer sino comentarios auspiciosos. Esta situacin, paradjicamente, se desvanece en todo mbito que no sea el de las obligaciones dinerarias. En efecto, el art. 1609 del Proyecto hace imputables las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles o previstas, en tanto guarden adecuada relacin de causalidad con el hecho generador, sin distincin alguna. Esto es consecuencia de la unificacin, no slo de las obligaciones civiles y comerciales, sino de los mbitos contractual y extracontractual. El dolo, en estos casos, no aparece como factor de agravamiento en la extensin de la responsabilidad de modo expreso, aunque resulta del anlisis que debe hacerse de la previsibilidad, donde, all s expresamente, se considera al agente que ha obrado con dolo o culpa grave (art. 1608, inc. c]). En otros supuestos, el dolo constituye un elemento que impide ampararse, por ejemplo, en la limitacin cuantitativa de la responsabilidad (art. 1634, 2 prr., ap. a), aunque produce el mismo efecto que la falta extrema de diligencia (art. 1604, inc. c]). 3) Los punitorios son los moratorios pactados, tal como est aceptado generalizadamente por la doctrina y la jurisprudencia. Cabe aqu hacer mencin a que la terminologa empleada no es uniforme en ciertos ordenamientos especiales y bueno sera que las leyes particulares se adecuaran a las disposiciones del Proyecto, si ste prospera. En particular sealo las normas impositivas y aduaneras que denominan intereses punitorios a aquellos que deben pagar los

contribuyentes y deudores si la administracin se ve en la necesidad de recurrir a la va judicial a fin de obtener el cobro de las acreencias, que corren desde la demanda judicial y se adicionan a los moratorios, en un sistema que, a mi juicio, es injusto y carente de fundamentos jurdicos (1256). Si se ha convenido inters compensatorio, y no punitorio, ante la mora se otorga al acreedor la facultad de seguir aplicando lo pactado como inters moratorio o remitirse a los moratorios (legales o usuales si existieren, o la tasa activa, art. 716), a menos que exista una clusula penal moratoria independiente del tiempo de demora (art. 717), en cuyo caso ser esta ltima la que corresponder aplicar. Estas disposiciones permiten superar el debate existente respecto de las diferencias entre la clusula penal moratoria y los intereses punitorios. 4) El inters retributivo es debido cuando corresponde reembolsar el valor de gastos, anticipos de fondos o inversiones (art. 714, inc. f]), como por ejemplo en los arts. 1585, inc. b), 1621 in fine, 1676, entre muchos otros, y corren desde que el gasto, el anticipo de fondos o la inversin han sido realizados (art. 718), a la tasa pasiva. Esta clase de intereses, en denominacin as propuesta por De Ruggiero, tal como informa el punto 138 de los Fundamentos del Proyecto, y que Llambas califica de "expresiva" (1257), son el equivalente de los compensatorios para los supuestos de obligaciones que no nacen como prestaciones puras de dinero, configuran, entonces, el precio por el uso del capital ajeno, o por la indisponibilidad voluntaria o legalmente dispuesta, del capital propio para satisfacer necesidades ajenas. Sealo, no obstante, una aparente contradiccin, a mi modo de ver, con lo que establece el art. 1629, inc. c), dado que determina la tasa activa (como intereses resarcitorios) para los gastos o inversiones. Habr que advertir, entonces, que los intereses retributivos (y, por ende, la tasa pasiva), slo caben en casos como los de los arts. 75, 76 y 77, por ejemplo, y no cuando se aplican como resarcimiento de daos, dado que en este ltimo supuesto correr el sistema de los intereses resarcitorios. 5) Los intereses resarcitorios, que corresponden a la reparacin de daos (art. 714, inc. d]) se calculan a la tasa activa (art. 1628), y corren desde que se produjo el dao emergente, el lucro cesante, la incapacidad laboral, el dao extrapatrimonial, o desde que se efectu el gasto o inversin reembolsables, segn el art. 1629, con la observacin que acabo de formular respecto de los dos ltimos. Entiendo acertado el desglose y la denominacin propuesta, dado que si bien los intereses moratorios y los resarcitorios tienen la misma funcin -reparacin del dao- se aplican a diferentes supuestos: indemnizacin por incumplimiento oportuno de las obligaciones dinerarias en el primer caso, indemnizacin en los dems aspectos para el segundo. Por lo dems, se diferencia en que los moratorios pueden ser pactados o aplicarse lo establecido en la ley o en los usos, mientras que los resarcitorios slo son de fuente legal. De todos modos, finalmente, coinciden en que ser de aplicacin la tasa activa, como norma residual. La disposicin del art. 1630 constituye una novedad que ha merecido observaciones. En efecto, all se determina que los intereses, en caso de reclamo de dao emergente y lucro cesante, corren para uno u otro dao, pero no para ambos. Se ha criticado esta disposicin (1258), considerndosela equivocada y contradictoria con la regla del art. 1626, dado que se trata de dos capitales separables (el dao emergente y el lucro cesante), cada uno de los cuales, a su vez, genera su propio inters moratorio. El doctor Atilio Alterini observa, sobre este punto, que la norma es pertinente, as, seala: "si el vendedor no entrega la mquina al comprador, habitualmente es condenado a pagar el valor de la mquina (lo cual es correcto), ms el lucro cesante por no haberla podido utilizar, con sus propios intereses (lo cual es tambin correcto), ms los intereses sobre el valor de la mquina (lo cual es incorrecto). Este criterio se funda en que los intereses suelen distorsionar la ecuacin econmica de la sentencia, en especial cuando se los calcula a la

tasa activa acumulable mensualmente, y el artculo criticado del Proyecto tiende a evitar que tal efecto se produzca". Ahora bien, dao emergente y lucro cesante son dos rubros de la cuenta indemnizatoria (art. 1600, inc. a]) que pueden o no coexistir. Si cada uno, independientemente, otorga derecho al reclamo del inters resarcitorio, su coexistencia no debiera alterar su naturaleza. La posibilidad de que la acumulacin conduzca a la distorsin de la ecuacin econmica no es un resultado categrico, aun cuando en ciertos casos ello pudiera ocurrir. Por lo dems, puede darse el siguiente supuesto: daos provocados a un automvil de alquiler que son reparados, se reclamar el valor de lo gastado en la reparacin, con intereses desde que se efectu el gasto (art. 1629, inc. c]); durante el perodo de inmovilizacin se gener un lucro cesante que tambin debiera ser resarcido con sus respectivos intereses, dada la independencia de uno y otro dao. Cierto es que, como dice Alterini, hay un solo capital fructfero, tanto como que, ante el lucro cesante se produce una indisponibilidad no voluntaria por parte del acreedor que pareciera razonable resarcir mediante el pago de intereses. Segn mi parecer, y a fin de considerar el aspecto negativo sealado por Alterini (consistente en la posibilidad de distorsin de la ecuacin econmica de la sentencia), hubiera preferido otorgar una facultad morigeradora a los jueces, incluyendo el supuesto en el art. 723, constatado que fuera el efecto deformante de la admisin de intereses para los dos rubros, en lugar de la opcin que propone el Proyecto. Empero, la norma proyectada, en todo caso, responde a un criterio de poltica legislativa que, opinable como puede ser, determina una de las soluciones posibles, dentro de los marcos de razonabilidad. Esto es as en la medida en que se admita que es el legislador quien especifica cules daos deben repararse, de qu modo y con qu extensin. 6) Los intereses sancionatorios (art. 714, inc. e]) se imponen con fundamento en la ley y se aplican en el supuesto del art. 1633 que se denomina "malicia procesal". Requieren pedido del acreedor que es, adems, quien los aprovechar y consisten en una suma de dinero fijada prudencialmente que puede llegar al doble de lo establecido en el art. 716. Como esta norma determina un sistema para calcular los intereses moratorios, la fijacin de los sancionatorios deber atenerse al tipo de obligacin respecto de la cual se produce la malicia procesal, en ltimo caso, ser hasta el duplo de la tasa activa. A diferencia del actual art. 622 , segundo prrafo del Cdigo Civil (que fuera agregado por la reforma de 1968), no se condiciona la aplicacin de estos intereses a la existencia de normas procesales al respecto. Esta disposicin ha sido unnimemente criticada por la doctrina (1259) en la medida en que altera el orden jerrquico normativo, de una parte, y resultaba inaplicable en muchos casos porque efectivamente los ordenamientos procesales locales contemplan la situacin. Sin embargo, seguramente surgir una disputa al respecto. Esto es as porque en numerosos Cdigos Procesales, la malicia procesal es sancionada con multa y no con intereses como en el Proyecto y, por otra parte, porque una y otra malicia no son sino la misma cosa genticamente, es decir, corresponden por el mismo hecho, por la misma conducta considerada como deliberadamente enderezada a entorpecer o dilatar el proceso. Si se trata de incumplimiento de sentencias (deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial, tal cual reza el art. 398), corresponde la aplicacin de astreintes. Se argumentar, seguramente, la implcita derogacin de las normas procesales sobre el tema por tratarse de una ley de fondo y, adems, posterior en el tiempo. En cualquier caso, el juez deber previamente calificar la conducta achacada como maliciosa a fin, luego, de indicar el modo de reparacin y su cuanta.

En el Proyecto se establece el techo para los intereses sancionatorios tal como dije ms arriba, independientemente de los otros que correspondan segn el caso. Se supera as la limitacin existente en la actualidad, ya que el art. 622 , segundo prrafo del Cdigo Civil, establece en dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios, sumados que fueran los intereses compensatorios, moratorios y sancionatorios en conjunto (naturalmente en el supuesto que todos o alguno de ellos existieran en el caso). Aqu, con independencia del importe de otros intereses, los sancionatorios pueden llegar a dos veces los moratorios (el doble de la tasa activa, en todo caso).
IV. ANATOCISMO

Los arts. 721 y 722 del Proyecto se refieren a este tpico. La regla se mantiene: no se deben intereses de los intereses. No obstante, los casos de excepcin son variados. En primer lugar, se permite el anatocismo si media convencin, siguiendo el criterio actualmente vigente, luego de la reforma del art. 623 del Cdigo Civil, por la ley 23928 . A continuacin se establecen dos casos que no me parecen adecuados. Dice la norma: "En defecto de convencin, si se deduce pretensin ante un tribunal, desde la fecha de notificacin de la demanda, de una medida cautelar, o del pedido de mediacin obligatoria, la que sea anterior...". Dejo constancia de que la mediacin obligatoria es aplicable slo en algunas jurisdicciones y, en forma transitoria (hasta que las partes se convenzan que la mediacin es til), lo que merece el reproche que se le ha hecho a toda reforma que ingresa en materia procesal, no delegada al gobierno federal. Se trata de un supuesto nuevo en el ordenamiento civil, aunque, tal como seal ms arriba, con la denominacin de "intereses punitorios" es utilizado en la legislacin tributaria y aduanera nacional, y no me resulta convincente en modo alguno (1260). No se trata de intereses de ninguna de las clases incluidas descriptivamente en el art. 714 del Proyecto, lo que los constituira en una nueva categora que, a mi modo de ver, no tiene justificacin. Es claro que no son compensatorios. Tampoco son moratorios o resarcitorios, porque stos operan desde la mora o en los diversos casos enumerados en el art. 1629 ya comentados. Para la aplicacin de los sancionatorios se requiere la existencia de un proceso y una conducta dentro del mismo calificada como maliciosa para que operen. Retributivos no pueden ser por que la promocin de una accin, medida cautelar o mediacin no se condice con los supuestos contemplados en el art. 714, inc. f) del Proyecto referido. El ejercicio de la facultad otorgada al acreedor en el art. 678 para utilizar los medios legales a fin de procurarse del deudor aquello a que se ha obligado u obtener las indemnizaciones correspondientes, no puede tener como sancin adicional el curso de nuevos intereses distintos de aquellos que efectivamente caben segn la fuente y la funcin que a cada uno de ellos se les asigna. La notificacin de la demanda, medida cautelar o pedido de mediacin no constituyen un acontecimiento susceptible de ser castigado con intereses sobre intereses, distintos de los que correspondan, como si se tratara de un gnero nuevo. Estos argumentos me llevan a la conviccin de la inconveniencia de este supuesto de autorizacin de anatocismo.

En el segundo caso se permite el anatocismo "una vez dictada sentencia y liquidada la deuda con sus intereses, desde la aprobacin de la liquidacin". Se aparta del actual art. 623 del Cdigo Civil que los autoriza slo a partir de la mora del deudor respecto de la liquidacin aprobada. Me parece que la solucin del Cdigo Civil es preferible a la del Proyecto porque evita una situacin que es sealada como relevante por el Dr. Alterini, cual es la de tratar de no distorsionar la ecuacin econmica de la sentencia. En ltima instancia, se es muy generoso con el acreedor y severo con el deudor, quien estar inseguro acerca de cul es el definitivo monto que debe pagar porque, aunque lo haga dentro del trmino de cumplimiento que fija la sentencia, deber calcular un adicional de intereses por el perodo transcurrido entre el momento de la aprobacin de la liquidacin y el del efectivo pago y podr originar disputas acerca del concepto de integridad del pago efectuado.
V. FACULTADES JUDICIALES

Ya he sealado que se priva al juez de la facultad de fijar los intereses, porque el sistema contiene una norma residual expresa. Subsisten, detalladas, las facultades judiciales para reducir la tasa de los intereses compensatorios o punitorios o el resultado del anatocismo, en diversos supuestos, de acuerdo con el art. 723 del Proyecto. Se menciona la facultad de reducir la tasa, aunque entiendo que hubiera sido ms conveniente expresar que la facultad cabe respecto del monto o resultado, dado que la tasa en s misma puede no ser excesiva pero conducir a un resultado exorbitante, por ejemplo, por el modo de calcularla acumulativamente. En el inc. a) del artculo de mencin se describen tres casos, que requieren que medie pedido del acreedor, ellos son: Si se configuran los requisitos del art. 327, es decir el caso de lesin, aunque cabe mencionar que la ventaja patrimonial desproporcionada obtenida sin justificacin debe referirse a los intereses compensatorios o moratorios, ya que, para el capital se aplica directamente el art. 327, y, adems, para el supuesto que se produzca una recomposicin y no la rescisin. El caso del art. 968, inc. e), que tiene por no convenida, en los contratos predispuestos, la obligacin de pagar intereses de tasa injustificadamente excesiva y desproporcionada con relacin al costo del dinero para deudores en operaciones similares. Aqu, el juez dispone para lo pendiente la reduccin de la demasa y puede reducir los intereses ya pagados en ejercicio de las facultades del art. 723 que comento. No obstante el caso mencionado no corresponde cuando el deudor conoci y aprob expresamente por escrito los intereses, a menos que se trate de un contrato de adhesin, en cuyo caso tambin el juez puede reducir las tasas de acuerdo con el art. 723, tal como lo seala el art. 970 del Proyecto. El inc. b) del art. 723 autoriza la reduccin cuando ha mediado condena por el delito penal de usura. Este supuesto vincula la accin civil y la penal, reguladas por los arts. 1695 a 1707 del Proyecto, en especial con relacin a la posibilidad de revisin de la sentencia civil (art. 1705, inc. b]), o de suspensin del dictado de la sentencia civil (art. 1697). El ltimo prrafo dispone que lo pagado en exceso ser aplicado al capital adeudado y, si existe saldo, podr ser repetido. Se trata, en este ltimo caso de un pago indebido, contemplado en los arts. 1725 a 1728 del Proyecto.
VI. APRECIACIN FINAL

Toda vez que slo se trata de una aproximacin al estudio del sistema de intereses propuesto en el Proyecto, debo decir que, a mi modo de ver, es una sistematizacin abarcativa del instituto, resultando relevante su tratamiento detallado, adecuando el conjunto a la idea general que informa el Proyecto, slidamente respaldada por el prestigio de sus autores y la profundidad de sus conocimientos. Las observaciones y crticas que formulo no tienen otro propsito que el de llamar la atencin sobre aquello que a primera lectura resulta significativo y como una contribucin al debate de ideas. Ningn Proyecto de la magnitud del presente puede estar exento de errores, mas ello no significa otra cosa que eso y nada ms.
(1255) Profesor adjunto ordinario de Derecho Civil II, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral. Presidente de la Cmara Federal de Apelaciones de Paran. (1256) Sobre este aspecto, vid. CHAUSOVSKY, Gabriel B., "Usura en los crditos fiscales", en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 1090 y ss. (1257) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II-A, Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 204, nota 56. (1258) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Algunas observaciones al Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia de responsabilidad", LL, 1999-C-877. (1259) Vid., por todos, LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., ps. 227 y ss. (1260) Vid. CHAUSOVSKY, G., "Usura...", cit.

LA PRUEBA DEL DAO - OSVALDO ALFREDO GOZANI

I. NOCIONES GENERALES

La prueba tiene dos acepciones tericas. Se puede hablar de ella fuera del litigio y observar los efectos que produce en el terreno de las relaciones jurdicas civiles en general (1261), o vincularla directamente a la actividad que cumple en el proceso, permitiendo elaborar una exposicin tcnica acerca de cmo acta y qu significa para el juez y las partes. Nos ocuparemos de esta segunda posicin para alentar desde ella las particularidades que ofrece la prueba en el derecho de daos. Como punto de partida cabe interrogarse qu se persigue con la prueba? descubrir la verdad? confirmar las versiones que las partes relatan en sus escritos de demanda y contestacin? demostrar la razn de sus respectivas afirmaciones?, y en todo caso qu importancia tiene para el abogado, el juez y las partes? Bajo estos interrogantes se desenvuelven problemas tradicionales que la doctrina pretende resolver. 1. El aporte de los hechos El proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, segn el cual, la instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte (nemo iudex sine actore); es el actor, en principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos; tambin, le corresponde al demandado resistir la versin que trae el demandante, afirmando otros hechos, modificando los expuestos con una versin distinta, u oponiendo excepciones que impidan, obstaculicen o extingan la procedencia de la pretensin. Estos hechos que las partes aportan, suelen calificarse como constitutivos porque son la causa de pedir que trae el actor, y las razones que tiene el demandado para oponerse; son hechos modificativos los que dan una versin diferente a la que se afirma en la demanda; son extintivos los que cancelan inmediatamente la procedencia del reclamo (v.gr.: el pago documentado); y son impeditivos aquellos que alegan una causa jurdica que posterga el comienzo de la etapa probatoria por faltarle un elemento necesario para la debida integracin del proceso (v.gr.: falta de legitimacin, nulidades, excepciones, etc.). Sin embargo, estos hechos no son los que determinan el objeto probatorio, como veremos ms adelante, toda vez que en la mentalidad del legislador pervive la idea de ver en el litigio una suerte de lucha entre partes con derechos contrapuestos, de tal forma que slo los hechos en donde exista esa contradiccin deben ser probados, pues los que no se alegan, se admiten o reconocen, estarn fuera de la necesidad probatoria porque respecto de ellos no hay controversia. No interesa la duda del juez en estos supuestos. l no podr apartarse del marco que las partes le proponen respecto de los hechos, e inclusive, a veces, del mismo derecho. Bien dice Montero Aroca que "el deber que se impone al juzgador de resolver no lleva al legislador a dejarle en libertad para investigar los hechos, sino que esa actividad se configura de modo reglado. Las reglas ms importantes son que el juzgador no investiga, sino que verifica, que lo hace utilizando slo los elementos probatorios que propongan las partes y que lo hace segn un procedimiento preestablecido" (1262). 2. La verdad: un imposible? Si las partes a travs de sus escritos ofrecen una versin de los hechos (cfr. art. 356 , Cd. Proc. que acepta la idea del relato como una versin), puede creerse que sa es la verdad absoluta? sern, acaso, meras afirmaciones acomodadas a su propia conveniencia? Es cierto que la funcin primera que se asigna a la prueba refiere a descubrir la verdad, pero tambin lo es que aspirar tal concrecin para un proceso impropio y sofista como el actual,

resulta imposible o pura utopa; casi una ilusin ambiciosa pensada solamente como teora aplicable. La doctrina clsica, advirtiendo el desatino, procur encontrar caminos que explicaran la prdida del rumbo originariamente previsto, creyendo encontrar clases de verdad segn el tipo de proceso. As, como no era posible aceptar que el proceso penal descubriera otros hechos que no fueran los reales, se pens que era menester hallar la "verdad material" como nica que autorizaba a disponer sobre la libertad de las personas. Mientras que el menor compromiso del proceso civil se conformaba con una "verdad formal", que era producto del resultado de la prueba de los hechos aportados por las partes. Una verdad jurdica, porque se apoyaba en reglas legales antes que en deducciones lgicas (1263). 3. Finalidad de la prueba El criterio de considerar a la prueba como descubrimiento de la verdad fue puesto en duda, para entenderla como mecanismo de confirmacin de las versiones que las partes ofrecen. Es decir, se abandonara la idea tradicional de investigacin de la verdad para dar lugar a la verificacin de lo afirmado. De este modo, el abogado desarrolla el rol principal al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la pretensin que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de su postulacin (1264). Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguacin y verificacin no queremos decir que los trminos estn contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar esa verdad (1265). En suma, no hay verdad porque nunca se sabr si ella fue la que las partes propusieron; tampoco existe una verdad jurdica, porque es un absurdo en s mismo; menos an agregarle el concepto de "objetiva", porque es un atributo de la apreciacin y no de la produccin de las partes; en consecuencia, la prueba es una actividad destinada a lograr alguna certidumbre sobre los hechos controvertidos. 4. La prueba como "cosa de partes" Siendo as, primero se averigua y despus se verifica, con la necesaria advertencia de que la etapa de averiguacin no constituye actividad probatoria, sino procedimiento previo, pero actividad procesal al fin. En este sentido, "al juez no se le puede pedir que averige porque no es sa su misin; hay que darle o presentarle, esto es, afirmarle los hechos averiguados. Y hay que ofrecerle elementos que prueben que esa averiguacin ha sido correcta. Realizar tal labor anteprocesal o preprocesal es funcin del particular o de la polica; normalmente, del primero en cuanto al proceso civil y de la segunda en cuanto al derecho penal..." (1266). La base de la doctrina estara en la actividad exclusiva del abogado, y en el carcter pasivo de la funcin judicial. El juez asistira al conflicto de intereses suscitados entre dos partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse, quebrara el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para confirmar cada uno el aserto que porta su pretensin. El activismo judicial violara las reglas de bilateralidad y contradiccin. Esta idea resume, en pocas lneas, un pensamiento tpico del siglo XIX en el que se crea encontrar la eficacia del proceso civil en la glorificacin del proceso acusatorio. En ste la dinmica procesal quedaba abandonada a la iniciativa de las partes y el juez intervena no tanto para dirigir el debate, como para determinar el vencedor del mismo, como si fuera un rbitro encargado de designar un ganador pero sin participar en el juego.

5. La prueba y la actividad del juez Desde otra perspectiva, sin calificar a la prueba como un mero procedimiento de fijacin normal de los hechos controvertidos, se la analiza circunscribiendo su finalidad al fin de producir en el nimo del juzgador una certeza, no lgica ni matemtica, sino psicolgica sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados (1267). A las partes les corresponde asumir la demostracin de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial en que fundan sus respectivas pretensiones (carga probatoria), sin perjuicio de la iniciativa personal que el director del proceso decida, ante la insuficiencia y en vista de arribar a la certeza necesaria para dictar una sentencia determinada. Se inspira la idea en la posibilidad de otorgar al juez impulso propio sin quedar restricto por el principio judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus. La postergacin del dogma sostenido en lo puramente dispositivo se debe a la preferencia por la direccin material del proceso (en oposicin al criterio de direccin formal) con la cual el magistrado, una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo y el impulso del mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata, de las partes, y por consiguiente, tambin de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes (1268). 6. Sntesis de las opiniones Ambos temperamentos, como vemos, enfrentan el concepto de "pertenencia" del proceso; para los primeros, el litigio es una cosa privada, en tanto los segundos se definen como publicistas, desprivatizando el objeto del proceso. El mecanismo inicialmente expuesto acenta un criterio liberal e individualista, "en el cual todo se deja a iniciativa de las partes privadas, ya sea la determinacin del objeto del proceso y del juicio, ya sea el impulso mismo procesal y probatorio" (1269). En cambio, agrega Cappelletti, el segundo es el sistema de inspiracin ms publicstica, en el cual el juez tiene poderes de intervencin sobre el objeto deducido en juicio que queda sometido a la voluntad exclusiva y monoplica de las partes (1270). Resuelta la asignacin (si se quiere, de poltica procesal) se arriba a un estadio ms complicado. Ahora tendr que decidirse la carga probatoria a la luz de los conceptos preasignados. La comunidad de la prueba, que significa aprovechar en beneficio del proceso y no para el inters individual de las partes la reunin del material probatorio, supone que el principio tradicional por el cual "el que afirma debe probar" tiene que resultar adecuado a la colaboracin necesaria que debe obtenerse para el esclarecimiento de los hechos y la certeza jurdica imprescindible para arribar a una sentencia justa. De esta manera, la carga de probar no puede constituir un esfuerzo agobiante, sino el producto de averiguaciones anteriores que en el proceso se confirmarn o demostrarn. En sntesis, la visin individualista de la prueba se abandona por la solidaridad que proviene del principio de publicizacin, que privilegia la colaboracin de las partes en la bsqueda de una solucin real -no formal- del conflicto que los enfrenta (1271). 7. Esquema sinptico

La prueba

Funcin

verdad (material=proceso penal; formal=proceso civil)

confirmacin (se verifica) demostracin (certeza) Actividad quin prueba cmo prueba qu se prueba El cuadro resume esta parte introductoria. La funcin de la prueba, idealmente, es encontrar la verdad, pero frente a la imposibilidad real para su descubrimiento, la doctrina elabora dos posibilidades: la verdad material en el proceso penal, y la verdad formal (jurdica y objetiva) en el proceso civil. Como ello resulta tambin un artilugio que no ofrece resultados tiles, se prefiere solicitar a las partes que verifiquen con la prueba las afirmaciones que alegan, y con ello, lograr que el juez obtenga alguna certeza que ser analizada de acuerdo con las reglas jurdicas de la apreciacin de la prueba. El segundo aspecto es la actividad. stos son los puntos que continuarn el anlisis. Instalados en el proceso judicial, y en particular en el juicio de daos y perjuicios. Es menester resolver quin debe probar; con qu elementos y tcnicas disponibles y, fundamentalmente, qu es lo que debe probarse, pues se ver que en materia de daos, no es bastante verificar que ellos se produjeron, sino tambin que han afectado directamente al actor en lo puramente visible (aspecto exterior-objetivo) y en el mbito de sus sentimientos ms ntimos (aspecto interior-subjetivo). Por esto mismo es que una vez ms deben presentarse algunas reglas tcnicas, necesarias e imprescindibles, como son los medios de prueba, la legalidad en la obtencin y reproduccin de la misma, y los principios incanjeables que dominan todo proceso (presencia del juez, bilateralidad y contradiccin y audiencia pblica). En sntesis, en lo siguiente se pretende responder al siguiente esquema: Cmo fue? versin de los hechos Quin puede reclamar? calidad de damnificado Quin fue? atribucin de responsabilidad Qu daos produjo? calificacin jurdica Cmo afectan al actor? prueba especfica, objetiva y subjetiva, prueba de la culpa En cunto lo afecta? objetiva y subjetivamente, prueba del dao y entidad del perjuicio.
II. LOS HECHOS QUE DEBEN PROBARSE

Los hechos son aportados por las partes en los momentos que admite el principio de oportunidad (que tolera la incorporacin de hechos nuevos despus de trabada la litis entre partes). Esto es, con la demanda y su contestacin. En los procesos de daos el relato fctico suele no ser absolutamente ajustado a las realidades sucedidas efectivamente, muy a pesar del reclamo que solicita el art. 330 , inc. 4 cuando establece que la demanda debe contener "los hechos en que se funde, explicados claramente". Es lgico que las partes ajusten sus afirmaciones a la conveniencia de su posicin en el proceso, por eso, los hechos son versiones de una misma realidad que se enuncian como afirmaciones a ser verificadas. No obstante, la demostracin es contingente, porque depende de las actitudes del demandado. Puede ocurrir que: El demandado se allane voluntariamente a las pretensiones deducidas en su contra, en cuyo caso la prueba es innecesaria por ausencia de contradiccin. El juez debe controlar la

regularidad del acto y la procedencia del mismo cuando no se afectan intereses superiores referidos al orden y a la seguridad jurdica. Si el allanamiento es parcial (por ejemplo, se admiten los hechos pero se cuestionan los montos reclamados), la prueba ha de versar sobre los puntos controvertidos. Cuando el demandado, a pesar de estar debidamente notificado, no comparece a estar a derecho, el actor puede optar entre continuar el proceso con los efectos que produce la "rebelda", o en su caso, con las consecuencias que siguen a la ausencia voluntaria (incomparecencia). En ambos supuestos, y aun cuando el Cdigo establece que el juez pronunciar sentencia segn lo dispuesto en el art. 356 (reconocimiento de los hechos pertinentes y lcitos) y el mrito de la causa, es conveniente producir la prueba sobre la entidad de la afectacin, pudiendo valerse del silencio de la otra parte, para tener por acreditada la versin que relat sobre los hechos. En el caso en que la resistencia no exista y la demanda sea admitida en toda su extensin, el juez slo debe calificar la cuestin jurdica, resultando innecesaria la etapa probatoria. Cuando algunos hechos afirmados se admiten como sucedidos por el silencio de la otra parte, la prueba sobre ellos es facultativa de la parte beneficiada con el efecto del mencionado silencio. No olvidemos que la contestacin de la demanda es una facultad del demandado, pero opera como una carga con sanciones consecuentes cuando se produce. Si una parte afirma un hecho y la otra lo niega, esa dualidad provoca el hecho contradictorio que debe ser motivo de prueba. Si la oposicin refiere a hechos intrascendentes, la prueba es facultativa porque no se trata de una cuestin esencial para resolver la cuestin de fondo. En este caso, se habla de hechos conducentes (esenciales) para la sentencia favorable. En sntesis, la prueba recae sobre los hechos controvertidos y conducentes sobre los que el juez apreciar la eficacia probatoria. Como los hechos son afirmaciones de las partes, puede concluirse, como ha dicho Carnelutti, que el objeto de la prueba no refiere a los hechos, sino a las afirmaciones, en la medida en que los primeros no se comprueban sino se conocen, mientras que las afirmaciones no se conocen pero se comprueban (1272). 1. Cmo fue?: Hechos afirmados El principio de oportunidad dispone que las partes deben exponer los hechos que quieran afirmar en los tiempos hbiles para ello. Slo las alegaciones contenidas en los escritos sern tenidas en cuenta (lo que no est escrito no est en el mundo) y excepcionalmente podrn agregarse otros hechos cuando su importancia y trascendencia sirvan para esclarecer el objeto probatorio. La incorporacin de hechos, entonces, proviene nicamente de las partes. El juez no puede agregar nada al marco litigioso que las partes le proponen, toda vez que sobre estos hechos afirmados y controvertidos recae la prueba. Los hechos dominan el espacio comprometido al conocimiento judicial. Son ellos los que enmarcan el mbito litigioso definiendo las cuestiones que son objeto de prueba. La necesidad probatoria resulta cuando los hechos constitutivos de la relacin procesal requieren verificarse ante la disparidad de versiones que llegan de los escritos de postulacin y rplica. Estos hechos se llaman alegados y la posibilidad de confirmarlos depende de que sean tiles y conducentes. De otro modo, no puede producirse prueba sobre hechos que no estn articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364 , Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). La conducencia de la prueba vincula las actividades necesarias para dar eficacia a los hechos que deben acreditarse, siendo stos, principalmente, los controvertidos.

Del juego operativo que nutre la esencia del proceso advertimos cmo a cada alegacin le corresponde una rplica, de forma tal que los hechos alegados, introducidos en los escritos de demanda, reconvencin y sus contestaciones, deben probarse nicamente cuando estn controvertidos, es decir, afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra. Por su parte, son hechos conducentes, esto es, pertinentes y tiles, los que inciden con suficiente importancia en el curso de la litis; no adquieren esta calidad los que, estando contrapuestos, no llevan mrito bastante para alterar el contenido hipottico del pronunciamiento definitivo. Todas estas cuestiones estn marcadas por los escritos de postulacin y rplica, porque de all surgen los presupuestos fcticos de la norma que se invoca como fundamento de las respectivas pretensiones, defensas o excepciones. En sentido opuesto, puede prescindirse de producir la prueba que no es esencial, e inclusive si cumplimentada pero pendiente de agregacin al expediente, el juez considera que no la necesita para dictar sentencia. Junto a estos hechos evidentes o de fcil demostracin por contar con medios adecuados para verificarlos, existen otros hechos que completan el cuadro de afirmaciones, pero que se dan en la lnea de los signos y posibilidades. En ellos la prueba se da como resultado de la valoracin (argumento del art. 163 , inc. 5, prr. 1ro., Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). 2. Quin puede reclamar?: Calidad de damnificado La pertenencia exclusiva del derecho es el dogma del individualismo. Solamente la relacin directa e inmediata entre el dao producido y el sujeto afectado permite que ste reclame una indemnizacin resarcitoria. La vinculacin entre la persona y los derechos se extrema cuando se pretenden aplicar algunas presunciones legales, como son los casos de los arts. 1084 y 1085 del Cdigo Civil, pues se ha sostenido que "no est en el orden natural de las cosas que resulten afectados patrimonialmente por el fallecimiento de sus progenitores, los hijos mayores de edad y capaces; aun cuando puedan reclamar la indemnizacin de los daos que les podra haber significado tal fallecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1079 del Cdigo citado, acreditando la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento persiguen" (1273). Igual sucede cuando el reclamo lo formulan los padres de la vctima, quienes, aparentemente, no estaran encuadrados en las previsiones del artculo 1084 del Cdigo Civil, debiendo por ello demostrar el perjuicio sufrido por todos los medios de prueba disponibles. El dilema de la presuncin merecera mayores comentarios, pero centrando el enfoque al tema de la legitimacin procesal en el juicio de daos, se persigue que sea precisamente el damnificado el que reclame. Por ello, en el marco legal recin citado, puede habilitarse a la concubina, o a toda otra persona que pruebe haber sufrido un dao resarcible. De este modo, al desvincular la acreditacin del derecho que tiene quien reclama, permitiendo, en su lugar, que pruebe el dao que potencialmente recibe y que le dara derecho indemnizatorio, se modifica sustancialmente la polmica acerca de saber si la legitimacin es iure proprio o iure hereditatis. Actualmente existe este replanteo. La idea consiste en abandonar este dualismo (legitimacin del individuo con dao personal y directo) para centrar la nocin del derecho a la reparacin patrimonial en un derecho de daos. Precisamente, la variable se instala en el hecho antes que en la persona que lo produce. Es decir, producido el dao debe repararse, sin importar tanto quin reclama, aunque sea ello ineludible.

Para la legitimacin procesal representa un importante cambio, porque el criterio tradicional observa que nicamente tienen derecho a la indemnizacin quienes sufren una lesin en sus derechos subjetivos o en bienes jurdicamente protegidos que le pertenezcan, de suerte que el accionante pueda ser considerado un damnificado en sentido jurdico y no slo de hecho. De aceptarse el novedoso temperamento, que proviene de una pujante corriente jurisprudencial, la atencin central no estara en los derechos subjetivos sino en los intereses afectados, sean directos o indirectos (1274). Es que siendo el dao la lesin a un inters jurdico, y definido el inters como la facultad de actuacin en la esfera propia de la persona, para la satisfaccin o goce de las necesidades humanas, vale decir, para la consecucin de bienes jurdicos, cabe concluir que este instituto, adems de cohonestar al damnificado con el resarcimiento, determina la extensin de la tutela judicial al fijar el lmite de la pretensin indemnizatoria (1275). En pocas palabras, el movimiento que produce el derecho de daos en torno a la obligacin de probar es menos exigente respecto al dao en s mismo, pues no se reclama la demostracin del perjuicio individual y concreto, mientras quede demostrado el perjuicio sufrido con la amplitud que sostiene el objeto de la verificacin. Es decir que el motivo a probar puede concernir a cualquier repercusin patrimonial en el bien comprometido y quedar verificado con la elasticidad de la prueba misma, la cual puede aceptarse aun al margen de una certeza absoluta. Claro est que la extensin que se propicia incide en la atribucin de responsabilidad pero no supone acordar una indemnizacin por daos y perjuicios sobre la base de simples conjeturas, sin que medie la prueba indispensable del perjuicio real y efectivamente sufrido, pues no es suficiente la mera mencin imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorar. 3. Quin fue?: Atribucin de responsabilidad El rgimen procesal establecido para la presentacin de la demanda obliga a individualizar al sujeto pasivo indicando su nombre, apellido y domicilio. Es la tradicin que sigue la estructura litigiosa que enfrenta personas con derechos opuestos, antes que posiciones dismiles que pueden encontrar frmulas de acercamiento sobre la base del mismo derecho aplicado. En materia de daos y perjuicios es comn desplazar entre los sujetos pasivos enunciados un sinfn de responsabilidades que no se discriminan, dejando que esta tarea sea propia de la funcin jurisdiccional y un producto natural que se espera de la apreciacin de la prueba. Por ejemplo, la jurisprudencia admite que "si bien la responsabilidad que liga a los coautores de un hecho ilcito es de carcter solidario (cfr. arts. 1081 y 1109 , Cd. Civ.) y el damnificado no est obligado a investigar la mecnica del hecho que lo perjudica, tal circunstancia no impide que si se demuestra la culpa exclusiva de uno slo de aqullos, la responsabilidad deba ser atribuida nicamente a ste, con la consecuencia necesaria de la exculpacin de los restantes" (1276). Queda en claro as que al actor le basta con indicar a quines pretende demandar, y que al juez le corresponde establecer el grado de responsabilidad de cada uno. Sin embargo esta tarea no es automtica, pues depende de la prueba que el interesado haya logrado. La prueba sustantiva, que difiere, como anticipamos, de la actividad probatoria en s misma, cobra relevancia en la especie, porque aqulla pretende establecer quin tiene el derecho y las correlativas obligaciones. Mientras que la segunda es una etapa necesaria para el esclarecimiento de los hechos y persuadir al juez sobre la verdad de lo afirmado. Por eso se indica que "slo demostrando la existencia de cierto hecho o acto se obtendr el reconocimiento jurdico y el derecho sancionar el derecho subjetivo y la correlativa

obligacin o relacin jurdica de que se trata. Dicho en otros trminos, con la demostracin de esos supuestos se gana la eficacia del derecho o de la situacin jurdica. Es posible que el hecho o acto exista y, por tanto, el derecho se tenga (o la relacin jurdica est configurada), pero sin demostrar esa existencia aquel derecho se mantiene ineficaz; la eficacia se logra con la prueba" (1277). En materia civil, la responsabilidad surge del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de las consecuencias, lo cual conduce a sealar la necesaria relacin que debe realizarse para establecer la relacin causal y el grado de culpa o dolo respectivo. Cuando el dao reclamado se vincula con las afecciones ntimas (dao moral), no es necesaria la prueba directa, sino que el juez debe apreciar las circunstancias de hecho y las calidades morales de la vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la rbita reservada del sujeto pasivo. 4. Qu daos produjo?: Calificacin jurdica La individualizacin del agente productor del dao porta la idea de hacerlo responsable, precisamente porque el principio impuesto es que tanto la violacin genrica (v.gr.: comisin del hecho ilcito) como el incumplimiento preciso (v.gr.: inejecucin de obligaciones contradas) genera el deber de responder a otro. ste, a su vez, cuando formula la pretensin, debe argumentar el dao padecido y diferenciar la fuente generadora de la responsabilidad civil (a diferencia de la responsabilidad penal, que es de accin pblica). De esta manera, quien demanda debe calificar jurdicamente cada peticin en particular y probar, oportunamente, la relacin entre los hechos que motivan la accin y el derecho que la sostiene (art. 377 , 2do. prr., Cd. Proc.). Existe una pauta que orienta esta labor de interpretacin del dao y que facilita la argumentacin probatoria de cada rubro demandado. En efecto, la regla parte de la base de estimar que la demanda de daos sostiene un incumplimiento a un deber legal. Quien lo hace debe responder, inclusive, en supuestos donde no podra ser responsable por faltar una condicin jurdica determinada (por ejemplo, por no ser el dueo o guardin de la cosa; la actuacin involuntaria de un sujeto inimputable; etc.). Es decir, el actor indica que tal o cual es quien debe indemnizar el dao por ser el autor responsable del perjuicio cuya indemnizacin solicita. En esta tarea, que involucra adems de la identificacin del demandado, el rubro concreto que califica (dao emergente, lucro cesante, dao moral, prdidas e intereses, etc.), es menester probar la ilicitud del obrar, la inexistencia de causales de exculpacin, el riesgo creado, entre otros motivos objetivos que generan el factor de atribucin. Claro est que as como se deben confirmar los factores objetivos, es ineludible acreditar la culpa o el dolo del autor. En conclusin, podemos compartir la sntesis de Tanzi-Alterini (h.) cuando sostienen que "la determinacin de los rubros de la cuenta indemnizatoria adquiere especial relevancia en lo que a la demanda de daos se refiere... cuando un sujeto, a travs de la demanda, solicita un quantum indemnizatorio de manera correcta y adecuada a los principios jurisprudenciales sobre el tema, sumado a los requerimientos particulares de cada caso y a los fundamentos jurdicos de la pretensin, es probable que sta tenga como correlato una sentencia favorable" (1278). 5. Cul es la relacin causal?: Prueba objetiva y subjetiva

Cuando al juez se le indica que el sujeto demandado es responsable debe probarse esa relacin de causalidad entre el hecho y la persona. De esta manera se propicia que la carga que pesa sobre el actor (quien tiene el inters preciso al perseguir de ese demandado un resarcimiento especfico) sea para acreditar el dolo o la culpa (factor subjetivo) y la calidad de la conducta reprochable (ilicitud, negligencia, riesgo, etc.). sta es una prueba de naturaleza objetiva porque persigue acreditar un hecho esencial en la relacin jurdica y constitutivo de las cuestiones que deben ser objeto de demostracin. Ya hemos sealado que, si bien es cierto que el actor puede no investigar la mecnica del accidente y demandar a todos a quienes estime responsables, tambin lo es que a l le basta demostrar el dao por todos los medios que tenga a su alcance, inclusive, valerse de la colaboracin espontnea o provocada (principio de colaboracin entre las partes para la obtencin de la prueba) del demandado, quien puede estar en mejores condiciones de llevar al proceso el esclarecimiento necesario sobre la produccin del evento (1279). En suma, el actor debe demostrar que el sujeto pasivo a quien atribuye responsabilidad es quien debe responder. El esfuerzo siguiente ocupa a un aspecto subjetivo de la prueba, o mejor dicho, del dao padecido. Se trata de verificar que las sumas reclamadas en concepto de resarcimiento no son exageradas ni imprudentes, aun cuando pueda eximirse de un probable abuso de derecho introduciendo la frase "o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos", que cuenta con el manto permisivo que trae el art. 165 del Cdigo Procesal. Cuando el dao es objetivamente comprobable, por ejemplo, cuando la culpa es contractual, no existen demasiados inconvenientes para resolver el monto principal de la condena. El problema surge en el rea extracontractual donde se aplica el principio de equidad consagrado en el art. 1069 del Cdigo Civil (1280). 6. Cul es el valor del dao?: Prueba objetiva y subjetiva ste es uno de los problemas ms complejos a resolver, debido a que se trata de dar un precio al dao que, en definitiva, constituir el importe de la indemnizacin. Cuando se trata de daos patrimoniales la dificultad es mnima en la medida en que se puede ponderar con suficiente exactitud y dar un juicio justo entre el valor reclamado y el valor resarcido. Por ejemplo, el dao emergente tiene una pauta objetiva a considerar en los accidentes de trnsito, toda vez que sera irrazonable otorgar por el item "gastos de reparacin del vehculo" un concepto equivalente al de adquirir un automvil nuevo. Pero si el resarcimiento se justifica con las pruebas tradicionales (v.gr.: documental, testimonial y pericial) la oposicin del demandado debe necesariamente probarse en contrario por ste, ya que esas circunstancias constituyen hechos invalidantes, impeditivos u obstativos de un derecho afirmado por el actor. Igual sucede con otros rubros como la "depreciacin del autor" donde no procede la reparacin, si el demandante no acredita que el precio obtenido por la venta eventual del rodado fuera inferior al que se podra conseguir de no haberse producido el accidente. Es decir, se trata de equivalentes probatorios donde la medicin es precisa y objetiva, por lo cual la prudencia judicial queda marginada por la carga de la prueba. Esto es que, si el actor prueba el dao causado y los valores estimados o reclamados, el juez no podra apartarse de tal congruencia econmica.

Hay puntos intermedios, tal como ocurre en la "privacin del uso del vehculo" porque la imposibilidad de utilizar el automvil por un tiempo determinado no implica, necesariamente, la existencia de perjuicios resarcibles a favor de quien los reclama. Por ende, ste debera demostrar su procedencia en forma fehaciente o, cuanto menos, brindar parmetros que permitan asegurar la conformacin de un perjuicio que exceda las meras molestias o padecimientos que la carencia de un vehculo pueda ocasionar para quien tiene cierta expectativa de contar con el mismo (1281). Es verdad que la privacin, por s misma, es un perjuicio; pero tambin lo es que la magnitud del gravamen queda circunscripto a la estimacin razonable y fundada que el actor realice, y a la apreciacin objetiva de la prueba sobre este punto en particular. Las variables y manifestaciones del punto son demasiadas para contarlas en una resea como la que formulamos, bastara agregar como ejemplo otro caso donde las dudas no se esclarecen con la contundencia probatoria. As, cuando se demanda el resarcimiento por violacin de una caja de seguridad, la configuracin y cuanta del dao no podr extraerse de una prueba directa, sino de presunciones que varan en cada caso en particular, pues exigir del peticionario una demostracin rigurosa e inequvoca de la veracidad del contenido de la caja implicara hacer recaer sobre l una carga cuyo cumplimiento es impracticable (1282). En cambio, lo atinente a la prueba de la afectacin sobre la sensibilidad humana tiene dos cuestiones que es preciso resolver anticipadamente. Cuando la vida humana se pierde, se dice que el menoscabo lo sufren otros a quienes les asiste el derecho a ser resarcidos por la prdida de esa vida truncada. Por otro lado, se piensa que la vida tiene un valor en s misma y que la indemnizacin que se otorga a sus sucesores tiene carcter iure hereditatis. Asimismo, cuando los daos los sufre una persona, tambin la doctrina se posiciona en dos direcciones: quienes afirman que toda afectacin constituye un perjuicio indemnizable patrimonialmente en la medida en que se acredite el dao sufrido; y quienes sostienen que el dao a la persona est referido al menoscabo que se produce en los derechos de la personalidad, como un derecho resarcitorio diferente al menoscabo patrimonial (1283). La dialctica que surge de las ideas confrontadas se refleja en la ciencia procesal como un ejemplo de la falta de articulacin que tiene el proceso respecto de la evolucin constitucional. En efecto, la persona humana no puede continuar el rumbo que visualiz el individualismo, aquel que en materia probatoria circunscribe la indemnizacin a la demostracin cabal y precisa del dao a un derecho subjetivo. Actualmente, el hombre existe y co-existe en pacfica convivencia. Sostiene Fernndez Sessarego que "...el Derecho ha sido imaginado por el hombre para que cumpla el rol social de proteger a cada persona humana, en armona con el inters comunitario, a fin de que pueda realizarse plenamente en cuanto a ser libre que proyecta y realiza su vida en el tiempo. La tutela de la persona humana, en su dimensin coexistencial, es incuestionablemente, la misin esencial y bsica del Derecho... Se suele aludir, por ello, a un personalismo que se constituye al mismo tiempo como un solidarismo jurdico, en un pertinaz afn por encontrar un justo equilibrio entre la ms amplia tutela que se debe dispensar a la persona y el inters social que le alcanza y comprende en tanto ser coexistencial..." (1284). Evidentemente, sostener un trnsito tan copernicano para la jurisprudencia tradicional significara cambiar el sentido de la indemnizacin para tornar de resarcimiento a la ejemplaridad. Lo cual supone, al mismo tiempo, despojarse del individualismo propio del sistema procesal que tutela los derechos subjetivos para observar la dimensin del dao en torno a la sociedad donde se produce y genera efectos disvaliosos.

Pero ste no sera el punto especfico de estas meditaciones. Se trata solamente de advertir que la prueba en los daos sobre las personas tiene estas situaciones que condicionan la suerte de una reparacin indemnizatoria. Por eso se sostiene que para la fijacin del quantum del dao moral debe tenerse en cuenta el carcter resarcitorio de este rubro, la ndole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado. No es necesario que guarde relacin con el dao material, pues no se trata de un accesorio a ste (1285). La prueba sobre la afectacin es totalmente indirecta, al punto que se sostiene en factores subjetivos que, evidentemente, tornan dificultosa la ponderacin judicial. Ahora bien, la apreciacin pendula entre las dos posiciones citadas someramente. Mientras algunos sostienen que no se trata de cuantificar el dolor humano en base a la situacin econmica de la vctima, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo. Otros indican que en nuestro derecho se reparan los sufrimientos provocados por el dolor en todas sus manifestaciones humanas legtimas, siempre que exista sobre ellos prueba directa que trascienda la mera estimacin del sinsabor o fastidio por los malestares sufridos. En materia de responsabilidad contractual, el reclamo por dao moral es indispensable que se abastezca con la prueba del perjuicio directo, en razn de que no se puede confundir la inquietud propia del mundo de los negocios con el derecho a un resarcimiento legtimo (1286).
(1261) MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, Civitas, Madrid, 1996, p. (1262) MONTERO AROCA, J., La Prueba..., cit., p. 25. (1263) Cfr. el magnfico trabajo de KIELMANOVICH, Jorge, "Sobre la verdad en el proceso", publicado en su libro, La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, ps. 35 y ss. (1264) GOZANI, Osvaldo A., "Los hechos y la prueba", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 13, ao 1997, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 9. (1265) SALAZAR, Olman O., "Nuevos medios probatorios", en AA.VV., Derecho Procesal Moderno, Pontificia Universidad Bolivariana, Bogot, 1987, p. 299. (1266) SENTS MELENDO, Santiago, La Prueba, Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 58. 1973, p. 330. (1267) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV , Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

15.

(1268) CAPPELLETTI, Mauro, La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ejea, Buenos Aires, 1972, p. 123. (1269) CAPPELLETTI, M., La Oralidad..., cit., p. 130. (1270) CAPPELLETTI, M., La Oralidad..., cit., p. 130. (1271) GOZANI, Osvaldo A., El Proceso Transnacional. Particularidades Procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 1992, Cap. III. (1272) MONTERO AROCA, J., La Prueba..., cit., p. 39. (1273) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 12/12/1997, LL, 1998-B-877. (1274) Por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires la Suprema Corte sostiene que la legitimacin para obrar le corresponde a quien resulta titular de la relacin jurdica sustancial en que la pretensin se sustenta, prescindiendo de su fundamento; sin embargo, en su nueva composicin, acept entre los habilitados a tramitar un proceso contencioso administrativo a quienes ostentaran un "inters legtimo" (en el caso "Rusconi" se tuvo como parte al "vecino"), modificacin tcnica que muestra la trascendencia operada. (1275) GOZANI, Osvaldo A., "Quin tiene legitimacin para reclamar por los disturbios que suceden en el ftbol profesional?", Revista de Daos, nro. 2, La Ley, Buenos Aires, 1999. (1276) CNCiv., Sala H, 15/5/1996, LL, 1996-E-270. (1277) PEAILILLO ARVALO, Daniel, La Prueba en Materia Sustantiva Civil, Jurdica de Chile, Santiago, 1993, p. 3.

(1278) TANZI, Silvia Y. - ALTERINI, Juan M., La Demanda de Daos, Carpetas, Buenos Aires, 1999, p. 76. (1279) "Si bien el derecho positivo no ha receptado la opinin mayoritaria de la doctrina nacional en el sentido de que la sola presencia de la infraccin daosa genera una presuncin relativa de culpa que desplaza la carga de la prueba hacia el accionado, de modo tal que ste debe probar su no culpa o el caso fortuito, ello no constituye un obstculo para que, en funcin del marco normativo que nos ofrece el Cdigo Procesal, se pueda exigir una amplia colaboracin en la dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia" (CNCiv., Sala D, 12/5/1992, en TANZI, S. Y. - ALTERINI, J. M., op. cit., p. 197). (1280) "Los jueces al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola, si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable". Tambin el art. 907 del mismo ordenamiento permite que: "Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima". (1281) CNCom., Sala A, 30/12/1998, LL, 1999-B-558. (1282) CNCiv., Sala A, 7/12/1996, LL, 1999-B-825. (1283) Cfr. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos, T. II-C, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 38. 1995, p. 82. (1284) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y Persona, Normas Legales, Trujillo, (1285) CNCom., Sala B, 8/12/1997, LL, 1999-B-849. (1286) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2/10/1997, LL, 1999-B-809.

LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 JUAN MARTN ALTERINI

I. INTRODUCCIN

El tema de la prueba de la culpa en la normativa proyectada tiene particulares matices que intentar desarrollar someramente a lo largo de estas lneas ya que la solidez de la normativa en anlisis habla por s sola. Se proyecta una renovacin del antiqusimo sistema previsto en el Cdigo actualmente vigente, luego de varias pequeas pero significativas modificaciones (1287). Sin desmerecer la intensa labor de los legisladores que poco a poco han amputado, seccionado e implantado diversos institutos, ha llegado la hora de dar paso a una legislacin contempornea, moderna y, sobre todo, homognea (1288). La seguridad jurdica, elemento insoslayable para superar cualquier tipo de crisis, la requiere, es ms, la suplica. Cierto es que el Derecho como ciencia goza de cierta dinmica va transformando lo que es novedoso y til en algo infructuoso e inconveniente con el slo correr del tiempo. As, por ejemplo, el fin del milenio impone no cerrar los ojos a un mundo comunicado mediante tecnologa satelital; a un pas no encerrado en s mismo, sino, por el contrario, abierto al mundo, y fundamentalmente, abierto al cambio. Es que la dinmica del Derecho, que contempla los cambios socioculturales de un pas, no ha dado tiempo a que las mencionadas intervenciones complacieran los casos que en los hechos se verifican. Resolver distintas situaciones que se plantean a diario es, para los jueces, una tarea cada vez ms difcil de desarrollar, sin que la legislacin haga lo propio, coadyuvando al juzgador para que pueda dar soluciones en justicia ms que ofrecer adaptaciones que, de suyo, resultaron impensadas hasta para los creadores de las distintas enmiendas. Por ello, el Derecho no siempre tiene como funcin receptar los cambios de la sociedad; a veces tambin puede proponerlos, y sta parece ser la idea del codificador de 1998. Mal puede hablarse de aplicacin de instituciones ajenas a nuestra comunidad jurdica, porque lo que hoy se denomina ajeno, maana puede ser -y seguramente ha de serlo- antiguo o inocuo frente a la evolucin vertiginosa de la ciencia, la tecnologa, la economa. Si lo que se pretende es una sociedad que respete las normas de convivencia, los derechos de los dems, y la Justicia, se impone una reforma sustancial de nuestra normativa, una reforma que sirva de "encauce" a muchas de las situaciones actualmente carentes de legislacin, pero -con miras al futuro- una reforma que sirva de "causa" a un cambio sociocultural.
II. NOCIONES PREVIAS

El concepto de culpa, que el codificador de 1998 -en trminos generales- ha mantenido, es el siguiente: "La culpa consiste en la omisin de la diligencia exigible en atencin a la naturaleza del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar" (1289). La diferencia con el art. 512 del Cdigo Civil, es sutil. En efecto, al eliminar los dos mbitos de la responsabilidad civil y unificarla (1290), el concepto de culpa se ampla en el sentido de incorporar el "deber jurdico", es decir, la obligacin general preexistente de "no daar a los dems" (neminem laedere (1291) que, hasta hoy, genera responsabilidad extracontractual. La unificacin "adecua el fenmeno resarcitorio a la nueva tendencia que tiene como centro a la vctima y se dirige a su indemnizacin, ya sea que el dao lo sufra por un incumplimiento contractual o por un ilcito" (1292). Respecto del art. 512 del Cdigo Civil, enseaba Orgaz que puede presentarse genricamente en dos formas: la negligencia, que consiste en no prever lo que era previsible o, si se previ, en no adoptar las precauciones necesarias para evitar un dao; o bien, la imprudencia, en la que el agente tom todas las precauciones aconsejadas y, no siendo stas suficientes para evitar un dao previsible, se decidi -no obstante- a la accin con la esperanza de que el dao no se produjese.

"La culpa, en suma, en sus dos formas genricas, comporta una desatencin o descuido, a veces un olvido, de la diligencia necesaria para no causar un dao contrario a derecho (negligencia); o bien, un menosprecio consciente de la prudencia exigida por las circunstancias con resultado igualmente perjudicial (imprudencia)" (1293).
III. LOS FACTORES DE ATRIBUCIN

La responsabilidad en general reposa en distintos presupuestos que, de concurrir, harn responsable al deudor de una obligacin convencional o al incumplidor de un deber general. As, en la responsabilidad penal, la accin desarrollada por el autor debe ser tpica, antijurdica y culpable. En caso de no darse todos y cada uno de estos presupuestos, el autor del ilcito penal no ser sancionado. En el mbito de la responsabilidad civil, en cambio, el acto tiene que importar un incumplimiento objetivo; debe mediar un factor de atribucin; de suyo, tiene que causar un dao y, por ltimo, tiene que haber una relacin causal entre el incumplimiento y el dao efectivamente irrogado. El Proyecto tiene como base la responsabilidad objetiva que se ve ampliada considerablemente en atencin a la evolucin que ha sufrido la sociedad y la necesidad de que el Derecho asista a las vctimas. Pero ello no implica en modo alguno que se trate de un Proyecto que excluya alguno de los dos factores de atribucin ya que coexisten armnicamente pues, de lo contrario, se construira una estructura rgida que no permitira contemplar las dismiles situaciones particulares que pueden plantearse en la realidad. As, el Proyecto se apoya en "la unificacin de los regmenes contractual y extracontractual, la prevencin, la dilucin del requisito de la antijuridicidad, la expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de esta responsabilidad" (1294). Se ha dicho que el Proyecto designa a la responsabilidad objetiva como aquella en la que incurre quien debe soportar la reparacin de un dao, por disposicin de la ley o de las partes, "aunque fuere inocente". Esto no es as (1295), pues en el caso que -por ejemplo- un bien se destruyera por la explosin de una caldera el dueo no requerira la reparacin por no existir culpables? No hay novedad en el concepto. Ya el Cdigo de Hammurabi (1728-1686 a.C.) contemplaba la responsabilidad objetiva, es decir, aquella responsabilidad en la que se prescinde de la subjetividad del agente: "Si un hombre libre arranc un diente a otro hombre libre, su igual, se le arrancar su diente" (1296) (art. 200) (1297). El Proyecto de 1998 ha orquestado un sistema de responsabilidad basado tanto en la atribucin subjetiva como en la objetiva. De all que con buen criterio se ha elaborado un sistema que ampla el mbito de aplicacin de la responsabilidad objetiva y establece a la culpa como norma de clausura del sistema ("A falta de norma legal, o de estipulacin de partes, el factor de atribucin es la culpa") (1298). En otros trminos, el Proyecto, sin necesidad de recurrir a un catlogo, ha logrado compatibilizar la atribucin tanto subjetiva como la objetiva, ya que "cuando la justicia conmutativa de la responsabilidad es impotente para reparar la fatalidad de la desgracia, la justicia distributiva de la solidaridad debe tomar la posta" (1299).
IV. LA PRUEBA

Probar es "una actividad, porque para llegar a demostrar, verificar, etctera, resulta necesaria cierta dinmica ejercida en tal sentido" (1300); que dentro del proceso civil deben desempear fundamentalmente las partes por imperio del principio dispositivo, esto es, la libre disponibilidad del individuo (1301). "Las partes debern entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio inters en caso contrario, no slo el material fctico, los hechos sobre los que habr de girar la prueba y la decisin judicial, sino la prueba de dichos extremos, de modo de lograr formar la conviccin del juez acerca de la probable existencia de los presupuestos fcticos previstos en las normas jurdicas cuya aplicacin se pretende,

pues el hecho alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o dispone, en tanto no se halle exento de prueba, no existe para el proceso" (1302). A mayor abundamiento, en estricta relacin con la prueba, su objeto y finalidad, puede decirse que "la idea de objeto debe ser separada de la de causa o principio y de la de finalidad. La tarea final del magistrado al dictar su sentencia responde a la subsuncin de una situacin o proposicin fctica en el tipo legal de una norma jurdica. La certidumbre proviene, generalmente, de la prueba que debe apuntar al presupuesto de hecho o proposicin fctica que guarda relacin inescindible con una especfica consecuencia jurdica" (1303). En este orden de ideas, la "carga probatoria corresponde a una nocin subjetiva, ya que atiende a quienes debern probar los hechos que se alegan, mientras que por contenido de la prueba debe comprenderse el objeto de la prueba, es decir, lo que se debe probar, siendo, entonces, una nocin objetiva. La carga de la prueba responde a la pregunta `quin debe probar, entretanto que el contenido u objeto probatorio responde a `qu se debe acreditar" (1304). As se puede desmenuzar el tema en dos aspectos fundamentales: El primero de ellos es el de la carga de la prueba que el Cdigo de 1998 reforma, y un segundo aspecto que es el de dilucidar qu es lo que se debe probar. Este ltimo no ha sido objeto de modificaciones y responde a los principios generales que gobiernan en el Derecho Procesal (1305), recordando que, en lo esencial, "probar es demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin" (1306). Con relacin a quin debe probar, el Cdigo de 1998 introduce una nueva facultad jurisdiccional que ha sido orientada en funcin de las ms modernas tendencias que, desde antao, la calificada doctrina y jurisprudencia nacionales reclamaban; ya el Proyecto del Poder Ejecutivo de Reformas al Cdigo Civil de 1933, en su art. 1154, estableca: "Salvo disposicin en contrario la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa pesa sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en situacin ms favorable para probarlos". Por otra parte, nuestra jurisprudencia ya ha incorporado la doctrina de la carga probatoria dinmica, que no es ms que establecer que la carga de probar le incumbe a quien est en mejores condiciones de hacerlo. A la luz de tales principios, y "de las modernas orientaciones procesales, la carga de probar recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir los elementos probatorios" (1307), de modo que la aplicacin de este principio, impone el deber de cooperacin que consiste en que, quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo (1308). El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, con plausible criterio, incorpora estos principios en su art. 1619: "Salvo disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin de la responsabilidad, as como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a quien las alega. "Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla" (1309). De all que, en materia de factores de atribucin, se incorpor definitivamente la posibilidad de que el juez se aparte de los antiguos principios generales en la materia y, en cada caso particular evale quin est en mejor condicin de probar. Tal incorporacin, naturalmente, era reclamada por la jurisprudencia nacional (1310). Tambin se incluy en el Proyecto la teora de las cargas probatorias dinmicas en lo concerniente a la prueba del pago que, hasta hoy, le incumbe al deudor de modo que, una vez que el acreedor demuestra la existencia de la obligacin, aqul debe probar que pag para liberarse (conf. art. 377 , Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.). La legislacin proyectada prev en su artculo 829 la facultad del Magistrado de poner la carga de la prueba en cabeza de quien se encuentre "en mejor situacin para aportarla". Las incorporaciones sealadas facilitarn la labor profesional y, por aadidura, ampliarn considerablemente la posibilidad de que el juzgador llegue a un grado de certeza o conviccin moral mayor arribando a soluciones ms justas. Como lo ejemplifica Arazi, la

incorporacin de esta teora "es importante en los casos de mala prctica profesional. En general, el mdico, el abogado, el escribano, etctera, por sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con ms facilidad su obrar correcto; mientras que a la parte perjudicada por la actuacin profesional le resultar, en la mayora de los casos, muy dificultosa la prueba de la culpa" (1311). "Desde esta perspectiva, se privilegia la posicin de la parte ms necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba pertinente" (1312) crendose, a la postre, un contrapeso balanceado: las particularidades de cada caso harn recaer en uno u otro de los litigantes el deber de probar. Slo resta remarcar que, al otorgar la facultad de distribuir la carga de la prueba al juez, en funcin de las particularidades que presente cada caso en concreto, se evitarn soluciones contrapuestas con los principios elementales del abstracto concepto de Justicia elaborado por Ulpiano: dar a cada uno lo suyo, confirmando que aqulla "aunque siga siendo ciega, tiene el odo atento a los reclamos de las vctimas" (1313).
V. QU SE DEBE PROBAR

En principio, y por regla general, el objeto de la prueba est dado por "el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el juicio" (1314), excluyndose la prueba del Derecho que, tanto en el Cdigo vigente (art. 20 ) como en el Proyectado (art. 7), se presume conocido. Ergo, el derecho extranjero requiere de prueba toda vez que el juez no tiene el deber de conocerlo, ste incluso, "podr investigar su existencia" (art. 377 , Cd. Proc. Civ. y Com.) cuando no hubiere sido probado por las partes. Puede afirmarse entonces, que el derecho extranjero, a los fines de orientar la prueba en el proceso, es considerado como un hecho y, en tanto tal, objeto de prueba (1315). En este orden de ideas, "cuando se dice que el objeto de la prueba judicial son los hechos, se toma este vocablo en sentido lato, es decir, como todo lo que puede ser percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura (como puede serlo el alma, la bondad, etc.) y no en su significado literal, ni mucho menos reducido exclusivamente a sucesos o acontecimientos" (1316). As definidos, los hechos para ser objeto de prueba deben ser controvertidos y conducentes. Son controvertidos cuando son afirmados por alguna de las partes en el proceso y negados o desconocidos por la otra. Son conducentes, conforme con el criterio sostenido por Rosenberg (1317), los hechos provistos de relevancia para influir en la decisin del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque discutidos, su falta de merituacin no tendra virtualidad para alterar el contenido de la sentencia.
VI. LOS HECHOS EXENTOS DE PRUEBA

El juez tiene impedido apartarse en su decisin de los hechos afirmados y probados por las partes. Ello deriva del principio de congruencia que regula nuestro ordenamiento procesal (arts. 163 , incs. 3 y 6, 34 , inc. 4) que no es ms que "la relacin inmediata y necesaria que debe existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez" (1318). Tal principio es uno de los pilares del proceso civil y encuentra su ltimo fundamento en la Constitucin Nacional: "El carcter constitucional del principio de congruencia, como expresin de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a que el sistema de garantas constitucionales del proceso est orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos, vedando no slo el pronunciamiento sobre peticiones o defensas no postuladas por las partes, sino tambin la desviada consideracin de hechos conducentes, contenidos en las alegaciones formuladas por aqullas en los escritos constitutivos del proceso" (1319). Entonces, los hechos no afirmados por las partes no existen para el juez y de all que se encuentren exentos de prueba; "los hechos no afirmados no pueden ser puestos; los hechos afirmados tienen que ser puestos" (1320) en la sentencia. Los hechos admitidos tampoco son objeto de prueba, adems, por aplicacin del principio dispositivo en tanto la admisin sea expresa y bilateral. As ha surgido el viejo adagio:

reconocimiento de parte, relevo de prueba. Ergo, ello no resulta de aplicacin en los casos en que las afirmaciones concordantes recaigan sobre hechos evidentemente imposibles. Tampoco requieren ser probados los hechos notorios que son aquellos hechos que, valga la redundancia, revisten notoriedad dentro de un crculo social, entendida como "una divulgacin o generalizacin relativa, en ese crculo, siempre que el juez tenga conocimiento de ella antes del proceso o pueda conocerla por investigaciones personales o merced a pruebas suministradas con ese propsito, durante el proceso, y no le quede duda sobre la verdad del hecho, aun cuando se le discuta por alguna de las partes" (1321). De ah que "la notoriedad de un hecho no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia" (1322). Por otra parte, tambin se excluyen los hechos legalmente presumidos, que son aquellos que la ley presume o bien iuris et de iure (sin admitir prueba en contrario) o bien iuris tantum (admitiendo prueba que los desvirte). Es importante sealar que frente a una presuncin legal se presentan dos situaciones dismiles: la primera de ellas est constituida por el hecho de que la ley presume que, obviamente, no requiere de prueba alguna; la segunda, se constituye por el hecho de que da sustento a la presuncin y que requiere de cierta actividad probatoria por parte del beneficiado. Las soluciones contempladas por el legislador, en materia de presunciones, estn dadas en funcin de eliminar de la controversia hechos que ocurren, por lo comn, de la manera prevista. Los hechos cuya prueba prohbe la ley quedan excluidos aun cuando se relacione con el objeto de aqulla o cuando configure un presupuesto de la pretensin. Finalmente, se incluyen como exentos de prueba aquellos hechos que ya han sido analizados y probados en un proceso anterior cuando la ley as lo establece (1323).
VII. LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL CDIGO VIGENTE Y EN EL CDIGO PROYECTADO

Conforme con lo anteriormente sealado, la carga de la prueba de la culpa incumbe -en el Proyecto de 1998- a quien la alega, a excepcin de que el juez disponga lo contrario en razn de la situacin particular en que se encuentre cada litigante. "La doctrina procesal moderna ha avanzado lo suficiente como para entender que ambas partes se encuentran obligadas a producir su aporte a los fines de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, no por voluntad sino por obligacin procesal, para lograr una aplicacin del Derecho por el sentenciante que tiende a ser ms justo, ponindose la carga probatoria en cabeza de quien, por las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de producirla" (1324). En nuestro sistema jurdico vigente, se distingue la culpa dentro de la responsabilidad contractual de la responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de que "no correspondera hacer distinciones conceptuales, ms all de que, en cuanto a la reparacin, subsisten dos mbitos de la responsabilidad diferentes" (1325). Dentro de la responsabilidad contractual, quien invoca la culpa del deudor en el incumplimiento de una obligacin preexistente y especfica, debe probarla. Segn el criterio sostenido por Llambas (1326), el incumplimiento genera una presuncin iuris tantum de culpa, por lo que el deudor para liberarse estara compelido a demostrar que, segn las circunstancias particulares, ha obrado con la diligencia debida. En las obligaciones de resultado, el acreedor, slo necesita demostrar el incumplimiento ya que la culpa -tambin en este supuesto- se presume. Ello deriva del hecho de que "uno de los aspectos que caracteriza al rgimen de la responsabilidad obligacional, el relativo a la prueba de la culpa, reside en que al acreedor le basta con acreditar el incumplimiento material, incumbiendo al deudor probar la ausencia de culpa si pretende excusarse" (1327). Para llegar a esa conclusin es necesario hacer un somero anlisis de la subclasificacin de las obligaciones de resultado (1328): obligaciones de resultado ordinarias o de rgimen

normal; obligaciones de resultado atenuadas; y obligaciones de resultado agravadas. En el primer caso, el deudor se exime de responsabilidad demostrando la concurrencia del caso fortuito o, genricamente, la ruptura de la relacin causal; "quien demanda debe probar el ttulo (art. 499 , Cd. Civ.) y el dao sufrido" (1329). De all que se presume la relacin causal de la autora del dao atribuida al deudor, quien slo se libera acreditando la fractura de dicha relacin causal (1330). En las obligaciones de resultado atenuadas el deudor se exime de responsabilidad ante el incumplimiento probando que obr de manera diligente; en esta clase de obligaciones cobra plena virtualidad la presuncin de culpa sealada con anterioridad, de modo tal que el incumplimiento se funde con la culpa hasta el punto en que, acreditado aqul, sta es presumida por la ley, y "es una derivacin de la idea de que la culpa es la norma de clausura del sistema que adopta" el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (1331). En cambio, en las obligaciones de resultado agravadas es "menester probar la incidencia de un hecho que rompa la relacin causal, ese hecho es calificado, pues no basta acreditar el caso fortuito o fuerza mayor genricos" (1332), como por ejemplo, el caso de extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor, situacin regulada por la ley 20744 (art. 247 ): "En el caso de falta de trabajo la ley requiere que se pruebe en forma fehaciente tanto la falta de trabajo como la situacin que la determin, y debe ser ajena al empleador, pues los riesgos de la empresa corren por su cuenta" (1333). En las obligaciones de medios, "no hay derogacin de la presuncin de culpa" (1334) sino que la ley presume la culpa si ha quedado establecido el incumplimiento y no hay manera de establecer dicho incumplimiento si no es mediante la prueba de la culpa (1335). En otros trminos, la forma de probar el incumplimiento de una obligacin de medios es la acreditacin de la "omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512 , Cd. Civ. argentino; conf. art. 1103, Cd. Civ. espaol (1336); conf. art. 1320, Cd. Civ. peruano (1337) ). As se ha sostenido que, "en materia de responsabilidad mdica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo comn de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del mdico" (1338). En lo que concierne a la responsabilidad extracontractual, rigen en la actualidad, los mismos principios procesales, a excepcin de algunas presunciones como, por ejemplo, cuando los daos son causados con la cosa, en que la ley de fondo presume la culpa del dueo o guardin en la produccin del resultado daoso (art. 1113 , Cd. Civ. argentino) o la culpa in vigilando en que, segn presume la ley, han incurrido los padres por los hechos de sus hijos menores (art. 1114 , Cd. Civ. argentino). No obstante lo sealado, y con la finalidad de ilustrar el sistema actual de la prueba de la culpa, puede afirmarse lo siguiente: 1) Cuando el incumplimiento es extracontractual, la vctima est precisada a demostrar la culpa del autor del hecho ilcito, situacin que deriva "de que invoca la existencia de una obligacin nacida con el hecho ilcito pues, antes de ocurrir, exista tan slo a cargo de aqul el deber general de no daar" (1339); y como la culpa constituye uno de los elementos del acto ilcito -cuando se utiliza como factor de atribucin- debe acreditarla "para demostrar su ttulo a la prestacin que pretende del sindicado como deudor" (1340), a excepcin de los supuestos especiales en que la ley la presume, invirtiendo el onus probandi. 2) Cuando el incumplimiento es contractual, por el contrario, y siguiendo el ejemplo de un contrato, como la obligacin es especfica y anterior al incumplimiento, al acreedor le basta probar el contrato mientras que el deudor, para eximirse, deber acreditar el cumplimiento, el caso fortuito o que no medi culpa de su parte, segn el supuesto. Todo ello sin perjuicio de lo sealado con relacin al distingo entre obligaciones de medios (en las que el incumplimiento se acredita con la prueba de la culpa) y las de resultado (en las que basta probar el incumplimiento).

VIII. CONCLUSIN El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contribuye seriamente a dar sustento legal a las tendencias modernas que gobiernan la materia y, en algunos casos, ya han sido receptadas por nuestros Tribunales. "En una obra ya clsica, que perdura a pesar de las crticas radicales, escribi Ruth Benedict que cada cultura, cada era, explota pocas posibilidades entre muchas, ya que los cambios pueden ser muy intranquilizadores e implicar grandes prdidas. No obstante, es inevitable que as ocurra; los cambios son el eje de la historia. En cada poca, el Derecho trata de reflejar la vocacin por ese cambio o el miedo a ese cambio, pero en todos los casos es consecuencia de la cultura" (1341) y, en este orden de ideas, nuestra comunidad jurdica -al darle estado legislativo a estos cambios- no hace ms que imprimirle impulso a una nueva etapa de la historia, reemplazando el marco normativo de una cultura de carruajes tirados por caballos e iluminacin con velas de cera, por el marco de la cultura del siglo XXI ya que, la verdad de ayer no es la verdad de hoy que, en su caso, deber dar paso a la verdad del maana (Josserand).
(1287) Por ejemplo, las reformas introducidas por las leyes 17711 , 17940 , 23264 ,

23515 , etc.

(1288) Ntese que el Proyecto de Cdigo Civil se complementa con la elaboracin del Digesto ordenada por la ley 24967 . (1289) Conf. art. 1603 del Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. (1290) La unificacin de la responsabilidad civil, desde antao, ha tenido apoyo mayoritario de la doctrina nacional. As se ha concluido en las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1986; las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Carlos de Bariloche, 1989; las Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia, 1980; el II Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1961; las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989; las Jornadas de Responsabilidad por Daos, en homenaje al Profesor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990; las III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de la Pampa, Santa Rosa, 1991; las I Jornadas Internacionales de Estudiantes de Derecho, Crdoba, 1992, Brebbia, Salas, Goldenberg, Trigo Represas, Ramella, Compagnucci de Caso, Stiglitz, A. Alterini, Lpez Cabana, Ameal, entre muchos otros. (1291) Conforme con LEONARDI DE HERBN, Hebe Mabel, "ha sido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin quien ha puesto las bases de ese principio anclndolo constitucionalmente" en la primera parte del art. 19 (La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 93). El Proyecto expresamente lo contempla en su art. 1584 inc. b). (1292) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., Bioderecho , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 126. (1293) ORGAZ, Alfredo, La Culpa, Lerner, Buenos Aires, 1970, ps. 98 y ss. (1294) Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil, en Proyecto..., cit., p. 99. (1295) Establece claramente el art. 1606: "La responsabilidad se denomina objetiva si, conforme a la ley o a la estipulacin de partes, la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla" de modo que el acento se ha puesto no en el actuar del autor del dao, se ha puesto en la vctima. (1296) CASTRO DASSEN - GONZLEZ SNCHEZ, Cdigo de Hammurabi, Librera del Jurista, Buenos Aires, 1982, p. 53. (1297) Sin dejar de tener en cuenta que se trata de un artculo de un Cdigo, quizs el ms antiguo, es menester hacer hincapi en que la responsabilidad que prescinde de la nocin subjetiva del agente no es una creacin de la comisin reformadora, como pareciera sostener algn autor. (1298) As lo dispone el art. 1602 in fine del Cdigo de 1998. (1299) LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, citado por ALTERINI, Atilio. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 182. 1992, p. 524. (1300) GOZANI, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, T. I, vol. 2. Astrea, Buenos Aires,

(1301) CAPPELLETTI, Mauro, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, trad. Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1973, p. 20. (1302) KIELMANOVICH, Jorge L., Teora de la Prueba y Medios Probatorios, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, p. 78.

(1303) FORNACIARI, Mario, Reflexiones Acerca del Objeto de la Prueba en el Proceso Civil en Derecho Procesal en Vsperas del Siglo XXI, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 185. (1304) SAGARNA, Fernando A., Responsabilidad Civil por Daos Causados por Animales, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 144. (1305) Art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial: "Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. "Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin (...)". (1306) COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires 1993, p. 215. (1307) CNCom., Sala A, 22/9/1993, "Combal, Luis A. c/Banco Roca Coop. Ltdo." , Carpetas DP, 502; cabe sealar que abundante es la jurisprudencia orientada en este sentido. (1308) Conf. CNCiv., Sala E, 24/2/1998, "Colman Dadino, Luis y otro c/M.C.B.A. s/daos y perjuicios" , Boletn de Jurisprudencia de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 1999. (1309) El Cdigo General del Proceso Uruguayo reconoce, en su art. 139.2 la facultad del Tribunal de la distribucin de la carga de la prueba. (1310) "Resulta excesivo y mecanicista aplicar literalmente el criterio de que el afirmante de una consecuencia jurdica sea siempre y en todo caso quien produzca prueba positiva del antecedente de tal efecto de derecho; un criterio ms moderno y sustentado en la buena fe, exige ciertas cargas probatorias de aquella parte que se halle en situacin de poder cumplirlas" (CS Santa Fe, 8/9/1992, "Torres, Rosalino c/Comuna de Colonia Aldao", DJ, 1993-I-1060); "Admitir el principio de la carga probatoria dinmica no significa la inversin del onus probandi, sino por el contrario una aplicacin de los principios comunes que en materia de culpa subjetiva directa rigen la materia, y que hacen que corresponda la carga de la prueba a quien alega un perjuicio sufrido, es decir, a quien impute el mismo a otro sujeto responsable. De lo que se trata es de no renunciar a la posibilidad de considerar en estas especiales causas la necesidad de colaboracin de las partes" (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 3/8/1994, "Grandes Pintureras del Centro S. A. c. Transportes San Jorge S.R.L.", JA, 1995-I-611 ). (1311) ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial. Partes General y Especial, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 308. (1312) MORELLO, Augusto M., La Prueba, Tendencias Modernas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 87. (1313) ALTERINI, Atilio A., La Limitacin Cuantitativa de la Responsabilidad Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, p. 12. (1314) COUTURE, E. J., Fundamentos..., cit., p. 220. (1315) El art. 2534 del Proyecto de 1998 contempla una importante modificacin relativa a los casos de derecho internacional privado: "Prueba del derecho extranjero. Los jueces deben establecer de oficio el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar su existencia y contenido" de modo tal que se impone el deber del Juzgador de establecer el contenido del derecho forneo. (1316) DE SANTO, Vctor, La Prueba Judicial -Teora y Prctica-, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 38. (1317) Citado por DE SANTO, V., La Prueba..., cit., p. 41. (1318) FALCN, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado, Concordado, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 142. (1319) C.S.J.N., 7/7/1998, "Siciliano, Martha y otros c/Club El Moro", Boletn de Jurisprudencia de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 1999. (1320) DE SANTO, V., La Prueba..., cit., p. 44. (1321) Rosenberg, Schnke, Calamandrei, Carnelutti, Miocheli, Guasp, Couture, Devis Echanda, Alsina, Fassi, Colombo, Arazi, Palacio, De Santo. (1322) GOZANI, Osvaldo A., Teora General del Derecho Procesal, T. I, vol. II, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 550. (1323) As, por caso, la prejudicialidad establecida en el art. 1101 , Cd. Civ., cuyas importantes modificaciones proyectadas excederan el marco del presente (vid. arts. 1695 y ss. del Proyecto de Cd. Civ.). (1324) CNCiv., Sala I, 25/11/1991, JA, 1993-II-32 . (1325) TANZI, Silvia Y. - ALTERINI, Juan M., La Demanda de Daos, Aspectos Civiles y Procesales, Crculo Carpetas, Buenos Aires, 1999, ps. 66 y ss. (1326) LLAMBAS sostiene que el incumplimiento genera una presuncin de culpa que pesa sobre el deudor: "nos parece que el rgimen probatorio es siempre el mismo: al acreedor que

quiere hacer valer una responsabilidad contractual le incumbe probar el `incumplimiento del deudor, sin necesitar demostrar adems que tal incumplimiento le es `imputable al deudor, pues ello es lo que la ley presume. Es cierto que para establecer el `incumplimiento en las obligaciones de medio, hay que llegar hasta la demostracin de la culpa del deudor, pero ello es la consecuencia de la distinta naturaleza del objeto debido que no permite escindir el `incumplimiento de la `culpa, pues en estas obligaciones el incumplimiento consiste en la culpa del deudor. Por el contrario, en las obligaciones de resultado que permiten efectuar esa separacin, el acreedor no necesita llegar hasta la prueba de la culpa del deudor pudiendo limitarse a lo que le incumbe acreditar que es el `incumplimiento del obligado", Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, Perrot, Buenos Aires, 1973, ps. 212 y ss. 93-794. (1327) CNCiv., Sala C, 24/3/1981, "Glara, Vctor y otro c. Ibez Gmez, Jos A.", ED,

(1328) Para una profundizacin mayor del tema, vid. BRIZZIO, Claudia R., "La obligacin de resultado del banco en el contrato de cajas de seguridad. Con acotaciones sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Alterini, A. A. (dir.), nro. 1, La Ley, Buenos Aires, 1999. (1329) BRIZZIO, C. R., "La obligacin...", cit., p. 52. (1330) Es el criterio seguido por el art. 1610 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en cuanto establece: "Causa ajena. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia de una causa ajena (...)". (1331) BRIZZIO, C. R., "La obligacin...", cit., p. 53. (1332) ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LPEZ CABANA, R. M., Derecho..., cit., p. 190. (1333) FERNNDEZ MADRID, Juan C. - CAUBET, Amanda B. Leyes Fundamentales del Trabajo, JFM Editor, Buenos Aires, 1998, p. 121. (1334) LLAMBAS, J., Tratado..., cit., p. 213. (1335) Conf. LLAMBAS, J., Tratado..., cit., p. 213 quien agrega: "Esto significa no que la presuncin de culpa haya quedado derogada con respecto a las obligaciones de medio, sino que no hay necesidad de recurrir a ella pues queda suplida en razn de la propia naturaleza de las cosas, por la efectiva demostracin de la existencia de esa culpa". (1336) El Cd. Civ. espaol, en su art. 1104, establece: "La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar...". (1337) El Cd. Civ. peruano de 1984, en su art. 1320 establece: "Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". (1338) CNCiv., Sala D, 9/8/1989, "F., M. M. c/Hospital Jos A. Ramos Meja", LL, 1990-E416; idem, CNCiv., Sala D, 12/5/1992, "Sica, Juan C. c/ENTel. y otros", LL, 1992-D-581, con nota de Bustamante Alsina, Jorge; idem, CNCiv., Sala D, 21/3/1994, "H., J. M. c. M., L. y otro", LL, 1995-A-326; "Slo por excepcin en la actividad del mdico est en juego una prestacin de resultado tal como ocurre en el caso de los anlisis anatomopatolgicos o de intervenciones quirrgicas de notoria simpleza o de ciruga esttica. En la mayor parte de los supuestos la obligacin del mdico frente al paciente es de medios, ya que el profesional slo promete atender con prudencia y cuidado, pero sin obligarse a curar al enfermo, sino a emplear los medios que estn a su alcance para lograrlo. Y siendo que la obligacin es de medios, incumbe al paciente demostrar la culpa que atribuye al mdico, pues sa es la nica forma apta para exteriorizar la obtencin de las diligencias que eran exigibles" (C1CC Lomas de Zamora, Sala II, 3/9/1991, "V. de F., R. c/Roza, J.", LL, 1993-A-155); "En aquellos casos donde la intervencin del mdico no obedece a la realizacin de una ciruga esttica, la carga de probar la culpa de los galenos recae sobre la parte actora. Se trata de una obligacin de medios donde la prueba del incumplimiento -siempre necesaria- se identifica con la negligencia" (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 14/4/1992, "G., M. C. c. Estado nacional - Complejo Mdico Churruca-Visca. Polica Federal", LL, 1993A-94); entre muchos otros. (1339) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho..., cit., p. 512. (1340) ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R. Derecho..., cit., p. 189. (1341) FUCITO, Felipe, Sociologa del Derecho, Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 31.

REFORMA DEL DERECHO DE GARANTAS EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO (1342) - HCTOR ALEGRIA
I. CONCEPTOS GENERALES: A MODO DE INTRODUCCIN

1. Reflexiones sobre el concepto de garanta y el derecho de las garantas El moderno derecho de las garantas parte de una nocin (la de garanta) que, en primer lugar utiliza un vocablo de significacin multvoca (1343); en segundo lugar, tal como se ha dicho, "la idea de garanta es a la vez fcil de entender (se trata de ofrecer al acreedor una seguridad suplementaria, una chance suplementaria de pago) y difcil de definir". Por ello, tambin se ha afirmado (1344) que "...la garanta no es una nocin, no es ms que una etiqueta que se acomoda a cosas diferentes. El empleo frecuente del plural es significativo de la imposibilidad de reunir en un concepto nico, porque ella reposa sobre tcnicas muy distantes, las garantas personales y las garantas reales" (1345). Si bien es frecuente referirse al "derecho de las garantas" es igualmente comn observar la prevencin de los autores sobre lo inasible, multifactico y para algunos inexistente concepto comn de garanta (1346). Ciertos autores incluso advierten sobre los peligros de tratar de establecer principios o regmenes comunes mientras alertan sobre la necesidad de un gran pragmatismo, puesto que la bsqueda de un rgimen comn es un esfuerzo seductor pero estril. La evolucin del derecho de las garantas es interesante y, a la vez, marca el ensanchamiento del concepto hasta lmites antes no pensados (1347). La prctica ha ido creando garantas, en una funcin muy comn en el tradicional "derecho comercial" o "mercantil" o en el moderno "derecho de los negocios". A su turno, las nuevas garantas hacen replantear las bases doctrinales de una regulacin genrica o nica. 2. Razones actuales de la utilizacin creciente de las garantas en las relaciones patrimoniales Una observacin atenta de la realidad nos muestra un crescendo en una especie de contrapunto entre las causas que erosionan el derecho de las garantas (por un lado) y la creacin de nuevas garantas (por otro). Es por ello que en la actualidad, tanto los hombres de derecho como quienes practican otras disciplinas vinculadas, estudian el fenmeno, y la creciente necesidad de utilizacin de garantas y la creacin constante de nuevos tipos. Entre otras causas pueden mencionarse: - las restricciones impuestas al crdito por regulaciones pblicas o decisiones de los operadores financieros; - la masificacin del crdito, que lleva a la multiplicacin de deudores desconocidos y el aumento del riesgo de insolvencia; - junto a ellos la recurrencia a medios modernos de evaluacin de riesgos "ratings", "track records" y otras formas de apreciacin y control de riesgos; - la mayor movilidad territorial del deudor y de su fortuna (no necesariamente persona fsica), unida a los medios de comunicacin y transferencia de valores; - la influencia de las centrales de riesgos; - en los pases que sufren inflacin, la mayor volatilidad de las fortunas, los crditos y las garantas;

- el aumento de los privilegios, sobre todo los referidos a los crditos fiscales, laborales y de ciertos entes estatales; - la creciente afectacin a garantas de los patrimonios de las unidades econmicas; - el incremento de concursos y quiebras (y la especial tutela que, en esta materia, tienen tendencia a otorgar las leyes o los tribunales de concursos, en beneficio de los acreedores quirografarios o de la empresa concursada); - la multiplicacin de otros mbitos de proteccin legislativa que inciden sobre el patrimonio de los deudores (proteccin del medio ambiente, del consumidor, el mismo derecho concursal, etc.); - el criterio difundido entre los juristas de que debe limitarse la afectacin del patrimonio con garantas (especialmente reales, para proteger la "prenda comn de los acreedores" (1348) ). Como se advierte enseguida muchas de estas protecciones son razonables; sin embargo, como efecto no querido crean una exigencia de mayor garanta respecto de los sujetos del crdito, lo que obliga a pensar en garantas ms eficaces, ms baratas y ms simples en beneficio de todas las partes y de la misma fluidez del crdito. 3. Breve apunte sobre la funcin econmica de las garantas y su justificacin en la economa y en el derecho modernos No es el objeto de este trabajo desarrollar este interesante tpico; sin embargo, todos los autores hacen hincapi en la finalidad econmica de las garantas o del grupo de ellas que han de estudiar. Nos limitaremos aqu a mencionar al tratamiento que hace Riffard (1349). Este autor contesta, con importante sustento, que la inutilidad o lo perjudicial de las garantas no est demostrado, mientras que la realidad se encarga de ir exactamente en direccin contraria. Es que la mera apreciacin matemtica de los posibles efectos de las garantas no se compadece con la insercin econmica y aun sociolgica del fenmeno. Debemos entrar sin prejuicios a este mundo hoy complejo, diverso y para algunos inarmnico e inasible, pues de otro modo, como deca nuestro maestro Malagarriga, por mucho proteger se puede terminar desprotegiendo. Por supuesto que esto no significa renunciar al carcter tuitivo de la ley en los casos en que pueda apreciarse un demrito social en el uso de alguna institucin, ni tampoco desmentir los principios generales que el Cdigo impone para asegurar el equilibrio en las relaciones patrimoniales. 4. Nuevas fronteras de las garantas Como hemos dicho, las fronteras de las garantas se amplan permanentemente. a) Hace ya tiempo han aparecido las llamadas garantas autnomas abstractas, independientes (u otras denominaciones aplicables) (1350). Este concepto revolucion la tipificacin abstracta de la nocin de garanta que parte de la doctrina haba logrado establecer con anterioridad (sobre todo basado en la accesoriedad) (1351). b) Adems se ha comprobado el llamado uso alternativo de otras figuras con fines de garanta (como la propiedad, la cesin, el contrato de opcin, las operaciones de pase, etc.). c) Tambin se analiza, y en particular en nuestro derecho reciente, el "fideicomiso en garanta". d) Se estudian tambin lo que se ha dado en llamar figuras de "garanta atenuada". Entre ellas es interesante el anlisis de las "cartas de patrocinio" y el fenmeno de la "subordinacin".

e) Finalmente, con origen contractual, se suele catalogar de "garantas indirectas" a ciertas clusulas de proteccin que es comn introducir como pactos en determinados tipos de convenciones. As, por ejemplo, los ratios que el deudor debe respetar u obtener en su actividad para el mantenimiento de lneas de crdito o de provisin; la aceleracin de vencimientos para el caso de ocurrencia de determinados eventos; el llamado cross default, las clusulas de distribucin pari passu de los pagos que el deudor realice o de lo que se cobre por cualquier concepto y, por ltimo, la reserva por el acreedor de ciertas formas de control de la actividad del deudor (auditoras especiales, designacin de ciertos funcionarios en reas ejecutivas, etc.). f) Como marco de todas estas nuevas fronteras puede destacarse la importante influencia del desarrollo de los pactos nacidos bajo la autonoma de la voluntad, por un lado, versus el formalismo que, a veces, invade ciertas reas con fines de mejor utilizacin de las figuras y de tutela de los eventuales destinatarios u otorgantes de la garanta. Un costado fundamental en el desarrollo del derecho de las garantas es su internacionalizacin. Este fenmeno incide, en primer lugar, en los negocios internacionales produciendo una cierta expansin y generalizacin del uso de determinadas formas de garanta (por ej., las llamadas garantas autnomas), para despus pasar a ser utilizadas en el derecho domstico y para operaciones internas o nacionales. Otro aspecto interesante, para destacar solamente como referencia, es el desarrollo de lo que se ha dado en llamar "garantas profesionales". Se trata de las que son aptas para ser usadas comnmente por ciertos operadores profesionales del crdito, de la garanta o de algunas ramas especficas del comercio (as se habla de garantas bancarias, asegurativas, de exportadores, etc.). El punto tiene inters porque no slo el uso, sino tambin la doctrina y aun la legislacin internacional pueden otorgar pautas diferenciadoras para este tipo de garanta, o bien reservar su otorgamiento para sujetos especficos. 5. Algunas tentativas de reforma del derecho de las garantas sobre la base del modelo de los Estados Unidos de Amrica En el ya referido trabajo de Jean Francois Riffard (1352), el autor propone la tesis de la adopcin de la nocin uniformadora de Security Interest, para las garantas mobiliarias, siguiendo las lneas del article 9, denominado Security Transactions, Sales of Accounts and Chattel Papers del Uniform Commercial Code (1353). La lectura del trabajo es apasionante y llena de sugerencias, pues parte de lo que l llama "un edificio heterclito e inadaptado" (del derecho francs y del derecho americano anterior a la reforma) y estudia las razones que llevan a la adopcin de esos principios y las caractersticas y consecuencias de esa adaptacin. Entre nosotros se ha propuesto una direccin similar, a travs de un proyecto en elaboracin (1354). En el acpite siguiente haremos una breve consideracin sobre esta lnea de reformas y la adoptada por el Proyecto que estamos considerando.
II. LAS GARANTAS EN EL PROYECTO DEL CDIGO CIVIL DE 1998

1. Estructura y mtodo del tratamiento de las garantas a) Ubicacin: tratamiento conjunto o separado La primera cuestin analizada fue la de si corresponda un tratamiento en un mismo libro o ttulo de la totalidad del derecho de las garantas. Este tratamiento global, que slo hace parcialmente un sector de la doctrina, que conozcamos, no se encuentra como tal, en ningn Cdigo moderno. Como mximo, se rene el tratamiento de las garantas reales mobiliarias, tal como surge del Uniform Commercial Code, o tambin de las mobiliarias e inmobiliarias, como se desprende del Code Civil de Quebec (1355).

Los argumentos expuestos por la doctrina respecto de la imposibilidad de reunir en un solo concepto y un solo tratamiento a toda clase de garantas (personales, mobiliarias, inmobiliarias, autnomas, etc.) son suficientes para indicar la prudencia de no concentrar en un libro o ttulo todas las garantas, aunque ellas sean entendidas en sentido estricto (1356). Sin embargo, en el Proyecto las garantas reales, tanto mobiliarias como inmobiliarias, se han regulado de manera unitaria en el Ttulo XII ("De los derechos reales de garanta"), del Libro Quinto ("De los derechos reales"). Este Ttulo XII comprende el tratamiento de "Disposiciones comunes" (arts. 2088 a 2103), "Hipoteca" (arts. 2104 a 2113), "Prenda" (arts. 2114 a 2127), donde se trata el instituto en general y separadamente la "Prenda de cosas" (arts. 2115 a 2121), "Prenda de crditos" (arts. 2122 a 2127), "Anticresis" (arts. 2128 a 2132) e "Indisponibilidad voluntaria" (arts. 2133 a 2136). En suma, los principios del derecho de Estados Unidos y los precedentes del Cdigo de Quebec fueron, en nuestro criterio, seguidos por el Proyecto en estudio, bien que con una redaccin ms escueta, flexible y adaptada a las necesidades nacionales. b) Mtodo de tratamiento del derecho de las garantas en el Proyecto de Cdigo Civil Adems de las garantas reales, tratadas en el lugar antes mencionado, el Proyecto de Cdigo regula ciertos tipos de garantas personales como la fianza (arts. 1486 a 1508), las cartas de recomendacin y patrocinio (arts. 1509 y 1510) y, al tratar la declaracin unilateral de voluntad (Tt. IV, Cap. V), lo hace con las "garantas unilaterales" (arts. 1742 a 1746). Es decir, en las garantas personales se tratan separadamente las que tienen fuente contractual y las que tienen fuente en la voluntad unilateral. Adems, como veremos en el desarrollo de este trabajo, la mencin a garantas es frecuente en el Proyecto. As, por ejemplo, el art. 1466 establece reglas particulares para el fideicomiso en garanta y se regula el leasing (arts. 1157 a 1174) al que alguna doctrina asigna funciones de garanta. Sin perjuicio de ello, se han mantenido en su regulacin separada ciertas garantas tratadas en leyes especiales, como la prenda con registro (dec. 15349/46, ley 12962 ) (1357), el warrant (ley 9643 ), con ciertas modificaciones (1358); sin alterarse el rgimen de garanta de los depsitos que contiene la legislacin bancaria y otras especficas. En el art. 22 del captulo dedicado a la "Legislacin complementaria" se sustituye el Ttulo III de la ley 24441 , en lo relativo al "pagar hipotecario". 2. Panorama de las garantas en el Proyecto Un tratamiento pormenorizado de las garantas excede por mucho el objeto de este trabajo. Nos dedicaremos ahora al anlisis de ciertas reformas particulares introducidas, en tanto sugieren una modificacin importante al rgimen previgente o una caracterstica saliente del nuevo ordenamiento. a) Garantas personales 1) Fianza Siguiendo los lineamientos del derecho argentino, se reafirma la admisin de las llamadas "fianzas generales" (art. 1490), pero se precisa que deben contener un monto mximo de capital y que garantizan obligaciones nacidas, como mximo, hasta cinco aos de otorgada, pudiendo ser retractada. En las causales de extincin, con fuente en el derecho italiano y en otras legislaciones similares (1359), se agrega la inaccin del acreedor si no promueve accin judicial contra el deudor dentro de los sesenta das de haber sido requerido por el fiador. 2) Cartas de recomendacin y patrocinio

Siguiendo los anteriores Proyectos argentinos, se han dedicado dos artculos (1509 y 1510) a este novedoso instituto, cuya prctica es creciente en la realidad moderna, siendo objeto tambin de un amplio tratamiento doctrinario y jurisprudencial (1360). El Proyecto diferencia los supuestos a los cuales hemos denominado "declaraciones de verdad" (1361), es decir, las que aseguran la existencia de alguna cualidad en quien procura crditos (entre las que antes estaban, las que el Cdigo llamaba "cartas de recomendacin"), que slo dan derecho a los daos si la afirmacin es efectuada con mala fe o negligencia. Por otro lado, se regulan las cartas que importan un compromiso de mantener o generar una conducta futura en una determinada situacin de hecho o de derecho, distinta del pago o garanta del cumplimiento de la obligacin. Estas cartas no constituyen fianza, pero obligan por las consecuencias del incumplimiento. nuestros trabajos, ALEGRIA, Hctor, "Tpicos del derecho bancario en el Proyecto de unificacin civil y comercial argentino", en Anuario de Derecho Comercial, Montevideo, 1986, ps. 375 a 395 y sus citas; y "Las cartas de patrocinio en el derecho argentino actual y en su reforma", en IV Congreso sobre Aspectos Jurdicos de las Entidades Financieras, Primeras Jornadas de Derecho Bancario, Buenos Aires (1988). 3) Garantas unilaterales En el Captulo V ("Declaracin unilateral de voluntad") del Ttulo IV ("De otras fuentes de las obligaciones"), del Libro Cuarto ("De los derechos personales"), en la Seccin Quinta, se prevn normas sobre las "Garantas unilaterales" (1362). Quiz la novedad ms importante es la adopcin de reglas sobre esta clase de garantas (1363) en una legislacin interna que en general sigue al derecho continental. Si bien la seccin consta slo de cinco artculos (arts. 1742 a 1746), los mismos dan pie para el desarrollo de ese rea de los negocios y de esa hoy importante institucin. Por lo dems, se ha tenido especial consideracin en hacer compatibles las normas proyectadas con las reglas y convenciones internacionales propuestas sobre la materia (1364). Siguiendo los lineamientos de algunos precedentes y opiniones doctrinales, se limitan los sujetos que pueden emitir estas garantas. En consecuencia se los restringe slo a las personas pblicas, a las personas jurdicas privadas en las que sus socios, fundadores o integrantes no respondan ilimitadamente y, en todos los casos, a las entidades financieras y compaas de seguros y a los importadores y exportadores por operaciones de comercio exterior, sean o no parte directa en ellas (art. 1743) (1365). En orden a la forma se admite cualquier instrumento pblico o privado, si bien cuando se otorga por entidades financieras o compaas de seguros pueden asumirse por cualquier clase de instrumento particular (1366). Se recibe la orientacin de las convenciones internacionales ya citadas respecto de la cesibilidad de la garanta, antes o despus de acaecido el incumplimiento que habilite el reclamo, y en cuanto a la irrevocabilidad, salvo pacto en contrario. b) Derechos reales de garanta Este tpico merecera quiz un muy amplio desarrollo. Sin embargo, slo sintetizaremos los aspectos ms salientes, como hemos anticipado ms arriba. 1) Disposiciones comunes En un captulo inicial, se enuncian las disposiciones comunes para todos los derechos reales de garanta (1367). A nuestro juicio, estas reglas se aplican tambin a los derechos reales de garanta que se han mantenido normados por leyes especiales, como legislacin complementaria y aun fuera de ella. Las razones de la conservacin de esos cuerpos legales separados se han expuesto supra (1368). Adems, es de recta interpretacin aplicar estos principios generales a todos

los derechos reales de garanta, en tanto no colisionen con reglas especficas, pues as lo requiere la buena hermenutica y la concepcin del Cdigo Civil como sistema bsico del derecho privado. Los principios generales expuestos en este captulo son relevantes, en suma, tanto por su importancia en s mismos, cuanto por su aplicacin a todos los derechos reales de garanta. Destacaremos de entre ellos: i) Definicin. En el art. 2088 se define a estos derechos como "los que slo pueden constituirse por contrato formal, en seguridad de crditos, y que adems de las facultades propias de los derechos reales, otorgan las de realizar los bienes y de percibir los crditos sobre su producido". Como se advierte esta definicin es amplia y comprensiva de todas las figuras previstas en la normativa. ii) Constituyente. Se reitera la regla de que estos derechos pueden otorgarse por un tercero no deudor de la obligacin (art. 2089). iii) Crditos susceptibles de ser garantizados. Accesoriedad. Se establece la regla general de que cualquier crdito puede ser garantizado, aunque sea eventual y que la garanta puede ser pura o modal. Como veremos ms abajo, los crditos futuros tambin caben dentro de la garanta, en los casos de garantas de mximo. Siguiendo el principio de accesoriedad se establece que las garantas se extinguen con el crdito y que son intransmisibles independientemente de ste. Adems, se prev la extensin al capital, a los intereses, y daos y costas provocados por el incumplimiento de la obligacin principal; aunque se aclara que para que los intereses, daos y costas anteriores a la constitucin queden comprendidos en la garanta, deben ser previstos expresamente en la convencin (art. 2096, 3 y 4 prrs.). iv) Objeto. El art. 2092 admite en los derechos reales de garanta, la afectacin de cosas y derechos. Fue motivo de debate la posibilidad de que se incorporaran a la garanta bienes futuros, lo que finalmente excluye al art. 2092 pues exige que los bienes sean actuales. Entendemos que este requisito no impide la incorporacin a la garanta de los frutos o productos de un bien ni de los bienes que sean elaborados con utilizacin de aquellos que fueron objeto de la garanta original. Esta conclusin surge de la lectura del art. 2096, 1 prrafo. En los casos de accesin fsica de una cosa a otra, se aclara la posible colisin cuando se constituye la garanta real y preexisten derechos de prenda o de propiedad de terceros. En este caso stos se excluyen de la nueva garanta. Este principio se aplica tambin a los bienes unidos posteriormente a la cosa, que al tiempo de tal unin estn gravados por prenda o sean de propiedad de terceros. Con ello se resuelve el viejo problema de la colisin de ms de una garanta sobre un mismo bien, en los supuestos de la accesin fsica (art. 2096, 2 prr.). La exigencia de la actualidad del bien gravado tampoco impide la aplicacin del principio de subrogacin real, que se consagra por el art. 2097 del Proyecto. v) Especialidad en cuanto al crdito. El art. 2093 consagra el tradicional principio de "especialidad en cuanto al crdito" (1369). Sin embargo, resolviendo una vexata questio en el derecho argentino (1370), se admite la "garanta de mximo", segn la cual se cumple el principio de especialidad consignando un monto mximo garantizado por todo concepto y un plazo (que no puede exceder de diez aos) en cuyo caso los crditos garantizados pueden ser determinados, actuales o futuros (prr. 3 del artculo mencionado, que textualmente se refiere a los "crditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitucin o posteriormente").

Entendemos que esta determinacin es trascendente en el derecho argentino y facilitar notablemente el crdito en toda clase de garantas mobiliarias. Adems y con igual sentido de flexibilizacin se establece que aun en defecto de una determinacin completa y expresa del objeto o del crdito, el principio de especialidad puede integrarse recurriendo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo (art. 2094, 1 prr.). vi) Otros principios. Corresponde agregar sucintamente la recepcin de otros principios, algunos de los cuales se encontraban en la legislacin preexistente. Podemos recordar: - Indivisibilidad. Se consagran expresamente la indivisibilidad del derecho de garanta, su extensin a cada uno de los bienes y a cada parte de ellos y la facultad del acreedor de perseguir todos o algunos de tales bienes, incluso con prescindencia de la persona a quien pertenezca o a la existencia de otras garantas (art. 2095). Tambin se prev en este precepto la divisibilidad convencional y la dispuesta por el Tribunal cuando no causa perjuicio al acreedor. - Preferencia convencional. El art. 2098 admite la modificacin convencional de las preferencias, sin perjuicio de los derechos de terceros. - Disminucin de la garanta. Los arts. 2099 a 2102 prevn supuestos que pueden encuadrarse genricamente bajo esta denominacin. As, el 2099 establece en forma general que el propietario dador de la garanta no puede realizar actos que disminuyan su valor y que en caso de violarse esta regla el titular del derecho real puede requerir la privacin del plazo de la obligacin y estimar la prdida del valor, exigiendo su depsito o el otorgamiento de otra garanta (art. 2100). Tambin se establece que los actos jurdicos otorgados con relacin a la cosa dada en garanta con posterioridad a su constitucin son inoponibles al acreedor (art. 2101). Finalmente la realizacin de un bien por un tercero, aunque no altera la prelacin de la garanta constituida, admite al acreedor solicitar el pago inmediato (art. 2102). - Pacto comisorio. El art. 2103 prev la invalidez del llamado "pacto comisorio" (1371), aunque como veremos se lo admite con amplitud en el caso de prenda. 2) Hipoteca La primera reflexin al analizar lo proyectado es la notable reduccin de la normativa legal sobre hipoteca. En efecto, el Cdigo Civil vigente la trata en noventa y seis artculos (1372), mientras que el Proyecto slo contiene para el tpico, diez (arts. 2104 a 2113). Slo destacaremos respecto de estas ltimas reglas: i) La posibilidad de hipoteca del derecho de superficie (art. 2104, prr. final); ii) La factibilidad de que constituyan hipoteca los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie; iii) La oponibilidad de las clusulas del contrato hipotecario a terceros interesados, aun de buena fe, desde la inscripcin de la hipoteca en el Registro; iv) El mantenimiento de las reglas especiales para la ejecucin de hipoteca reconocida por otras leyes, lo que a nuestro juicio comprende en particular, la prevista en el Ttulo V de la ley 24441 (1373) y otras que facultan formas peculiares de realizacin extrajudicial a ciertos acreedores (1374). 3) Prenda El tratamiento de la prenda comprende catorce artculos (mientras que en el Cdigo Civil requera treinta y cinco a los que deben sumarse los nueve del Cdigo de Comercio). Sin

embargo, el tratamiento actual, aunque ms breve, comprende soluciones particulares que la doctrina y la prctica comercial reclamaban desde antiguo. Despus de un artculo dedicado a la definicin genrica de la figura, se comprenden dos secciones: la dedicada a la "Prenda de cosas" (arts. 2115 a 2121) y la relativa a la "Prenda de crditos" (arts. 2122 a 2127). Destacaremos las siguientes innovaciones: i) En la ejecucin de la "prenda de cosas", se establecen diversas alternativas: - La regla general consiste en la venta extrajudicial a cargo del acreedor, en subasta pblica, previa publicacin por diez das (tal como lo sealaba el precedente del art. 585 del actual Cd. Com.). - En caso de ttulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados pblicos la venta puede hacerse en esos mercados, al precio de cotizacin. En este aspecto debemos sealar que la regla del Cdigo de Comercio todava vigente slo prevea ttulos de renta, acciones de compaas u otros papeles de comercio negociables en bolsas o mercados pblicos, mientras que ahora se extiende a cualquier otro bien que tenga esa calidad. Esto es importante para los mercados de commodities (1375). - Se admite que las partes pueden convenir, simultneamente con la constitucin, que el acreedor se adjudique la cosa por la estimacin del valor que de ella se haga al vencimiento de la deuda, establecido por un experto (art. 2119, inc. a]). - Finalmente tambin se consagra la validez de la convencin sobre un procedimiento especial para la venta, que puede consistir en la designacin de una persona para efectuarla o, incluso "la venta por el acreedor o por un tercero a precios que surjan de un determinado mbito de negociacin o segn informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenacin que indiquen una o ms cmaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato". ii) En la "prenda de crditos" se mejora notablemente el tratamiento, atento los desarrollos importantes de la prctica, la opinin de la doctrina y decisiones jurisprudenciales. Es particularmente interesante la previsin de la posibilidad de prendar un crdito que surge de un contrato con prestaciones recprocas y su ejecucin. All se establece que el acreedor prendario puede, ante el incumplimiento, enajenar forzadamente esa participacin y que si la cesin de la participacin del deudor est sujeta al asentimiento de la otra parte en el contrato, el juez puede suplirla cuando es negada injustificadamente. Finalmente, en caso de falencia, si la masa de acreedores no contina el contrato cuyos crditos resultantes han sido prendados, ese contrato puede ser continuado por el acreedor prendario o por un tercero. 4) Anticresis En los arts. 2128 a 2132 se resume el tratamiento de esta figura. Se destaca la admisin de su constitucin por los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie (art. 2129, 1 prr.) y la oponibilidad del contrato a terceros desde su inscripcin. En el art. 2522, inc. e) se establece el privilegio especial del acreedor anticresista. 5) Indisponibilidad voluntaria Como se indica en los "Fundamentos": "La adopcin de la indisponibilidad voluntaria como nuevo derecho real de garanta fue propiciada por las Jornadas Nacionales de Derecho Civil

en Mar del Plata de 1995 y tiene como antecedente el xito de las llamadas inhibiciones voluntarias, pese a su falta de sustento legal y consiguientes impotencias operativas. "Al responder la indisponibilidad a una causa justificada -la funcin de garanta- y al tener su duracin lmite mximo, se satisfacen los clsicos requerimientos exigidos para su admisin en los derechos histrico y comparado" (parg. 291, prrs. antepenlt. y penlt.). La adopcin del instituto motiva algn debate, pero como surge de lo expresado, puede rendir frutos de inters en su aplicacin prctica, sobre todo por la reduccin de costos en su implementacin. c) Fideicomiso y leasing 1) Fideicomiso en garanta La regulacin propuesta para el fideicomiso admite que ste tenga una funcin de garanta. Es decir, que el fiduciario reciba los bienes del fiduciante para garantizar alguna obligacin del fiduciante o de un tercero. En este sentido, no existen mayores dudas en la legislacin previgente argentina (ley 24441 ) ni en su interpretacin doctrinaria (1376). Sin embargo, se debati sobre si en el fideicomiso en garanta, el fiduciario poda, a la vez, ser su beneficiario (1377). Para resolver este punto, el Proyecto admite que en el fideicomiso en garanta fiduciario y beneficiario sean la misma persona, cuando se trate de una entidad financiera (art. 1466). Sin embargo, si lo ingresado al fideicomiso, como efecto del mismo, no son sumas de dinero, el fiduciario no podr apropiarse de los bienes de otra calidad para satisfaccin de su crdito, sino recurriendo a las reglas de la ejecucin extrajudicial de las prendas o de las hipotecas. Con esto, entendemos, se articulan adecuadamente los distintos intereses en juego. 2) Leasing Si se considera que esta institucin tiene facetas de garanta, podemos sealar que el Proyecto reformula totalmente su tratamiento, superando ciertas restricciones y modalidades de su recepcin legislativa anterior (1378). La consideracin de cada una de esas novedades puede exceder a esta colaboracin y nos permitimos remitir a los prrafos 200 y 201 de los "Fundamentos" en que se resean sus peculiaridades ms salientes (1379). d) Las garantas en el resto del articulado del Proyecto En numerosos preceptos del Proyecto se contienen disposiciones referidas a las garantas como, por ejemplo: a) En el art. 22 se establece que los emancipados no pueden afianzar obligaciones (inc. c]); b) El art. 231 se refiere al "patrimonio como prenda comn de los acreedores" (1380); c) El art. 239 faculta la ejecucin de un inmueble afectado a vivienda en caso de obligaciones con garanta real sobre el mismo; d) El art. 366 -en la representacin- exige facultades especiales para constituir, transferir, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables (inc. f]), crear obligaciones por declaracin unilateral de voluntad (inc. g]) y dar fianzas (inc. ]); e) El art. 463 requiere asentimiento conyugal para gravar bienes registrables, establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios o participaciones en sociedades;

f) El art. 588 prohbe obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros y el art. 589 requiere autorizacin judicial para constituir derechos reales sobre los bienes de sus hijos; g) El art. 816 indica que el pago de una obligacin no puede ser opuesto "al titular de una prenda sobre el crdito o sobre el bien con el que se paga"; h) El art. 849 admite la subrogacin legal cuando el que paga es el tercero que adquiere una cosa gravada en garanta del crdito, o que constituy un gravamen sobre ella; i) El art. 880 establece que subsisten los privilegios y garantas reales otorgadas por el deudor, no obstante la novacin, si el beneficiario hace reserva expresa; y subsisten tambin las garantas personales o reales constituidas por terceros, si stos lo aceptan expresamente. El art. 885 establece que no se entiende novacin la modificacin del plazo o del lugar del pago, la emisin de ttulos de crdito ni cualquier otro cambio que no afecte el objeto, la causa o los sujetos de la obligacin; j) El art. 1272 permite al corredor otorgar garanta por obligaciones de una o ambas partes en la negociacin en la que acta; k) En la cuenta corriente el art. 1310 establece el traslado de pleno derecho de las garantas reales y personales a su saldo, y el art. 1315 permite que el saldo sea garantizado, a su vez con "hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra garanta". La previsin es importante, aun cuando tiene su antecedente en el art. 789 del Cdigo de Comercio, porque se ha flexibilizado ampliamente el rgimen de la cuenta corriente para hacerlo aplicable a un espectro amplio de situaciones, que a su vez se benefician de una nica garanta que no requiere ser renovada. l) En la cuenta corriente bancaria el saldo puede ser garantizado por hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garanta. Esta norma es importante porque no estaba en la ley anterior y se debata sobre su posibilidad; m) En el art. 1363 se dictan normas sobre las garantas del agente por los contratos efectuados por cuenta del preponente (1381); n) El art. 1544 establece que cuando en la cesin se garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza y en los arts. 1546 y siguientes se establecen las reglas referidas a la cesin de crditos como componentes de una cartera de crdito para garantizar emisin de ttulos valores en el proceso llamado de securitizacin; ) El art. 1563, al regular la "transmisin de la posicin contractual", dispone que "el cesionario no puede prevalerse de las garantas reales o personales otorgadas por quienes no han sido parte en el contrato bsico sin la conformidad expresa de stos"; o) El art. 1730 tipifica como "declaracin unilateral de voluntad" a las obligaciones que resultan para el emisor o confirmante de las cartas de crdito emitidas por bancos u otras entidades autorizadas. En este caso admite la utilizacin de cualquier instrumento particular (1382); p) En materia de ttulos valores, se admiten las garantas (art. 1758), lo que se extiende para los ttulos no cartulares (art. 1782); q) Al estudiar los privilegios especiales, se mencionan: "e) Los crditos garantizados por hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante. f) Los privilegios creados en la Ley de Navegacin, en el Cdigo Aeronutico, en la Ley de Entidades Financieras y en la Ley de Seguros", regulndose en los artculos siguientes distintos aspectos de estos privilegios. r) El art. 22 de las reformas a la "legislacin complementaria" sustituye los arts. 35 a 47 de la ley 24441, en lo relativo al pagar hipotecario.

La nueva normativa reemplaza la denominacin anterior de la citada ley ("letras hipotecarias") y modifica aspectos particulares, en especial la inoponibilidad del pago que no conste en el ttulo y "mejoras introducidas respecto de la cancelacin y lo referido a los pagars escriturales, que tienden a una mayor claridad" (parg. 334 de los "Fundamentos") (1383).
(1342) Versin escrita de la ponencia expuesta en el II Congreso Internacional de Derecho Civil (Arequipa, Per, 4 al 7/8/1999). Con este ttulo he desarrollado varios seminarios en Buenos Aires, destinados a entidades financieras, bancos y operadores empresariales. (1343) En efecto se utiliza tanto en el derecho pblico como en el privado. En el primero, por ejemplo en Const. Nac., el Cap. I, en la 1 parte, se denomina "Declaraciones, Derechos y Garantas", y el Cap. II, "Nuevos Derechos y Garantas". Se trata en suma, de los derechos del ciudadano en tanto tal, o de la comunidad respecto del Estado. En otras ramas del derecho pblico, en el administrativo, procesal, como en el fiscal se utiliza este trmino con distinto sentido, as como en el derecho del trabajo. Aun en el limitado mbito del derecho patrimonial el vocablo encierra distintas significaciones: "garantas legales como la eviccin y la redhibicin"; instituciones con fines de reforzamiento del crdito como el derecho de retencin, acciones de simulacin, subrogacin, de revocacin; privilegios; tambin existen "garantas convencionales" anexas a contratos, como garantas de "services", "mantenimiento", "funcionamiento", etc. Vid. una enunciacin ms completa en ALEGRIA, Hctor, El Aval. Tratamiento Completo de su Problemtica Jurdica, Astrea, Buenos Aires, 1975, ps. 7 y ss. y BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge A., "Lineamientos generales sobre las garantas de la obligacin en el derecho privado", RDPC, nro. 2, 1994, ps. 7 y ss. Vid. tambin ROCA TRAS, Encarna, Rasgos Bsicos de la Regulacin Espaola en Materia de Negocios de Garanta, ps. 134 y ss. (1344) CABRILLAC, Michel - MOULY, Christian, Droit des Surets, Litec, Paris, 1990, p. 2, en un prrafo cuyo ttulo es "La inencontrable nocin de garanta". (1345) CABRILLAC, M. - MOULY, Ch., Droit..., cit., con interesante remisin a la nocin de Security Interest en el derecho americano, de lo cual se ocupara ms adelante una excelente monografa, RIFFARD, Jean-Francois, "Le Security Interest ou lapproche fonctionnelle et unitaire del suretes mobilieres. Contribution a une rationalisation du Droit Franais", LGDJ, Paris, 1997, obra muy completa en la que se puede abrevar innumerables fuentes en distintos mbitos legislativos, especialmente el derecho francs, el derecho de EE.UU., el derecho canadiense (especialmente de Quebec), el derecho ingls, el derecho alemn, las proposiciones de organismos internacionales y finalmente el derecho comparado. (1346) CABRILLAC, M. - MOULY, Ch., Droit..., cit., ps. 2 y ss.; distintos trabajos presentados en el coloquio de Bruselas del 20 y 21/10/1983, publicado por Feduci bajo el ttulo Les Surets, Paris, 1984, especialmente el trabajo de BRUYNELL, Andr, "Levolution du droit des surets. Constatation et question", especialmente ps. 8 y ss. y STRANART, Anne-Marie, "Rapport de Synthese", especialmente p. 568, en la que afirma "yo pienso en consecuencia que no es posible someter las garantas a un sistema general, en tanto el efecto de garanta parece enlazar a instituciones diferentes"; en igual sentido PIEDELIEVRE, Stphane, Les Surets, Colin, Paris, 1996, esp. p. 8; MALAURIE, Philippe - AYNES, Laurent, Cours de Droit Civil. Les Surets, La Publicit Fonciere, 4 ed., redactado por Aynes, Cujas, Paris, 1992, esp. ps. 20 y ss. El derecho de las garantas ha tenido tambin tratamiento en el derecho espaol, entre otros en la obra colectiva Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tres tomos, Civitas, Madrid, 1996. En el derecho argentino, vase VILLEGAS, Carlos G., Las Garantas del Crdito, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993 y su referencia al derecho de las garantas, en especial en las ps. 71 y ss. y KELLY, Julio A., Derechos de Garanta sobre Bienes Muebles, Heliasta, Buenos Aires, 1989. Un estudio del derecho estadounidense, adems, puede verse en HIGHTON, Elena I., "Panorama del rgimen de las garantas en el derecho estadounidense", RDPC, nro. 2, cit., ps. 189 y ss. y la importante bibliografa mencionada en ps. 217/218. (1347) BRUYNELL, A. "Levolutin...", cit., y, en el mismo volumen las intervenciones de SIMONT, Lucien - STOUFFLET, Jean - OMMESLAGHE, Pierre Van, ps. 277 a 393 y debates de las ps. 395 a 405; MALAURIE, Ph. - AYNES, L., Cours..., cit., ps. 18 y ss. (1348) El patrimonio como prenda comn de los acreedores ha sido reconocido en el Proyecto en el art. 231, cuya reproduccin textual se ve en la nota 39. Este concepto, admitido por la doctrina, no estaba sin embargo expresamente reconocido en el Cdigo Civil preexistente, aunque se infera de algunos preceptos. Vid. VILLEGAS, C. G., Las Garantas..., cit., p. 23. (1349) RIFFARD, J.-F., "Le Security...", cit., ps. 5 y ss. y las interesantes referencias a opiniones de Schwartz y Kripke, entre otros autores americanos, respecto de la utilidad econmica de garantas, dado que algunos piensan, siguiendo las lneas del anlisis econmico del derecho, que garantas son cuando menos neutras, intiles o incluso desventajosas para la economa global y para deudores en particular. las las las los

(1350) Sobre el tema vid. ALEGRIA, Hctor, "Las garantas abstractas a primera demanda en el derecho moderno y en el Proyecto de unificacin argentino", RDCO, 1987, ao XX, p. 685; y "Las garantas a primera demanda en el derecho argentino. Situacin actual y perspectivas de reforma", en el IV Congreso sobre Aspectos Jurdicos de las Entidades Financieras, Buenos Aires 1988, p. 183; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., "Las garantas a primera demanda", RDPC, nro. 2, ps. 93 y ss. y

bibliografa mencionada en ps. 144 a 147; y, entre muchsimos otros el volumen colectivo Las Garantas a Primer Requerimiento. Garantas a Primera Demanda, Fundacin BBV, Civitas, Madrid, 1996, ponente general, Fernando Snchez Calero, en el que se incluyen comunicaciones de distintos pases del rea iberoamericana, incluida una del autor de este trabajo, en ps. 67 a 81. (1351) Por ejemplo, vid. ROCA TRAS, E., Rasgos..., cit., en el punto III-2 estudia la "accesoriedad y la adicionalidad de las garantas", ps. 148 y ss. Id., Crocq, citado por MALAURIE, Ph. AYNES, L., Cours..., cit., p. 14. (1352) RIFFARD, J.-F., "La Security...", cit. (1353) Puede verse la 40 ed., por el American Law Institute y la National Conference Commisions on Uniform State Laws, West Publishing, Philadelphia-Chicago, 1996, ps. 819 y ss. (1354) Hemos tenido conocimiento de una primera redaccin originada en un estudio encomendado por un organismo internacional; una segunda redaccin debatida en sede del Banco Central de la Repblica Argentina y una tercera, actualmente en debate, que sigue de cerca los principios del Cap. 9 del UCC. (1355) Code Civil du Qubec, 18/12/1991, Libro Sexto, "De las prioridades e hipotecas", arts. 2644 a 2802, que contiene los siguientes ttulos: 1) "De la prenda comn de los acreedores", arts. 2644 a 2649; 2) "De las prioridades", arts. 2650 a 2659; 3) "De las hipotecas", en los restantes artculos, contempla las hipotecas mobiliarias e inmobiliarias y las hipotecas convencionales y legales, con un amplio desarrollo. (1356) Tal como la definen CABRILLAC, M. - MOULY, Ch., Droit..., cit., p. 2, quienes despus de decir que la definicin es necesariamente vaga, concretan su concepto diciendo: "la garanta es una prerrogativa superpuesta a las prerrogativas ordinarias del acreedor por el contrato, la ley o una sentencia y que tiene por finalidad jurdica exclusiva la de proteger contra la insolvencia de su deudor". En ese mbito del sistema legal, habindose incluso expresado de forma ms genrica como "todos los procedimientos tendientes directamente a garantizar la ejecucin de las obligaciones, comprendiendo a aquellos que puedan tener, en circunstancias diferentes, otras funciones". SIMLER, Ph. - DELEBECQUE, Ph., Droit Civil les Surets. La Publicit Fonciere, 2 ed., Dalloz, Paris, 1995, nro. 20. Otras definiciones hacen referencia directa o indirecta a la accesoriedad de la garanta (por ej., Crocq, citado por MALAURIE, Ph. - AYNES, L., Cours..., cit., p. 14). En el derecho espaol ver las definiciones que enumera ROCA TRAS, E., Rasgos..., cit., p. 142, de Dez-Picazo, Montes y Guilarte Zapatero. En nuestro derecho, por ej. BUERES, A. - MAYO, J., "Lineamientos...", cit., ps. 16 y ss. quienes ensayan una descripcin de la garanta en su acepcin estricta o restringida diciendo: "la garanta es una norma de derecho o un precepto de autonoma privada que viene a aadir al crdito algo que ste no tiene por s mismo, de forma tal que esa adicin o yuxtaposicin refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho". (1357) Esta ley haba sido reordenada por el dec. 897/95 , texto como se ve reciente, que es ratificado por el art. 5 de las reformas a la "legislacin complementaria" que acompaa al Proyecto de Cdigo. En los Fundamentos de ste se expresa: "En la hipoteca, a diferencia de la propuesta de la Comisin Federal de 1993, no se incorpora la hipoteca mobiliaria, y ello obedece a que con posterioridad a esos lineamientos se procur ampliar la nmina de acreedores que pueden ser beneficiarios de la prenda sin desplazamiento o prenda con registro de la ley 12962 , criterio que se mantiene a travs de la reforma que proponemos para esa ley. La coexistencia de la prenda sin desplazamiento con sujetos ampliados y de la hipoteca mobiliaria, importara la duplicacin de soluciones para el mismo marco negocial, sin apoyo convincente". (1358) Art. 2 de las reformas a la "Legislacin complementaria". Con las reformas all introducidas se pone al da esta ley, cuya lozana, a pesar de su antigedad, ha sido remarcada por la prctica y la doctrina contemporneas. Estas reformas permiten derogar la anterior ley 928 que se refera a ciertas especies de warrant. (1359) Art. 1957 del Cdigo italiano de 1942. Habida cuenta de las caractersticas del crdito en la Repblica Argentina y a fines de evitar una avalancha de acciones judiciales nicamente iniciadas para conservar la fianza, el texto propuesto en el Proyecto slo hace caducar la fianza si el juicio no se inicia contra el deudor principal despus de que ste ha sido requerido (art. 1506, inc. d]), mientras que en el derecho italiano los plazos son automticos desde el vencimiento del plazo del crdito. (1360) Vanse @NUMPAR = D 1014#6261 (1361) Vid. trabajos mencionados en nota anterior. (1362) Vid. nota 9. (1363) Para el derecho americano, vid. la definicin de las stand-by letter of credit, art. 5 del Uniform Commercial Code. (1364) "Reglas uniformes sobre garantas a demanda", de la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars (Publicacin CCI, nro. 458); International Stanby Practices ISP98 (Publicacin CCI, nro. 590, octubre de 1998) y Convencin sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral).

(1365) En el Proyecto de 1987 (art. 2290), se estableca que "las obligaciones a que se refiere el prrafo anterior no pueden ser contradas por personas fsicas"; en el Proyecto de la Comisin Federal (art. 2290) se prevea que "las obligaciones a que se refiere el prrafo anterior slo pueden ser contradas por personas jurdicas"; mientras que en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1479), se dispona que el emisor deba ser "un banco o una compaa aseguradora". La doctrina internacional debate sobre la conveniencia de extender el uso de esta clase de garantas. (1366) Art. 1744, recordando la amplitud que el Proyecto establece respecto de instrumentos pblicos o privados, que pueden ser otorgados incluso por medios electrnicos u otros soportes (art. 263), en los que la firma tiene tambin la misma amplitud (art. 266). A su turno, los instrumentos particulares tienen el valor probatorio que surge de la aplicacin del art. 296 del Proyecto. (1367) Vid. supra, 1 b) y Cap. I del Tt. XII del Libro V, arts. 2088 a 2103 del Proyecto. (1368) Punto 1 b) de este mismo captulo. Aires, 1981. (1369) HIGHTON, Elena I., Hipoteca: La Especialidad en Cuanto al Crdito, Ariel, Buenos

(1370) Vid., para un panorama, RIVERA, Julio C., "Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", RDPC, nro. 2, 1999, ps. 175 y ss. (1371) As se llama tradicionalmente al que impide al acreedor garantizado hacerse propietario directamente de la cosa sobre la que recae la garanta: vid. ALEGRIA, Hctor, "Las garantas autoliquidables", RDPC, nro. 2, 1994, ps. 149 y ss. y en especial, ps. 155 y ss. (1372) Arts. 3108 a 3203. (1373) Denominado "Rgimen especial de ejecucin de hipotecas" que admite una cierta "ejecucin extrajudicial", aun con alguna intervencin judicial, que ha movido a comentarios doctrinales y a algunos fallos. El sistema tiene cierta semejanza con el denominado foreclosure del derecho americano. Queda tambin subsistente en consecuencia, la reforma, que se ha introducido en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sobre ejecucin de hipotecas, dispuesta por el Ttulo IX de la misma ley. Vid. ARRAGA PENIDO, Mario O., "Hipoteca: Reforma de la ley 24441 , su constitucionalidad y vigencia en todo el pas", JA, 1997-III-1004 y ss., y CORNA, Pablo M., "Sistemas especiales de ejecucin hipotecaria", misma publicacin. (1374) Esta facultad se incluye en las "cartas orgnicas" de bancos pblicos, como el Banco de la Nacin Argentina (ley 21799 ), el Banco Hipotecario Nacional (facultad que sigue vigente a pesar de su privatizacin: ley 24855, art. 28) y, entre otros, Banco de la Provincia de Buenos Aires (dec.-ley 7353/57, t.o. dec. 931/77 ). (1375) En la Argentina existen tales mercados como, por ejemplo, los mercados de cereales de Buenos Aires y Rosario. (1376) ORELLE, Jos M., en ORELLE, Jos M. - ARMELLA CAUSSE, Cristina N., Financiamiento de la Vivienda y de la Construccin. Ley 24441, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 178, sostena por el contrario la no factibilidad de este tipo de fideicomisos, mientras el resto de la doctrina lo admite: LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER, Claudio M., Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitizacin, Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 312/13; GUASTAVINO, Elas P., "Fideicomiso. Leasing, letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24441 ", LL, 1995-B-1061. (1377) Vid. GUASTAVINO, E., "Fideicomiso...", cit.; CARREGAL, Mario A., "Fideicomisos en garanta", en Derecho Empresario Actual. Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernndez, Universidad AustralDepalma, Buenos Aires, 1996, ps. 239 y ss. LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Fideicomiso, Leasing, Letras Hipotecarias, Ejecucin Hipotecaria, Contratos de Consumicin, Zavala, Buenos Aires, 1996, admite el fideicomiso a favor del propio fiduciario, cuando ste no es un fiduciario nico. Debo agradecer al maestro Lpez de Zavala sus invalorables consejos en materia de fideicomiso para la redaccin del Proyecto. (1378) Ley 24441 . Vid. LPEZ DE ZAVALA, F., Fideicomiso..., cit. y ARMELLA, C. N., "Leasing mobiliario e inmobiliario", en ORELLE, Jos M., en ORELLE, J. M. - ARMELLA CAUSSE, C. N., Financiamiento..., cit., ps. 261 y ss. (1379) Prr. 201. Son caractersticas salientes de lo proyectado en este Captulo, las siguientes: Se tipifica al leasing como una figura autnoma y no como una mera yuxtaposicin de contratos, En cuanto al objeto, se lo ampla para incluir, adems de las cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes y modelos industriales y software, lo que se encuentra en consonancia con la significacin que estos bienes tienen en la economa moderna. Tambin se admite que en el contrato se incluyan los servicios y accesorios necesarios para el diseo, puesta en marcha y puesta a disposicin de los bienes, lo que permite contemplar el financiamiento de la totalidad de una operacin. Se prevn distintas modalidades de eleccin del bien, con sus efectos y responsabilidades consiguientes. Los aspectos de forma y de la inscripcin y efectos registrales del leasing han sido considerados con una ms amplia preceptiva, que alcanza al traslado de los bienes, la oponibilidad frente al concurso o quiebra y la accin reivindicatoria frente a cualquier tercero y, finalmente, contemplan opciones de cancelacin en beneficio del tomador.

Se da un tratamiento ms completo al problema vinculado a la responsabilidad civil, imponiendo un seguro obligatorio a cargo del dador. A las preexistentes previsiones sobre el incumplimiento y ejecucin en caso de inmuebles, se agregan reglas referidas a iguales supuestos, en caso de otros bienes. Las normas proyectadas son compatibles con la Convencin de Ottawa, de Unidroit de 1988, para el leasing internacional y han sido redactadas siguiendo los lineamientos de la ley 24441 y tomando en consideracin las leyes de los pases del Mercosur (Uruguay, leyes 16072 y 16205; Brasil, leyes 6099 y 7132; Chile, distintas regulaciones del Banco Central, etc.). (1380) El artculo dice: "Garanta comn. Todos los bienes del deudor estn afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garanta comn de sus acreedores... Los patrimonios especiales autorizados por la ley slo tienen por garanta los bienes que forman parte de ese patrimonio en particular". (1381) Art. 1363. "Garanta del agente. El pacto en cuya virtud el agente asume el riesgo de uno o ms actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta del preponente debe constar por escrito y fijar una retribucin complementaria a percibir por tal asuncin. "Si existe manifiesta desproporcin entre el riesgo que asume el agente y la retribucin pactada, el tribunal puede reducir el importe al que queda obligado el agente en la medida en que este importe supere al de la retribucin, teniendo en cuenta las circunstancias y especialmente la manera en que el agente ha cuidado los intereses del preponente en la operacin". (1382) Vid. nota 25. (1383) Vid. LPEZ DE ZAVALA, F. Fideicomiso..., cit. ps. 305 y ss.

SOCIEDAD DE UN SOLO SOCIO PRIVADO EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL - JOS A. DI TULLIO
I. CONSIDERACIONES PREVIAS

El Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, elaborado por la Comisin creada por decreto 685/95 , fue finalmente presentado con fecha 30 de junio de 1999 al presidente de la Nacin, estando en estos momentos a consideracin del Congreso Nacional (1384). Constituye otro intento (1385), el ltimo de este siglo, de modernizar nuestro ordenamiento jurdico. Unifica la legislacin civil y comercial, derogando el Cdigo de Comercio, simplificando adems el extenso articulado del actual Cdigo Civil. Recepta institutos que tienen aplicacin en la prctica habitual pero que carecan de regulacin legal e incorpora nuevas figuras, produciendo una sustancial modificacin del derecho positivo nacional. La Comisin, integrada por juristas de inobjetable capacidad tcnica y prestigio acadmico (1386), ofrece, no slo a la comunidad jurdica para su crtica e interpretacin y a la legislatura para el examen poltico sobre su viabilidad, sino a la opinin pblica en su totalidad para su debate, una magna obra, que es la sntesis ms acabada de viejos proyectos, precedentes judiciales y antecedentes doctrinarios y legislativos nacionales y extranjeros. La presentacin de esta reforma implica la culminacin de una etapa marcada por las profundas transformaciones acaecidas en los ltimos aos en todos los mbitos. En nuestro pas, la reforma del Estado iniciada en 1989 (1387), signific una trascendental modificacin de la concepcin estadual en Argentina; la constitucional de 1994 produjo la incorporacin de los tratados internacionales que protegen los derechos humanos (1388), y la paulatina consolidacin de los pactos regionales que tiende a la integracin econmica y legislativa con pases vecinos (1389). En el contexto planetario, el fenmeno ligado a la mundializacin de la economa, la concentracin empresaria y la internacionalizacin de los mercados de capitales, los avances genticos, la conquista del espacio, los distintos logros tecnolgicos de ltima generacin, la complejidad y sofisticacin de las tcnicas de negociacin actual, el acelerado e ilimitado crecimiento que experimenta el rea de las telecomunicaciones, la incorporacin de la ciberntica y la computacin al uso diario, etctera, evidencian la necesidad de que el cuerpo sistemtico de leyes ms importante que tiene nuestro pas, se ponga a tono con esta nueva realidad, lidere el cambio, acompae las mutaciones operadas y clarifique las reglas de convivencia de los argentinos de cara al prximo milenio (1390). Esta ocasin se presenta como la ms propicia y es por ello que la sancin del nuevo Cdigo Civil no debe hacerse esperar.
II. SOCIEDADES DE UN SOLO SOCIO. CONTEXTO DE LA REFORMA

1. Previsin legal El Proyecto prev, en relacin a este punto, las siguientes modificaciones que estn contempladas en el anexo II que acompaa la reforma del Cdigo: - Admisin de la modalidad de constitucin de sociedades de responsabilidad limitada y annimas a partir de un acto de voluntad originario, exteriorizado por una sola persona humana (1391) o jurdica (1392) (modifica el actual art. 1, ley 19550 ) (1393); - Supervivencia de las sociedades de responsabilidad limitada y de las sociedades annimas, inicialmente plurales, cuando por cualquier causa se vea reducido el nmero de socios o accionistas a una sola persona (modifica el actual art. 94 , LS) (1394).

2. Metodologa La Comisin ha receptado las reformas sugeridas por la denominada Comisin Federal (1395), reproduciendo el contenido normativo y los fundamentos vertidos en aquella ocasin. 3. Fundamentos a) Se introduce en nuestro ordenamiento la figura de la limitacin unipersonal de responsabilidad, pero dentro del marco normativo que ofrece la ley de sociedades actual (1396); b) Implica el reconocimiento legislativo de una situacin que se verifica en la prctica habitual, habiendo por ello adquirido el carcter de tipicidad social (1397); c) En esta reforma ha influido la doctrina y la legislacin comparada (1398); d) Practicidad en la solucin legal (1399). 4. Contexto de la reforma. Amplitud Se observa en la reforma propiciada una importante amplitud y flexibilidad (1400) en la regulacin de varios institutos que tendrn directa aplicacin en el derecho societario y que hasta hoy permanecan rigurosamente inalterables, a saber: a) Unificacin Se agrupa en un nico rgimen lo que estaba dividido y se elimina definitivamente el distingo entre sociedades mercantiles y civiles. Ello en coherencia con el propsito liminar del Proyecto que es la unificacin del derecho privado y la derogacin del Cdigo de Comercio. Las actuales sociedades civiles tienen su insercin en la Ley de Sociedades 19550 , respetndosele sus especiales caractersticas (1401). b) Gnesis de la sociedad A partir de la reforma, coexistirn el contrato plurilateral de organizacin (1402) tradicional y la manifestacin de voluntad unilateral de una persona humana o jurdica como actos generadores de la sociedad (1403). Se produce una ruptura con la tradicional concepcin de la naturaleza jurdica de la sociedad (1404). Constituye una excepcin al rgimen, permitiendo la existencia de sociedades constituidas por un solo socio o accionista (1405). c) Persona jurdica administradora de otra En el art. 154 del Proyecto y siguiendo la legislacin francesa (1406), se incorpora la posibilidad de que una persona jurdica pueda desempearse como administradora (1407) de otra, situacin que se materializar a travs de la persona humana que ostente la representacin de la primera, con plena aplicacin, obviamente, de la teora del rgano. Esta alternativa no est contemplada en nuestro derecho positivo actual y su inclusin significa un progreso y el sinceramiento en la ley de lo que en los hechos se observa con frecuencia. Se desprende de lo dicho su aplicacin al rgimen de sociedades (1408). d) Reuniones y asambleas a distancia Se simplifica notablemente el sistema de funcionamiento de los rganos de la persona jurdica. El art. 163, inc. a) del Proyecto introduce una significativa innovacin, que recepta los increbles avances que experimenta el mundo en materia de telecomunicaciones. Se permite que los rganos de gobierno y administracin de las personas jurdicas, salvo previsin especial en contrario, puedan llevar a cabo las reuniones y deliberaciones del ente, sirvindose para ello de medios de comunicacin (internet, chat, teleconferencias, etc.) que

les signifique participar en forma simultnea de las mismas pero estando ausentes fsicamente. Con esta disposicin de carcter general, y por ende aplicable a cualquier persona jurdica, entre ellas las sociedades, se sincera el rgimen actual, se posibilita la intervencin a distancia de los integrantes de los rganos de conduccin o gobierno, requirindose como nico recaudo la confeccin de un acta que debern suscribir el presidente y otro administrador y la conservacin del soporte utilizado para llevar a cabo la comunicacin simultnea a distancia. e) Libertad de forma para la celebracin de reuniones y aprobacin de estados contables El estatuto o reglamento de la persona jurdica puede libremente contemplar el rgimen elegido para llevar a cabo las reuniones de socios y para la consideracin de la aprobacin de estados contables, incluyndose la posibilidad de utilizacin de correspondencia, soportes electrnicos o acto entre ausentes. Este inciso es aplicable tambin por va de extensin a las reuniones de los miembros del rgano de conduccin de la persona jurdica. Esta norma tendr vigencia en ausencia de previsiones legales o estatutarias especficas. f) Otros institutos Como muestra de la flexibilidad adoptada por el Proyecto en muchas situaciones, baste mencionar las disposiciones especficas previstas para las hoy llamadas sociedades irregulares (1409), que tienen, a partir de la reforma, un reconocimiento y proteccin especiales: 1) La omisin de recaudos esenciales tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la falta de cumplimiento de requisitos de forma, no provocarn la extrema sancin de nulidad o anulabilidad de la constitucin de esa sociedad, sino que todos los defectos o incompatibilidades formales o derivados de la eleccin del tipo social que se verifiquen en dicho ente, podrn ser subsanados durante la vida de la sociedad, en cualquier momento. Incluso podr ser resuelta judicialmente cuando no exista acuerdo entre los socios; 2) Amplitud probatoria para acreditar la existencia de las sociedades no constituidas de acuerdo con los tipos tradicionales, admitindose incluso la presuncional (art. 14, anexo II) (1410); 3) Posibilidad de que los cnyuges puedan formar parte entre s de sociedades irregulares, sin adquirir por ello, en ningn caso, responsabilidad solidaria entre ellos o con la sociedad (art. 14, anexo II) (1411); 4) Simplificacin del trmite para adquirir bienes registrables por la sociedad irregular, etctera.
III. RESEA DE ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y LEGISLATIVOS

En el anlisis de este instituto (que ofrece en su evolucin varias dcadas de debates y polmicas no resueltas an), no puede prescindirse de la opinin de los autores y se hace necesaria la remisin al derecho comparado, ya que ambas fuentes influyeron de manera decisiva a la hora de producir la incorporacin de las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada al ordenamiento jurdico argentino. Una exposicin sucinta de los antecedentes ms destacados es la que sigue: 1. En el extranjero Con modalidades diversas receptaron legislativamente el instituto de la sociedad unipersonal en las sociedades de capital, los siguientes pases:

La Anstalt: Incorporada al Cdigo de Liechtenstein, data de 1926 y es el primer antecedente legislativo a nivel europeo. Admite la fundacin originaria de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada (1412). Model Business Corporation Act: Legislacin uniforme que adoptan la mayora de los estados de la Unin. Faculta la constitucin de la llamada one man corporation, sea por persona fsica o jurdica (1413). Alemania: Desde la reforma de 1980, se admite la sociedad de fundacin unipersonal (1414). XII Directiva Comunitaria (1415): Sugiere a los Estados miembros de la Comunidad, la adopcin del rgimen de la sociedad de un solo socio, sea originaria o devenida unipersonal por la concentracin de todas las participaciones en una sola persona. Deja librado a los pases la eleccin de si ese socio sea o no nico componente de ms de una sociedad y que las personas jurdicas puedan ser nicos socios de una unipersonal. La Directiva tambin permite que los Estados consagren un rgimen de limitacin de responsabilidad de un patrimonio de afectacin. Esta recomendacin ejerci decisiva influencia en los ordenamientos jurdicos de los pases miembros, los que en forma gradual comenzaron a incorporar a su derecho interno esta nueva figura. Dinamarca: La legislacin danesa data de 1974 y admite que la totalidad de las acciones puedan suscribirse inicialmente por una sola persona fsica o jurdica. Francia: A partir de 1985, se opt por la incorporacin legislativa de las sociedades unipersonales con una completa regulacin (1416). Blgica: Introduce las sociedades unipersonales por ley del 14 de julio de 1987 (1417). Italia: En 1993 y siguiendo los lineamientos establecidos por la Comunidad Econmica Europea introdujo la posibilidad de constituir sociedades no slo por contrato sino tambin por acto de voluntad unipersonal. Espaa: Tambin instrumenta la Directiva Comunitaria XII de 1989. La lista es an ms extensa y abarca otros pases, dentro y fuera de Europa. La presente resea slo tiene fines ejemplificativos (1418). 2. En nuestro pas Proyecto de Cdigo Unificado: Constituye el primer intento unificador del derecho privado argentino. Se materializ con la sancin de la ley 23042 que fuera luego vetada por el Poder Ejecutivo nacional. Admite la inclusin de las sociedades unipersonales, reforma el art. 1 de la Ley de Sociedades, y los arts. 146 y 165 comprendiendo a las sociedades de responsabilidad limitada y annimas, respectivamente. Comisin de reformas al Cdigo Civil. Proyecto de la Comisin designada por decreto 468/92 del Ministerio de Justicia: Se adoptan reglas similares. Proyecto de la denominada Comisin Federal, que actu como asesora de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados de la Nacin: Promueve las sociedades unipersonales originarias. Adems, establece que no se disuelve la sociedad cuando se reduzca a uno el nmero de socios tanto en las sociedades de responsabilidad limitada como en las sociedades annimas Anteproyecto de reformas a la Ley de Sociedades, elaborado por la Comisin designada por resolucin 465/91 del Ministerio de Justicia: Reitera la posibilidad de formacin y funcionamiento de las sociedades annimas y sociedades de responsabilidad limitada con un nico accionista o titular de las cuotas, incorporndose algunas regulaciones referidas a actas, convocatoria, etctera.

V Congreso de Derecho Societario. Desarrollado en Huerta Grande, Crdoba, en el ao 1992. Signific un aporte autoral de importancia. La gran cantidad de ponencias presentadas en esta magna reunin acadmica provoc una singular escalada doctrinaria "post proyectos", que ejerci influencia determinante en la actual reforma propuesta. Es oportuno consignar las opiniones que all se vertieron (1419) y (1420). Otros antecedentes: Agregamos tambin las reuniones que siguieron al evento precedente, VI (1421) y VII (1422) Congresos Argentinos en materia societaria; y la formidable obra de la doctora Ana Isabel Piaggi (1423). No debemos ignorar que las primeras consideraciones respecto de la limitacin individual de la responsabilidad, en nuestro pas, se remontan a principios de siglo, donde tuvo lugar el llamado "debate histrico", el cual est expuesto cronolgicamente en la obra del doctor Amuchstegui (1424).
IV. CONSIDERACIONES FINALES

El debate acerca de la posibilidad de incorporar a la legislacin argentina la figura del empresario individual de responsabilidad limitada, tiene ms de setenta aos. Responde ms a una necesidad que impone la realidad econmica (1425) actual, que a cuestiones jurdicas. Este Proyecto, como los anteriores, ha preferido la adopcin de la forma societaria para incluir la unipersonalidad con limitacin de responsabilidad. Est previsto en el anexo II, art. 14 ("Legislacin complementaria") (1426). Prev la incorporacin del instituto de la sociedad de un solo socio, en el marco de una reforma an ms amplia del rgimen de sociedades. La reforma que se plantea constituye un viejo anhelo doctrinario. Los autores nacionales, se han expedido hace tiempo en forma unnime acerca de la necesidad de legislar sobre este tema, admitiendo la responsabilidad individual limitada, aunque sugiriendo dos sistemas diferentes; la forma jurdica autnoma o la modalidad societaria. A nuestro juicio, la instrumentacin de las sociedades unipersonales como un subtipo dentro de las categoras tradicionales, responde a una medida de practicidad legal, no requiere grandes modificaciones formales y es fcilmente adaptable a la legislacin vigente. Ofrece a las personas, humanas o jurdicas, la opcin, dentro del rgimen societario, de afectar una parte de su patrimonio para afrontar el riesgo de una explotacin empresaria, o de varias, respondiendo nicamente con lo aportado en cada de una de ellas. Produce en la legislacin el sinceramiento de una situacin habitual en los hechos (1427), habindose por ello desbordado la previsin normativa. La recepcin de las sociedades unipersonales por las legislaciones de los pases vecinos incrementar el desarrollo econmico de la regin y dar impulso a las alicadas pequeas y medianas empresas, generando fuentes de trabajo. Tutela el principio liminar de la conservacin de la empresa cuando estatuye que las sociedades de responsabilidad limitada o sociedades annimas, no se disolvern por reduccin a uno del nmero de socios o accionistas. De esta manera, perdura la sociedad y permite la continuacin de la explotacin y de los puestos de trabajo. Las sociedades de un solo socio constituirn la excepcin al enraizado rgimen contractualista (1428) del sistema societario argentino, el cual no queda superado por la introduccin de esta figura. Debe reconocerse, igualmente, que en forma expresa, la sociedad unipersonal tiene regulacin en nuestro derecho positivo: a) por ley 20705 reconociendo la facultad de constituir sociedades al Estado en forma originaria; y b) por el art. 94 de la Ley de Sociedades, admitiendo la sociedad unipersonal en forma derivada, ya que se le reconoce por tres meses vida al ente, hasta que recupere la aptitud plural. Las cuestiones relativas a las relaciones internas y externas que la incorporacin de las sociedades de un solo socio impondr al ordenamiento societario argentino, son materia de estudio que merece un anlisis ms profundo (1429) y abarcativo de todos los problemas puntuales que pudieren llegar a presentarse en la implementacin de esta figura.

Su instrumentacin seguramente requerir un captulo especial dentro de la ley de sociedades actual, donde se contemple las formas de expresin de la decisin unilateral, la fijacin de un capital mnimo para la constitucin, las cuestiones internas del socio con el ente, la contratacin del nico miembro con la sociedad y el inters contrario, la toma de decisiones, asuntos de fiscalizacin externa, el rgano de administracin, la utilizacin de la pantalla societaria para la consecucin de fines ilcitos, el fraude, etctera. En definitiva, de lo que se trata es de aplicar en lo sustancial las normas vigentes para las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas y slo regular en particular aquello que la legislacin actual no pueda abordar.
(1384) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Contiene la Nota de Elevacin del Proyecto, los Fundamentos de la Reforma y legislacin complementaria. (1385) Los antecedentes inmediatos fueron: a) el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin. Ley 24032, vetada por el Poder Ejecutivo por Decreto 2719/91, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987 y Astrea, Buenos Aires, 1987; b) El Proyecto de Reformas Presentado por la denominada Comisin Federal en 1993 y c) Proyecto de la Comisin designada por Decreto 468/92 del Ministerio de Justicia, Zavala, Buenos Aires, 1993. (1386) El Proyecto de Unificacin del Derecho Privado ha sido suscripto por los Dres. Hctor Alegria, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, miembros de la Comisin Honoraria designada mediante decreto presidencial 685/95 . (1387) Las medidas adoptadas por el Gobierno nacional significaron una sustancial transformacin de la realidad econmica: v.gr. desregulacin, nueva concepcin de la funcin estatal, privatizaciones de empresas pblicas, apertura de la economa, insercin en los mercados mundiales, etc. (1388) Que exaltan a la persona humana en toda su dimensin. Recordemos que los tratados internacionales que versan sobre derecho humanos, incorporados por el art. 75 , inc. 22, Const. Nac., gozan de igual jerarqua que la Constitucin. (1389) Los tratados regionales que se celebran permanentemente en esta parte del Continente hacen presagiar la pronta unificacin del derecho latinoamericano, como proceso inexorable de la integracin econmica con los pases de la regin. Previo a ese trascendente paso, se impone como una necesidad evidente concretar la unificacin del derecho interno, superando los compartimentos estancos existentes entre la legislacin civil y comercial. (1390) El progreso de nuestro ordenamiento jurdico tiene una relacin directa e inmediata con el mayor o menor bienestar del pueblo. "Hoy, todo el derecho privado debe reflejar los cambios que el hombre, en su dimensin individual (persona humana), u organizado para hacerlo colectivamente (persona jurdica), requiere para ingresar al siglo XXI", de ROITMAN, Horacio, "Acompaar los cambios de los tiempos", La Voz del Interior, Crdoba, 20/7/1999. (1391) Es la terminologa que adopta la Comisin para referirse al mximo protagonista de todos los desvelos del Derecho. "...la idea del Proyecto es... que la persona es un concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin. Es la nocin de persona que alberga la Constitucin Nacional desde su misma sancin en 1853, la que proviene de sus fuentes desde la Asamblea de 1813, y la que fue ratificada con el reconocimiento de la jerarqua constitucional de las convenciones y tratados de derechos humanos en el texto que rige a partir de la reforma de 1994", de los "Fundamentos" del Proyecto, cit., p. 22. Vale citar aqu las palabras de presentacin de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, en su primer tomo, Jorge Mosset Iturraspe expresaba que el primer nmero se ocupaba, "como no poda ser de otra manera de la persona humana. Eje, centro, clave de bveda del Derecho. Motivo de nuestras preocupaciones y nuestros desvelos. Razn de ser y destinataria de las regulaciones, de las investigaciones. Puesto que para ella, para posibilitar y privilegiar su vida en sociedad, es el Derecho", RDPC, nro. 1 (Daos a la Persona), presentacin de la publicacin. (1392) Del texto del Proyecto de Reformas al Cdigo y de la interpretacin que se realiza del contexto de la modificacin pretendida, se desprende que no existen lmites para que una persona humana o jurdica pueda crear la cantidad de sociedades unipersonales que desee, afectando para ello parte de su patrimonio en cada uno de los emprendimientos que realice. (1393) El art. 14 del anexo II, que integra el Proyecto, prev la sustitucin del art. 1 de la actual Ley de Sociedades por el siguiente: "Definicin. Hay sociedad cuando dos o ms personas en forma organizada, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades annimas pueden ser constituidas por una sola persona humana o jurdica", op. cit., p. 608. (1394) Rige el principio de conservacin de la empresa y es congruente con la Reforma en cuanto permite la existencia de sociedades unipersonales originarias y devenidas. Adems, elimina del actual art. 94 , ley 19550, la causal de disolucin que an hoy pesa sobre aquellas sociedades que no recuperan el componente plural en el trmino sealado por la ley. As quedara redactado el art. 94 , LS:

"La sociedad se disuelve... inc. 8: Por reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no se le incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses. En ese lapso el socio nico ser responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contradas. Lo dispuesto precedentemente no ser aplicable cuando el socio nico lo sea de una sociedad annima o de responsabilidad limitada", op. cit., p. 611. (1395) "Las previsiones comprendidas en este tpico son comunes a las que acompaaron al Proyecto de la Comisin Federal sobre el tema, razn por la cual nos permitimos reproducir los fundamentos entonces vertidos, en lo pertinente, para evitar que eventuales diferencias involuntarias puedan aparecer como una intencin divergente de los proyectistas", de los "Fundamentos" expuestos por la Comisin, op. cit., 333, p. 152. (1396) "El tema ha merecido debate en la doctrina, en punto a considerar si resultaba necesario crear un tipo especfico para estas situaciones (por ejemplo, la figura de la limitacin de la responsabilidad del empresario individual o la empresa individual de responsabilidad limitada), o bien era conveniente admitir derechamente que la sociedad (o algunos tipos societarios) poda constituirse por una sola persona manteniendo el carcter tpico de la clase de sociedad elegida (annima o de responsabilidad limitada)", de los "Fundamentos", op. cit., 333, ps. 153 y ss. (1397) "Extremando el anlisis, podra decirse que las sociedades de un solo socio (real), tienen ya tipicidad social, cuyo reconocimiento no debe detenerse slo por pruritos tcnicos, los que hayan soluciones adecuadas con una inteligente adaptacin", de los "Fundamentos", cit., 333, p. 154. (1398) "Finalmente, siguiendo lineamientos de la doctrina y de parte de la legislacin comparada, se permiten sociedades annimas y de responsabilidad limitada constituidas por una sola persona fsica o jurdica", op. cit., 333, p. 153. (1399) "La Comisin ha optado por esta ltima solucin. No slo milita en este aspecto la opinin doctrinaria y leyes comparadas en este sentido, sino un elemento de practicidad indudable: se evita constituir tipos especiales y prever farragosos cuerpos legislativos, recurriendo sencillamente a tipos ya existentes, conocidos y utilizados", op. cit., 333, p. 153. (1400) Se observa en el Proyecto una mayor preocupacin por respetar enfticamente la autonoma de la voluntad en la creacin de formas asociativas, en la libertad de negociar y de comercio y en la toma de decisiones internas en materia de personas jurdicas en general. (1401) Sobre todo en lo concerniente a la responsabilidad. El rgimen en el que se incorpora por la unificacin la sociedad civil es el dispuesto para aquellas sociedades que: a) no se hayan constituido de acuerdo con los tipos tradicionales; b) hayan omitido requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes y c) las que hayan incumplido recaudos de tipo formales impuestos por la ley. El art. 14, anexo II, del Proyecto que sustituye el actual art. 24 , LS, establece en materia de responsabilidad lo siguiente: "Los socios responden frente a los terceros que contrataron con la sociedad como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos o una distinta proporcin resulten: 1 De una estipulacin expresa respecto de una relacin o un conjunto de relaciones. 2 De una estipulacin del contrato social, en los trminos del art. 22 . 3 De las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos tipificantes o formales". (1402) La tradicional teora del contrato plurilateral de organizacin fue concebida como justificativo de un sistema (aporte de Ascarelli, cit. por ROITMAN, Horacio, "El derecho comercial al finalizar el siglo", discurso pronunciado en oportunidad de su incorporacin como Acadmico de Nmero en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, p. 24). A partir de la Reforma convivirn dos sistemas: el contractualista y el del llamado negocio indirecto (Ascarelli y en nuestro pas Yadarola como mayores exponentes) que justifica la utilizacin de la figura de la sociedad unipersonal. (1403) Ello en congruencia, adems, con el rgimen general dispuesto para las personas jurdicas por el Proyecto. El art. 145 expresa: "Constitucin. Las personas jurdicas se constituyen por voluntad de una sola persona, salvo disposicin especial que exija pluralidad". (1404) GAGLIARDO, Mariano, "La alternativa proyectada atena el carcter contractual de la sociedad", "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial", ED, 182-1702. (1405) Anexo II, Legislacin complementaria, art. 14. Vlido slo para las S.R.L. o S.A., precisamente por el factor limitativo de la responsabilidad que ofrecen esos tipos societarios. Aunque no estaban reguladas en nuestra legislacin societaria, sin embargo, esta figura de la sociedad de un solo socio tena vigencia en las denominadas "sociedades del Estado" (en forma originaria) y en las sociedades devenidas unipersonales por reduccin del nmero de socios, reconocindoseles vida a esos entes durante el lapso de tres meses (en forma derivada). (1406) La legislacin francesa en materia de sociedades comerciales expresamente regula la actuacin de personas jurdicas como miembros de la administracin de sociedades annimas. sta se materializa con la designacin de un representante que estar sujeto al mismo rgimen que el previsto para el caso de que los administradores fueren personas fsicas. Rige la ley 66/537 del 24/7/1966, de Sociedades Comerciales, con sus modificaciones, que en su Cap. IV, "Sociedades por acciones", Seccin III, "Direccin y administracin de las sociedades annimas", Subseccin I, "Consejo de administracin", art. 91, expresa: "Una persona jurdica podr ser nombrada administrador. Despus de su nombramiento, estar obligada a designar un representante permanente, que se someter a las mismas

condiciones y obligaciones y responsabilidades civiles y penales que el administrador en nombre propio, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurdica representada. Si la persona jurdica revoca el nombramiento de su representante, designar al tiempo quien lo reemplace". Cfr. EMBID IRUJO, Jos M. (coord.), Documentacin Jurdica: Derecho Europeo de Sociedades Annimas. Estudio Preliminar y Traduccin de las Normas sobre la Sociedad Annima en la Repblica Federal de Alemania, Francia e Italia, T. XIV, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1987, ps. 812 y ss. OTAEGUI, Julio C., "La ley francesa de sociedades comerciales de 1966 puso fin a los debates suscitados bajo la legislacin precedente, determinando expresamente que una persona moral puede ser designada administradora... empero, el presidente del consejo de administracin debe ser una persona fsica" (ley de 1966, art. 110), publicado en Administracin Societaria, baco, Buenos Aires, 1979, p. 186. (1407) El Proyecto agrega que una persona jurdica, adems puede desempearse como sndico, liquidador, miembro de la comisin fiscalizadora, revisor de cuentas de una sociedad o asociacin, fiduciario, administrador de bienes sujetos a tutela o curatela. (1408) "El Libro II, Ttulo II, que regula las personas jurdicas, "tiene por finalidad construir un sistema general aplicable a todas las personas jurdicas. Las personas jurdicas no constituyen un instituto independiente, sino que son reguladas dentro de la unidad conceptual que la persona recibe en el mundo del Derecho... Tienen reconocimiento como personas jurdicas las `asociaciones civiles, las `simples asociaciones y las `fundaciones, que son reguladas en particular. Tambin son aplicables estas normas a las personas jurdicas que tienen reconocimiento por las leyes vigentes... y las `sociedades comerciales (ley 19550 ), pero en forma supletoria a sus regmenes especiales, debindose integrar las innovaciones que se introducen slo en los aspectos no regulados (art. 9)", de los "Fundamentos", cit., 19, 20, 21, p. 25. (1409) Mariano Gagliardo las denomina sociedades "singulares", en su reciente artculo "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (a propsito del Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio, decreto 685/95 )", ED, 182-1702. (1410) Modifica el actual art. 23 , ley 19550. De ordinario la jurisprudencia requiere para la efectiva acreditacin de la existencia de la sociedad principios de prueba por escrito. (1411) Modifica el actual art. 27 , LS. (1412) Consultar PIAGGI DE VANOSSI, Ana I., Estudios sobre la Sociedad Unipersonal, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 100 y ss. Tambin Fernando Amuchstegui, quien defiende su tesis de admisin de la responsabilidad limitada de una persona pero a partir del instituto del empresario individual de responsabilidad limitada, como estatuto particular... toda la legislacin del Principado de Liechtenstein, est estructurada, con diferentes matices, sobre la posibilidad de acceder a figuras jurdicas del comercio, a una sola persona, tanto fsica como de existencia ideal", publicado en su ensayo La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 95. (1413) LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Astrea, Buenos Aires, 1974, cit. en la obra de AMUCHSTEGUI, F., La Empresa..., cit., ps. 155 y ss. (1414) La GmbHG alemana establece como requisitos para la constitucin de sociedades unipersonales: a) capital mnimo; b) el nico socio integrante del ente puede ser persona fsica o jurdica; c) la vida de la sociedad se inicia a partir de su inscripcin en el registro; cfr. PIAGGI DE VANOSSI, A., Estudios..., cit., p. 102 y AMUCHSTEGUI, F. D., La Empresa..., cit., p. 157. Este ltimo autor ofrece, adems, una referencia estadstica en relacin al aporte que las empresas individuales de responsabilidad limitada realizaron a la economa del pas germano en la dcada 1960/70. Vase tambin, ZSCHOKE, Christian, "Caractersticas de las S.R.L. unipersonal en el derecho societario alemn", ED, 127-897. (1415) Nro. 89/67 del 21/12/1989. Cfr. ALEGRIA, Hctor, "La sociedad unipersonal", RDCO, 1994-1; PIAGGI DE VANOSSI, A., Estudios..., cit., ps. 160 y ss. (1416) Ley 85-697, 11/7/1985, y dec. 86-909 del 30/197/1986, cit. por PIAGGI DE VANOSSI, A., Estudios..., cit., p. 115. AMUCHSTEGUI, F., La Empresa..., cit., p. 158. (1417) Se denominan Societ prive responsabilit dune personne, y receptan con su modalidad propia la figura originaria y devenida, op. cit., p. 125. (1418) Cfr. un completo detalle de legislacin comparada en la obra de PIAGGI DE VANOSSI, A., Estudios..., cit., ps. 93 y ss. (1419) En dicho Congreso se propugn enfticamente la necesidad de admitir la figura de la responsabilidad limitada unipersonal, difiriendo en cuanto al instituto legal a regular, all se dividieron las opiniones entre aquellos que proponan la inclusin de la unipersonalidad con responsabilidad limitada construyendo para ello un estatuto particular de los llamados empresarios individuales de responsabilidad limitada a saber: BUGALLO - CASTAO - POZIOMEK, "Incorporacin de una nueva figura jurdica al derecho positivo uruguayo: la empresa individual de responsabilidad limitada", Libro de Ponencias del Congreso, cit., T. I, p. 350: proponen un anteproyecto de reforma que comprenda las empresas unipersonales de responsabilidad limitada. VTOLO, Daniel R., "Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad unipersonal", op. cit., p. 318, se manifiesta en contra de la sociedad de un solo socio y a favor de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Por la cuestin relativa al tema de la naturaleza contractual de la sociedad ofrece fundamentos en uno y otro sentido y brinda

un panorama exacto de la cuestin planteada, FAVIER DUBOIS (p), Eduardo M., "Limitacin de responsabilidad del empresario", op. cit., p. 329: a favor de la insercin del instituto de la responsabilidad limitada del empresario individual. Pero debe legislarse la empresa individual de responsabilidad limitada y no la sociedad unipersonal, ya que sino hay pluralidad de integrantes no hay sociedad. BARREIRO, Rafael F. - TURRIN, Daniel M., "Sociedad unimembre (su inoportuna e inadecuada contemplacin en el Proyecto de ley modificatorio del rgimen de sociedades comerciales elevado al Congreso de la Nacin en septiembre de 1991)", op. cit., p. 311 y de los mismos autores, "El empresario individual con responsabilidad limitada", op. cit., p. 323, ofrecen propuestas para la regulacin estructural del instituto. OLIVERA, Noem L., "Alcance de la limitacin de la responsabilidad en la sociedad unipersonal", op. cit., p. 283. KLEIDERMACHER, Arnoldo, "La afectacin patrimonial limitada", op. cit., p. 287, seala que una persona fsica puede disponer por una simple declaracin unilateral, inscripta y sujeta a un rgimen de informacin, de una parte de su patrimonio, afectndolo a una empresa o actividad en particular, limitando su responsabilidad y riesgo involucrado al capital aportado. Propone una figura distinta de la sociedad de un solo socio, sostiene la denominacin "afectacin patrimonial limitada". Permitir que se admita la sociedad unipersonal significara revertir toda la concepcin societaria y aceptar el nacimiento de una figura a contramano de su esencia. LLOVERAS DE RESK - BRIZUELA - LLOVERAS - JUANES - BORGARELLO - BIANCHI, "Concepto de sociedad en el derecho moderno. Empresa individual y sociedad unipersonal", op. cit., p. 345: no aceptan la alternativa de la sociedad unipersonal, slo consideran posible la empresa individual de responsabilidad limitada. ROVERE, Marta, "Sociedad de un solo socio. Una compleja problemtica. Su anlisis a travs de distintas legislaciones", op. cit., p. 382: seala que no hay necesidad todava de regular este instituto. RODRGUEZ MASCARDI, Teresita - FERRER MONTENEGRO, Alicia, "La sociedad unipersonal en el derecho uruguayo", op. cit., p. 369: afirman que en Uruguay no est permitida la sociedad de un solo socio en tanto exige pluralidad de personas. MIQUEL, Juan L., "Concepto de sociedad en el derecho moderno", op. cit., p. 235: en contra de la formulacin de la sociedad de un solo socio porque destruye injustificadamente la tradicin que afirma la naturaleza contractual de la sociedad. Propone una regulacin autnoma de la denominada empresa individual de responsabilidad limitada. ARAMOUNI, Alberto, "Empresa individual de responsabilidad limitada", op. cit., p. 335. Se refiere a la legislacin comparada, especialmente Liechenstein y Francia, el resto de Europa y EE.UU., y considera los proyectos de ley de empresa individual de responsabilidad limitada. (1420) A favor de la inclusin de la figura como sociedades unipersonales se encolumnaron: RICHARD, Efran H., "Concepto moderno de sociedad", op. cit., p. 251, quien afirma que la sociedad es un medio tcnico jurdico de organizacin, personalizado por decisin de poltica jurdica en nuestro sistema, elegible por la voluntad estatal o privada por un acto constitutivo (unilateral o plurilateral) y del mismo autor, "En torno a la sociedad unipersonal", op. cit., p. 273, aqu sostiene que el contrato no es hoy un requisito de constitucin de la sociedad. Ello es advertible en la sociedad nacida de la escisin, en la resultante de un acuerdo concursal. Lo fundamental es rescatar que la causa objetiva del negocio constitutivo es la divisin patrimonial autogestante que genera la eleccin de la figura societaria personalizante. ALTHAUS, Alfredo A., "Sociedades devenidas unipersonales", op. cit., p. 264: est a favor de la sociedad unipersonal porque advierte en la otra postura un acendrado conceptualismo y dogmatismo que erige a meras categoras clasificatorias de probada utilidad para la elaboracin cientfica en realidades sustantes. Habla de la unipersonalidad sobreviniente, y cita doctrina patria a favor de la sociedad de un nico sujeto. PREZ HUALDE, Fernando, "Patrimonio independiente con personalidad jurdica", op. cit., p. 291: se refiere a la Directiva 12 de la Comunidad Econmica Europea en materia de sociedades. Afirma que actualmente la nica persona que puede constituir y mantener una sociedad sin necesidad de concurrir a otras personas es el Estado (ley 20705 , ao 1974). Propone un patrimonio independiente con personalidad jurdica. A favor de las sociedades unipersonales pero slo aplicable a personas fsicas. ARAYA, Miguel C., "Empresa individual y sociedad unipersonal", op. cit., p. 306: sostiene que la recepcin de la sociedad unipersonal afirma el concepto moderno de sociedad, distinguida por sus bases estructurales, como fenmeno organizativo. ste es el criterio que se funda en la legislacin comparada en especial en la Directiva 12 de la Comunidad Econmica Europea de 1989. KURODA, Kyohiko, "Sociedad unipersonal en Japn", op. cit., p. 361: manifest que en Japn se legisl en esta materia incorporando la sociedad de un solo socio en annimas y S.R.L. estableciendo un capital mnimo para cada una de ellas en garanta de los acreedores. CMARA DE SOCIEDADES ANNIMAS, "Sociedades de un solo socio", op. cit., p. 376, citando a BISBAL MNDEZ, Joaqun, "la expresin sociedad annima unipersonal evoca la tcnica que ms xito ha tenido en la bsqueda de frmulas limitativas de la responsabilidad del empresario individual". UANINI DE TOSELLO, Mara del Carmen, "Sociedad unipersonal", op. cit., p. 378; sostiene que la sociedad unipersonal es la ms adecuada para el derecho comercial argentino, y facilita su insercin dentro de la legislacin societaria y por ende la aplicacin de sus normas. Son aptas para las S.R.L. y annimas cerradas. MONTESI, Vctor L., "Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada", op. cit., p. 380. (1421) BIAGOSCH, Facundo A., "Sociedad de un solo socio. Empresario individual de responsabilidad limitada", VI Congreso Argentino de Derecho Societario, T. I, Ad-Hoc, Mar del PlataBuenos Aires, 1995, p. 721: expres su desacuerdo con la sociedad de un solo socio y se inclina por el concepto de empresario individual de responsabilidad limitada. GULMINELLI, Ricardo L., "Propuesta de lege ferenda, para posibilitar la utilizacin de la forma societaria comercial por parte de un empresario individual", op. cit., p. 731; propone en cambio la insercin societaria de la figura de la sociedad unipersonal. (1422) ARALDI - BAIGORRIA - PREZ - PURICELLI, "Sociedades unipersonales: su incorporacin a la ley de sociedades", VII Congreso Argentino de Derecho Societario, La Sociedad

Comercial ante el Tercer Milenio, T. I, UADE, Buenos Aires, 1998, p. 193; ARAYA, Jos M., "Alcances y objetivos de la limitacin de la responsabilidad para empresas o sociedades de un solo integrante", op. cit., p. 199; ARGAARAS - MELO - MICELLI, "Opciones posibles en beneficio del comerciante individual", op. cit., p. 202; BODROY, ngela - MARJOVSKY, Jos, "Sociedad de socio nico o empresa unipersonal de responsabilidad limitada", op. cit., p. 208; CERVINI, Francisco J., "Sociedades de un solo socio", op. cit., p. 216. GMEZ BAUSELA, Mara S., "Necesidad de sancionar el rgimen legal de las sociedades unipersonales", op. cit., p. 220. GONZLEZ FERNNDEZ, Mara B., "Algunas consideraciones sobre constitucin de sociedades unipersonales con especial atencin al rgimen de responsabilidad a la fase anterior a la inscripcin registral (Sociedad en formacin)", op. cit., p. 228. GULMINELLI, Ricardo L., "Propuesta de lege ferenda, para posibilitar la utilizacin de la forma societaria comercial por parte de un empresario individual", op. cit., p. 236. LOVAGNINI, Ricardo, "Empresa individual de responsabilidad limitada", op. cit., p. 241. MOEREMANS, Daniel E., "Las relaciones internas en las S.R.L. unipersonales", op. cit., p. 247. MOISS, Benjamn, "Empresa unipersonal de responsabilidad limitada", op. cit., p. 259. ODRIOZOLA, Juan M., "Sociedad de un solo socio o empresa unipersonal de responsabilidad limitada", op. cit., p. 268. ORQUERA, Juan P., "Sociedad unipersonal (Mercosur y Argentina, ideas, principios y coincidencias)", op. cit., p. 277. PANIAGUA, Csar G., "Sociedad unipersonal o empresa individual", op. cit., p. 285. PINO VILLEGAS, Fernando, "La empresa individual de responsabilidad limitada", op. cit., p. 301. TAIANA DE BRANDI, Nelly - LLORENS, Luis R., "Cuestiones sobre la incapacidad del principal que actualiza la sociedad de un solo socio", op. cit., p. 311. (1423) Constituye un trabajo de referencia y consulta obligatoria para todo aquel que pretenda abordar el tema en cuestin. (1424) En el derecho interno dicho "debate histrico" se inicia con el Senador Guzmn, que en 1929 y en oportunidad de considerarse por el Congreso la ley de S.R.L., introduce por primera vez en nuestro pas el tema, referido especficamente a la posibilidad de que un empresario (capitalista) sin comprometer todo su patrimonio pueda obtener los mismos beneficios que la S.R.L. Luego se encadenan los alegatos de Lamadrid en 1937, Rivarola, que aproximadamente en 1914 presagiaba la limitacin individual del empresario. Tomaron luego la posta Yadarola y su teora del negocio indirecto extrada de Ascarelli, el Proyecto de Rosito, Michelson, De la Vega, Aztiria, Satanowsky y Malagarriga fueron algunos de los que protagonizaron con sus ideas la etapa de discusin ms fuerte que recuerde el derecho positivo nacional. (1425) Horacio Fargosi, en el prlogo a la brillante obra de la Dra. Piaggi, sostuvo: "...no es infrecuente que los juristas nos enredemos en priorizar arduas discusiones en torno a la naturaleza jurdica, es decir, encerrarse en los aspectos instrumentales de orden jurdico, desvaneciendo o esfumando el hecho econmico sustante...", Estudios..., cit., Prlogo. (1426) La reforma, sobre la base de la ley 19550 , produce modificaciones y sustituciones en su articulado, pero dejando vigente la actual legislacin societaria como ley especial que se agrega al Cdigo Unificado. El propsito del Proyecto ha sido regular en general, en materia de persona jurdica, sin alterar los regmenes que hoy existen, definidos por leyes especiales: Sociedades (19550), Asociaciones Mutuales (20231), y Cooperativas (20337), etc. (1427) Con frecuencia se recurre a la modalidad de apelar a prestanombres, o socios de palo, o aparentes, slo a los fines de cumplir con la pluralidad exigida por la ley. De hecho, esas sociedades, aun cuando estn constituidas como lo exige la normativa, funcionan como sociedades unipersonales, desapareciendo por completo la affectio societatis, principio que tampoco estuvo presente en el acto de nacimiento de la sociedad. Sostiene la Dra. Piaggi al respecto que queda como camino "seguir propiciando inmoralmente la sociedad ficticia de favor o de cmodo; o legislar la sociedad unipersonal...", Estudios..., cit., p. 30. (1428) FARGOSI, Horacio P., "Anotaciones sobre la sociedad unipersonal", LL, 1989-E1028: "Implica la revisin de ciertas posiciones doctrinarias en nuestro medio. Creemos que en el estado actual de la evolucin del orden jurdico se debe abandonar el esplndido aislamiento de las elaboraciones exclusivamente cientficas para atisbar la realidad sustante... La circunstancia que la sociedad por ser unipersonal se origine no en un contrato sino en una declaracin de voluntad (unilateral) no subvierte la naturaleza sustancial del acto constitutivo, es decir, no transmuta la naturaleza negocial del acto constitutivo ni afecta la aprehensin del alcance del denominado inters social como algo distinto de aquel que se tipificara en el caso de mantenerse en el orden contractual. Ello as, porque en ltima instancia contrato y acto unilateral son subespecies del acto jurdico (o negocio jurdico, en su caso) porque la declaracin de voluntad busca el efecto de constituir el ente que en cualquier momento, por lo dems, puede tener sustrato pluripersonal". Sobre el dogma de la naturaleza jurdica de la sociedad como contrato la Dra. Piaggi expresa: "...El derecho no debe ser una coraza que aprisione a la sociedad humana impidiendo su desenvolvimiento, sino que debe canalizar su progreso...", Estudios..., cit., p. 26. (1429) Cfr. GAGLIARDO, Mariano, "Presente y futuro...", cit. La inclusin de las sociedades de un solo socio "merece un amplio tratamiento en su faz gentica y funcional".

LA DENOMINADA CONTRATACIN MODERNA (Una perspectiva jurdicosemitica y una referencia al Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998) - ARTURO CAUMONT (1430)
I. En trminos de tiempo histrico no hace sino bastante poco que se ha presentado en lares sudamericanos una autntica invasin de figuras negociales que irrumpieron en la palestra acadmica de reflexin y crtica, cuando la doctrina no haba dado fin an a los mltiples problemas planteados a partir del desarrollo y de la evolucin de las configuraciones negociales anteriores. No se haba acallado ninguno, tal vez, de los ecos de las trascendentales discusiones acaecidas de modo ininterrumpido desde los tiempos de la sistematizacin del Derecho Romano y consignadas dentro del mbito de la teora general del negocio jurdico, cuando al conjuro de concepciones socio-econmicas que en el nivel geopoltico trasuntaron la globalizacin como fenmeno de mundializacin requirente de uniformidad, aparecieron en lares vernculos figuras negociales que desde su propia denominacin en idioma distinto plantearon, en primera instancia, hasta la sensacin tcnica de una nueva conceptualizacin en ciernes. Las nuevas figuras negociales convocaron la atencin de los operadores acadmicos y pragmticos con la misma rapidez que se produjo su irrupcin. Y con el factor sorpresa a su favor, en tanto esas formulaciones contractuales no respondan ab origine al comportamiento convencional del cuerpo social sino a la conducta de sectores posicionados empresarialmente en determinados estratos econmicos y financieros, instalaron sus estructuras preordenadas al funcionamiento de conformidad con los designios y diseos adecuados a los intereses de sus operadores. Entretanto, la doctrina debi polidimensionar su actividad y encargarse no solamente de la continuacin de la dilucidacin de los problemas (denominables por ahora) clsicos sino asimismo de la nueva problemtica que las figuras en advenimiento plantearon en el plano bsico de su conceptualizacin y, corolariamente, en el de su categorizacin, vale decir, en los planos fundamentales de su ubicacin dentro del marco de referencia actuado -hecho acto- por la teora general del negocio jurdico. La inexistencia de normativa especfica sobre figuras como el leasing o el franchising o el factoring -y as sucesivamente- acarre como consecuencia inmediata la necesidad inexorable de encontrar el respaldo para el tratamiento operativo en el marco de la tipicidad negocial como clave metodolgica derivada de la teora general: figuras nuevas sin referente normativo especfico pero con vocacin de legitimacin tcnica por su praxis extramuros globalizacin por medio- implicaban la imperiosa necesidad de aprehensin cognitiva responsable por encima de la posibilidad tendencial a adoptar su perfil formularizado por causa de una mal entendida comodidad o una agilidad procedimental pretextada por detrs de exigencias provenientes de reas mercantiles. La uniformizacin de las configuraciones contractuales ofreca en ciertos aspectos ventajas condicentes con los concomitantes procesos de transnacionalizacin de las operaciones negociales, pero el espritu acadmico de los cientistas jurdicos trajo a la consideracin reflexiva otros perfiles de mayor trascendencia como, por ejemplo, la imprescindible conexin entre las figuras negociales aceptadas por una comunidad dada en un tiempo y en un espacio dados y sus claves de identidad cultural que la predican de tal en trminos sociales y jurdicos: las formulaciones contractuales son adoptadas por la comunidad luego de un proceso de decantamiento dentro del cual se procesan internalizaciones axiolgicas y acaecen vicisitudes de adecuacin consecuente que ajustan la sintona entre la estructura y la funcin de los contratos con el grupo social que los consagra como medios tcnicos idneos para la satisfaccin de los intereses de sus componentes individuales o colectivos. II. El estado de situacin actual marca una progresiva internalizacin de los tipos contractuales provenientes de construcciones operadas en comunidades jurdicas diferentes y al conjuro de necesidades distintas que, tambin gradualmente, se fueron creando como propias a travs de la incidencia de la multicitada globalizacin que el mercado se encarg de sustentar. Ese dato de la realidad no posee vicisitudes insusceptibles de percibirse mediante aplicacin del sentido comn: basta con retrotraerse no ms de treinta aos en el tiempo y recordar -del latn re/cordis: pasar dos veces por el corazn, como hace notar Galeano en El Libro de los Abrazos, lo cual marca tambin la impronta afectiva de aquellos que guardan en su espritu el Ro de la Plata buclico, pleno de dimensin humana, en donde la contratacin se inclua en un mbito de serena confiabilidad en el otro- la costumbre negocial general, respecto de la cual era difcil encontrar la inexorable mera adhesin a la prevalencia del otro para poder obtener un mnimo de satisfaccin de una necesidad recubierta de derecho

subjetivo. Remarque el lector su atencin retroactiva a ese tiempo y observar que los pactos aseguraban en general una aprehensin posible por quien lo suscriba, inexponindolo al riesgo que existe hoy postcontractualmente respecto de las etapas de ejecucin de las prestaciones comprometidas, sobre las cuales se balancean de continuo la inseguridad y la incertidumbre, no slo en lo concerniente a su verdadero alcance sino, asimismo, respecto de la interpretacin que sobre esos pactos colacionados a la denominada posmodernidad jurdica -cuya verificacin antes de una modernidad en serio no ha podido ser an explicadapudiera realizar eventualmente un decisor jurisdiccional en momentos en los que no se hubiera asentado an la conceptualizacin terica verncula sobre el tema, ni elaborado un planteamiento normativo abarcativo de su esencia y, consecuentemente, proveedor de firmeza destinada a viabilizar el plano pragmtico. A esa progresiva internalizacin de las figuras negociales denominadas modernas, independientemente de su aceptacin o no, debe respaldrsela antes que nada por la explicacin conceptualizante que todo fenmeno jurdico impone al investigador, cientficamente destinado al suministro de bases intelectuales para la comprensin de las situaciones relevantes para el Derecho como disciplina y como sistema. Y si del caso fuera que las figuras convencionales de marras convengan en ser incluidas en un ordenamiento como consecuencia del juicio de valor favorable que en estrictos trminos de poltica legislativa se hiciera a su respecto, dicha inclusin debe consignar normativamente la esencia o lan vital conceptual que delimita su propia ontologa y que emana del previo estudio crtico que los pensadores doctrinarios tienen la obligacin de realizar en mrito a su posicin de vanguardia en el pensamiento acadmico y en virtud de la bienvenida carga histrica de esclarecimiento que tienen sobre s en servicio a la comunidad que integran como parte de su inteligencia. III. En cuanto a lo primero, esto es, a la explicacin sustantiva y conceptual de la denominada contratacin moderna, el suscripto ha hecho aplicacin de modelos semiticos por los que se intenta obtener una aprehensin cognitiva del fenmeno en estudio. En trabajo doctrinario publicado en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo bajo el ttulo "Vigencia de los conceptos tradicionales del derecho civil en la contratacin moderna" (T. XXVI, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo) afirm el autor del presente la ventaja metodolgica, derivada hacia el plano conceptual sustancial, que se obtiene mediante la aplicacin de un modelo semitico bsico de anlisis al fenmeno configurado por las formas contractuales denominadas modernas. El modelo y su ejecucin proporcionan una base de entendimiento reflexivo respecto de los terrenos definitorios y de categorizacin en los que se mueven las preindicadas figuras y permiten una razonable conclusin consistente en sealar la inconmovilidad de los conceptos civiles irreductibles que conforman en definitiva la marca ntica de los fenmenos negociales que no pertenecen en principio a la clase en examen. Ese punto de asimilacin es tambin el punto de partida requerido por las exigencias propias del conocimiento no comn, que coloca por imperativo originario el abordaje conceptual de los fenmenos objeto de conocimiento: punto de partida para el camino de internalizacin que finaliza en una aprehensin cognitiva susceptible de ser considerada marco de referencia confiable para la construccin de una teora particular que habilite la comprensin de la situacin en anlisis. En esa lnea de pensamiento, las denominadas figuras contractuales modernas resultan ser un reordenamiento sintctico de expresiones conceptuales irreductibles que no se alteran ni conmueven en su significado o valor de significacin propio, sobre el cual -y slo sobre el cual- resulta construible la (nueva) reordenacin de las secuencias que a las preindicadas expresiones conceptuales se les asigna. La Teora del Lenguaje, esto es, al decir de Morris, su Semitica, marca una polidimensionalidad relacional entre los signos y sus significados; entre los signos y otros signos; y, finalmente, entre los signos y sus operadores. Cada uno de esos segmentos relacionales o vinculares constituye un especfico y relativamente autnomo campo de conocimiento o (sub)disciplina con denominacin tcnica propia: el primero, en el cual interactan los signos con sus significados, se llama Semntica y resulta ser el mbito propio del anlisis de los significados que asumen los signos en un determinado universo de consideracin (espacial y temporal) as como del examen de los factores de atribucin de significado, cdigos, connotacin, denotacin, ambigedad, vaguedad; el segundo, dentro del que se relacionan los signos entre s, se denomina Sintctica y tiene por funcin el estudio de las secuencias o cadenas de posicionamiento de las unidades de

significacin a travs de las cuales se estructura la expresin en determinado orden necesario para mantener su inteligibilidad, orden marcado por la ubicacin de los signos en relacin a sus precedentes y a sus posteriores; el tercero, en el que se vinculan los signos con sus usuarios u operadores, es la Pragmtica y tiene por contenido analtico las diferentes modalidades de empleo del lenguaje segn los emisores y receptores y su correspondiente rol en la instancia dentro de la cual se expresa un determinado discurso. Al conjuro de la precedente perspectiva analtica y utilizando el modelo de examen que deriva de la conceptualizacin expuesta, resulta incuestionable que los fenmenos implicados por las formulaciones contractuales denominadas modernas no alcanzan a alterar los elementos conceptuales bsicos o, an, irreductibles que configuran per se valores de significacin. Como ya expresara el suscripto en anterior estudio (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVI) "el pensamiento semiolgico proporciona una visualizacin objetiva que permite conferir la explicacin tcnica apropiada de los fenmenos que se estn verificando en el campo civilstico y mercantil: en efecto, es observable en sede de formulaciones contractuales llamadas modernas, la existencia de nuevas denominaciones negociales que convocan, desde su literalidad, la posible ocurrencia de nuevas conceptualizaciones; no obstante ello, la nueva terminologa deber ser traspasada al campo de su vinculacin -como signos, como significantes- con los pretendidamente nuevos objetos que -como significadosaqulla comporta. Si de tal traspaso crtico -es decir, reflexivo, no simplemente mecnico- se obtiene como resultado un fenmeno tcnico que no pueda ser obtenido mediante el relacionamiento de anteriores signos con otros significados (vale decir: que no sea sustancia de otro campo semntico) se habr constituido un autntico nuevo concepto negocial. La eventual o actual nueva terminologa puesta as en juicio crtico se completar como ente conceptual innovativo si responde a un contenido de significacin con cuyo relacionamiento no exista posibilidad alguna de invadir campos semnticos propios de otras figuras, invasin que comportar ipso facto la subsuncin de la pretendidamente nueva en la que estaba posicionada anteriormente como concepto, determinndose de tal modo indefectible el mismo significado y, como consecuencia, la igualdad conceptual que impedir marcar como cierta la innovacin". IV. En el actual estado de situacin no es posible extraer una conclusin por la que se afirme la ruptura con las nociones fundamentales del derecho privado o que proclame una innovacin por la que se fracture la conceptualizacin tcnica tradicional del derecho civil ni que exista en este especfico terreno de formulacin negocial un nuevo paradigma privatista en construccin como resultado de la destruccin de los vigentes. Y con la perspectiva lingstica relacionada anteriormente resulta demostrable la correccin tcnica de tal enunciado ya que en verdad la denominada contratacin moderna slo presenta "formulaciones combinatorias de elementos ya calificados en su esencia (naturaleza jurdica individualizante) que, por configurar una mera redistribucin de elementos negociales, no alcanzan para alterar su tipologa y s solamente para provocar algn cambio superficial que ms se aproxima al campo de las vicisitudes econmico-financieras en las que el negocio jurdico se inserta como instrumento de satisfaccin de intereses particulares, que a los dominios semntico-jurdicos conformados por los especficos valores de significacin que persisten en consecuencia inalterados... La denominada contratacin moderna presenta algunos negocios especficos que la integran como categora (genrica) en los cuales se verifica una nueva formulacin sintctica (orden de colocacin de los entes conceptuales del derecho privado) que produce un cambio pragmtico (vnculo entre los signos -con sus correspondientes operadores- y el orden de su colocacin en la expresin a interpretarse, con los operadores que los manejan en una instancia especfica) sin alcanzar a modificar en concreto el campo semntico (relacin entre signo y significado) de los elementos componentes de ese nuevo orden de colocacin, aun cuando pueda producirse un resultado de cambio adjetivo, es decir, de un cambio en la modalidad contractual, implicado por una mejor adecuacin de la figura negocial, armada mediante esa nueva combinacin de elementos ya conceptualizados, a la concreta situacin econmica o financiera o aun social en la que se encuentren las partes contratantes" (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVI). Y si bien es verdad que todo cambio de las secuencias sintcticas puede aparejar una alteracin o modificacin determinada, lo cierto es que lo que no sufre conmocin alguna es el valor semntico de los factores integrados en la secuencia de que se trate (nueva o no) los

que mantienen su significado originario y su vnculo con su significante en los mismos trminos que existan antes de la nueva reordenacin sintctica. As se explica la posible verificacin de un sesgo innovativo eventual a partir de un cambio sintctico, aunque la alteracin tiene por dominio de alcance uno en el cual no ingresan los valores significacionales concretos de los eslabones componentes de la nueva cadena, los cuales permanecen idnticos. V. La ventaja que para el derecho civil acarrea la delimitacin terica de los fenmenos jurdicos posee las caractersticas generales que tienen los rditos que la precisin terica y conceptual proporciona a toda disciplina jurdica que se precie de cientfica. Pero en esta temtica de eventual sesgo innovativo, la correcta asignacin de explicacin no meramente descriptiva asume especial trascendencia puesto que constituye la base referencial para comprender ntegramente el fenmeno y desde su asimilacin conocerlo y saber cmo tratarlo con correccin en la fase de aplicacin, segmento de praxis, de cuya relevancia no puede caber cuestionamiento siquiera tangencial. En efecto, la aprehensin conceptual de una entidad jurdica, el conocimiento de su esencia bsica y el orden de relacionamiento que la misma tiene en el universo de entidades con las que es posible vincularla en razn de su juridicidad, resultan ser los presupuestos existenciales para alcanzar la aplicacin correcta de la figura en conocimiento tanto como para obtener una acertada convocatoria de normas y principios que la regulan y asegurar finalmente la regularidad formal y sustancial de la fase aplicatoria para la que la entidad tiene potencial vocacin. Sin un marco terico definitorio y sin los contenidos conceptuales que lo integren, ser imposible conseguir que la etapa aplicatoria de las entidades jurdicas satisfaga los imperativos cientficos de la disciplina que los comprende. Por ello, en sede de formulaciones contractuales modernas, es imprescindible descubrir la naturaleza de los fenmenos que componen la situacin y posibilitar una conceptualizacin explicatoria sobre cmo preordenan su particular estructura al servicio de un funcionamiento que tambin les es especfico en configuraciones de Derecho. Al asignarle a las formulaciones contractuales denominadas modernas una naturaleza que denota un reordenamiento de conceptos irreductibles en una cadena sintctica que presenta una secuencia diferente sin trastrocar el valor de significacin de los eslabones conceptuales que la componen, el resultado corolario que lgicamente se deriva de tal proposicin de atribucin es que las reglas y principios que habrn de aplicrseles son los que tienen competencia sobre los conceptos cuya ordenacin configura la nueva secuencia puesto que tales valores conceptuales mantienen su significado de modo inconmovido. Ello resulta fundamental para comprender, por ejemplo, que al denominado leasing se le puede abordar no slo en el plano cognitivo sino asimismo en el nivel operacional a travs de los componentes inmodificados de su propia serie sintctica, vale decir, por la arista del arrendamiento al cual se le ha insertado una variable negocial opcional con contenido adquisitorio, entidades todas predicables por su slida conceptualizacin enmarcada en la teora general del negocio jurdico. O que el abordaje conceptual y de tratamiento operativo y regulatorio del denominado factoring se puede practicar con correccin tcnica a partir de la cesin de crditos que compone la secuencia de esta figura ms el espectro funcional asegurativo que marca la impronta de garanta con que el negocio en particular se nutre por razones prcticas que le dieron nacimiento en una comunidad jurdica formada al conjuro de la prescindibilidad absoluta de la razn primaria de la que se deriven por deduccin los conceptos que legitimen tericamente las figuras singulares que, como corolario obvio, solamente son herramientas prcticas predestinadas a cumplir una funcin de la misma ndole, diferencia cultural que de seguro marca su presencia no slo en las dos figuras precitadas sino, obsrvese con nfasis, en el terreno epistemolgico y metodolgico en el cual precisamente ingresan las llamadas formulaciones contractuales modernas. Los rditos y utilidades tcnicas que resultan a partir de la explicacin sustantiva respecto de las reorganizaciones secuenciales involucradas en la propia esencia de las figuras negociales de referencia, avanzan tambin desde el campo de la calificacin al campo de la identificacin precisa y suficiente de los presupuestos de existencia, de los requisitos de validez y de las condiciones de eficacia de las nuevas configuraciones, as como a los dominios de su interpretacin e integracin con todo lo cual el operador jurdico se mune de instrumentos tcnicos por los que se viabiliza el conocimiento pleno del fenmeno y el control conceptual sobre el mismo para una correcta aplicacin consecuente.

VI. El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina de 1998 incluye en sus disposiciones al contrato denominado leasing que describe definitoriamente en el art. 1157 como una situacin negocial en la cual "el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio". Si bien no puede considerarse que la preindicada situacin en regulacin sea el resultado de una yuxtaposicin de contratos, como advierten los autores del Proyecto en el prrafo 201 de los Fundamentos explicatorios al consignar la autonoma que al negocio se le dispensa en el cuerpo normativo, lo cierto es que el artculo que incluye la figura presenta un claro dibujo de ordenamiento sintctico dentro de cuya especfica secuencia se conservan intactas nociones civiles irreductibles cuyos valores de significacin se encuentran definidos en enunciados que provienen prcticamente del fondo histrico de conceptos con los que se ha nutrido el derecho privado desde mucho antes de la denominada modernidad y, ms an, posmodernidad. En efecto, del diseo normativo que se proyecta, el leasing se edifica sobre la base de tres elementos conceptuales organizados en un especfico trazado relacional a lo largo del que se distribuyen en un orden del cual emerge la estructura que el negocio posee y desde la cual se prepara potencialmente el cumplimiento de la funcin concreta que en el campo econmico y financiero caracteriza a la formulacin negocial en examen. Los tres elementos conceptuales bsicos son la concesin de la tenencia en trminos finalsticos de uso y goce; la opcin; y, finalmente, el factor constituido por la adquisicin mediante compra. Ninguno de los preindicados extremos constituyentes de la especfica organizacin del leasing, resulta ser desconocido para el mbito de conceptualizacin del derecho civil ni, en especial, para el campo semntico del cual se nutren sus instituciones y entidades, mbito en el cual se relacionan en tensin continua los signos con sus significados. La concesin onerosa de uso y goce a nivel de tenencia es la marca tipificante del arrendamiento. La atribucin de una opcin es la asignacin de un derecho potestativo propio de la materia facultativa en la que los individuos se vinculan dentro del territorio de la civilidad, opcin que configura un negocio jurdico per se. La compraventa es un contrato ntegramente diseado por la teora general del negocio jurdico tanto en su nocin cuanto en su tratamiento operacional. As, la organizacin de esos tres elementos bsicos en una secuencia como la que viene examinndose tiene por resultado la configuracin de una situacin jurdica denominada leasing, sin que la definicin de esos componentes de la cadena haya sufrido conmocin alguna por su posicin en el trazado, para el cual, obsrvese -he aqu la demostracin de la razonabilidad tcnica de la tesis- es por completo imprescindible que aquellos elementos constituyentes persistan intangibles pues, de lo contrario, lo que no existir (y por consecuencia se ver ms que conmovida) ser la propia figura del leasing. Asimismo, el Proyecto incluye la regulacin del contrato de franquicia, especie de singular relevancia propia en el elenco de negocios que componen la irrupcin de las denominadas formulaciones contractuales no clsicas. Tambin en esta instancia regulatoria es posible apreciar la existencia de conceptos civiles intocados, desde que en realidad la franquicia es susceptible de descomponerse en un arrendamiento de objeto inmaterial (arrendamiento de cosas) -como sostiene Gerardo Caffera en Uruguay (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXVI, p. 341) en postura doctrinaria concordante con el modo de abordaje conceptual que se propugna por el autor del presente estudio- dentro del cual la obligacin principal del arrendador o franquiciante no es un mero tolerar y asume aristas activas o positivas impropias del llamado "Pati". "La autorizacin para usar cierta marca y la obligacin de prestar asistencia tcnica no son ms que aspectos de una misma obligacin principal y nica: la de hacer gozar la cosa al arrendatario, obligacin que dota de identidad a la figura del arrendamiento de cosas" expresa Caffera marcando con ello un detalle de relevancia tcnica indiscutible en cuanto coloca a la prestacin de asistencia (denominada know how en el propio Proyecto) -arts. 1392 y 1393, literal c)- no como una caracterstica autnoma -por la que se abrira la posibilidad de autonomizar incluso a la propia formulacin negocial en examen- sino implicada en el propio lan vital conceptual de la obligacin tpica del arrendamiento de cosas: "si el uso resulta imposible (por ausencia de know how) la accin de gozar de la marca resultar igualmente irrealizable, y en cuanto la obligacin principal del arrendador es la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, ello explica que el franchisor deba prestar asistencia tcnica al francisee..." (cfr. Caffera, Gerardo, op. y loc. cit.).

Las precedentes afirmaciones deben finalmente cotejarse crticamente con el art. 1121 del Proyecto, en el cual se consigna la definicin normativa del contrato de locacin y de cuyo contenido especfico tanto como de su referenciabilidad dentro de la teora general del negocio jurdico surge la sustancial identidad entre ambas especies en el plano bsico o tcnicamente genrico, consistiendo la diferencia especfica en el particular desarrollo que a ciertos aspectos de cada figura se le dispensa por el Proyecto, de seguro en virtud de necesidades instrumentales particulares que en el terreno de poltica legislativa se considera valioso realizar, pero que no tienen por significacin final una separacin conceptual que, adems, no podra obviamente provenir de la reglamentacin de pormenores que se destina a ambas entidades contractuales tanto como, a visa de ejemplo, no podra consistir en diferenciador ntico suficiente en sede de compraventa una reglamentacin de pagar el precio en instancia temporal diferida o la estipulacin de otros elementos accidentales en la visualizacin pandectista de los factores componentes de los negocios jurdicos como categora abstracta que permanece tambin incambiada a pesar de las infinitas variables estipulatorias que las partes o el propio legislador pueden colocar. Como se expresara ut retro la innovacin en el campo semntico o de significacin slo puede provenir cuando se obtiene un resultado, un fenmeno tcnico que no pueda ser obtenido mediante el relacionamiento de anteriores signos con otros significados, vale decir, que no sea sustancia de otro campo semntico. Expresado en otros trminos, nicamente por la vertiente de los conceptos sustanciales de derecho privado es que podr recorrerse el camino verificador final de la existencia, en tal subsistema, de nuevas formulaciones cuya caracterstica innovativa resulte ser por completo insusceptible de enmarcarse dentro del contenido de otras anteriores ya identificadas en su perfil ntico y, por consiguiente, conocidas. En el plano legislativo en que ello sea respetado tambin se obtendr como resultado un balance positivo puesto que no marginarse de los conceptos bsicos y propender a la autonomizacin de figuras, por el perfil de la reglamentacin especfica de los caracteres que se estimen convenientes en mrito a postulados de poltica legislativa ajustada a los tiempos sociales y econmicos, constituye un mrito innegable en cuanto comporta la reafirmacin valiosa del derecho civil en su ms pura cepa cientfica.
(1430) Profesor agregado de Derecho Privado II-III en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica (Uruguay).

EXTINCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO Y SUSPENSIN DEL CUMPLIMIENTO - CLAUDIA R. BRIZZIO I. UN ANTECEDENTE

La teora de la repudiation. En el derecho anglonorteamericano una de las partes tiene derecho a extinguir el contrato ante las siguientes circunstancias (Attiyah): a) Cuando la otra parte incurre en incumplimiento (non-performance); b) Cuando la otra parte declina el cumplimiento, expresndolo mediante palabras o cierto comportamiento (repudiation); c) Cuando la otra parte realiza un cumplimiento defectuoso (defective performance), esto es, una ejecucin parcial o una ejecucin ntegra pero no adecuada a lo convenido; d) Cuando ha habido una misrepresentation of facts, es decir, en los casos en que no se da cierta situacin de hecho incluida como promise en el contrato. Verbigracia, si se contrata un flete declarando que el barco se encuentra en cierto puerto, y ello es inexacto.
II. LA DENOMINADA ANTICIPATORY BREACH

Un aspecto de la repudiation es la denominada anticipatory breach, manera elptica de expresar breach for anticipatory repudiation (Farnsworth). Se trata de la extincin del contrato resultante de que, antes de llegar el momento de la ejecucin, una de las partes adopta una actitud incompatible con su cumplimiento. Es lo que acontece, por ejemplo, cuando el fletador de un buque comunica al armador que no estar en condiciones de cargar la mercadera a transportar en la fecha en que arribe a puerto ("Fercometal SARL vs. Meiterranean Shipping Co. S.A.", [1988] 2 All ER 742); o cuando el vendedor descubre que quien va a comprarle a crdito es insolvente ("Rock-Ola Mfg. Corp. vs. Leopold", 98 F.2d 196 [5th. Cir. 1938]). El Restatement of Contracts 2nd. considera que este remedio tiene fundamento en el derecho del contratante a que la otra parte no haga nada que perjudique su expectativa a recibir la prestacin antes de que llegue el momento de cumplirla (nota introductoria al prr. 250). Su origen se encuentra en un fallo de la Corte Suprema de Gran Bretaa de 1853 ("Hochster vs. De la Tour", 118 Eng. Rep. 922 [Q. B. 1853]), redactado por Lord Campbell. En el caso, De la Tour haba contratado los servicios de Hochster, que deba prestarlos a partir del 1 de junio de 1852, pero el 11 de mayo le comunic que haba cambiado de idea, y que lo liberaba de su prestacin. La Corte Suprema de los Estados Unidos la admiti en 1900 ("Roehm vs. Horst", 178 U.S., 1 [1900]), en una venta de lpulo con entrega diferida cuya recepcin rehus el comprador. El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos prev este texto: "1. Si, antes del vencimiento del plazo, parece razonable estimar que el deudor no est o no se ha puesto en condiciones de ejecutar una obligacin contractual, o que no puede ejecutarla sin defectos notables, y todo eso no se debe a un hecho positivo o a una omisin del acreedor, ste puede invitarlo por escrito a otorgar en un plazo razonable, no inferior a quince das, una garanta apropiada en relacin a la futura ejecucin y declarar que, en su defecto, la inejecucin ser tenida por cierta. 2. El deudor, si no da la garanta solicitada, puede, en un plazo de ocho das, impugnar por escrito la pretensin del acreedor y debe, si ste no rev por escrito su posicin en un plazo ulterior de ocho das, dirigirse al juez en un nuevo plazo de treinta das. En caso de inaccin del deudor, la inejecucin ser tenida definitivamente por cierta" (art. 91). Los Principios de Derecho Europeo de Contratos de 1998 disponen: "Artculo 9304. Incumplimiento anticipatorio (Anticipatory Non-Performance). Cuando antes del plazo para que una parte cumpla es claro que incurrir en incumplimiento esencial, la otra parte puede concluir el contrato".

III. OPERATIVIDAD DE LA ANTICIPATORY BREACH

1. Actitudes que la configuran Se considera que una parte repudia el contrato (cfr. Restatement of Contracts 2nd., prr. 250 y su Comentario; Comentario al Uniform Commercial Code [sec. 2-610]): (i) Cuando, mediante una expresin que indica razonablemente ese propsito, comunica a la otra que no quiere o que no puede cumplir; por ejemplo, si el deudor de dinero le dice al acreedor que para la fecha de pago "no habr dinero disponible" ("Petrangelo vs. Pollard", 356 Mass., 969, 255 N.E. 2d. 342 [1970]). Esta declaracin debe ser dirigida al otro contratante o, en su caso, al tercero beneficiario del contrato. (ii) Cuando realiza un acto que demuestra que no puede cumplir, o que aparentemente no puede cumplir. En este caso, el incumplimiento debe tener entidad significativa, lo cual excluye la virtualidad del que sea de poca magnitud (minor breach is not a repudiation: Farnsworth). 2. Derechos de la parte inocente En tales circunstancias la parte inocente tiene derecho: (i) A considerar extinguido el contrato y demandar por los daos. Pero, para reclamar daos debe haber estado en situacin de poder cumplir su propia obligacin: si el dueo de un night-club, por ejemplo, comunica a un cantante que haba contratado que no usar sus servicios, ste -no obstante ser la parte inocente- carecer de derecho a ser resarcido en el caso en que hubiera estado enfermo y, por lo tanto, impedido de cantar (Shaber-Rower). (ii) Alternativamente, la parte inocente puede mantener la vigencia del contrato. En tal situacin, tiene derecho: 1) a suspender su propio cumplimiento "por un tiempo comercialmente razonable" para negociar con la otra parte o esperar su cumplimiento (Uniform Commercial Code [sec. 2-610]); 2) a exigirle garantas (Restatement of Contracts 2nd., prr. 251; Uniform Commercial Code [sec. 2-609]); 3) a reclamarle que cumpla en la oportunidad debida. 3. Caso en que la parte inocente opta por mantener vigente el contrato Si la parte inocente opta por mantener vigente el contrato, las alternativas posibles son las siguientes: (i) Debe estar preparada para realizar su propio cumplimiento en el caso en que la otra parte se decida a ejecutar el contrato. (ii) Pero, si hechos posteriores demuestran que la otra parte no va a cumplir de ninguna manera, no obstante su anterior decisin de mantener el contrato, ste queda extinguido, y en virtud de ello la parte inocente es liberada de su alistamiento para cumplir. (iii) Al no haber aceptado la anticipatory breach, el contrato sigue vigente hasta la fecha en la cual deba ser cumplido, por lo cual la parte inocente queda en estado de vulnerabilidad (Farnsworth), pues asume el riesgo de que, entre aquella repudiation y esta fecha, la anticipatory breach sea retractada, o interfiera una causa de frustration, caso en el cual perder el derecho a ser indemnizada. 4. Posibilidad de retractar la anticipatory breach La anticipatory breach es retractable en tanto la otra parte no haya actuado en consecuencia; por ejemplo, la retractacin no procede si la parte inocente ya ha considerado extinguido el contrato.

El Uniform Commercial Code (sec. 611) dispone que quien se retracta debe dar garantas de cumplimiento a la otra parte, y justifica la demora de sta en cuanto haya sido ocasionada por la repudiation retractada.
IV. DERECHO VIGENTE

El derecho vigente no contempla la anticipatory breach. El concepto de la teora jurdica anglonorteamericana de que el incumplidor repudia el contrato, y por lo tanto lo extingue, es ajeno al actual sistema, en el cual el derecho a extinguir el contrato con obligaciones correlativas cuando una parte incumple le corresponde -en trminos generales- a la parte inocente, mediante el ejercicio del pacto comisorio expreso (art. 1203 , Cd. Civ.), o de las virtualidades de la clusula resolutoria tcita (art. 1204 , Cd. Civ.; art. 216 , Cd. Com.). No obstante, en ciertas circunstancias, si una de las partes, antes de llegar el momento de la ejecucin de sus obligaciones, adopta una actitud incompatible con su cumplimiento, la otra parte disfruta de un rgimen especial, que presenta ciertas coincidencias con el de la anticipatory breach. 1. Mora El acreedor est eximido de interpelar al deudor "cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligacin, o incurrido en incumplimiento que la frustre" (IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1969, Recomendacin I, 2-b de lege ferenda, Tema nro. 11). La interpelacin tambin es innecesaria cuando ha vencido el plazo esencial de la obligacin, esto es, en los casos en que "de la naturaleza y circunstancias de la obligacin surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue determinante para que el acreedor constituyera la obligacin" (IV Congreso Nacional de Derecho Civil, cit., Recomendacin I, 2-b de lege ferenda, Tema nro. 11). Asimismo, en las obligaciones correlativas, "el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple" (art. 510 , Cd. Civ.). 2. Excepcin de incumplimiento contractual En el rea de los contratos con obligaciones correlativas, la teora de la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 , Cd. Civ.) obstaculiza la demanda por cumplimiento de la parte incumplidora. 4. Insolvencia del contratante Cuando el contratante dispone de un plazo para cumplir, su estado de insolvencia pone en manos de la otra parte diversos mecanismos, cuya justificacin resulta de que "sera injusto dejar sin proteccin al demandado" cuando "todo revela que se ver frustrada la confianza en razn de la cual se otorg un plazo para el cumplimiento" (Lpez de Zavala): 1. Por lo pronto, dispone de la excepcin de caducidad de plazo, que resulta de los arts. 572 y 753 del Cdigo Civil, y 21 y 132 de la Ley de Concursos 19551. Tiene aplicacin en el art. 1419 del Cdigo Civil, que da derecho al vendedor a rehusar la entrega de la cosa cuando el comprador dispone de un plazo para el pago del precio, pero "despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia". 2. Adems le asiste derecho a pedirle que le afiance el pago (arts. 1419 y 2002 , Cd. Civ.). 4. Contratos de duracin Tambin encontramos ciertas similitudes en el contrato de locacin de obra. Se entiende, por ejemplo, que el comitente est eximido de interpelar al empresario para que cumpla, en los

trminos del art. 1204 del Cdigo Civil, cuando ste se ha demorado tanto que el requerimiento para que concluya los trabajos pendientes en quince das resultara "una amarga burla" (Borda). 5. Resolucin de la compraventa Una hiptesis que se aproxima a la anticipatory breach se da asimismo en materia de compraventa. Conforme al art. 1413 del Cdigo Civil, en el caso en que "el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa", el comprador tendra derecho a resolver el contrato, "sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor". 6. Proyecto de Cdigo nico de 1987 El Proyecto de Cdigo nico de 1987 previ la posibilidad de declarar la resolucin del contrato "por la certeza que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo" (art. 1204, 2 parte, inc. 2). En sus Notas Explicativas se lee que se trata de "la certeza del incumplimiento futuro de la otra parte (anticipatory breach)".
V. LA EXTINCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

Los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (nro. 176) expresan, concordantemente con lo antes expuesto: "Se reconoce a la parte no incumplidora el derecho a resolver el contrato si, siendo previsible que la otra parte no cumpla por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, le ha exigido que d seguridades suficientes de que el cumplimiento ser realizado dentro de un plazo razonable, y no las da. "Se trata de la denominada anticipatory breach, manera elptica de expresar breach for anticipatory repudiation (Farnsworth); la extincin del contrato resulta de que, antes de llegar el momento de la ejecucin, alguna de las partes adopta una actitud incompatible con su cumplimiento (Brizzio), siendo que cada una de ellas tiene derecho a que la otra no haga nada que perjudique su expectativa a recibir la prestacin antes de que llegue el momento de cumplirla (Restatement of Contracts 2nd., nota introductoria al 250). "Un antecedente de tal solucin resulta del art. 1413 del Cdigo Civil, en materia de compraventa. En ese orden de ideas, el Proyecto de Cdigo nico de 1987 previ la posibilidad de declarar la resolucin del contrato `por la certeza que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo (art. 1204, 2 parte, inc. 2)". En la materia influy notoriamente el Uniform Commercial Code, cuyos criterios pasaron al Restatement of Contracts 2nd., y fueron adoptados por la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 y por los Principios para los Contratos Internacionales de UNIDROIT (Farnsworth). El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 trae estas normas que consagran la anticipatory breach (cfr. Messina de Estrella Gutirrez): Artculo 1057. "Imposibilidad de cumplir de la otra parte. La parte no incumplidora tiene derecho a resolver el contrato si la otra parte est en imposibilidad de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad: a) Si la imposibilidad es definitiva. b) Si la imposibilidad es temporaria, pero impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial". Artculo 1058. "Omisin de dar seguridades. Igual derecho le asiste a la parte no incumplidora si, siendo previsible que la otra parte no cumpla por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, le ha exigido que d las seguridades previstas en el inc. b) del art. 992 dentro de un plazo razonable, y no las da" (el mencionado art. 992 ser transcripto infra, nro. VII).
VI. SUSPENSIN DEL CUMPLIMIENTO

El derecho vigente da varias soluciones aplicables al caso en que es previsible que una parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. Cuando el deudor es insolvente, caduca el plazo de que dispone para cumplir (arts. 572 y 753 , Cd. Civ.). En materia de compraventa, el vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida a plazo, "si despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido" (art. 1419 , Cd. Civ.). Como lo recuerdan los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (nro. 175) una parte tiene el derecho de suspender su propio cumplimiento si la otra tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad; si es previsible que sta no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia; o si ella misma tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. Tal resulta de la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 - Ley 22765 (arts. 71 y 73.2 ), del Cdigo Civil brasileo (art. 1092), del Cdigo Civil alemn ( 321), del Cdigo suizo de las obligaciones (art. 83), del Cdigo Civil de Louisiana de 1984 (art. 2023), del Cdigo Civil holands de 1992 (art. 6263), del Restatement of Contracts 2nd. ( 251), del Uniform Commercial Code (secs. 2-609 y 2-610), de los Principios para los Contratos Internacionales de UNIDROIT (arts. 7.3.3 y 7.3.4), del Contract Code de McGregor (arts. 303 y 304), del Anteproyecto de Bibiloni (art. 1330), del Proyecto de 1936 (art. 827), del Anteproyecto de 1954 (art. 1023), del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1201) y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 901). Resulta tambin del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, que establece: "1. En los contratos sinalagmticos, si una de las partes no ejecuta o no ofrece ejecutar su obligacin, sea cual fuere la gravedad de la inejecucin, el acreedor tiene la facultad de suspender la prestacin que debe simultnea o sucesivamente, a menos que tal negativa de su parte sea contraria a la buena fe. 2. Se considera contraria a la buena fe la negativa: a) que entrae para la otra parte consecuencias excesivamente onerosas; b) que entrae la extincin de la obligacin del acreedor ante una inejecucin de escaso alcance; c) que perjudique a un derecho fundamental de la persona" (art. 108). "5. La parte que tema a justo ttulo que el comportamiento de la otra parte contratante no se ajuste a los deberes explcita o implcitamente previstos en los incisos anteriores y sea susceptible de comprometer sus derechos, puede obtener de parte del juez, aun antes de la expiracin del plazo previsto para la ejecucin, que se tome alguna de las medidas previstas en el artculo [...]" (art. 45). A su vez, los Principios de Derecho Europeo de Contratos de 1998 disponen: "Artculo 8105. Garanta de cumplimiento. La parte que razonablemente presuma que la otra incurrir en incumplimiento esencial podr demandar garantas suficientes del debido cumplimiento, y en tanto no sean otorgadas podr suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones durante todo el perodo en que se mantenga esa presuncin... (ii) Cuando la garanta antedicha no se otorgara dentro de un perodo razonable, la parte que la haya solicitado podr rescindir el contrato si contina creyendo razonablemente que la otra parte incurrir en incumplimiento esencial y le cursa un aviso de rescisin sin demora".
VII. LA SUSPENSIN DEL CUMPLIMIENTO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

El art. 992 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 dispone: "Suspensin del cumplimiento. Una parte puede suspender su propio cumplimiento, debiendo comunicarlo de inmediato a la otra parte: a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensin queda sin efecto cuando sta cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento ser realizado. En su caso, se aplica el art. 1058. c) Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. La suspensin procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos, y queda sin efecto cuando el impedimento resulta superado" (el mencionado art. 1058 ha sido transcripto supra, nro. V). La solucin prevista por el Proyecto para el caso del impedimento temporario para el propio cumplimiento que sobreviene por causas ajenas al contratante y a su responsabilidad, coincide con la del Restatement of Contracts 2nd. ( 269): su Comentario expresa que los

impedimentos pueden ser slo temporarios y que, mientras duran, el deber de cumplir de la parte afectada se suspende; pero, cuando ellos "dejan de existir, debe cumplir".

LA FORMACIN DEL CONTRATO. UNA APROXIMACIN AL DINAMISMO DE LA REALIDAD NEGOCIAL ARGENTINA. EL MOMENTO DE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO - ALDO M. DI VITO
I. A partir de la transformacin econmica operada en diversos pases del mundo y el consecuente desarrollo tecnolgico aplicado a la produccin y comercializacin de bienes y servicios, resulta evidente que el jurista y el legislador no pueden dejar de advertir estos cambios radicales generados por el proceso de globalizacin y se impone obligadamente una paralela adaptacin normativa que exige el nuevo escenario para no entorpecer el desarrollo de las actividades y el dinamismo que debe primar en la coyuntura actual. La bsqueda de un criterio rector, uniforme y universal en el mbito contractual aparece como un objetivo difcil por la diversidad prestacional actual, pero la enunciacin de nuevas pautas de carcter general que apunten a responder a la realidad y al mercado es un requisito que dotar de certidumbre a los contratantes y plasmar en forma concreta la mentada seguridad jurdica. Smase a ello la existencia de un proceso de integracin regional (Mercosur) y la proliferacin de la contratacin electrnica o con la utilizacin de medios tcnicos afines, impensados para el anterior codificador. La desactualizacin y el vaco normativo han generado que el juez deba recurrir, para resolver los conflictos en el mbito contractual, a la equidad como un principio de interpretacin de las leyes o principio general del Derecho que traduce la interpretacin objetiva del Derecho Natural (1431). El tema central de esta nota resulta ser la formacin del contrato cuando las partes no estn comunicadas directamente. II. El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio aborda el tema de la formacin del contrato y modifica los criterios del Cdigo anterior, especialmente, con relacin a las diversas teoras para determinar el momento en que se forma el consentimiento, tomndose la de la recepcin, que considera concluido el contrato cuando se produce una aceptacin til, y ella es recibida por el oferente (conf. Cd. Civ. del Distrito Federal mexicano, art. 1807; Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 -ley 22765, arts. 18.2 y 24 -; Proyecto nico de 1987, art. 1144; Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993, art. 1144; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 858). Igual criterio siguen los principios de Unidroit (art. 2.6, 2), el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (art. 16, inc. 2 y art. 21, inc. 1) y los Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 2205) (conf. Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil). III. En el Ttulo Primero de la Seccin Tercera del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, se define al contrato como "el acuerdo de voluntades sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar los derechos de las partes" (art. 1137); "acuerdo" que estar condicionado por una serie de elementos concurrentes, que determinarn la relacin contractual. Cuando las partes coincidan en el contenido del contrato, se requerir todava, para que guarde fuerza obligatoria, que tengan conocimiento recproco de sus voluntades, para lo cual stas deben trascender o exteriorizarse; al respecto el art. 1144 prescribe "el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra" (1432). Un ejemplo claro de lo expuesto se presenta en el contrato de compraventa, que se reputa concluido y obliga a las partes, cuando el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de esa convencin; aunque si una de las partes ha manifestado su voluntad de que la venta est sujeta a tales o cuales condiciones, no habr contrato en tanto no exista acuerdo sobre todos los puntos que integran la declaracin de voluntad (1433). Lo cierto es que nuestra doctrina, dado que el Cdigo Civil, a diferencia de otros, no define legislativamente los elementos que son indispensables para que pueda hablarse de contrato, ha establecido como tales y con carcter general el consentimiento, el objeto y la causa, al que podra agregarse la forma. La cuestin es planteada respecto de la celebracin de los contratos entre personas que estn separadas fsicamente por la distancia, ha dado lugar al surgimiento de diversas teoras para determinar el verdadero momento en que el contrato queda efectivamente celebrado (1434). IV. Cuando las partes no estn comunicadas directamente, distintas son las corrientes que la doctrina elabor para determinar el momento en que se forma la convencin; el sistema de

la informacin propugna que no hay acuerdo de voluntades hasta que cada parte tenga conocimiento de la conformidad de la otra, es decir, la posesin recproca del consentimiento (arts. 1149 y 1155); el sistema de la declaracin sostiene que el acuerdo de voluntades se produce desde el momento en que los dos contratantes estn conformes, sin tener que informarse de ese consentimiento (art. 1150); el sistema de la emisin o expedicin, cuando la aceptacin tiene lugar desde que la carta o el telegrama que la contiene, es enviada a su destino, porque desde ese momento, la correspondencia pertenece al destinatario (art. 1154). Por ltimo el sistema de la recepcin, que apunta que el contrato se forma, no cuando la respuesta ha sido enviada al proponente, sino cuando ha sido recibida por ste. Galarce (1435) sostena que la ley argentina en principio, se pleg al sistema de la emisin ya que para dar lugar a la solucin de problemas prcticos se aceptaban tambin corolarios de los sistemas de la declaracin y de la informacin. En igual sentido se manifest importante mayora doctrinaria (Arias, Borda, Ferreyra, Fontanarrosa, Lafaille, Lpez de Zavala, Llambas, Machado, Spota, Zavala Rodrguez) que entiende vigente el sistema de la expedicin, sin perjuicio de aplicaciones especiales del sistema de la informacin. La regla general est dada por el art. 1154 del Cdigo de Vlez, que acoge la tesis de la expedicin en estos trminos: "La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiere mandado al proponente", esta solucin coincide con la de los arts. 213 y 215 del Cdigo de Comercio (1436). En sntesis puede afirmarse que el sistema estructurado por Vlez es el siguiente: impuso la teora de la emisin efectuando dos grandes excepciones en las que sigue a la de la informacin, la primera, la posibilidad de una retractacin vlida antes de que la aceptacin haya llegado a conocimiento del ofertante (art. 1155, 1 parte) y la segunda, la caducidad por muerte o incapacidad en similares circunstancias (art. 1149, 1 parte) (1437). Borda opina que el sistema adoptado por el Cdigo no es claro (1438). V. El Proyecto de Cdigo Civil en el art. 915 prev: "El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin. El contrato queda concluido cuando una aceptacin til es recibida por el oferente...". La adopcin del sistema de la recepcin, en concordancia con lo que acontece en el trfico moderno, es concreta y para lo cual generalmente ser bastante que el oferente reciba en su domicilio la declaracin afirmativa del aceptante, porque en el mundo de los negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del destinatario. Va de suyo que, con posterioridad, no se admite la retractacin de la oferta, ni tampoco tiene incidencia alguna la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes (1439) (art. 918 del Proyecto). Adems se considera que la manifestacin de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando sta la conoce, o hubo de haberla conocido, trtase de comunicacin verbal, de recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo til (art. 917 del Proyecto). La postura asumida es coherente, ms all de la posicin que se adopte en la consideracin por la doctrina de la categora de contratos entre presentes y entre ausentes, y razonable desde una ptica realista la consagracin del sistema de la recepcin, exigindose que la aceptacin de la oferta sea enviada por el aceptante al oferente para hacer perfecto el contrato. De igual manera la regulacin de los acuerdos parciales (art. 916 del Proyecto) tiene una relacin intrnseca con la recepcin; se establece que los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situacin el contrato queda integrado, en las estipulaciones pendientes, mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que resulta de la aplicacin del art. 904 del Proyecto de Cdigo (normas indisponibles, normas supletorias, usos del lugar de celebracin). En la duda, el contrato se tiene por no concluido y no se considera acuerdo parcial la extensin de una minuta o de un borrador respecto de alguno de esos elementos, o de todo ellos (art. 916, cit.). La categorizacin normativa del desenvolvimiento negocial en los trminos antedichos es necesaria mxime para los contratos de formacin continuada o los derivados (1440) donde las partes se acercan y comienzan tratativas preliminares para intercambiar pretensiones acerca de un futuro contrato. VI. En definitiva, no caben dudas de que se propone un avance en la materia tratndose de contemplar los aspectos econmicos (agilidad y dinamismo del mercado y el proceso de integracin), tecnolgicos (medios informticos o afines) y especialmente el afianzamiento de la seguridad jurdica en este tipo de relaciones, que redundar en un beneficio concreto para los contratantes, que conocern las reglas jurdicas que inciden y protegen su contratacin. Por su parte, en caso de conflicto el juez tendr una herramienta para decidir

con normas especficas el derecho que se pretenda sustentar ante la jurisdiccin, sin tener que recurrir a interpretaciones para cubrir vacos normativos.
(1431) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, Mara L., "Actualidad en la jurisprudencia en el mbito contractual", LL, 1999-D-1262. (1432) GALARCE, Ricardo A., Contratos, Dovile, Buenos Aires, 1940, ps. 21 y ss. (1433) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, T. I , Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 39. (1434) GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge A., Contratos Civiles y Comerciales, T. I, Parte General, Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 93. (1435) GALARCE, R., Contratos, cit. (1436) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 290. (1437) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., Contratos Civiles..., cit. (1438) BORDA, G., Tratado..., cit. (1439) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 664. (1440) MALUMIN, Nicols - PALAVECINO, Federico M., "Las opciones y los contratos derivados", ED, 184-1223.

LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - MARTN E. PAOLANTONIO

I. OBJETO

Nos proponemos realizar un anlisis de las disposiciones del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (en adelante, el "Proyecto") atinentes a la interpretacin del contrato. Para ello, entendemos de primaria importancia repasar brevemente las cuestiones centrales de la interpretacin jurdica del contrato (1441) en sus aspectos doctrinales, para luego sealar el panorama normativo existente en la actualidad y su consideracin jurisprudencial. Finalmente, estudiaremos en forma particular las disposiciones pertinentes del Proyecto, a fin de valorar sus soluciones en el mbito general de nuestra indagacin.
II. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO: CONSIDERACIONES GENERALES

El contrato, cuando no es un contrato tcito, est hecho de palabras, escritas en un documento (contrato escrito) o dichas en voz alta (contrato verbal); el sentido de las palabras, de las palabras singulares o del conjunto del discurso, puede dar lugar a controversias (1442). Con razn se ha subrayado la relevancia -y dificultades- de la tarea interpretativa, y la intrnseca anfibologa del concepto de interpretacin (1443). Es por ello en primer trmino conveniente poner de manifiesto qu ha de entenderse por interpretacin del contrato. En trminos generales, puede decirse que interpretar una declaracin de voluntad importa la determinacin del significado y alcance que a ella corresponde (1444). As, interpretar el contrato significa y vale como indagar la "intencin (voluntad) comn", efectiva y concreta de las partes (1445). En otras palabras, y siendo el contrato normativamente considerado como un producto de la autonoma de la voluntad (1446), la interpretacin consiste bsicamente en la identificacin de lo querido por las partes (1447). Ahora bien, lo antedicho no importa considerar al intrprete final -normalmente el juezcomo inquisidor de la voluntad psicolgica o interna, sino dotada de una objetividad adecuada que la haga recognoscible (1448). Ello, por cierto, no pretende tomar partido, ni reeditar la inveterada discusin correspondiente, por otra parte, a la teora general del derecho civil- entre las doctrinas de la voluntad interna y de la voluntad declarada, resuelta en la actualidad en una conciliacin de posturas extremas (1449). 1. La interpretacin del contrato como tarea necesaria Es comn la referencia doctrinaria y jurisprudencial a que la interpretacin del contrato slo deviene necesaria cuando no existe claridad en los trminos del acuerdo de voluntades, conforme al conocido brocrdico in claris non fit interpretatio (1450). Ello, bien se lo ha sealado, es inexacto (1451): la interpretacin es requerida en cualquier hiptesis de disenso acerca del significado de la declaracin de voluntad.

La potencial vaguedad del lenguaje (1452), sumada a la imperfeccin del pensamiento y del lenguaje humanos (1453) y a la imposibilidad de prever todas las contingencias futuras (1454) no hacen ms que subrayar la relevancia y ubicuidad de la tarea interpretativa. 2. Las normas de interpretacin y su naturaleza La doctrina ha dudado a la hora de analizar las implicancias de la incorporacin al derecho positivo de normas sobre interpretacin. Bsicamente, se discuta si las normas de interpretacin constituan autnticas normas jurdicas a las que el juez deba atenerse, o simplemente reglas de sentido comn (1455). No titubeamos, a la luz del derecho vigente y de lo dispuesto por el Proyecto, en la caracterizacin de las disposiciones sobre interpretacin como verdaderas normas jurdicas, de las que el juez -ms all de la naturaleza abierta de algunas reglas interpretativas- no puede en consecuencia apartarse legtimamente (1456). 3. Interpretacin, integracin y calificacin del contrato Para finalizar con la breve referencia a las principales cuestiones generales vinculadas con la interpretacin del contrato, estimamos necesario distinguir tres nociones que suelen yuxtaponerse, aunque conceptualmente su diferencia es indiscutible. La denominada calificacin del contrato, consiste en ubicar a los contratos dentro de categoras generales definidas por la ley, como tambin dentro de las elaboradas por la doctrina (1457). Es una operacin mediante la cual se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual se subsumir al contrato, a fin de sujetar el segundo a la disciplina propia del primero (1458). Con la calificacin se trata de valorar jurdicamente el contrato en su conjunto, dndole un nomen iuris, que permita su tipificacin y encuadramiento en la normativa legal o consuetudinaria (1459). La integracin del contrato consiste en cambio en una tarea dirigida a sealar las consecuencias jurdicas que se siguen del negocio celebrado, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa o tcita, sea por voluntad del legislador a mrito de elementos estructurales y de los efectos naturales del contrato (1460). Es, bsicamente, la indagacin respecto del cuadro completo de fuerzas normativas reguladoras de la relacin contractual (1461).
III. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO EN EL DERECHO POSITIVO VIGENTE: CUESTIONES GENERALES

Sabido es que Vlez no incluy en el Cdigo Civil, por razones que la doctrina debate (1462), normas particulares sobre la interpretacin contractual. Ello no obstante, el indudable recurso a la analoga (art. 16 , Cd. Civ.) permita -y permite (1463) - la utilizacin de las reglas de interpretacin incorporadas por los arts. 217 y siguientes del Cdigo de Comercio. Adicionalmente, la reforma al Cdigo Civil de 1968 incorpor al art. 1198 , disipando las dudas de la doctrina (1464) la liminar regla de la interpretacin conforme a la buena fe: "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Ahora bien, sin que corresponda el anlisis individual del plexo de normas interpretativas de los contratos en el derecho vigente -cuestin que abordamos sucintamente infra al analizar el contenido especfico del Proyecto-, entendemos manifiestos los defectos de la actual regulacin en lo que respecta al tema de nuestro anlisis.

En particular, y ms all de las cuestiones generales atinentes a la marcada obsolescencia de nuestro ordenamiento de derecho privado en materia contractual (1465), cabe sealar las siguientes deficiencias bsicas del marco interpretativo de los contratos: a. Ausencia de una sistematizacin interna de las normas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio (1466); b. Falta de consideracin de relevantes hiptesis de la contratacin contempornea (clusulas predispuestas y otras situaciones de desequilibrio de la posicin negocial de las partes (1467) ); y c. Carencia de normas especficas para la hiptesis de contratos conexos (grupos de contratos) (1468).
IV. LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS EN EL PROYECTO: CUESTIONES GENERALES Y SU COMPARACIN CON EL DERECHO POSITIVO VIGENTE

Como Captulo X del Libro Cuarto "De los derechos personales", los arts. 1023 a 1034 del Proyecto contemplan las normas sobre interpretacin de los contratos. Al igual que ocurre con otras cuestiones vinculadas al derecho contractual, se observa en el Proyecto un esfuerzo por aggiornar el marco normativo del derecho privado tomando en especial consideracin las conclusiones de la doctrina y la evolucin jurisprudencial, muchas veces forzada por la apata legislativa, responsable primaria del mantenimiento de estructuras jurdicas decimonnicas. No se sigue de lo dicho que el Proyecto sea un mero restatement de las normas vigentes o de su interpretacin doctrinaria o jurisprudencial. Por el contrario, y tal como se sigue del desarrollo de los puntos siguientes, las normas del Proyecto incorporan soluciones novedosas y proponen soluciones concretas a cuestiones no contempladas normativamente, o sin un consenso doctrinal o jurisprudencial. Limitndonos estrictamente a la comparacin entre el derecho positivo vigente y las disposiciones del Proyecto, importan una modificacin del ordenamiento jurdico (1469): a) la incorporacin de pautas especficas para establecer el sentido concreto de la buena fe como regla esencial de la interpretacin contractual (art. 1023); b) la limitacin va buena fe de clusulas que permiten unilateralmente modificar el contenido contractual, acelerar el cumplimiento (caducidad del plazo) o exigir nuevas garantas (art. 1024) (1470); c) las reglas especficas para contratos en los que actan profesionales (art. 1026); d) la apertura a la realidad econmica en materia de grupos de contratos (art. 1030) (1471); e) las soluciones particulares para los contratos y clusulas predispuestas (art. 1033). 1. Las normas sobre la interpretacin de los contratos en el Proyecto y su estructura jerrquica Sealamos en el apartado anterior las principales notas distintivas del ordenamiento proyectado, a cuyo desarrollo particular le dedicaremos la ltima parte. Sin perjuicio de ello, previamente cabe indicar lo que, a nuestro juicio, es una de las notas ms sobresalientes de la regulacin proyectada: la posibilidad de determinar una estructura jerrquica de principios de interpretacin en materia contractual coherente.

As, en lugar de la enmaraada yuxtaposicin de normas del Cdigo de Comercio (arts. 217 y 218 ) y el solitario principio de buena fe del Cdigo Civil (art. 1198 ), el Proyecto permite visualizar un sistema -por definicin ordenado- de reglas hermenuticas. As, observamos lo siguiente: a) El principio de buena fe, eje del contrato en todas sus etapas, desde el perodo precontractual (art. 920) hasta el denominado poscontrato (art. 1063 del Proyecto), es la norma de interpretacin primaria. Pero, aun sin perder su contenido de norma abierta, la buena fe toma un cariz concreto por las referencias del art. 1023 (1472), lo que mejora la posibilidad de prever el resultado de una controversia en materia de interpretacin del contrato. b) "El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en l, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente; y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Las clusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de prctica" (art. 967) (1473). c) La interpretacin del contrato se sujeta adems a las siguientes reglas generales, que reordenan y sistematizan en muchos casos las elaboraciones doctrinarias acerca del art. 218 del Cdigo de Comercio: (i) el deber de claridad, y las consecuencias negativas de la vaguedad o ambigedad, se ponen en cabeza de la parte que redact el contrato o la clusula cuya interpretacin se controvierte (1474) (art. 1032, inc. a]); (ii) la interpretacin de clusulas de un contrato debe hacerse "las unas por medio de las otras, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del acto" (art. 1028) (1475); (iii) la tarea hermenutica debe orientarse a preservar la eficacia o validez del contrato (art. 1034). d) Perfeccionando la regla del art. 217 del Cdigo de Comercio, el Proyecto prev que el significado de las palabras ser el del lenguaje corriente (1476), a salvo las excepciones previstas por su art. 1027 (1477), las que flexibilizan el criterio rgido del ordenamiento vigente. A las normas referidas se agregan disposiciones particulares que complementan los principios generales. As: a) En los contratos en los que al menos uno de las partes acta profesionalmente (1478), con independencia del carcter predispuesto de su contenido -el que en tal caso har aplicable lo dispuesto por el art. 1033-, la buena fe se tie con las reglas especficas de conducta leal en la actividad del profesional, y la interpretacin se har en el sentido ms favorable al no profesional (arts. 1026 y 1032) (1479). b) Para las clusulas predispuestas, el Proyecto prev principios particulares, que en general reflejan las posiciones de la doctrina y jurisprudencia sobre el tema, central en la contratacin contempornea. De este modo: (i) la ambigedad o vaguedad juega en contra del predisponente, y si el no predisponente no acta en forma profesional, cuando es dudosa la existencia de una obligacin a su cargo, se presume su liberacin, y cuando son dudosos los alcances de su obligacin, se est a la que es menos gravosa (arts. 1032 y 1033); y (ii) las clusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque stas no hayan sido canceladas, y las incorporadas sobre las predispuestas (1480).

c) En la hiptesis del contrato marco (1481), en caso de contradiccin y salvo clusula en contrario, sus clusulas prevalecen sobre las de los contratos particulares o de ejecucin (art. 1031) (1482).
V. A MODO DE CONCLUSIN

Hemos sealado en los apartados anteriores los aspectos ms salientes de las normas sobre interpretacin de los contratos en el Proyecto, intentando mostrar las diferencias ms notables con el ordenamiento vigente. Creemos que, ms all de aspectos puntuales observados, susceptibles de mejora, las soluciones propuestas importan herramientas tiles para quienes, en su mbito de actuacin, deban determinar el sentido y alcance de la voluntad contractual. En este orden de ideas, y ms all de aciertos particulares, juzgamos esencial la posibilidad que brinda el Proyecto de determinar una estructura jerrquica de las normas interpretativas, encabezada por el principio de buena fe, que como lo apuntamos ms arriba, aparece como eje de toda la regulacin contractual (1483).
(1441) Seala De Castro y Bravo que "la interpretacin jurdica tiene su especialidad, que la separa de la hecha por el fillogo, el historiador o el psicoanalista. La del negocio jurdico tambin se diferencia de la interpretacin que se hace de la ley. Algo que nace como personal, individual, en general con lneas no del todo definidas (aspiraciones, deseos, esperanzas) ha de ser considerado como regla negocial, definida, concretada en un momento y con eficacia para el futuro" (DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurdico, Civitas, Madrid, 1991, ps. 73 y 74). (1442) GALGANO, Francesco, El Negocio Jurdico, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 427. (1443) GARCA AMIGO, Manuel, Teora General de las Obligaciones y Contratos, McGrawHill, Madrid, 1995, p. 347, expresando que "es adems, un tema enormemente discutido en la doctrina, y no siempre claro en la jurisprudencia, comenzando por el propio concepto de interpretacin o, mejor, por la delimitacin del objeto de la misma: unas veces se la limita al esclarecimiento de clusulas dudosas; otras se la extiende a la simple comprensin de la voluntad contractual; otras, en fin, se la restringe a los casos que llegan a los Tribunales precisando de interpretacin porque las partes interesadas no estn de acuerdo en el alcance de las mismas". (1444) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, p. 569. 1952, p. 89. (1445) MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. II, Ejea, Buenos Aires,

(1446) Art. 1197 , Cd. Civ.; arts. 964 y 965 del Proyecto. Subrayamos la solucin del Proyecto, ante las presentes discusiones doctrinarias acerca de la adecuacin de la autonoma de la voluntad como explicacin para el ubicuo fenmeno de la contratacin predispuesta. (1447) O, en la sencilla formulacin de Larenz, la determinacin del significado de una manifestacin del pensamiento (LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, Edersa, Madrid, 1978, p. 453). (1448) BETTI, Emilio, Interpretacin de la Ley y de los Actos Jurdicos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 349. (1449) Siguiendo la sntesis propuesta por Rezznico, se puede distinguir entre la teora subjetiva (tambin llamada de la voluntad real o psicolgica), que considera relevante a la voluntad interna del sujeto; y la teora objetiva (o de la voluntad declarada), para la cual el elemento esencial no es el hecho psicolgico interno de la volicin sino el externo de la declaracin por el cual aquella voluntad se manifiesta. La doctrina considera mayoritariamente imposible la aplicacin exclusiva de cualquiera de las dos tesis (REZZNICO, Juan C., Principios Fundamentales de los Contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 385 y 386). En materia de declaraciones de voluntad recepticias -categora en la que cabe incluir al contrato- debe estarse primariamente a lo efectivamente querido, en tanto manifestado o declarado (RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. I, p. 483). Vid. adicionalmente lo expuesto infra, ap. IV.1., al indicar el rol de la buena fe en la interpretacin del contrato. (1450) El principio subyace en la redaccin de los arts. 217 y 218 , inc. 1, Cd. Com., sin parangn en los textos del Proyecto. Para la jurisprudencia que se ha hecho eco de tal principio, vid., por ejemplo, CNCiv., Sala F, 9/10/1981, ED, 97-725; CNCiv., Sala D, 21/5/1996, LL, 1996-E-188; CNCiv., Sala J, 30/4/1996, LL, 1997-E-1024; CNCiv., Sala E, 27/5/1997, LL, 1997-E-877; C5 CCom. Crdoba, 6/5/1996, LLC, 1996-1271; CNCom. Sala B, 30-12-97, LL, 1998-F-283. (1451) RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., T. II, p. 572; REZZNICO, J. C., Principios..., cit., ps. 111 y 112; LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los Contratos. Parte General, Zavala, Buenos Aires, 1984, p. 267, expresando que "la interpretacin en cuanto es captacin de un sentido,

existe siempre, por difana que sea la manifestacin de voluntad. Ser preciso algn esfuerzo, alguna aplicacin de conocimientos y de experiencia, con los cuales no se nace. A ello cabe aadir que `claro, `oscuro, `ambiguo, son trminos relativos, pues ninguna manifestacin es tan clara que equivalga a la luz inmediata". (1452) Vid. sobre el tema CARRI, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986. Larenz propone un sencillo ejemplo que muestra la omnipresencia de la cuestin interpretativa: "alguien -por ejemplo- comunica por telegrama que le sean reservadas en un hotel `dos habitaciones con tres camas para una determinada noche. El comunicante entiende por ello una habitacin con dos camas y otra con una cama, esto es, tres camas en total. El hotelero, no obstante, entiende que aqul encarga dos habitaciones con tres camas respectivamente, esto es, seis camas en total. As, reserva para el cliente las dos habitaciones ms amplias con dos camas y en cada una de ellas hace colocar una cama adicional. Dado que todas las habitaciones estn ocupadas, no admite despus a otras personas que solicitaban alojamiento, y el cliente en cuestin llega al anochecer. ste quiere pagar solamente el precio por tres camas, dado que, segn l, no ha encargado ms; el hotelero le carga en la cuenta seis camas, pues, conforme al telegrama, las ha reservado por esa cantidad" (LARENZ, K., Derecho..., cit., p. 453). (1453) Citando el Origen y Eplogo de la Filosofa de Ortega y Gasset, Rezznico seala que "limitarse liminarmente a lo expreso en un texto sera no entender ese texto y no absorber el pensamiento que ese texto enuncia. Otra cosa fuera desconocer la ley universal del decir en virtud de la cual ningn decir dice suficientemente lo que pretende sino que lo expreso en l es slo una abreviatura y una indicacin de lo que se quiere decir" (REZZNICO, J. C., Principios..., cit., p. 111). (1454) Por diferentes razones -por ej. costos asociados a la negociacin, asimetras de informacin-, las partes no prevn las consecuencias jurdicas para la totalidad de las posibles contingencias de la relacin jurdica -el denominado "contrato incompleto" en el esquema conceptual del anlisis econmico del derecho-. (1455) ALPA, Guido - BESSONE, Mario, Elementi di Diritto Civile, Giuffr, Milano, 1990, p. 286. Para referencias de doctrina nacional sobre el tema vid. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 303. El autor, siguiendo la posicin de la Casacin francesa, se inclina por negar eficacia coercitiva a las normas de interpretacin: "ms que verdaderas reglas de derecho, son como mximas de orden interno (procesal), consejos dados al juez". (1456) En este sentido, RIVERA, J. C., Instituciones..., cit., p. 577; CIFUENTES, Santos, Negocio Jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 243; ALPA, G. - BESSONE, M., Elementi..., cit., p. 286; SANTORO PASSARELLI, Francesco, Doctrinas Generales del Derecho Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 276, sosteniendo que las normas interpretativas "contienen verdaderos y propios mandatos jurdicos, tendientes a la realizacin de los fines que parecen ms oportunos al legislador"; DE CASTRO Y BRAVO, F., El Negocio..., cit., p. 80, quien acertadamente seala la vinculacin entre el carcter imperativo de las normas sobre interpretacin y la limitacin a la arbitrariedad judicial. La reflexin del profesor espaol es particularmente significativa de la relevancia de la cuestin aludida: en las normas sobre interpretacin se visualiza una barrera a la injusticia o ligereza del magistrado, quien no puede dotar a la declaracin de voluntad de las partes del significado que ms le plazca o conforme a sus valores personales. (1457) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989. (1458) GALGANO, F., El Negocio..., cit., p. 436. (1459) GARCA AMIGO, M., Teora..., cit., p. 353. El art. 1029 del Proyecto consagra la regla tal como es recibida pacficamente por la doctrina y jurisprudencia (vid. por ej., CNCiv., Sala M, 13/10/1997, LL, 1998-E-566): "la denominacin asignada al contrato por las partes no determina por s su ndole, sin perjuicio de lo que pueda sugerir de acuerdo a las circunstancias". (1460) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 316. (1461) GARCA AMIGO, M., Teora..., cit., p. 355. Vid., en el marco del Proyecto, lo dispuesto por el art. 904. (1462) Vid. referencias en MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 304. (1463) Vid. referencias anteriores a la reforma de 1968 en MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 308. La solucin no cambia en la jurisprudencia ms reciente: vid., entre otros, CNCiv., Sala F, 8/4/1996, LL, 1996-E-59; CNCiv., Sala E, 26/9/1996, LL, 1997-B-782. (1464) Citas en MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 305. (1465) Cuestin a la que nos hemos referido en PAOLANTONIO, Martn, "Consideraciones acerca del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y los contratos de empresa", LL, 1999-E-1021. (1466) As, la genrica norma del art. 1198 , Cd. Civ. y la casustica metodologa del Cdigo de Comercio debieron ser armonizados por la referida interpretacin jurisprudencial (supra, nota 23), la que, sin embargo, no alcanz a conciliar las diferencias metodolgicas de ambos ordenamientos, lo que tiene un impacto directo en la posibilidad de establecer algn tipo de orden jerrquico de los diferentes criterios de interpretacin.

(1467) Vid. sobre el tema las consideraciones formuladas infra, ap. IV.1., en oportunidad de referir las normas del Proyecto aplicables a la contratacin predispuesta y los contratos celebrados por una parte que acta profesionalmente. (1468) Vid. sobre el tema las consideraciones formuladas infra, ap. IV., en oportunidad de referir las normas del Proyecto aplicables a la interpretacin de los grupos de contratos. (1469) A las sealadas en el texto se agrega la eliminacin, implcita en el Proyecto, de la distincin normativa, erosionada por la doctrina y jurisprudencia, entre reglas de interpretacin para los contratos civiles y comerciales. (1470) Se visualiza aqu la influencia de la Seccin 1-208 del Uniform Comercial Code. El sentido de la norma propuesta es subrayar el carcter defensivo de tales facultades extraordinarias de una de las partes del contrato, y la necesidad de que la decisin de acelerar los plazos o requerir nuevas garantas se base en la razonable creencia de que las perspectivas de pago del acreedor se encuentran perjudicadas o disminuidas. Del tema, en el marco de operaciones bancarias, nos ocupamos en "Covenants y responsabilidad civil de las entidades financieras", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 18, p. 169. (1471) El art. 1030 del Proyecto prev, bajo el acpite "Grupos de contratos" que "Los contratos que estn vinculados entre s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin econmica global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto de la operacin". La norma, que por su ubicacin sistemtica podra casi pasar desapercibida, establece un punto de partida esencial para la eliminacin de las limitaciones a la tarea interpretativa que hoy imponen los arts. 1195 y 1199 , Cd. Civ. Sobre el tema, recientemente abordado por las XVII Jornadas de Derecho Civil (Santa Fe, 1999), se puede vid. LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los Contratos, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 41 y ss. (1472) Art. 1023. "Interpretacin de buena fe. El contrato debe ser interpretado de buena fe. En la aplicacin de esta regla debe atenderse a lo dispuesto en el art. 967, asignando especial relevancia a: "a) Lo que ha sido comn intencin de las partes, antes que a la literalidad de lo manifestado. "b) El sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestacin de una de las partes una persona en la situacin y de las condiciones de la otra. "c) La existencia de diferencias significativas en el poder de negociacin relativo de cada una de las partes. "d) La relacin de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a ttulo oneroso". (1473) La norma transcripta, que refunde en un texto nico diversas soluciones del derecho vigente (art. 1198 , Cd. Civ., art. 218 , incs. 4 y 6, Cd. Com.), ms all de su ubicacin primaria en el Proyecto, es de gran relevancia en materia de interpretacin. Cabe destacar que el precepto referido avanza en la determinacin del alcance de las obligaciones contractuales, no limitndose a la escueta formulacin del art. 1198 del Cdigo Civil, sino agregando pautas ms precisas para la comprensin del cartabn de contratante cuidadoso y previsor. Es igualmente destacable la parte final de la norma, que niega fuerza jurgena a las clusulas abusivas, ms all de su reiteracin y aceptacin por una de las partes. (1474) Ello, tanto en los contratos predispuestos (art. 1033) solucin a la que ya haba llegado la jurisprudencia en reiterados precedentes (vid. por ej., CNCom., Sala B, 30/12/1994, LL, 1995C-597), como en los discrecionales (art. 1032, inc. a]). Esta ltima referencia del Proyecto, al menos fuera del marco de que la parte redactora califique como profesional y la otra no, causa alguna perplejidad, ya que el contrato discrecional presupone que sus estipulaciones han sido determinadas de comn acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. b]). (1475) Se trata de la interpretacin sistemtica o contextual del actual art. 218 , inc. 2, Cd. Com. Vid. por ej., C5CCom. Crdoba, LLC, 1996-1271; CNCom., Sala C, 19/5/1995, LL, 1998-D638. (1476) La referencia al lenguaje corriente no significa la mera acepcin del trmino en el diccionario, sino el significado habitual en el trfico jurdico, tal como lo resolvi en su oportunidad la CNCom., Sala D, LL, 1984-C-567. (1477) Art. 1027. "Significado de las palabras del contrato. Las palabras empleadas en el contrato son entendidas en el significado que tienen en el lenguaje corriente, salvo: "a) Si de la convencin o de la ley resulta que debe serles atribuida una comprensin especfica. "b) Si los usos del lugar de celebracin del contrato, o las prcticas establecidas entre las partes, asignan a las palabras un significado propio. "c) Si se trata de palabras cientficas, tcnicas, o del arte, de una actividad especfica. En este caso son entendidas con el significado propio del lenguaje especfico si el objeto del contrato pertenece a esa actividad y las partes son idneas en ella. "Se aplican iguales reglas a las conductas, expresiones corporales, signos, smbolos, seales, siglas, abreviaturas, y dems grafas, caracteres y fonemas, con los que haya sido manifestado el consentimiento". (1478) La actuacin profesional no debe entenderse como una referencia a la existencia de una reglamentacin especfica para la actividad, ni como una exigencia de ttulo habilitante.

(1479) En un sentido similar, la jurisprudencia seal que "los contratos informticos, en caso de duda, deben interpretarse en contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminologa clara para no confundir al adquirente" (SCMza., Sala I, 5/2/1990, LL, 1990-D-419). Recordemos que en el marco del Proyecto, la distincin entre el profesional y no profesional en la contratacin es independiente del carcter discrecional o predispuesto del contrato. (1480) Aunque la primera parte de la norma pareciera sugerir un alcance general, el supuesto de hecho de la norma corresponde a la contratacin predispuesta, especialmente en la modalidad de contratos formulario o modalidades similares. No obstante ello, la aplicacin al contrato individual o negociado de la solucin legal, en va analgica, no debe ser desechada. (1481) El contrato marco define las reglas a las que se sujetarn determinados negocios jurdicos entre las partes, si stos se celebran durante su vigencia. Es una modalidad frecuentemente utilizada en la actividad empresarial, y su principal ventaja es la de eliminar la necesidad de una negociacin y ejecucin particular de cada contrato. (1482) Notamos que la redaccin del art. 1031 no es del todo clara. En la prctica, se suele pactar la preeminencia de las clusulas previstas en los contratos particulares, de modo tal que el contrato marco opera en defecto de previsin de las partes, lo que parece una solucin lgica. (1483) Vid. supra, ap. IV.1.

LA EXTINCIN DEL CONTRATO POR DECLARACIN DE UNA DE LAS PARTES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 - GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ (1484)
I. INTRODUCCIN

A raz de esa publicacin se ha recogido una crtica aislada que apreciaba el sentido de la la reforma en este tema de la extincin unilateral de los contratos, en el sentido de que para ello no sera necesaria la transformacin del Cdigo Civil. Estoy convencida de que esta modificacin es afortunada y por ello colaboro con el CEDEP, acercando mis reflexiones sobre la clarificacin que el Proyecto/98 aport a cuestiones largamente debatidas en nuestra doctrina. Tambin se advierte que las definiciones en el Cdigo Civil colaboran al entendimiento de sus institutos. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, unificado con el Cdigo de Comercio (1485) provee reglas generales aplicables a la extincin de los contratos (civiles y comerciales). Es una derivacin de la tcnica elegida de incluir partes generales en las distintas reas, que aligeran el contenido de la ley; en la Nota de Elevacin del Proyecto (1486) se explica: "Desde que la hermenutica jurdica presupone el discreto juego de la regla y la excepcin, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que se dejan de lado o se modifican. Las reglas generales a todos los actos jurdicos rigen, con sus ajustes correspondientes, para la parte general del contrato y, a su vez, en su parte especial se regulan las normas tpicas a cada una de las figuras contractuales particulares". En ese sentido, en el nmero 180 de los Fundamentos la Comisin Redactora expres que "ello clarifica el sistema, evita la necesidad de incurrir en repeticiones intiles al tratar cada uno de los modos de extincin del contrato y, naturalmente, rige a los contratos en particular, cuya regulacin puede ser descargada de tales reiteraciones"; y, en el nmero 182, que "el desarrollo dado a la teora general del contrato posibilita que las reglas de los contratos particulares sean exclusivamente las especficas a cada uno de ellos, evitndose reiteraciones intiles y a veces contradictorias como sucede en el Cdigo vigente". El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 comienza, en el art. 1039, con una didctica enumeracin de las causales de extincin. Establece: "Sin perjuicio de lo que se dispone respecto de los actos jurdicos en general, los contratos se extinguen: a) Por cumplimiento de sus efectos, o porque se han extinguido de otro modo las correspondientes relaciones jurdicas, conforme a lo dispuesto en este Cdigo. b) Por arrepentimiento, conforme a lo dispuesto en la Seccin Tercera del Captulo IX de este Ttulo. c) Por rescisin bilateral. d) Por rescisin unilateral. e) Por revocacin. f) Por resolucin. g) En los casos en que lo establece la ley".
II. SISTEMA DEL PROYECTO

Describiremos, en una primera lectura, el sistema que dicho Proyecto de Cdigo Civil de 1998 prev para la extincin de los contratos por declaracin de una de las partes contratantes. Su art. 1041 dispone: "El contrato puede ser extinguido mediante rescisin unilateral, revocacin o resolucin, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad". Conforme a la nueva redaccin, cabe situar los distintos modos de conclusin del contrato, sobre los cuales la doctrina corriente ha adoptado estos criterios: a) Cada mecanismo de extincin presenta sus matices propios, sobre todo en cuanto a los efectos: as, la rescisin responde a causales convencionales -pactadas o resultantes de la ley-, y sus efectos operan para el futuro (ex nunc), mientras que la resolucin afecta el pasado (1487).

b) A su vez, hay lugar a la revocacin cuando el contratante retrae su voluntad mediante declaracin unilateral; no es necesario el incumplimiento (es el caso, por ejemplo, de la revocacin del mandato) y sus efectos operan ex nunc, es decir, para el futuro. La revocacin -por lo tanto- depende de la voluntad exclusiva de una de las partes, y es el tpico modo de extincin de los contratos unilaterales, que deja al contrato sin causa; se trata, a su vez, de un "acto jurdico unilateral incausado" (Spota). c) En la rescisin, la extincin depende de la voluntad de las dos partes, o -en su caso- de una sola. La rescisin unilateral es viable cuando ha habido acuerdo previo, o existe disposicin legal, que autoriza a una de ellas a extinguir el contrato por su sola declaracin (el art. 1040 del Proyecto tambin dispone que "el contrato puede ser extinguido, por rescisin bilateral, mediante otro que tenga ese objeto"; la admisin del contrato extintivo resulta de la amplitud conceptual del inc. a] del art. 899: denomina "contrato, al acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales"). En la resolucin, una de las partes tiene derecho a declarar la extincin del contrato, mediante su voluntad unilateral, si estn dadas las causales que surgen de la ley, o de la convencin. Este modo de extincin opera en diversas circunstancias, y en algunas lo hace de pleno derecho: por ejemplo, si se cumple la condicin resolutoria (art. 555 , Cd. Civ.), o fracasa la condicin suspensiva. La va idnea para la resolucin por incumplimiento de una de las partes contratantes es la clusula resolutoria, generalmente denominada pacto comisorio, que puede ser legal o convencional, expresa o tcita (o implcita). Se reconocen otros supuestos de resolucin, como la resolucin potestativa que compete a una o a otra de las partes, por ejemplo, en la sea penitencial, en el pacto de displicencia o en la clusula penal, segn los casos. d) La resolucin opera retroactivamente (ex tunc; art. 543 , Cd. Civ.) pero, en los contratos de duracin, quedan a salvo los efectos cumplidos. Es lo que resulta del art. 1204 del Cdigo Civil (segn ley 17711 ), y de su antecedente, el art. 216 del Cdigo de Comercio (segn dec.-ley 4777/63, ley 16478 ). e) Conforme al art. 379 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, "la resolucin, rescisin o revocacin provocan la ineficacia sobreviniente, sin perjuicio de los efectos cumplidos en su caso".
III. REGLAS GENERALES

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 suministra varias reglas generales muy precisas para todos los casos en que procede la extincin unilateral del contrato (sea por rescisin unilateral, por revocacin o por resolucin). En el art. 1042 establece: "Disposiciones generales para la extincin por declaracin de una de las partes: En los casos en que el contrato puede ser extinguido mediante rescisin unilateral, revocacin o resolucin, salvo estipulacin o disposicin legal en contrario: "Inciso a) Si hay varios interesados en una u otra de las partes, la declaracin extintiva, y, en su caso, el requerimiento previo, deben ser dirigidos por todos, o contra todos". Esta solucin tiene antecedentes en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1344), el Proyecto de 1936 (art. 838) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1032), as como en el Cdigo Civil alemn ( 356). Como dice Llambas, el titular de la facultad resolutoria es la parte en el contrato, por lo cual ella se transmite a los herederos y a los sucesores singulares. Y esta parte -para tener facultades extintivas- debe ser acreedor insatisfecho de la obligacin y, al mismo tiempo, parte cumplidora de la obligacin a su cargo pues, en caso contrario, estara alcanzado por la disposicin del art. 1201 del Cdigo Civil (exceptio non adimpleti contractus), o por la doctrina que se extrae de su art. 1426 (exceptio non rite adimpleti contractus).

Detengmonos en el caso de pluralidad de personas en la parte cumplidora. Puede ocurrir que -por sucesin singular o universal del acreedor- sean varias personas las que constituyan la parte del contrato dispuesta a resolver (el art. 974 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 establece al respecto que "los efectos del contrato vinculan a las partes, o a los varios interesados que las integran"). En ese caso, un criterio asume que la pretensin debe ser ejercida por todas ellas (en la doctrina: Farina, Cmara, Lpez de Zavala, Morello). Alterini opina que, cuando uno de los interesados demanda la resolucin de un contrato y los obligados son solidarios, es menester promover accin contra todos ellos (doct. art. 1614 , Cd. Civ.), porque la representacin recproca que explica el funcionamiento de la solidaridad no rige para "aniquilar el vnculo en cuya creacin fue indispensable que concurrieran todos" (Galli; conc. art. 80 , Cd. Proc. Civ. y Com. Nac.). El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 adopta esta posicin de la doctrina, y de los precedentes legislativos, apartndose de la opinin que concede la legitimacin a la mayora (Borda), o la que admite que puede ser ejercida por cualquiera si la obligacin es divisible (Ramella, Miquel). No obstante, considero que deben ser atendidas las caractersticas de la obligacin con pluralidad de sujetos pues, si ella es solidaria, los efectos de la novacin, la compensacin o la remisin de la deuda relativos a cualquiera de los coacreedores y al deudor comn, se propagan a los dems acreedores, extinguindose la obligacin respecto de todos ellos (arts. 707 , 810 , 830 , Cd. Civ.; idem art. 759, inc. b, del Proyecto de Cdigo Civil de 1998). Por lo cual corresponde interpretar que, entre los efectos principales de las obligaciones solidarias, est comprendida la propagacin de las virtualidades de la declaracin extintiva de cada uno de los coacreedores o codeudores solidarios respecto de los dems; es lo que resulta del art. 753 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, segn el cual "se considera que cada uno de los deudores, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores, en la solidaridad activa, representa a los dems en los actos que realiza como tal". De cualquier manera, la solucin del proyectado art. 1042 del Cdigo Civil pone en claro cul es la actitud requerida a cada una de las personas que integran la parte contratante que pretende extinguir el vnculo contractual: la declaracin extintiva -dispone- debe ser dirigida por todos, o contra todos. Procesalmente, la actuacin conjunta de todos los interesados que forman la parte que declara la extincin puede concretarse en un litisconsorcio activo. Inciso b): "La extincin del contrato puede ser declarada extrajudicialmente o demandada ante un tribunal. La demanda puede ser planteada aunque no haya sido cursado el requerimiento previo que pudiera haber correspondido; en tal situacin se aplica el inc. f)". Cabe destacar que el requerimiento previo corresponde como regla si la clusula resolutoria es tcita o implcita (art. 1055 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998). Esta norma resuelve una vieja controversia que promovi de Abelleyra en la dcada del sesenta, plasmada en los fallos de la Sala A de la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal. Reconoce como fuentes el art. 1347 del Anteproyecto de Bibiloni, el art. 841 del Proyecto de 1936, el art. 1034 del Anteproyecto de 1954 y el art. 432 del Cdigo Civil portugus. La nueva redaccin acepta la utilidad de la declaracin extrajudicial, por lo que no quedan dudas de que esa manifestacin del contratante opera de pleno derecho la extincin del contrato. La parte que utiliza el mecanismo resolutorio extrajudicial ha de comunicarlo fehacientemente a la otra, de modo que ello implique una declaracin extintiva, que conlleva los efectos legales de la conclusin del vnculo contractual. El art. 917 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 "considera que la manifestacin de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando sta la conoce, o hubo de haberla conocido, trtese de comunicacin verbal, de recepcin en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo til". Si la parte decide plantear la extincin sin requerimiento previo, el demandado tiene derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda (inc. f]). La facultad del contratante que decide extinguir sin dicho requerimiento previo, por lo tanto, tiene como contrapeso la facultad del otro para cumplir su obligacin pendiente en el plazo de que dispone para la contestacin de la demanda.

En resumen: La parte no incumplidora puede: a) declarar extrajudicialmente su voluntad de extinguir; b) demandar ante un tribunal la declaracin de que el contrato est extinguido. Para el primero de los casos, en la clusula resolutoria tcita o implcita, se exige que previamente requiera a la otra parte para que cumpla bajo apercibimiento de extinguir el contrato. En la hiptesis de demandar la extincin -sin ese requerimiento previo- la otra parte tiene derecho a cumplir durante el plazo para contestar la demanda. A su vez, la otra parte puede: a) oponerse a la extincin si el otro contratante que la pretende no ha realizado en tiempo, o no est en situacin de realizar (al momento de la declaracin), la prestacin que hubiera debido efectuar para ejercer aquella facultad, o no est en condiciones para llevar a cabo las restituciones que prev el art. 1044 del Proyecto (el cual dispone que, "si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisin unilateral, por revocacin o por resolucin, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razn del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artculo siguiente"). Pero este ltimo requisito no es exigido para la operabilidad de la extincin en el caso de imposibilidad de restituir por causas ajenas a su responsabilidad; entendemos que se refiere a la prdida de la cosa por impedimento ajeno a la voluntad del deudor o por caso fortuito (arts. 1613 y 1614 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998), a lo que se agrega el "consumo o enajenacin de los bienes correspondientes conforme a la ndole del contrato o a los usos". La clusula resolutoria tcita o implcita, as como la clusula resolutoria expresa, autorizan a la parte cumplidora a optar por declarar unilateralmente extinguido el contrato, si la otra incurre en incumplimiento -en tal sentido, el art. 1048 del Proyecto prev que "la parte que no ha incurrido en incumplimiento tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad"-, quedando a su cargo las restituciones consiguientes a la extincin previstas en el art. 1044 del Proyecto. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no exige imperativamente -para la clusula resolutoria expresa- que el incumplimiento sea culpable, por lo cual permite que el contratante cumplidor, que no quiere permanecer en una relacin contractual ineficiente, pacte su derecho a hacerlo a su arbitrio, asumiendo su coste; en los contratos discrecionales -que son aquellos "cuyas estipulaciones han sido determinadas de comn acuerdo por todas las partes" (art. 899, inc. b])- los jueces no podrn interferir en esta convencin (art. 907). Va de suyo que, si la extincin no obedeci a la culpa de la otra parte, sta no tendr responsabilidad alguna y, por lo contrario, la parte que declar la extincin puede resultar responsable (arts. 1046 y 1062). Esta posicin fue propuesta por el Proyecto de Cdigo nico de 1987, e implica un cambio medular en los presupuestos de la resolucin de un contrato. La resolucin del contrato debe seguir siendo un captulo de la culpabilidad, o para su efectividad basta el mero incumplimiento, asignando relevancia a la demora o simple retardo con independencia de toda idea de culpabilidad? (Alterini). La solucin que consagra el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la clusula resolutoria expresa, al considerar bastante al incumplimiento, aunque no sea culpable, se atiene a las directivas de la economa de mercado que, por la importancia que asignan a la puntualidad en la ejecucin, imponen la necesidad de que el acreedor obtenga oportunamente los bienes objeto de las obligaciones contractuales, para poder integrarlos en el proceso de produccin. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 modula esa facultad en el art. 1057, donde establece que: "La parte no incumplidora tiene derecho a resolver el contrato si la otra parte est en imposibilidad de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad: a) Si la imposibilidad es definitiva; b) Si la imposibilidad es temporaria, pero impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial", lo cual implica extender el mbito de aplicacin de una solucin puntual para el contrato de compraventa resultante del art. 1413 del Cdigo Civil vigente. Conforme al art. 1058 del Proyecto, "igual derecho le asiste a la parte no incumplidora si, siendo previsible que la otra parte no cumpla por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, le ha exigido que d las seguridades previstas en el inc. b) del art. 992 dentro de un plazo razonable, y no las da" (se trata, conforme a este inciso, de las "seguridades suficientes de que el cumplimiento ser realizado"); es el criterio adoptado por el art. 1204, segunda parte,

inc. 2, del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (el cual previ la posibilidad de declarar la resolucin del contrato "por la certeza que la otra parte no cumplir con las obligaciones a su cargo"), y por los arts. 71 y 73 de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ley 22765 , que se vincula con la anticipatory breach del Derecho anglonorteamericano. Sin embargo, para que sea operativa la clusula resolutoria tcita o implcita "la parte incumplidora debe estar en mora" (art. 1054, inc. b]); y "hay mora si el deudor retarda el cumplimiento de su obligacin y concurre el correspondiente factor de atribucin de responsabilidad" (art. 1592). En todo caso, la parte no incumplidora tiene derecho a elegir una solucin menos enrgica: conforme al art. 992, "Una parte puede suspender su propio cumplimiento, debiendo comunicarlo de inmediato a la otra parte: a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad; b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensin queda sin efecto cuando sta cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento ser realizado". Los Fundamentos del Proyecto explican que ello "se adecua al sistema de los arts. 572 , 753 y 1419 del Cdigo Civil y a otros antecedentes: Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 - Ley 22765 (arts. 71 y 73.2 ), Cdigo Civil brasileo (art. 1092), Cdigo Civil alemn ( 321), Cdigo suizo de las Obligaciones (art. 83), Cdigo Civil de Louisiana de 1984 (art. 2023), Cdigo Civil holands de 1992 (art. 6263), Restatement of Contracts 2nd. ( 251), Uniform Commercial Code (secs. 2-609 y 2-610), Principios de UNIDROIT (arts. 7.3.3 y 7.3.4), Contract Code (arts. 303 y 304), Anteproyecto de Bibiloni (art. 1330), Proyecto de 1936 (art. 827), Anteproyecto de 1954 (art. 1023), Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1201), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 901)". Inciso c): "La otra parte puede oponerse a la extincin si el declarante no ha realizado, o no est en situacin de realizar al tiempo de la declaracin, la prestacin que hubiera debido efectuar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; o no est en situacin de efectuar las restituciones que prev el art. 1044, salvo que esto se deba a causas ajenas a su responsabilidad, o al consumo o enajenacin de los bienes correspondientes conforme a la ndole del contrato o a los usos". Se trata de una solucin equitativa, que reconoce su fuente en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1343) y en el Proyecto de 1936 (art. 837), de la cual nos hemos ocupado al analizar el inciso anterior. La doctrina entiende que "la imposibilidad de restituir la prestacin recibida, que recaiga sobre quien pretende resolver el contrato, es impedimento para el pacto comisorio" (Borda, Farina; V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978). Inciso d): "La extincin del contrato no es afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la ha declarado". Inversamente, la imposibilidad de restituir de la parte incumplidora no obsta a la extincin del contrato. La otra parte, en tal situacin, tiene derecho a la reparacin de daos por la falta de restitucin (art. 1046, inc. a], del Proyecto). Inciso e): "La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por exigir, o por demandar ante un tribunal, su cumplimiento y la reparacin de daos. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensin extintiva". La regulacin del ius variandi coincide con la solucin actual del artculo 1204 del Cdigo Civil, y la de su antecedente, el art. 216 del Cdigo de Comercio, segn los cuales "la resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin"; se trata de la regla electur una via non datur recursum ad alteram.

Vale decir, la parte que tiene derecho para declarar la extincin puede optar por el cumplimiento con la reparacin de daos -si los hubiere-; pero quien decide extinguir no puede pretender luego el cumplimiento del contrato. Por lo contrario, aunque exija el cumplimiento, puede ms tarde pretender la extincin del contrato. Inciso f): "La comunicacin produce la extincin de pleno derecho y luego de ella el cumplimiento no puede ser exigido ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos que es menester un requerimiento previo, si la demanda por extincin es promovida sin haberlo realizado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo para su contestacin". La declaracin extintiva, como se ha visto, produce la conclusin del contrato de pleno derecho. Pero, si se necesitaba un requerimiento previo (y no se lo curs), la parte incumplidora puede cumplir tilmente hasta el vencimiento del plazo para la contestacin de la demanda. Inciso g): "La demanda por extincin impide deducir ulteriormente la demanda por cumplimiento". Si el contratante demanda por extincin, la solucin es idntica a la prevista en el inc. e) para el caso de declaracin extintiva. Coincide con la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980, ley 22765 (art. 81.1). Inciso h): "La extincin del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparacin de daos y a la solucin de controversias". En el mismo sentido, la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ley 22765 establece que "la extincin del contrato debe dejar subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparacin de daos y la solucin de controversias" (art. 81.1 ).
IV. OPERATIVIDAD DE LOS MEDIOS DE EXTINCIN

"Artculo 1043. Operatividad de los efectos de la extincin por declaracin de una de las partes. Salvo disposicin legal en contrario: a) la rescisin unilateral y la revocacin slo producen efectos para el futuro; b) la resolucin produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a ttulo oneroso por terceros de buena fe". El artculo pone en claro la operatividad de cada uno de los modos de extincin de los contratos, y consagra la solucin adecuada a cada figura y a sus consecuencias predicadas por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes. As -como ya hemos visto-, la rescisin unilateral funciona slo por causales convencionales y opera para el futuro (ex nunc), mientras que la resolucin afecta el pasado (ex tunc). Quedan, naturalmente, a salvo, los derechos adquiridos a ttulo oneroso por terceros de buena fe, congruentemente con las reglas generales sentadas por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998: "Artculo 393. La eficacia o ineficacia de un acto entre las partes no puede oponerse a terceros si la ley as lo establece; Artculo 890. Si deja de existir la causa del acto, o de la situacin jurdica, que produjo la extincin, los derechos de las partes son restablecidos en el estado existente al tiempo de aqulla; Artculo 891. Lo dispuesto en el artculo anterior no afecta el derecho de terceros de buena fe. Si la extincin de derechos fue inscripta en un registro, su restablecimiento no es oponible a ellos sino despus de su reinscripcin". La revocacin tambin opera ex nunc, esto es, para el futuro. En el caso de la resolucin se presentan algunas complejidades pues, como deca Llambas, se suscitan diversos interrogantes y el tema debe ser desarrollado examinando varios aspectos y situaciones. Por lo pronto, la norma en examen (art. 1043) sienta el principio general del que se derivarn las consecuencias que surgen de los siguientes arts. 1044 y 1045.

Actualmente, a falta de norma expresa en el Cdigo Civil vigente, la doctrina y la jurisprudencia han establecido reglas a seguir en cada estadio o momento del iter contractual: Si la resolucin se produce antes del cumplimiento, la cuestin queda limitada al pago de la indemnizacin; Si se produce luego del cumplimiento, se distingue: en los contratos de ejecucin instantnea, de no haber cumplimiento ntegro, "la resolucin del contrato determina la necesidad de que la parte cumplidora restituya la contraprestacin que haya recibido"; pero las prestaciones que se hayan cumplido quedarn firmes en estos casos: si el acreedor recibi pagos parciales (a menos que al recibirlos haya hecho reserva de resolver igualmente el contrato); o si se trat de una obligacin divisible. Lpez de Zavala resume y pone en claro el significado de la ltima parte del primer prrafo del actual art. 1204 del Cdigo Civil: "debe entenderse como que `en los contratos que se hubiesen cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan recprocamente cumplido quedarn firmes ". Es, precisamente, lo que prev el inc. b) del art. 1045 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998. En los contratos de duracin se aplica la misma solucin para la hiptesis de cumplimiento parcial. El inc. b) del art. 1043 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 reconoce como fuentes al Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1338, 1339), al Proyecto de 1936 (art. 835) y al Anteproyecto de 1954 (art. 1031). En lo que concierne a la segunda parte de este inc. b) ("y no afecta el derecho adquirido a ttulo oneroso por terceros de buena fe") es necesario revisar algunos antecedentes que permanecen vlidos: Como ensea Llambas, con relacin a los terceros: "I) Si se trata de inmuebles rigen las normas sobre el dominio revocable y no se aplica el art. 1051 del Cdigo Civil; II) Los terceros subadquirentes no pueden invocar buena fe si conocan o deban conocer la posibilidad de la resolucin a travs de los antecedentes del dominio; III) En materia de derechos y obligaciones de los terceros, se aplican las disposiciones de los arts. 2422 y siguientes (de los derechos y obligaciones del poseedor de buena o mala fe) (V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978)". Es de sealar que el art. 389 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 coincide con el art. 1051 del Cdigo Civil vigente, en cuanto a la proteccin del "subadquirente de derechos reales de buena fe y a ttulo oneroso".
V. RESTITUCIN DE LA COSA RECIBIDA

"Artculo 1044. Restitucin en los casos de extincin por declaracin de una sola de las partes. Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisin unilateral, por revocacin o por resolucin, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razn del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artculo siguiente". Este artculo resuelve las discrepancias doctrinarias que genera el silencio del art. 1204 del Cdigo Civil. En efecto, como dice Llambas, "a falta de previsin legal expresa de los alcances de la obligacin de restituir entre partes, la cuestin debe ser regulada por los principios generales, teniendo en cuenta que la extincin del contrato por resolucin priva de causa a los pagos realizados en razn de aqul; tales pagos son repetibles (art. 793 in fine del Cdigo Civil: pago sin causa), porque cuando el contrato es resuelto se torna `indebido todo el cumplimiento ya producido" (Sacco). A su vez, Alterini explica que, en el sistema vigente, "partiendo de la base de que el pacto comisorio es asimilable en sus efectos a la condicin resolutoria (doct. art. 1374 , Cd. Civ.); que en tal situacin se aplican las reglas de las obligaciones de dar para restituir a su dueo (art. 555 y doct. art. 1371 , inc. 2, Cd. Civ.); y que el dominio de la cosa transmitida en virtud de un contrato sujeto a pacto comisorio es un dominio revocable (arts. 2663 y 1668 , Cd. Civ.), se pueden extraer estas conclusiones: 1) el obligado a restituir debe soportar los

riesgos de la prdida o deterioro, debidos a su culpa (arts. 585 y 587); 2) el rgimen de mejoras y aumentos est sujeto a los arts. 588 y 589 para el caso de obligaciones de dar cosas ciertas; 3) los frutos percibidos pertenecen al obligado a restituir (art. 590), quien mantiene una posesin de buena fe hasta el momento de la resolucin". Desde que el culpable de la resolucin, luego de producida, es poseedor de mala fe, entre otros efectos, responde por el caso fortuito (art. 2435 , Cd. Civ.), no tiene derecho a ser resarcido de las mejoras voluntarias (art. 588 , Cd. Civ.), y no adquiere los frutos percibidos o pendientes (art. 590 , Cd. Civ.). El mismo criterio es adoptado por los arts. 1877, 1878 y 1879 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
VI. RESOLUCIN EN EL CONTRATO BILATERAL

"Artculo 1045. Contrato bilateral. Si se trata de la extincin de un contrato bilateral: a) La restitucin debe ser recproca y simultnea; b) Las prestaciones que han sido realizadas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten tiles y equivalentes, si son divisibles y no han sido recibidas con reserva de no tener efecto cancelatorio de la obligacin; c) Para estimar el valor de las restituciones de la parte no incumplidora son tomadas en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestacin, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daos". Este artculo resuelve serias discrepancias existentes en la doctrina, y acepta la posicin de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas - Ley 22765 (art. 81 , 2), en cuanto a la reciprocidad y la simultaneidad de la restitucin. El inc. b) reconoce como fuente al Cdigo Civil portugus (art. 434). La doctrina francesa ha elaborado claramente el efecto de la resolucin en los contratos sinalagmticos, caso en el cual el incumplimiento de una de las partes torna sin causa el cumplimiento de la otra, desde que la causa del contrato sinalagmtico puro se encuentra, desde las teoras de Domat y Pothier (Cd. Civ. francs, art. 1184), en el cumplimiento de la prestacin por la otra parte. El fundamento de la falta de causa justifica la solucin adoptada para la hiptesis de resolucin del contrato, as como los efectos previstos (Larroumet).
VII. CAUSALES PUNTUALES DE LA EXTINCIN

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 clarifica tambin una cuestin delicada: la de extincin del contrato por causales puntuales a cada figura singular, para cuya operatividad no se exige el requerimiento previo dispuesto particularmente para el ejercicio de la clusula resolutoria tcita o implcita en el art. 1055, segn el cual: "Para que se produzca la extincin total o parcial del contrato por virtualidad de la clusula resolutoria implcita la parte no incumplidora debe requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resolucin total o parcial del contrato, que cumpla en un plazo no menor de quince das, salvo que de los usos, o de la ndole de la prestacin, resulte la procedencia de uno menor. La resolucin se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisin de no cumplir, o si el cumplimiento o la interpelacin resultan imposibles. En tales casos la resolucin total o parcial del contrato se produce cuando la parte no incumplidora la declara y comunica esa decisin a la otra parte". El art. 1056 establece que "el requerimiento dispuesto en el artculo anterior no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extincin del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales", por lo cual no es dudoso que es innecesario en una larga serie de situaciones problemticas en el sistema vigente (Llambas, Alterini): Cuando el acreedor tiene derecho a resolver en hiptesis de prdida, aumento o mejora de la cosa cierta debida (arts. 580 y 582 , Cd. Civ.); de obligaciones de gnero (art. 605 , Cd. Civ.); de obligaciones de cantidad (arts. 610 a 612 , Cd. Civ.); de imposibilidad de pago (arts. 888 y 889 , Cd. Civ.); de prdida parcial de la cosa en la compraventa (art. 1328 , Cd. Civ.); de falta de entrega de la cosa vendida (arts. 1412 , 1413 , 1420 y 1432 , Cd. Civ.), de falta de recibo de ella (art. 1430 , Cd. Civ.), o de falta

de pago de su precio (art. 1375, inc. 3); de resolucin en la locacin de cosas (arts. 1519 , 1524 , 1559 , 1563 , 1564 , 1567 , 1579 in fine, 1602, Cd. Civ.); de resolucin en la locacin de obra (arts. 1643 y 1644 , Cd. Civ.); de resolucin por vicios redhibitorios (arts. 2164 , 2172 , 2174 y 2180 , Cd. Civ.); de resolucin convencional por pactos de retroventa (art. 1366 , Cd. Civ.), de reventa (art. 1367 , Cd. Civ.) o de mejor comprador (art. 1369 , Cd. Civ.); de resolucin del contrato de renta vitalicia onerosa (art. 2088 , Cd. Civ.); etctera. En el mbito comercial tal situacin se da tambin en la compraventa comercial (arts. 456 , 457 , 467 , Cd. Com.), en la sociedad (arts. 90 y 91 , ley 19550, y 23, ley 20337 ), en el rgimen de quiebra previsto por la ley 24522 (casos de prestaciones recprocamente pendientes, art. 143 ; de recuperacin de cosas remitidas al fallido por ttulo destinado a transmitir el dominio, art. 139 ; de locacin de inmueble destinado a la explotacin comercial, art. 157 , inc. 2, etc.). Para el desalojo en la locacin de inmuebles, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 reitera en el art. 1154 que "no se aplica el procedimiento previsto en este Cdigo para el pacto comisorio tcito"; en materia del contrato de obra o de servicios, el art. 1185 dispone que "el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad". En otros casos, en cambio, para la extincin unilateral de contratos con plazo indeterminado exige que sea dado "aviso previo en las condiciones pactadas" (suministro: art. 1117), o un "preaviso" (agencia: art. 1373; concesin: art. 1388, inc. a]).
VIII. CONCLUSIONES

Para concluir, es de sealar que el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 asume dos hiptesis especiales de rescisin por declaracin unilateral de uno de los contratantes: la de frustracin definitiva de la finalidad del contrato, caso en el que se "autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisin, si tal frustracin proviene de una alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, y la alteracin sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada" (arts. 1059, 259 y 953); y la de imprevisin, que se da cuando "la prestacin a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, en trminos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada" (art. 1060). Se trata de normas consideradas disponibles pero, en ambas situaciones, "se aplica, en su caso, lo previsto en los arts. 1043 a 1045 para la extincin del contrato por rescisin unilateral" (art. 1062).
(1484) El presente trabajo fue elaborado en los momentos siguientes a la aparicin del Proyecto/98 del Cdigo Civil, y publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, que dirige el Prof. Dr. Atilio A. Alterini, La Ley, nro. 2, marzo/abril 1999. (1485) Que puede ser ledo en [HREF:http://www.alterini.org] y [HREF:http://www.lopezcabana.com], y descargado [HREF:http://snts1.jus.gov.ar/minis/Nuevo/ProyectoCodigoCivil.htm], edicin de Abeledo-Perrot. (1486) LL, 28/12/1998, p. 1. (1487) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los Contratos. Parte General, Zavala, Buenos Aires, 1975. en de

LA CONTRATACIN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO. A PROPSITO DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998 - CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA (1488)
Cuando una institucin humana, creada por el hombre para el servicio del hombre, comienza a escribir su nombre con letras de molde, cuando una institucin humana cristaliza, se abstrae de la historia que le dio origen y pretende ser un valor universal, entonces hay algo que se quiebra y que se pierde: nuestra capacidad de inventiva y de respuesta frente a situaciones nuevas. DE TRAZEGNIES G., Fernando, La Transformacin del Derecho de Propiedad, El Derecho, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1978, nro. 33, p. 104.
I. INTRODUCCIN

Las sociedades modernas tienen como caracterstica fundamental el constante surgimiento de nuevos fenmenos y el consiguiente descubrimiento de funciones adicionales para los bienes, lo que aporta beneficios en trminos de utilidad. ste es el caso de la contratacin masiva, que se ha constituido como un nuevo sistema de contratacin privada. Recordemos que el sistema de contratacin privada fue concebido sobre la base de la contratacin paritaria o clsica, la misma que en la actualidad ha perdido la hegemona que tuvo antao. La causa de esto ha sido, como mencionamos, la aparicin de un nuevo sistema en el intercambio de bienes y servicios. En el presente abordaremos la presencia de este fenmeno jurdico y cmo se ha constituido en un nuevo sistema de contratacin. Nuestra hiptesis de trabajo consiste en demostrar cmo la contratacin masiva -como un nuevo sistema de contratacin- ha ocasionado la crisis de la teora clsica del contrato. Siendo nuestro propsito el anlisis de la contratacin masiva y la crisis que ha generado en torno a la teora clsica del contrato, no entraremos a desarrollar cada una de las modalidades contractuales a travs de las cuales se presenta aqulla. A lo largo del presente trabajo demostraremos cmo la contratacin masiva es el factor que ha originado la crisis de la teora clsica del contrato. Empero, determinemos qu se entiende por crisis? Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola el trmino "crisis" (1489) en su primera acepcin es la "mutacin considerable que acaece en una enfermedad, ya sea para mejorarse, ya para agravarse el enfermo"; la segunda y tercera acepciones consideran a la crisis como una "mutacin importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden fsico, ya histricos o espirituales" y "situacin de un asunto o proceso cuando est en duda la continuacin, modificacin o cese". En este sentido, el concepto "crisis del contrato" debe entenderse como una mutacin, una evolucin de la institucin contractual (1490). Para tal efecto, abordaremos las causas que han originado el resquebrajamiento de las estructuras de la teora tradicional del contrato y cmo el legislador contina creyendo que la contratacin privada se desenvuelve dentro de un esquema tradicional o paritario, cuando hoy en da este sistema de contratacin constituye una excepcin. Igualmente incorporamos un punto sobre la funcin del derecho contractual en una economa de mercado, en una sociedad donde la realidad viene empujando al Derecho hacia un cambio. En esta perspectiva analizaremos el modo cmo ha enfrentado este fenmeno la Comisin de Reforma del Cdigo Civil Argentino en el Proyecto de Cdigo Civil que acaba de presentar al Poder Ejecutivo, con lo cual derogara no slo el decimonnico Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, sino que adems se unificaran los Cdigos Civil y Comercial en un solo cuerpo legal, hecho que ser trascendente para la codificacin latinoamericana y mundial. El legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad; por el contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la realidad y la ley.

Los cambios en las estructuras sociales, polticas, econmicas, as como los agigantados e incontenibles avances tecnolgicos y la evolucin permanente en el mbito de las ideologas son realidades insoslayables que continuamente mueven a las sociedades, transformndolas. El operador del Derecho tiene que estar alerta a estos cambios y no darles la espalda. Igualmente, no debe pretender siempre responder a los nuevos fenmenos con las estructuras existentes, pues cuando ellas son insuficientes debe crear nuevos edificios para albergarlos.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El capitalismo creciente en estos ltimos tiempos ha originado un cambio en las estructuras econmicas y sociales, siendo la causa de este fenmeno la produccin en masa o en serie de los bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un trnsito en la produccin e intercambio de bienes y servicios -de la actividad "artesanal" a la "empresarial" (1491) -. En el otro extremo tenemos a una sociedad de masas (1492) que consume o utiliza los bienes y servicios (1493). El profesor Dez-Picazo seala que este fenmeno "ha determinado un trfico econmico, cada vez ms acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede llamarse `trfico en masa" (1494). Pero para que productores y adquirentes (consumidores o no) satisfagan sus necesidades e intereses (productores que distribuyan y personas que adquieran o consuman los bienes o servicios) y se vinculen jurdicamente, necesitan de un canal o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que est permitido por el ordenamiento jurdico. ste es el contrato (1495). Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante y que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la estructura del contrato tradicional o clsico (1496). En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurdicas nacen de un consentimiento libre y autnomo entre dos o ms partes perfectamente identificadas (oferentes y aceptantes), y donde existe la colaboracin de ellas en el diseo o configuracin del contrato (1497). En las nuevas relaciones jurdicas masificadas, los sujetos no estn claramente identificados, son annimos y no existe la participacin o colaboracin de una parte en la elaboracin del esquema o diseo del contrato, no pudiendo negociar su contenido y encontrndose su libertad contractual, por ende, limitada o anulada. Limitada en caso de los contratos concertados en base a clusulas generales de contratacin; y anulada en los contratos por adhesin. Esta parte contratante est colocada ante la disyuntiva de "lo tomas o lo dejas". En esta perspectiva, no le falta razn a Luigi Ferri cuando dice que "[...] la moderna economa, caracterizada por la produccin estandarizada" y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusin de un tipo particular de negociacin orientada a permitir la rapidez de la circulacin de los productos a travs de la predisposicin de los esquemas contractuales uniformes y la consiguiente simplificacin del iter formativo del contrato. Tal tipo de contratacin no satisface solamente la exigencia de la produccin y del comercio, sino que adems se adecua tambin al rpido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de `no perder el tiempo comn tambin al consumidor, el cual si de un lado debe estar sujeto a una especie de `diktat del otro contratante, por otro lado est garantizado de ser las condiciones generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su aplicacin uniforme, en orden al mismo tipo de relacin, igualdad de tratamiento [...]" (1498). En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios, tickets, boletos o plantillas impresas o grabadas en las memorias de las computadoras; es decir, contratos predeterminados o predispuestos y elaborados con anterioridad a la celebracin del acuerdo. Demos un vistazo a la contratacin de seguros, las operaciones bancarias, la compraventa de determinados bienes (vehculos, artefactos, computadoras, entre otros artculos), el transporte terrestre, y podramos seguir enumerando la variedad de relaciones jurdicas contractuales en las que es una parte contratante la que unilateralmente elabora ntegra o parcialmente el contenido del contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad de contratar o no bajo estas condiciones.

La doctrina ha optado por denominar a este fenmeno jurdico contratacin masiva, contratacin en masa, contratos en masa o contratos en serie. El eje central de ellos es que las partes ya no negocian el contenido del contrato. La etapa previa del contrato, la negociacin o las tratativas, no existe en sentido lato, ya que los contratantes no se renen y empiezan a negociar el contenido del contrato que pretenden concertar. Esto ha llevado a algunos autores como Martn Ballestero a afirmar que "el concepto clsico, el concepto terico del contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se sigue formulando en los textos y enseando en las aulas" (1499). Marco Aurelio Risola por su parte afirma que "La crisis del contrato alcanza tanto a su formacin como a sus efectos y repercute en los dos grandes principios que rigen la institucin en los cdigos liberales: 1) La libertad contractual; 2) La fuerza obligatoria del vnculo" (1500). Nuestro Cdigo Civil de 1984 ha enfrentado este fenmeno incorporando, al interior de las normas relativas al consentimiento (1501), instituciones como el contrato por adhesin, las clusulas generales de contratacin, los contratos de hecho y la oferta al pblico. Podemos deducir, entonces, que lo ms importante para el legislador sigue siendo el acuerdo de voluntades, resaltando la autonoma privada, manteniendo la teora tradicional del contrato, donde existen oferentes y aceptantes que negocian su contenido. Sin embargo, parece que el legislador olvid que actualmente la mayor parte de las relaciones de las personas que se traducen en contratos se realizan dentro del esquema de la "contratacin masiva", donde no hay negociacin y la concertacin es despersonalizada, annima; y la libertad contractual -e inclusive algunas veces la libertad de contratar- no existe o se encuentra reducida a su mnima expresin. Frente a esta perspectiva, Alfredo Bullard opina que "... el diseo del contrato aludido est hecho para responder a un liberalismo de corte `artesanal (1502); agregando que "... la contratacin en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepcin tradicional de `contrato con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto `contrato un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada `contratacin en masa, o creamos una nueva terminologa que permita explicar a cabalidad este nuevo fenmeno" (1503). Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta realidad, y pensarla en trminos jurdicos. En efecto, estas nuevas relaciones jurdicas contractuales masivas o estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen como consecuencia una gama de efectos no slo en el plano econmico, sino en el orden de las estructuras jurdicas. As, nos cuestionamos si la tradicional teora del contrato se mantiene indemne, o si se encuentra en ignorada crisis, merced al surgimiento de la contratacin masiva. De enfocarse la respuesta en torno a la eficacia, validez y vigencia del contrato tradicional, nos preguntamos si las reglas de ste solucionan el fenmeno de la contratacin masiva. Finalmente, de no encontrar salidas o respuestas satisfactorias, sera necesario regular el nuevo fenmeno de la contratacin masiva? Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen como origen el desarrollo, as como los cambios econmicos y tecnolgicos que se traducen en el progreso del mundo moderno, encontrndose cada vez ms inmersos en un dinamismo econmico que, no dudamos, tiende a una revisin de las instituciones jurdicas vigentes en nuestro sistema civil, y en especial del contrato.
III. EL CONTRATO PARITARIO VERSUS LA CONTRATACIN MASIVA

1. Teora General del Contrato Segn el profesor Manuel de la Puente y Lavalle (1504), por Teora General del Contrato debe entenderse todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios y modalidades. En su Doctrina General del Contrato (1505), Messineo seala que existen principios comunes a todos los contratos que, adems poseen una naturaleza y estructura anloga. Igualmente, existen reglas aplicables slo a un grupo determinado de contratos (por ej., contratos con prestaciones recprocas). Y por ltimo, hay normas particulares de cada contrato en

particular, que slo rigen para ste y no para otros (como el pacto de retroventa, en la compraventa). En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa), se debe recurrir primeramente a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad y el efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a este contrato tpico dentro de un grupo determinado, como su reciprocidad, onerosidad, entre otras caractersticas; finalmente, se le debe aplicar las normas particulares que han sido diseadas exclusivamente para esta figura jurdica. Por ltimo, esta Teora General del Contrato, que podemos denominar Clsica o Tradicional, descansa en los siguientes principios reconocidos por la doctrina civilista: la autonoma privada, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el efecto relativo. En este sentido, Dez-Picazo (1506) es claro al indicar que la teora tradicional o clsica del contrato "[...] considera al contrato como `un acuerdo de voluntades de dos o ms personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem)". Es en la teora clsica o tradicional que encontramos al contrato paritario o discrecional, concebido como la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes y donde existe la colaboracin en el diseo o configuracin del mismo, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales (1507). En esta lnea de pensamiento nuestro Cdigo Civil, en su art. 1351 , define al contrato como el "acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial" (1508). No hay duda de que estamos ante una definicin tradicional o clsica. El Cdigo Civil peruano desarrolla la Teora General del Contrato en la Seccin Primera del Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-, comprendiendo las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recprocas, la cesin de posicin contractual, la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractacin y las obligaciones de saneamiento. 2. Hacia una conceptualizacin de la contratacin masiva No existe un concepto de lo que se puede entender por contratacin masiva. Manuel de la Puente expresa que, frente a los requerimientos del trfico masivo, la contratacin en masa se presenta como un sistema que permite reducir al mnimo las tratativas del contrato (1509). El mismo autor agrega que este fenmeno jurdico no tiene por finalidad la "[...] proteccin al cliente o consumidor sino de atencin a las necesidades impostergables de dicho trfico, que requieren de un sistema legal que permita concertar simultneamente una gran cantidad de transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo que respecta a la provisin masiva de bienes y servicios" (1510). En otro trabajo, el profesor Manuel de la Puente expresa que "Lo que se busca [con la contratacin masiva] es agilizar la celebracin de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy rpidamente el acuerdo contractual mediante la reduccin del mbito de las negociaciones (la bastardilla es nuestra)" (1511). Por su parte, el profesor Carlos Crdenas sin definir este fenmeno jurdico, seala que la contratacin en masa aparece para facilitar el comercio de bienes y servicios a gran escala (1512). Al llegar a este punto, la interrogante -o duda- consiste, simplemente, en establecer qu es la contratacin masiva: si estamos ante un contrato o ante una nueva forma de contratacin. Ergo, creemos conveniente aproximarnos conceptualmente a esta nueva figura jurdica. Para nosotros la contratacin masiva no es un contrato, sino un fenmeno jurdico que aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios, consolidndose como un nuevo sistema de contratacin. La contratacin masiva no son contratos con la masa, son contratos de una misma naturaleza, en serie o en masa,

celebrados entre predisponentes y adherentes. En tal sentido, en el sistema de contratacin masiva, se utiliza cuantitativamente un contrato -tpico o atpico- para lograr el intercambio en gran escala de los bienes y servicios. A modo de ejemplo, en el transporte terrestre de pasajeros se celebrar tantos contratos como pasajeros haya, por ende, una unidad de transporte con una capacidad de cincuenta pasajeros celebrar cincuenta contratos de transporte, uno con cada usuario. 3. La contratacin masiva. Naturaleza jurdica. Finalidad, funciones y modalidades Tiene este nuevo sistema de contratacin una naturaleza jurdica? Creemos que s. Sin embargo, no debemos caer en lo que de ordinario ocurre cuando aparece un nuevo fenmeno jurdico, esto es tratar de encasillarlo dentro de alguna teora ya existente. La contratacin masiva, concebida entonces como un nuevo sistema de contratacin, tiene una naturaleza de carcter contractual, ya que son las personas quienes, en ejercicio de su autonoma privada (concedida por el ordenamiento jurdico), crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurdicas de contenido patrimonial. Su finalidad, en cambio, es agilizar el intercambio masivo de los bienes y servicios, reduciendo al mximo los costos de transaccin de los contratos que se celebren, y permitiendo que un nmero cada vez mayor de personas pueda acceder al consumo o utilizacin de los bienes y servicios. En consecuencia, la contratacin masiva cumple con funciones de carcter jurdico, social y econmico. La funcin jurdica de la contratacin masiva es permitir el trfico masivo de los bienes y servicios; y si en una economa de mercado los bienes y servicios deben intercambiarse eficientemente, la contratacin masiva es el vehculo que logra tal propsito. La funcin social est referida a lograr el acceso de todos los individuos de una sociedad a ese intercambio masivo de bienes y servicios, sin distincin alguna. Finalmente, la contratacin masiva cumple una funcin econmica cuando reduce los costos de transaccin de la celebracin de los contratos entre predisponentes y adherentes. Pero, qu son los costos de transaccin? (1513). Para Alfredo Bullard "[...] los costos de transaccin son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas circunstancias son tan altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que ste se perfeccione en trminos ineficientes" (1514). Segn este autor, la idea bsica del concepto de costos de transaccin consiste en que usar el sistema contractual cuesta; es decir, que el uso del mercado contractual no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de costos que debern analizarse con la finalidad de que los beneficios obtenidos sean superiores, pues muchas veces puede ocurrir que los costos son mayores y no despreciables y, por lo tanto hacen que la solucin contractual sea inviable o ineficiente (1515). Los costos de transaccin sern de vital importancia para demostrar cmo la contratacin masiva ha generado una crisis al interior de la estructura de la teora clsica del contrato. Ms adelante volveremos sobre este punto. Y cules son las modalidades contractuales de la contratacin masiva? A nuestro entender, las modalidades contractuales de la contratacin masiva incorporadas en el Cdigo Civil de 1984 son: el contrato por adhesin (1516), los contratos concertados en base a clusulas generales de contratacin (1517) y los contratos de hecho (1518). No entraremos a analizar cada una de estas figuras contractuales pues, como sealamos al principio, ello no constituye nuestro objetivo.

La doctrina peruana no es uniforme en sealar cules son las modalidades contractuales de la contratacin masiva. Por un lado Arias-Schreiber (en los aos 1984 y 1986) (1519), Crdenas (en 1984, 1988 y 1996) (1520) y Bullard (en 1989 y 1993) (1521) sealan que las modalidades de la contratacin masiva son los contratos por adhesin, las clusulas generales de contratacin y los contratos de hecho o conductas sociales tpicas. Para Manuel de la Puente (desde 1991) las clusulas generales de contratacin son la modalidad de la contratacin masiva (1522). En la actualidad, la contratacin masiva es inevitable y ms an en nuestra sociedad donde casi todos los bienes y servicios se encuentran en el mercado y su demanda es incuestionable. Son ejemplos prcticos las diversas operaciones en entidades bancarias, supermercados, restaurantes, libreras, colegios, universidades, hoteles, parques de diversiones, playas de estacionamiento, salas de cine, la variedad de contratos de transporte terrestre, de seguros, entre otros muchos. Un primer vistazo a la realidad nos indica que la contratacin masiva juega un rol importante en el trfico comercial y en el intercambio de bienes y servicios. Como podemos observar, la finalidad, funciones y modalidades contractuales de la contratacin masiva son distintas al esquema del contrato clsico o tradicional. Es en esta perspectiva que la contratacin masiva ha ocasionado lo que podemos denominar la crisis de la teora clsica del contrato. 4. La crisis de la teora clsica del contrato Sobre la crisis de la teora tradicional o clsica del contrato, el profesor Risola (1523) seala que: "Parecera paradjico hablar de crisis en un tiempo en que la multiplicacin de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concluido en mayor nmero y por intereses patrimoniales tan elevados [...]. La gama de categoras contractuales se enriquece con nuevas figuras, su formacin se auxilia de nuevos recursos tcnicos, y la institucin en s alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas". Ante ello, de inmediato surge la inquietud, cmo hablar de la crisis del contrato cuando acrece su nmero, se diversifican sus especies y se abulta su contenido obligatorio? Enfticamente, Risola afirma que "[...] segn la concepcin clsica, el contrato supone el acuerdo de dos o ms voluntades autnomas, acuerdo `metafsicamente incontestable, al decir de Gny; quimrico en opinin de Worns; tan slo inteligible en la lgica de Kant, que tambin en este caso debi acudir al expediente socorrido de los postulados de la razn pura. Es cierto tambin que la doctrina clsica nos habla de acuerdo de dos voluntades equivalentes, sin privilegio ni calidad que encumbre a una sobre otra. Parece ser exacto, asimismo, que de ms en ms el hombre se obliga sin quererlo, que de ms en ms se debilita su fuerza obligatoria a expensas de doctrinas que, de distintos modos, llevan ataques a esa construccin lgica, abstracta, individualista, geomtrica -tantos calificativos se le atribuyen- resumida en obras fundamentales del siglo pasado" (1524). Para este autor, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonoma de la voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurdica de las partes contratantes, todos ellos pilares fundamentales de la teora clsica del contrato. Dotndole de un contenido ms amplio, el distinguido profesor Guillermo A. Borda (1525) seala que la crisis del contrato se debe a cuatro tipos de causas: econmicas, polticas, de filosofa jurdica y de orden moral. Causas econmicas, en razn de que la evolucin del capitalismo ha ocasionando la concentracin de la riqueza en manos de unos cuantos que son los que deciden con quin y cmo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad (supuestos bsicos del contrato) slo subsisten en el plano jurdico. Causas polticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el mbito de los contratos por inters social o pblico. No olvidemos que en la postura individualista el contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta filosofa ha cedido el paso a una concepcin ms social y humana del contrato (art. 1355 (1526), Cd. Civ., hoy tcitamente

derogado por el art. 62 (1527), Constitucin Poltica de 1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y como tal, interviene para lograr una justicia contractual. sta ha sido la evolucin de nuestro derecho civil; empero, ltimamente parece que nuevamente el individualismo campea en nuestras tierras (1528). Causas de filosofa jurdica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurgeno de la voluntad; sin embargo, no se explica cmo los contratos siguen obligando. Pero cuando la voluntad que dio origen a la relacin contractual ya no existe, se debe recurrir a la idea de necesidad y la seguridad econmico-sociales. No se trata slo de la voluntad, existe adems una cuestin de inters general comprometido en el respeto de los contratos. Causas de orden moral, que hoy en da tienen una mayor sensibilidad, pues los contratos deben ser instrumento de realizacin del bien comn. Hay un trnsito de una moral individual a una ms social. Sin embargo, ello no quiere decir que los contratos no sean obligatorios entre las partes; por el contrario, deben respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo deseado individualmente. Ahora veamos cules son las causas de la crisis del contrato. 5. Principales manifestaciones de la crisis de la teora tradicional del contrato Muchos son los autores que se han ocupado de la crisis del contrato (1529), otros prefieren referirse a la decadencia del contrato (1530) y algunos, ms radicales, hablan de la muerte del contrato (1531). La crisis, decadencia o muerte del contrato se debe a dos razones fundamentales que pueden constituirse como las principales manifestaciones o causas de estos fenmenos jurdicos: el intervencionismo del Estado en la contratacin privada; y, la contratacin masiva. a) La intervencin del Estado en la contratacin privada Manuel de la Puente, en sus Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII de las Fuentes de la Obligaciones, de los Contratos en general, sostiene que para enfocar el rol del intervencionismo del Estado en la contratacin privada, se debe tener presente el principio de la autonoma privada (1532). Para el profesor De la Puente, la crisis del contrato depender de la postura que adopte el legislador sobre la autonoma privada. Si aceptamos la teora individualista (1533), entonces la subsistencia del contrato es frontalmente atacada, a tal punto que el contrato no slo estara en crisis o decadencia sino en una agona, pronto a morir. En cambio, si nos adherimos a la tesis normativista (1534), la situacin es radicalmente distinta, ya que el rol del contrato no ha cambiado pues contina siendo la fuente de relaciones jurdicas patrimoniales. En relacin a la intervencin del Estado en la autonoma privada, el citado autor (adherido a la posicin normativista) sostiene que "la esencia del contrato (su efecto obligatorio) no ha variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el estrecho del siglo XX, que constat la realidad de la desigualdad econmica de los contratantes y la importancia determinante de los principios socio-econmicos" (1535). Por ello, creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una mutacin importante en su desarrollo. Al respecto, debemos aclarar que la intervencin del Estado en la contratacin privada no es nica; por el contrario, es cambiante, variada. Cuando el legislador del siglo XIX estructur la teora general del contrato, lo hizo en funcin de una ideologa imperante: la concepcin liberal e individualista. El Estado, investido del ius imperium y teniendo la potestad de regular todas las relaciones de los particulares consider ms apropiado y conveniente -en esos tiempos- delegar a los particulares esta potestad para que libremente contraten dentro

de los lmites que crey necesarios. As, podemos constatar que los nicos lmites que el Estado consider necesarios imponer a la autonoma privada fueron el respeto de las normas imperativas, de los principios de orden pblico y de las buenas costumbres. Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez ms complejas, al extremo de llegar a un abuso de la autonoma privada de unos contratantes sobre otros, y el debilitamiento de la concepcin liberal e individualista cedi el paso a una corriente de contenido ms social y humano. En este contexto, el Estado, titular de la potestad de regular las relaciones de los particulares, decidi intervenir para lograr la igualdad jurdica entre los contratantes y proteger a la parte ms dbil, con lo cual no hizo otra cosa que reducir y limitar la autonoma privada (1536). Esta intervencin del Estado en la autonoma privada se incorpor en el art. 1355 del Cdigo Civil de 1984. Sin embargo, con la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1993 se ampli nuevamente la base de autonoma privada con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica contractual. Entonces, como se han presentado -y estn- las cosas, no consideramos que la intervencin del Estado genere una crisis o decadencia del contrato. En efecto, depender en mucho de la voluntad poltica -por no decir todas las veces- del Estado para decidir si interviene o no en las relaciones de los particulares. En este sentido, la teora clsica del contrato puede pasar por momentos de estabilidad y hegemona y luego por situaciones de crisis y viceversa, y as sucesivamente, entendiendo todo este proceso como una evolucin y desarrollo del contrato. Para nosotros, la situacin denominada crisis del contrato no se encuentra fundamentalmente en la intervencin del Estado a travs del dirigismo contractual, sino en la aparicin de un nuevo sistema de contratacin: la contratacin masiva.
IV. LA CONTRATACIN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO

Hemos querido tratar el tema de la crisis del contrato como resultado del surgimiento de la contratacin masiva en un punto aparte, debido a que en ello consiste el objetivo de nuestro anlisis. Al iniciar el presente trabajo mencionamos que la produccin masiva de los bienes y servicios, la fabricacin de miles de artculos en serie, acompaada de una adquisicin y consumo tambin masivos, han generado lo que se conoce como trfico en masa. Tambin hemos visto cmo es que la vinculacin jurdica de productores y adquirentes no puede realizarse dentro del esquema clsico o tradicional del contrato paritario; por el contrario, es necesario un nuevo sistema de contratacin. Surge as la contratacin masiva como una respuesta ante las exigencias de la sociedad de intercambiar bienes y servicios. 1. La contratacin masiva como factor de cambio Anteriormente sealamos que la contratacin masiva es una de las causas fundamentales de la crisis del contrato. Ahora expondremos las razones de nuestra afirmacin. La teora clsica del contrato, contemplada en todas las codificaciones civiles de la tradicin jurdica romano-germnica, es el resultado de lo que podemos llamar el "contrato por negociacin", producto de una serie de tratativas, de tratos preliminares, de conversaciones, todas las que finalmente se traducen en una declaracin conjunta, en ese acuerdo de voluntades que regula nuestro Cdigo Civil en el art. 1351 . Por lo tanto, este acuerdo de voluntades es obligatorio y vinculante para cada una de las partes del contrato. Empero, para Dez-Picazo (1537) est claramente evidenciado, ante los ojos del operador del Derecho que esta nocin de contrato es una idea idlica y tradicional que calza muy mal con la contratacin masiva. En esta perspectiva, Atilio Anbal Alterini manifiesta que esa visin no coincide con la realidad actual (1538). Hoy en da resulta imposible que la empresa moderna, para intercambiar sus bienes y productos, negocie con cada uno de los potenciales clientes y consumidores el contenido de cada contrato a concertarse. No cabe la menor duda de que los empresarios (productores)

buscan reducir los costos de transaccin evitando celebrar contratos con cada uno de los contratantes, pues criterios mnimos de racionalizacin y de organizacin empresarial explicaran la necesidad imperiosa de una contratacin masiva o en masa. Debemos aclarar que la reduccin de costos de transaccin no implica la "no utilizacin" del contrato, lo que se busca es que la celebracin de un contrato (por ej.: la compraventa de un televisor) sea a un costo mnimo que no encarezca el precio del producto a tal extremo de no contratar o realizar la contratacin en forma ineficiente. Por ltimo, el esquema de la contratacin masiva y la estandarizacin de la materia contractual rompen con el paradigma del contrato que elabor la doctrina tradicional. De esta manera, el presupuesto de la igualdad de los contratantes se convierte en una quimera. El contrato ya no es obra de la negociacin de una o ms partes. Una parte elabora ntegra o parcialmente el contenido del contrato y la otra nicamente se encuentra en la situacin de aceptarlo o rechazarlo. Se ha establecido que la teora tradicional o clsica del contrato reposa en los presupuestos o pilares fundamentales de la autonoma de la voluntad, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el efecto relativo, pero, sabemos, que ahora estos pilares no se encuentran indemnes, da a da han venido resquebrajndose, progresivamente, como consecuencia, primero, del surgimiento y, luego, del auge de la contratacin masiva. 2. La autonoma privada (1539) en la contratacin masiva La "autonoma privada" es la facultad concedida a los particulares para regular, dentro del marco que el ordenamiento jurdico establece, sus propios intereses y crear, regular, modificar o extinguir libremente relaciones jurdicas patrimoniales entre s (1540). No obstante, la autonoma privada debe ser entendida como un presupuesto, un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun modificado, mas no un dogma (1541) intocable (1542). El concepto de la autonoma privada se encuentra presente en todos los contratos privados a travs del "poder, facultad o voluntad para crear relaciones jurdicas" y la "libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear". As, podemos notar que la libertad se encuentra intrnsecamente unida a la autonoma privada, por lo que sta importa dos clases de libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, ellas constituyen derechos y no obligaciones y, como tales, depende de las personas si las ejercen o no. Tampoco son requisitos que se deben observar al momento de contratar. La libertad de contratar (1543) es el derecho o facultad que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares para que puedan contratar o no (1544). En cambio, la libertad contractual (1545) es la potestad que permite a las partes determinar libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem y bajo sancin de nulidad del contrato) y el contenido del contrato; es decir, la configuracin y la normatividad de la relacin jurdica contractual que estn creando (1546). Pero, cul es la relacin entre la autonoma privada y la contratacin masiva? Si aceptamos que todo contrato se basa en la autonoma privada de las partes y sta a vez importa la libertad de contratar y la libertad contractual, no dudamos que en estructura del contrato clsico o tradicional ambas libertades se encuentran presentes toda su esencia. Sin embargo, en el campo de la contratacin masiva estas libertades encuentran reducidas a su mnima expresin o, incluso, anuladas. su la en se

En el nuevo sistema de contratacin en masa la libertad de contratar no se puede ejercer. Esto ocurre en los contratos de servicios de energa, abastecimiento de agua potable, servicio telefnico convencional; es decir, en los casos concretos de los contratos por adhesin, esta libertad de decidir si contrato y con quin contrato no existe.

En nuestro medio, el servicio de telefona convencional se encuentra administrado por una sola empresa, as todos los que deseen contar con este servicio deben necesariamente contratar con Telefnica del Per. En efecto, las personas que no deseen el servicio telefnico no contrataran con esta empresa. Para algunos estudiosos del Derecho como el profesor De la Puente (1547), en estos casos se trata de contratos necesarios por adhesin; es decir, que su celebracin es inevitable en razn de que determinados bienes y servicios se encuentran provistos por empresas monoplicas y el contratante no tiene otra alternativa. Recordemos que para este autor los contratos por adhesin no cumplen la finalidad de la contratacin masiva aunque observen algunas caractersticas de la contratacin en masa. Compartimos la posicin de De la Puente, en tanto existen determinados bienes y servicios que son provistos por un grupo de empresas en forma monoplica y an oligoplica, y que quienes deseen adquirir los bienes y servicios por ellas ofrecidas no tienen ms opcin que contratar, pues de lo contrario tendran que privarse de tales bienes o servicios. En este orden de ideas, nos preguntamos si existe en este ambiente contractual la libertad de contratar. Creemos que una autntica libertad de contratar no existe. Su alcance se encuentra dramticamente reducido. Por otra parte, consideramos que los contratos por adhesin constituyen una modalidad de la contratacin masiva, en tanto permiten agilizar el trfico masivo de bienes y servicios, buscan el acceso de todas las personas en el intercambio masivo y contribuyen a la reduccin de los costos de transaccin en la contratacin. En suma, cumplen con todas las finalidades y funciones del nuevo sistema de contratacin. Con relacin a la libertad contractual o de configuracin interna, la realidad es mucho ms evidente. Cuando contratamos masivamente, la etapa de la negociacin o de las tratativas, que es donde se exterioriza la libertad contractual para determinar la forma y contenido del contrato, es prcticamente inexistente. Hoy en da, productores y adquirentes ya no negocian el contenido de un contrato, as por ejemplo, en el contrato de transporte interprovincial celebrado mediante contratos en base a clusulas generales de contratacin, los usuarios no cuestionan la tarifa del servicio ni la ruta de la unidad de transporte, a lo mucho indicarn su nombre y la clase en que desean viajar (primera, segunda) a los empleados de la empresa de transporte. A su vez, ciertamente, el transportista no se sentar en una mesa a negociar la ruta, el precio, la responsabilidad que asumir en caso de un dao, y otros temas materia del contrato. Todo ello en razn de que si lo quisieran hacer de esta forma, el contrato de transporte sera ineficiente o, peor an, no se celebrara debido a los altos costos de transaccin y al tiempo que perderan ambas partes para lograr ponerse de acuerdo. La contratacin masiva resulta as, inevitable. Dnde est la libertad contractual del usuario? Simplemente se encuentra reducida a su mnima expresin: su nombre, la ruta y la clase en que desea viajar. El resto del contrato se encuentra predeterminado por el otro contratante. En este caso, el empresario o productor utiliza formatos, tickets o plantillas con la finalidad de celebrar tantos contratos como bienes y servicios tiene o desea intercambiar en el mercado. En este supuesto, es una de las partes la que ha elaborado el contrato y se limita a dejar unos espacios en blanco para completar los datos del otro contratante adherente. De qu libertad contractual podemos hablar? Honestamente, de ninguna. En estos casos la libertad contractual existente es mnima. En suma, podemos afirmar que en los contratos celebrados en base a clusulas generales de contratacin la libertad contractual es mnima, y que en los contratos por adhesin y los contratos de hecho no existe. Esto no es un capricho de la sociedad, es una realidad. Las personas no pueden darse el lujo de estar negociando cada uno de los contratos que diariamente realizan. La contratacin masiva es el vehculo que logra que las personas puedan intercambiar los bienes y servicios de una manera eficiente. Como puede observarse, la autonoma privada basada en estas dos libertades adolece de profundas grietas. Esta estructura fue pensada y diseada para una contratacin paritaria en la que hay tratativas, negociaciones; en fin, estn presentes tanto la libertad de contratar como la libertad contractual. En cambio, para la contratacin masiva esta estructura es inapropiada, no funciona.

3. La igualdad de las partes en la contratacin masiva La igualdad de las partes contratantes es otro de los presupuestos sobre los que se edific la teora tradicional del contrato en el siglo pasado. Podemos hoy hablar de una igualdad en la contratacin? Antes de responder es conveniente hacer algunas precisiones. Las razones esgrimidas sobre la crisis de la autonoma privada tambin son vlidas para este tema. En la contratacin masiva las partes no se encuentran en un grado de igualdad, como en el caso de los contratos paritarios. Ahora bien, cuando nos referimos a igualdad, aludimos a una de carcter eminentemente jurdico, pues todas las personas de una sociedad son distintas, existiendo diferencias no slo raciales, polticas y religiosas, sino tambin econmicas, culturales, entre otras. Para algunos autores, la desigualdad econmica, debido a la polarizacin empresaconsumidor, ha hecho que las primeras abusen de los segundos, desde que los empresarios pueden disear el contrato y con ello incorporar clusulas abusivas o leoninas en perjuicio de los consumidores. Por todo esto, hoy ms que nunca la dogmtica jurdica se refiere al "dbil jurdico" a la "parte dbil en la contratacin". Pero veamos qu se entiende por "parte dbil". a) La parte dbil en los contratos La idea de la "parte dbil" en la relacin contractual, denominada tambin el "dbil jurdico", es un axioma que se viene arrastrando desde el Derecho Romano. As, en el Digesto, Laben y Paulo sostienen que cualquier oscuridad o ambigedad de los pactos en el contrato de compraventa, deba interpretarse en contra del vendedor (1548). De este axioma, convertido en todo un principio general del Derecho y que ha influenciado la doctrina y legislacin de los pases de tradicin jurdica romano-germnica, surgieron dos subprincipios: el interpretatio contra stipulatorem (1549) y el favor debitoris (1550). En la doctrina peruana, los profesores Max Arias-Schreiber y Elvira Martnez sostienen que en la contratacin masiva no existe paridad entre los contratantes, y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posicin; por ende, su regulacin en el Cdigo Civil peruano debe estar orientada a reducir la brecha existente entre la parte fuerte y la parte dbil de la relacin contractual. Manuel de la Puente, de parecer distinto a los autores anteriores en cuanto a la finalidad de la contratacin masiva (1551), define a la parte dbil como aquella "[...] que se encuentra en un estado de necesidad que la lleva imperiosamente a satisfacer tal necesidad mediante la celebracin del contrato" (1552). Sin embargo, para el profesor De la Puente no existe parte dbil en la contratacin masiva, pues jurdicamente ambos son iguales. En lo referente a las normas sobre las clusulas generales de contratacin del Cdigo Civil peruano de 1984, los arts. 1398, 1399 y 1401 recogen estos principios y son los que han llevado a los profesores anteriormente citados a sostener lo ya mencionado, con las diferencias del caso (1553). Para los profesores argentinos Stiglitz "[...] la intensificacin de la funcin social del contrato gener en el Estado la necesidad de proteger a la parte dbil de la relacin" (1554). El profesor Borda (1555), es de igual parecer, afirmando que el Derecho debe orientarse a proteger a la parte ms dbil del contrato. Por su parte, Alfredo Bullard (aunque no lo menciona expresamente, podemos desprender esta nocin de sus trabajos publicados) manifiesta que no existe una parte fuerte y otra dbil en la contratacin. As, considera falso el problema de que sea una parte -generalmente la fuerte- la que redacta y establece los trminos del contrato. En cuanto al buen funcionamiento del mercado, seala que las empresas o proveedoras no fijan unilateralmente las condiciones a ofrecerse mediante clusulas generales de contratacin, sino que ms bien recogen las mismas de la informacin que el mercado les brinda, sobre qu conjunto de trminos contractuales deben incorporarse, ya que stos son ms demandados por los consumidores. Contina este autor sealando que "Ya no se trata de decidir qu es mejor para el consumidor. Se trata de poner al consumidor en una situacin

en la que ste puede decir qu es mejor para l. Slo as lograremos que los derechos de los consumidores estn adecuadamente protegidos" (1556). El profesor Atilio Anbal Alterini (1557) en su reciente libro titulado Contratos. Civiles. Comerciales. De Consumo. Teora General, sostiene que "[...] un componente de la teora del contrato es la relevancia que se le asigna a la debilidad jurdica que, en servicio del principio jurdico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. En ese mbito se aplica un rgimen tuitivo, estableciendo preferentemente en favor de la parte tenida por dbil, a cuyo fin la ley fija un mnimo o un mximo de proteccin, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida". Segn el maestro Alterini, la debilidad debe entenderse diversamente, ya que puede ser dbil tanto el deudor como el acreedor, en ese caso la proteccin debe dirigirse hacia el dbil no importando la situacin jurdica que tenga en la relacin contractual, por lo cual afirma que esta parte dbil protegida pasa a ser "duea del contrato". Nosotros consideramos que la existencia de una parte dbil en la negociacin contractual se ha venido fundamentando teniendo en cuenta una base subjetiva de la situacin de cada contratante. En el caso de la contratacin masiva, se parte de la idea de la preformulacin de los contratos por una de las partes -productores o empresarios- que normalmente ostentan un poder econmico y de informacin superior al de los clientes y consumidores, los que, frente al podero econmico de aqullos, no tienen posibilidad de contratar en situaciones iguales, por lo que para el Derecho stos son unos "dbiles jurdicos", una suerte de minusvlidos y el Estado tiene que protegerlos y defenderlos de los abusos del monstruo fuerte, el predisponente de los contratos. Nos preguntamos si, a la luz de la realidad, es cierto esto. A nuestro entender, hay ms tradicin histrico-romana que reflejo de la realidad. El rol del Derecho debe tender a que exista una igualdad jurdica. Empero, si existe una desigualdad, entonces debe preocuparse por igualar a los sujetos de la relacin contractual para que no slo sean iguales ante la ley, sino para que adems su situacin jurdica y los efectos derivados de los contratos que concerten sean equilibrados. En este caso, la base sobre la cual debe determinarse si existe una parte dbil en la contratacin debe ser eminentemente objetiva y no subjetiva. Regresando a nuestro tema, no es cierto que exista una igualdad jurdica de los contratantes, en tanto es uno de ellos el que elabora ntegra o parcialmente el contenido del contrato, pero tambin es cierto que es la otra parte decide libremente si contrata o no y con estas condiciones. 4. La fuerza obligatoria en los contratos masivos El principio de la fuerza obligatoria (1558) en los contratos es aquel que obliga a las partes a su cumplimiento por mandato de la ley. Segn De la Puente: "Los contratos establecen entre las partes un vnculo, que determina el cumplimiento de la relacin jurdica que constituye su objeto. La obligatoriedad del contrato es, pues, la fuerza que obliga a tal cumplimiento. No se trata propiamente de la obligatoriedad del contrato sino, de la obligatoriedad de la relacin jurdica creada por l" (1559). Para este autor la obligatoriedad se presenta en dos planos: la obligatoriedad del contrato y la obligatoriedad de la relacin jurdica creada por el contrato (1560). En tal sentido, la fuerza obligatoria se desarrolla una vez que el contrato se ha celebrado. De all que la fuerza obligatoria se refiera a la relacin jurdica creada por el acuerdo de voluntades de las partes, el cual tiene que ser cumplido conforme al tenor de la declaracin contenida en el contrato. En esta lnea de pensamiento, uno se obliga porque concert un contrato que a su vez cre una relacin jurdica que obliga a los contratantes a ejecutar las prestaciones contenidas en el contrato.

Entendida as la obligatoriedad, no se admitira una crisis del contrato por el debilitamiento de su fuerza obligatoria, como lo sostienen Josserand (1561), Ripert (1562) y Risola (1563). Ya hemos analizado la intervencin del Estado en la contratacin privada y hemos establecido que ella no es la causa de la crisis del contrato, en tal sentido tampoco lo sera en este aspecto (1564). La relacin jurdica creada por los contratos masivos tambin acarrea la obligatoriedad entre las partes. Sin embargo, en estos ltimos aos se ha venido difundiendo en nuestro medio, desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, la denominada "teora del incumplimiento eficiente". Veamos en qu consiste. a) La teora del incumplimiento eficiente La teora del Anlisis Econmico del Derecho ha sido difundida en el Per por el profesor Alfredo Bullard (1565). Sobre el cumplimiento de los contratos, Bullard sostiene que la cuestin radica en las soluciones que el sistema jurdico debe brindar al problema del incumplimiento contractual, pero desde una metodologa distinta: el anlisis econmico. En esta perspectiva, el contrato "es eficiente cuando, como consecuencia de ste, los bienes y/o servicios involucrados quedan asignados a usos ms valiosos a los que tenan antes que el intercambio operara" (1566). Sin embargo, no siempre el estricto cumplimiento del contrato nos puede llevar a una situacin eficiente, ya que, segn Bullard, eventualmente "entre el momento de celebracin del contrato y el momento de su ejecucin se han presentado cambios de circunstancias que hacen que lo que pareca eficiente en un primer momento se torne en menos eficiente. En otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a que incumplir pueda ser ms eficiente que cumplir. [...] De hecho existen varias instituciones que pueden estar vinculadas al cambio de circunstancias entre la celebracin del contrato y su ejecucin y que podran encontrar como un justificativo el evitar resultados ineficientes. Tal podra ser el caso de la imposibilidad, la frustracin del fin del contrato o la excesiva onerosidad de la prestacin" (1567). Pero aclara que no se refiere a estos supuestos, sino al tipo de incumplimiento que tiene por finalidad permitir una mejor asignacin de recursos, es decir, al incumplimiento eficiente. Los profesores Cooter y Ulen sealan que "el rompimiento del contrato es ms eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas" (1568). Las razones para este incumplimiento se deben a una contingencia que hace que los recursos necesarios para ejecutar el contrato sean ms valiosos en un uso alternativo. Estas contingencias pueden ser de dos tipos: que ocurra un golpe de suerte que haga que el incumplimiento genere ms beneficios que el cumplimiento; o que se produzca un desafortunado accidente que imponga un mayor costo al cumplimiento que al incumplimiento. Por ejemplo, una mejor oferta. En cuanto a la contingencia que ocasiona el incumplimiento, Scott y Douglas sostienen que "Una vez que la inesperada contingencia se materializa, el deudor enfrenta una desagradable disyuntiva: l puede incurrir en la prdida atribuible al cumplimiento de su obligacin, que ahora cuesta ms de lo que vale, o puede romper el contrato y aceptar el costo de cualquier sancin que corresponda. En resumen, la opcin es o `cumplir y perder o `incumplir y pagar. Podemos presumir que el deudor elegir lo ms barato" (1569). En este punto, Bullard seala que el incumplimiento debe ser razonable, en tanto debe operar en los casos donde el cumplimiento lleve a un resultado menos ptimo, ya que en trminos de ptimo de Pareto (1570), la resolucin del contrato es superior al cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que el incumplimiento favorece por lo menos a alguien, y no perjudica a nadie (1571). Qu tiene que ver el incumplimiento eficiente con la crisis del contrato y la fuerza obligatoria? La relacin es estrecha. Si los contratos son obligatorios y obligatorias las relaciones jurdicas creadas por el contrato, cmo se fundamenta el incumplimiento eficiente al expresar que se deben incumplir los contratos cuando sea ms beneficioso incumplirlos que cumplirlos.

Dnde queda la obligatoriedad? sta se relativiza al extremo, creando una incertidumbre en las relaciones jurdicas, ya que todo contratante se preguntar si una contingencia futura har que su contraparte incumpla. No tendramos seguridad en nuestros contratos. Y la buena fe, la lesin, el abuso del derecho, cmo quedan? Aunque no compartimos la posicin del profesor Bullard, no hay duda de que desde esta perspectiva la fuerza obligatoria en los contratos se relativiza y como tal contribuye a la crisis del contrato. 5. El principio de la buena fe y la contratacin masiva El principio de la buena fe se encuentra recogido en los arts. 168 y 1362 del Cdigo Civil peruano que establecen que "el acto jurdico deber interpretarse de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe" y "los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes". Para el profesor Guillermo A. Borda "el principio de la buena fe significa que el hombre cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. [As un] juez puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qu significado hubiera atribuido a la declaracin una persona honorable y correcta" (1572). BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, 17 ed. actual., Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 54. Existe consenso en la doctrina respecto de que la buena fe es un elemento de la vida de relacin humana que se ha incorporado al Derecho, pero que ste no lo ha recibido tal como es, sino que le ha dado precisiones tcnico-jurdicas, lo cual ha determinado que se convierta en un concepto jurdico. En otras palabras, la buena fe no es una creacin del legislador, que ha preestablecido su contenido, sino la adaptacin de un principio inherente a la conducta de los hombres en la esfera ms amplia de todas sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para que sea susceptible de tener efectos jurdicos, convirtindola as en una buena fe civil. En este sentido, Georges Ripert, en su afn de encontrar en la regla moral el fundamento de la conducta humana, ha expresado que "la buena fe es uno de los medios utilizados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo" (1573). En tal virtud, la buena fe se presenta como una nocin nica. Pero penetrando en la tcnica jurdica, la buena fe pierde su unidad. Combinada con las reglas tcnicas, que influyen en un sentido o en el otro, la buena fe slo puede ser definida en funcin del mecanismo jurdico al cual se integra. En este sentido, no existe una definicin precisa de la buena fe. Si la buena fe es un elemento de la vida humana que se ha incorporado al Derecho, quiz el mejor camino no sea tratar de encontrar la nocin de buena fe a travs de las definiciones de ese elemento de la vida humana, sino a travs de la manera como se ha incorporado al Derecho, que es algo positivo, tangible. En ese sentido, la mayora de la doctrina considera que la buena fe se ha plasmado legislativamente en dos sentidos: uno subjetivo, y otro objetivo. En sentido subjetivo la buena fe se refiere a la intencin con que obran las personas o la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama "buena fe-creencia". En cambio, la buena fe en sentido objetivo acta como regla de conducta, que orienta la actuacin ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine "buena fe-lealtad". Es un standard jurdico, o sea un prototipo de conducta social media. Segn el profesor Alterini, la buena fe contractual "[...] es (o debera ser) la pauta ordinaria de conducta en la vida jurdica [...]" (1574). Por lo tanto, las personas deben comportarse

lealmente en toda la fase previa a la contratacin, en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas creadas por el contrato, as como en la ejecucin de las prestaciones. En el campo de la contratacin masiva con mayor injerencia, pues, debido a la preformulacin de los contratos, resulta importante que los predisponentes obren de buena fe, la misma que no slo debe presumirse sino que debe ser impuesta. En este ambiente es importante la respuesta que al fenmeno de la contratacin masiva ha enfrentado la doctrina y jurisprudencia argentinas, ya que viene solucionando todos los problemas relativos a este nuevo sistema de contratacin mediante la aplicacin del principio de la buena fe contenido en el art. 1198 que fuera modificado en 1968 con la gran Reforma que impulsara Borda (1575), y que a la letra dice: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". En la actualidad, en la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano se ha aprobado la modificacin del Ttulo Preliminar, donde se ha recogido en el artculo V expresamente el principio general de la buena fe. Este artculo establece que "Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe". Finalmente, podemos afirmar que para nosotros la buena fe es un principio general, es mucho ms que lo opuesto a la mala fe o al dolo. Es creadora de deberes (1576).
V. EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMA DE MERCADO

Los contratos en una economa de mercado son los instrumentos indispensables para que el intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente logrando la maximizacin de los beneficios de las partes contratantes. Dez-Picazo considera preferible entender hoy en da como contrato "[...] a todo instrumento de relacin econmica entre las partes que es obra de su iniciativa privada, que tendencialmente debe aspirar a que sea obra de la voluntad libre y de sujetos en pie de igualdad; pero slo tendencialmente se debe aspirar a ello" (1577). Juan Torres Lpez expresa: "el derecho de contratos no es otra que la maximizacin total del valor conjunto del cambio a travs de la reduccin de los costos de transaccin asociados a los intercambios de prestaciones no simultneas, a las diversas contingencias que puedan aparecer a lo largo de la vida de la promesa y a la incompleta informacin de la que se dispone" (1578). En este sentido, expresa del profesor Alterini que es indudable que el derecho y la economa son disciplinas que se correlacionan e interpenetran. Empero, este autor expresa: "No parece discutible que la interrelacin entre el Derecho y la economa debe privilegiar el perfil axiolgico" (1579). Compartimos plenamente la posicin del profesor Alterini, en tanto el derecho contractual debe estar diseado por los legisladores de una forma tal que contemple soluciones que no slo reduzcan los costos de transaccin en la contratacin, sino que adems logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente y brinden seguridad jurdica a las relaciones de las personas.
VI. LA CONTRATACIN MASIVA EN EL PROYECTO DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO DE 1998

1. Situacin actual de la contratacin masiva en la Argentina La Argentina es uno de los pocos pases que cuenta con un Cdigo Civil decimonnico, elaborado por D. Dalmacio Vlez Sarsfield y vigente desde 1871. Sin embargo, este cuerpo legal ha sufrido modificaciones, pero sin duda la gran reforma fue la de 1968 impulsada por el Dr. Guillermo A. Borda que revitaliz el viejo Cdigo Civil. Pese a que el fenmeno de la contratacin masiva en ese entonces no era una fantasa sino una realidad, no se introdujo

ningn artculo que respondiera directamente a este problema, solamente se modific el art. 1198 incorporando el principio de la buena fe. Sobre el particular, el doctor Guillermo Borda nos confes que sin duda no se incorporaron varias instituciones que ya tenan vida propia porque el tiempo era el peor enemigo. l saba que la reforma deba realizarse mientras se encontraba ocupando el cargo de ministro del Interior y que en cualquier momento poda ser removido. He ah la razn de la no inclusin del nuevo fenmeno de la contratacin masiva: el tiempo. El derecho positivo argentino no tiene una sola norma sobre este nuevo fenmeno contractual; no obstante, los operadores del Derecho vienen enfrentando y resolviendo el problema de la contratacin en masa, aplicando la clsica teora general del contrato, el principio de la buena fe y las normas relativas a la proteccin del consumidor sobre clusulas abusivas. Sobre el particular, el profesor Carlos Gustavo Vallespinos sostiene que para solucionar el problema de la contratacin moderna "[...] es necesario vincular el art. 1148 con lo dispuesto por el art. 1152 del Cdigo Civil [argentino...] aunque, por cierto, el camino ms adecuado sea el de la reforma legislativa [...]" (1580); por su parte A. A. Alterini seala que debe tenerse presente lo preceptuado por el art. 1198 del Cdigo Civil argentino que impone que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (1581). Por ello, aade Alterini que "En el Sistema argentino, [...] en tanto se pugna por llevar a un Cdigo nico civil y comercial la regulacin de los contratos de contenido predispuesto o sujetos a condiciones generales, y la descalificacin de las clusulas abusivas, [el] tratamiento especfico ha sido incorporado por la ley del consumidor" (1582). En este sentido, para la doctrina argentina "Los contratos con clusulas predispuestas por el empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones generales, resultaron ser `instrumentos adecuados para la economa de masa" (Alterini (1583) y Vallespinos (1584) ). Los profesores Farina (1585) y Rezznico (1586) sostienen que las modalidades contractuales de la contratacin masiva han sido y siguen siendo los contratos por adhesin y hoy los contratos por adhesin a condiciones generales, denominando a todos ellos, en su conjunto, "contratos con clusulas predispuestas". Encontramos que la doctrina argentina considera que la contratacin masiva es un nuevo fenmeno jurdico que necesita ser regulado y que la teora clsica del contrato es insuficiente, por lo que se requiere de nuevas modalidades contractuales que cumplan la finalidad del trfico masivo de bienes y servicios. stas son las condiciones negociales generales y los contratos por adhesin o, en conjunto, contratos con clusulas predispuestas. 2. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 Mediante decreto 685/95 el Poder Ejecutivo nacional de la Argentina design una Comisin de Reforma al Cdigo Civil a "fin de elevar el proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio". Este encargo finalmente fue concluido y el 18 de diciembre de 1998 los miembros de la Comisin designada, doctores Hctor Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, elevaron el Proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial al presidente de la Repblica por intermedio del ministro de Justicia, adjuntando una comunicacin que denominaron "Nota de Elevacin de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo" y que en palabras del presidente de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano, Dr. Jorge Muiz Ziches -que suscribo completamente-, constituye un "valioso trabajo de tcnica jurdica" (1587). Es conveniente mencionar que ste no es el nico Proyecto o intento por reformar ntegramente el Cdigo Civil argentino, existen otros Proyectos anteriores que no fueron admitidos por la comunidad jurdica. El Proyecto del Cdigo Civil de 1998 recoge en el Ttulo II: De los Contratos en General, Captulo I: Disposiciones generales, un conjunto de definiciones. As, en el art. 899 empieza

a definir ampliamente el contrato como el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales; luego define al contrato discrecional como aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas de comn acuerdo por todas las partes. En el mismo artculo, en materia de contratacin masiva, define al contrato predispuesto como aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por algunas de las partes; y clusula predispuesta a la clusula del contrato que tambin ha sido redactada por una de las partes. Igualmente define a las condiciones generales como las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado; y al contrato celebrado por adhesin, como el contrato predispuesto en que la parte no predisponente est precisada nicamente a declarar su aceptacin. No hay duda de que con estas normas el legislador argentino se coloca a la vanguardia en materia de contratacin, pues admite que existen dos formas de contratar: discrecional y masivamente. Asimismo, en el art. 905 establece que "Los contratos predispuestos, y en su caso las clusulas predispuestas, cuando son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera clara, completa y fcilmente legible". Con esta norma se evitar la redaccin de los contratos masivos con letra pequea, ilegible, ininteligible. sta es una norma imperativa, por lo que las personas que deseen preformular los contratos unilateralmente con la finalidad de ser usados en el trfico masivo de bienes y servicios debern observarlas obligatoriamente. En el Proyecto se enfatiza la fuerza de la buena fe en la celebracin y la ejecucin del contrato (art. 966). En los arts. 964 y 965 se expresa que los contratos discrecionales y predispuestos obligan a las partes como la ley misma y sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales supletorias y los usos. Con estas normas se precisa legislativamente el valor de la autonoma privada en la contratacin y la fuerza obligatoria de los contratos, sean stos discrecionales o predispuestos. La Seccin Segunda del Captulo IX "De los efectos", est dedicada a las Clusulas abusivas en los contratos predispuestos. El art. 968 dispone en forma expresa que "se tendrn por no convenidas" en los contratos predispuestos las estipulaciones que por s solas o combinadas con otras: - Desnaturalicen las obligaciones de las partes. - Limiten la responsabilidad del predisponente por daos al Proyecto de vida. - Limiten la responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica. - Importen renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente, o ampliacin de los derechos del predisponente, que resulten de normas supletorias. - Obliguen al no predisponente a pagar intereses si su tasa excede sin justificacin y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. Como podemos apreciar, en materia de clusulas abusivas, leoninas o vejatorias, el Proyecto contempla en una "regla general" (desnaturalizacin de la obligacin) y en una "lista negra" (cada uno de los dems casos) los supuestos en los que se presenta el abuso del contratante predisponente sobre el contratante adherente. Empero, siendo equitativo, en el art. 969 se faculta al predisponente a oponer las estipulaciones de los incs. c), d) y e) cuando pueda probar que el no predisponente las ha conocido o pudo haberlas conocido, y que las aprob expresa y especialmente por escrito, si esta aprobacin resulta razonable. En esta medida, exige tambin que los contratantes no predisponentes contraten con diligencia y razonablemente.

Estas excepciones, segn el art. 970, no rigen para los contratos por adhesin. En cuanto a la interpretacin de los contratos y clusulas predispuestas, se incorporan los principios interpretatio contra stipulatorem y favor debitoris, estableciendo, en el art. 1033, que sern interpretados en sentido favorable a la parte no predisponente pero slo en los siguientes casos: a) cuando no acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato, b) cuando es dudosa la existencia de una obligacin a su cargo, se presume su liberacin, y c) cuando son dudosos los alcances de su obligacin, se est a la que es menos gravosa. De todo lo expresado, podemos apreciar que el Proyecto del Cdigo Civil argentino es una propuesta de reforma innovadora, moderna (1588). Debemos resaltar que este Proyecto -que desde ya es importante- ser trascendental por dos razones: la primera reside en que derogar uno de los ltimos e influyentes cdigos civiles decimonnicos y, la segunda, unificar en un solo texto los cdigos civil y comercial, tendencia moderna en materia de codificacin. En lo concerniente al tema materia del presente trabajo, no hay duda de que los juristas argentinos han enfrentado el problema de la contratacin moderna, y estamos seguros de que servir de fuente legislativa y de consulta para las legislaciones que se encuentren en procesos de reforma, como es el caso peruano. Al admitir la existencia de dos sistemas de contratacin, la paritaria o discrecional y la masiva o predispuesta, estn acogiendo el sentir de la sociedad que exige normas vigentes, giles y eficaces que permitan el logro de la ansiada seguridad jurdica que todo pas necesita, a la vez que contribuyen al progreso y desarrollo de la actividad econmica en tanto permiten el trfico masivo de los bienes y servicios.
VII. LA REALIDAD Y EL DERECHO

La contratacin masiva, concebida como un nuevo sistema de contratacin viene a constituirse en nuestro sistema jurdico como un nuevo paradigma (1589) en el derecho contractual. La contratacin privada se encontraba inclume hasta la aparicin de la sociedad de masas, y con ella, la produccin masiva de bienes y servicios. Entonces, el paradigma contractual tradicional o clsico se vio resquebrajado y, debido a la exigencia de la sociedad, surge un nuevo fenmeno contractual: la contratacin masiva. Thomas Kuhn seala que cuando las instituciones vigentes han dejado de resolver con eficacia los problemas planteados por un nuevo contexto es que se produce una revolucin cientfica (1590) que conlleva a la ruptura de los paradigmas. En nuestro planteamiento, la revolucin es de carcter contractual. La contratacin masiva viene a sustituir parcialmente a la contratacin paritaria o clsica. Sin embargo, la aceptacin del nuevo paradigma contractual se enfrenta a la teora clsica del contrato, en tanto exige una redefinicin del derecho contractual. Es indudable que el cambio social (1591), as como la produccin masiva de los bienes y servicios, ha generado un nuevo sistema en el intercambio de bienes y servicios: la contratacin masiva. Segn Dez-Picazo, toda "revolucin" tecnolgica e ideolgica "[...] comporta el descubrimiento y la generalizacin de una serie de tcnicas y de una serie de ingenios, que son puestos al servicio del hombre, para que, utilizando los bienes materiales y las energas, ample y facilite la consecucin de sus fines y el mbito de su libertad" (1592). En este sentido, el mismo autor, refirindose a los cambios en la dinmica econmica (1593), seala que "El segundo (1594) de los puntos en que un cambio en la dinmica econmica es sentido por el ordenamiento jurdico se encuentra en lo que puede llamarse la estandarizacin de la materia contractual contratos-tipo, contratos de masa, que sustituye el esquema contractual clsico de la deliberacin -oferta y aceptacin- por un esquema de pura adhesin. La

exigencia creciente de racionalizacin de la poltica econmica lleva incluso a la sustitucin del contrato por el plan" (1595). Por estas razones, consideramos que la contratacin masiva, producto de la sociedad de masas y la tecnologa, viene exigiendo del Derecho un tratamiento adecuado, empujndolo a un replanteo de sus instituciones, especialmente de derecho contractual. Coincidimos con el profesor Dez-Picazo cuando afirma que el cambio social, bien sea un cambio tecnolgico o ideolgico determina un cambio en el ordenamiento jurdico. Los preceptos de nuestro Cdigo Civil son inexactos porque estn basados en una contratacin paritaria. Aunque se hayan incluido algunos artculos sobre la contratacin masiva, ello no es suficiente. El derecho contractual no puede darle la espalda a la realidad. La crisis de la teora clsica del contrato es indudable, aunque algunos autores la nieguen (1596); sin embargo, esta crisis no importa una decadencia o muerte del contrato sino evolucin de esta vieja e insustituible institucin jurdica. En efecto, "[...] no es verdad que el Derecho sea slo un instrumento de seguridad. Es tambin un medio para intentar que la convivencia humana o la coexistencia en el mundo se produzca de acuerdo con unos ideales y con unos valores, que se realice el ideal de lo justo y que puedan recibir justa satisfaccin, justas pretensiones" (1597). Debemos tener muy en cuenta lo que Joaqun Garrigues advierte cuando dice que "olvidamos muchas veces que el Derecho es para la vida, para esta vida de ahora, no para la vida de hace mil aos" (1598). En el Derecho no todo est dicho, no existen verdades absolutas e inmutables. El profesor Fernando de Trazegnies, parafraseando a Nietszche, seala que la autntica actividad del pensamiento est en discutir todo lo que generalmente est aceptado, en resolver todo lo que est velado por algn pudor y en tratar de ver las cosas cuando se las pone al revs (1599).
VIII. CONCLUSIONES

El progreso econmico y el desarrollo tecnolgico han originado una alteracin en las estructuras sociales: un cambio social. En este contexto, la contratacin privada, basada en un sistema de intercambio paritario, ha cedido ante la exigencia de la sociedad por acceder al mercado en forma masiva, para dar paso a un nuevo sistema de contratacin: la contratacin en masa. Para nosotros, la teora tradicional o clsica del contrato se encuentra en crisis, pero sta entendida en un sentido positivo, pues el contrato se encuentra en un estado de evolucin y de redefinicin de sus funciones como consecuencia del surgimiento de un nuevo sistema de contratacin: la contratacin masiva. En este sentido, los presupuestos o pilares fundamentales que sirven de basamento a la teora clsica no soportan las nuevas construcciones: el fenmeno jurdico de la contratacin masiva. La autonoma privada, la igualdad jurdica, la fuerza obligatoria contractual, la buena fe y el efecto relativo de los contratos son nociones que han sido configuradas para responder a un sistema de contratacin vlido, el contrato paritario o discrecional, pero la realidad es distinta. Los contratos, mayoritariamente, ya no se celebran o concertan dentro del clsico esquema del contrato paritario; los contratantes, en la mayora de casos, ya no son determinados, debido a que han aparecido en el escenario contractual nuevos sujetos protagonistas del intercambio de bienes y servicios: la empresa y los consumidores. La autonoma privada, sostenida por las libertades de contratar y contractual, ya no se encuentra inclume. Las partes ya no negocian el contenido de los contratos. En la contratacin masiva, nos encontramos ante la disyuntiva de "lo tomamos o lo dejamos". Pese a los esfuerzos de los legisladores por incorporar dentro de la teora general del contrato normas relativas a este nuevo fenmeno, consideramos que ello no es suficiente, en razn de que no se trata de ver este nuevo sistema de contratacin como una excepcin. Actualmente, la contratacin masiva es la regla. La excepcin, son los contratos paritarios. Si

esto es de conocimiento del legislador, consideramos que no tiene sentido seguir manteniendo dentro del ordenamiento jurdico una teora que no responde a una realidad mayoritaria. No negamos la validez de sus postulados en cuanto se aplican a los contratos clsicos o paritarios. Pero, reiteramos, esto constituye la excepcin. No hay razn para tratar de encasillar el fenmeno jurdico de la contratacin masiva dentro del esquema tradicional, ello sera cerrar los ojos ante la realidad. El Derecho no puede tratar de preverlo todo. Los cambios en la realidad se presentan cuando menos se piensa y de forma que nadie se imagina. La contratacin masiva es un ejemplo vivo. El operador del Derecho tiene que estar atento a las necesidades y exigencias de la sociedad. La funcin del Derecho es dar solucin al conflicto de las personas de una manera ms justa y equitativa; en este sentido, sus estructuras no pueden ser estticas, tienen que ser dinmicas. En suma, tal como estn las cosas, es indispensable que el legislador revise las viejas estructuras de la teora clsica del contrato, las que no deben ser consideradas dogmas. Por el contrario, se ha vuelto necesaria una reformulacin de la teora del contrato en donde puedan contemplarse los sistemas de contratacin, paritario y masivo, pero sin pretender encuadrar uno dentro del otro, s ms bien retroalimentarse mutuamente. Los juristas argentinos en el novsimo Proyecto de Cdigo Civil de 1998 han enfrentado el fenmeno de la contratacin masiva, admitindola como un nuevo sistema de contratacin, hecho que fortalece nuestra hiptesis, en tanto no niegan la existencia de dos formas de contratar: paritaria o discrecionalmente (como la denominan en el Proyecto) y masiva o predispuesta (como prefieren denominarla). Es importante y trascendental este Proyecto que, de convertirse en ley, colocar a nuestro hermano pas a la vanguardia en materia de legislacin civil.
(1488) El autor es asesor de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil Peruano; asesor de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el Proyecto de Cdigo de Comercio; presidente del Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial "INDEJ"; y, fundador/director de la Revista de Derecho SCRIBAS. (1489) Cfr. Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, T. I, Madrid, Espasa Calpe, 1992, p. 597. (1490) Sobre las diferentes acepciones del trmino "crisis" puede consultarse el trabajo de los profesores ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M., La Autonoma de la Voluntad en el Contrato Moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 12-16. Para estos autores, la crisis del contrato no es tal, sino que se trata de una crisis de la autonoma de la voluntad. (1491) La empresa como institucin es un concepto moderno. Para Fontanarrosa, la empresa "es una organizacin sistemtica de actividades y de medios, apta para determinar una serie notable de relaciones jurdicas, y que tiene por objeto suministrar a otros utilidades de naturaleza variada; en la cual el empresario, asumiendo todo riesgo sobre s, sustituye y elimina con su propio riesgo, el que traer consigo la ordinaria creacin o la directa consecuencia de dichas utilidades" (cit. por FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 15). Y para Capitant es aquel "organismo que se propone ofrecer al mercado bienes o servicios..." (Asociacin Henri Capitant, Vocabulario Jurdico, Temis, Bogot, 1995, p. 345). El reciente Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado que derogar a nuestro Cdigo de Comercio de 1902, publicado el 6/5/1999, define a la empresa como "la organizacin econmica dedicada a la produccin o comercializacin de bienes, o a la prestacin de servicios, siendo sus elementos esenciales el fondo empresarial y la actividad empresarial" (vid. Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposicin de Motivos, separata del diario oficial El Peruano, Congreso de la Repblica, Lima, 6/5/1999, ps. 5 y 10). (1492) La sociedad ha sufrido un gran cambio, de una sociedad de personas a una sociedad de masas como consecuencia de la explosin demogrfica y del proceso de concentracin en las grandes ciudades. Las masas pueden entenderse como aquellos agregados humanos, donde el ser humano se integra como un ser annimo y despersonalizado. Y la sociedad de masas como un conjunto amorfo, sin estructura, una mera reunin de personas irresponsables de sus actos (Sobre estos temas se puede consultar: RECASENS SICHES, Luis, Lecciones de Sociologa, Porra, Mxico, 1948, ps. 443 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Sociedad de Masas y Derecho, Taurus, Madrid, 1969. En Derecho Civil Patrimonial II, Materiales de Lectura de la Maestra en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, profesor Carlos Crdenas Quirs, Lima, D.U. de Coordinacin y Desarrollo Acadmico, s.f., ps. 114 y ss.). (1493) La necesidad de que esta sociedad de masas adquiera o consuma bienes o servicios, de una u otra manera se multiplica. Objetivo de que as sea, es tarea de los productores; y la creacin de estas necesidades se debe a la publicidad que juega un rol importante en este fenmeno.

(1494) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis, Derecho y Masificacin Social. Tecnologa y Derecho Privado (Dos Esboos), 2 ed., Civitas, Madrid, 1987, p. 42. (1495) Segn el art. 1351 de nuestro Cdigo Civil, "El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial". (1496) Tambin denominados por la doctrina contratos paritarios o discrecionales. (1497) Puede consultarse el trabajo de NICOLAU, Noem L., "Tecnologa y masificacin en el derecho contractual", LL, 1992-B-767. 1987, p. 112. (1498) Cfr. FERRI, Luigi, Lezione sul Contratto, 2 ed., Nicola-Zanichelli, Bologna, S.P.A.,

(1499) Vid. BALLESTERO, Martn - COSTEA, Luis, La Manifiesta Intencin de Obligarse y el Derecho Nuevo, Montecorvo, Madrid, 1963, ps. 30 y 31. (1500) Vid. RISOLA, Marco A., Soberana y Crisis del Contrato. En Nuestra Legislacin Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 124. (1501) Libro VII: Fuentes de la Obligaciones; Seccin Primera: Contratos en general; Ttulo II, sobre el Consentimiento. (1502) Vid. BULLARD GONZLEZ, Alfredo, "Contratacin en masa. Contratacin?", en Estudios de Anlisis Econmico del Derecho, ARA Editores, Lima, 1996, p. 54. (1503) Vid. BULLARD GONZLEZ, A., "Contratacin...", cit., p. 58. (1504) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el Contrato Privado, T. I, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42. 1952, p. 1. (1505) Vid. MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. I, Ejea, Buenos Aires,

(1506) Vid. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, 2 ed., Tecnos, Madrid, 1988, ps. 93-96. (1507) En relacin al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme. Consltese: DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., Estudios..., cit., T. I, ps. 50 y ss.; tambin El Contrato en General, T. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p. 52; DEZPICAZO, L., Fundamentos..., cit., vol. I, p. 96; JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 31; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 222. (1508) Por su parte, el art. 140 , Cd. Civ. expresa que: "El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas". Sin embargo, ante las crticas de la doctrina respecto a una innecesaria repeticin de conceptos y la falta de sistemtica entre el acto jurdico y el contrato, la Subcomisin de Contratos Parte General de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano presidida por Manuel de la Puente y Lavalle ha propuesto la modificacin del art. 1351 con la siguiente redaccin: "El contrato es un acto jurdico plurilateral referente a una relacin jurdica obligacional de carcter patrimonial" (Vid. Congreso de la Repblica, Propuestas de Reformas al Cdigo Civil Elaboradas por las Subcomisiones, Lima, 1997. Tambin puede consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial "INDEJ" titulado Reforma del Cdigo Civil Peruano. Doctrina y Propuestas, Gaceta Jurdica, Lima, 1998). (1509) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato..., cit., T. III, p. 71. (1510) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato..., cit., T. III, p. 75. Sobre la finalidad de la contratacin masiva, su modalidad, recomendamos el artculo del mismo autor "Las clusulas generales de contratacin y la proteccin al consumidor", en Themis, revista de derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1995, nro. 31, ps. 15-22. (1511) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, "Nuevas tendencias en la contratacin moderna", Revista Peruana de Derecho de la Empresa, nro. 30, Asesorandina, Lima, 1988, p. 13. (1512) Vid. CRDENAS QUIRS, Carlos, "Las clusulas generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas", Ius et Veritas, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1996, ao VII, nro. 13, p. 20. De igual parecer es Manuel de la Puente (El Contrato..., cit., T. III, ps. 71-77). (1513) El trmino "costes de transaccin" es el corazn del Teorema de Coase, que se encuentra recogido en el trabajo de su autor, COASE, Ronald, "The problem of the Social Cost", The Journal of Law and Economics, vol. 3, 1990, ps. 1 a 44. (1514) Cfr. BULLARD GONZLEZ, Alfredo, "Al fondo hay sitio! Puede el Teorema de Coase explicarnos el problema del transporte pblico?", Themis, revista de derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, 2 poca, nro. 21, p. 96. (1515) Cfr. BULLARD GONZLEZ, Alfredo, "Firme primero, lea despus! La contratacin masiva y la defensa del consumidor", Derecho Civil Peruano. Perspectivas y Problemas Actuales, Fondo

Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 19. Del autor, consltese tambin "Ronald Coase y el Sistema Jurdico. Sobre el Nobel de Economa 1991" y "Al fondo hay sitio!..., cit., ps. 126-127 y 145-149, respectivamente. Puede consultarse tambin POLINSKY, Mitchell, Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho, Ariel, Barcelona, 1985, p. 24; TORRES LPEZ, Juan, Anlisis Econmico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, ps. 50 a 55. (1516) "Artculo 1390. El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de rechazar o aceptar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar". (1517) "Artculo 1392. Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos". (1518) "Artculo 1396. En los contratos ofrecidos con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilizacin del servicio genera de pleno derecho la obligacin de pago a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz". (1519) Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil de 1984, T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 1995, ps. 154 y ss. (1520) Cfr. CRDENAS QUIRS, Carlos - MARTNEZ COCO, Elvira, "La humanizacin del contrato, la defensa del consumidor y las clusulas generales de contratacin", Revista Peruana de Derecho de la Empresa, nro. 27, Asesorandina, Lima, 1988, p. 159. Vid. tambin: CRDENAS QUIRS, Carlos, "Las clusulas generales...", cit., nro. 13, p. 20. (1521) Cfr. BULLARD GONZLEZ, A., "Contratacin en masa. Contratacin?", cit., nro. 15, p. 47. Asimismo, BULLARD GONZLEZ, A., "Firme primero, lea despus!...", cit., p. 40. (1522) Empero, Manuel de la Puente indica que "[...] si bien la contratacin en masa ha propiciado que se utilice el contrato por adhesin en este tipo de contratacin, no es el nico campo donde el contrato por adhesin juega su rol, de tal manera que no es conveniente que se considere como uno de los elementos para establecer el concepto de este contrato el de su uso masivo". En cambio, son "[...] las clusulas generales de contratacin, [...las que] han sido creadas o concebidas para satisfacer, ellas s, las necesidades de la contratacin masiva. No existe en las clusulas generales de contratacin el carcter impositivo del contrato por adhesin sino, por el contrario, su utilizacin obedece al propsito de facilitar y agilizar la contratacin". Vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato..., cit., T. III, p. 31. (1523) Cfr. RISOLA, Marco A., Soberana y Crisis..., cit., ps. 116-117. (1524) Cfr. RISOLA, M. A., op. cit., p. 80. (1525) Consltese su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones II, 7 ed., actual., Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 122-131; y su Manual de Contratos, 17 ed. actual., Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 15-22. (1526) "Artculo 1355. La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos". (1527) "Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. "Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente". (1528) Si bien nuestro Cdigo Civil de 1984 incorpor la teora del `dirigismo contractual o intervencin del Estado en el art. 1355 sealando que "La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos", dentro de una concepcin social; con la dacin de la Constitucin Poltica de 1993, especficamente su art. 62 se declara la santidad de los contratos, al establecer que "los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". (1529) Vid. RISOLA, M. A., Soberana y Crisis..., cit.; RIPERT, Georges, El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Moderno, Jos M. Cajica jr., Puebla, 1951. (1530) Vid. DE BUEN LOZANO, Nstor, La Decadencia del Contrato, Porra, Mxico, 1986. (1531) Vid. GILMORE, Grant, The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus, 1974. (1532) Este autor prefiere utilizar la denominacin de "autonoma privada" en lugar de "autonoma de la voluntad". En razn de que "[...] la autonoma deba recaer en el elemento que daba lugar a la existencia del acto jurdico, que no era necesariamente la voluntad sino el podero privado de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurdicas, cualquiera que fuera el criterio que hiciera efectivo ese podero. Por ello, se consider ms apropiada la expresin de "autonoma privada" (Cfr. DE

LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, ps. 260-261). En la doctrina italiana, Ferri es de igual parecer (Consltese FERRI, Luigi, La Autonoma Privada, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 5). (1533) La teora individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un derecho objetivo primordial sino de la esencia misma del hombre, por lo cual ste es totalmente autnomo para regular sus intereses, que es lo que justifica la autonoma privada" (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, p. 265). (1534) La teora normativista sanciona que "la autonoma privada le es concedida a la persona por expresa delegacin del ordenamiento jurdico, el cual, para no entorpecer el trfico econmico-jurdico, confa a los particulares la autorregulacin de sus intereses, dentro de los cauces que le seala dicho ordenamiento" (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, p. 265). (1535) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, p. 309. (1536) Un ejemplo del ius imperium del Estado puede encontrarse en la admisin de los contratos en favor de tercero, donde los efectos de los contratos no slo afectan a las partes contratantes, sino que pueden beneficiar y an perjudicar a terceros. El aforismo romano res inter alios acta alios nocere neque prodesse potest (los contratos no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros) es derogado por la ley (vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el Contrato Privado, cit., ps. 197 y ss.). Del autor puede consultarse su trabajo titulado: "Pueden los contratos favorecer o beneficiar a terceros?", en SCRIBAS, Revista de Derecho, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial "INDEJ", Arequipa, 1996, ao I, nro. 2, ps. 43-50. (1537) Vid. DEZ-PICAZO, Luis, "Masificacin y contrato", en Daos. Primer Congreso Internacional de Daos en Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Depalma, Buenos Aires, s.f, p. 10. (1538) Cfr. ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles Comerciales de Consumo. Teora General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 125. (1539) Preferimos utilizar el trmino de autonoma privada, por ser ms apropiada en el campo del derecho contractual. (1540) Sobre el tema puede consultarse SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. I, ps. 259 y ss.; ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo - SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de Derecho Civil, T. IV, Nascimento, Santiago, 1942, p. 27. (1541) Un dogma, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola es una "[...] Proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. [...] Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. [...] Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religin" (cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 21 ed., Espasa-Calpe, Madrid, p. 545). (1542) Recomendamos el trabajo de los profesores ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto M., La Autonoma de la Voluntad..., cit. (1543) Conocida tambin como libertad de conclusin. (1544) Nuestra Constitucin otorga a esta libertad la categora de "derecho fundamental de la persona", consagrndolo as en su art. 2, inc. 14) que expresa: Artculo 2. Toda persona tiene derecho: [...] 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico". [...]". Spota es ms claro cuando afirma que la libertad de contratar sanciona que "se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque as se desea" (Vid. SPOTA, A. G., op. cit., vol. I, p. 22). (1545) Tambin denominada por la doctrina libertad de configuracin interna. (1546) Nuestro Cd. Civ. de 1984 la ha consagrado en el art. 1354 . "Artculo 1354. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo". Igualmente esta libertad se encuentra proclamada y garantizada por la Constitucin Poltica de 1993 en su art. 62. ss. (1547) Vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. III, ps. 27 y

(1548) LABEN, en el D. 18, 1, 21 escribe que "[...] ante la oscuridad de un pacto antes que al comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pues pudo haberlo expresado con claridad desde el primer momento" y PAULO, en el D. 50, 17, 172, afirma que "En la compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor". (1549) El principio interpretatio contra stipulatorem sentencia que "[...] cuando en las estipulaciones se duda qu es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del estipulante" (vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. III, p. 252). (1550) Por el principio favor debitoris se entiende que cuando la clusula o convencin sea ambigua o dudosa, entonces deber interpretarse en favor del deudor o de quin haya contrado la

obligacin. En suma, esta regla "[...] tiene como eje la idea de ayudar a la parte ms dbil, que se supone sea el deudor, apoyndose en un criterio de benignidad" y aplicndolo, la interpretacin de las clusulas dudosas en los contratos en base a CGC deben favorecer al deudor o dbil jurdico que no las ha elaborado (vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. III, p. 254). (1551) Vid. el captulo referente a la Finalidad de las CGC. (1552) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., Las Clusulas Generales de Contratacin..., cit., nro. 31, p. 16. (1553) En una entrevista el profesor Eduardo Benavdez expresa que la Parte General de los contratos del Cdigo Civil peruano tiende a proteger y tutelar al contratante dbil, idea que no comparte ("Los contratos en debate", Revista Derecho y Sociedad, 2 etapa, ao VIII, nro. 12, Cultural Cuzco, Lima, 1997, ps. 157 y 158). (1554) Cfr. STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por Adhesin, Clusulas Abusivas y Proteccin al Consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 46. (1555) Vid. BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, cit., ps. 58 y 59. Del mismo autor, Tratado de Derecho Civil. Parte General II, cit., ps. 140 y 141. (1556) Cfr. BULLARD GONZLEZ, A., "Firme primero, lea despus!...", cit., ps. 15 a 51. (1557) Cfr. ALTERINI, A. A., op. cit., p. 38. (1558) Este presupuesto de la teora general del contrato se encuentra contemplada en el art. 1361, que seala: "Artculo 1361. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. "Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla". (1559) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. I, p. 419. (1560) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. I, ps. 420-421. 281. 251. (1561) Cfr. JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, T. II, vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. (1562) Cfr. RIPERT, Georges, El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Moderno, cit., p. (1563) Cfr. RISOLA, M. A., op. cit., ps. 131 y ss. (1564) Sobre el tema recomendamos el trabajo de DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, cit., T. I, p. 421. (1565) Puede encontrarse todo el desarrollo de su teora en su artculo titulado "Cundo es bueno incumplir un contrato? La teora de incumplimiento eficiente: ejecucin forzada vs. Pago de daos", en Estudios de Anlisis Econmico del Derecho, cit., ps. 165-206. cit., p. 169. (1566) Cfr. BULLARD GONZLEZ, Alfredo, "Cundo es bueno incumplir un contrato?...", (1567) Ibid., ps. 170-171. (1568) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, Harper Collins Publishers, 1988, p. 290, citados por BULLARD GONZLEZ, A., "Cundo es bueno incumplir un contrato?...", cit., p. 171. (1569) SCOTT, Robert E. - DOUGLAS, L. Leslie, Contract, Law and Theory, The Michie Company, p. 90, citados por BULLARD GONZLEZ, A., "Cundo es bueno incumplir un contrato?...", cit., ps. 171-172. (1570) El ptimo de Pareto se refiere al grado mximo de eficiencia. El Criterio de Pareto es uno de los presupuestos del Anlisis Econmico del Derecho que estable que "[...] un movimiento de una situacin a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce el bienestar individual y si al menos mejora la situacin de un individuo". En este sentido, se llegar a un ptimo de Pareto "[...] cuando el bienestar de un individuo no puede aumentar sin disminuir el bienestar de otros miembros de la sociedad". El nombre ptimo de Pareto se debe a su mentor el italiano Vilfredo Pareto (Cfr. TORRES LPEZ, Juan, Anlisis Econmico del Derecho. Panorama Doctrinal, Tecnos, Madrid, 1987, ps. 32-33). 172. (1571) Cfr. BULLARD GONZLEZ, A., "Cuando es bueno incumplir un contrato?...", cit., p. (1572) Cfr. @NUMPAR = D 1014#7099 (1573) Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato en General, cit., T. II, p. 24. (1574) Cfr. ALTERINI, A. A., Contratos..., cit., p. 33. (1575) Sobre la reforma de 1968 al Cdigo Civil argentino, entre otros trabajos, se pueden consultar: BORDA, Guillermo A., La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971 y SOTO, Carlos A., "La influencia del Dr. Guillermo A. Borda en la Reforma de 1968 al Cdigo Civil

Argentino", SCRIBAS. Revista de Derecho, ao II, nro. 4, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial INDEJ, Arequipa, ps. 25-36. (1576) Sobre el principio de la buena fe en nuestro Cdigo Civil recomendamos los trabajos de los profesores: RUBIO CORREA, Marcial, Prescripcin, Caducidad y otros Conceptos en el Cdigo Civil, Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1987, ps. 233-300 y JIMNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana, "Anlisis sistemtico del concepto de Buena Fe en el Cdigo Civil de 1984", prximo a publicarse en la revista de derecho Advocatus de la Universidad de Lima. En derecho comparado, son importantes los estudios de DE LOS MOZOS, Jos L., El Principio de la Buena Fe, Bosch, Barcelona, 1965; WIEACKER, Franz, El Principio General de la Buena Fe, Civitas, Madrid, 1982. (1577) Vid. DEZ-PICAZO, Luis, Masificacin y Contrato, cit., p. 11. (1578) Cfr. TORRES LPEZ, Juan, Anlisis Econmico del Derecho, cit., ps. 59-60. Puede consultarse tambin POLINSKY, A. Michael, Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho, cit., ps. 3944. (1579) Cfr. ALTERINI, A. A., Contratos..., cit., p. 45. (1580) Vid. VALLESPINOS, Carlos G., El Contrato por Adhesin a Condiciones generales, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 304. (1581) Vid. ALTERINI, Atilio A., "Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas (Argentina-Paraguay)", Las Condiciones generales de la contratacin y las Clusulas Abusivas de la Fundacin BBV, Civitas, Madrid, 1996, p. 84. (1582) Vid. ALTERINI, A. A., "Las condiciones generales de la contratacin...", cit., p. 83. (1583) Cfr. ALTERINI, A. A., "Las condiciones generales de la contratacin...", cit., p. 72. (1584) Cfr. VALLESPINOS, Carlos G., El Contrato por Adhesin a Condiciones generales, cit., ps. 229 y ss. (1585) Cfr. FARINA, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 105 y ss. (1586) Cfr. REZZNICO, Juan C., Contratos con Clusulas Predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 205 y ss. (1587) El texto de la Nota de Elevacin de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo se encuentra en "Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. Nota de Elevacin de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo (18/12/1998)", Buenos Aires, LL, ao LXIII, nro. 245, ps. 1-3. Estas fuentes tambin pueden encontrarse en el libro del profesor ALTERINI, A. A., Contratos., cit., ps. 109 y ss., texto publicado el 3/7/1998. (1588) En igual sentido se ha expresado el presidente de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano, Dr. Jorge Muiz Ziches y el Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, consultor de la misma. (1589) Segn Kuhn "Un paradigma es lo que los miembros de una comunidad cientfica comparten, y, recprocamente, una comunidad cientfica consiste en hombres que comparten un paradigma", en este sentido, los paradigmas se constituyen como "realizaciones cientficas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad cientfica" (Vid. KUHN, Thomas S., La Estructura de las Revoluciones Cientficas, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1975, p. 13). (1590) Para Kuhn "las revoluciones cientficas como episodios evolutivos de carcter no acumulativo en los que un nuevo paradigma, incompatible con el anterior, viene a sustituir al antiguo, total o parcialmente" (Cfr. KUHN, Thomas S., Revoluciones en el Pensamiento; NISBET, Robert - KUHN, Thomas S. - WHITE, Lynn y otros, Cambio Social, versin espaola de Leopoldo Lovelac, Alianza, Madrid, 1979, p. 144). (1591) Robert Nisbet seala que "Cuando hablamos de cambio social hacemos referencia a sucesivas diferencias en el tiempo de alguna relacin, norma, funcin, status o estructura social: por ejemplo, la familia, la iglesia, la nacin, la propiedad, el rol de la mujer, el status del padre, la comunidad aldeana" (cfr. NISBET, Robert, "Introduccin: El problema del cambio social", en NISBET, R. - KUHN, T. S. - WHITE, L. y otros, Cambio Social..., cit., p. 13). (1592) Vid. DEZ-PICAZO, Luis, Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, Ariel, Barcelona, 1982, p. 301. (1593) Los cambios en la dinmica econmica pueden considerarse "como el paso de una economa tradicional a una economa desarrollada" (consltese DEZ-PICAZO, Luis, Experiencias Jurdicas y teora del Derecho, cit., ps. 315-318). (1594) Para este autor, el primer punto de cambio en la dinmica econmica es el derecho de las obligaciones. 318. (1595) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis, Experiencias Jurdicas y teora del Derecho, cit., ps. 317-

(1596) Para Borda "No hay crisis del contrato, hay una evolucin que debe ser saludada como un hecho auspicioso porque procura una ms perfecta realizacin de la justicia" (Vid. BORDA, G.

A., Manual de Contratos, cit., p. 21). Por el contrario, Risola afirma la "existencia de una crisis del contrato, de una decadencia de su soberana" (Vid. RISOLA, M. A., op. cit., p. 124). (1597) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis, Experiencias Jurdicas y teora del Derecho, cit., p. 304. X. (1598) Cfr. GARRIGUES, Joaqun, Contratos Bancarios, Imprenta Aguirre, Madrid, 1975, p.

(1599) En el Prlogo al libro de BULLARD GONZLEZ, Alfredo, "La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones", Ara, Lima, 1991, p. 13.

LA CONTRATACIN PREDISPUESTA Y SUS IMPLICANCIAS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA DE 1998 - JAVIER H. WAJNTRAUB
I. INTRODUCCIN

Es posible apreciar con claridad, en el momento en que damos la bienvenida a una nueva centuria, cmo es que a lo largo del siglo que despedimos, el contrato, en tanto herramienta de relaciones patrimoniales, fue mutando en consonancia con los desafos que se le han ido planteando. De esta manera, este fantstico instrumento del desarrollo (en su ms amplia acepcin), supo ser fundamental tanto en el marco de sociedades que, como las de la poca en que se sancionaron nuestros cdigos civiles, comenzaban a familiarizarse con las ventajas de la tcnica y la industria, como con las de estos tiempos, total y absolutamente consustanciadas con la informtica. Pero debemos ser claros: el verdadero mrito del contrato no fue ni es su capacidad de adaptacin a los cambios, sino el hecho de que su flexibilidad le ha permitido siempre ser un protagonista e impulsor principal de las transformaciones. Dicho lo que antecede, resultar indispensable agregar que, en algn punto, las tendencias que el trfico negocial impone, y siempre que stas resulten concordantes con principios de jerarqua superior, morales y legales, debern reflejarse en el ordenamiento positivo para posibilitar su mxima expresin y desarrollo, cuando no, su propia existencia. As, las ltimas dcadas pudieron presenciar la forma en que se ha ido imponiendo el cambio que nos llev a un mundo en el que el contrato predispuesto es la regla y el acuerdo discrecional representa los restos de una poca que muchos aoran, pero que se ha esfumado definitivamente. El fenmeno de las condiciones generales de contratacin, en funcin de lo expresado, es el que prcticamente resume los grandes problemas del contrato moderno. De todas formas, y a fuerza de ser sinceros, debemos admitir que el reconocimiento de su carcter contractual implica realizar un apartamiento parcial de la idea de voluntad como entidad de una absoluta pureza (1600), ya que el adherente deber tener que expedirse sobre el contenido completo de la oferta, no pudiendo plantear una discusin punto por punto. Pero la voluntad de obligarse por parte del aceptante existe, aunque no se manifieste plenamente, en los trminos en los que estamos acostumbrados a considerarla por lo que la mejor manera de aportar a la solucin de los inconvenientes que esta modalidad genere, es aceptar su carcter de contrato. Es una obviedad que en la economa moderna, al analizar los mecanismos que se adoptan en las diferentes ramas de la produccin y distribucin, se requiere de estas condiciones generales de contratacin para posibilitar el acceso masivo a los bienes y servicios en forma ms eficiente y a mejores precios. Notamos as la razn por la que esta modalidad de celebracin de los contratos no es intrnsecamente disvaliosa, dependiendo su apreciacin de la forma en la que se la utilice y, sobre todo, de la regulacin que resulte aplicable (1601). Por ello, y aceptada la idea de que las condiciones generales ponen en crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, bsicamente, la idea de que es fundamental una concurrencia perfecta de voluntades para arribar al acuerdo (1602), podremos receptar con mayor generosidad la manera en que se vienen produciendo las actualizaciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales en el derecho comparado y local (1603). En trminos de progresos normativos en la Repblica Argentina, en materia contractual, y sin perjuicio del enorme aporte realizado por la jurisprudencia de nuestros tribunales, el avance ms trascendente de las ltimas dcadas, que ha receptado el fenmeno de la contratacin en masa y la desigualdad congnita que existe en la mayora de las transacciones que se celebran cotidianamente, fue el introducido en el ao 1993 a travs de la denominada Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC). Pero esta normativa, si bien contempla todo el espectro de los contratos de consumo, no regula la generalidad de las convenciones, lo que corresponde, en todo caso, a los Cdigos Civil y Comercial.
II. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA COMISIN HONORARIA DEL DECRETO 685/95

El da 18 de diciembre de 1998, la Comisin Honoraria designada por decreto 685/95 con el fin de elaborar un Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio, concluy su maratnica labor. Al entregar la obra, dejaba constancia escrita de lo que, anhelamos, sea el primer Cdigo Civil del siglo XXI (1604). El Proyecto de Cdigo Civil (en adelante, el Proyecto) importa un claro barajar y dar de nuevo en el universo del derecho privado argentino. Por ello no poda quedar de lado el tratamiento de un aspecto tan caracterstico de los vnculos negociales, en los umbrales del siglo venidero, como es, el de la contratacin predispuesta. Precisamente, dadas las grandes perspectivas con que cuenta el Proyecto pero, adems, por las enormes repercusiones que dicha reforma tendra en la vida cotidiana de los ciudadanos, es que intentaremos analizar los cambios ms significativos que se proponen, como as tambin aproximar una idea acerca de lo que sera su armonizacin con el derecho vigente en la Repblica Argentina, en particular, con la LDC.
III. EL FENMENO ANALIZADO

Los contratos predispuestos se estructuran sobre la base de las denominadas condiciones generales negociales. stas, segn Rezznico, son la "estipulacin, clusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociacin particular, concebida con caracteres de generalidad, abstraccin, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensin y caractersticas formales de estructura o ubicacin" (1605). Podemos decir entonces, que estas estipulaciones se definen esencialmente por haber sido concebidas con carcter uniforme para un nmero indeterminado de futuros contratantes (1606). Para terminar de aproximarnos a los caracteres del fenmeno en anlisis, resultar interesante mencionar las notas definitorias de la contratacin por adhesin en la consideracin del clebre profesor uruguayo Jorge Gamarra (1607). As, el doctrinario destaca que: 1) Existe predeterminacin del contenido contractual (redaccin anticipada), por obra exclusiva de una de las partes. Vale decir, que el contrato es elaborado unilateralmente de antemano, y esta predisposicin de su materia tiene lugar estableciendo sus clusulas: a) de manera rgida (inmodificable), porque deben ser aceptadas o rechazadas en bloque; b) con carcter general (genrico) y uniforme (tipificado), por cuanto se dirige a una pluralidad de adherentes que contratarn todos en igualdad de condiciones, dado que estos negocios tienen siempre una misma disciplina (contratos en masa o en serie); c) por tanto, las condiciones contractuales preestablecidas, a diferencia de toda propuesta, no se extinguen con la aceptacin ni con el rechazo (carcter de permanencia), sino que se mantienen vigentes en espera de anudar otros potenciales negocios con diversos particulares; d) que los contratos se pacten en las mismas condiciones es tambin consecuencia inevitable del empleo de mdulos o formularios impresos, a los que debe ajustarse la contratacin: contratos en masa, automticos, impresos. 2) Sucesiva adhesin de consumidor a dicho esquema contractual preestablecido; ste carece de toda posibilidad de modificarlo y ni siquiera puede discutirlo. Y en consecuencia: a) supresin de la etapa de tratativas; b) el contrato aparece como obra exclusiva de una sola parte, puesto que la otra se limita a dar su asentimiento a lo que se le presenta: la aprobacin. Es sta la particularidad de la "adhesin" y aquello que la distingue de la "aceptacin".

3) Superioridad econmica del predisponente (por lo general, una empresa que goza de monopolio) y consecuente "estado de necesidad" (inferioridad o sometimiento) del adherente (parte dbil, no organizada), constreido a "tomar o dejar" el esquema contractual ofrecido (1608).
IV. LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO

Varios han sido los pases que han contemplado la temtica de las condiciones generales de contratacin en sus legislaciones, lo que ha originado diversos criterios para su tratamiento. Al analizar las diversas regulaciones nacionales relativas a las condiciones generales de contratacin, podemos arriesgar que existen dos grandes posturas adoptadas por los diferentes ordenamientos jurdicos. La primera de ellas, es la que apunta a la proteccin del no predisponente contra los abusos que puedan tener lugar en general por parte del predisponente en la utilizacin de la posicin privilegiada que le otorga la posibilidad de disear el contenido del acuerdo. Por su parte, la segunda posicin se refiere a la proteccin del consumidor (1609). Lo que va a diferenciar usualmente a los diversos ordenamientos es, si se encara el tratamiento de estos frentes mediante normativas diferenciadas (como podra ser el caso espaol) o si, por el contrario, la solucin de los problemas atinentes a cada una de estas posiciones se realiza en el marco de una sola norma reguladora de las condiciones generales de la contratacin (como en el caso de Alemania). Veamos con mayor detalle la solucin adoptada por cada uno de los ordenamientos mencionados: 1. La Ley espaola 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin La necesidad de transponer la directiva 93/13/CEE llev al legislador espaol a sancionar la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin (en adelante, LCGC). Esta ley ha decidido mantener lo normado en relacin a la temtica en anlisis que surga del art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), llevando a cabo leves modificaciones a dicho precepto. Concret, adems, la creacin de un rgimen ms amplio de regulacin de la cuestin de las condiciones generales, alcanzando como resultado la existencia de dos normativas con un mbito de aplicacin similar. Pero si bien la regulacin contenida en ambas leyes es semejante, existen importantes distingos. De todas maneras, las remisiones recprocas que se utilizan pueden implicar una importante dificultad para la determinacin de las normas aplicables a cada caso concreto. El mbito de aplicacin de la LCGC ser, segn su art. 1, el referido a aquellas "clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". A su vez, el art. 4 determina aquellos contratos a los que no se le aplicar la ley. Observamos, por ende, que esta regulacin resultar aplicable a los denominados contratos predispuestos, salvo que importen una operacin de consumo, contando en su caso con los beneficios de la LGDCU que rige desde el 19 de julio de 1984. La doctrina espaola, sin perjuicio de los importantes avances que signific la sancin de la LCGC, critica algunos aspectos que merecen ser considerados. Los ms destacados seran: a) La duplicidad de normas puede generar dudas, perdiendo de vista la base unitaria de la materia sometida a reglamentacin de cara a la contratacin predispuesta. b) La falta de proteccin del pequeo y mediano empresario frente a las clusulas predispuestas. c) La distincin entre "condiciones generales" y "clusulas abusivas" como base para la opcin entre las dos leyes (la LGDCU o la LCGC). Esto se debe a que se estaran confundiendo los conceptos "clusulas no negociadas individualmente" y "clusulas abusivas", con las consecuencias que esto puede significar (1610). 2. La AGB alemana del 9 de diciembre de 1976

Alemania cuenta con una de las normativas ms antiguas referidas al tratamiento sistematizado de las condiciones generales negociales. La AGB del 9 de diciembre de 1976 contiene un esquema que se puede resumir de la siguiente manera: a) Una primera parte, que encara la definicin de condiciones generales, abarca la cuestin de la interpretacin de dichas estipulaciones y su incorporacin en los contratos individuales y la primaca de estos ltimos. Se regula tambin la manera en que se completarn las lagunas que puedan suscitarse en caso de nulidad de alguna clusula del contrato y la cuestin del mantenimiento del acuerdo para el caso de que se presente, justamente, una declaracin de nulidad. b) La segunda parte versa sobre el control judicial de contenido de las condiciones generales negociales, sobre la base de una clusula general de carcter genrico y dos de carcter ms especfico. Los consumidores y usuarios cuentan con una proteccin adicional, consistente en dos catlogos de clusulas prohibidas para los contratos celebrados con aquella categora de sujetos. c) La ltima parte se refiere al procedimiento de control, es decir, la prerrogativa con que cuentan las asociaciones de consumidores y las de otra ndole de demandar judicialmente a los predisponentes para que cesen en la utilizacin de condiciones generales abusivas. Como puede apreciarse de la somera descripcin del sistema adoptado en Alemania, la AGB cuenta con el mrito de haber conseguido una regulacin global para todo lo relativo a las condiciones generales de contratacin, debiendo destacarse que las modificaciones ms trascendentes que operaron en dicho pas en los ltimos veinte aos pueden encontrarse en las regulaciones individuales.
V. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL PROYECTO. SU ANLISIS

El Proyecto introduce el tema en el Libro IV, Ttulo II, "De los Contratos en General", Captulo I, "Disposiciones generales". As, en el art. 899, inc. b), define como contrato predispuesto a "aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes". Inmediatamente, se hace referencia a las clusulas predispuestas como aquellas que integran, precisamente, contratos predispuestos. El captulo que tratamos no agota aqu la cuestin, lo que se acredita al estipularse, entre otros supuestos, que los contratos sujetos a condiciones generales negociales, "deben ser redactados de manera clara, completa y fcilmente legible". A lo largo de los captulos siguientes, el Proyecto trata cuestiones aplicables a la problemtica en anlisis, destacndose la idea de asequibilidad de las condiciones generales para el no predisponente, la aplicacin del rgimen de los contratos predispuestos para aquellos acuerdos que se celebren sobre la base de una oferta redactada previamente por su destinatario, etctera. El punto ms destacado es, a nuestro juicio, el tratamiento que recibe en el Captulo IX, "Efectos", Seccin Segunda, "Clusulas abusivas en los contratos predispuestos", la temtica de este tipo deleznable de estipulaciones contractuales. La cuestin se resume en tres artculos, partindose en el 968 con aquellas estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos, a las que se las fulmina con el carcter de no convenidas (1611). De esta manera, sern inexistentes las clusulas que desnaturalizan las obligaciones de las partes; las que limiten la responsabilidad del predisponente por daos al proyecto de vida; las que limiten la responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica; las que importen una renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente, o ampliacin de los derechos del predisponente, que resulta de normas supletorias; y las que obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificacin y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. Podemos apreciar que el mtodo elegido por la Comisin Reformadora se funda en la idea de que existen ciertos derechos inherentes a la parte dbil del contrato, los que surgen de las normas supletorias aplicables al negocio de que se trate (art. 968, inc. d] del Proyecto)

(1612). Asimismo, y a los fines de otorgarle una mayor amplitud a la proteccin del no predisponente, se adopta la frmula genrica que cataloga como abusivas a aquellas condiciones que "desnaturalicen las obligaciones de las partes". Se apunta as, coincidiendo con Lorenzetti, a la idea de que el derecho dispositivo es un deber ser, un modelo que el legislador considera razonable y que lo suministra a las partes para que lo tomen en cuenta (1613), por lo que un apartamiento injustificado de dicho lineamiento convertir tal clusula en una que "desnaturaliza" lo natural, lo normal. Continuando con el anlisis de las clusulas abusivas en el Proyecto, observamos que se hace mencin a la inexistencia de aquellas estipulaciones que importen limitaciones a la responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales y/o al proyecto de vida. De esta manera y a nuestro entender, la norma establece que el predisponente no podr limitar la responsabilidad que le cabe en virtud de las disposiciones legales supletorias que correspondan al contrato celebrado. En cuanto a los daos patrimoniales, diremos que por tratarse de una categora existente en el actual esquema de la responsabilidad civil que consagra el ordenamiento jurdico vigente, deberemos desenvolvernos con los criterios y conceptos que ha desarrollado hasta el presente la prolfica doctrina legal y judicial de la Argentina y el extranjero. Pero no suceder lo mismo con la referencia a los daos al proyecto de vida, lo que implica, sin dudas, una novedad legislativa para nuestro medio. Este dao de carcter extrapatrimonial se integrara, segn algunos autores, al captulo mayor de los denominados daos a la persona (1614). La cuestin de la tasa de inters aplicada por el predisponente tiene, como dijimos, su tratamiento en el Proyecto. De esta forma se protege al no predisponente asegurndole que slo estar obligado a abonar, en concepto de intereses, una tasa acorde a la utilizada en operaciones similares, resultando no convenido el inters aplicado en demasa. El nico recurso con que cuenta el predisponente ser, en todo caso, probar que la tasa aplicada se justifica por alguna razn, debiendo aplicarse, obviamente, un criterio restrictivo para la interpretacin de dicha argumentacin. En relacin a la posibilidad de que en algunos casos el no predisponente apruebe ciertas estipulaciones catalogadas a priori como leoninas, el Proyecto, coherente con el objetivo de evitar que la predisposicin pueda significar la configuracin de un abuso de una posicin en el contexto del contrato, prev, en su art. 969, la validez, con relacin al no predisponente, de ciertas clusulas de las descriptas en el citado art. 968, siempre que presenten determinadas condiciones. Estas estipulaciones son: la que implica una limitacin en la responsabilidad del predisponente por daos patrimoniales, la relativa a la renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente, o ampliacin de los derechos del predisponente y la que impone al no predisponente pagar intereses excesivos. De esta manera, cualquiera de dichas clusulas resultarn plenamente eficaces si el predisponente "prueba que, antes de concluir el contrato", el no predisponente "las ha conocido, o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobacin resulta razonable". Como observamos, no parece quedar demasiado margen para el abuso, aunque s para una decisin plenamente consciente del denominado dbil. De todas maneras, y en relacin al contenido del mencionado art. 969, el precepto siguiente, establece que "si el contrato predispuesto ha sido celebrado por adhesin no rigen las excepciones previstas". Por ello, en los denominados contratos por adhesin las estipulaciones calificadas como abusivas no sern oponibles al adherente bajo ningn supuesto. Cabe destacar, en virtud de lo expresado en ltimo trmino, que el Proyecto realiza un distingo entre contrato predispuesto y por adhesin, entendiendo a este ltimo como aquel en el que el no predisponente contrata por necesidad (art. 899, inc. e] del Proyecto).
VI. LA CONFIGURACIN DE UN NUEVO ESCENARIO LEGAL

La sancin del nuevo Cdigo Civil argentino nos llevar a analizar la manera en que las nuevas normas habrn de integrarse con las actualmente vigentes y que no resulten derogadas. As, en la materia de la contratacin predispuesta y en consonancia con lo expuesto, estaremos frente a disposiciones legales regulatorias del tema en estudio tanto en la LDC como en el Cdigo Civil, lo que implicar la necesidad de establecer los criterios que orientarn la aplicacin de una u otra normativa. Pero ms all de la aparente superposicin

de regulaciones, el tema no resultar difcil de dilucidar en funcin de las claras directivas que surgen de la LDC a los fines de establecer las normas aplicables a la denominada relacin de consumo. Es cierto que en una primera aproximacin tal vez nos quede la impresin de que el escenario legal que puede quedar configurado tiene un parentesco con la descripcin que hemos hecho de la situacin en Espaa, en cuanto a la existencia de dos leyes que pueden llegar a superponerse. Pero a diferencia de rgimen del pas ibrico, la Argentina contar en su Cdigo Civil con disposiciones destinadas a regular en general la contratacin predispuesta y por adhesin, sin importar la calificacin personal del no estipulante. De la misma manera, y a mrito de la LDC, los consumidores y usuarios gozarn de una proteccin para los contratos de consumo (1615) en su conjunto (ya sean o no predispuestos), pudiendo invocar, de resultar ms beneficiosas que aqullas de la LDC, las normas del Cdigo Civil, en virtud de integrar stas el denominado estatuto del consumidor (1616). Por lo expuesto concluimos que el sistema quedar planteado con suficiente claridad, pudiendo resumirse de la siguiente manera: a) De hallarnos frente a un acuerdo de los denominados contratos de consumo, resultarn aplicables las normas del estatuto del consumidor, pudiendo ste, en algunos supuestos, incluir disposiciones del Cdigo Civil. Esta clase de convenciones pueden consistir tanto en contratos discrecionales como predispuestos. b) De tratarse de contratos entre sujetos que no constituyen una relacin de consumo, se aplicarn directamente las normas del Cdigo Civil, las que contemplan soluciones para la contratacin predispuesta en general, sin excluir de la proteccin a persona alguna sobre la base de cierta calificacin personal. En definitiva, se protege siempre al no predisponente sin adentrarse en el anlisis de sus caracteres. Podemos apreciar cmo, en definitiva, la sancin del Proyecto como nuevo Cdigo Civil de la Repblica Argentina implicar que el denominado dbil de las relaciones contractuales modernas avance un paso ms en el camino hacia un mayor equilibrio en el vnculo entre partes que, en la mayora excluyente de los casos, parte de una desigualdad notable que se hace imperativo erradicar.
(1600) DEZ-PICAZO, Luis, Las Condiciones Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas, Civitas, Madrid, 1996, p. 30. (1601) WAJNTRAUB, Javier H., "Las condiciones generales de contratacin y la cuestin de las clusulas abusivas y ambiguas", JA, 1999-I-893. (1602) DEZ-PICAZO, Luis, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1993, p. 1714. (1603) As, p. ej., podemos hacer referencia al tradicional requisito de completitud de la oferta (art. 1148 , Cd. Civ.), consistente en la necesidad de su autosuficiencia, para que la mera aceptacin baste para formar el consentimiento. ste, resulta cuestionado por lo estatuido en el art. 14 del Convenio de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas adoptado en Viena en el ao 1990, al determinar que podr existir oferta en la medida en que haya una suficiente precisin en la manifestacin del oferente. (1604) Tanto la jerarqua de la Comisin Redactora como el consenso que el Proyecto de Cdigo Civil va adquiriendo da a da, nos hacen suponer que ste concluir siendo sancionado como ley por el Congreso de la Nacin en los prximos meses. En consonancia con esta idea destacamos que los peridicos ms importantes de la Argentina se han referido al Proyecto prcticamente como el futuro Cdigo Civil. As, por ejemplo, hallamos notas periodsticas en La Nacin, de Buenos Aires (1 y 19/6/1999), La Voz del Interior, de Crdoba (17/6/1999), La Gaceta de Tucumn, de San Miguel de Tucumn (20/6/1999), entre otras. (1605) REZZNICO, Juan C., Contratos con Clusulas Predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 109. (1606) FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 311 y ss. (1607) GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. IX, "Doctrina General del Contrato", Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993, ps. 206-207. Dejamos constancia de que el autor no hace distingos entre contrato predispuesto y por adhesin.

(1608) El profesor uruguayo cita una extensa doctrina relativa al tema, entre los que hallamos a autores de la talla de Salandra, Simoncelli Scialoja, Di Pace, Esmein (GAMARRA, Jorge, Tratado..., cit., T. IX, "Doctrina General del Contrato", cit., p. 207). (1609) Sostiene el Dr. Peter Ulmer, catedrtico de la Universidad de Heidelberg, Alemania, que la tutela que se brinda al adherente en relacin a la facultad de determinar el contenido del acuerdo con que cuenta el estipulante, apunta a "contrarrestar la prdida de confianza en la autonoma privada de los contratantes vinculada a la utilizacin de las CGC -condiciones generales de contratacin-, dado que ya no se poda considerar garante de la adecuacin del contenido de las condiciones contractuales o garantas de la exactitud del contrato celebrado. Esta prdida de confianza tiene su origen en la tendencia -que se puede detectar en las modernas transacciones en masa- de los predisponentes que preformulan las condiciones estndar para simplificar la celebracin de contratos a aprovecharse de sus posibilidades de disear los contratos para trasladar los riesgos a la parte adherente, ponindola en desventaja". Por su parte, en lo atinente a la segunda de las posturas mencionadas, el profesor europeo agrega que "la tutela del consumidor se basa, por lo contrario, en el hecho de que, en el momento de celebrar un contrato con un proveedor industrial de bienes o servicios, el consumidor acostumbra a ser la parte ms dbil" (ULMER, Peter, "La proteccin contra clusulas contractuales abusivas preformuladas unilateralmente, la armonizacin del derecho europeo y las experiencias alemanas con la ley sobre CGC de 1976", conferencia pronunciada el da 11/12/1998 en la Universidad de Lleida, Espaa, publicada en la obra Las Condiciones Generales de la Contratacin y la Ley 7/1998 del 13 de abril, coordinada por Santiago ESPIAU ESPIAU, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 36). (1610) El profesor espaol Fernando Rodrguez Artigas afirma que "condiciones generales y clusulas abusivas no son dos categoras homogneas que, por lo tanto, pueden distinguirse, porque, entre otras cosas, el carcter abusivo de una clusula no hace referencia a su naturaleza, sino a su contenido", agregando luego que "la cuestin entonces radica, por un lado, en saber si el hecho de que unas clusulas no hayan sido negociadas individualmente es un criterio adecuado para someter esas clusulas a un control de inclusin y a un control de contenido, y por otro lado, en determinar si la distincin entre condiciones generales y clusulas no negociadas individualmente justifica la regulacin separada de una y otras" (RODRGUEZ ARTIGAS, Fernando, "El mbito de aplicacin de la ley 7/1998", conferencia pronunciada el da 11/12/1998 en la Universidad de Lleida, Espaa, publicada en la obra Las Condiciones Generales de la Contratacin..., cit., ps. 51 y ss.). (1611) Ensea el maestro Atilio Alterini, refirindose a los contratos de consumo, que "al tenerse la clusula por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. Por lo tanto, la cuestin queda tilmente planteada no bien el consumidor introduce la pretensin de inexistencia de la clusula, sin que tenga necesidad de accionar mediante una demanda en los trminos estrictos del art. 330 del Cdigo Procesal" (ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 392 y ss.). Es comn la confusin que se presenta entre los conceptos de nulidad y de inexistencia, sobre todo si se considera que esta ltima es rechazada como idea autnoma por un prestigioso sector de la doctrina (Salvat, Spota, Aruz Castex, Cardini, entre otros) y la jurisprudencia. Pero a pesar de ello, entendemos que a partir de la sancin de la LDC, con la calificacin de no convenidas para aquellas clusulas que se consideren abusivas, y ahora, con la incorporacin de dicho concepto al Proyecto, el instituto de la inexistencia queda consagrado en forma expresa en el derecho positivo argentino. (1612) El Proyecto mejora la tcnica adoptada por la LDC, que en su art. 37 establece que se tendrn por no convenidas las clusulas que importen una renuncia o restriccin de los derechos del consumidor, sin explicitarse cules son los derechos a los que se refiere. El Proyecto, en cambio, alude a la invalidez de la renuncia o restriccin de los derechos del no predisponente, o la ampliacin de las prerrogativas de la otra parte que surgen de las normas supletorias aplicables a cada supuesto. Ello por cuanto las disposiciones imperativas no pudieron ni pueden ser jams materia disponible por las partes. Dejamos constancia, de todas formas, de que en un trabajo anterior referido a la LDC, ya adelantbamos que, a nuestro entender, "lo que busca la regulacin legal en este punto es que las normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no se modifiquen consagrando circunstancias que coloquen al consumidor en peor situacin que la prevista por esas mismas normas. El consumidor parte entonces, de un status o standard legal que surge con claridad del art. 3 de la LDC" (cfr. WAJNTRAUB, Javier H., "Las condiciones generales...", cit., p. 6). (1613) LORENZETTI, Ricardo L., "Clusulas abusivas en la Ley de Defensa del Consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 5, dedicado al tema "Consumidores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 173. (1614) Explica Pizarro que "el dao al proyecto de vida afectara la manera de vivir que cada uno -consciente o inconscientemente- ha elegido, y la libertad que todos tenemos de definir nuestro propio proyecto existencial, de ser como somos y no de una manera distinta, impuesta por terceros. Estaramos en presencia de un dao con enorme proyeccin futura, de carcter generalmente continuado. Precisamente esta caracterstica determinara una diferencia entre la nocin amplia del dao a la persona (en su manifestacin de dao al proyecto de vida) y el dao moral. El dao moral concebido como otro componente del dao a la persona no patrimonial- slo comprendera los estados de nimo, el sufrimiento, la pena, el dolor, generalmente susceptibles de desaparecer o mitigarse con el transcurso del tiempo. En cambio, el dao al proyecto de vida sera continuado, estara ms all de la esfera sensitiva del damnificado y comprometera el futuro del ser humano" (PIZARRO, Ramn D., Dao Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 76). Debemos dejar en claro que la incorporacin de

categoras de daos autnomas a las que rigen actualmente en el derecho positivo argentino generar, seguramente, crticas de un sector de la doctrina (cfr. BUERES, Alberto J., "El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la psique, a la vida de relacin y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, ps. 237 y ss.). (1615) Contrato de consumo ser todo aquel que se celebre entre un proveedor de bienes o servicios profesional y un adquirente a ttulo oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social, siendo indistinto su concrecin o no, mediante condiciones generales. Adems, el acuerdo deber versar sobre: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b) la prestacin de servicios; o c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda. La referencia a los contratos de consumo no significa para la LDC hacer mencin a un tipo contractual determinado sino que, por el contrario, se est haciendo alusin a una categora que atraviesa prcticamente todo el universo de los contratos, resultando incalculable la cantidad de acuerdos que pueden revestir o no el carcter de contratos de consumo, segn se configuren los presupuestos descriptos precedentemente. Por ende, un mismo tipo contractual puede ser o no ser considerado como contrato de consumo, en virtud de lo mencionado, pudiendo darse el caso en que nos encontremos frente a dos acuerdos idnticos, calcados, hallndose slo uno de ellos dentro de la categora que estamos analizando (Cfr. WAJNTRAUB, Javier H., "Las condiciones generales...", cit., p. 4). (1616) Sostuvimos en un trabajo anterior que de la lectura del art. 3, LDC surge con claridad que la normativa del consumidor, o el estatuto del consumidor, no es solamente lo reglado en la LDC, sino que lo componen tambin todas aquellas normas que resulten aplicables a la relacin jurdica de consumo, descripta en los arts. 1 y 2 de la LDC. Ello por cuanto el mencionado art. 3 establece que las disposiciones de la LDC "se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurdicas" descriptas. De todo ello resulta que pueden extraerse disposiciones de diversas leyes, rigiendo, en caso de superposicin, el criterio interpretativo de aquella "ms favorable para el consumidor". Se trata en definitiva de un sistema integral para la proteccin del consumidor y el usuario, el cual debe tener la virtud de "recrear" las figuras del derecho de fondo, los principios generales del sistema, con tonalidades de vida, realidad, cotidianidad, usos del trfico (PICASSO, Sebastin WAJNTRAUB, Javier H., "Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios", JA, 1997-I-812, p. 20.).

CONTRATOS ATPICOS - CARLOS A. PARELLADA

I. INTRODUCCIN La libertad contractual tiene su mxima expresin en los contratos no regulados por el Derecho, que son producto de la creacin de sus autores a fin de realizar operaciones jurdico-econmicas que no estn previstas dentro de los tradicionales tipos contractuales, que -en su mayor parte- hemos heredado del Derecho Romano. La contratacin atpica es muy frecuente, ya que los particulares y empresarios no se atienen, al pensar sus negocios, a los moldes jurdicos tradicionales sino que generan nuevas operaciones y modos de contratacin que no encuadran en los que el legislador ha previsto. Por ello, afirma Nicolau que los contratos tpicos aparecen cumpliendo una funcin residual (1617). Una rpida mirada de la jurisprudencia de nuestro pas revela la cantidad de contratos, de los que se celebran en la vida diaria, que no tienen una regulacin legal especfica: el de garaje (y playa de estacionamiento) (1618) -aun cuando sea accesorio de un lavado de automotor (1619) o de atencin mecnica (1620) o de un supermercado (1621) -, de tarjeta de crdito (1622), servicios profesionales (1623) (mdicos (1624), odontlogos, abogados (1625), arquitectos (1626), etc.), turismo (1627), distribucin (1628), concesin privada (buffet, restaurante, etc.) (1629), agencia (1630), publicidad (1631), exposicin de obras de arte (1632) o artculos comerciales o industriales, reserva (1633), espectculo (1634), de produccin (radial, televisiva, cinematogrfica o teatral) (1635), representacin artstica (1636), prestacin de servicios de los geritricos (1637), hospedaje u hotelera (1638) o campamento (1639), entrega de terreno a cambio de una unidad a construir (1640), juegos de feria (1641), caja de seguridad (1642), charter de transporte terrestre (1643), prestacin de servicios fnebres (1644), reserva y venta de billetes de lotera (1645), entre muchos otros. Las creaciones contractuales de los particulares son totalmente coherentes con el carcter abierto de los derechos personales, que los distingue del nmero clausus de los derechos reales. No puede olvidarse que en el derecho anglosajn la idea del tipo no ha sido necesaria, bastando la consideracin de la causa (1646) para conferirle carcter obligatorio a la convencin, por lo que el acercamiento entre los diversos sistemas de derecho -producto de la globalizacin- pone en crisis la idea de tipo. La circunstancia de que un contrato sea tpico o atpico es totalmente contingente y relativa, pues normalmente un negocio comienza a celebrarse en el mercado, y termina siendo regulado por el legislador, pasando de la atipicidad a tipicidad. Por ello, dice Dez-Picazo, que los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, pues se miden en funcin del contenido que en cada momento posee un ordenamiento jurdico (1647). Tal lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el contrato de leasing, que comenz a ser utilizado por el comercio y, luego, recibi disciplina legal a travs de la ley 24441 , o el de aparcera, hasta que se lo regul en la ley 13246 . Lo mismo ocurrir, si recibe aprobacin el Cdigo Civil proyectado por la Comisin creada por el decreto 685/95 , con los contratos de suministro, servicio de caja de seguridad, agencia, concesin, franquicia, etctera, que son contratos que hoy exhiben una tipicidad social, en cuanto estn instalados en la conciencia social, se usan en el trfico, son considerados por la doctrina y la jurisprudencia, pero que no tienen disciplina legal y recin la encontrarn cuando el Proyecto sea aprobado. La distincin entre tipicidad social y legislativa esbozada por la doctrina italiana (1648) sobre la base de la adopcin informal o formal, ha adquirido carta de ciudadana en el derecho continental, y aluden los autores espaoles (1649) y en los encuentros jurdicos de la civilstica argentina (1650) apareciendo, ahora, receptada en el art. 914 del Proyecto, que analizaremos en adelante. Los contratos atpicos -desde el punto de vista legislativo- se diferencian de los contratos tpicos, previstos y regulados por las normas del ordenamiento jurdico, sea en el Cdigo Civil (1651), de Comercio (1652) o en diversas leyes (1653), precisamente porque no son formas jurdicas modeladas por la ley, sino combinaciones de ellas o estructuras convencionales totalmente novedosas (1654).

Tradicionalmente, esta clasificacin aparece vinculada con la que se refera a la nominatividad del contrato, y que fue recibida en el Cdigo de Vlez a travs del art. 1143 , que dispone: "Los contratos son nominados, o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo una denominacin especial". Ya antes de la redaccin del Cdigo Civil, la clasificacin estaba cuestionada, tal como da cuenta la nota a dicha norma (1655). Pero, adems, la conexin misma entre ambas clasificaciones ha sido cuestionada, pues la pauta clasificadora vari a travs del tiempo, desnaturalizndose su resultado (1656). Si bien inicialmente se relacionaba la nominatividad con la denominacin, la causa y la accin que le corresponda, con posterioridad se la vincul con el hecho de estar disciplinados normativamente (1657). En ese sentido, las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: "Es contrato atpico es el que carece de regulacin legal especfica. El contrato no deja de ser atpico por tener una denominacin legal". Mosset Iturraspe, coincidentemente, ensea "La designacin o no por la ley es en s intrascendente; ella no agrega ni quita nada. Tanto da que un contrato atpico est designado por la ley o que no lo est. Mantiene su categora de atpico" (1658). La jurisprudencia tambin destac la mayor precisin de la moderna clasificacin y repudi las viejas categoras, y as, se ha dicho: "El contrato de garaje es, segn la doctrina ms autorizada, uno de aquellos que puede incluirse dentro de la categora o clasificacin de los contratos atpicos, con ms justeza que en la de los innominados, pues no es que carezca de denominacin, como parece indicar el art. 1143 del Cdigo Civil, sino de una regulacin legal exclusiva, unitaria y sistemtica" (1659). Las XII Jornadas Nacionales fueron terminantes al declarar: "Existen razones suficientes que justifican la sustitucin del art. 1143 del Cdigo Civil".
II. LA ELIMINACIN DE LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS Y LA ASUNCIN DE LA CLASE DE LOS ATPICOS NOMINADOS E

De all que, en nuestro pas, los Proyectos de Reformas del Cdigo Civil abandonaron la clasificacin entre nominados e innominados, y receptan, en cambio, siguiendo el modelo del Cdigo italiano (1660) de 1942 la de contratos tpicos y atpicos (1661). Adems, esta ltima clasificacin es relevante, pues la falta de disciplina particular normativa hace necesario buscar las normas supletorias de la voluntad contractual, que entrarn a regir el contrato en defecto de especficas previsiones de las partes. Mientras que en los contratos tpicos esas normas estn previstas en la ley, en el contrato atpico no existen normas que tengan mediata vocacin aplicativa a la relacin no prevista. Precisamente a ese efecto es que el Proyecto de 1998 toma en cuenta los contratos atpicos, para establecer cules sern las pautas a las que se sujetarn en defecto de la voluntad de las partes, mejorando la redaccin. As, se dispone en el art. 913: "Los contratos son tpicos o atpicos segn que la ley los regule especialmente o no. Los contratos atpicos estn regidos, en el siguiente orden: a) Por la voluntad de las partes; b) Por las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) Por las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que sean compatibles entre s y se adecuen a su finalidad".
III. REQUISITOS DE VALIDEZ ESPECFICOS DEL CONTRATO ATPICO?

En la legislacin italiana se establece que "las partes pueden tambin celebrar contratos que no pertenezcan a los tipos sujetos a una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a satisfacer intereses dignos de tutela segn el ordenamiento jurdico". Tambin la doctrina suele plantearse como uno de los problemas de la atipicidad, el de la admisibilidad y validez -como lo denomina Dez-Picazo (1662) -, a partir de la consideracin de que no es un problema de los negocios tpicos, pues al regularlos la ley est tcitamente aceptando que los considera admisibles y vlidos, o sea, que considera que la funcin econmico-social del negocio es tutelable por el Derecho. La adquisicin de la propiedad a cambio de un precio es una funcin jurdico-econmico tpica del contrato de compraventa, y la admisibilidad y validez de ella o el merecimiento de tutela por el Derecho surgira de la regulacin contenida en el Cdigo. En cambio, en los negocios atpicos -por faltar esa tcita admisin- la primera inquietud que provocaran es si el negocio resulta merecedor de tutela. Por ejemplo, el contrato de edicin sera admisible en cambio el corretaje matrimonial no lo sera.

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 parte de considerar que los contratos atpicos no tienen necesidad de reunir requisitos especficos de admisibilidad, ya que la validez de todo acto jurdico -y consecuentemente, todo contrato- est subordinada a que su objeto o causa se conforme a la ley (1663). En nuestro pas, el Proyecto de 1954 si bien acogi el principio del Cdigo italiano, suprimi la referencia a los "intereses dignos de tutela" con el beneplcito de la mayor parte de la doctrina nacional (1664). En verdad, como lo explica Alterini (1665) recordando a Sacco- en aquella subordinacin subyace una idea de desconfianza respecto de las convenciones atpicas que no condice con las ideas que campean en la actualidad en materia contractual, porque tipicidad no va necesariamente de la mano con licitud o moralidad, ni atipicidad con ilicitud o falta de conformidad con las pautas de la moral social. Lo que asegura el merecimiento del amparo del Derecho de una convencin entre particulares es el marco o lmite de la autonoma de la voluntad que es el mismo para los contratos tpicos que para los atpicos. La jurisprudencia ha admitido que "unos y otros se basan en el principio de que las convenciones tienen fuerza de ley para las partes" (1666). El contrato atpico no tiene, entonces, ningn requisito especfico de validez, sino los generales de todo contrato, y debe tener una finalidad lcita que se presume en virtud de los principios generales, que se regulan en el Captulo VI del Ttulo II del Libro IV.
IV. LOS SISTEMAS DE AUXILIO NORMATIVO DEL CONTRATO ATPICO

La atipicidad requiere de un sistema por el cual encontrar normas que rijan la convencin no disciplinada legalmente para resolver los conflictos que se puedan suscitar entre las partes. Se reconocen tres orientaciones fundamentales al respecto: 1. La llamada teora de la absorcin Segn ella, ante un negocio con causas concurrentes el intrprete debe tratar de encontrar cul es la predominante y regular el negocio por analoga con la disciplina que regla tal causa en un negocio tpico. La causa predominante del negocio absorbera a las dems (1667). Este criterio ha recibido crticas en virtud de que parte de la suposicin -no siempre comprobable- de que existe un factor prevalente (1668) y que su aplicacin, en algunas oportunidades, menoscaba las peculiaridades de lo efectivamente querido por las partes (1669) - (1670). 2. La teora de la extensin analgica Es una variante de la anterior que pretende -como explica Lpez de Zavala- que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del contrato tpico ms parecido (1671). Se la critica con anlogos argumentos a los recibidos por aqulla. 3. La teora de la combinacin De acuerdo a esta postulacin hay que atenerse al carcter autnomo de la creacin de la voluntad de los particulares. Por ello, se despreocupa de buscar cualquier analoga global, y en su lugar se empea en encontrar el sentido teleolgico de la contratacin y regula el negocio conforme las disciplinas que se combinen (1672), atenindose a cada uno de los elementos que componen la negociacin (1673) - (1674). Tambin ha sido replicada por la dificultad de la recomposicin y combinacin coherente del espectro normativo que rige cada elemento (1675).

La doctrina, en general, se inclina por reconocer el mrito de los esfuerzos tericos en pos de una solucin nica e integral, pero tambin que ellos deben claudicar ante la finalidad perseguida por los contratantes, que es la que debe buscarse plasmar en la solucin de los conflictos suscitados por la relacin atpica. Todas las teoras resultan vlidas en la medida en que respeten los elementos particulares introducidos por las partes y su finalidad econmica. Lo fundamental siempre ser dar la mayor eficacia a lo que las partes entendieron o hubieron de entender (1676), obrando con prudencia y diligencia, conforme la pauta que sienta el principio de la buena fe, lealtad u objetiva, tal como lo especifica el art. 1198 del Cdigo Civil actual y lo hacen los arts. 967 y 1023 del Proyecto de 1998. Estas dos normas -que conforman un binomio indisoluble- establecen los alcances de las obligaciones contractuales y el deber de interpretacin de buena fe del negocio. La primera dispone: "El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en l, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Las clusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de prctica". La redaccin de la norma tiene en cuenta los antecedentes de la vinculacin de las partes, los usos del trfico -en cuanto no se hayan excluido por la voluntad expresamente manifestada-, la equidad como fuente interpretativa integradora atenindose a la finalidad de las partes y las expectativas del contratante (1677), en la medida en que haya sido justificada, todo al amparo de la razonabilidad y la conducta ulterior obrada por las partes, como manifestacin de una interpretacin fctica autntica -en tanto emana de sus propios autores- que se manifiesta en la conducta ulterior a la contratacin (1678). Se conjugan en la norma los diversos mtodos interpretativos, dando prevalencia a la razonabilidad obrada dentro del contexto de la conducta diligente y previsora, convocando a la llamada interpretacin conservadora (1679), que proviene de la norma contenida por el inc. 3 del art. 218 del Cdigo de Comercio. La ltima referencia a qu puede considerarse uso o costumbre era imprescindible, y reconoce su fuente en el art. 1197, apartado 2, inc. f) del Proyecto de Unificacin de 1987. Fue tambin la recomendacin de las VII Jornadas Bonaerenses que reza: "Las prcticas vejatorias no constituyen usos y costumbres". La razn es obvia, pues en el contexto de la contratacin contempornea, que se aleja del soado modelo igualitario del siglo XVIII, no cabe conferir carcter de "costumbre" a las clusulas que los contratantes con gran poder negociacin incluyen en los contratos que predisponen y que por su reiteracin logran -en muchos casos- la conviccin del hombre comn de que se ajustan a derecho. En cuanto al deber de interpretacin del contrato de buena fe, se destaca la importancia de "la intencin comn de las partes" (fuente paradigmtica de la interpretacin subjetiva), por encima de la literalidad de las manifestaciones (interpretacin filolgica), que pueden ser imperfectas; "el sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestacin de una de las partes una persona en la situacin y de las condiciones de la otra", o sea, con una concepcin "objetiva" en torno de la comprensin y "situada" en cuanto a la consideracin de las circunstancias que rodean el negocio y las condiciones personales del contratante que deba comprender (1680); teniendo en cuenta "la existencia de diferencias significativas en el poder de negociacin relativo de cada una de las partes" (1681) y "la relacin de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a ttulo oneroso". Cuando se califica de relativo el poder de negociacin, se destaca este carcter en las diferentes relaciones que pueden enfrentar al sujeto, pues "fuerte" se es relacin a otro y no en s mismo, as se es "dbil" frente a otro y no en abstracto.
V. LAS NORMAS QUE RIGEN EL CONTRATO LEGISLATIVA Y SOCIALMENTE ATPICO

La integracin dispuesta en la norma del art. 913 del Proyecto de 1998 se origina en la voluntad manifestada de las partes, que obviamente es la estrella gua en la materia (1682). A continuacin, convoca a las normas generales sobre los contratos y las obligaciones; y finalmente, a las disposiciones que rigen los contratos tpicos afines en la medida en que sean compatibles entre s y con la finalidad perseguida.

La norma se ajusta a la jurisprudencia de nuestros tribunales, que han dicho: "Si se trata de un contrato atpico y, por ende, carente de normas expresas que lo regulen, su rgimen debe buscarse principalmente en la propia voluntad de las partes expresada en la convencin y en los principios generales de los contratos" (1683); y, tambin, a las conclusiones de la doctrina en las jornadas en que el tema ha sido tratado. As, en las XII Jornadas Nacionales ya citadas se declar en forma unnime: "4. Los contratos atpicos se rigen por la autonoma privada en cuanto no est modificado por normas imperativas. En lo no previsto se debe recurrir a los principios generales de las obligaciones, de los contratos, y de los hechos y actos jurdicos. Subsidiariamente, se aplicar el rgimen de los contratos atpicos anlogos". Por su parte, las VII Jornadas Bonaerenses ya evocadas, concluyeron, sin disidencias: "En trminos generales, los contratos atpicos estn regidos, en este orden: 1) por la voluntad de las partes en los lmites establecidos por el orden pblico; 2) por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3) por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4) por las disposiciones correspondientes a los contratos afines que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico". La norma proyectada se ajusta, prcticamente, en forma textual a tales conclusiones. Se advierte que se ha evitado la alusin por separado a las normas generales imperativas y supletorias de las obligaciones y los contratos que se verta en las Jornadas Bonaerenses. El criterio es plausible pues, de hecho, las normas imperativas ya haban entrado en la consideracin de la voluntad de las partes a travs de la limitacin que proviene de la referencia al orden pblico. Adems, de las conclusiones del mismo evento -que siguieron a su vez una orientacin ya plasmada en el Proyecto de Unificacin de 1987-, se recibe la limitacin del auxilio de las normas de los contratos afines tpicos mediante la finalidad del contrato atpico, procurndose evitar los efectos perjudiciales que la doctrina nacional ha sealado de la aplicacin sin ms de las llamadas teora de la absorcin y de la extensin analgica. De este modo, la finalidad perseguida por los contratantes opera como "neutralizadora" de la vocacin de pautas provenientes de la normativa tpica que resulten incompatibles con la peculiaridad o particularidad que las partes han querido imprimir al negocio atpico, en pos de que las partes la consigan como estaba en su intencin al contratar atpicamente (1684). En ese sentido, se haban pronunciado las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) en relacin a los contratos atpicos de colaboracin empresaria. Se plasma normativamente la recomendacin de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que reza: "6. Las reglas de los contratos tpicos comunes se aplicarn siempre que sean compatibles con la finalidad y economa del contrato. La finalidad y economa del contrato constituye la frmula que, ms all de los efectos jurdicos, en orden a las relaciones patrimoniales, aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista por las partes para lograrla dentro del mismo. La finalidad del negocio es particularmente importante en orden a la calificacin e interpretacin de los contratos atpicos". Parece de toda lgica que si las partes han expresado su voluntad en una convencin vlida aunque atpica-, sean las pautas que ellas han establecido las primeras a ser tenidas en cuenta para regir la relacin establecida, por simple aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad. En aquello que los contratantes no hayan previsto, vendr la normativa general de los contratos y de las obligaciones. Las imperativas, en primer lugar, obrando como lmite a la voluntad contractual, y las supletorias que acompaan la generalidad de los contratos y de las obligaciones, en segundo trmino, supliendo los silencios y omisiones. Por ltimo, se aplicarn las normas de los contratos tpicos que ostenten afinidad con la relacin atpica, pero siempre con el valladar que conforma la finalidad econmica perseguida.
VI. LAS NORMAS SUPLETORIAS QUE RIGEN EL CONTRATO ATPICO

SOCIALMENTE TPICO

El art. 914 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 establece: "Se considera que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categora de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebracin. En subsidio de la voluntad de partes, estn regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebracin". La primera parte de la norma plasma el concepto de tipicidad social del contrato atpico, o sea, aquellos contratos "son realizados habitualmente en el lugar de la celebracin" pero que no han sido regulados por el Derecho. Son, por tanto, contratos legislativamente atpicos pero que son tpicos desde el punto de vista social por la habitualidad con que se celebran. Quizs el ejemplo ms paradigmtico sea el del contrato de garaje y playa de estacionamiento. La categora aparece receptada para establecer una pauta diversa de supletoriedad de las normas respecto de los contratos atpicos carentes de tipicidad social. Cuando un contrato atpico tiene tipicidad social, las normas supletorias que entran a regir inmediatamente despus de descartada la previsin de las partes vinculadas, no son las normas supletorias de los contratos en general, sino las que surjan de los usos en el lugar de la celebracin. Se parte de la consideracin de que los contratantes conocen la costumbre o uso del lugar en que celebran el negocio, y al guardar silencio lo hacen en la conviccin de que tales usos constituyen el derecho supletorio. As lo ensea Alterini, quien recordando a Alfaro y guilaReal seala: "en cuanto a los contratos atpicos, es aplicable el criterio segn el cual los usos rigen cuando `la configuracin usual difiera de la legal y pueda presumirse que las partes estaban pensando en la primera con preferencia a la segunda ". Fue tambin la recomendacin de las VII Jornadas Bonaerenses que sostuvieron: "Cuando se trata de contratos atpicos correspondientes a una categora de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebracin (contratos atpicos con tipicidad social), segn las circunstancias, los usos de ese lugar pueden prevalecer sobre las normas generales supletorias relativas a contratos y obligaciones". Se trata de una notable revalorizacin de la costumbre como regla supletoria, coherente con el mayor poder jurgeno que se le viene confiriendo en el proceso reformador del derecho civil argentino (1685). La costumbre es una forma espontnea de manifestacin de las normas jurdicas, la medida en que la comunidad considera obligatoria una conducta que se reitera uniformemente entre sus miembros (1686). Desde esa ptica, apelar supletoriamente a la costumbre resulta leal con la conviccin probable de los contrayentes, y ms coherente que ciertos tecnicismos jurdicos (o interpretativos) que terminan por defraudar la confianza de los particulares en el Derecho. Por supuesto, siempre que se complemente, como se lo hace en el Proyecto de 1998, con la norma que niegue fuerza jurgena a la conviccin formada sobre la base de clusulas abusivas (art. 967), que constituye el freno aplicado frente a las llamadas "costumbres contra legem", que correctamente se califican en el cuerpo legal proyectado como simple prctica.
VII. CONCLUSIONES

Lo expuesto nos lleva a la conviccin de que la regulacin legal propuesta por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998: Contempla dos supuestos de contratos atpicos: los que tienen tipicidad social y los que carecen de ella. En los primeros (contratos atpicos con tipicidad social), el orden normativo aplicable se integra por: 1. la voluntad comn manifestada; 2. los usos y costumbres del lugar de la celebracin; 3. las normas supletorias generales de los contratos y las obligaciones; 4. las normas regulatorias de los contratos afines en cuanto sean compatibles con la finalidad del negocio.

En los contratos atpicos sin tipicidad social, el orden normativo aplicable se integra por: 1. la voluntad comn manifestada; 2. las normas supletorias generales de los contratos y las obligaciones; 3. las normas regulatorias de los contratos afines en cuanto sean compatibles con la finalidad del negocio. La normativa propuesta es adecuada y coherente con los principios de la autonoma de la voluntad y la libertad del contenido del negocio, respeta adecuadamente la presumible voluntad de las partes, tanto en cuanto toma en cuenta los usos del lugar de la celebracin como en cuanto condiciona la aplicabilidad de las disposiciones supletorias al respecto por la finalidad del negocio. Los lmites de la autonoma de la voluntad -comunes a la contratacin tpica y atpica- estn suficientemente resguardados por las normas imperativas establecidas y los principios interpretativos que se sientan sobre la base de la buena fe lealtad, teniendo en cuenta la realidad negocial contempornea.
(1617) NICOLAU, Noem L., "La autonoma de la voluntad como factor de resistencia a la tipicidad en el sistema de derecho privado argentino", ED, t. 163, p. 872, especialmente pto. II.12. (1618) CNCiv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, "Kreiselman, A. c/Municipalidad de la Capital", BCNC, 1981-II-7; Apel. CCSanta Fe, Sala I, 13/7/1977, Zeus, 978-13-158. 1995-C-111. (1619) CNCom., Sala C, 12/10/1994, "Providencia Ca. de Seguros c/Posadas S.R.L." , LL,

(1620) CNCiv., Sala E, 27/9/1979, "Tutora Ca. Sudamericana de Seguros c/De Luca, Csar", JA, 1980-II-376. (1621) CNCom., Sala E, 28/10/1991, "Inca S.A. Ca. de Seguros c/Carrefour Argentina S.A.", JA, 1992-II-60 . (1622) CNCom., Sala E, 14/3/1989, ED, t. 135, p. 498. (1623) CNCiv., Sala C, 21/10/1976, ED, t. 73, p. 597. (1624) CNCom., Sala A, 4/12/1978, ED, t. 83, p. 571. (1625) CNCiv., Sala C, 30/3/1982, ED, t. 100, p. 344; CNCiv., Sala A, 22/10/1976, ED, t. 71, p. 145; CNCiv., Sala A, 31/7/1974, ED, t. 57, p. 335. p. 445. (1626) CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 23/5/1983, "Folgore, S. A. c/Jockey Club", ED, t. 107,

(1627) CNCom., Sala D, 6/6/1977, "Shiffer c/Ca. Turstica Omeba S.R.L.", ED, Rep. 11 p. 895; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., "El contrato de turismo", RDPC, t. 3, "Contratos modernos", p. 101. (1628) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 5/10/1994, "San Gabriel S.R.L. c/Colgate Palmolive S.A.", JA, 1995-III-109 ; CNCom., Sala A, 9/8/1979, "Zamora Ventas, S.R.L. c/Tcnica Comercial Hoy S.A.", LL, 1980-C-27 y ED, t. 85, p. 488; CNCom., Sala C, 21/6/1991, "Fernndez, Lindolfo D. c/Bodegas y Viedos Recoaro S.A.", LL, 1992-D-513, con nota de SOLIGNAC, Nidia H. - WEINGARTEN, Celia, "El ejercicio de la facultad rescisoria en los contratos de plazo indeterminado". (1629) CApel. Civ. y Com. San Martn, Sala I, 16/8/1984, "Club Atltico El Porvenir c/Vzquez, Alberto J.", LL, 1986-D-648, 37.361-S y ED, t. 112, p. 543. (1630) CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 8/3/1995, "Albino Calza e Hijos S.C. c/Oleaginosa Ro Cuarto S.A.", JA, 1995-III-129. (1631) CNCom., Sala B, 29/2/1984, "Spinelli, Apolonio A. c/Tortorella, Julio A.", LL, 1984C-279, con nota de Miguel ngel Emery; CNCom., Sala B, 3/8/1984, "Mar Publicidad, S.C.A. c/Laboratorios Bernab y Ca. S.A.", LL, 1985-B-9 y ED, t. 110, p. 189; CNCom., Sala B, 16/9/1986, "Cmara Argentina de la Construccin c/Orlando, Jos R.", LL, 1987-B-139 y DJ, t. 987-2, p. 185. (1632) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El contrato de exhibicin de obra de arte es atpico o innominado. Responsabilidad del expositor", LL, 1997-F-649. (1633) CApel. Junn, 27/10/1980, "Laius, Hugo c/Merad, Oscar E.", JA, 1981-I-356; CNCiv., Sala F, 22/8/1978, ED, t. 80, p. 619. (1634) CNCiv., Sala C, 25/3/1969, ED, t. 27, p. 318. (1635) CCiv. y Com. San Martn, Sala II, 24/2/1994, "Lo Cicero, Mario c/Ballester Cable Color", LLBA, t. 1994, p. 372; CNCom., Sala B, 26/5/1992, "Radiodifusora El Carmen S.A. s/conc. prev., s/inc. de verif. por Velasco Ferrero, Sergio", Iuris, 1992-B-1823. (1636) CNCom., Sala C, 31/8/1981, ED, t. 96, p. 641.

(1637) CNCom., Sala B, 31/10/1997, "Instituto Geritrico Coghlan S.R.L. c/Moquedze Mazalan, Jorge y otros" , LL, 1998-B-774; CNCiv., Sala A, 23/10/1986, ED, t. 122, p. 199. (1638) LAVALLE COBO, J., en BELLUSCIO, Augusto C. - ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil y Leyes Complementarias, T. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 741, nro. 5 de la glosa al art. 1143 . (1639) PUERTES MARTI, Antonio, Revista General de Derecho, t. 607, p. 3703. (1640) CNCiv., Sala A, 5/3/1984, "Rossetti, Juan C. c/Polat, Len y otro", LL, 1984-D-582; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio y otros, Anuario de Derecho Civil, t. 1995-II, p. 1004. 1995-IV-379. (1641) CNCiv., Sala F, 23/2/1995, "Olivi, Jos L. c/Zanon Hnos. - Ital Park S.S.", JA,

(1642) CNCom., Sala B, 26/3/1993, "Sucarrat, Gustavo A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1994-E, p. 437, con nota de ACCIARRI, Hugo A., "Los negocios atpicos predispuestos. La integracin y calificacin del contrato"; JA, 1994-I, p. 439 y ED, t. 152, p. 534. CNCiv., Sala C, 21/3/1996, "Shumukler de Dozoretz, Eva c/Banco Mercantil Argentino", LL, ao I, nro. 1, p. 49, con nota de BRIZZIO, Claudia R., "La obligacin de resultado del banco en el contrato de cajas de seguridad". (1643) CNCiv., Sala A, 11/9/1990, "Viajes Ati S.A. Expreso de Viajes y Turismo c/Lovati, Carlos", LL, 1991-B-298 y DJ, 1991-II-304. (1644) CNCiv., Sala C, 27/6/1991, ED, t. 147, p. 245. (1645) CNCiv., Sala D, 10/10/1968, ED, t. 28, p. 250. 855. (1646) LORENZETTI, Ricardo, "Contratos modernos: conceptos modernos?", LL, 1996-E-

(1647) DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. I, Tecnos, Madrid, 1970, p. 240. Cfr. BETTI, Emilio, Teora General de las Obligaciones, T. II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, ps. 68/69. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., quien seala la tipicidad jurdica del contrato de viaje en las convenciones internacionales. (1648) BETTI, Emilio, op. cit., p. 70 y Teora Generale del Negozio Giurdico, p. 196. (1649) DEZ-PICAZO, Luis, op. cit., T. I, p. 241, nro. 268, quien cita como introductor en la pennsula ibrica a Jordano Barea. (1650) As, en XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) se declar por unanimidad: "Para concretar la tipificacin legislativa de un contrato debe darse, adems de la tipicidad social, una motivacin suficiente. Ella puede radicar tanto en la conveniencia de superar conflictos, debates o contradicciones, nacidas del empleo del negocio en el trfico, como en la conveniencia de limitar el poder de una de las partes, con la consiguiente proteccin de la otra". Tambin se aludi a la distincin en las primera y novena conclusiones de lege lata de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, setiembre de 1996): "1. La tipicidad legal y la denominada tipicidad social tienen un doble campo de aplicacin: a) las normas generales de los contratos y el orden pblico, cuya funcin es controlar lo dispuesto por la autonoma privada; b) las normas referidas a los diferentes contratos conforme a la finalidad econmico social objetiva... 9. Cuando se trata de contratos atpicos correspondientes a una categora de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebracin (contratos atpicos con tipicidad social)...". (1651) En el Cdigo Civil se encuentran regulados los contratos de compraventa, cesin de crditos, permuta, locacin de cosas, de servicios, de obra, sociedad, donacin, mandato, fianza, juego, renta vitalicia, depsito, mutuo, comodato. (1652) En el Cdigo de Comercio los contratos regulados son el mandato comercial, comisin, la sociedad, compraventa, fianza, cartas de crdito, seguro (segn ley 17418 ), prstamo, depsito, prenda y cuenta corriente mercantil y bancaria. (1653) Entre otras leyes, prevn formas tpicas contractuales: leyes 24441 , fideicomiso y leasing; 11867 transferencia de fondos de comercio; 19550 , sociedades comerciales, etc. (1654) Se los clasifica en atpicos puros o complejos. Vid. LAVALLE COBO, Jorge, en BELLUSCIO, A.C. - ZANNONI, E. A., op. cit., T. V, p. 738, nro. 5 de la glosa al art. 1143. La segunda categora, a su vez, suele dividirse en tres grupos: a) contrato atpico combinado, en el cual existen varias obligaciones -todas principales- correspondientes a diversos tipos contractuales, como el garaje (depsito, locacin de cosas y de servicios); b) de doble tipo, en el que comprende dos figuras tpicas, como el de portera (habitacin gratuita y locacin de servicios); y c) el mixto en estricto: en el que aparece un elemento extrao al tipo del contrato (como el de donacin mixta). Al respecto, vid. ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles..., cit., p. 188, nro. 19 y SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, ps. 202 y ss., nros. 138 y ss. Estas agrupaciones son variables segn los autores: comparar, ENNECCERUS, L. - LEHMANN, H., Derecho de Obligaciones, T. II, Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 5, nro. 100; ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, T. IV, Vol. I, Porra, Mxico, 1998, p. 63, nro. 8. (1655) Dice la nota que Robert Joseph Pothier afirma que dicha "divisin exacta en los principios del Derecho romano, no tiene hoy lugar".

(1656) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los contratos atpicos", LL, 1989-B-998, Cap. I. Segn el maestro cordobs la razn asisti a Pothier, pues la clasificacin perdi sentido en el derecho informal moderno. No obstante, en el derecho brasileo an se alude a la categora de los nominados e innominados -sin referencia a la tipicidad- (BARROS MONTERIO, Washington, Curso de Dereito Civil. Dereito das Obrigaoes, Saravia, So Paulo, 1991, p. 29). (1657) As ensea Messineo que "En el derecho moderno, los contratos usuales previstos por el ordenamiento jurdico y sujetos a normas generales y particulares, se llaman nominados, porque son conocidos de la ley y regulados por ella. Junto a stos, sin embargo, la prctica va creando incesantemente otros, que se llaman innominados, no tanto porque no tengan denominacin en la ley, cuanto porque carecen de una disciplina legislativa especial". Y agrega: "Se los llama tambin atpicos, precisamente porque se separan de las figuras de los contratos nominados, que estn dotados de una causa tpica..." (aut. cit., Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ejea, Buenos Aires, 1955, p. 450, parg. 133 nro. 21). Cfr. VTOLO, Daniel R., Contratos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 77. En nuestra jurisprudencia tambin se evidencia el trasvasamiento de la clasificacin, y as se ha sostenido: "El contrato de distribucin no est especficamente legislado por nuestra ley y su denominacin no es ttulo suficiente para encuadrar en alguna de las categoras tpicas previstas por las normas mercantiles civiles (art. 1143 , Cd. Civ.)" (CNCom., Sala A, 9/8/1979, "Zamora Ventas, S.R.L. c/Tcnica Comercial Hoy S.A."), LL, 1980-C-27 y ED, t. 85, p. 488. (1658) MOSSET ITURRASPE, J., op. cit., LL, 1979-B-995. (1659) CNCiv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, "Kreiselman, A. c/Municipalidad de la Capital", BCNC, 1981-II-7. (1660) El Cdigo Civil italiano dispone: "1322. Autonoma contractual. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por la ley y por las normas corporativas. La partes pueden tambin concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses dignos de tutela segn el ordenamiento jurdico. 1323. Normas reguladoras de los contratos. Todos los contratos, aunque no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, quedan sometidos a las normas generales contenidas en este ttulo". (1661) En el Proyecto de Unificacin de 1987 -que recibiera sancin del Parlamento y veto del Poder Ejecutivo- se sustitua el art. 1143 del Cdigo Civil por el siguiente texto: "Los contratos son tpicos o atpicos segn la ley los regule especialmente, o no los regule especialmente. En los contratos atpicos, en subsidio de la voluntad de las partes, se aplicarn las reglas de contratos tpicos afines que sean compatibles con la finalidad y economa del negocio, y las normas generales sobre obligaciones y contratos". Por su lado, el Proyecto de la Comisin creada por el decreto 468/92 , recept textualmente la norma, con el numeral 855. (1662) DEZ-PICAZO, L., op. cit., T. I, p. 244, nro. 271. (1663) Utilizamos alternativamente "objeto o causa" con el fin de evitar entrar en la polmica acerca del tema de la "causa fin" de los contratos que divide a la doctrina nacional. Ello sin perjuicio de nuestra conviccin de que la causa fin es un elemento esencial de los actos jurdicos, en consecuente coincidencia con la regulacin del Cap. VI, Tt. II del Libro Cuarto del Proyecto de 1998. (1664) Excepciona el criterio de Alberto G. Spota quien manifiesta: "en el Anteproyecto de 1954 no se tuvo el cuidado de mencionar esos intereses dignos de tutela: no merecen el amparo del derecho objetivo, no obstante no ofender la regla moral ni el orden pblico, aquellas convenciones que desconocen nuestro prevaleciente estilo de vida o nuestra concepcin democrtica de gobierno y de las relaciones del hombre con el hombre" (aut. cit., Instituciones..., cit., Ts. I-II, p. 199). (1665) ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles..., cit., p. 187. Seala el autor: "Pareciera que se entiende que, si el contrato es tpico la ley reconoce sin ms que responde a un inters merecedor de tutela, o sea, que tiene una finalidad lcita; pero que, cuando el contrato es atpico, la ley exigira que se demostrara que va dirigido a realizar un inters merecedor de tutela". (1666) CNCiv., Sala C, 19/4/1961, LL, t. 102, p. 603. Tambin se ha dicho: "En el derecho argentino es libre el establecimiento de vnculos personales, segn el art. 1143 del Cdigo Civil que autoriza para formular contratos atpicos. Uno de los ingredientes de esa libertad contractual reside en la facultad de las partes para escoger la figura jurdica bajo la cual quieran vincularse recprocamente, y bajo la que quieran -por derivacin- ser juzgadas por los tribunales (Del voto en disidencia del Dr. Alberti)" (CNCom., Sala D, 17/4/1991, "Ghiray Propiedades S.A. c/Mendoza de Bottigleri, Ciriaca", LL, t. 1992-D, p. 393, JA, 1991-III-171 y ED, t. 144, p. 212). (1667) As, se ha dicho, en relacin al contrato de garaje: "Dentro de los contratos atpicos se trata de una figura compleja que participa de los caracteres de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios, cuyas normas se aplicarn por analoga. Sin duda es con los caracteres del contrato de depsito con lo que mayor relacin posee, pues es evidente que la finalidad de guarda o custodia, conservacin y restitucin del objeto confiado resulta esencial en la formacin del acuerdo entre las partes" (CNCiv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, "Kreiselman, A. c/Municipalidad de la Capital", BCNC, t. 981-II, p. 7); "Como contrato atpico que es el de garaje participa de los caracteres de varios contratos, pero es dominante en l la naturaleza jurdica del depsito. Y tratndose de un depsito oneroso debe exigirse al depositario con mayor severidad el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley al depositarlo a ttulo gratuito (arts. 2182 , 2202 , 2208 , 2210 y concs.,

Cd. Civ.)" (CNCiv., Sala E, 11/8/1976, ED, t. 72, p. 472); y que: "El contrato que nace entre el propietario de un auto que lo lleva y deposita en una playa de estacionamiento y quien explota el local es de naturaleza un tanto atpica y participa de los caracteres de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios, pues efectundose la colocacin de los autos segn las conveniencias del propietario del local o de las posibilidades de lugar, del momento, con el constante movimiento y traslado de los vehculos de un lugar a otro, tarea que desempean sus empleados, no hay fundamento legal alguno para sostener que en tanto aqullos se encuentren en dicho local, su guarda la siguen teniendo quienes los han depositado all, precisamente en custodia, mediante el pago de un precio cierto en dinero, ya que tampoco esta remuneracin hace perder su verdadero carcter de contrato de depsito" (CNCiv., Sala E, 27/9/1973, JA, serie cont., t. 21-1974, p. 186). (1668) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora General de los Contratos, T. I, Zavala, Buenos Aires, 1975, p. 64, esp. nota al pie 14. (1669) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 79; LAVALLE COBO, Jorge E., en BELLUSCIO, A. C. - ZANNONI, E. A., Cdigo Civil y Leyes..., cit., T. V, ps. 742/743, nro. 9 de la glosa al art. 1143 . (1670) As, se ha resuelto, rechazando la teora de la absorcin: "Si de acuerdo con los trminos del contrato, el actor transfiri al demandado un terreno y ste, a su vez, se oblig a entregar a aqul una de las unidades del edificio que construira sobre el mencionado baldo, no resulta dudoso que nos encontramos ante un contrato atpico que participa de caractersticas propias de la permuta y de la locacin de obra y que, por lo tanto, no se lo puede encuadrar exclusivamente dentro de la segunda figura, mencionada (en el caso se debata si la justicia en lo civil era competente para conocer en la cuestin)" (CNCiv., Sala A, 5/3/1984). (1671) "Rossetti, Juan C. c/Polat, Len y otro", LL, t. 1984-D, p. 582; "La naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito no es equiparable a la de la carta de crdito del art. 485 del Cdigo de Comercio, pues aqulla es una figura contractual atpica y, por cierto, compleja que no resulta subsumible en ninguno de los contratos nominados" (CNCom., Sala E, 14/3/1989, ED, t. 135, p. 498); La relacin entre el letrado patrocinante y su patrocinado, o el abogado, asesor o consultor y su cliente, entraa un contrato atpico no subsumible en los moldes tradicionales, de modo que deben apartarse los esquemas del contrato de trabajo, la locacin de obra o de servicios y el mandato. Si bien por su similitud con algunos de los contratos tpicos, en atencin a las particularidades de la contratacin en concreto, pueden aplicarse una y otras reglas por analoga (arts. 16 y 1143 , Cd. Civ.), ello no significa su asimilacin total a tal o cual contrato nominado" (CNCiv., Sala C, 30/3/1982, ED, t. 100, p. 344); Con anterioridad a la vigencia de la ley 24441 : "El contrato de leasing es un contrato atpico, que contiene elementos extrados de otros contratos nominados, sobre todo de la locacin y de la venta, sin poder ser encuadrado exactamente en ninguno de ellos" (CNCom., Sala B, 31/5/1988, ED, t. 133, p. 572); "El contrato de publicidad es uno de los contratos atpicos o innominados ms caracterizado con destacada individualidad y caractersticas propias, sin que afecten en absoluto a su independencia y autonoma algunas variantes de su hacer de ndole tcnica. Ello hace improcedente que pueda asimilrselo, de manera tajante, a un contrato de locacin de obra" (CNCom., Sala A, 31/8/1978, ED, t. 81, p. 501). (1672) Ese criterio parece inspirar la jurisprudencia que ha establecido: "En aquellos contratos de promocin para la edificacin de un edificio que luego ser sometido al rgimen de propiedad horizontal, el compromiso de los adherentes -despus comuneros pro-diviso- de constituir el consorcio de acuerdo al rgimen de la ley 13512 es un negocio jurdico atpico; se asemeja a una sociedad y si bien no lo es tpicamente, los principios que la gobiernan permiten extraer las reglas de aplicacin a las relaciones entre los adherentes, dado que la figura de que se trata no posee regulacin normativa" (CNCiv., Sala E, 29/3/1982, ED, t. 100, p. 140). (1673) BETTI, E., op. cit., T. II, p. 74. (1674) MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. I, p. 398. (1675) As se ha dicho: "El contrato de garaje, que por carecer de regulacin propia cae dentro de la categora de los contratos innominados o atpicos (art. 1143 , Cd. Civ. y nota), se rige -en defecto de estipulaciones de las partes- por las normas generales relativas a las convenciones y las particularidades de los contratos, con los cuales tiene analoga: la locacin de cosas, la de servicios, de depsito, etc., cuya aplicacin depender de la naturaleza de la relacin jurdica que resulte comprometida" (CNCiv., Sala E, 1/7/1977, "Heise, Francisco c/Callao S.A."; CNCom., Sala B, 25/8/1978, LL, t. 1978-D, p. 713; TSSanta Cruz, 27/10/1967, "lvarez Dvila, Jos c/Puckeu, Julio y otro"; CCCrdoba, 5/9/1978, "San Cristbal c/Roberts"; CNCom., Sala B, 8/7/1976, "Pereyra Gonzlez, Luis c/Fernndez, Jess P."). (1676) Vid. LPEZ DE ZAVALA, F., op. cit., T. I, p. 64, especialmente nota al pie 14. En la jurisprudencia el rechazo de esta solucin se ha sostenido diciendo: "La afirmacin segn la cual la disciplina de un contrato atpico debe buscarse con total independencia de las reglas que rigen los contratos que, aunque no iguales, presentan cierta similitud, es inaceptable en nuestro ordenamiento jurdico; en efecto ello llevara a crear unos principios generales del contrato atpico aplicables con prescindencia del derecho positivo vigente, y aun por encima de todas las variantes ya contempladas en las normas vigentes, y en abierta violacin de lo dispuesto en el art. 16 del Cdigo Civil, cuya aplicacin en estos casos no puede ser soslayada" (CNCom., Sala B, 25/3/1986, ED, t. 122, p. 620).

(1677) LORENZETTI, R., op. cit., LL, 1996-E-860. En ese orden de ideas, la jurisprudencia seala, por ejemplo que: "El contrato comercial de concesin surge como medio de canalizar la produccin hacia el consumidor, convirtindose en un importante aliado de la compleja estructura empresaria. Es un contrato sumamente atpico que participa de caractersticas de muchas figuras jurdicas comerciales, pero sin ser asimilable totalmente a ninguna de ellas. No es, por cierto, la figura del mandato, ya que si as fuera el mandatario obrara por cuenta y a nombre de su mandante, cosa que aqu no ocurre, ya que el concesionario desempea sus funciones con autonoma, no obstante existir cierta dependencia econmica y tcnica" (CNCom., Sala E, 16/10/1984, "Esquerro, talo c/Igua y Ca., S.A." , LL, 1985-C-65, DJ, t. 985-35, p. 152, JA, 985/1/311 y ED, t. 112, p. 687); "Es un contrato atpico o innominado el que presenta caracteres de la locacin de servicios en cuanto existe subordinacin a las directivas y control de las autoridades permisionarias televisivas y, al mismo tiempo caracteres de locacin de obra, dado que la artista promete a su empleador servicios profesionales por un nmero determinado de audiciones con cierta libertad en el montaje y programacin del espectculo. En esta clase de contratos que derivan de actuaciones artsticas hay en mira, por regla general, un trabajo y un resultado, en cuya ejecucin tanto locador como locatario deben obrar de buena fe (CNCiv., Sala B, 24/11/1976, ED, t. 71, p. 272) y que "Deben considerarse como atpicos aquellos contratos calificados como de `locacin-venta propio del derecho anglosajn; pero ello no impide analizarlos en su estructura a la luz de los efectos ya ocurridos, y en la bsqueda de aquello que las partes debieron entender al celebrarlo" (CNCom., Sala D, 8/2/1982, ED, t. 98, p. 554). (1678) Ya en la jurisprudencia se ha declarado: "El contrato de concesin de una estacin de servicio es un contrato atpico, pues no encuadra francamente en ninguna de las formas tpicas regladas por el ordenamiento legal; por tanto, es un contrato en el cual las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, crean las normas que han de regular su conducta determinando la configuracin interna de la relacin, pero siempre respetando los principios de la justicia contractual de la buena fe" (CNCom., Sala B, 11/4/1995, ED, t. 164, p. 40) y que "La adquisicin de un determinado billete de lotera en forma ininterrumpida durante un cierto lapso y la reserva del mismo por parte de la agencia, hace nacer entre las partes un contrato atpico o innominado por el cual los agencieros asumen la obligacin de reservar dicho billete en todas las jugadas de la Lotera Nacional, y ante cuyo incumplimiento deben inexcusablemente responder; ello con independencia de que el billete haya sido o no abonado anticipadamente, si en las ocasiones anteriores los concesionarios han aceptado recibir el pago con posterioridad al sorteo (CNCom., Sala E, 11/10/1988, ED, t. 132, p. 623). La pauta ha sido aplicada por los tribunales, y as se ha dicho: "Puesto que el contrato de distribucin es un contrato atpico y, por ende, carente de normas que lo regulen expresamente, su rgimen debe buscarse, en principio, en la voluntad de las partes que se manifiesta principalmente a travs de sus respectivas conductas" (CNCom., Sala C, 21/6/1991, ED, t. 145, p. 230). (1679) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., p. 312. (1680) Se ha dicho: "Para la interpretacin correcta de un acto jurdico, el ponerse en la situacin de los profanos -y no en la de entendidos en Derecho- es considerada una de las reglas fundamentales como derivacin del principio bsico de la buena fe, por lo cual, si las partes han querido libremente un contrato de locacin, aun cuando lo hayan rodeado de ciertas clusulas que pudieran para el jurista resultar atpicas, debe as interpretrselo, ya que apartarse de esta verdad innegable, sera vulnerar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos prevista en el art. 1197 del Cdigo Civil" (CNCom., Sala B, 30/8/1976, ED, t. 71, p. 392). (1681) As se ha decidido: "Desde el punto de vista empresarial, el contrato de concesin regula una forma particular de agrupacin de empresas mediante una concentracin vertical en la que existe subordinacin del concesionario al concedente; de modo que, aunque se celebre entre dos empresarios de similar relevancia, siempre existir preponderancia de quien impone las condiciones. En tal sentido, el atpico contrato de concesin de una estacin de servicio presenta, sin duda, una gran desproporcin entre el poder de negociacin de la concedente, megacorporaciones como la `Shell o la `Exxon Corp. y la concesionaria, generalmente pequeas empresas; por ende, ser deber de los jueces promover que tales convenios se cumplan del modo que acordaron las partes y de buena fe, la cual impone a la empresa concedente el deber de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convencin o perjudicar excesivamente a la otra parte (CNCom., Sala B, 11/4/1995, ED, t. 164, p. 40) y que "El contrato de concesin para la venta de autos tiene las particularidades de un negocio jurdico de `concentracin vertical de empresas, a travs del cual, la concedente incorpora dentro de su estructura funcional dedicada a la distribucin de sus productos, a una concesionaria, la que si bien mantiene, por lo general, su independencia jurdica y patrimonial se somete a las reglas impuestas por la concedente, las cuales traducen, en el complejo de relaciones asimilables a las figuras jurdicas tradicionales, una notoria desigualdad de tratamiento, en una vinculacin atpica" (CNCom., Sala B, 14/3/1983, ED, t. 104, p. 181). (1682) Se ha resuelto que: "Tratndose de contratos innominados (art. 1143 , Cd. Civ.), o -ms especficamente- atpicos, en cuanto carentes de regulacin especial por la ley, celebrados en ejercicio del principio de autonoma de la voluntad, es necesario adentrarse en el anlisis de esa voluntad comn que le diera nacimiento" (CCiv. y Com. San Martn, Sala II, 24/2/1994, "Lo Cicero, Mario c/Ballester Cable Color", LLBA, t. 1994, p. 372) y que "Si de las pruebas aportadas en el caso surge que las partes concertaron un contrato de cooperacin empresaria, conservando cada una de las empresas involucradas su individualidad e independencia, limitado a la realizacin de un proyecto particular y contribuyendo cada una de ellas a la ejecucin de una parte del mismo, existiendo un lder o coordinador de los trabajos o servicios, ms all de la determinacin de la naturaleza jurdica de tal

acuerdo no sera jurdicamente factible encuadrarlo como sociedad de tipo alguno, cuando no se ha adoptado expresamente una forma societaria. Por consiguiente, dicho mecanismo operativo corresponde al de un contrato atpico, que es aquel que resulta de la libre voluntad de las partes, debiendo ser su principio rector el del respeto de la voluntad expresa o tcita de las partes (art. 1197)" (CNCom., Sala A, 1/4/1986, ED, t. 123, p. 387). (1683) C.S.J.N., 4/8/1988, "Automviles Saavedra S.A. c/Fiat Argentina, S.A." , DJ, t. 988-2, p. 691. En sentido similar, se ha resuelto: "Al ser el contrato de concesin privada un contrato atpico, ante el silencio de la ley, deben aplicarse para regular sus diversos aspectos las siguientes reglas: 1) la voluntad de las partes expresada en el contrato; 2) los principios generales de los contratos, de los hechos y actos jurdicos y de las obligaciones y 3) los de los contratos que ms se le asemejan (analoga), y los principios generales del Derecho, en ese orden" (CNCom., Sala A, 28/4/1989, "Servigas del Interior S.A. c/Agip Argentina S.A.", LL, t. 1989-E p. 259). (1684) Ya la jurisprudencia alude desde antiguo a la finalidad econmico-social de la contratacin, y as, se ha dicho: "Frente a un contrato atpico, que presenta elementos combinados de otros contratos que regula la ley, aunque formando el mismo una unidad contractual, la labor del juez consiste en desentraar la naturaleza de esos elementos, el carcter accesorio o principal de cada uno de ellos, el fin econmico perseguido por las partes y la legitimidad de los intereses en juego, todo lo cual le ha de permitir juzgar acerca de la afinidad de ese negocio jurdico con alguna o algunas de las especies contractuales disciplinadas en el derecho positivo vigente, y determinar los efectos de sus clusulas y las normas aplicables" (CNCiv., Sala A, 22/10/1976, ED, t. 71, p. 145). (1685) Proyecto de Unificacin de 1987, art. 1197, inc. 2 subinc. f); arts. 898 y 934 del Proyecto de 1993 de la Comisin designada por dec. 468/92 ; y art. 1198, inc. 2, subinc. g) del Proyecto de 1993 de la Cmara de Diputados de la Nacin. (1686) FERREIRA RUBIO, Delia, en BUERES, Alberto J. - HIGTHON, Elena I. Cdigo Civil y Normas Complementarias, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 35, nro. 1 de la glosa al art. 17 .

INCORPORACIN DE TERCEROS AL CONTRATO

Se regula la incorporacin de terceros al contrato, distinguiendo las diversas situaciones que pueden plantearse. Conforme al art. 1161 del Cdigo Civil, quien contrata a nombre de un tercero slo lo obliga si ejerce su representacin; a falta de ella el contrato es ineficaz, pero si la otra parte no conoci, o no hubo de haber conocido, la falta de representacin, quien la invoc responde por la reparacin de los daos (conf. art. 1933 , Cd. Civ.). Conforme al art. 1163 del Cdigo Civil, y a los arts. 230 y 231 del Cdigo de Comercio, se establece que si se promete el hecho de tercero, el promitente queda obligado a realizar los actos tiles para que el tercero acepte su promesa; si garantiza que la promesa ser aceptada, y el tercero no la acepta, debe reparar los daos causados por esta negativa; si el promitente tambin garantiza la ejecucin debe reparar los daos causados por la inejecucin del tercero. Si el contrato contiene una estipulacin a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. ste puede revocar la estipulacin mientras no reciba la aceptacin til del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del estipulante si ste tiene inters en que ella sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulacin a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulacin, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus sucesores universales, salvo que haya clusula expresa que lo autorice. Aunque haya habido aceptacin, el estipulante tiene derecho a revocar o a modificar la estipulacin si se reserva expresamente esas facultades, o si la estipulacin debe ser cumplida luego de su muerte y el tercero beneficiario fallece antes que l; estas facultades no pueden ser ejercidas por los sucesores universales del estipulante, salvo clusula expresa, ni por los acreedores. El promitente puede oponerle al tercero las defensas derivadas del contrato bsico y las fundadas en otras relaciones con l. El estipulante tiene derecho contra el promitente para exigirle el cumplimiento de la estipulacin y, en su caso, para declarar la resolucin del contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario; as como para reclamarle el cumplimiento a su favor de la estipulacin si el tercero no la acepta o l la revoca. La estipulacin a favor de tercero es interpretada estrictamente. De tal modo se ha completado la notoriamente insuficiente regulacin del art. 504 del Cdigo Civil -corrigiendo asimismo su desubicacin-, habida cuenta especialmente de las conclusiones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979), as como del Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1356 y 1360), del Proyecto de 1936 (arts. 844 y 847), del Anteproyecto de 1954 (arts. 1048 y 1049) y del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 900), de la ms moderna legislacin, del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (arts. 72 a 74), del Contract Code (arts. 641 a 646) y de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 6.110). En cuanto al contrato por persona a designar, se proyecta que cualquier parte puede reservarse la facultad de hacerlo ulteriormente para que un tercero asuma su posicin contractual, salvo cuando el contrato no pueda ser celebrado por medio de representante (conf. Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1401; Cd. Civ. portugus de 1967, art. 452; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 466; Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, art. 70, inc. 1), o la determinacin de los sujetos sea indispensable (conf. Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, art. 70, inc. 1); y que la asuncin de la posicin contractual se produzca, con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominacin y su aceptacin es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicacin debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince das desde su celebracin. Mientras no haya una aceptacin til del tercero el contrato produce efectos entre las partes (conf. Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1402; Cd. Civ. portugus de 1967, art. 453; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 472; Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1474; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, art. 70, inc. 3).

Se proyecta la regulacin del contrato celebrado por cuenta de quien corresponda -que, p. ej., est previsto por el art. 21 de la Ley de Seguros 17418 -, sujetndolo a las reglas de la condicin suspensiva; el tercero asume la posicin contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato. Adems, se prev que las partes pueden servirse de terceros para el cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, si ellas no requieren su prestacin personal. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 propuso incorporar este texto como art. 521 del Cdigo Civil: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecucin de la obligacin"; el mismo criterio resulta del Anteproyecto de 1954 (art. 859), y fue apoyado por las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1990) y por las Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del Proyecto de Cdigo nico fue repetido a la letra por el Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sigue la misma idea, al establecer la responsabilidad refleja del deudor por "las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones" (art. 1584).

CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD - CLAUDIA R. BRIZZIO

I. CARACTERIZACIN

Mediante el contrato de servicio de cajas de seguridad un banco -u otra persona autorizadapermite a un cliente, por determinado plazo y mediante el pago de un precio, el uso de una caja de seguridad instalada en un recinto especialmente construido y vigilado del edificio donde desarrolla sus actividades, para que el cliente guarde all ciertos bienes (1687).
II. OBLIGACIONES DEL PRESTADOR

En trminos generales, el prestador del servicio tiene a su cargo estas obligaciones principales: a) Poner la caja de seguridad a disposicin exclusiva del cliente, salvo que sea de titularidad compartida, o que haya terceros autorizados para acceder a ella, o que sea trabado embargo sobre su contenido (1688). A tal fin le proporciona una llave especial, que corresponde a la caja de seguridad asignada. Para el acceso a sta es necesario el uso de dos llaves: una la tiene el cliente, y otra est en poder del prestador del servicio. En algunos casos el cofre permite la utilizacin adicional de un candado por parte del cliente. b) Prestar su cooperacin al cliente, para lo cual debe facilitarle el acceso al recinto, en el horario de atencin al pblico, cada vez que se lo solicite. c) Responder, en razn de su obligacin de custodia, del cumplimiento de las normas de seguridad bancaria, las cuales, aunque resultan ajenas al contrato singular, son presupuestas por el cliente, quien tiene derecho a exigir que sean cumplidas (1689). Es la obligacin ms caracterstica, pues la custodia es el fin principal del servicio de cajas de seguridad (CNCom., Sala D, ED, 156-511). Por esa razn, en la clasificacin que atiende a la funcin econmico-social del contrato, el de cajas de seguridad es incluido, como el de depsito, entre los denominados contratos de custodia.
III. OBLIGACIONES DEL CLIENTE

En trminos generales, el cliente tiene a su cargo estas obligaciones principales: a) Pagar el precio: Si bien no existen normas uniformes al respecto, conforme a los usos el pago es realizado mediante el sistema de dbito automtico, para lo cual se requiere que el cliente abra una cuenta corriente bancaria o contrate el servicio de caja de ahorros. El pago se fracciona en perodos que oscilan desde un mes hasta un ao. b) No introducir elementos o sustancias nocivas, inflamables, o que, de cualquier modo, puedan poner en peligro las instalaciones del prestador del servicio, o perjudicar el contenido de las otras cajas de seguridad. Tampoco le est permitido guardar elementos cuya venta se encuentre prohibida. c) Someterse a ciertas restricciones para acceder a su caja de seguridad: Debe atenerse al horario de atencin al pblico, y ajustarse a los requisitos de exhibir su documento de identidad y firmar un libro que registra las entradas y salidas, en el cual consta su nombre y el tiempo de permanencia en el sector. d) En caso de extraviar la llave de la caja de seguridad, ponerlo en conocimiento del prestador del servicio. e) Una vez finalizado el contrato -por cumplimiento del trmino acordado, o por rescisin a instancias de alguna de las partes- vaciar la caja de seguridad y devolver la llave al prestador del servicio.

IV. DISCUSIN EN EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL

En el sistema actual, la naturaleza jurdica del contrato de cajas de seguridad es problemtica. Conforme al criterio tradicional se trata de un contrato innominado (art. 1143 , Cd. Civ.), por cuanto no ha sido objeto de una regulacin especial que determine con precisin los derechos y las obligaciones de las partes. Pero, en lenguaje jurdico moderno, enrola dentro de la categora de los contratos atpicos, pues no est regido por un marco normativo completo, con una estructura legal particular (1690). Asimismo, siendo atpico, es incluible dentro de los contratos que, en virtud de los usos y costumbres, tienen tipicidad social. Los contratos atpicos, en general -conforme a la postura doctrinaria ms moderna-, en subsidio de la voluntad de las partes, estn regidos prioritariamente por las normas generales sobre contratos y obligaciones y, en su caso, por las reglas de los contratos tpicos afines que sean compatibles con su finalidad. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 clasifica a los contratos en tpicos o atpicos (art. 913), y asume la categora de contratos atpicos con tipicidad social: "Se considera que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categora de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebracin. En subsidio de la voluntad de partes, estn regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebracin" (art. 914); en el derecho comparado concuerdan con esta solucin el Cdigo Civil de Louisiana de 1989 (art. 1915) y el Cdigo Civil de Qubec de 1992 (art. 1377). Para un sector de opinin, el contrato atpico de cajas de seguridad estara compuesto por una locacin de cosas y una locacin de obra calificada por una prestacin de custodia. Otro criterio sostiene que se tratara de un contrato sui generis, con algunas caractersticas que lo asemejaran a la locacin y al depsito (1691). Dentro del enfoque que ve una combinacin contractual usualmente tpica, con preeminencia de una de las figuras, algunos entienden que lo principal sera el depsito (1692), y otros consideran que tendra preponderancia la locacin. Los problemas suscitados por la caracterizacin del contrato se proyectan en materia de responsabilidad del prestador del servicio, pues la admisin de que existe una obligacin tcita de seguridad a cargo de ste no resuelve la cuestin. La obligacin de seguridad fue considerada tradicionalmente como obligacin de resultado (1693), pero la doctrina moderna entiende que su molde es la obligacin de medios (1694). Es el criterio adoptado por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, conforme a su art. 1669: "Salvo disposicin legal o estipulacin de partes, quien est sujeto a la obligacin tcita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevencin razonablemente adecuadas". Aun desde la perspectiva de la obligacin de resultado la cuestin tiene matices, pues se admite que hay obligaciones de resultado ordinarias o de rgimen normal (1695), obligaciones de resultado atenuadas y obligaciones de resultado agravadas (1696). En el caso de las obligaciones de resultado ordinarias o de rgimen normal el deudor se exime de responsabilidad demostrando la incidencia de una causa ajena (1697): quien demanda est precisado a probar el ttulo (art. 499 , Cd. Civ.) y el dao sufrido; la presuncin de causalidad de la autora del dao atribuida al deudor slo puede ser superada si prueba la "interrupcin del nexo causal" (Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986). La reforma del art. 40 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, introducida por la ley 24999 , se adecua a esta directiva, pues asigna responsabilidad al productor -solidariamente con otros intervinientes en el proceso de comercializacin-, y dispone que "slo se liberar quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena". En las obligaciones de resultado atenuadas basta probar una conducta diligente para que el deudor se exima de responsabilidad ante el incumplimiento. Es una idea derivada de que la culpa es la norma de clausura del sistema (1698), que adopta en estos trminos el Proyecto de Cdigo Civil de 1998: "Artculo 1602. Atribucin de la responsabilidad. La responsabilidad es atribuida en los casos y conforme a las circunstancias en que lo dispone la ley o lo estipulan las partes. A falta de norma legal, o de estipulacin de partes, el factor de atribucin es la culpa". Esta solucin tiene antecedentes en el Cdigo Civil paraguayo de

1987 (art. 1833), en los Principios Generales del Derecho Civil de China de 1987 (art. 106, incs. 2 y 3), en el Cdigo Civil quebequs de 1992 (art. 1457) y en el Cdigo Civil holands de 1992 (Libro 6, art. 162.3). Conforme al Cdigo Civil, en principio, el deudor es "responsable" slo cuando "por culpa propia" ha dejado de cumplir la obligacin (art. 511). Este criterio resulta de numerosos preceptos generales: la responsabilidad del deudor queda comprometida en caso de imposibilidad "por culpa" (arts. 889, 627, 632), pero si ella se produce "sin culpa del deudor" la obligacin se extingue (arts. 888 y 724 in fine); en las obligaciones de dar, el deudor soporta los daos derivados de la prdida o deterioro de la cosa ocurridos "por culpa" (arts. 579, 585, 603, 612, 613, 615), pero no de los sucedidos "sin culpa" (arts. 580, 587, 611, 614); igual criterio rige en materia de obligaciones de hacer (art. 627) y de no hacer (art. 632). La exigencia de culpa como elemento atributivo de responsabilidad contractual aparece reiterada en preceptos referidos a contratos en particular, regulados por el Cdigo Civil: as, por ejemplo, los relativos a la compraventa (art. 1416, que remite expresamente a las normas generales), la locacin de cosas (arts. 1561 y ss.), la donacin (art. 1836), el depsito regular (art. 2210), el mutuo (arts. 2253 y 2254 y su remisin a las normas generales), el comodato (art. 2266). Tambin en materia mercantil: en la compraventa, cuando la falta de la entrega de los efectos vendidos deriva de que han perecido o se han deteriorado por accidentes imprevistos "sin culpa del vendedor", cesa toda responsabilidad de ste (art. 467 , Cd. Com.); igual criterio legal se aplica al depsito (art. 127 , Cd. Com.), al transporte por agua en caso de muerte o lesiones corporales (art. 330, ley 20094 ), y al transporte areo (art. 142 , Cd. Aer.). Incluso en la legislacin laboral, el trabajador slo responde ante el empleador por su dolo o culpa grave conforme lo establece el art. 87 de la ley 20744 (t.o. 1976). En las obligaciones de resultado agravadas, en cambio, se exige una causa extraa calificada: en los infortunios laborales es preciso que haya fuerza mayor extraa al trabajo (art. 6, inc. 3, ley 24557 ); en los accidentes nucleares slo son invocables el conflicto armado, las hostilidades, la guerra civil y la insurreccin (art. IV, prr. 3, Convencin de Viena de 1963, ley 17048 ); en materia de seguros, para eximirse de la obligacin a su cargo, el asegurador debe probar el dolo o la culpa grave del tomador o su beneficiario (art. 70, ley 17418 ). A su vez, en las obligaciones de resultado atenuadas el deudor se exime de responsabilidad ante el incumplimiento con la sola prueba de una conducta diligente. Cuestin distinta es la atinente a la responsabilidad absoluta. En el sistema legal hay casos excepcionales de responsabilidad absoluta, en los cuales el caso fortuito no libera al obligado: este modo superagravado de responsabilidad se aplica a las obligaciones de gnero y de cantidad (art. 604 , Cd. Civ.), incluyendo a las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 616 , Cd. Civ.), ya que el gnero y la cantidad nunca perecen; al contrato de mandato, ya que "los valores de dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario, aunque sea por fuerza mayor o caso fortuito" (art. 1915 , Cd. Civ.); al contrato de comisin, pues el comisionista no se libera aunque "el dao o prdida provenga de caso fortuito o de violencia" (art. 270 , Cd. Com.); al contrato de seguro, en el cual el asegurador responde cuando hay caso fortuito (arts. 1 , 2 , 61 , 85 , 90 , 98 , 109 , 121 , 128 , 149 , ley 17418), porque el alea o acontecimiento imprevisto es de la esencia misma de la figura contractual y, precisamente, "la realizacin del hecho debe ser incierta o fortuita" (1699).
V. ENCUADRAMIENTO DEL CONTRATO DE SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD CONFORME AL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998

Al regular expresamente el contrato de servicio de cajas de seguridad (arts. 1300 a 1305), el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 lo incorpora como contrato tpico, con sus propias reglas particulares. Dispone que el servicio puede ser prestado por los bancos, las entidades financieras autorizadas y otras personas habilitadas (art. 1301). Los usos de lugar rigen, en subsidio de la voluntad de partes, el plazo, el precio y la forma de pago (art. 1304).

En el caso en que el servicio es contratado por dos o ms personas, "cualquiera de ellas tiene acceso a la caja, indistintamente, salvo pacto en contrario" (art. 1303). Conforme al art. 1300, el prestador est obligado a brindar una custodia idnea -lo cual concierne, como hemos visto, a su obligacin ms significativa-, y por lo tanto tiene a su cargo la obligacin de resguardar la integridad de la caja y de su contenido; el Proyecto tambin incluye la obligacin de custodia en el contrato de depsito (art. 1278). Cuando el prestador es un banco, debe cumplir con los requisitos de mxima seguridad necesarios para implementar el sistema, de lo cual resultan ciertas particularidades. Mediante normas emanadas de la autoridad de superintendencia en materia bancaria, de la ley 19130 y el decreto reglamentario 2525/71, as como de la opinin de la Comisin Asesora sobre Medidas de Seguridad en las Instituciones Bancarias y Entidades Financieras (creada por dec. 1835/79 ), surgen ciertas exigencias insoslayables para las entidades bancarias que implementan este tipo de servicio: se requiere la construccin de un recinto a prueba de incendios y de explosiones, que no d a la calle, que tenga una ubicacin especial, etctera. El carcter profesional del servicio lleva implcito el deber de extremar las precauciones, mediante normas de seguridad y custodia. stas se concretan, por ejemplo, en exigencias respecto de la vigilancia, del material con el que deben estar construidas las cajas de seguridad, su espesor, las caractersticas de sus puertas, bisagras, cerraduras y llaves; respecto de los detalles constructivos de las paredes, piso y techo del recinto, exigindose que sean de por lo menos 300 milmetros de espesor de hormign armado con alta resistencia a la penetracin, y con malla de hierro, as como que la puerta de acceso cumpla ciertos requisitos: estar construida con aleacin especial de acero, ser antitrmica, contar con varias cerraduras, una de ellas electromtrica, etctera. El Banco Central no ha provisto normas especficas para las cajas de seguridad, a las cuales pueden serles extendidas las relativas al tesoro blindado de la entidad bancaria; rige la cuestin la comunicacin "A" 2687 [L NAC CO A-2687 B10], del 17 de abril de 1998 (cir. RUNOR 1-358, Cap. XXI: Medidas de seguridad en entidades financieras). "La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio" (art. 1302), criterio que coincide con el de la jurisprudencia. Con relacin al retiro de los efectos guardados en la caja de seguridad, el art. 1305 establece un mecanismo preciso: "Vencido el plazo, el prestador debe dar a la otra parte aviso fehaciente del vencimiento operado con la prevencin que se proceder como se indica en el prrafo siguiente. Pasados treinta (30) das del aviso, el prestador puede disponer la apertura forzada de la caja ante escribano. El prestador puede consignar los efectos judicialmente, a costa del usuario. Puede cobrar el precio impago de los fondos hallados en la caja o de otros fondos que tuviere el usuario. En su defecto, puede proceder a la venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el art. 2119, dando aviso al usuario". El mencionado art. 2119 prev la venta en subasta pblica.
VI. RGIMEN DE RESPONSABILIDAD

La contracara de las obligaciones del prestador del servicio de cajas de seguridad es su responsabilidad frente al cliente. a) Caso fortuito extrao a la actividad del prestador del servicio. En el sistema del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 el prestador del servicio de cajas de seguridad "no responde por caso fortuito extrao a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas" (art. 1300); en materia de transporte, "el vicio propio de la cosa transportada es considerado causa ajena" (art. 1208). El criterio del art. 1300 del Proyecto es ms severo que el aplicado genricamente al depositario, que slo responde si omite "poner en la guarda de la cosa la diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesin" (art. 1280), pero resulta coherente con otras disposiciones: en el depsito en hoteles, el hotelero se libera si ocurre un caso fortuito externo a su actividad (art. 1292), criterio que se extiende a "hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares, que presten sus servicios a ttulo oneroso" (art. 1297); los propietarios de casas de depsito tambin se liberan por caso fortuito externo a su actividad y por vicio propio de las cosas depositadas (art. 1298).

El Proyecto mantiene el concepto estricto de caso fortuito: "Se considera caso fortuito al hecho que no ha podido ser previsto, o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, superado o resistido" (art. 1612). En la legislacin comparada existe una notable y marcada tendencia en hacer prevalecer a la irresistibilidad del evento daoso como elemento determinante del caso fortuito. Para la concepcin ms antigua, en cambio, la imprevisibilidad era la nota dominante para eximir de responsabilidad al deudor (1700). En la captacin del criterio interpretativo actual, aunque haya sido previsible, el hecho irresistible -omnem vim cui resisti non potest (Digesto, Ulpiano, 19, 2, 15, 2.)- es considerado caso fortuito (1701). Ahora bien, la irresistibilidad depende directamente de las medidas que adopta el deudor a fin de superar el impedimento para cumplir. Pero el deudor no puede estar obligado sino a la diligencia razonable ("La culpa consiste en la omisin de la diligencia exigible en atencin a la naturaleza del deber jurdico, o de la obligacin, segn sea el caso, y conforme a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar" -art. 1603 del Proyecto-), adecuada a los alcances de la relacin jurdica apreciada conforme al standard de buena fe ("Las partes deben actuar de buena fe durante la celebracin y la ejecucin del contrato" -art. 966 del Proyecto-), y a la ecuacin econmica del contrato: es el caso de un camionero que debe transportar una turbina, cuyo vehculo queda detenido durante varios das a causa de un choque; este camionero, "puede invocar la fuerza mayor, cuando no le sera rigurosamente imposible, o cuando no le haba sido rigurosamente imposible enviar cerca del primer camin un segundo camin de igual potencia, as como un camin-gra y el personal que hubiera cargado la turbina del primer camin en el segundo, para que ste efectuara la entrega sin tardanza o con el menor retraso posible?". La respuesta es obvia: "sera ridculo imponer al porteador [...] que gastara dos o tres veces el importe del transporte para proceder de modo que el objeto del contrato fuera entregado dentro del tiempo querido". En el caso, "la idea de imprevisibilidad es totalmente inadecuada", y debe ser tomada en cuenta "la idea de probabilidad", pues "se trata siempre de determinar lo que debe hacer el deudor", para lo cual corresponde considerar si el caso fortuito "era suficientemente previsible para que el deudor debiera tomar las medidas de precaucin contra l", as como "la facilidad de evitar ese riesgo" (1702). El standard de diligencia debe ser adecuado "a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar" (art. 1603 del Proyecto), teniendo en cuenta que el contrato de servicio de cajas de seguridad es uno de los que "suponen una confianza especial", en los que "se toma en cuenta la condicin propia del agente" (art. 1604, inc. b] del Proyecto). Para su determinacin -entre otras circunstancias- debe tenerse en cuenta que el deudor no puede estar obligado sino a la diligencia razonable, conforme a los alcances de la relacin jurdica apreciada segn la ya invocada directiva de buena fe. Corresponde tambin tener presente que "la remuneracin que recibe el banco por este servicio es muy escasa y no cubre los gastos que el servicio ocasiona" (1703). El hecho fortuito no siempre exime al deudor de responder por la consecuencias daosas ocasionadas. Conforme al art. 1616 del Proyecto, el deudor queda igualmente obligado si hay un pacto de garanta o de responsabilidad; o si el caso fortuito se produjo por su culpa, porque sta, y no aqul, es causa del dao (1704); tampoco se libera el deudor que est en mora, salvo si el "objeto se hubiera perdido igualmente de haber estado en manos del acreedor" (art. 898), o sea, cuando la mora es irrelevante. Las partes, mediante pacto expreso, tambin pueden poner a cargo del deudor las consecuencias daosas que se ocasionen por caso fortuito, empleando clusulas de responsabilidad destinadas a amparar su inters particular (art. 1616, inc. a] del Proyecto): como el orden pblico no se encuentra comprometido, cabe que la situacin del obligado sea agravada, pactndose que no se libere ante la ocurrencia de los hechos previstos (1705). Cierto hecho puede ser incluido en la clusula de responsabilidad, pero sta se interpreta a favor del deudor, entendindose, en caso de duda, que no responde. La liberacin por caso fortuito prevista por el Proyecto concuerda con lo establecido por varios Cdigos extranjeros: el Cdigo Civil italiano de 1942 dispone que "el banco responde por la idoneidad y la custodia del local y por la integridad de la caja, salvo caso fortuito" (art. 1839); el Cdigo Civil paraguayo de 1987 determina que "en el servicio de custodia de cajas fuertes, el banco responde al usuario de la idoneidad y seguridad de los locales y de la

integridad de las cajas, salvo caso fortuito" (art. 1409); el Cdigo de Comercio colombiano hace responsable al banco "salvo fuerza mayor o caso fortuito" (art. 1417, segn ley 95 de 1890). De tal modo el Proyecto considera que el prestador del servicio asume, frente al tomador de la caja de seguridad, una obligacin ordinaria de resultado, de lo cual se libera probando la ruptura del nexo causal mediante una demostracin puntual: la existencia de caso fortuito externo a su actividad. El concepto de caso fortuito externo a la actividad no modifica la sustancia del sistema. Se trata de una derivacin de la teora de Exner, quien exigi la concurrencia de estos requisitos para tener por configurado el caso fortuito: que el hecho tuviera cierta magnitud y fuera notorio y pblico, que tambin fuera de orden excepcional, y que proviniera de una circunstancia externa o ajena a la actividad comprometida (1706). Es en todo caso indudable -como ha sido resuelto en la jurisprudencia norteamericana ("Morgan vs. Citizens Bank of Spring Hope", 190 N.C. 209, 129 S.E. 585 [1925], "Henderick vs. Uptown Safe Deposit Co.", 159 N.E. 2d 58) e italiana (Corte di Cassazione, 27/7/1976, nro. 2981, Giur. Civile, 1976, I, 1763)- que el banco no es una compaa de seguros, por lo cual, hacerlo soportar el dao del cliente a pesar de la ocurrencia de un caso fortuito, en los hechos, lo convertira gratuitamente en una aseguradora sin pliza que, adems, violara flagrantemente la ley 20091 que regula la actividad de las compaas del sector. En definitiva, la cuestin pertenece a una galaxia jurdica propia, distinta por completo del sistema comn. Y resulta "evidente que el Derecho no es lo absoluto, no le requiere al deudor ser un superhombre, Tarzn, Asterix, Tintin, Superman, Rambo o el Conde de Montecristo" (1707), sino slo ser un deudor diligente -a veces especialmente diligente-, que se libera siempre que la causa del dao sea una vis major, sin que fuera menester que se trate de una vis maxima (Tunc). Los ejemplos de casos fortuitos aportados por el Digesto de Justiniano, que Vlez Sarsfield mencion ejemplificativamente en la nota al art. 513 del Cdigo Civil, conciernen a la vis maxima. Pero -repetimos- en el derecho moderno la vis maxima no es necesaria, de ningn modo, para que se tenga por configurado el caso fortuito. Conforme lo dispuesto por el art. 1300 del Proyecto, seguirn siendo aplicables estos criterios interpretativos de los tribunales: 1) Cuando la causacin del dao resulta del accionar de los empleados del propio banco, ste responde de sus hechos, sin poder aducir caso fortuito, aunque los empleados hayan "desobedecido las concretas instrucciones u rdenes impartidas por el deudor para la actividad auxiliar de cumplimiento de su obligacin" (1708). El art. 1657 del Proyecto establece que "Toda persona responde por el hecho que compromete la responsabilidad directa de los terceros que estn bajo su dependencia, o de los que autoriza para actuar en el mbito de su propia incumbencia, se sirve u obtiene provecho. La responsabilidad abarca el dao causado en ejercicio o con ocasin de sus funciones". 2) El incendio, por s mismo, en principio no constituye caso fortuito (CNCiv., Sala D, JA, 1962-IV-180) y, por aplicacin de las reglas generales, quien lo invoca debe demostrar su carcter imprevisible e irresistible. 3) En principio, el hecho de un tercero constituye caso fortuito si confluyen los requisitos de irresistibilidad e imprevisibilidad (CNCom., Sala E, LL, 1981-B-523; CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, DJ, 1989-I-182). El hurto consiste en el apoderamiento ilegtimo de cosa mueble ajena (art. 162 , Cd. Pen.). En caso de que el hurto haya resultado posible en virtud de la negligencia del deudor en la guarda de la cosa hurtada, no es considerado caso fortuito (CNCom., Sala A, LL, 114-224; id., Sala B, JA, 14-1972-162; LL, 1987-E-39; id., Sala C, LL, Rep. XXXIX-A-I). Pero constituye caso fortuito si el deudor adopt las diligencias adecuadas (CNCom., Sala A., LL, 142-315). Se entiende que ha existido conducta negligente del banco si sus dependientes permitieron acceder a la caja de seguridad a un empleado del depositante que no estaba

autorizado para ello, arguyendo que algunas veces haba concurrido con su titular (Cour de Cassation, Chambre Civile, Bull. Civ. I, nro. 318). En caso de robo, es decir, de apoderamiento ilegtimo de cosa mueble ajena con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas (art. 164 , Cd. Pen.), se ha decidido -en materia del contrato de garaje- que no constituye caso fortuito si no fueron tomadas las medidas tendientes a prevenirlo (CNCom., Sala D, LL, 1987-E-19; id., Sala E, LL, 1987-D147). En cuanto a las medidas tendientes a evitar el robo, se sostiene que "la idea de imprevisibilidad es totalmente inadecuada", y que "la idea de probabilidad es la que debe tomarse en cuenta", pues "se trata siempre de determinar lo que debe hacer el deudor" y corresponde tomar en consideracin "si era suficientemente previsible para que el deudor debiera tomar las medidas de precaucin contra l", as como "la facilidad de evitar sus riesgos" (1709). El banco puede argir tilmente el robo que constituye caso fortuito (CNCiv., Sala C, R. R. C y S., ao I, nro. 1, enero-febrero de 1999, p. 49). En una sentencia se consider que no es invocable como caso fortuito por las "significativas deficiencias que padecieron el sistema de seguridad y el sistema de alarma", y porque "sera muy fcil hacer un boquete en la pared" (CNCom., Sala D, ED, 156-511, votos de los Dres. Rotman y Cuartero, respectivamente); de la sentencia de primera instancia resulta que la pericia de ingeniera determin que "la calidad del hormign, segn se observ en el lugar del hecho, es de baja resistencia, ya que se observa numerosa porosidad, bajo porcentaje de arena gruesa, y que al golpearse entre trozos se deshace". En otro caso (CNCom., Sala C, ED, 2/10/1995, fallo 46.685) tambin se acept que el caso fortuito en sentido lato ("una causa a l no imputable") libera al banco, pero se consider que tampoco era invocable, porque el banco permiti la entrada sin control a la bveda, y por la falibilidad del sistema resultante de la posibilidad de que un empleado infiel obtuviera copia de las llaves de la caja de seguridad que se entregan al cliente, de que las cajas pudieran ser abiertas con llaves diversas a la original o sus copias, y del incumplimiento de las normas respecto de las llaves en desuso. Un criterio contrario fue sostenido en un fallo (CNCom., Sala B, ED, 152-534) en el que se afirm que el robo no sera invocable por el banco, porque "para sustraer los valores al peligro de tal evento est destinada la caja de seguridad". En anteriores publicaciones he demostrado que esta conclusin descansa sobre una desinterpretacin del criterio de Molle, que constituye sostn principal del decisorio. Tal comprensin implica poner a cargo del prestador del servicio de caja de seguridad cualquier caso fortuito, cuando eso no resulta de ninguna norma legal, ni de principio jurdico alguno, ni tampoco es sostenido por la doctrina ni por la jurisprudencia dominantes. En la cuestin se imponen los distingos: la jurisprudencia francesa, en el caso de ruptura y saqueo de cajas de seguridad por una turba incontrolada en tiempo de guerra, luego de haber llegado las tropas aliadas, responsabiliz al banco slo porque ese incidente no era imprevisible, y no haba tomado todas las precauciones posibles (Cour de Cassation, Chambre Commercial, J.C.P., 53.II.7676), lo cual significa que conden a indemnizar al cliente porque el robo del supuesto no constituy caso fortuito. Molle sostiene que "el hurto (furto), por lo contrario, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carcter de caso fortuito, porque la caja de seguridad est destinada a sustraer los valores al peligro de tal evento"; pero agrega que inclusive el "hurto puede tener carcter de caso fortuito cuando por las especiales modalidades y circunstancias en que viene producido fuese imprevisible o resultase imposible impedir su perpetracin" y que "el Tribunal de Gnova, el 18 de marzo de 1930, ha considerado no responsable al banco por el dao sufrido por el usuario de la caja de seguridad por un hurto consumado en circunstancias extraordinarias". Por lo dems, la afirmacin de que, como el cliente toma una caja de seguridad para no sufrir robos, si hay un robo el banco debe responder, suceda lo que suceda, resulta ajena al sistema jurdico aplicable, pues convierte al banco en una compaa de seguros, y viene a quedar obligado sin que haya sido suscripta una pliza, ni le haya sido pagada su prima. Caso distinto es aquel en el cual se llega al convencimiento "de la culpa grave del banco, que no haba adoptado ninguna de las precauciones impuestas por las normas de la prudencia comn" ("convencimento della grave colpa del banco, che non aveva adottato nessuna delle cautele impostegli dalle norme della comune prudenza"), ya que las cajas de seguridad estaban ubicadas en un mbito de simple mampostera, cerrado con una puerta de vidrio. En realidad, "hay robos y robos", por lo cual "el robo puede ser debido a la culpa de alguien" (1710).

4) El tema de los actos en tiempos de guerra fue debatido por la jurisprudencia francesa que, en una oportunidad, resolvi que la extraccin de 28 kilogramos de lingotes de oro de una caja de seguridad, por orden de las autoridades alemanas de ocupacin, configur fuerza mayor liberatoria del banco, porque si se hubiera rehusado se habra puesto en peligro la libertad o la vida de varios empleados (Cour de Paris, G.P., 1950, 2, 71). En cambio, el banco fue declarado responsable en circunstancias en que abri las cajas ante la conminacin de soldados, aunque sin que hubiera amenazas precisas de ellos, porque se consider que ese acto de violencia no fue ni irresistible ni imprevisible (Trib. Civ. de Bordeaux, G. P., 1950, I, 69). En Italia, se liber al banco por fuerza mayor en un caso en que abri las cajas de seguridad ante la amenaza de las tropas alemanas de destruir todo el edificio, y hacer saltar la bveda (1711); pero en otro caso se lo responsabiliz por estar incurso en culpa, al haber confeccionado nminas separadas de clientes judos y de raza aria (1712). El Cdigo Civil chileno considera fuerza mayor o caso fortuito al "apresamiento de enemigos" (art. 45). 5) La inundacin no es considerada como caso fortuito, aunque el servicio de bombeo est interrumpido a causa de la guerra, si el banco, antes de ella, no tom las precauciones indispensables (Cour de Cassation, Chambre des Requtes, D. 1946-365.); se trata, en el caso, de un hecho fortuito causado por la culpa del banco. b) Convencin de un monto indemnizatorio mximo. El art. 1300 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 permite al prestador del servicio de caja de seguridad "convenir con el usuario la limitacin de su responsabilidad a un monto mximo". En los hechos, esta clusula contractual posibilitar al prestador la contratacin de un seguro, o la estructuracin de un autoseguro, adecuado a las cantidades por las cuales, en su caso, estar precisado a responder. Naturalmente, el precio del servicio ser mayor cuanto ms elevada sea esa cantidad, para compensar el costo de ese seguro. Pero se evitar el absurdo de que, por unos pocos pesos mensuales, el usuario introduzca valores de gran magnitud en la caja de seguridad, sin conocimiento del prestador, y luego pretenda su resarcimiento. Los debates acerca de esta solucin que se plantearon en Italia no tienen razn de ser entre nosotros. All se discuti si se trataba de una clusula de limitacin de responsabilidad prohibida expresamente por el art. 1341 , Cd. Civ. italiano-, o de una clusula de delimitacin de objeto: en el primer caso, el prestador fija unilateralmente un mximo indemnizatorio, en tanto que en el segundo la clusula opera en sentido reductivo del comportamiento del prestador o del inters del usuario (Martorano). El Proyecto, al igual que el sistema vigente, adopta el criterio del valor declarado para determinar los alcances de la responsabilidad en materia de transporte (art. 1216) y de hotelera (art. 1295), y la limitacin a un mximo equivale a la declaracin del valor de los objetos que el usuario guardar en la caja de seguridad. Por otra parte, no obstante que el contrato de servicio de cajas de seguridad es predispuesto (art. 899, inc. c] del Proyecto) y sometido a condiciones generales (art. 899, inc. d]), en esas categoras estn permitidas las clusulas que limitan la responsabilidad del predisponente si hay "una adecuada equivalencia econmica" (art. 968, inc. c]).
(1687) VILLEGAS, C. G., Compendio Jurdico, Tcnico y Prctico de la Actividad Bancaria, Buenos Aires, 1985. (1688) RODIRE, R. - RIVES LANGE, J. L., Droit Bancaire, Paris, 1980, p. 490, nro. 401. (1689) VILLEGAS, C. G., Compendio Jurdico, Tcnico y Prctico de la Actividad Bancaria, Buenos Aires, 1985. (1690) LLAMBAS, Jorge J. - ALTERINI, Atilio A., Cdigo Civil Anotado. Contratos, T. III-A, Buenos Aires, reimp. 1998; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Ts. I-II, Buenos Aires; GASTALDI, J. M., "Contratos nominados e innominados", en Contratos (Ctedra de Derecho Civil de F. N. Videla Escalada), Buenos Aires, 1971; TRANCHINI, M., "Contratos tpicos y atpicos", en STIGLITZ, Rubn S. (dir.), Contratos. Teora General, T. I, Buenos Aires, 1990. (1691) VARANGOT, C., "Cajas de seguridad", Revista Jurdica del Banco de la Nacin Argentina, nro. 36, ao 1977. (1692) LPEZ DE ZAVALA, F. J., Teora de los Contratos, T. III, Buenos Aires, 1993. (1693) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., La Obligacin de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Rosario, 1988.

(1694) VINEY, G., "La responsabilit:...", cit., en GHESTIN, J., Trait de Droit Civil..., cit. (1695) STARCK, B. - ROLAND, H. - BOYER, L., Droit Civil. Les Obligations, Paris, 1988. (1696) VINEY, G., "La responsabilit: Conditions", en GHESTIN, J., Trait de Droit Civil. Les Obligations, T. IV, Paris, 1982. (1697) BREBBIA, Roberto, La Relacin de Causalidad en Derecho Civil, Rosario, 1975; GOLDENBERG, Isidoro H., La Relacin de Causalidad en la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1984; ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987. (1698) SCHIPANI, S., "Il ruolo della colpa nellattuale sistema della responsabilit civile", en Responsabilit Civile e Previdenza, Milano, 1977, nros. 5-6. (1699) STIGLITZ, Rubn S., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 1997. (1700) LE TOURNEAU, Ph. - CADIET, L., Droit de la Responsabilit, Paris, 1996. (1701) MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Lon - TUNC, Andr, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, trad. L. Alcal Zamora y Castillo, T. II, vol. I, Buenos Aires, 1963. (1702) MAZEAUD, H. - MAZEAUD, L. - TUNC, A., Tratado..., cit. (1703) GARRIGUES, J., Contratos Bancarios, Madrid, 1975. (1704) BUSSO, E. B., Cdigo Civil Anotado, T. III, Buenos Aires, 1958. (1705) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, 1978. (1706) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Buenos Aires, 1988. (1707) MALAURIE, Ph. - AYNS, L., Droit Civil. Les Obligations, 6 ed., Paris, 1995. (1708) JORDANO FRAGA, F., La Responsabilidad del Deudor por los Auxiliares que Utiliza en el Cumplimiento, Madrid, 1994. (1709) MAZEAU, H. - MAZEAUD, L. - TUNC, A., Tratado..., cit. (1710) LE TOURNEAU, Ph. - CADIET, L., Droit de la Responsabilit, Paris, 1996. (1711) RESCIGNO, P. Manuale del Diritto Privato Italiano, Napoli, 1985. (1712) ALPA, G., Compendio del Nuovo Diritto Privato, Torino, 1985.

TRANSMISIN DE LA POSICIN CONTRACTUAL

La transmisin del contrato implica la sustitucin del contratante por un tercero, que se coloca en la misma situacin jurdica del transmitente. Esa transmisin no consiste en la suma de la transmisin de crditos ms la transmisin de deudas, sino en la transferencia integral de la situacin jurdica generada por el contrato. La transmisin del contrato es as, en sentido tcnico, un aspecto de la sucesin (Colagrosso). Antiguamente se consideraba, atomsticamente, que dicha transmisin sumaba la cesin del crdito y la asuncin de la deuda (as, entre otros, Gierke, Enneccerus, Redenti, Von Tuhr), pero hoy se estima que hay un paso del contrato (Andreoli), y no la transferencia aislada de los varios elementos que lo componen. Es decir: hay "un fenmeno unitario, producto de un negocio nico, traslativo del complejo de las relaciones jurdicas que lo constituyen" (Puleo; Mossa, Messineo, Colagrosso). "La cesin del contrato consiste en la transmisin de la posicin contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar su situacin jurdica en aqul" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). Con la denominacin actualmente corriente de transmisin de la posicin contractual -y en armona con el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1069; el Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1406; el Cd. Civ. portugus de 1967, art. 424.1; el Cd. Com. colombiano de 1971, art. 887; el Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 539; el Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1435-, se establece que, en los contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posicin contractual, salvo que esa transmisin est prohibida por estipulacin o por disposicin legal. Se denomina contrato bsico al contrato transmitido, cedente a quien es parte en l y realiza la transmisin, cesionario al tercero, y cedido a la otra parte del contrato bsico (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1069; Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1406; Cd. Civ. portugus de 1967, art. 424.1; Cd. Com. colombiano de 1971, art. 887; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 539; Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1435). La transmisin de la posicin contractual coloca al cesionario en la situacin jurdica del cedente en el contrato bsico, con asuncin de sus derechos y facultades, y sus obligaciones y deberes, salvo reserva expresa sobre alguno de ellos (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1070 y 1073), pero el cesionario no puede prevalerse de las garantas personales o reales otorgadas por terceros sin la conformidad expresa de stos (Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1438). La transmisin es ineficaz respecto del cedido en tanto ste no preste su conformidad, salvo: cuando el contrato bsico es de ejecucin instantnea y contiene obligaciones que no requieren la prestacin personal del cedido (Cd. Com. colombiano de 1971, art. 887); cuando es transmitido un contrato de duracin y el cedido acepta la prestacin ofrecida por el cesionario (Cd. Com. colombiano de 1971, art. 889 [referido al suministro]); cuando el contrato celebrado mediante un instrumento que contiene todos sus elementos particulares es transmisible manualmente o por endoso, y se produce la transmisin manual o el endoso (Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1407). La conformidad: puede ser anterior, simultnea o posterior a la cesin, pero la conformidad anterior es ineficaz respecto del cedido que no es parte en el contrato de transmisin, en tanto no sea notificado de la cesin, o no tome noticia de ella (Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1407; Cd. Civ. portugus de 1967, art. 424.2), as como si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesin; no produce la liberacin del cedente por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato bsico, salvo cuando el cedido admite expresamente esa liberacin (Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1408), o el cesionario le da garanta de que cumplir (Uniform Commercial Code, sec. 2.210 [5]). "Tanto en la transmisin voluntaria del contrato como, en principio, en la que se produce por ministerio de la ley, la liberacin del cedente no opera sin la aceptacin del cedido y su expresa declaracin de voluntad de desobligarlo" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). Cuando el cedente no ha quedado liberado, y el cesionario incurre en un incumplimiento que autoriza la resolucin del contrato bsico, el cedido debe comunicarlo al cedente en cierto plazo, contado desde que conoci, o hubo de haber conocido el incumplimiento (Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1408; Cd. Com. colombiano de 1971, art. 893; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 540; Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1437); salvo cuando la eficacia de la cesin no est supeditada a la conformidad del cedido. El cedente puede subrogarse en las acciones

del cedido contra el cesionario (Uniform Commercial Code, sec. 2.210 [4]). En su caso, el cedente responde ante el cedido como un fiador simple, sin accin de regreso contra ste. El cedente responde frente al cesionario, salvo estipulacin en contrario: por la existencia y la validez de la posicin contractual transmitida (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1072; Cd. Civ. italiano de 1942, art. 1410; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 542), siendo ineficaz la estipulacin en contrario si el cedente conoci o hubo de haber conocido la inexistencia o la invalidez; por el cumplimiento de las obligaciones del contrato bsico, cuando garantiza al cesionario, caso en el cual responde como un fiador simple del cedido. El cedido puede oponer tilmente al cesionario: las defensas derivadas del contrato bsico; y las defensas fundadas en otras relaciones con el cedente, si ha hecho reserva expresa sobre todas o algunas de ellas (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1071; Cd. Civ. portugus de 1967, art. 427; Cd. Com. colombiano de 1971, art. 541; Cd. Civ. boliviano de 1975, art. 541; Cd. Civ. peruano, art. 1438). "Las finalidades o motivos de los contratantes no exteriorizados en el contrato original cedido, as como las bases o presupuestos de ste que no dependan de circunstancias objetivas, no pueden hacerse valer frente al cesionario" (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988). El cesionario no puede prevalerse de las garantas personales o reales otorgadas por quienes no han sido parte en el contrato bsico sin la conformidad expresa de stos (Cd. Civ. peruano de 1984, art. 1438). La mayora de las legislaciones sigui la directiva del Cdigo Civil francs (arts. 2044 y ss.) que trata a la transaccin como un contrato particular: cdigos civiles chileno, art. 2446; colombiano, art. 2469; ecuatoriano, art. 2428; venezolano, art. 1713; uruguayo, art. 2147; del Distrito Federal mexicano, art. 2944; espaol, art. 1809; italiano de 1942, art. 1965; portugus de 1967, art. 1248; boliviano de 1975, art. 945; paraguayo de 1987, art. 1495. El Proyecto sigue esa directiva, habida cuenta de la nocin amplia de contrato que adopta, y elimina la frondosidad de la regulacin del Cdigo Civil, con una innecesaria reiteracin de reglas sobre capacidad, objeto, etctera, que Colmo atribuye al hecho de que Vlez Sarsfield no tena contemplada globalmente la materia de los contratos al proyectarla. Hay contrato de transaccin si las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, extinguen derechos mediante concesiones recprocas; si celebran simultneamente con la transaccin otro contrato que es parte de ella, queda sujeto a lo dispuesto sobre la transaccin. Se prohbe transar sobre derechos irrenunciables, y sobre las relaciones de familia, o sobre situaciones derivadas de ellas, salvo que slo se trate de derechos patrimoniales correspondientes al estado de las personas, o que respecto del acto matrimonial, se transe en favor de su validez. Slo pueden transar ad referendum de autorizacin judicial los padres, tutores, o curadores respecto de los derechos y obligaciones de los incapaces bajo su representacin; y los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento. Se elimina la posibilidad de desistirla que acuerda el art. 838 del Cdigo Civil, y se dispone que produce los efectos de la cosa juzgada y causa ejecutoria sin necesidad de homologacin judicial, as como que es declarativa (conf. art. 836 , Cd. Civ.), por lo cual no atribuye a la parte otros derechos que aqullos de los que ya es titular. Si la obligacin transada adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta, la transaccin es invlida. Hay una remisin genrica a las normas generales relativas a la ineficacia -las cuales resuelven asimismo el delicado problema de la indivisibilidad de la transaccin que establece el art. 834 , Cd. Civ., y se prev concretamente su invalidez si alguna de las partes invoca ttulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces (conf. art. 859 , Cd. Civ.); si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que trans tiene otro ttulo mejor; si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado (conf. art. 860 , Cd. Civ.). Los errores aritmticos no obstan a la validez de la transaccin, pero las partes tienen derecho a obtener la rectificacin correspondiente (conf. art. 861 , Cd. Civ.).

CONTRATOS DE COLABORACIN
La incorporacin de reglas especficas sobre este contrato en el Cdigo Civil es una de las novedades de inters del Proyecto. En realidad, en la Argentina, el contrato de agencia ha recibido un amplio tratamiento doctrinario, reflejo de una tambin amplia utilizacin prctica, que a su vez motiv interesantes pronunciamientos judiciales y su previsin en el Proyecto elaborado por la Comisin designada por el decreto 468/92 . La regulacin propuesta tiene en cuenta todos esos precedentes y, muy especialmente, los interesantes desarrollos del derecho comparado, en el que se destaca la directiva 86/654/CEE (del 18/12/1988), del Consejo de las Comunidades Europeas, que ha sido incorporada a travs de legislacin interna por los pases de la hoy Unin Europea. Tambin se han tenido en cuenta los cdigos latinoamericanos que contemplan este contrato y antecedentes de otros pases, como el Cdigo suizo de las Obligaciones. La legislacin angloamericana, como es sabido, contiene un concepto de agencia parcialmente distinto del continental, a pesar de la aproximacin que surge de la directiva 86/654 ya comentada y su adopcin en el derecho ingls. Merecen particular mencin: La denominacin de "preponente" otorgada a quien encomienda la promocin de negocios al agente, la que es comn en el derecho comparado, no es ajena a nuestra lengua y es utilizada por la doctrina. La identificacin del agente como intermediario independiente, que naturalmente no asume el riesgo de las operaciones ni representa a la otra parte. La consideracin como natural del derecho del agente a la exclusividad, sin prejuicio de su aptitud para desempearse como tal en otros ramos de negocios. La detallada enunciacin de las obligaciones de las partes y, en especial, la determinacin de la remuneracin del agente y las situaciones que otorgan derecho a percibirla (art. 1368). La resolucin del contrato, especialmente los de duracin indeterminada, que exigen un preaviso variable de acuerdo con el tiempo que ha durado la relacin, y la compensacin por clientela, han sido tomadas de los precedentes europeos indicados y forman un cuerpo de normas equilibradas que contemplan los intereses de ambas partes. Se regula la clusula de no competencia, as como la subagencia y se excluyen situaciones especiales como las de los agentes de bolsa, de mercado de valores, de mercaderas, de futuros, opciones o derivados, los productores o agentes de seguros, los agentes martimos o aeronuticos y a otros regidos por leyes especiales. Pueden repetirse, respecto del contrato de concesin, las palabras liminares expresadas en esta relacin con referencia al contrato de agencia. En efecto, si bien no es un contrato nominado en la legislacin previgente, hay una amplia realidad de aplicacin y tratamiento jurisprudencial y doctrinario muy significativo. El Proyecto de la Comisin designada por el decreto 468/92 tambin lo trataba. Puede decirse con poca posibilidad de error que la inclusin de normas sobre este contrato en la legislacin positiva es imprescindible, como lo demuestra una importante cantidad de proyectos que fueron presentados y algunos considerados en las cmaras legislativas. Tambin es profusa la legislacin comparada y la doctrina elaborada a su respecto, pudiendo mencionarse a ttulo ejemplificativo, entre las primeras, los reglamentos europeos (nros. 67/67, 91/72, 1983/83 y 1984/84), as como legislaciones de ese mbito posteriores y aun anteriores a estos reglamentos (p. ej., la ley belga del 27/7/1961, el Cdigo de Comercio alemn, la ley francesa 91-593 del 25/6/1991) as como la ley de Estados Unidos de Amrica de 1956 y sus posteriores desarrollos, y la extensa y detallada ley brasilea 6729 (del 28/11/1979), que recoge buena parte de los contenidos de un Proyecto argentino anterior.

Se ha previsto al concesionario como un empresario independiente, cuya diferencia con el agente reside en que aqul acta a nombre propio en los negocios que concerta con los terceros mientras el agente desarrolla el mercado, pero las operaciones las concluye el preponente o se concluyen en su nombre. Debe destacarse que en la regulacin de este contrato se ha tratado de mantener el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes y as, por ejemplo: Se establece que el concesionario acta en nombre y por cuenta propia frente a terceros. Se prev como elemento natural del contrato la exclusividad para ambas partes y se reglan con detalle las obligaciones de concedente y concesionario. El plazo mnimo del contrato se establece en cuatro aos y slo puede ser de dos aos o ms cuando el concedente provee las instalaciones. Se prevn distintas formas de retribucin, dejadas a la libertad de contratacin de las partes. En la resolucin del contrato por plazo indeterminado se siguen las lneas de la jurisprudencia dominante respecto de la obligacin de preaviso el que, al igual que en el contrato de agencia, tiene relacin creciente con la duracin anterior del contrato y se establece especficamente la obligacin del concedente de readquirir los productos o repuestos nuevos en existencia al final del perodo de preaviso. Se establece la aplicacin de las reglas de este contrato en los supuestos de concesin de venta con comercializacin de software o procedimientos similares y a los contratos de distribucin. Como en los casos de los contratos anteriores, el de franquicia, a pesar de no habrselo tipificado legislativamente, tuvo una amplia difusin en la prctica y un tratamiento de autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales. El derecho comparado, especialmente las muy detalladas leyes estatales en Estados Unidos de Amrica y los reglamentos de la ex Comunidad Econmica Europea (CEE 4087/88, 556/89, y 2349/84, en lo pertinente), son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento legislativo del tema. Se ha optado por la denominacin franquicia aun cuando figura en el Diccionario de la Real Academia con sentido diverso, pero es usada por la doctrina espaola y latinoamericana para la denominacin del instituto, lo que significa una acepcin tcnica particular; por lo que en el caso parece preferible a la introduccin del vocablo ingls franchising. No se ha seguido una corriente, impuesta en algunos Estados de los Estados Unidos de Amrica, que requiere la inscripcin de los contratos de franquicia en un registro especial de carcter estatal, ni se ha estimado conveniente establecer formas de publicidad registral o de otro carcter para las ofertas de franquicias. El recargo burocrtico y administrativo no parece, en la actual evolucin de los negocios y de las corrientes econmicas argentinas, una solucin plausible. En la regulacin particular del contrato se ha hecho especial referencia a la vinculacin de la franquicia con un sistema probado bajo un nombre comercial o marca del franquiciante, que es el centro de la razn econmica del contrato. Como temas especiales de inters pueden mencionarse: La enumeracin de las obligaciones de las partes, entre las que se destacan la informacin previa al contrato por parte del franquiciante, as como la comunicacin del conjunto de conocimientos tcnicos en un manual de operaciones que debe ser permanentemente actualizado.

En cuanto al plazo, establece un plazo mnimo ordinario de cuatro aos, para permitir el desarrollo del franquiciado y la prrroga tcita anual. Establece la clusula de exclusividad como ordinaria en el contrato y, conforme con los precedentes legales europeos, se indican casos de otras clusulas vlidas e invlidas. Siguiendo la jurisprudencia argentina, parte de la doctrina nacional y precedentes extranjeros, se establece la independencia de ambas partes y, consecuentemente, la no transmisin al franquiciante de las obligaciones del franquiciado ni la relacin con sus dependientes; sin embargo, se establece la responsabilidad del franquiciante por defectos del sistema. Una norma especial protege a los franquiciados respecto de la aplicacin de la ley extranjera, cuando se trata de operaciones de pequeos volmenes y se establece que los pactos contenidos en la franquicia no afectan el derecho de la competencia. Las reglas de este contrato se extienden, en cuanto sean compatibles, a las franquicias industriales y a las relaciones creadas por las llamadas "master franquicia".

LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - LUIS F. P. LEIVA FERNNDEZ
I. EL ALEA EN LOS CDIGOS CIVILES

El alea constituye un factor de desequilibrio patrimonial voluntariamente aceptado por las partes de un contrato u otro acto jurdico, que habr de revelarse una vez celebrado el acto o el contrato cuando se entre a la etapa de cumplimiento de las prestaciones, de cualquier tipo que sean (1713) al cumplirse un plazo indeterminado o una condicin (1714). El alea que abarca tambin la posibilidad de ganar- puede ser bilateral o unilateral, es decir que puede haber alea para ambas partes o slo para una de ellas (1715). Analizada desde las opciones que se abren para un solo individuo, el alea comprende una gama de situaciones "binarias" que van desde la posibilidad de ganar-perder; de ganar-no ganar; de ganar mucho-ganar poco, de no perder-perder y de perder mucho-perder poco. Sin embargo, esta ltima situacin resulta ajena al mbito de los contratos porque no se concibe que alguien someta voluntariamente su patrimonio a una posibilidad de perder mucho o perder poco, si evitando contratar no pierde nada. No obstante, puede pensarse que es posible dicha combinacin, si se trata de dirimir mediante la suerte cmo se soportan las prdidas patrimoniales ya sufridas. En cambio, la situacin binaria de no perder o perder, slo es propia del contrato de fianza (1716), que es un contrato aleatorio. En los cdigos civiles -me refiero al derecho civil continental heredero del Derecho Romanoel alea trasciende el mbito de los contratos aleatorios. Adems, entonces, de los contratos de juego, de apuesta, de renta vitalicia (1717), y las loteras y rifas (1718), es aleatoria la compra de esperanza (1719), de derechos litigiosos (1720) y el mandato de percepcin de obligaciones a riesgo del mandatario (1721). Tambin lo son el contrato de seguro y el prstamo a la gruesa (1722) que, si bien tienen naturaleza comercial, son referidos por una gran cantidad de cdigos sealando ese carcter. Es aleatorio el contrato de servicios profesionales de abogado remunerado con un pacto de cuotalitis. Son sos todos los contratos aleatorios? La respuesta es negativa (1723), son los contratos aleatorios tpicos. Esto se advierte con claridad en el Cdigo de Bolivia que trata del juego y la apuesta como "De ciertos contratos aleatorios" (1724). El juego de lotera, administrado por el Estado o privado, es una aplicacin del contrato de juego, aunque multitudinario (1725). Est expresamente regulado en el Cdigo de Austria (1726). Es tambin aleatoria la adquisicin del derecho sobre una herencia sin inventario (1727). Una forma clsica pero hoy abandonada de contrato aleatorio es la "tontina" en virtud de la cual el aporte de las partes que fallecan primero, aumentaba la de los sobrevivientes (1728). Son clusulas aleatorias nominadas por la ley, en el derecho argentino la cesin de derechos hereditarios sin garanta del cedente (art. 1476, inc. 1), la cesin de crditos con carcter aleatorio (art. 1446), el mandato en el que el mandatario asume la solvencia del tercero, y la cesin del derecho de usufructo (art. 2220, inc. 1), adems de la ya referida compraventa de esperanza.

Sin embargo, no todas las legislaciones mantienen la clasificacin de los contratos aleatorios como una categora autnoma. La han suprimido, verbigracia, el Cdigo Civil de Alemania (BGB) (1729), el Cdigo suizo de las Obligaciones (1730) y el Cdigo de Japn (1731). Conceptualizada as el alea, resulta que contrato aleatorio es "aquel en el cual la ventaja que las partes obtienen del mismo no es apreciable con motivo de su formacin, por depender esa ventaja de un acontecimiento incierto al que los contratantes han querido subordinar sus probabilidades de ganar o de perder" (1732). En el Cdigo Civil argentino, se refiere a los contratos aleatorios el art. 2051 que expresa: "Los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto". Este concepto coincide con el de su fuente, en la obra inconclusa del brasileo Augusto Teixeira de Freitas (1733). El alea, en algunos casos, formar parte de la causa del contrato, como en los contratos de juego, apuesta o renta vitalicia. En cambio, constituir un elemento accidental cuando surja de una modalidad de los actos jurdicos, como el cumplimiento de una condicin o de un plazo indeterminado que afecte a alguna de las prestaciones comprometidas. No a la existencia misma del contrato. En ambos casos se trata de contratos aleatorios, pero unos lo son por su propia naturaleza, y otros de modo accidental (1734). Guilarte Zapatero, citado por Lasarte lvarez, considera tres elementos bsicos: a) La indeterminacin inicial del resultado; b) La dependencia definitiva del mismo de circunstancias que lo hacen incierto; c) La voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo (1735). La clasificacin ms interesante de los contratos aleatorios es aquella que distingue a los contratos en los que las partes desafan al azar, de aquellos en los que al menos una de las partes busca protegerse del azar (1736). La primera abarca los contratos de juego, apuesta, y la segunda el de renta vitalicia y el de seguro. Tambin pueden seguirse consecuencias jurdicas de la circunstancia de considerar que los contratos aleatorios pueden ser onerosos o gratuitos, como lo dispone expresamente el Cdigo Civil de Austria (1737). La aleatoriedad no es una subclasificacin de los contratos onerosos (1738). El contrato aleatorio puede ser unilateral o bilateral, es decir, puede contener obligaciones para una de las partes o para ambas (1739). El contrato de restaurante con tenedor libre -a guisa de ejemplo- slo entraa alea para el empresario. Igualmente, el contrato de fianza que slo implica una prestacin a cargo del fiador puede desembocar en el hecho de tener que pagar o de no hacerlo. El argumento consistente en que la apuesta unilateral constituye una donacin condicional (1740) no es suficiente para descalificar la procedencia de los contratos aleatorios unilaterales, pues existen muchos supuestos en los que las figuras contractuales concurren y distinguirlas depende de la investigacin de su causa. As la donacin con cargo no deja de ser donacin, ni el comodato con alguna prestacin econmica a cargo del comodatario deja de ser comodato.
II. LA NUEVA FUNCIN SOCIAL DE LOS CONTRATOS ACCESORIOS DE JUEGO Y APUESTA

El juego, que en casi todos los cdigos de los siglos XIX y XX fue considerado propio de vagos o mal entretenidos, ha pasado, bajo algunas circunstancias, a ser utilizado como motor del consumo, y a travs de ste a actuar como impulsor de la creacin de fuentes de trabajo. Desalentar la celebracin de los contratos aleatorios de juego y apuesta tiene su origen en razones ticas que han sido vlidas durante siglos. Por esa valoracin social, los contratos aleatorios tpicos -los de juego y apuesta- han sido objeto de desaliento por los codificadores.

Sin embargo, hoy se produce una revalorizacin de todas estas figuras. Los contratos de juego y apuesta se utilizan para movilizar el consumo y como tal se han constituido en un medio legtimo para favorecer el intercambio y crear riqueza. No me refiero a las donaciones convoyadas a la venta consistentes en agregar un producto a la compra de otro, tan frecuentes en nuestros das, porque all no hay alea alguna. Me refiero a los casos en los que la obtencin accesoria del beneficio adicionado a la contratacin principal es aleatoria. Son contratos aleatorios pero accesorios. No hay da en el que cualquier particular prescinda de celebrar algn contrato aleatorio bajo esta nueva modalidad. No me refiero ya a los de juego organizado, sino a aquellos convoyados a la adquisicin de cosas o servicios, como en la carga de combustible el raspar una tarjeta proporcionada por la estacin de servicio con una inscripcin oculta para descubrir su texto y verificar si se gan algn premio; en la compra en algunos supermercados, cuando al pasar por la caja ciertos compradores no pagan su adquisicin porque el supermercado regala el valor de su compra a aquel que coincide con una secuencia numrica (v.gr., el nro. 1000); en tapitas de botellas de gaseosas, o en latas de gaseosas, en cuyo interior est escrito el premio que corresponde a quien presente esa tapita o esa lata vaca. Incluso se juega por televisin, no slo los asistentes a los programas de entretenimientos, quienes participan de juegos, apuestan o participan de sorteos (1741), sino a quienes sin serlo son participantes porque envan cartas, llaman por telfono, o son llamados, e incluso quienes intervienen en un juego electrnico a travs de los comandos teclas de tono- de sus aparatos telefnicos. Pero la sociologa de este fenmeno no se agota en el espectculo. Tambin participa de sorteos quien, por ejemplo, paga a tiempo la cuota de su compra a crdito, o se exime de pagar una cuota por cada gol que haga el equipo nacional de ftbol, o se le condona toda la deuda si ste gana el campeonato mundial de ftbol. El alea tambin ha adquirido un lugar significativo en los contratos de ahorro y prstamo. Esta nueva modalidad reviste caracteres no investigados, como el abuso del sorteo en el caso de quien se ve favorecido por pagar su cuota a tiempo, pero que no tiene inters en figurar como ganador (v.gr. por no querer aparecer comprando en cuotas pequeos electrodomsticos). Otra alternativa es la del contrato innominado unilateralmente aleatorio (bien que los unilateralmente aleatorios ya existen) tal como el de restaurante de tenedor libre (para el empresario gastronmico). Otra, es la del premio a cargo de un tercero, verbigracia, en las tapitas de gaseosas en las que se prometen descuentos en caso de celebrarse operaciones con terceros comerciantes. En todos estos ejemplos, la finalidad del empresario no es obtener lucro en forma directo a travs del juego, sino incrementar sus ventas, aumentar el valor del espacio publicitario en su programa de televisin, o favorecer el pago en tiempo por parte de sus deudores, disminuyendo as los costos administrativos de pagos efectuados a destiempo. La obtencin de ese lucro se logra a travs del incremento del consumo. El incremento del consumo permite la formacin de capitales y requiere de mano de obra. No me refiero aqu a la concentracin de capitales que supone el juego organizado, es decir, a que la industria del juego cree trabajos, como sucede en Las Vegas en el Estado de Nevada (EE.UU.) y en las reservaciones indgenas, lo que ha llevado a su enriquecimiento acelerado (1742). En todas las legislaciones de los siglos XIX y XX que desalentaron el juego, se fueron abriendo paso excepciones regladas por el derecho administrativo en la que el Estado o su concesionario era el empresario del juego. Para ello generalmente se esgrimi, a modo de

justificativo, el destino que el Estado iba a dar a los fondos recaudados. Es decir, ticamente se legitimaban por el destino de los fondos, y no por el origen de los fondos. En la concepcin realista que expongo -como lo vengo haciendo desde mis ctedras universitarias en estos ltimos tres aos (1743) - el origen es tan tico como en el de los juegos administrados por el Estado, o ms, porque jugar no constituye el todo de la decisin del que facilita los fondos, sino que en su gran mayora esa decisin se conforma con la voluntad de comprar, y slo accesoriamente, jugar y ganar. En la concepcin realista que expongo, a diferencia de los juegos administrados por el Estado, no hay perdedores, pues la situacin binaria a la que se somete el consumidor es "ganar-no ganar", mientras que en los juegos administrados por el Estado es "perder-ganar". Por fin, en la posicin que sustento, el destino de los fondos, no es mucho ms incierto que en los juegos administrados por el Estado. En definitiva, la riqueza de las naciones no es obra de los estados nacionales.
III. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROHIBICIN DE ALGUNOS JUEGOS SUPUESTO ARGUMENTO TICO REFERIDO A LA

El disfavor que cosecha el juego en las legislaciones tiene su origen en su oposicin al trabajo. Mientras el trabajo constituye el cumplimiento de una suerte de condena bblica (ganars el pan con el sudor de tu frente), en el juego se obtiene el beneficio presuntamente sin esfuerzo. Segn Josserand, el legislador consider que el juego y la apuesta "son inmorales y desmoralizadores; son ocasin de ruinas, de desesperacin, de enriquecimientos sbitos e injustificados, en una palabra, de escndalo..." (1744). Esta concepcin, incluso, no resulta ajena a la literatura ms valorada (1745). Ripert y Boulanger se expresan en trminos parecidos: "El legislador ha considerado el juego como peligroso debido a la desmoralizacin que engendra y al hbito del juego como causa de ociosidad y ruina" (1746); tambin Planiol y Ripert: "El legislador ha considerado el juego como peligroso por ser causa de desmoralizacin; la perspectiva de ganancias enormes y fciles, obtenidas con un simple golpe de los dados, aparta al hombre del trabajo, y el hbito del juego es una causa de vagancia y ruina" (1747). Sera un factor de perturbacin psicolgica y familiar y que, en suma, constituye fuente de inmoralidad, discordia y hasta criminalidad (1748). La mayora de la doctrina recuerda que suele esgrimirse para sustentar la irrepetibilidad de lo pagado por una deuda de juego, que debe otorgarse la excepcin porque, en definitiva, "la deuda de juego es una deuda de honor" (1749). Es cierto que no es la nica explicacin posible pues bien puede sostenerse que la excepcin se otorga por tratarse de un contrato con causa ilcita o torpe (1750). Sin embargo, Dez-Picazo se inclina por la postura de Lacruz consistente en que si bien es cierto que no se debe relacionar para nada con la moral lo atinente a la excepcin de irrepetibilidad de lo pagado debido a una deuda de juego, sino que la prohibicin de repetir encuentra su origen en que el Estado "a causa de los males sociales que el juego ocasiona, establece una norma general que priva de eficacia a la obligacin contrada en juego ilcito, pero, a la vez, basndose igualmente en un sentimiento universal, e independientemente de toda regla moral, establece la soluti retentio" (1751). Desde la Argentina tambin se argumenta contra el fundamento del supuesto deber moral (1752), afirmando Moisset de Espans (1753), que se trata de una aplicacin de la mxima "nemo auditur" por ser una obligacin prohibida, cierto que -como destacan Dez-Picazo y Gulln (1754), que tambin sostienen esta postura- mal puede hablarse hoy de causa torpe cuando el propio Estado es quien permite -y yo afirmo propicia- determinados juegos, pese a lo cual no cabra en la concepcin de estos ltimos "ms remedio que mantener la explicacin anterior en pura teora". No existe distincin tica entre el juego organizado por particulares y el organizado por el Estado. Ambos recurren a las debilidades del ser humano y pueden llegar a sumir a un

hombre en la ruina. Tan es as que en muchas legislaciones la nica diferencia entre los juegos permitidos y los prohibidos pasa por el lugar donde se efectan. Los lugares son los prohibidos, no los juegos (1755). No conozco ningn casino que haya rechazado a un jugador contumaz porque corra el riesgo de generar su ruina. Y si se argumenta a partir del destino que el Estado da a los fondos recaudados, el enfoque es muy simple pues se resuelve con una imposicin tributaria a la actividad del empresario de juego.
IV. DISTINCIN ENTRE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA

El juego en s no es un contrato sino un hecho ldico. Para que sea contrato debe sumarse a ese hecho ldico una consecuencia jurdica que, en el derecho argentino, debe ser de orden patrimonial. El contrato de juego, entonces, slo es contrato cuando conlleva una apuesta sobre el resultado del juego. Esa apuesta debe ser hecha por los participantes. De lo contrario -si la apuesta es efectuada por un no participante- es un contrato de apuesta. se es el concepto proveniente del Derecho Romano. Diferenciaba el contrato de juego del de apuesta segn la participacin que asuma la parte. Si la parte participaba activamente, el contrato era de juego; si no lo haca, pues permaneca ajeno al acontecimiento que decida el resultado azaroso, el contrato era de apuesta (1756). ste es el sistema adoptado por el Cdigo Civil de la Argentina y por su Proyecto de Cdigo Civil de 1998. El mismo hecho ldico o deportivo puede ser un contrato de juego, entre los participantes, y de apuesta -en la misma oportunidad- entre terceros espectadores. Otra concepcin de la diferencia -pero de origen germano- afirma que ser contrato de juego si se decide la ganancia o la prdida por el cumplimiento de un acontecimiento futuro, mientras que ser apuesta si la incertidumbre versa sobre la exactitud de una afirmacin (1757). Otro criterio -que tampoco es romano- hace pasar la diferencia entre los contratos de juego y apuesta en la finalidad de las partes, en el juego sera ldica, y en la apuesta robustecer una afirmacin (1758).
V. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA SEGN LA PROTECCIN QUE RECIBEN DEL LEGISLADOR

A este respecto las distintas legislaciones pueden ordenarse en cuatro grupos. a) Aquellas que prohben todo juego o apuesta, como el Cdigo Civil de Irn (1759), los considera nulos y los priva de toda accin. Por su parte el Cdigo Civil de Brasil tambin priva de accin a todo juego o apuesta (art. 1477) a los que, sin embargo, otorga excepcin para impedir la repeticin de lo pagado (art. 1478) (1760). El sistema seguido por el Cdigo Civil de Brasil coincide con el previsto en la Gamming Act, britnica, de 1845, cuyo art. 18 establece como ley bsica que el contrato de juego o apuesta es nulo e invlido sin que pueda el jugador repetir lo que ha pagado (1761). b) La legislacin que -en el extremo opuesto- otorga proteccin judicial a toda demanda de personas fsicas o jurdicas conectadas con la organizacin de juegos o apuestas, salvo que tomen parte en juegos o apuestas bajo fraude, coaccin, amenazas, mala fe, as lo hace el Cdigo Civil de la Federacin Rusa (1762). c) Las que distinguen entre dos categoras los juegos permitidos y los prohibidos como el Cdigo Civil de Bolivia (1763) (arts. 909 y 910) (1764). Otro tanto resulta de los arts. 1245 y 1246 del Cdigo Civil de Portugal (1765), el Cdigo Civil de Paraguay (arts. 1448 y 1449) (1766); y en el Cdigo Civil de Austria (1767), Cdigo Civil de Blgica (arts. 1965 y 1966) (1768), y el Cdigo Civil francs (1769). Tambin el Cdigo suizo de las Obligaciones en cuanto slo autoriza las loteras extranjeras si en Suiza la autoridad competente permite la venta de billetes (1770).

El Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay distingue entre dos categoras: los juegos sin accin pero con excepcin (arts. 2169, 2176) y los juegos permitidos y con accin (art. 2178) (1771); tambin el Cdigo Civil de Venezuela que prev la existencia de juegos permitidos (art. 1802) y prohibidos pero con excepcin (art. 1801) (1772). Tambin es se el esquema del Cdigo Civil de Puerto Rico, al distinguir entre juegos prohibidos con excepcin (art. 4771) y juegos permitidos (art. 4773) (1773), tambin parece ser sa la regla del Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico (1774), juegos prohibidos, los del Cdigo Penal (art. 2764), no prohibidos (art. 2767), con la peculiaridad de que el pagador de una deuda originada en un juego prohibido puede repetir slo el 50% de lo pagado, quedando el resto para Beneficencia Pblica (art. 2765). El Cdigo Civil de Mxico -sin perjuicio de legislacin especial- priva de accin a todo juego o apuesta (art. 2145, a excepcin de las loteras o rifas regladas en los arts. 2137 y ss.) (1775). Algo anlogo resulta del Cdigo Civil de Alemania que prescribe la ausencia de accin (art. 762) salvo respecto de las loteras o rifas estatalmente aprobadas (art. 763) (1776). d) Las que prevn tres categoras: los juegos protegidos, los juegos tolerados, y los juegos prohibidos. A los primeros se les reconoce accin para el cumplimiento de las obligaciones que de ellos nacen. Los segundos carecen de accin pero estn beneficiados por la prohibicin de repetir lo que voluntariamente se pag. Y los terceros no tienen ni lo uno ni lo otro. Este enfoque se repite en varias legislaciones, verbigracia en el Cdigo Civil de Per, en sus arts. 1942, 1943 y 1944 (1777); en el Cdigo Civil de Espaa (arts. 1798, 1800 y 1801) (1778); en el Cdigo Civil de Ecuador (arts. 2191, 2192 y 2195) (1779); en el Cdigo Civil de Chile (arts. 2259, 2260 y 2263) (1780); en el Cdigo Civil de Panam (arts. 1490, 1493) (1781), y el Cdigo Civil de la Argentina (arts. 2051, 2055, 2063 y 2069) (1782).
VI. LOS CONTRATOS LDICOS PROTEGIDOS EN EL CDIGO CIVIL VIGENTE

Descartados los sistemas legales que prohben lisa y llanamente todo juego, corresponde discernir cules son los juegos y apuestas que protegen las restantes legislaciones. Ver primero qu contratos de juego son los que se autorizan. Luego efectuar el mismo anlisis respecto del contrato de apuesta. 1. Contratos de juego protegidos Varios son los cdigos civiles que siguen al art. 1966 del Cdigo Civil francs que prescribe "...Les jeux propres exercer au fai des armes, les courses pied ou cheval, les corses de chariot, le jeu de paume et autres jeux de mme nature qui tiennent ladresse et lexercice du corps, sont excepts de la disposition prcdente. "Nanmoins le tribunal peu rejeter la demande, quand la somme lui parit excessive" (1783). "Los juegos que contribuyan a ejercitarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las carreras de carros, el juego de pelota y otros juegos de igual naturaleza que tiendan a la destreza y al ejercicio del cuerpo... "Los juegos puramente intelectuales... no estn comprendidos en el art. 1196" (1784) del Cdigo Civil de Francia. El juego de billar, en cambio, se considera de proteccin dudosa (1785). El criterio est reiterado en el Cdigo Civil de Blgica (1786). El conde Jean tienne Marie Portalis en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil de Francia sostuvo, fundando la proteccin de los juegos de destreza fsica, "esta clase de juegos son tiles; tal vez hayan sido descuidados por dems en nuestros tiempos modernos" (1787), haciendo referencia a la antigua Roma en la que el esparcimiento se efectuaba a travs de

juegos de destreza fsica hasta que, segn Pont, la influencia de Oriente introdujo los juegos de azar (1788). Similar es la previsin del art. 1800 del Cdigo Civil de Espaa: "No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de anloga naturaleza". Tambin el art. 2195 del Cdigo Civil de Ecuador: "Sin embargo de lo dispuesto en el art. 2192, producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica...". El Cdigo Civil de Portugal tambin debe incluirse entre los que nicamente dejan a salvo la destreza fsica, al expresar en su art. 1246: "Competies deportivas. Exceptuando-se do disposto no artigo anterior as competies desportivas, com relao s pessoas que nelas tomarem parte" (1789). Comparte el yerro el Cdigo Civil de Chile cuyo art. 2263 dispone: "Sin embargo de lo dispuesto en el art. 2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica. "En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo" (1790). Tambin privilegia exclusivamente a la destreza fsica el Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, cuyo art. 2178 dispone: "Las disposiciones precedentes no comprenden las deudas de juego o de apuestas que provengan de ejercicio de fuerza, destreza de armas, carrera y otros juegos o apuestas semejantes, los cuales producen accin civilmente eficaz, con tal que en ellos no se haya contravenido a alguna ley o reglamento de Polica. "En caso de contravencin, desechar el Juez la demanda en el todo" (1791). En el mismo sentido se inclina el Cdigo Civil de Venezuela, en su art. 1802 que dispone: "Se exceptan los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie, a caballo, pelota y otros semejantes" (1792). Tambin es criticable el Cdigo Civil de Puerto Rico que prescribe en su art. 4773: "No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como lo son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de anloga naturaleza" (1793). Similar es la disposicin del Cdigo Civil de Panam en su art. 1492 (1794). Tambin el Cdigo Civil de Italia, en su art. 1934 dispone: "Competencias deportivas. Se exceptan de las normas del primer apartado del artculo anterior, aun respecto de las personas que no toman parte en ellos, los juegos de adiestramiento para el manejo de las armas, las carreras de toda especie y cualquiera otra competencia deportiva. "Sin embargo, el juez puede rechazar o reducir la demanda, cuando considere excesiva la postura" (1795). El Cdigo de Irn incurre en el mismo yerro, al excluir de la prohibicin a las apuestas en carreras de animales concursos de tiro y juegos de espadas (1796). El Cdigo Civil argentino, en su art. 2055 , dispone: "Prohbese demandar en juicio deudas de juego, o de apuestas que no provengan de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravencin a alguna ley o reglamento de polica". Esta disposicin ya en el ao 1869 tena suficiente prosapia, como da cuenta la nota puesta al pie del artculo por Vlez Sarsfield, autor del

Cdigo Civil (1797). Lpez de Zavala sintetiza afirmando que los juegos de destreza fsica eran bien mirados porque preparaban para la guerra, manteniendo al hombre en buen estado fsico, mientras que los de destreza intelectual no reciben el mismo tratamiento (1798). Una excepcin la configura el Cdigo Civil de Per que omite esa caracterizacin de los juegos permitidos (1799). Por fin, el de Bolivia, con acierto, prescribe en su art. 909: "Prohibicin de juegos de azar. Se prohbe todo juego de envite, suerte o azar y se permiten los que comnmente se denominan juegos de carteo y los que por su naturaleza contribuyen a la destreza y ejercicio de cuerpo o de la mente". En la misma lnea debe ubicarse al Cdigo Civil de Paraguay cuyo art. 1448 dispone: "Slo podrn demandarse en juicio las deudas provenientes de juegos que se decidan por la fuerza, la destreza o la inteligencia de los jugadores, y no por el azar. Si la deuda de juego no prohibido excediere la vigsima parte de la fortuna del perdedor, el juez reducir a este lmite la accin del ganador" (1800). En sntesis, no se protegen los contratos de juego fundados en destreza intelectual o en el azar (1801). En esta concepcin, entonces, el msculo sirve para ganar fortunas sin trabajar (boxeo, etc.); la inteligencia, en cambio, slo sirve para trabajar. 2. Contratos de apuestas protegidos El contrato de apuesta en el derecho argentino vigente se rige por la regla que corresponde al juego en el que se apost (1802). Verbigracia, la apuesta realizada sobre un juego protegido, configura un contrato de apuesta protegida; la realizada sobre un juego tolerado, configura un contrato de apuesta tolerada; y lgicamente la apuesta sobre un juego prohibido es un contrato de apuesta prohibido.
VII. LOS FINES QUE ORIGINARON LA PROTECCIN FRENTE AL TERCER MILENIO

Las legislaciones que amparan algunos juegos y desprotegen otros estn fundadas en una ponderacin axiolgica sobre los beneficios que conllevan aqullos y stos. No se protegen los contratos de juego fundados en destreza intelectual o en el azar, slo se ampara los de destreza fsica. Con este esquema el mero desarrollo muscular sirve para ganar fortunas sin trabajar (boxeo, etc.) mientras que la inteligencia, en cambio, slo sirve para trabajar. Los fines que originaron la proteccin legislativa a los contratos de juego que se deciden por la destreza fsica han perdido relevancia frente a los nuevos requerimientos de las sociedades. La nica guerra en la que todas las naciones deben estar empeadas es la guerra a la miseria. A la miseria material y a la intelectual que lleva a la pauperizacin material. Los fines que sustentan la seleccin de juegos autorizados en las actuales legislaciones desarrollo fsico del guerrero- tambin han quedado obsoletos frente a la realidad tecnolgica: la guerra hoy no se hace con espadas ni montando a caballo. Pero, adems, los juegos que hoy estn protegidos no son los aptos para satisfacer los fines que originaron la proteccin. La guerra -todas ellas: la que se realiza entre los hombres y la guerra a la pobreza extrema- se gana con el desarrollo intelectual y no con el desarrollo fsico. Atender a los nuevos fines de la sociedad lleva inexorablemente a proteger a los juegos que importen, aunque sea slo en parte, favorecer la adquisicin de destreza intelectual. Slo deben quedar desprotegidos aquellos juegos que se deciden por el puro azar.

VIII. QU JUEGOS DEBEN PROTEGERSE

Deben tutelarse los juegos que en todo o en parte propenden al desarrollo intelectual. sta es la conclusin que sigo del total de los argumentos desarrollados en el presente, y que en la Argentina ya anticip Segovia en el siglo XIX (1803). Entrar al tercer milenio privilegiando el desarrollo muscular sobre el intelectual es un mal comienzo. Ni siquiera puede sostenerse que el desarrollo de los juegos actualmente tutelados se origine en la razn de favorecer la salud fsica de la poblacin. No. Se trata fundamentalmente de los juegos de guerra. Sin embargo, hoy no sirve de nada la valenta fsica frente al chip electrnico. Las guerras se deciden por la tecnologa de las armas y mquinas de guerra, y no por la masa muscular de los combatientes. Los soldados femeninos son tan aptos para efectuar el clculo de trayectoria de un misil y lanzarlo como el ms corpulento de los soldados varones. O a veces ms. En realidad, es muy difcil hallar juegos que sean exclusivamente fsicos. La mayora son una mezcla de azar y destreza (1804). La destreza fsica en los combates de esgrima, para tener xito, debe estar acompaada del conocimiento de la tcnica del rival. Las regatas entre embarcaciones a vela requieren el desarrollo de una sutil tctica donde entran consideraciones relativas a meteorologa, a la deriva del agua, etctera, tendientes a establecer el mejor rumbo. Tambin es dudoso que los haya regido exclusivamente la inteligencia pues el azar est siempre presente. Hasta en el juego de ajedrez la suerte interviene para decidir quin jugar con las piezas blancas y quin con las negras. Quizs slo atiendan al desarrollo intelectual los juegos de bolsa en mercado a trmino que la legislacin especial francesa excluye de la prohibicin (1805). A su vez los juegos de naipes que parecen estar regidos por el azar requieren -las ms de las veces- un aporte importante de astucia consistente en anticipar estratgicamente los movimientos del rival. Por lo dems, si se insiste en privilegiar los juegos de guerra no cabra ms solucin que incorporar el ajedrez a los protegidos porque sirve para desarrollar la habilidad estratgica en los oficiales de estado mayor, como lo afirma Troplong (1806) y lo recuerda Moisset de Espans (1807). Confrontar estos argumentos con lo establecido en la legislacin actual importa tal desilusin que lleva a algunos juristas a creer que la ley dice lo que no dice, pero que debera decir, de conformidad a la realidad social y al espritu y finalidad de la norma. Lasarte lvarez, por caso, sostiene que los juegos no prohibidos son los que sirven para potenciar el ejercicio del cuerpo en su aspecto fsico o intelectual" (1808). En el mismo sentido se expiden Dez-Picazo y Gulln (1809). Pero no es eso lo que dice el art. 1800 del Cdigo Civil espaol, anlogo al francs (1810) que slo se refiere a la destreza fsica. Las opiniones que restringen la proteccin a los juegos de mera destreza fsica -como lo dice la ley- son abundantes. Puede verse Aubry y Rau (1811), Ripert y Boulanger (1812) y Planiol y Ripert (1813), BaudryLacantinerie (1814) (quien adems destaca que, como excepcin que es, debe ser interpretada restrictivamente y no debe extenderse a supuestos de destreza intelectual), y Baudry-Lacantinerie y Wahl (1815), Merlin (1816), Acua Anzorena (1817) e Ibez (1818). En esencia, sociolgicamente ha desaparecido la distincin tica entre los juegos permitidos y los prohibidos, si es que alguna vez realmente la hubo. Hoy los juegos prohibidos son tales por desarrollarse en lugares no autorizados, vale decir, hay que excluir el argumento de que estn vedados por tener una causa torpe o ilcita, tal como lo afirma la sentencia del Tribunal Superior Espaol del 23 de febrero de 1988 (1819).
IX. QU APUESTAS DEBEN PROTEGERSE

La concepcin -contenida en el derecho argentino vigente- que hace que el contrato de apuesta se rija por la regla que corresponde al juego en el que se apost resulta, al menos, un error. Este error en el derecho argentino ha venido a ser corregido por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la Repblica Argentina mediante el juego de sus arts. 1524 y 1522 (1820). El nuevo enfoque responde -como lo seala el Fundamento nro. 243 del Proyecto referido- a las previsiones del Anteproyecto de 1954 (1821). Es que la apuesta -por definicin- es efectuada por quien no participa y, por tanto, para el no participante, el grado de azar que rene el resultado de un juego entre dos personas que para l resultan ajenas es total. El juego protegido -v.gr. el celebrado por dos sujetos entregados a un combate de boxeo- en cuanto se utiliza como marco de un contrato de apuesta se convierte en absolutamente aleatorio. Es puro azar. Desde el punto de vista del alea, para los terceros apostadores entre s, no hay diferencia alguna entre el grado de azar existente en dicho combate de boxeo y el que hay en una carrera de caracoles. En Francia (1822) y Espaa (1823) sa es la tendencia. Se considera que slo los participantes en el juego protegido tienen accin para exigir el pago de lo apostado, no los terceros ajenos a su desarrollo.
X. SNTESIS DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL EN ESTA MATERIA

El Proyecto distingue entre: a) juegos de puro azar, y b) juegos de destreza fsica o intelectual, entendiendo que tambin pueden contener en alguna medida el azar. Los juegos de puro azar (a) pueden subclasificarse en (a1) los que estn prohibidos por las leyes locales, y (a2) los que no estn prohibidos pero carecen de accin. En este caso lo pagado no es repetible, salvo que el deudor sea incapaz o inhabilitado. Los juegos de destreza fsica o intelectual (b), aunque incluyan algo de azar, confieren accin. Los contratos de apuesta siempre se consideran de puro azar, cualquiera sea el tipo de juego sobre el que se apueste. Se mantiene la facultad judicial de reducir las deudas directamente originadas en el juego si resulta extraordinaria en relacin a la fortuna del deudor. Por fin, se protege al que participa en sorteos y apuestas ofrecidos al pblico. Se responsabiliza al oferente frente al apostador y participante, y se establece que la publicidad debe individualizarlo, y, en caso de no hacerlo, extiende la responsabilidad al que la efecta.
XI. CONCLUSIONES REALISTAS

El alea en los actos jurdicos y en los contratos excede la mera posibilidad de ganar o perder y abarca tambin las de ganar-no ganar, y perder-no perder. El acto o contrato aleatorio es en principio puro y simple y difiere del meramente condicional. La interpretacin de los contratos aleatorios en los que al menos una de las partes busca protegerse de un alea debe estar sujeta a distinto criterio hermenutico que aquellos en que las partes desafan al azar. La fianza es un contrato aleatorio en el que el alea consiste en perder-no perder.

Los contratos de juego y apuesta hoy se utilizan como contratos accesorios de otros contratos (compraventa, locacin, mutuo, etc.) para movilizar el consumo y como tal se han constituido en un medio legtimo para favorecer el intercambio y crear riqueza y fuentes de trabajo. No existe distincin tica entre el juego organizado por particulares y el organizado por el Estado. Ambos recurren a las debilidades del ser humano y pueden llegar a sumir a un hombre en la ruina. Tan es as que en muchas legislaciones la nica diferencia entre los juegos permitidos y los prohibidos pasa por el lugar donde stos se efectan. Los lugares son los habilitados, no los juegos. No conozco ningn casino que haya rechazado a un jugador contumaz porque corra el riesgo de generar su ruina. El ludpata llega a la ruina sea en un garito clandestino o en el Casino de Mnaco. La mayora de las legislaciones hoy no protegen los contratos de juego fundados en destreza intelectual o en el azar, slo se ampara los de destreza fsica, con lo cual el msculo sirve para ganar fortunas sin trabajar (boxeo, etc.) mientras que la inteligencia, en cambio, slo sirve para trabajar. Los fines que originaron la proteccin legislativa a los contratos de juego que se deciden por la destreza fsica han perdido altura frente a los nuevos requerimientos de las sociedades. La nica guerra en la que todas las naciones deben estar empeadas es la guerra a la miseria. A la miseria material y a la intelectual que lleva a la pauperizacin material. Aquellos fines -desarrollo fsico del guerrero- tambin han quedado obsoletos frente a la realidad tecnolgica, la guerra hoy no se hace con espadas ni montando a caballo. Pero, adems, los juegos que hoy estn protegidos no son los aptos para satisfacer los fines que originaron la proteccin. La guerra -todas ellas: la que se realiza entre los hombres y la guerra a la pobreza extrema- se gana con el desarrollo intelectual y no con el desarrollo fsico. Atender a los nuevos fines de la sociedad lleva inexorablemente a proteger a los juegos que importen, aunque sea slo en parte, favorecer la adquisicin de destreza intelectual. Slo deben quedar desprotegidos aquellos juegos que se deciden por el puro azar. Y de stos slo aquellos contratos principales en los que la motivacin es obtener la ganancia en forma directa, no aquellos juegos accesorios de otros contratos cuya motivacin directa es incentivar la contratacin de los contratos principales propios del mercado. La apuesta entre terceros no participantes en el juego siempre se decide por el puro azar.
(1713) Cfr. LPEZ SANTA MARA, Jorge, Los Contratos. Parte General, T. I, Jurdica de Chile, Santiago, 1998, nro. 22, p. 113, nro. 2, p. 114; ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, T. II, Vol. 2, Bosch, Barcelona, 1989, nro. 134, p. 419, en p. 420; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos y ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela, Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, T. VI, p. 730; ARIAS y SCHREIBER PEZET, Max CRDENAS QUIRS, Carlos, "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984", Gaceta Jurdica, t. III, p. 374. (1714) La existencia de ambas modalidades en el negocio aleatorio est prevista expresamente en el art. 1482 del Cd. Civ. panameo, Cdigo Civil de la Repblica de Panam, Anotado y Concordado por Jorge Fbrega P. y Cecilio Castillero, Jurdica Panamea, Buenos Aires, 1973. (1715) Vid. LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Contratos, T. I, Ediar, Buenos Aires, 1953, nro. 28, p. 36, en p. 37, nota 202, con cita de Barassi. Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario, "Contrato de juego y apuesta", en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel - FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos y otros, Instituciones del Derecho Civil Peruano, T. III, Lima-Cuzco, 1996, p. 2283. (1716) Desde que asum las ctedras de Derecho Civil (Contratos) en las Universidades de Buenos Aires y Nacional de La Plata vengo enseando que la fianza es un contrato aleatorio. (1717) El Cdigo Civil portugus prev, adems de la renta vitalicia, en sus arts. 1238 y ss., la renta perpetua, vid. arts. 1231 y ss. Vid. FERNANDES RODRGUES BASTOS, Jacinto, Cdigo Civil Portugus. Anotado y Actualizado, Liv. Almedina, Coimbra, 1992. (1718) Cdigo Civil, decreto-ley 106, Guatemala, Jimnez y Ayala, 1992, prev como contratos nominados a las loteras y rifas. Vid. arts. 2137 y ss.

(1719) Cdigo Civil para el Distrito Federal, Porra, Mxico, 1976. Arts. 2792 y 2793. Puede consultarse tambin en Internet [HREF:http://www.solon.org/Statutes/Mexico/Spanish/ccintro.html]. En el mismo sentido, Code Civil Gnral Autrichien, trad. Michel Doucet, Pedone, Paris, 1947, arts. 1269 y 1276 ; los arts. 1173 , 1332 y 1404 a 1407 del Cdigo Civil argentino. 3. (1720) Cfr. LPEZ SANTA MARA, J., Los Contratos..., cit., nro. 22, p. 113, en p. 116, nro.

(1721) Art. 1914 , Cd. Civ. argentino. Vid. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 165. (1722) Code Civil. Megacode, Dalloz, Paris, 1995-1996. Vid. art. 1964. Id. en Blgica, Code Civil, Bruylant-Maklu, Bruxelles, 1995, art. 1964; Id. Cdigo Civil, Jurdica de Chile, Santiago, 1977, art. 2258; Id. AREZZO PIRIZ, Enrique - ORDOQUI CASTILLA, H. Gustavo, Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay. Anotado y Concordado, 2 ed., Universidad, Montevideo, 1995, art. 2167; Code Civil Gnral Autrichien, cit. art. 1269. (1723) Son varios los autores que lo sealan. Puede verse JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. Contratos, T. II, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1951, nro. 1379, p. 290. (1724) Cdigo Civil, Repblica de Bolivia, Decreto-Ley 12760, de 8 de Agosto de 1975, Serrano, Cochabamba, 1989. (1725) Cfr. MAZEAUD, Henri y Lon - MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil, T. IV, Ejea, Buenos Aires, 1962, p. 594, nro. 1613. (1726) Code Civil Gnral Autrichien, cit., art. 1269. (1727) Code Civil Gnral Autrichien, cit., art. 1278. (1728) Vid. RIPERT, George - BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol, T. VIII, La Ley, Buenos Aires, 1965, nro. 2437, p. 599. (1729) Vid. Cdigo Civil Alemn (BGB), trad. por Carlos Meln Infante en ENNECCERUS, L. - KIPP, Theodor - WOLFF, Martin, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 3 ed., revisada por Hans C. Nipperdey y trad. por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, 2 ed. al cuidado de Jos Puig Brutau, Bosch, Barcelona, 1953, apndice. (1730) Vid. Code Civil et Code des Obligations, Payot, Lausanne, 1913. (1731) Vid. Code Civil de LEmpire du Japon, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrts, Paris, 1898, o en ingls The Civil Code of Japan. Under Authorization of The Ministry of Justice & The Code Translation Commitee, Eibun-Horei-Sha, Tokyo, 1975. (1732) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., nro. 1525, p. 513. (1733) FREITAS, Augusto T. de, Cdigo Civil. Esboo, Laemmert, Rio de Janeiro, 18601865, art. 2270. En espaol vid. FREITAS, Augusto T. de, Cdigo Civil. Obra Fundamental del Cdigo Civil Argentino, Garca Santos y Roldn, Buenos Aires, 1909. (1734) Cfr. ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 1, nro. 69, p. 446, en p. 447. En el mismo sentido entre varios autores Vid. PONT, Paul, Explication Thorique et Pratique du Code Civil. Des Petites Contrats, T. VIII, Delamotte et Fils, Paris, 1867, art. 1964, nro. 581, en p. 265. 1995, p. 356. (1735) Cfr. LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil, T. III, Trivium, Madrid, (1736) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., nro. 1525, p. 514. (1737) Code Civil Gnral Autrichien, cit., art. 1267. (1738) Vid. GASTALDI, Jos M. - CENTENARO, Esteban, Contratos Aleatorios y Reales, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1997, p. 22. Comp. PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, vol. II, Bosch, Barcelona, 1982, p. 551. Cfr. LAFAILLE, H., Derecho..., cit., T. III, nro. 28, p. 36, quien considera que los contratos aleatorios slo pueden ser onerosos. Id. CASTILLO FREYRE, M., "Contrato...", cit., p. 2286; LEN BARANDIARN, Jos, Contratos en el Derecho Civil Peruano, T. II, Lima, 1975, p. 355. (1739) Comp. ESCRICHE, Joaqun, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Lib. de Garnier Hnos., Paris, 1896, voz "aleatorio" en p. 136 lo refiere al contrato "recproco". Tambin ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II. vol. 1, nro. 69, p. 446; MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1986, nro. 6, p. 422, en p. 423. Id. LASARTE LVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, p. 356, quien tambin cita la opinin de Dez-Picazo en el sentido de que del art. 1790 del Cdigo Civil espaol puede seguirse el carcter unilateral. Los argumentos seguidos de la expresin "convenio recproco" que utiliza el art. 1964 del Cdigo Civil de Francia no permite seguir nada sobre este punto pues, como sostienen PLANIOL, Marcelo - RIPERT, George, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, T. XI, Editora Cultural, La Habana, 1946, nro. 1199, p. 495, nota 2 y PONT, P., Explication..., cit., T. VIII, art. 1964, nro. 574, en p. 262, todo contrato es recproco en cuanto a la existencia de voluntades convergentes. Es decir bilateral en cuanto acto o negocio jurdico. Por la bilateralidad vid. tambin LEN BARANDIARN, J., Contratos..., cit., T. II, p. 355.

(1740) Cfr. LASARTE LVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, p. 357; id., DEZ-PICAZO, Luis - GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, T. II, Tecnos, Madrid, 1992, nro. 33, p. 484. (1741) Esto reviste mil modalidades, desde destapar carteles, apostar por uno de los equipos participantes, etc. (1742) Estos otros temas -el de la industria del juego- pueden verse bien tratados en ARIAS - SCHREIBER PEZET, M. - CRDENAS QUIRS, C., "Exgesis...", cit., T. III, ps. 365 a 367. (1743) Profesor Titular de Ctedra de Contratos Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y Profesor Titular de Ctedra de Derecho Civil III (Contratos) de la Universidad Nacional de La Plata. (1744) JOSSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, vol. II, nro. 1383, p. 343. (1745) Vid. ARIAS - SCHREIBER PEZET, M. - CRDENAS QUIRS, C., "Exgesis...", cit., T. III, p. 365 recuerdan el argumento de "El Jugador" de Fedor Dostoievski, que describe el drama de un ludpata. (1746) RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2440, p. 600. (1747) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1205, en ps. 499 y 500. (1748) ARIAS SCHREIBER PEZET, M., con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, C. ARIAS SCHREIBER MONTERO, ., Cdigo Civil..., cit., T. VI, p. 725. (1749) DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, T. II, Civitas, Madrid, 1993, nro. 15, p. 68. Vid. Tambin RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2439, p. 600; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, T. II , Perrot, Buenos Aires, 1979, nro. 1927, p. 664. (1750) Cfr. DEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., T. II, nro. 15, p. 68, atribuyndole la opinin a Daz Pair. Segn PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit., T. II, vol. II, p. 557 la regla es "in turpis causa melior est causa possidentis". (1751) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., T. II, nro. 15, p. 69. (1752) Vid. LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1950, nro. 861, ps. 14 y 15. (1753) Vid. MOISSET DE ESPANS, Luis, Obligaciones Naturales y Deberes Morales, Zavala, Buenos Aires, 1998, p. 321, con cita de Lafaille. Tambin LEN BARANDIARN, J., Contratos..., cit., T. II, p. 359. (1754) Cfr. DEZ-PICAZO, L. - GULLN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 483. (1755) Vid. LASARTE LVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, nro. 2.2, p. 357, en p. 358. (1756) Cfr. MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1613, p. 593; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit., T. II, vol. p. 555; LASARTE LVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, p. 356; ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 134, p. 419, en p. 420, nro. 2; DEZPICAZO, L. - GULLN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 484; RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2438, p. 600; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, p. 496; SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones, T. III, actualizado por Acua Anzorena, Tea, Buenos Aires, 1954, nro. 2118, p. 310; BORDA, G. A., Tratado..., cit. , T. II, nro. 1925 a), p. 661. (1757) PUIG BRUTAU, J., Fundamentos..., cit., T. II, vol. p. 555, con cita de PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, ps. 173 a 175; LASARTE LVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, p. 356; ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 134, p. 419 en p. 421 nro. 2; DEZ-PICAZO, L. - GULLN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 484; AUBRY, Charles - RAU, Charles, Cours de Droit Civil Franais. DAprs lOuvrage Allemand de C. S. Zachariae, 4 ed., T. IV, Imprimerie et Librairie Gnrale de Jurisprudence, Paris, nro. 386, p. 574; BAUDRY - LACANTINERIE, G. - WAHL, Albert, Trait Thorique et Pratique de Droit Civil. Des Contrats Alatoires et du Mandat, Socit du Recueil Gal. des Lois et des Arrts, Paris, 1899, nro. 12, p. 5. (1758) ENNECCERUS, L. - KIPP, T. - WOLF, M., Tratado..., cit., T. II, vol. II, nro. 186, p. 465; BORDA, G. A., Tratado..., cit., T. II , nro. 1925 b), p. 662. (1759) The Civil Code of Iran, trad. M.A.R. Taleghany, Littleton, Rothman, & Co. 1995, art. 654. El Cd. Civ. de Irn consta de 10 Libros ordenados en 3 volmenes. El primer volumen data de 1928, el segundo de 1934 y el tercero de 1935. Las reformas legislativas del ao 1991 no afectan su estructura. Vid. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Fundamentos de Tcnica Legislativa, La Ley, Buenos Aires, 1999. (1760) Cdigo Civil Brasileiro, Atlas, So Paulo, 1986. (1761) Vid. MC GREGOR, Harvey, Contract Code. Proyecto redactado por encargo de la Law Commission inglesa, Bosch, Barcelona, 1997. Comentario al art. 522. (1762) The Civil Code of the Russian Federation, with Introductory Commentary by A. L. Makovsky and S. A. Khokhlov., trad. Peter B. Maggs with A. N. Zhiltsov, M. E. Sharpe, New York-London,

1997, art. 1062. La primera parte del nuevo Cdigo ruso fue sancionada por la Duma el 21/10/1994, promulgada el 30/11/1994 y entr en vigencia el 1/1/1995. Comprende las Divisiones I a III. Ambas partes fueron elaboradas por ms de cincuenta juristas. Fue publicada el da 8 de diciembre de 1994 en la Rossiiskaia Gazeta (Gaceta Rusa). Vid. The Civil Code of the Russian Federation..., cit., p. XLIX; y LEIVA FERNNDEZ, L., F. P., Fundamentos..., cit. (1763) Tiene razn MOISSET DE ESPANS, Luis, Obligaciones Naturales y Deberes Morales, Zavala, Buenos Aires, 1998, ps. 314 y 317 al afirmar que no se trata de juegos "prohibidos" por el Cdigo pues no est prohibido jugarlos. En el mismo sentido, ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 135, p. 421, en p. 422. (1764) Cd. Civ. Repblica de Bolivia, DL, nro. 12760 de 8/8/1975, cit. (1765) Cdigo Civil portugus, citado. (1766) Cdigo Civil Comentado, Miguel ngel Pangrazio, Intercontinental, Asuncin, 1990. (1767) Code Civil Gnral Autrichien, art. 1272, bien que slo est referido al contrato de juego. La prohibicin se establece por remisin a normas administrativas. (1768) Code Civil, cit. (1769) Code Civil, Megacode, cit. Vid., arts. 1965 y 1966. (1770) Code Civil et Code des Obligations, cit., art. 513 para la prohibicin y art. 515, segunda parte para las loteras. (1771) Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, Anotado y concordado, cit. (1772) Cdigo Civil de los Estados Unidos de Venezuela, Almeda Cedillo, Caracas, 1953. (1773) Cdigo Civil de Puerto Rico, Comentado, New Hampshire, Equity Publishing Corporation, Oxford, 1984. (1774) Cdigo Civil para el Distrito Federal, cit. (1775) Cdigo Civil, Decreto-Ley 106, cit. (1776) Cdigo Civil Alemn (BGB), cit. (1777) Cdigo Civil, Cultural Cuzco, Lima, 1987. Vid. ARIAS SCHREIBER PEZET, M., con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, C. - ARIAS SCHREIBER MONTERO, ., Cdigo Civil..., cit., p. 726. (1778) Cdigo Civil, Aranzadi, Pamplona, 1991. Debe sealarse la aprobacin estatal para diversos juegos: casinos en 1977; bingo en el mismo ao; apuestas mutuas deportivas benficas en 1946; loteras desde 1956; rifas desde 1949; tmbolas desde 1951. (1779) Cdigo Civil, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 1989. (1780) Cdigo Civil, cit. (1781) Cdigo Civil de la Repblica de Panam, Anotado y Concordado, cit. (1782) En ese sentido, adems de MOISSET DE ESPANS, L., Obligaciones..., cit., p. 314. TRIGO REPRESAS, Flix, "Deudas de juego y obligaciones naturales", en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XXIII, p. 453, y LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los Contratos, T. V, Zavala, Buenos Aires, 1995, ps. 384 y ss. quien elabora una clasificacin cuatripartita: protegidas (con accin, juegos de destreza); toleradas (obligaciones naturales con excepcin, y sin accin); prohibidas; y autorizadas como las loteras y rifas. id., LPEZ OLACIREGUI, Jos M., "La obligacin natural: una idea difcil que responde a un fundamento lgico y brinda una visin general del sistema de derecho", Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1966, nro. 30, p. 80. (1783) Code Civil, Megacode, cit. Vid., art. 1966. (1784) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1616, p. 599. (1785) MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1616, p. 599. En la Argentina, por la tutela est SEGOVIA, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su Explicacin y Crtica bajo la Forma de Notas, T. I, Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881, p. 558, nota 2 al texto del art. 2057, correspondiente al art. 2055 antes de la ley de fe de erratas. (1786) Artculo 1966. 1616, p. 599. (1787) Transcripto en MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. (1788) Vid. PONT, P., Explication..., cit., T. VIII, art. 1964, nro. 594, en p. 271. (1789) FERNANDES RODRGUES BASTOS, J., Cdigo Civil..., cit. (1790) Cdigo Civil, cit., art. 2263. (1791) AREZZO PIRIZ, E. - ORDOQUI CASTILLA, H. G., Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, cit.

(1792) Cdigo Civil de los Estados Unidos de Venezuela, cit. (1793) Cdigo Civil de Puerto Rico, Comentado, cit. (1794) FBREGA, P. J. - CASTILLERO, C., Cdigo Civil de la Repblica de Panam, Anotado y Concordado, cit. (1795) Codice Civile, Ulrico Hoepli, Milano, 1984. O en espaol Cdigo Civil italiano, en MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. I, trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1954, art. 1934. (1796) The Civil Code of Iran, cit., art. 655. (1797) "2055. L. 15, tt. 23, lib. 12, Nov. Rec. Vid. L. 36, Vers. otros, tt. 5, Part. 5, Cd. francs, art. 1965; italiano, 1803; napolitano, 1837; de Holanda, 1825; de Baviera, cap. 12, lib. 4, Cd. de Austria, 1270; prusiano, 577. LL, 1 y ss., tt. 5, lib. 11, Dig. y 1 y 3, tt. 43, lib. 3, Cd. romano. No es fcil comprender el espritu de la legislacin de las Partidas. Ellas guardan silencio sobre las deudas de juego; y entre tanto la L. 6, tt. 14, part. 7, niega toda accin por injurias o hurto que cometieren los jugadores contra el dueo de la casa que los recibe, porque deba suponer que eran ladrones. La L. 10, tt. 16 de la misma Partida, habla de los jugadores; pero tan slo de los que engaan con dados falsos, o de otra manera semejante". (1798) Vid. LPEZ DE ZAVALA, F., Teora..., cit., ps. 385 y 386. (1799) Vid. ARIAS SCHREIBER PEZET, M., con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, C. ARIAS SCHREIBER MONTERO, ., Cdigo Civil..., cit., T. VI, p. 727. Slo puede citarse la Resolucin Suprema del 11/3/1936 que siguiendo al Cdigo Civil francs (art. 1966) permite los juegos de bochas, billar, carreras de carruajes y juego de pelotas. En el mismo sentido ARIAS-SCHREIBER PEZET, M. CRDENAS QUIRS, C., "Exgesis...", cit., T. III, p. 371. (1800) PANGRAZIO, M. ., Cdigo Civil..., cit. (1801) Cfr. PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, ps. 500-501. (1802) Tambin era se el sistema en el Cdigo Civil de Per de 1936 (art. 1770). (1803) Vid. SEGOVIA, L., El Cdigo Civil..., cit., T. I, p. 558, nota 2 al texto del art. 2057, correspondiente al art. 2055 antes de la ley de fe de erratas. (1804) Cfr. MOISSET DE ESPANS, L., Obligaciones..., cit., p. 314; ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 135, p. 421, en p. 422; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, nro. 1201, p. 496, en p. 497; TROPLONG, Raymond, Le Droit Civil Expliqu. Du Dpt et du Squestre et des Contrats Alatoires, Charles Hingray, Paris, 1845, com. al art. 1964, nro. 29, en p. 242. (1805) Cfr. COLIN, Ambroise - CAPITANT, Henri, Cours lmentaire de Droit Civil Franais, T. II, Dalloz, Paris, 1915, p. 687. Respecto del derecho suizo, ROSSEL, Virgile, en ROSSEL, Virgile MENTHA, F. H., Manuel du Droit Civil Suisse, Lausanne Payot afirma que el tema de los mercados a trmino es difcil de encuadrar dentro del juego o de la apuesta. Recurdese que en derecho suizo no hay excepcin equivalente a las del art. 1966 del Cdigo Civil francs, o art. 2055 , Cd. Civ. de la Argentina. (1806) TROPLONG, R., Le Droit..., cit., com. art. 1964, nros. 49 y 50 en p. 255, por considerar que la enumeracin del art. 1966 del Cdigo Civil francs no es limitativa como lo expresa el art. 1966. (1807) Cfr. MOISSET DE ESPANS, L., Obligaciones..., cit., p. 316 en nota 180. (1808) Vid. LASARTE LVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, nro. 2.2. p. 357. (1809) Vid. DEZ-PICAZO, L. - GULLN, A., Sistema..., cit., T. II, nro. 33, p. 483. (1810) Art. 1800. "No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de anloga naturaleza". (1811) Vid. AUBRY, C. - RAU, Ch., Cours de Droit..., cit., T. IV, nro. 386, p. 577. (1812) RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado..., cit., T. VIII, nro. 2441, p. 601. en p. 501. (1813) Vid. PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, nro. 1206, p. 500,

(1814) BAUDRY-LACANTINERIE, G., Prcis de Droit Civil, T. II, Recueil Sirey, Paris, 1925, nro. 1164, en p. 537. (1815) BAUDRY-LACANTINERIE, G. - WAHL, Albert, Trait Thrique et Pratique de Droit Civil. Des Contrats Alatoires et du Mandat, Socit du Recueil Gal. des Lois et des Arrts, Paris, 1899, nro. 30, p. 14. (1816) Vid. MERLIN, Philippe A., Rprtoire Universel et Rasisonn de Jurisprudence, 5 ed., T. VIII, Chez H. Tarlier, Bruxelles, 1827, voz "jeu", p. 640, en p. 644, nro. IV. (1817) Vid. SALVAT, R., Tratado..., cit., T. III, nro. 2123, p. 313, nota 7 b).

(1818) Vid. IBEZ, Carlos M., El Juego y la Apuesta. Loteras y Rifas, Fondo de Cultura Jurdica, Tucumn, s/f, ps. 19 y 20. (1819) Vid. LASARTE LVAREZ, C., Principios..., cit., T. III, nro. 2.2, p. 357, en p. 358. (1820) Captulo XXVI. Contratos de juego y de apuesta. Artculo 1522. Definicin. Hay contrato de juego si dos (2) o ms partes compiten en una actividad de destreza fsica o intelectual, aunque sea slo parcialmente, obligndose a pagar a la que gane un bien mensurable en dinero. Artculo 1523. Facultades del tribunal. El tribunal puede reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor. Artculo 1524. Juego y apuesta sin accin. Excepcin. Los juegos de puro azar carecen de accin para exigir el cumplimiento de la prestacin prometida. Si no estn prohibidos por las autoridades locales se aplican las normas sobre las obligaciones naturales pero la deuda no puede novarse. Sin embargo es repetible el pago si el deudor es incapaz o inhabilitado. Igual regla se aplica a las apuestas de terceros, aunque sean afectuadas respecto al resultado de algn juego previsto en el art. 1522. Artculo 1525. Oferta pblica. Las apuestas y sorteos ofrecidos al pblico confieren accin para su cumplimiento. El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efecte es responsable. Artculo 1526. Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado nacional, provincial, o municipios, estn regidos por las normas que los autorizan, y excluidos de las de este Captulo. (1821) "243. El contrato de apuesta, cualquiera sea el juego tutelado o tolerado, se asimila a los juegos de puro azar. En este aspecto se recibe el principio establecido en el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954". (1822) Cfr. MAZEAUD, H. y L. - MAZEAUD, J., Lecciones..., cit., T. IV, nro. 1617, ps. 600 y 601; JOSSERAND, L., Derecho Civil..., cit., T. II, vol. II, nro. 1384, p. 344; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. XI, nro. 1200, nro. 1206, p. 500, en p. 501. (1823) Cfr. ALBALADEJO, M., Derecho..., cit., T. II, vol. 2, nro. 135, p. 421, nota 1.

EFECTOS Y DEFECTOS DE LA DONACIN (Estudio comparativo entre los vigentes sistemas peruano y argentino. El proyecto argentino) - ROXANA JIMNEZ VARGAS MACHUCA (1824)
I. INTRODUCCIN

A diferencia de los actos que se llevan a cabo a ttulo oneroso, las liberalidades tienen una repercusin jurdica negativa (1825) ). Debido a que carecen de reciprocidad (synallagma) visible, econmicamente palpable, se castigan mediante normas que debilitan la fuerza y relativizan la permanencia de tales decisiones. Un ejemplo que ilustra esta afirmacin constituye el tratamiento del pago indebido, cuando quien acept dicho pago indebido enajena el bien a un tercero. En todos los casos en que dicha enajenacin haya sido realizada a ttulo gratuito (es indiferente si hubo buena fe en todas las partes), el tercero debe restituir el bien, lo que no ocurre cuando el tercero adquirente lo hizo a ttulo oneroso, pues en estos casos habr obligacin slo si ste actu de mala fe. Ahora bien, en este tipo de casos existe un error que conlleva un desbalance econmico entre las partes, el cual se recupera mediante el "reacomodo" o "reubicacin" del bien en manos de quien debi estar de no ocurrir tal equivocacin. No obstante, no debemos perder de vista que de alguna forma se homologa, a efectos del resultado, la adquisicin a ttulo gratuito con la adquisicin a ttulo oneroso de mala fe. Asimismo, en nuestros sistemas jurdicos pertenecientes a la tradicin romano-germnica encontramos figuras tales como la donacin inoficiosa, que dificulta las posibilidades de donar en sentido estricto, distorsionando a la donacin propiamente dicha. Hay una discriminacin de la propiedad adquirida a ttulo gratuito, por contrato entre vivos. En este trabajo analizaremos la inconsistencia que existe entre las diversas normas de la donacin y sus consecuencias en la realidad. Sabemos que el efecto principal del contrato de donacin es la transmisin de la propiedad del donante al donatario. Este efecto se debilita de tal forma como consecuencia de las inconsistencias que sealaremos, lo cual llega, incluso, a diluir la figura misma, ya que contraviene la estructura de las instituciones en que se encuentra -nocin de contrato y derecho de propiedad-, y somete la figura a la lgica particular del derecho de sucesiones (1826). Esta dilucin se manifiesta, en la prctica, en un desaliento a dar vida jurdica a dicho contrato. Resulta irnico que en un sistema donde prima la autonoma privada, se restrinja o perjudique sta cuando se trata de tal categora de actos, siendo su justificacin la proteccin indiscriminada de los legitimarios del donante, independientemente de cualquier criterio de justicia u oportunidad. Este quiebre institucional no encaja conceptual ni funcionalmente en la lgica del derecho de propiedad, ni tampoco de la libertad contractual (o de configuracin interna de los contratos), y ni siquiera llega a cumplir con los fines de la estructura sucesoria, como veremos. Pero lo ms grave es que trae como consecuencia directa la inseguridad jurdica del donatario respecto de su condicin de propietario del bien donado (una vez que ya se le ha transferido la propiedad del mismo). La inseguridad jurdica imposibilita, o en el mejor de los casos, dificulta a una unidad social a tener un grado de calculabilidad en relacin a lo que puede esperar de las dems unidades sociales, generando desconfianza e incertidumbre. Los intercambios que sostienen las economas de mercado requieren estar dotados de un flujo claro y eficiente de las relaciones entre las personas y entre stas y los bienes, siendo indispensable la existencia de la previsibilidad en estas relaciones. De no existir esta previsibilidad del futuro del derecho de propiedad que se tiene respecto de un bien, si no existe certeza de que el ttulo de propiedad que de l se tiene va a garantizar

la perpetuidad e incondicionalidad del derecho, entonces no hay seguridad jurdica sobre tal derecho de propiedad. En la prctica, este bien quedara fuera del comercio debido a que resulta evidentemente riesgoso adquirirlo, pues no se puede prever lo que va a ocurrir con l. Esto es lo que acontece con los bienes adquiridos a ttulo gratuito. Esta discriminacin jurdica resulta perjudicial, como veremos a lo largo del presente anlisis; no cabe distinguir entre ttulos de propiedad "perfectos" e "imperfectos". El ttulo de propiedad debera ser el mismo en trminos de seguridad y atributos para cualquier caso de adquisicin del bien. Hemos analizado la permanencia en el tiempo de esta institucin, encontrando que la regulacin de la donacin, particularmente sus restricciones relacionadas a la legtima (1827), viene desde tiempo atrs, mantenindose, en cuanto al fondo, exactamente igual de legislacin en legislacin, de sociedad en sociedad, de poca en poca, indiferente a los cambios sociales, econmicos y normativos, como una figura intangible que sobrevive muy al margen de la ubicacin distinta en que se le site en cada Cdigo Civil, de la evolucin de las libertades individuales, de la cada vez mayor necesidad de derechos reales claros y seguros que hagan viable el trfico patrimonial; en fin, al margen de cualquier cambio que no tenga que ver con la legtima. En la prctica, tanto en la Argentina como en el Per, la donacin -particularmente de inmuebles- casi nunca asume la forma de tal. Abogados y notarios (escribanos) aconsejan a quienes pretenden donar o recibir en donacin la simulacin de compraventas para evitar la inseguridad que trae consigo un ttulo de propiedad sujeto a un eventual acontecimiento de ocurrencia y fecha inciertas. Ciertamente, la norma se encuentra en desuso, pues nadie bien informado y en su sano juicio aceptara un ttulo de propiedad proveniente de una donacin (salvo que el donante sea una persona jurdica). Nuestro anlisis sobre este tema tiene como finalidad la comprobacin de la ineficiencia de la norma, y la inconveniencia e inutilidad de la permanencia de su particular regulacin en el ordenamiento jurdico. Para ello realizamos una comparacin entre las regulaciones vigentes del Per y la Argentina y, finalmente, expondremos las interesantes soluciones aportadas a la referida problemtica en el Proyecto de Cdigo Civil argentino.
II. LA DONACIN

1. Concepto, naturaleza jurdica y ubicacin en el Cdigo Civil El concepto y naturaleza jurdica de la donacin ha sido y sigue siendo un tema a discutir. Su primera ubicacin -en el Derecho Romano- se encontraba lejos de los contratos, constituyendo una de las formas de adquirir la propiedad (1828). Desde aquella poca se le consider como un "acto", ya que su caracterstica de gratuidad perturbaba los preceptos sobre contratos: la falta de reciprocidad en los contratos a ttulo gratuito, por obligarse slo una de las partes -sin derecho a una contraprestacin, y ni siquiera a una devolucin como en el caso del mutuo sin intereses o el comodato-, es lo que marca la diferencia con los contratos para el Derecho Romano. Sin reciprocidad o sinalagma, no haba contrato. Por su parte, en el sistema anglosajn del common law, la donacin no es legalmente considerada como un contrato precisamente por la falta de consideration (1829). No siendo un contrato, su fuerza se encuentra devaluada, ya que no es exigible. Si bien nuestros sistemas jurdicos pertenecientes a la familia romano-germnica han definido al contrato como el acuerdo de voluntades, dentro de cuyo esquema entonces s podra encajar la donacin en tanto proviene de un acuerdo de voluntades, esta caracterstica de gratuidad es la que ha condenado a la donacin a un deambular conceptual. Por otro lado, la proteccin a la legtima constrie la autonoma de la voluntad (particularmente la libertad contractual), y los preceptos sobre propiedad se ven perturbados (sus atributos se alteran).

Finalmente, su condicin de "convenio entre personas vivas" no encaja en la estructura del derecho de sucesiones. La donacin aparenta ser un negocio jurdico muy simple, debido a que consiste en la transmisin libre y voluntaria de bienes que una persona realiza a favor de otra, sin recibir nada en compensacin. La nota saltante de estos contratos es su gratuidad, la misma que se considera una cualidad por englobar nociones socialmente valiosas como altruismo, solidaridad, generosidad (1830). Empero, la misma particularidad acarrea conflicto a este contrato, al existir, tambin en nuestros ordenamientos, intereses que se consideran superiores a los del donatario. Estos intereses son los de los herederos forzosos y los del propio donante. Por ello es que la regulacin de la donacin deviene en ser la ms restrictiva y sui generis del sistema, ya que resulta ser un hbrido que abarca fragmentos de distintas lgicas jurdicas, resultando, a la postre, una figura de difcil definicin y complicada ubicacin sistemtica (1831). Pietro Bonfante tena un comentario que ilustraba en forma muy singular el problema: "...las donaciones se ven obligadas a vagar como instituciones en pena por las diversas partes del sistema sin encontrar descanso en alguna" (1832). La naturaleza jurdica de la donacin no est, pues, determinada en forma unnime por la doctrina (hay sectores que la reducen a un mero acto unilateral), sosteniendo la mayor parte de sta, sin embargo, su carcter contractual. En resumen, se puede decir que se trata de un contrato unilateral (slo una de las partes -el donante- se obliga) traslativo de bienes, el mismo que opera como ttulo para la transmisin de la propiedad, pero que para su perfeccionamiento necesariamente requiere el cumplimiento de la forma prescripta por la ley (contrato ad solemnitatem), juntamente con la aceptacin del donatario. El profesor Manuel de la Puente seala el carcter de contrato gratuito de la donacin: "...el contrato es gratuito cuando slo existe una prestacin principal a cargo de una de las partes, que tipifica el contrato, siendo irrelevante, para los efectos de la calificacin, el que haya una contraprestacin accesoria a cargo de la otra. Por ello, los contratos de donacin y comodato, que por definicin son gratuitos, cambiaran de carcter si se estipulara una contraprestacin principal a cargo del donatario o del comodatario, pues el contrato dejara de ser de donacin o comodato para convertirse en un contrato atpico oneroso" (1833). Debemos precisar que al ser un contrato, slo puede celebrarse entre personas vivas (donacin intervivos), y adems se trata de un contrato cuyos efectos han de producirse de inmediato, por lo que conceptual y sistemticamente se excluyen los legados y las llamadas donaciones mortis causa. Al respecto, el profesor espaol Jos Puig Brutau resea un interesante caso (sentencia del 7/7/1978, Aranzandi, nro. 2756) en el que la donante, quien tena setenta aos de edad a la fecha de la donacin, se reserv el disfrute, administracin y disposicin de los bienes donados durante el plazo de cuarenta aos, lo cual significaba que dicha "donacin" tendra efecto slo despus de su muerte. "El Tribunal Supremo declar: `que lo realizado choca con el contenido del art. 618 del Cdigo Civil, que considera el contrato donatorio como una figura especial de la forma genrica del acto de liberalidad, en el que sta es primordial para todos los tipos de la misma, a la que es preciso aadir, para puntualizar su concepto, las notas contractuales de gratitud y de disposicin, ninguna de las cuales puede estimarse concurrente en el presente caso, demostrativo de que la donante no tuvo nunca en verdad el indispensable animus donandi propiamente dicho, sencillamente porque lo que quiso y esa fue su voluntad, no fue realizar un autntico contrato de donacin" (1834). El Cdigo Civil peruano seala que "Por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien" (art. 1621). De esta definicin se desprende que se genera una obligacin de transferir la propiedad de un bien por parte del donante en favor del donatario, a ttulo gratuito. Por su parte, el Cdigo civil argentino establece que "Habr donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa" (art. 1789 ). Como vemos, la norma argentina es ms descriptiva que normativa,

y es sumamente cautelosa en cuanto a la naturaleza jurdica de la donacin: si bien sita la figura en el lugar de los contratos (Ttulo VIII de la seccin tercera: De las obligaciones que nacen de los contratos), no hace referencia al trmino obligacin, como s lo hace en los dems contratos; en cambio, seala que la donacin es un "acto entre vivos". Asimismo, cae en reiteracin al indicar que una persona transfiere "de su libre voluntad", ya que por tratarse de un contrato, la libre voluntad de las partes se encuentra implcita. Esta ambigedad pone de relieve la dificultad del sistema argentino en aceptar que se trata de un contrato, a diferencia del Cdigo peruano, que no slo ubica la norma en el Libro VII sobre Fuentes de las Obligaciones, en la seccin de Contratos Nominados, sino que indica expresamente que la obligacin se genera en forma convencional. En cuanto a la autonoma de la voluntad privada, que constituye la razn de ser de los contratos, la doctrina y jurisprudencia argentinas le atribuyen una importancia y peso significativos. Jorge A. Mayo, en este sentido, afirma que "Indudablemente, y no tengo dudas, el principio de la autonoma de la voluntad, aun cuando pueda ofrecer reparos, significa, en ltima instancia, desde el plano filosfico, el reconocimiento concreto de la libertad de la persona en el mbito de sus relaciones negociales" (1835). Ahora bien, habiendo visto las posiciones y contradicciones de cada sistema respecto de la naturaleza jurdica de esta institucin, veremos cmo las disposiciones que vienen inmediatamente despus de la norma relativa a la definicin inician una secuencia de remisiones hasta llegar al mismo resultado. Como dijimos, el sistema peruano define y ubica a la donacin dentro de los contratos (1836), en tanto que el sistema argentino opta por una posicin ambivalente. Por otro lado, los dos sistemas jurdicos incluyen, dentro del captulo de donacin, una norma que alude a las disposiciones post mortem, la misma que es remitida al captulo de sucesin testamentaria. En este punto ambas legislaciones relacionan un acuerdo entre partes (donacin) con un acto unilateral (legado (1837) ). ste constituye el primer paso de la conduccin de esta figura hacia el derecho de sucesiones. Es de notar que recin en esta norma la ley argentina hace explcita la naturaleza contractual de las donaciones entre vivos, al sealar que la promesa de bienes a ttulo gratuito condicionada a producir efecto con posterioridad a la muerte del promitente, "...ser nula como contrato." Como vemos, tanto la doctrina peruana como la argentina se inclinan por considerar a la donacin como un contrato (1838). 2. Formalidad de la donacin Ambos sistemas clasifican la forma de la donacin atendiendo al tipo de bien que se dona y a su valor. Los dos sistemas establecen que la forma de la donacin para los bienes inmuebles ser ad solemnitatem y no ad probationem. En otras palabras, la forma de estas donaciones es constitutiva del derecho transferido. Para el derecho peruano, esta donacin se debe hacer por escritura pblica, bajo sancin de nulidad (art. 1625). Para el derecho argentino, no slo la donacin sino la aceptacin deben constar en escritura pblica; se exige que ambos actos consten en la misma escritura. En el caso de bienes muebles, el art. 1624 del Cdigo Civil peruano establece que no se requiere la tradicin, sino un escrito de fecha cierta para las donaciones cuyo monto exceda del veinticinco por ciento de la unidad impositiva tributaria (1839) vigente al momento de celebrarse el contrato. En este caso, la forma es constitutiva. Para montos inferiores, no se requiere formalidad alguna. El sistema argentino, en tanto, no considera la forma en estas donaciones como constitutiva sino como probatoria.

Por tratarse de un acto gratuito, el legislador opta por formas solemnes -particularmente para inmuebles- de carcter constitutivo. La finalidad es darle tiempo al donante para reflexionar con calma acerca de su decisin de disponer de un bien de su propiedad sin percibir contraprestacin alguna por parte del donatario. Esta consideracin de ndole prctico, a su vez, desvirta el carcter obligacional del acuerdo.
III. LA DONACIN INOFICIOSA

1. Concepto. Su relacin con la legtima Luego de las inconsistencias encontradas al interior de la norma -relativas al concepto y naturaleza jurdica de la donacin-, las cuales afectan sus alcances, podemos concluir que, pese a sus contradicciones y deficiencias, la institucin tiene ms de contrato que de acto unilateral. Son inclusive entendibles o justificables hasta cierto punto las razones por las que, por medio de una formalidad solemne, se protege al donante. Aun as se le podra seguir calificando de contrato (contrato bastante sui generis, en nuestra opinin). Sin embargo, la institucin alberga entre sus normas una disposicin a la que no se puede considerar limitativa, sino destructiva de las categoras conceptuales en las que se enmarca la donacin. A esta disposicin se le denomina donacin inoficiosa, y es definida errneamente como lmites a la donacin. Consideramos que la figura de la donacin inoficiosa no constituye un lmite a la donacin, sino un lmite al derecho de propiedad derivado de la donacin, como demostraremos. La donacin inoficiosa, y en esto concuerdan ambos sistemas, es la parte de lo donado que excede la porcin de libre disposicin del donante. Este exceso se verifica, luego de fallecido el donante, en relacin a los bienes que constituyen la masa hereditaria. En sntesis, los supuestos para que opere la donacin inoficiosa son los siguientes: El donante don en vida uno o ms bienes de su propiedad. Resulta indiferente si esta donacin fue producto de un contrato nominado (1840). Este acuerdo se perfeccion mediante escritura pblica, en la cual se constituy el derecho de propiedad del donatario. Con posterioridad indefinida a la donacin, el donante fallece y se abre su sucesin. Se agregan a la masa hereditaria los bienes donados en vida y, a partir de entonces, se calcula la legtima, considerando -caso peruano- a todos los herederos forzosos existentes al momento del fallecimiento del donante. El ordenamiento jurdico argentino considera slo a los herederos forzosos que existan al momento en que se realiz la donacin y a los descendientes de stos. Se establece la legtima, y si sta no alcanza a ser cubierta por el patrimonio que el causante tena a su muerte, se reducen las donaciones que realiz en vida hasta completarla. Ambos sistemas -al igual que la mayora de los que pertenecen a la tradicin jurdica romano-germnica- incluyen esta norma, independientemente de sus distintas posiciones respecto de la naturaleza jurdica de la donacin. Podra decirse que esta norma "homogeiniza" la donacin, en cuanto a sus efectos, a la mayor parte de los ordenamientos jurdicos civilistas; es aqu donde hay confluencia de criterios. En estos ordenamientos jurdicos se han dado cambios en la normatividad correspondiente a las obligaciones y particularmente a los contratos, conducindola a plasmar en forma ms realista las diversas costumbres comerciales y de trfico de bienes. Esto ha implicado reforzar los atributos de la propiedad, as como la autonoma de la voluntad para realizar actos de disposicin. Sin embargo, la donacin inoficiosa se ha mantenido esttica, inamovible en los cdigos a travs de los aos. La legtima constituye el lmite a la subsistencia de las donaciones. El Cdigo argentino alude a ella en forma expresa, en tanto que el peruano dispone que el lmite de las donaciones ser lo que el donante pueda dar por testamento. Segn el derecho de sucesiones en estos

sistemas, la parte susceptible de ser libremente dispuesta por testamento es la porcin de libre disponibilidad, que no es otra cosa que el resultado de deducir la legtima (correspondiente a los herederos forzosos) del patrimonio del causante. En estos sistemas jurdicos se conserva inalterado el derecho sucesorio en trminos generales, salvo en lo relativo a los derechos hereditarios de los concubinos. En cuanto al concepto de legtima, de herederos forzosos, colacin de legados y reduccin de donaciones, prcticamente conservan las mismas normas desde sus orgenes, las que a su vez son bastante similares entre s. En general, esta parte del derecho civil es la que menores cambios ha sufrido en los sistemas pertenecientes a la familia romano-germnica. La reduccin de las donaciones slo opera si stas son inoficiosas, vale decir, cuando perjudiquen las legtimas. Primero se reducirn los legados y luego las donaciones. Como se aprecia, ste es el recurso principal para defender la legtima. Pero no se considera la proteccin al derecho del donatario, quien puede verse mermado o hasta despojado de su derecho de propiedad respecto del bien donado. Ni la legislacin ni la doctrina lo han tomado en cuenta. Los Tribunales (en general en los sistemas de la misma familia jurdica) no tienen autonoma respecto de la legislacin, por lo que deben resolver sobre la base de la norma positiva. 2. Ttulo de propiedad imperfecto del donatario El efecto principal de la existencia de la donacin inoficiosa dentro de la institucin de la donacin es que el ttulo de propiedad del donatario es un ttulo imperfecto. La doctrina peruana slo recientemente ha empezado a analizar la eficacia de las donaciones, pero siempre bajo los conceptos protectores del derecho de sucesiones (1841), sin llegar aun a considerar de mayor inters la situacin jurdica del donatario. As, Augusto Ferrero (1842), en la lnea de proteccin al derecho de los herederos forzosos (legtima), sostiene que "La legtima o cuota indisponible, como tambin se le denomina, tiene como fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomizacin excesiva". Al referirse a la relacin entre la legtima y las donaciones, este autor expresa que "La legtima est constituida por todo el patrimonio del causante, independientemente de si lo hizo l o lo hered. Los institutos de la legtima y de la porcin disponible estn tratados en la seccin de la sucesin testamentaria, porque justamente es en relacin a ellos que el causante debe expresar su ltima voluntad. No obstante, la legtima no slo opera en el campo de la sucesin testada como una limitacin a la libertad de testar, sino tambin en la sucesin intestada cuando es afectada, lo cual puede ocurrir cuando el causante sobrepasa la porcin disponible con donaciones". Por su parte, Guillermo Lohmann (1843), en una postura algo ms crtica al sealar la situacin aleatoria del donatario, describe la reduccin de las donaciones en la parte que result "inoficiosa" a la muerte del donante "... puede haberse producido un exceso que slo se sabe al abrirse la sucesin y conocerse los valores de la herencia. El exceso, dice la norma, es invlido. Esto de invalidez reclama algunas matizaciones. La expresin de invalidez no es feliz. La donacin, desde luego, es vlida como negocio jurdico y siempre lo seguir siendo. Otra cosa es que sus efectos deban reducirse o suprimirse. En realidad, a poco que se mire, no hay invalidez alguna. Hay plena validez y eficacia hasta la fecha de muerte del causante, porque slo entonces podr saberse si don en exceso o no. Si la respuesta resulta ser afirmativa, simplemente el exceso del porcentaje disponible se agrega a la legtima y respecto de la diferencia no se produce invalidez sino una especie de resolucin (art. 1371 , Cd. Civ.) que por causal sobreviniente a la celebracin de la donacin produce ineficacia en el monto excesivo, que suele llamarse como la parte inoficiosa de la donacin. Naturalmente, por no haber invalidez originaria (y slo eventualmente ineficacia sobrevenida en caso de prosperar la accin de reduccin que interponga el legitimario), el donatario es perfecto adquirente del bien donado y perfecto propietario de ello. De lo cual se deriva que puede disponer de la cosa donada y hacer suyos los frutos correspondientes hasta la fecha de emplazamiento de la demanda de reduccin de donacin. La situacin del donatario es, pues, completamente aleatoria. La subsistencia de los efectos de la donacin dependen en gran medida de la fortuna que deje el causante al

morir y de los anticipos que hubiera hecho a sus legitimarios (y de si hay otras donaciones posteriores que deban ser reducidas primero)". En algunos textos argentinos, en cambio, puede encontrarse con cierta frecuencia la descripcin del ttulo imperfecto, o ttulo no comercializable del donatario, llegando incluso a explicar, en trminos cercanos a su justificacin, la existencia del fenmeno de la donacin disfrazada, tema que trataremos ms adelante. Sin embargo, en ningn caso se ha planteado como un problema jurdico (ni mucho menos social ni institucional) el que circulen ttulos de propiedad de esa naturaleza. Alberto G. Spota (1844) seala que "Sin perjuicio de que el nuevo Cdigo Civil, surgido de la ley 17711 , ha brindado seguridad jurdica a los contratos a ttulo oneroso, lo cierto es que an ante el supuesto de que las partes persigan con la simulacin de un fin lcito como lo es la donacin, suelen ocurrir a tal donacin disfrazada con el propsito de que el donatario cuente con un ttulo `comercializable, o sea, que no est expuesto a la accin de reduccin, la cual es reipersecutoria y no prescribe sino a partir del plazo decenal ordinario (art. 4023), pero a contar de la muerte del donante (art. 3955). Este plazo incierto -la muerte del donante con ms el trmino decenal indicado- pone de manifiesto la "imperfeccin" del ttulo en cuanto pueda darse la hiptesis de que surjan legitimarios que no se tuvo presentes. Es por ello que se recurre a esta simulacin relativa, la cual nos enfrenta ante un estado de cosas donde la donacin sigue apareciendo en el mbito jurdico, pero con el ropaje del acto contractual a ttulo oneroso". Como se desprende de lo expuesto, el ttulo de propiedad del donatario es un ttulo imperfecto, inseguro, que ms se asemeja a un derecho real de uso por un lapso indeterminado (hasta la muerte del donante), al cabo del cual se podr definir si -este derecho de uso- se convertir en uno de propiedad perpetua respecto de la totalidad o parte del bien donado. Esto depender, primero, del monto del patrimonio que el donante/causante deje a su muerte y, segundo, de los herederos forzosos que este donante/causante tenga al momento de su muerte (para el derecho argentino, como mencionamos anteriormente, hay una diferencia, consistente en que no se consideran todos los herederos forzosos indiscriminadamente, sino slo aquellos que ya existan cuando se efectu la donacin, lo cual constituye una solucin menos perjudicial). Tres consecuencias se derivan de la imperfeccin de este ttulo de propiedad: La inseguridad jurdica del donatario en relacin a la duracin y calidad de su ttulo de propiedad. Crea la obligacin al "propietario" (donatario) de conservar el bien en buen estado, a fin de poder devolverlo en caso de que se llevara a cabo la accin de reduccin, o de conservar un fondo con el objeto de restituir su valor (1845). Disminucin del valor del bien donado. Se convierte en un ttulo devaluado, cuyo valor comercial deviene en uno bastante inferior al valor de mercado. Encontramos una gran contradiccin entre el fin de la norma y su realidad. Su finalidad es proteger a los legitimarios del donante, mas es claro que no lo hace en su momento oportuno. La proteccin posterior (cuando fallece el donante) es demasiado relativa para tomarla con seriedad. Ms an si las circunstancias han sufrido variaciones. Sin embargo, encontramos una cierta ceguera respecto de este enfoque en la doctrina (1846).
IV. INCONSISTENCIA DE LA DONACIN INOFICIOSA EN EL SISTEMA

1. Donacin inoficiosa y derecho de propiedad La donacin inoficiosa registra algunas severas inconsistencias al interior del ordenamiento jurdico de cada uno de estos sistemas.

Una es la relativa a los atributos de la propiedad. Al respecto, ni en Per ni en Argentina se admite la restriccin ni la privacin de la propiedad por causa que no sea de necesidad y utilidad pblicas o de inters social (1847). El derecho argentino la denomina dominio, definiendo a ste como el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. Inclusive seala que el dominio es perfecto o pleno cuando es perpetuo. Los requisitos para que se configure un dominio perfecto o perpetuo son que la cosa no se encuentre gravada y que no est sometida a una condicin. El Cdigo Civil argentino es reiterativo al mencionar el carcter de perpetuidad del dominio perfecto. Menciona tambin la exclusividad del mismo. Asimismo, no admite la privacin de la propiedad, salvo "por causa de utilidad pblica, previa la desposesin y una justa indemnizacin" (art. 2511), que constituye el caso de la expropiacin. Por ltimo, este ordenamiento jurdico seala taxativamente las formas de adquisicin/prdida del dominio (apropiacin, especificacin, accesin, tradicin, percepcin de los frutos, sucesin en los derechos del propietario y prescripcin). Ninguno de estos supuestos incluye la reduccin de las donaciones. El derecho peruano no es muy distinto en su concepcin de la propiedad, al definirla en el Cdigo Civil como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Analizando los cuatro caracteres del derecho de propiedad (real, exclusivo, absoluto y perpetuo), los mismos que son el complemento de los atributos del propietario (usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien), Jorge Avendao seala que aqullos "configuran y delinean este derecho de propiedad como el ms completo de los derechos reales [...]. Por ser un derecho real, la propiedad confiere a su titular las facultades de persecusin y de preferencia, y adems establece respecto de la cosa una relacin directa e inmediata. Por ser un derecho exclusivo, la propiedad es erga omnes, esto es, se puede oponer a todos y excluye de su mbito a todo otro titular. Por ser un derecho absoluto, la propiedad confiere a su titular todas las facultades posibles sobre el bien [...]. Y por ser un derecho perpetuo, la propiedad slo se extingue cuando el bien desaparece o cuando es abandonado, no as por el simple no uso del titular" (1848). El derecho de propiedad importa, como vemos, un poder casi absoluto respecto del bien del que se es propietario, teniendo como nicas limitaciones (restricciones legales) el inters social, as como la necesidad y utilidad pblicas, que constituyen el supuesto de la expropiacin (1849). Como causas de extincin de la propiedad, el Cdigo Civil peruano enumera las siguientes: la adquisicin del bien por otra persona, la destruccin del bien, la expropiacin y el abandono. No se contempla la reduccin de las donaciones. Como sabemos, en los ordenamientos jurdicos argentino y peruano, as como en la gran mayora de los que se encuentran en una economa de libre mercado, el concepto de propiedad tiene una significacin filosfica (que se encuentra interiorizada por los ciudadanos), que es prcticamente homognea, encontrndose reflejada en sus legislaciones y polticas de desarrollo. Esta concepcin vincula a la propiedad privada con la libertad. Despojar a alguien de su propiedad, de una propiedad que no ha abandonado, que se encuentra poseyendo continuamente, de una propiedad debidamente inscripta como tal, slo podra tener como justificacin el que estuviese atentando contra el bien comn. En el caso de la justificacin del despojo de la propiedad del donatario, el bien comn estara, bajo este esquema, representado por el derecho sucesorio, por la proteccin a la familia. Esta solucin legislativa cumple con tal finalidad en el caso de los legados (cuya reduccin no perjudica ningn ttulo de propiedad), y tambin hasta cierto punto -no irrestrictamente- en el caso de los bienes donados a herederos forzosos (para quienes estos bienes se consideran anticipos de legtima), pero no en el caso de las donaciones realizadas a terceros, menos aun cuando al tiempo de realizarse la donacin el donante tena una situacin econmica distinta a la que tena al tiempo de su fallecimiento.

2. Donacin inoficiosa y prescripcin adquisitiva El ordenamiento jurdico argentino seala que la prescripcin adquisitiva es un medio de adquirir un derecho, en este caso, de propiedad. Se trata de un derecho por el que el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin durante un plazo de diez aos si media justo ttulo y buena fe, y de veinte aos sin estos requisitos. En el caso peruano, la propiedad inmueble se adquiere mediante la posesin pacfica en diez aos sin justo ttulo y en cinco con justo ttulo y buena fe, mientras que la adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la hay. Ninguno de los dos sistemas hacen referencia a la posibilidad de la aplicacin de la prescripcin para el caso del donatario, quien se encuentra con un ttulo tan imperfecto que, en la prctica, vendra a ser casi un mero poseedor, pero en situacin ms desfavorable que ste, ya que los plazos de prescripcin adquisitiva no corren para l. No hay ni una ligera preocupacin por los intereses del donatario, a tal punto que ni siquiera tiene el derecho de acogerse a la prescripcin adquisitiva, es decir, se encuentra con un derecho de peor calidad que el que adquiere un poseedor de mala fe.
V. DONACIONES SIMULADAS

Hemos constatado cmo es que un precepto de esta naturaleza puede romper a nivel conceptual y orgnico con las dems normas del cuerpo legal en que se encuentra inmerso, comprometiendo y hasta desvirtuando categoras jurdicas clsicas y estables (aun con sus actuales replanteamientos tericos) como el contrato, la autonoma de la voluntad y el derecho de propiedad. Para los efectos, esta norma se encuentra mucho ms circunscripta al derecho de sucesiones que al de obligaciones o contratos, no obstante que tampoco encaja naturalmente dentro de aqul, ya que la donacin es un acuerdo de voluntades (acto intervivos) mediante el cual una persona se obliga a transmitir a la otra la propiedad de un bien, perfeccionndose este contrato a travs de una solemnidad (1850). En el sistema peruano el momento en que se constituye la obligacin es muy especfico, en tanto que, como hemos visto, en el sistema argentino, este momento es algo ms ambiguo. Pero es la inseguridad jurdica que acarrean las normas sobre inoficiosidad (y su consecuente reduccin) de la donacin la que repercute en la realidad. La doctrina (1851) reconoce la existencia de las donaciones disfrazadas, que constituyen una simulacin relativa (1852). Sin embargo, no se realiza un anlisis del descrdito que implica tener una institucin que no se utiliza en su aspecto jurdico (con excepcin de las donaciones realizadas por personas jurdicas, muchas veces como resultado de un clculo tributario-contable), a pesar de que s se efecta en su aspecto real. Como hemos sealado en un trabajo anterior (1853), los operadores del Derecho suelen recomendar, a quienes desean donar o recibir en donacin, su encubrimiento bajo el contrato de compraventa. Pocos desean transferir y nadie quiere obtener un derecho que puede ser cuestionado en cualquier momento. Un fin lcito como donar se realiza siempre con la apariencia de otro contrato (a ttulo oneroso) para evitar engendrar un ttulo tan injusto como ineficiente (1854).
VI. PROPUESTA DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO

El Proyecto del Cdigo Civil argentino, en primer lugar, mejora notablemente la definicin de donacin en cuanto le asigna en forma ms ntida su condicin de contrato, ya que en lugar de sealar lacnicamente que se trata de un "acto entre vivos" por el que una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa gratuitamente y "de su libre voluntad", ahora es claro y contundente al establecer que "Hay donacin cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa, y la otra lo acepta" (art. 1421). Asimismo, deja de lado la

reiteracin "de su libre voluntad" que slo descubra la ambigedad de la categora contractual de la donacin. Consideramos que la mencin a la aceptacin dentro del artculo que define la donacin (si se trata de un contrato y no de un acto unilateral tiene necesariamente que haber consentimiento a fin de crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales) sigue traduciendo algo de la perturbacin conceptual que siempre acarrea jurdicamente la donacin, debido a su carcter gratuito. Se ha incorporado un precepto (art. 1422: "Las normas de este Captulo se aplican subsidiariamente a los dems actos jurdicos a ttulo gratuito") con el que se elimina la enumeracin de las liberalidades, lo cual representa un avance, pues, adems de innecesario, puede resultar estrecho limitarse a una lista de posibilidades. En cuanto al punto de las donaciones inoficiosas, consideramos que el Proyecto argentino ha dado un gran paso adelante, pues primero ha distinguido entre las donaciones realizadas a favor de legitimarios y las hechas a terceros. En cuanto a las primeras, sus efectos se asemejan a los de los legados, es decir, son colacionables (arts. 2339 a 2350), en tanto que respecto de las donaciones realizadas a favor de terceros -que no son colacionables, sino reducibles-, la accin de reduccin slo se les aplica si han sido hechas en los diez aos anteriores a la muerte del donante: Artculo 2402. Reduccin de donaciones. Si la reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legtima, el legitimario puede pedir la reduccin de las donaciones hechas por el causante en los diez (10) aos anteriores a su deceso y que sean computables segn lo dispuesto en el art. 2395, exceptuados los presentes de uso. Se reduce primero la ltima donacin, y luego las dems en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata. Asimismo, la accin de reduccin prescribe a los dos aos contados desde la muerte del causante: Artculo 2502. Prescripcin de dos (2) aos. Prescriben a los dos (2) aos: [...] f) La accin de colacin y la accin de reduccin, desde la muerte del causante. Consideramos imprescindible liberar al ttulo de propiedad del donatario de la carga de la inseguridad jurdica sin lmite de tiempo que existe en los cdigos civiles peruano y argentino vigentes, y por ello aplaudimos la iniciativa del Proyecto a este respecto. No obstante, nos sigue resultando excesivo el "castigo" al ttulo de propiedad obtenido a ttulo gratuito, el mismo que, para el Proyecto, tendr una duracin de diez aos. A nuestro entender, si al momento de realizar la donacin el donante no perjudicaba en absoluto a sus legitimarios, no cabra reducirla diez aos despus. Por otro lado, la verdadera situacin del donatario (en cuanto a seguridad) sera la de un poseedor que posee como propietario con justo ttulo y buena fe, con lo cual adquirir la propiedad (o dominio) del bien al trmino de la prescripcin adquisitiva breve para bienes inmuebles. En ambos casos (donatario o poseedor con vocacin para adquirir por prescripcin), recin tendr un ttulo perfecto y seguro a los diez aos. Creemos que si bien la solucin del Proyecto argentino resulta sumamente interesante y alentadora en cuanto recoge el clamor de la realidad y de la doctrina, nos parece que no resuelve el problema en su totalidad, sino que slo lo alivia. Se reduce la inseguridad jurdica, mas no se la elimina. Para nosotros, el problema estriba en demostrar si la donacin se realiz en desmedro o perjuicio de los derechos de los legitimarios. Es decir, si existi algn grado de dolo, mala fe o negligencia en el donante al momento de realizarla, o algn tipo de prodigalidad, entonces s sera conveniente facultar a los legitimarios a efectuar dicha reduccin, de similar forma

como los acreedores tienen derecho a accionar cuando se ha dispuesto de bienes o derechos en perjuicio de sus intereses. De lo contrario, no debera proceder la reduccin.
VII. CONCLUSIONES

La naturaleza jurdica del contrato de donacin se encuentra desvirtuada por mantener un vnculo innecesario con el derecho de sucesiones, cuya justificacin se basa en una proteccin que en realidad no es tal (1855). Inclusive si al momento de realizar la donacin, la situacin patrimonial del donante fuese delicada, es decir, si efectivamente dicho acto de desprendimiento produciera un perjuicio al estndar de vida de sus familiares, la inoficiosidad de la donacin no podra invocarse por ser ste un recurso que no procede sino luego de la apertura de la sucesin de dicho donante. Por ello es que en ningn caso, en los hechos, logra el fin de proteccin de los intereses de los familiares, por lo que no se justifica la inconsistencia respecto del concepto de derecho de propiedad. En efecto, la donacin inoficiosa se declara con posterioridad a la muerte del donante, y con referencia a los bienes que ste dej al morir. No interesa si al momento en que realiz la donacin l se encontraba en una situacin econmica superior que al fallecer (que es lo usual). Por tanto, operara como una resolucin pero con causal posterior al perfeccionamiento del contrato, y sin que en esta causal haya existido participacin alguna o responsabilidad de las partes. Quien de buena fe (por razones afectivas, de solidaridad, de compasin, de agradecimiento, etc.), y hasta sin semejante grado de buena fe (por motivos de conveniencia, de figuracin, de vanidad personal, de egocentrismo, etc.) desea donar un bien a otro, probablemente al momento de tomar tal decisin carezca de apremio econmico (y tal vez carece tambin de legitimarios), mientras que el donatario muy posiblemente se encuentre en una situacin econmica ms difcil que su benefactor. Respecto del punto del empobrecimiento, cabe realizar algunas precisiones. Es lgico suponer que cuando una persona decide donar un bien a otra, lo haga debido a que considere a este bien como un excedente; en otras palabras, no es racional donar los primeros sino los ltimos mil nuevos soles. Asimismo, tambin podra ser que el donante considere ms provechoso para s el desprenderse de este bien, exonerndose de este modo de la obligacin o carga de conservarlo. Esto, sumado a la gratificacin personal de realizar un acto de desprendimiento, tiene un valor difcil de cuantificar, pero no por ello es inexistente, resulta en un todo de beneficio para el donante, el mismo que relativiza el aspecto del empobrecimiento. Ciertamente, el factor emocional o psicolgico tiene un "precio" que las personas estamos dispuestas a pagar, ms all del valor estricto de los objetos; de otra forma no se explicara, por ejemplo, la disposicin a pagar una suma significativamente mayor por un bien de una marca que por otro idntico sin ella, sabiendo perfectamente que no hay otra diferencia entre ambos. Si "compramos" bienestar, por qu no podra considerarse a la donacin, en estos trminos, como una adquisicin de satisfaccin para el donante? La nica respuesta a esta pregunta sera que la satisfaccin proviene de su propio acto, y no del donatario, pero tambin es cierto que sin este donatario que recibe el bien, el donante no obtendra este beneficio que desea adquirir. Por ltimo, quien dona un bien tiene la intencin de transferir la propiedad perpetua (es decir, la misma calidad del derecho de propiedad que l tiene respecto del bien), ya que de lo contrario se limitara a ceder el uso del mismo. Esta figura no permite a quien supuestamente tiene el dominio absoluto de sus bienes, disponer de ellos y transferir dicho dominio a ttulo gratuito, lo cual es una de las atribuciones que el sistema confiere al propietario. Por esta razn es que las compraventas simuladas constituyen la realidad que ha suplido la deficiencia de la norma. Esta prctica lleva dcadas, llegando a formar parte de la

costumbre. El costo de mantener figuras ineficaces y en desuso en nuestros sistemas es ms alto de lo que se supone. Resta credibilidad a nuestros ordenamientos jurdicos. La solucin del Proyecto de Cdigo Civil argentino es un importante avance, ya que refleja la preocupacin e inters en la problemtica descripta. Es una respuesta interesante y novedosa a los reclamos y crticas de ndole tanto terica como prctica, la misma que saludamos, pues la inseguridad jurdica del donatario tiene con ella un lapso definido y ya no tendr que estar pendiente de las fluctuaciones del patrimonio de su benefactor durante un tiempo indefinido (podran ser hasta dcadas). En efecto, al cabo de diez aos, tendr un ttulo tan seguro y perfecto como el de un propietario que adquiri a ttulo oneroso o por prescripcin. No obstante lo cual, a nuestro criterio, podra ser mejor an si se eliminase dicha inseguridad por completo.
(1824) Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Lima. Miembro del Comit Consultivo de la revista SCRIBAS. (1825) Es menester sealar la "doble vida" que llevan los actos a ttulo gratuito: una es la vida jurdica, la misma que analizaremos en este trabajo, cuya valoracin es tan nefasta, que deben ocultarse y disfrazarse como si constituyeran actos ilcitos o delitos; la otra vida es la social, para la cual son altamente apreciados como smbolos de altruismo, generosidad y, en general, de valores socialmente aceptables y deseables. (1826) Todas las donaciones se encuentran expuestas a una posible reduccin (donaciones inoficiosas) a la muerte del donante, aplicndoseles el mismo criterio que a los legados. (1827) Toda persona capaz tiene la libertad de disponer de sus bienes, independientemente de si lo hace a ttulo oneroso o gratuito (salvo en caso de fraude a los acreedores). Sin embargo, la facultad de disponer a ttulo gratuito se encuentra limitada por la legtima. sta, como sabemos, es un derecho conferido por la ley a los herederos forzosos de recibir una porcin del patrimonio del causante. (1828) Justiniano seala en su Instituta que: "Hay otro gnero de adquisicin, cual es la donacin, [...]" (I., 2, 7). (1829) La consideration consiste en un derecho, una utilidad, un inters, o un beneficio correspondiente a una parte, o en una renuncia, un detrimento, una prdida, o una responsabilidad aportada, sufrida o emprendida por la otra parte. "Basta que algo se haya prometido, cumplido, renunciado o sufrido por la parte a quien se hizo la promesa, para advertir una consideration por esa promesa" (ANSON, Principles of Contracts, p. 63). Entonces, lo ms relevante no est tanto en el beneficio de una de las partes, sino en que en virtud de la promesa, la otra parte abandon algn derecho o limit su libertad de accin jurdica. La consideration, buscando equivalencias, vendra a ser la causa (en trminos de reciprocidad) de nuestro sistema. Si no existe consideration, para el derecho anglosajn, no hay contrato, y el pacto se reduce a una promesa sin sancin contra su incumplimiento; es decir, se tratara de una promesa que tiene nicamente efectos morales y sociales. Algo as como una obligacin natural para nuestro sistema. (1830) En el prlogo de la Quinta Partida de Alfonso el Sabio se llama a estos contratos "de gracia y amor". Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, T. I, vol. XI, 1 Parte, Lima, 1998, p. 213. (1831) "El estudio de la donacin es acaso uno de los que presentan ms dificultades, inicindose stas, desde el punto de vista sistemtico, al no saber dnde encuadrarla. La cuestin aparece ya en el Derecho Romano, donde la Instituta, de Gayo, coloca a la donacin entre la compraventa y los legados, ofreciendo al presente las mismas dificultades que se hacen patentes en toda reforma legislativa y en todo plan didctico" (DE LOS MOZOS, Jos L., "La donacin en el Cdigo Civil", en Derecho Civil [Mtodo, Sistemas y Categoras Jurdicas], Civitas, Madrid, 1988, p. 333). (1832) Citado por DE LOS MOZOS, Jos L., op. cit., p. 333. (1833) DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., El Contrato..., cit., T. I, vol. XI, 1 Parte, p. 215. (1834) PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, vol. II (Contratos en particular), Bosch, Barcelona, 1982, ps. 75-76. (1835) MAYO, Jorge A., "La autonoma de la voluntad. Es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?", LL, 1996-E-833. (1836) "La donacin es siempre un contrato; no es un acto unilateral; no puede provenir de una declaracin unilateral de voluntad. Ser contrato unilateral; pero siempre ser un contrato, o sea que supone dos partes. En eso se diferencia del legado. ste no es un contrato; es una tpica manifestacin de la voluntad unilateral. Sin embargo, la donacin y el legado, como tambin la condonacin son liberalidades" (CASTAEDA, Jorge Eugenio, op. cit., p. 12). (1837) Segn Ferrero, el legado es "[...] un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposicin, pudiendo ser en nuestro

derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos". Vid. FERRERO COSTA, Augusto, Derecho de Sucesiones, Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 560. (1838) La doctrina espaola, en cambio, no se pone de acuerdo en identificar su naturaleza jurdica, habiendo quienes la califican de acto unilateral, cuya promesa no genera obligacin al donante, aunque la mayora de los autores actuales tiende a ubicarla en la categora del contrato. nuevos soles. (1839) A la fecha, en el Per, la unidad impositiva tributaria -UIT- asciende a 2.600.00

(1840) Tanto en Per como en Argentina se trata de un contrato nominado, pero por ejemplo en el caso de Espaa es un acto jurdico unilateral cuya regulacin se remite a la seccin De los contratos. (1841) Max Arias-Schreiber Pezet, autor de la Exposicin de Motivos correspondiente al contrato de donacin en el Cdigo Civil de 1984, expresa que el art. 1629 est destinado a salvaguardar los derechos de los herederos forzosos. Vid. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (comp.), Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Parte III, vol. VI, Okura, Lima, 1985, p. 290. (1842) FERRERO COSTA, A., op. cit., ps. 438-440. (1843) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones, vol. XVII, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1996, ps. 477-478. (1844) SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. VII, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 228. (1845) En el derecho peruano, el donatario puede devolver el bien o su valor. En cambio, para el derecho argentino, la accin es reipersecutoria, por lo que si el donatario dispuso del bien, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, los herederos podran recuperarlo, en cuyo caso el donatario tendra que restituir lo pagado a quien le compr el bien. (1846) La afirmacin de Puig Brutau es claro ejemplo de lo que queremos decir: "El ordenamiento jurdico no permite que el donante realice durante su vida actos que puedan disminuir su patrimonio en perjuicio de los que sern sus legitimarios (...). Libertad de donar en vida y libertad de testar tienen, pues, el mismo lmite. Pero slo es posible conocer este lmite y comprobar si ha sido respetado, despus del fallecimiento del causante" (PUIG BRUTAU, J., op. cit., T. II, vol. II, p. 101). (1847) sta es la configuracin del presupuesto que admite la expropiacin, cuyo perfil es ajeno al concepto de la accin de reduccin de la donacin inoficiosa. (1848) AVENDAO, Jorge V., Derechos Reales, 2 ed., Materiales de Enseanza para el Estudio del Libro V del Cdigo Civil en la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per (corregida y aumentada), Lima, 1990, p. 24. (1849) Estos lmites al poder que confiere el derecho de propiedad tienen como fundamento el bien comn, como por ejemplo las disposiciones sobre cultivo de tierras (el derecho agrario es el tpico caso de recorte del poder pleno sobre el bien del titular). Sin embargo, en estos supuestos no se encuentra contemplado el caso de la reduccin o anulacin del derecho de propiedad de un donatario por causa de la inoficiosidad de la donacin recibida. (1850) La razn de la solemnidad del acto es que el donante se reafirme a s mismo en cuanto a la liberalidad que pretende llevar a cabo. (1851) Cfr. SPOTA, A. G., op. cit., p. 228; CASTAEDA, J. E., op. cit., p. 85; PUIG BRUTAU, J., op. cit., T. II, vol. II, p. 103. (1852) La simulacin de los actos jurdicos puede ser absoluta o relativa. Hay simulacin absoluta cuando se simula un acto jurdico que no existe, en tanto que por la simulacin relativa se da vida jurdica a un acto jurdico existente y vlido, pero con el ropaje de otro. Este ltimo caso configura el de las donaciones disfrazadas. (1853) JIMNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana, "La inseguridad jurdica del donatario", revista SCRIBAS, Arequipa, ao II, nro. 4, 1998, p. 63. (1854) El profesor Guillermo A. Borda relata un caso de donacin simulada que lleg a los Tribunales de Justicia argentinos: "Los tribunales de Buenos Aires resolvieron un interesante caso: un rico empresario textil regal a su hija y a su novio (que era un sobrino muy allegado al donante), un importante departamento. Como es de estilo en estos casos, para no perjudicar el ttulo de propiedad, los novios aparecieron en la escritura comprando cada uno la mitad indivisa. Pero el matrimonio no lleg a celebrarse y algn tiempo despus la hija se cas con un tercero, y se fue a vivir al departamento regalado por su padre. El primer novio, que como dije, apareca en la escritura como condmino, demand la divisin del condominio. La demandada pudo probar que la venta era un acto simulado que esconda una donacin y la demanda fue rechazada por aplicacin de los mencionados artculos (CCiv. Cap., Sala D, 28/9/1978, in re `O. E. c/Z. R.)" (la bastardilla es nuestra). Cfr. BORDA, Guillermo A., "Responsabilidad por la ruptura de la promesa matrimonial", revista SCRIBAS, Arequipa, ao II, nro. 4, 1998, p. 68. (1855) Anteriormente hemos manifestado que si se quisiera otorgar proteccin a los legitimarios de la disposicin de mala fe de alguien, existen figuras que impiden el dao a tiempo (la

donacin slo puede reducirse a la muerte del donante), es decir, en vida del donante, puesto que podra transcurrir una cantidad indefinida de aos antes de que tales perjudicados pudieran hacer algo. No es deseable que el ordenamiento jurdico estimule que se espere que el cnyuge, padre o hijo fallezca para invalidar las donaciones que realiz en vida. Los ordenamientos proveen soluciones para impedir acciones daosas a los intereses patrimoniales directos de la familia, como por ejemplo un interdicto por incapacidad (JIMNEZ VARGAS MACHUCA, R., La Inseguridad..., cit., p. 63).

CONTABILIDAD Y ESTADOS CONTABLES

La contabilidad y estados contables tienen un tratamiento con numerosas novedades. En esta materia se siguen las aguas de los Proyectos de Cdigo nico de 1987 y los de 1993 (el de la Comisin Federal y el de la Comisin designada por decreto 468/92 ). El sistema propuesto tiene las siguientes caractersticas: I. Se concepta la contabilidad como un sistema de registros contables, conforme lo viene desarrollando tanto la doctrina como la prctica profesional pertinente. II. El interesado podr llevar el sistema de registracin mediante mtodos mecnicos, electrnicos o libros. III. Se ampla la obligacin de llevar contabilidad a todas las personas jurdicas privadas y a las personas humanas que realicen actividad econmica organizada o sean titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. En este aspecto se ampla el espectro, tambin, respecto de quienes voluntariamente quieren llevar un sistema de registracin; pero, a su turno, se excluye de la obligacin a las actividades profesionales y agropecuarias y, segn la reglamentacin local, a aquellos emprendimientos de pequeo volumen y a las sociedades del Captulo IV Ttulo I de la Ley de Sociedades. Se estima que estas pautas responden a un reclamo social y se adecuan a nuestra estructura jurdica federal. IV. Se reduce a cinco aos el plazo de conservacin de los registros, de los libros y de los instrumentos respaldatorios, lo que condice con el plazo general de prescripcin establecido por el Cdigo proyectado (art. 2492), todo ello sin perjuicio de un plazo mayor que para todos o algunos de esos instrumentos puedan disponer las leyes especiales. V. Se establece la obligatoriedad, para todos los que llevan contabilidad, de confeccionar estados contables anuales. VI. Se ha evitado incorporar al Cdigo precisiones sobre aspectos de la ciencia y tcnica contables que, adems de tener una fluida evolucin, se defieren a los organismos pblicos y profesionales pertinentes. De esta forma se evita un eventual y rpido envejecimiento de las normas de fondo, permitiendo el progreso de la ciencia y de la tcnica en estos tpicos. VII. Las reglas sobre eficacia probatoria de la contabilidad no se apartan de lo tradicional: La contabilidad prueba en contra de quien la lleva; salvo cuando en litigio contra otro sujeto que lleva contabilidad ste no presente asientos incorporados en una contabilidad regular; en litigio contra quien no est obligado a llevar contabilidad regular, sirve como principio de prueba. La prueba que resulta de los libros es indivisible. VIII. Se mantiene la regla de la confidencialidad de los registros contables.

LOS DERECHOS REALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - JORGE HORACIO ALTERINI

No es fcil reflexionar sobre los derechos reales en el Proyecto de nuevo cdigo, con esquemas vetustos, no por ello descartables, pero que en realidad se mantienen hasta el presente con moldes bsicamente semejantes a los que les aport el Derecho Romano. Al recibir los codificadores peruanos la designacin de visitantes ilustres de la Universidad de Buenos Aires, pronunci algunas palabras, de las que rescato ahora un par de ideas. Los peruanos sancionaron el primer Cdigo Civil en 1852, en 1936 adoptaron un nuevo Cdigo y otro en 1984, y desde entonces continuaron trabajando con la pretensin de actualizarlo a travs de otras reformas. Nosotros tenemos un Cdigo de 1871 que todos hemos ponderado y a partir de esa lejana fecha se han frustrado todos los intentos de redaccin de uno nuevo. As se frustr el Anteproyecto Bibiloni de 1926, excelente aporte, acaso con excesiva influencia germana no adecuada a la idiosincrasia argentina, que no tuvo ningn tratamiento en el Congreso. El Proyecto de 1936, redactado por los ms eminentes civilistas de aquellos tiempos, tampoco tuvo consideracin parlamentaria. El Anteproyecto de 1954, concebido por una comisin que presidi Jorge Joaqun Llambas, qued unido a la suerte de los sucesos institucionales de 1955 y recin tuvo difusin a travs de una publicacin de la Universidad Nacional del Tucumn en 1971. Llegamos a 1987 y se sancion por la Cmara de Diputados de la Nacin el proyecto de unificacin legislativa y comercial, pero tuvimos que esperar hasta 1991 para que tambin lo hiciera suyo el Senado, y cuando circulaba un proyecto de veto parcial de catorce artculos, necesario frente a la profunda mutacin econmica que import la Ley de Convertibilidad, sorpresivamente se vet la totalidad de la reforma, consistente en aproximadamente quinientos cincuenta artculos. En 1993 se concretaron dos nuevas iniciativas, una debida a una comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional, sin ninguna suerte parlamentaria, otra, la producida por la llamada Comisin Federal en el mbito de la Cmara de Diputados, que se aprob por unanimidad, lo que es muy llamativo en la historia del Congreso argentino, mxime frente a la importancia y complejidad de la temtica de un Cdigo Civil. Los que elaboramos el Proyecto de Unificacin de 1987 e integramos la Comisin Federal en 1993 y nuevamente formamos parte, a partir de 1995, de las tareas prelegislativas que culminaron con el Proyecto de nuevo Cdigo Civil, llevamos ya catorce aos trabajando, escuchando, discutiendo y tratando de enriquecer lo elaborado con opiniones ajenas. En definitiva, pese al largo interregno transcurrido desde 1871, no se alcanz ni un nuevo Cdigo, ni una reforma integral del vigente. La experiencia es muy distinta a la peruana. Otra enseanza de los peruanos atae a la brevedad de los sucesivos cdigos civiles, el de 1852 con 2301 artculos, el de 1936 con slo 1935 artculos y el de 1984 con 2022. Tal concisin contrasta con los 4051 artculos de nuestro Cdigo, que origin el reiterado reproche a Don Dalmacio, por enrostrrsele que ese monumento era cuestionable por su casuismo. Acaso, oyendo el mensaje de los peruanos el Proyecto redujo los textos a 2532 y ello pese a que incorpor contenidos del derecho comercial. Yo voy a reflexionar concretamente sobre los derechos reales. En algn momento pens qu podra agregar en materia de nociones generales a las vertidas en los fundamentos del Proyecto, pues los correspondientes a los derechos reales me pertenecen. Sin embargo, pretendo poner el acento en aspectos que no estn reflejados en tales fundamentos. Les advierto que en materia de derechos reales, aunque pudiera existir la tentacin de reproducir normas de otros cdigos del mundo, el intento no sera feliz, porque los de raz romana han permanecido estrictamente apegados a algunos moldes, conceptos y terminologas que censura la doctrina, pero que han perdurado en los cdigos. Y sera claramente disvalioso trasladar a la realidad argentina las soluciones de otros ordenamientos que responden a fuentes no romanas.

En el contexto resaltado me pareci que la mejor alternativa era seguir los grandes lineamientos de Vlez Sarsfield. Ms all de que hemos procurado una redaccin ms genrica y menos detallista, lo cierto es que no slo en todo el Proyecto, sino muy especialmente en los derechos reales, la principal fuente es Vlez. A las instituciones que desarrolla en los derechos reales el actual Cdigo Civil, le agregamos la propiedad horizontal, la superficie, textos sobre nuevas formas de propiedades especiales, la indisponibilidad voluntaria, la publicidad registral. Para los institutos que se reiteran en el Proyecto, Vlez emple 928 artculos, las mismas instituciones ocupan en este Proyecto 298 artculos, o sea, exactamente el 30%. Si bien el total de las normas de derechos reales del Libro Quinto asciende a 413 artculos, 115 de ellos regulan figuras que Vlez no desarroll. Si la reduccin de preceptos a slo el 30% de los originarios fuera atinada, se habra dado un paso significativo y liberado al Cdigo de la reiterada censura de ser casuista. La primera manifestacin de la correspondencia del Proyecto con el Cdigo Civil vigente se acredita por el mantenimiento del dualismo clsico entre derechos personales y derechos reales que asienta la metodologa de Vlez. En el Proyecto el Libro Cuarto trata de los derechos personales, el Quinto de los derechos reales y el Sptimo de las disposiciones comunes a los derechos personales y reales. El Libro Quinto se inicia con una definicin del derecho real que es poco comn en el derecho comparado, pero que s incluyen el Cdigo chileno, el ecuatoriano, el colombiano y el cubano. Es ilgico no definir al derecho real, si se definen al hecho jurdico, al acto jurdico, al contrato, al delito civil, etctera. Es difcil definir al derecho real, pero la dificultad no debe detenernos, pues el propio Vlez lo defini, no en los preceptos legislativos, pero s en sus anotaciones. As, en la nota al art. 497 recuerda la definicin de Ortoln y en la nota al art. 2502 menciona otra con matices diferentes, la de Demolombe. Quiere decir que Vlez tambin defini al derecho real. Pero es acertado acudir a las definiciones legales? La interpretacin desaprensiva de la nota de Vlez Sarsfield al art. 495 conducira a pensar en que el codificador rechaz que la ley contuviera definiciones. No obstante, la anotacin al art. 495 es comnmente mal leda, porque lo que all se dice es que las definiciones deben excluirse de las leyes si son meramente doctrinarias, pero no es extraa a la ley en el supuesto de "que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirva, a las ideas que renan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley". Cundo la definicin es legislativa? Si con la definicin se determina el verdadero sentido de un trmino y en funcin de ella se regula el instituto, lejos de ser perversa, es estrictamente necesaria. Debe recordarse que una de las proposiciones de Descartes en su Discurso del Mtodo postula formular generalizaciones idneas para todos los contenidos conceptuales posibles comprendidos en ellas. Ya en 1820, durante la poscodificacin napolenica, Condorcet enfatizaba acerca de la necesidad de las definiciones, y hasta el Digesto incluye en su metodologa un sector denominado "De la significacin de las palabras" (Libro 50, Ttulo XVI). No es una verdadera innovacin la existencia de definiciones legislativas y si alguien piensa que Vlez defini aisladamente, me permitira sealarle que he computado en su Cdigo al menos 196 definiciones; a veces lo hace de manera directa, en otras a travs de inflexiones como "se reputa" o "se considera". Es indiscutible que Vlez no solamente defenda las verdaderas definiciones legislativas, sino tambin que acudi a ellas reiteradamente. La moderna legstica impone las definiciones porque conviven dos lenguajes, el vulgar de ciudadano comn y el tcnico jurdico. Seguramente lo ideal sera una coincidencia absoluta

entre las palabras de la ley y el lenguaje vulgar, pero si bien -como lo apreciara Montesquieu- las leyes son aplicadas para los simples padres de familia, es imposible prescindir totalmente del lenguaje tcnico que tanto entusiasmo despert en las escuelas alemanas. El razonable punto medio consiste en procurar combinar armoniosamente el lenguaje vulgar con el tcnico, objetivo que hemos intentado satisfacer. La reduccin de las normas de los derechos reales al 30% se facilit a travs de la inclusin de una suerte de parte general, que contiene las disposiciones generales a sus distintas manifestaciones. El Cdigo vigente destina a los lineamientos generales slo cuatro artculos, los arts. 2502 a 2505 , con la peculiaridad de que la reforma de 1968 al art. 2505 lo priv de la generalidad que tena originariamente, porque en Vlez era una norma para todos los derechos reales y despus de la reforma qued ceida exclusivamente para los derechos reales sobre inmuebles. Las disposiciones generales ocupan 30 artculos. Como el Cdigo de 1871 careca de suficientes directivas genricas, convirti al dominio en el derecho real tipo a cuyo rgimen se remiti reiteradamente, postura cuestionable porque una especie haca las veces de gnero. Estoy convencido de que si hubiramos logrado disposiciones comunes adecuadas, el resultado sera destacable. No es congruente que, por ejemplo, en los contratos exista una regulacin general, me refiero al Ttulo I de la Seccin Tercera del Libro Segundo, denominado "De los contratos en general", y que no la tengamos en los derechos reales. Las disposiciones generales hacen innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es menester la tradicin, o exigir para los derechos reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura pblica, o detenerse exageradamente en cules son los medios de constitucin o de extincin, pues sern los generales salvo que se agregue uno especial o se excluya alguno de aqullos. Ah est presente una de las circunstancias fundamentales que posibilit disminuir drsticamente la fatigosa sucesin de textos aplicables a los derechos reales. Por cierto, que el distingo bsico entre los derechos personales y los reales sigue la orientacin de Vlez Sarsfield, pues su Cdigo es el nico en el mundo que arma toda su metodologa asentndose en ese dualismo. Incluso lo seguimos al titular el Libro Sptimo "De las disposiciones comunes a los derechos personales y reales", pues lo que no es derecho personal o real ingresa en el marco de las disposiciones comunes a ambos. Se descart la posibilidad de prescindir del dualismo clsico, para sustituirlo por la referencia a derechos registrables y no registrables. Nos pareci que esa otra dicotoma no poda reemplazar el tradicional dualismo, pues aunque un derecho personal inscripto en el registro adquiera alguna connotacin propia del derecho real, est lejos de serlo, ya que el derecho personal y el real tienen estructuras ontolgicas distintas. El distingo lejos de alejar al Cdigo Civil de 1871 y al Proyecto del derecho comparado, los mantiene en plena armona con l, pues los diversos cdigos del mundo, en mayor o menor medida, mantienen la tradicional distincin, que no puede ser superada por la limitada visin registral. En la misma lnea romanista de Vlez, subsiste el instituto de la tradicin, pues estamos convencidos de su trascendencia para la conformacin efectiva del derecho real, que supone la relacin directa con la cosa, para lo cual es impotente de por s la registracin; lo impone el mundo de las realidades concretas, pues sin relacin entre persona y cosa no hay derecho real, y la tradicin posibilita tal relacin directa. Es una gran contradiccin definir el derecho real como relacin directa entre persona y cosa y despus defender que se alumbre el derecho real mediante el mero asiento en el registro, o sea con una inscripcin constitutiva. La tradicin es importante en el sentido indicado, pero tambin lo es en cuanto resguarda la posesin. Como la tradicin de la cosa requiere que se aplique a una cosa en posesin vacua, o sea vaca de posesin, sin ningn contradictor que se oponga a la adquisicin posesoria, al exigirse la tradicin se protege al poseedor actual. La tradicin responde a la realidad del hombre comn, y no a la desviada disquisicin terica del gabinete. Requerir el asiento registral para llegar al derecho real puede ser muy tcnico,

pero no necesariamente ajustado a la idiosincrasia de nuestros pases. Un personaje de la cultura peruana, como el Inca Garcilaso de la Vega, hijo de padre noble europeo y de madre noble inca, es un verdadero arquetipo de la necesaria sntesis entre las enseanzas de las culturas que se presentan como ms evolucionadas y de las realidades nativas. Treinta aos atrs un falso modernismo se decidi a favor de la inscripcin constitutiva, pero ese deslumbramiento, que siempre resistimos, parece haber sido abandonado. Luego de las disposiciones generales se legisla sobre las relaciones reales, es decir, de las relaciones de hecho entre una persona y una cosa, la posesin, la tenencia y la simple yuxtaposicin, que es el mero contacto fsico, escaso en consecuencias jurdicas salvo, fundamentalmente, la defensa extrajudicial, porque si alguien viene a sacarme una cosa basta para repeler la agresin la mera yuxtaposicin. El empleo del vocablo "relaciones reales" es reservado, salvo disposicin especial en contrario, para la posesin y la tenencia, porque es un concepto comn a ambas. La designacin, con xito en la jurisprudencia, tiene el respaldo de la ms prestigiosa doctrina en materia de derechos reales, pues se pronunciaron por ella Julio Dasen, Alberto Domingo Molinario y Dalmiro Alsina Atienza. Incluso el maestro que ms influy en mi formacin jurdica, Guillermo Lorenzo Allende, pese a no auspiciar el trmino relaciones reales, siempre puso el acento en la decadente importancia del distingo entre posesin y tenencia, por la generalizada identificacin de sus efectos. El Proyecto ha revelado el acierto de esa afirmacin del doctor Allende, pues se ocupa globalmente de las relaciones reales como nocin abarcativa de la posesin y la tenencia en 33 artculos y, en cambio, aparte de las respectivas definiciones, un solo artculo es especfico para la posesin y otro para la tenencia. Un total de 37 artculos fue bastante para regular las relaciones reales, cuando Vlez les destin 116, sin incluir en ambos cmputos las normas atinentes a la defensa de las relaciones reales, hoy regulada como "acciones posesorias". Todos sabemos ya, por la experiencia como alumnos o profesores, que uno de los aspectos donde la comunicacin es ms difcil es el mbito de la posesin y de la tenencia, pues el rgimen vigente est distorsionado por la influencia del detallismo del viejo Digesto romano. El dominio es legislado por Vlez en 167 artculos, que contrastan con los 41 artculos que emplea el Proyecto. Muchas veces se le ha reprochado al Codificador una postura exageradamente liberal, sobre todo aquellos que censuran antes de leer siquiera; la anotacin al art. 2508 desvaneca el reproche, pues all se lee que en el dominio se debe tener "una consideracin esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el inters individual". Es cierto que la letra de la definicin del dominio por el art. 2506 luce excesiva, pero la preocupacin por un excesivo individualismo se neutraliza con la regulacin de las llamadas restricciones y lmites del dominio. Para que no se diga que el concepto de dominio es muy antiguo, este Proyecto establece que el dominio es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer de una cosa dentro de los lmites previstos por la ley. Es el derecho real de contenido ms amplio, pero no desorbitado, pues debe ajustarse a los lmites fijados por la ley. Otro tema en el cual nos preocup especialmente expurgar de alguna antigedad a las normas del Cdigo vigente, es el de las restricciones y lmites del dominio. Optamos por hablar de lmites, porque la alusin a restricciones desfigura el sentido del instituto. A las normas redactadas por Vlez se las ha criticado casi con crueldad, pero recompuestas en sus grandes lineamientos y evitndose el casuismo, son eficaces tambin para la realidad contempornea. Tambin en el condominio es necesaria una renovacin; en el rgimen de Vlez Srsfield hay una cantidad de temas que ofrecen muchas disputas, incluso el propio concepto del instituto. Se discurre hasta sobre el aspecto bsico de si el condominio es un derecho real distinto del dominio o un dominio plural.

Con el sistema propuesto que pone el acento en las facultades sobre la alcuota, ya no se podr dudar de que se trata de un derecho real autnomo. Se habla simplemente de alcuota porque si se antepone el vocablo "parte", que sugiere materialidad, se desfigura que est en juego una nocin tpicamente intelectual o ideal. Por ello, se habla directamente de alcuota y no de parte alcuota, lo que consienten lingistas como Fernndez Alonso. Es un adjetivo que se ha sustantivado, para reflejar mejor el tono nebuloso de lo que es ideal, que por su misma abstraccin genera dificultades para la comprensin del condominio. Para que las asambleas en el condominio sean viables, se ha suprimido la exigencia del qurum unnime, pues para que funcionen aqullas basta la citacin en forma fehaciente de todos los condminos. Las dificultades son hoy, acaso, ms ntidas en el condominio sobre muros, cercos y fosos, conocido como medianera. Si yo les preguntara cules han sido temas complejos en los cursos de derecho civil, seguramente me responderan con la alusin a las nulidades, problemtica muy simplificada en el Proyecto, o se referiran a los privilegios, cuyo rgimen ser mucho ms sencillo, o tambin con la invocacin de la medianera. Cul es la principal dificultad que presenta hoy la regulacin de la medianera?, la doctrina especializada coincide en que se trata de la falta de precisiones terminolgicas. Slo por esfuerzos interpretativos, no siempre pacficos, inferimos si coinciden o no los conceptos de muro y de pared, las nociones de muro privativo, contrapuesta a la de privativo, o de encaballado, como diferenciada del contiguo. Por consiguiente, lejos de criticarse que la medianera se inicie con definiciones de las diferentes variables conceptuales, debi aplaudirse esa modalidad. Slo por falta de informacin acerca de la cuestin pueden desmerecerse las ineludibles precisiones; y si las definiciones por su claridad lucen hasta obvias, mejor as, porque posibilitarn que a un tema tan complejo como el de la medianera, puedan acceder incluso los no especialistas en la materia. Luego del condominio aparece la propiedad horizontal y alguno, desprevenido, hasta podr pensar que ah s nos alejamos de Vlez Sarsfield, porque el suyo fue el primer Cdigo en el mundo que prohibi la propiedad horizontal. La prohibicin por el art. 2617 del Cdigo Civil fue superada desde 1948 por la ley 13512 . Aunque sera inimaginable restituir la prohibicin de Vlez, tambin aqu lo seguimos respecto de que la postura legal sobre la propiedad horizontal debe estar contenida en el Cdigo Civil. No debe olvidarse la gran difusin de la propiedad horizontal, por lo cual su regulacin gravita sobre grandes sectores de la ciudadana. El sistema diagramado obedece a varios consensos sucesivos, que se remontan hasta un dictamen de 1968 que produje junto con los doctores Allende y Alsina Atienza, con relacin a las reformas elaboradas por la entonces Secretara de Justicia de la Nacin, como integrantes de una Comisin Especial designada al efecto por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, que difundi el nmero 2 de la revista de esa entidad. A ese antecedente le sucedi el nuevo proyecto de reformas parciales en el que intervine en 1981, y el Proyecto de Ley de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987, vetado por el Ejecutivo. Llegamos hasta el nuevo proyecto de ley especial del que tambin particip, aprobado por la Cmara de Diputados en 1992, cuyo contenido se volc luego en el Proyecto de Reformas del Cdigo Civil, estructurado por la Comisin Federal, con mi intervencin, y sancionado por ese Cuerpo por unanimidad en 1993. Pienso que si ni siquiera los repetidos consensos, extendidos durante treinta aos, son suficientes para sustentar un nuevo rgimen, es prcticamente imposible toda gestacin legislativa. Se asiste a diversas modificaciones en materia de propiedad horizontal encaminadas todas a conformar un rgimen ms gil, que reciba la experiencia marcada por la aplicacin de la ley vigente y la interpretacin jurisprudencial, como tambin las recomendaciones de la doctrina, de all la clarificacin de que est presente un derecho real autnomo, la precisin de cules son las cosas y partes propias, la afirmacin de la personalidad del consorcio, las reglas sobre las asambleas, las matizaciones sobre la administracin, la previsin de los subconsorcios y otros mltiples aspectos.

Acaso una de las modificaciones ms profundas sea la ampliacin del concepto de unidad funcional, la que abarca incluso espacios susceptibles de aprovechamiento independiente. Con la ampliacin en materia de objeto y la permisin al tratar las propiedades especiales de que en los conjuntos inmobiliarios sometidos o que se sometan a la propiedad horizontal, slo sern necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vas de acceso y comunicacin e instalaciones de uso comn, se cobija en su rbita a institutos tan modernos como los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compra y entidades similares. Debe ponerse atencin en que la que se extiende a los conjuntos inmobiliarios no es la propiedad horizontal de la ley 13512 , sino una nueva que rompe el principio de que en la propiedad horizontal la totalidad del terreno es comn a todos los consorcistas. Hace un tiempo me sorprend mientras lea los contenidos de la reforma a la ley de propiedad horizontal espaola del 6 de abril de 1999, pues all se dice que los conjuntos inmobiliarios -se los llama complejos inmobiliarios privados- quedan sometidos a la propiedad horizontal. En Espaa se legisla ahora como lo propongo al respecto desde 1981, y acaso hayamos sido imitados por la nueva legislacin espaola, persuasin que se robustece porque en esa reforma tambin se agrega un principio encarnado en los intentos prelegislativos de los que particip desde 1969, me refiero a que los consorcistas son subsidiariamente responsables por las deudas del consorcio. O existe una coincidencia intelectual llamativa, o las propuestas formuladas en la Argentina fueron conocidas en Espaa, probablemente por la gran difusin que tuvo el proyecto unificador de 1987. De cualquier manera, aunque se asista a una mera coincidencia, se patentiza a travs de la recepcin espaola un argumento muy fuerte a favor de que estas formas de propiedad se cobijen en la propiedad horizontal en el marco de un nuevo rgimen. Respecto de otra propiedad especial, el tiempo compartido, se aporta una solucin simple para quienes no quieran encuadrar la negociacin entre los derechos personales, advertir en l que en realidad implica un condominio de indivisin forzosa sin lmite de tiempo, con asignacin de usos y goces sucesivos y alternados. En esta idea hay otra resonancia de las enseanzas de Vlez Sarsfield, que en su anotacin al art. 1648 descarta que medie sociedad, pues nace una sociedad en virtud del "contrato por el que dos vecinos comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una mquina para explotarla privativamente cada uno a su turno", con lo cual hasta parece vislumbrar el tiempo compartido en las cosas muebles. En el tiempo compartido, el condominio brinda la estructura bsica y todo lo dems atae a los trminos de la relacin contractual sobre la administracin del sistema. El aspecto contractual no ha menester de una regulacin particular, pues la pretendida orfandad del adquirente no es tal, al regir la legislacin sobre proteccin del consumidor. Si en cada ocasin en que est en juego la situacin del consumidor se optara por una ley especial, la ya hiperinflacionaria legislacin argentina sera todava ms abundante. Con algunos ajustes que se realizan a las normas de la propiedad horizontal para extenderlas a los conjuntos inmobiliarios, o a las del condominio para abarcar el tiempo compartido, la cobertura del derecho real se alcanza sin excesos legislativos. Aunque en ambos casos subsiste la posibilidad de que las partes se inclinen por dejar la relacin concertada en la rbita de los derechos personales, es probable que las empresas para estimular las ventas y los adquirentes en la bsqueda de una mayor seguridad jurdica, se inclinen por la va del derecho real. A diferencia de Vlez Sarsfield que prohbe la superficie (art. 2614), el Proyecto la incorpora al catlogo de derechos reales. La introduccin de la superficie demuestra que el deslumbramiento por la figura de Vlez y el reconocimiento que le debemos no debe obstar el camino hacia un derecho actualizado. En distintas ocasiones he dicho que me llamaba la atencin que un porteo como yo haya visitado reiteradamente Amboy, lugar generalmente considerado como el de nacimiento del

Codificador, y que no lo hayan hecho muchos cordobeses, entre ellos distinguidos juristas. Acaso la cercana modifique la perspectiva y no se le adjudique al desplazamiento hacia Amboy el carcter de homenaje y de reconocimiento para uno de los grandes de nuestra historia. Es interesante recordar la conocida disputa entre Thibaut, que public en Heidelberg en 1814 su opsculo "Sobre la necesidad de un derecho comn para Alemania" y Savigny, que le respondi en Berln en 1816 con su trabajo "De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del derecho". El primero fund una elocuente defensa de la codificacin para asentar la seguridad jurdica y el segundo mostr, una vez ms, su entusiasmo por el derecho alumbrado por el cambiante devenir y la costumbre, postulados irrenunciables de la Escuela Histrica. Es cierto que la codificacin lleva a cristalizar el pasado, o al menos un futuro prximo, de all que al remontarse el Cdigo Civil a 1871, a travs de l se ha fotografiado una realidad econmico-social muy diferente a la actual, con mayor razn si se piensa que algunos textos vigentes tienen antecedentes que describen contextos muy antiguos y abandonados por las comunidades modernas y contemporneas. En la Edicin del Centenario de la Revista del Notariado, rgano del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, me he particularizado en las razones que justifican al derecho de superficie desde cuatro legitimaciones: la histrica, la del derecho comparado, la socioeconmica y la dogmtico-jurdica, a las que me remito. En esa misma investigacin puntualic numerosos supuestos reconocidos por el derecho vigente que importan claros desdoblamientos entre la propiedad de lo edificado y la titularidad del asiento de la construccin y por tanto elpticas manifestaciones superficiarias. Vlez fue coherente con sus convicciones cuando prohibi tanto la propiedad horizontal como la superficie, pero desde 1948, al aceptarse el primero de esos derechos reales, ya ni siquiera existe la pretendida armona inicial. La superficie puede contribuir a activar el mercado de la construccin y a paliar el problema de la vivienda. Basta tener presente que uno de los pilares de la reconstruccin alemana luego de la guerra fue justamente el derecho de superficie y que monumentales edificios parisinos se levantaron en virtud de la superficie y que la recogen pases de ideologas contrapuestas, por ejemplo, en nuestra Amrica: Bolivia, Per y Cuba. Con referencia al usufructo, aparte de algunas actualizaciones del rgimen, destaco que los 141 artculos de Vlez fueron sustituidos por 26. Estoy convencido de que la simplificacin del orden jurdico va a contribuir a que se modifiquen los sistemas de enseanza. Todos sabemos que la metodologa de casos es una interesante herramienta pedaggica, pero que su articulacin se dificulta ante las contradicciones que la doctrina, siempre tentada por encontrarlas, destaca en el rgimen del Cdigo Civil. Con las fuertes polmicas que desata el derecho positivo vigente, es ineludible que la enseanza destine mucho tiempo a la clarificacin de cul es el alcance de las normas. La regulacin de la servidumbre se reduce de 138 artculos a 23 en aras de una mayor simpleza y modernismo. Los derechos reales de garanta ocupan 50 artculos, mientras que en Vlez existen 153 textos. El nmero acotado de normas no fue obstculo para que se incorpore un nuevo derecho real, el de indisponibilidad voluntaria. La redaccin de un captulo inicial con las disposiciones comunes a las distintas garantas reales legisladas, es una de las vas que permite la marcada reduccin de normas, pues de ese modo al tiempo que se sistematiza la estructura unitaria, hoy difusa, se hace factible un menor nmero de normas para cada garanta. Son destacables las soluciones acerca de la correlacin de la especialidad en cuanto al crdito con las garantas en seguridad de crditos indeterminados pero por un monto mximo, la posibilidad en la prctica de una eficaz hipoteca por el condmino, la

actualizacin de la prenda de crditos y la estructuracin de un sistema viable para la anticresis, que incluso podr aplicarse a cosas muebles registrables. El derecho real de indisponibilidad voluntaria tiene como antecedente las otrora exitosas inhibiciones voluntarias, que finalmente se frustraron por la generalidad de la prohibicin del art. 2612, que provoc resistencias a su necesaria recepcin por los registros. Esta garanta real fue adoptada por el Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin de 1993 y cont en 1995 con el apoyo mayoritario de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata. Fue aceptada con entusiasmo por los integrantes de la Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo de 1998 con formacin en el derecho comercial, con argumento en la utilidad que tuvo en el pasado la luego desaparecida inhibicin voluntaria. Si se bucea en distintos precedentes histricos o comparados, se advierte que ya en el Digesto (30, 114, 14) y en las Partidas (5, 5, 44) se reconoci eficacia a las clusulas de indisponibilidad impuestas por el testador en tanto fueran causadas y se determine su beneficiario. A su vez, la jurisprudencia francesa, que determin la reforma del Cdigo Civil en 1971 en el mismo sentido, admiti las clusulas de indisponibilidad por causa fundada y siempre que no fueran perpetuas. Ambos requisitos son satisfechos en el Proyecto. El fundamento de que la validez de las indisponibilidades sea reconocida en el marco de los derechos reales, obedece a la necesidad de evitar que por va de acuerdos se modifique el rgimen de la garanta, y se soslayen los resguardos previstos, extremo imposible frente a un derecho real, por el muy dominante carcter de orden pblico que revisten las normas respectivas. Es conocida la resistencia del Codificador a los registros, sin embargo, cuando los previ para la hipoteca lo hizo en general con destreza, con lo cual expres su conviccin acerca de que de existir un sistema registral generalizado deba ser contenido en el Cdigo. Con ese lineamiento nos pareci adecuado, al igual que en el Proyecto de la Comisin Federal, iniciar el tratamiento de la publicidad registral con un captulo que desarrollara las disposiciones comunes a los distintos registros de cosas, para detenernos luego en la publicidad inmobiliaria, donde se vuelca el mecanismo organizado por la ley 17801 , con escasas modificaciones. El captulo final expone las bases de las registraciones personales. El ltimo sector metodolgico de los derechos reales regula la "Defensa real", denominacin que obviamente debe contrastarse con la defensa propia de los derechos personales, o sea, en ese sentido, defensa personal. La defensa real se inicia con la defensa extrajudicial de la relacin real, que reproduce las directivas primarias de Vlez, y luego se ocupa de la defensa judicial de las relaciones reales y de la accin para adquirir la posesin, con un total de 9 artculos, mientras que las hoy denominadas acciones posesorias son legisladas en 34 artculos. El rgimen de la defensa judicial se inicia con la defensa de las relaciones reales. Nadie intentar desmentirme respecto de que la regulacin vigente de las acciones posesorias sea reprochable, porque a la complejidad inicial del sistema organizado por Vlez, se le sumaron las adiciones realizadas por la ley 17711 , que adems de complicar an ms el sistema, generaron comprensiones francamente antitticas en la doctrina, que con muy limitado xito intent arrimar racionalidad a la cuestin. Dos acciones de amplios espectros, la de despojo y la de mantener, fueron suficientes para aportar un rgimen orgnico comprensivo de las distintas lesiones posibles. El ttulo "De la defensa real" culmina con la "Defensa del derecho real", o sea con las acciones reales. En la actualidad coexisten la accin reivindicatoria, la confesoria y la negatoria y al legislar sobre el condominio por confusin de lmites aparece la accin de deslinde. El Proyecto se decide por regular nicamente la accin reivindicatoria y la accin de deslinde. La accin reivindicatoria asume un mbito amplio, que abarca los resguardos que hoy despliegan la confesoria y la negatoria, lo que superar las polmicas acerca de los alcances

de cada una de ellas y no expondr al ciudadano a las incertidumbres unidas a las diferentes interpretaciones, con las consabidas consecuencias del eventual desacierto en elegir la accin considerada pertinente por el tribunal. La unificacin sealada encuentra antecedentes en los cdigos chileno, ecuatoriano y colombiano. El sistema de Vlez para la prueba en las acciones reales fue pensado con abstraccin de los registros y qued desarticulado con la irrupcin de esa modalidad publicitaria. Es ahora ineludible armonizar la prueba con las exigencias registrales con efectos diversos segn el objeto, tanto para las cosas muebles como para los inmuebles, por ello los distintos regmenes proyectados. Se reformula la accin de deslinde y se la diagrama dentro de un perfil integrador con la accin reivindicatoria, que aspira a discriminar con precisin los alcances de una y de otra, lo que lleva a ceirla a su objeto propio, defender la amplitud del derecho real, a travs de lograr que los lmites inciertos se investiguen, y el terreno se mensure y amojone. Creo haber demostrado que en los nuevos textos de derechos reales vive lozano el espritu de Vlez y estoy convencido que de estar fsicamente entre nosotros, alejado de las pasiones, defendera al Proyecto, fundamentalmente porque a travs de l su mensaje se prolongar en la prxima centuria. Seguramente, tambin sera solidario con el Proyecto, porque recordara las censuras incomprensibles que recibi el suyo antes de ser convertido en ley. Alberdi lleg a decir que Vlez se haba inclinado ante el imperialismo brasileo, invocando en ese sentido la fuerte influencia de Freitas y por tanto, as como Mitre era el padre del Proyecto de Cdigo, Pedro II era su abuelo. Tambin Vicente Fidel Lpez tuvo palabras muy cidas para el Proyecto, que cuestion tanto en el plano jurdico como lingstico y recomend que subsistiera la aplicacin de las Partidas, por "la inmensa riqueza que llevamos riesgo de dilapidar, de puro inocentes, y por no decir otra cosa". De all la amargura del Codificador cuando, en carta a su sobrina, adverta que la principal resistencia provena de los que calific como abogados viejos de Buenos Aires. Hace un tiempo, en oportunidad de disertar en Catamarca, concurr al Convento de San Francisco y me conmov al observar el corazn de Fray Mamerto Esqui: El Orador de la Constitucin. Ustedes saben que su corazn reposa en Catamarca, pero que el cuerpo lo hace en Crdoba. Ante ese desdoblamiento me convenc de que las expectativas de los miembros que elaboramos el Proyecto de 1998 son limitadas, porque en el mejor de los casos podremos aspirar a formar parte del cuerpo del derecho civil futuro, pero que el corazn y el espritu del derecho civil se llaman Vlez Sarsfield y se van a quedar para siempre en Crdoba.

ALGUNOS ASPECTOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO - ELEONORA R. CASAB
Mucho es lo que se ha dicho acerca del concepto de "publicidad registral", y mucho lo que se ha discutido acerca de los alcances y efectos que dichos trminos encierran. Hablar de publicidad implica hacer pblico o notorio un hecho o una situacin o una relacin jurdica (1856). En el mbito registral, la actividad publicitaria est ntimamente ligada a brindar seguridad al trfico jurdico. Aun cuando los sistemas registrales presenten diferentes tipos, sea que estemos en presencia de registros constitutivos o declarativos, el valor seguridad constituye la finalidad primordial de los mismos. De all que la evolucin de la materia registral se ha puesto de manifiesto cada vez con mayor profundidad en los ltimos tiempos, dada la concientizacin de que la dinmica del trfico contractual requiere necesariamente del conocimiento acabado de las mutaciones reales por los interesados en acceder a la informacin, y tambin de las distintas situaciones que en el mbito de los derechos personales conllevan trascendencia registral. Autores como Roca Sastre coinciden en admitir que "La seguridad jurdica del dominio y de los dems derechos reales inmobiliarios y del trfico jurdico de los mismos constituye uno de los aspectos de la seguridad jurdica general garantizada constitucionalmente... Por tanto, cuando esta seguridad jurdica general, que entraa una de las finalidades o cometidos especficos del Derecho en general, es referida a los derechos reales inmobiliarios, particularmente en orden a su dinmica o mutacin, sta constituye la finalidad primordial del derecho inmobiliario registral o hipotecario, que tiene por objeto fundamental la publicidad registral inmobiliaria (1857). La publicidad registral permite la cognoscibilidad permanente, complementando el proceso de exteriorizacin que, en materia de derechos reales se da en la mayora de ellos a travs de la llamada possessio naturalis. De modo que a travs de ella se despliega, al decir de Villaro, la "posibilidad indudable de un conocimiento general respecto de un derecho o acto". Esta seguridad que da el conocer a travs de la publicidad que cumplen los registros, constituye sin lugar a dudas una forma de prevenir los conflictos frente a situaciones jurdicas de difcil solucin y una garanta institucional de proteccin de los derechos frente a reclamos que de otro modo, con el desarrollo adquirido por las sociedades y la complejidad de las contrataciones, resultara muy difcil resolver. As el Tribunal Constitucional de Espaa ha dicho que la seguridad es "la expectativa razonable fundada del ciudadano en saber o poder predecir cul ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin del derecho" (1858). Una normativa clara que tienda a evitar conflictos interpretativos y colisiones normativas, ser sin lugar a dudas fuente ms que primordial de este valor al que todo orden legal tiende. Excede el marco de este trabajo el relato pormenorizado de los antecedentes que concretaron la formalizacin de la ley 17801 (1859), pero no cabe duda alguna de que sus principios, reflejados para la rbita inmobiliaria, han sido marco importante para otras materias registrables y fuente concreta de apoyo para los distintos proyectos de leyes registrales y modificaciones en el mbito comercial. Sin perjuicio de la claridad de sus enunciados, lo sinttico de su articulado, y la vigencia de la misma sin que haya sufrido modificaciones significativas desde su dictado, la realidad actual impone no slo la inclusin de la publicidad inmobiliaria dentro del Cdigo Civil sino tambin un ordenamiento de la publicidad registral genrico que sirva como rector para toda

materia registrable, sin que encontremos posibilidad de interpretaciones dismiles o supuestos enfrentamientos normativos entre el articulado del Cdigo y las leyes especiales. El Proyecto de Unificacin de Cdigos al incorporar en el articulado la normativa registral, recoge esta inquietud y abre el Ttulo XIII del Libro V con un captulo dedicado a "Disposiciones comunes" para la publicidad registral. Se sientan all los principios de no convalidacin, rogacin, calificacin, prioridad, especialidad y tracto. Los que hemos adherido desde hace muchos aos a las bondades de la naturaleza declarativa de los registros y la defensa de la delimitacin de la naturaleza de los documentos que acceden al registro, celebramos la inclusin como general del principio de la no convalidacin registral y la jerarquizacin del documento inscribible, circunstancia por la que hemos bregado en numerosos congresos nacionales e internacionales de la materia. El acceso irrestricto a los registros de los instrumentos privados, implicara iniciar una peligrosa va de modificacin al nacimiento de los derechos reales, a ms de restar la garanta que implica el instrumento pblico en numerosos actos para la seguridad en las transacciones. De all que slo en situaciones especiales y como excepcin al principio general podrn acceder los instrumentos privados, cuya aceptacin actualmente en los registros inmobiliarios ha tratado de circunscribirse a aquellas situaciones jurdicas que reflejan un trnsito al derecho real. Creemos que no podrn confundirse instrumentalmente estos derechos con el contrato que les da origen, circunstancia por dems conflictiva en aquellas previsiones normativas que han tratado de dar reflejo registral al mbito de los derechos personales, pero otorgndoles categora de derecho real aun cuando se trata de derechos personales que no han adquirido dicho status. Recordemos que la ley 24441 al normar sobre la figura del leasing, e imponer su registracin desde su concrecin contractual, implic un enfrentamiento interpretativo doctrinario registral, que tuvo como correlato el dictado de disposiciones tcnico-registrales de contenido diverso en las distintas demarcaciones del pas. As la Capital Federal a travs de la disposicin tcnico-registral 2 del ao 1995 no admiti la inscripcin del contrato de leasing inmobiliario sin que se cumpliera con la formalidad de la escritura pblica y se cumplieran los requisitos de certificaciones previstas en la Ley Registral, mientras que provincias como la de Mendoza, admitieron la inscripcin del instrumento privado con firma certificada en el entendimiento de que deba operarse registralmente del mismo modo que con las inscripciones de los boletos de afectacin a prehorizontalidad. La ley 25248 regulatoria del leasing, sancionada recientemente, ha puesto punto final a las diferencias interpretativas, al exigir en su art. 8 , primera parte, que el leasing debe instrumentarse por escritura pblica si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. El principio de rogacin conserva las caractersticas que la actual Ley Registral Inmobiliaria asienta. El registro no podr actuar de oficio sino a impulso de quien tenga inters legtimo o se encuentre facultado por el ordenamiento respectivo. La conservacin de la nocin de inters legtimo respeta la ntima conviccin que llev a los autores de la Ley Registral Inmobiliaria a la necesidad de su acogimiento en la norma, y ha sido uno de los pilares fundamentales de la legislacin argentina en la materia.

"La peticin de inscripcin es la declaracin de voluntad unilateral y recepticia, emanada de las personas determinadas por la ley, en solicitud al registrador de que se proceda a practicar el asiento registral que corresponda a la ndole del ttulo registrable y que mediante la presentacin de ste al registro da comienzo al procedimiento registral" (1860). La delimitacin normativa de los sujetos que se encuentran facultados para acceder al registro en orden a solicitar la inscripcin de los respectivos instrumentos, debe ser interpretada sin limitaciones de orden territorial, ya que, en virtud del carcter local de las reglamentaciones, as como por disposiciones de algunas direcciones de registros provinciales, el acceso actualmente se ve limitado en orden a exigencias de intervencin a travs de profesionales (escribanos o letrados) inscriptos en las matrculas locales respectivas. Si bien estas disposiciones tendran que haber sido dejadas de lado luego de la sancin de la ley 24441 y las modificaciones introducidas en el art. 980 del Cdigo Civil (1861), algunas demarcaciones conservan las restricciones en defensa de las llamadas protecciones locales, circunstancia que ha sido objeto de numerosos recursos judiciales en algunas de ellas, y seriamente cuestionada por alterar la aplicacin de polticas de apertura y desregulatorias. Los principios de prioridad y de especialidad conservan en el proyecto de unificacin las caractersticas que actualmente les brinda la legislacin vigente. En orden al principio del tracto se concreta la vieja aspiracin de concebir la modalidad del tracto abreviado sin limitaciones interpretativas. Aun cuando la Ley Registral Inmobiliaria vigente sienta un claro precepto receptor de la modalidad antedicha en todos los supuestos en que del instrumento inscribible resultan diversas mutaciones a partir del ltimo titular inscripto, es bien sabido que por muchos aos el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, al igual que otros del pas, adopt una interpretacin restrictiva del tracto abreviado que lo conceba como excepcin slo referida a los supuestos enumerados en los tres primeros incisos del art. 16 de la Ley Registral. Fue necesario un intenso trabajo de debate a nivel doctrinario y de tratamiento en diversos encuentros de la materia para que se lograra en el ao 1991 modificar dicho criterio (1862). La amplitud de la concepcin del tracto abreviado, sin embargo, tuvo su limitacin interpretativa en los supuestos de usucapin, ya que, inclinndose el Registro por considerar las adquisiciones por va de prescripcin por la modalidad del tracto abreviado; circunstancia que tuvo su origen en una interpretacin del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal que se hizo extensiva a otros registros, e incluso influy en la modificacin de criterio en la provincia de Buenos Aires y motiv el dictado de una disposicin tcnico-registral modificatoria. Fue recin en el ao 1999 en ocasin de celebrarse el ltimo Congreso Nacional de Derecho Registral (1863) que pudo conseguirse un pronunciamiento a favor de la no restriccin en ningn caso a la aplicacin de este principio, con lo que, es de esperar, se modifique el texto de la disposicin tcnico-registral citada. La recepcin por parte del Proyecto, acaba con las discusiones y la discrecionalidad de los registros y legitima la concatenacin de mutaciones resultante de un nico instrumento en la medida en que se legitime el ltimo disponente. La inclusin de este principio de la forma antedicha sin posibilidad de interpretaciones dismiles implica sin duda alguna, romper con los criterios dispares en cualquier mbito territorial de que se trate. Bien dice Jos Vctor Sing que "el registrador no es legalmente un intrprete del acto con facultad decisoria sino un intrprete administrativo de concordancia de sujetos y de situaciones jurdicas. De all que se dice que exhiba y no que pruebe. El cometido registral es registrar documentos y no derechos. Para esto ltimo debera revestir carcter enteramente constitutivo, valor que nuestro ordenamiento no recoge ni dota a la inscripcin de naturaleza originaria" (1864).

El artculo proyectado por la Reforma establece claramente que el tracto puede ser abreviado si de un mismo instrumento resultan diversas mutaciones. Al suprimirse la mencin especfica de los supuestos mortis causae, concluye con el debate interpretativo instaurado por quienes se aferran a una interpretacin de excepcin, olvidando la afirmacin contenida en la ltima parte del art. 16 de la Ley Registral. Este principio as concebido recoge no slo el espritu que guiare a los creadores de la Ley Registral sino a la interpretacin que la jurisprudencia ha hecho del mismo. As la justicia de Crdoba ha establecido que el principio del tracto tiene dos dimensiones, una de carcter sustancial, que exige que el disponente sea el titular del derecho legitimado para el acto de que se trate y otra de carcter formal que se basa en la necesidad de que se articule una tcnica registral que brinde seguridad jurdica a quienes se enancan en la publicidad que emana de los registros. Si del documento a inscribir resulta el encadenamiento sin alteraciones a partir del ltimo titular inscripto, se habr cumplido con ambos requisitos, sin violentar ningn otro principio rector de la va inscriptoria (1865). Esta consagracin se complementa en el proyectado Cdigo con la recepcin de lo establecido actualmente en la Ley de Registro Inmobiliario en el art. 23 , pero de forma inequvoca con referencia a la posibilidad de concatenacin de diversas mutaciones al establecer que "Ningn escribano o funcionario pblico puede autorizar instrumentos para la constitucin, transmisin o modificacin de derechos reales, sin tener a la vista el ttulo del disponente inscripto en el Registro...". El principio de tracto abreviado as resuelto tiene asimismo un muy anhelado enunciado interpretativo de carcter de la simultaneidad. La Ley Registral Inmobiliaria vigente expresa en el inc. d) del art. 16 que existe continuidad en el tracto siempre que versen sobre negocios referidos a un mismo inmueble, cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultnea, aunque en las mismas hayan intervenido distintos funcionarios. Aun cuando puede inferirse que la disposicin es clara, la misma dio pie a criterios de interpretacin alejados incluso de la nocin de da que expresa el Cdigo Civil y, en la Capital Federal, cerr la posibilidad de acudir a esa mecnica en los supuestos de autorizarse actos en diferentes momentos aun en el mismo da o cuando intervienen autorizantes de diferentes demarcaciones territoriales. El decreto reglamentario de la ley 17801 para la Capital Federal (dec. 2080/80 , modificado por el dec. 466 de ao 1999) establece que se entiende por instrumentaciones simultneas las autorizadas en un mismo momento. Esto cierra la posibilidad de intervencin por autorizantes de distintas demarcaciones, as como crea la imposibilidad de atribuir simultaneidad a actos otorgados en la misma fecha pero en diferentes momentos. Numerosos son los conflictos originados en esta reglamentacin que, por otra parte, ha hecho extensivo su criterio a otros mbitos del pas, dejando sin solucin de dinamismo inscriptorio a numerosas situaciones que podran resolverse de otro modo. Ha sido el doctor Lpez de Zavala quien ha definido con exactitud que en la simultaneidad lo importante es la "unidad del tiempo jurdico". Nada impide considerar que vinculadas diferentes instrumentaciones exista simultaneidad aunque las mismas se otorgue en diferentes momentos de un mismo da, y siempre cremos necesario hacer extensivo el criterio a la intervencin de autorizante de diferentes mbitos.

La actual nocin restrictiva entorpece la dinmica del trfico negocial fundamentalmente en momentos en que es muy usual el otorgamiento de crditos para acceder a la vivienda, o para la compra de inmuebles en general, y determina que por razones de asiento de la entidad financiera que otorga el crdito se impida al interesado acudir a su profesional de confianza cuando tiene su domicilio en otra demarcacin, para la concrecin del instrumento de compra. Asimismo desdibuja la posibilidad de que oferta y aceptacin puedan ser consideradas simultneas cuando, efectivizadas en un mismo da, se concreten en instrumentos otorgados en diferentes demarcaciones, o cuando en adjudicaciones efectuadas a distintos sujetos intervinientes, en la misma fecha, pero por autorizantes de distintos lugares, se deba recurrir a la inscripcin previa y no correlacionada, por razones que no obedecen al estricto criterio de simultaneidad. El Proyecto de Unificacin consagra en su art. 2169 un principio rector que no deja lugar a dudas al establecer que el tratamiento de tracto abreviado se aplica tambin en los supuestos de instrumentaciones referidas a un mismo inmueble otorgadas en un mismo da, aunque sea ante escribanos o funcionarios de distintas jurisdicciones. El Captulo III del Libro comentado, prev las situaciones jurdicas personales dentro de las llamadas "registraciones personales". Creemos que la misma tiende a posibilitar la creacin de centros de anotaciones personales que permitan la convergencia en una base nica de la informacin que se registre en los respectivos registros locales. Ello permitir concretar una vieja aspiracin de quienes conocemos de los inconvenientes que plantea la inexistencia de acceso rpido e inmediato a la informacin de otros registros del pas. Las previsiones legales que imponen la registracin de las declaraciones de interdicciones, inhabilitaciones e inhibiciones as como cualquier tipo de registracin personal con incidencia en la disponibilidad jurdica de los bienes, resultan inoperantes si no permiten un adecuado acceso a su publicidad desde cualquier mbito del pas. No creemos que propugnar la creacin de un centro unificado repugne el sistema federal en que nos encontramos, sino que admitimos sin hesitaciones que de este modo se puede sin violentar las autonomas locales, conseguir hacer efectivo el fin querido por la norma cuando establece la necesidad de la publicidad de las situaciones antedichas. El enunciado en un captulo aparte en el Proyecto, abre la va a la organizacin de estos entes de segundo grado, que concentren la informacin que accede inicialmente a los diferentes registros. Ya en oportunidad de celebrarse las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en la ciudad de San Carlos de Bariloche se puso de relieve la importancia de ampliar el espectro previsto por la ley 17801 en su art. 30 cuando dispone que el registro tendr secciones donde se anotarn la declaracin de inhibicin de las personas para disponer libremente de sus bienes y toda otra registracin de carcter personal que dispongan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurdica de los inmuebles. Se puso en esa oportunidad el acento en delimitar el alcance de la expresin "registraciones personales" y el despacho unnime expres "A diferencia de las registraciones reales, las personales tienen fundamentalmente en miras el sujeto (personas fsicas o jurdicas) y no al objeto de la registracin". Y, sobre la base de dicho pronunciamiento, el mismo despacho, por unanimidad, expres: "Tienen acceso a los registros personales los instrumentos de origen judicial que se dicten: 1. Por disposicin de la ley con la finalidad de proteger el patrimonio de personas incapaces (por ej., art. 148 , Cd. Civ.), inhabilitados (art. 152 bis , Cd. Civ.), penados interdictos (art. 12 , Cd. Pen.), declarados ausentes (ley 14494 ) o con el fin de resguardar el patrimonio del concursado en beneficio de los acreedores (arts. 14 ,

inc. 8, y 95 , ley 19551). 2. A pedido de parte mediante la cautelar de inhibicin genera de bienes". Fue tambin en esa oportunidad cuando se puso de relieve la necesidad de crear un banco centralizado de datos, aun cuando dicho despacho no cont con unanimidad, pues algunos ponentes creyeron conveniente mantener las anotaciones personales en los registros provinciales sin perjuicio de propiciar la interconexin a travs de un sistema informatizado. Creemos que el avance de la tecnologa y la informatizacin creciente de casi todos los registros har posible esta unificacin informativa para resguardo eficiente de la seguridad jurdica. Finalmente, queremos hacer mencin y vinculado con lo antedicho a la posibilidad que introduce el proyecto de que los soportes en los que se concentren los asientos registrales, puedan ser de cualquier naturaleza en la medida en que respeten los requisitos de mxima inmutabilidad, permanente legibilidad y posibilidad de reconstruccin, as como la necesidad de que existan soportes de resguardo. Ya en los antecedentes de unificacin de cdigos, se previ la posibilidad de utilizacin de soportes de distinta naturaleza, incorporndose con la norma prevista en este ltimo, un principio general que por la amplitud de su enunciado permitir receptar cualquier tipo de soporte, siempre que respete las condiciones antedichas. El creciente desarrollo de las tecnologas y el avance informtico imponen una previsin legal que, con un enunciado suficientemente amplio permita acoger las innovaciones que en la materia se produzcan, sin necesidad de tener que recurrir a modificaciones legislativas. Nada ms adecuado que cerrar este escueto comentario sobre algunos aspectos de la publicidad registral en el Proyecto de Unificacin de Cdigos que traer las palabras de los propios autores cuando en los Fundamentos expresan: "No debe dilatarse ms la incorporacin de un ordenamiento bsico de la publicidad registral al Cdigo Civil, al menos con relacin a las cosas, pues el art. 2505 segn la redaccin de la ley 17711 , ceido a los inmuebles, qued encerrado en un contexto extrao a la registracin". Podr decirse que hay diversos aspectos perfectibles, y que algunos enunciados no son compartidos en su totalidad, pero sin lugar a dudas el trabajo de los autores es la clara concrecin de los principios generales de la publicidad registral y denota que han sabido capitalizar la valiosa experiencia de tantos aos de dedicacin al perfeccionamiento de una materia capital en las modernas legislaciones.
(1856) MOISSET DE ESPANS, Luis, Publicidad Registral, Crdoba, 1991. (1857) ROCA SASTRE - ROCA SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario. Fundamentos de la Publicidad Registral, Barcelona, 1995. (1858) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., Calificacin de Documentos que tienen origen en Decisiones Judiciales, Madrid, 1996. (1859) La Ley Registral Inmobiliaria 17801 fue sancionada y promulgada el 28/6/1968 y vino a crear una suerte de punto final a la discusin doctrinaria instaurada con la modificacin del art. 2505 , Cd. Civ. introducido por la reforma incorporada por la ley 17711 . Sabido es que el codificador, en el Cdigo Civil, se mantuvo fiel a la teora del ttulo y modo, adoptando la publicidad registral tan slo para el derecho real de hipoteca. As, el art. 3134 cuando establece: "la hipoteca constituida en los trminos prescriptos debe ser registrada y tomada razn de ella en un oficio pblico destinado a la constitucin de hipotecas o registros de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial". El art. 3135 completa el pensamiento de Vlez al consagrar el carcter declarativo que imprimiera a la inscripcin: "la constitucin de hipoteca no perjudica a los terceros, sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pblica se considera registrada". (1860) ROCA SASTRE - ROCA SASTRE MUNCUNILL, Derecho..., cit., T. I, p. 489.

(1861) Art. 68, ley 24441 : "Incorprase como prrafo final del art. 980 del Cdigo Civil el siguiente: `Los instrumentos pblicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Cdigo gozan de entera fe y producen idnticos efectos en todo el territorio de la Repblica Argentina, cualquiera sea la jurisdiccin donde se hubieran otorgado". (1862) Disposicin tcnico-registral 1 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal del ao 1992 que recepta en sus considerandos el criterio sentado en la reunin de directores de registros celebradas en la ciudad de Paran en 1975 y cuyo despacho 4 estableci que los supuestos contenidos en el art. 16 de la ley 17801 no describen actos especficos sino clases de actos. (1863) Congreso Nacional de Derecho Registral, Bariloche, octubre de 1999. (1864) SING, Jos Vctor, "La conveniencia de ampliar los supuestos del tracto abreviado registral", Revista del Notariado. (1865) Artculo 2146 del Proyecto de Unificacin de Cdigos: "De los asientos registrales debe resultar el encadenamiento de las situaciones jurdicas registradas. No se inscribirn situaciones que no deriven del titular inscripto. El tracto puede ser abreviado si de un mismo instrumento resultan diversas mutaciones. En este caso la inscripcin exteriorizar en el nico asiento todas las circunstancias que surjan del instrumento inscribible. Las relaciones sustantivas deben legitimar al ltimo disponente".

INDISPONIBILIDAD VOLUNTARIA - LILY R. FLAH Y MIRIAM SMAYEVSKY

I. CONCEPTO

El tema de la indisponibilidad voluntaria queda involucrado en el carcter absoluto del dominio, que al propietario le puede ser limitado por una orden judicial. Se le inicia un juicio al deudor, y el acreedor no le conoce bienes para poder solicitar se trabe sobre ellos un embargo, entonces puede decretarse una inhibicin judicial; si tiene bienes inmuebles, se anotar en el Registro en el folio real, hacindose una referencia, y esa persona estar inhibida de disponer de esos bienes. Sin duda alguna estas inhibiciones judiciales se inscriben en el Registro de la Propiedad del bien de que se trate, porque se puede inhibir y relacionarlo con un automvil, con un buque, con una aeronave o con un inmueble, bienes stos llamados registrables. Esta inscripcin es oponible a terceros. Los abogados traban esas inhibiciones esperando que aparezca un bien del deudor para poder ejecutar la sentencia sobre ste. La inhibicin no es un derecho de garanta. Lo nico que impide es la disponibilidad del bien, pero no da al inhibiente preferencia de cobro frente a otras inhibiciones y menos frente a embargos u otros derechos reales de garanta que se pueda haber constituido (1866). La inhibicin general de bienes es una medida cautelar por la cual, una vez trabada, el deudor no puede enajenar los bienes que tiene inscriptos en los respectivos registros. Rige supletoriamente respecto del embargo, cuando siendo ste pertinente no se conocen bienes del deudor o no cubren el crdito reclamado (1867). Se requiere el cumplimiento de los recaudos necesarios para decretar una medida cautelar, y como tal ser el juez, el encargado de dictarla. Adems de este tipo de medida decretada en instancia judicial, existe la llamada inhibicin voluntaria, en que el deudor manifiesta por escritura pblica su voluntad de inhibirse a favor de un acreedor, inscribindose la medida en el Registro de la Propiedad Inmueble. Su naturaleza difiere de la anterior porque no se trata de una medida cautelar, dictada por un juez, sino de un acuerdo de partes, extrajudicial, que cumple una funcin de garanta. Dentro del mbito del derecho de fondo, la medida sera aceptada en concordancia con el principio de la autonoma contractual que preside el art. 1197 del Cdigo Civil y que no est limitada por los arts. 21 , 953 , 1071 bis , etctera; desde esa ptica naci en la prctica notarial. En general, la inhibicin voluntaria fue aceptada por la jurisprudencia por no afectar a la ley, la moral o las buenas costumbres considerando que no poda negarse a las partes la publicidad de un contrato que de ninguna manera lesiona el orden pblico, sin perjuicio de las observaciones que expresaremos.
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

En 1918, por acordada de las Cmaras Civiles de la Capital Federal (1868) se dispuso que: "la inhibicin voluntaria es garanta de la cosa comprada, se entiende como el compromiso del deudor de no hacer respecto de la cosa ningn acto de disposicin que puede impedir u obstaculizar la accin del vendedor, en el supuesto de tener ste que ejercer su derecho sobre dicha cosa". En la provincia de Buenos Aires, hasta la vigencia del decreto ley 11643 reglamentado por decreto 5479 del ao 1965, el decreto 178/49, que trataba de la organizacin del Registro de la Propiedad, estableca en su art. 47, como de competencia del Departamento de Embargos e Inhibiciones la toma de razn determinando la Suprema Corte de la Provincia que: "...debe admitirse que en estos casos su reinscripcin es legal, pues est gravada por la ley de sellos y autorizada por el decreto 178/49 y que el convenio de partes sobre inhibicin voluntaria es vlido, pues no est prohibido por la ley, ni afecta el orden pblico, la moral o las buenas costumbres" (1869).

Hasta la sancin de la ley 17801 se segua admitiendo la inscripcin de la obligacin voluntaria de indisponibilidad sin perjuicio de ser materia opinable, en funcin del alcance que se otorgara al art. 2612 del Cdigo Civil. Esta norma es el bastin fundamental que se ha invocado para denegar la procedencia de esta medida, dado que aunque el propietario de un inmueble se obligara a no enajenarlo, "si lo hiciere, la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l". El art. 2612 obsta la recepcin por los registros de las inhibiciones voluntarias. El art. 1364 que permite la inclusin en el contrato de compraventa la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona determinada, implica un apoyo normativo para la recepcin registral de las inhibiciones voluntarias en ese supuesto especial, o sea con relacin a persona determinada. Pero, la inhibicin voluntaria de disponer a persona determinada, poco importa para los fines que tradicionalmente pretendi cumplir dicha figura (1870). En ltima instancia su admisin registral no modificara la cuestin de fondo porque carecera del efecto principal deseado para ese tipo de garanta: el deudor podra disponer de la cosa.
III. LEY 17801 Y DECRETO 2080/80

La ley 17801 no contiene disposicin expresa que autorice la inscripcin de inhibiciones voluntarias, ni tampoco disposicin expresa que la prohba. Los incs. b) y c) del art. 2 establecen los documentos susceptibles de inscripcin y desde una postura flexible se la podra incluir dentro de las inhibiciones que contempla el inc. b), como lo haban entendido los notarios. En sentido similar se interpret el art. 30 de la misma ley que prev las secciones donde se anotarn: "a) La declaracin de la inhibicin de las personas para disponer libremente de sus bienes; "b) Toda otra registracin de carcter personal que dispongan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurdica de los inmuebles". Pero cabe sealar que el decreto 2080/80 en el art. 3 , inc. d) establece estrictamente que "no se registrarn los documentos que no se hallen contemplados en el art. 2 de la ley 17801, en especial los siguientes: "Los que contengan restricciones voluntarias de disponer de los bienes -particulares o generales-, sea que se presenten bajo la denominacin de `inhibiciones voluntarias o cualquier otra...". Y en consonancia, la disposicin tcnico registral de diciembre de 1969 del Registro de la Propiedad Inmueble dispuso: "A partir del 1 de enero de 1970 sern rechazadas sin ms trmite las clusulas de constitucin de inhibiciones voluntarias tradas a su toma de razn cuando son relativas a un bien inmueble", con lo cual se clausur toda posibilidad dentro del mbito de la Capital. El decreto 466/99 no ha impuesto ninguna modificacin a esta regulacin. Sin embargo, la Cmara de Apelaciones en lo Civil Sala A frente a la denegatoria de reinscripcin de inhibicin voluntaria, resolvi: "1. Las anotaciones que se practican en el Registro de la Propiedad Inmueble tienen por objeto la publicidad de la situacin jurdica del bien. "2. La inhibicin voluntaria encuadra dentro de las previsiones del art. 30 del decreto-ley 17801/68 . "3. Corresponde reinscribir una inhibicin voluntaria ya registrada, con independencia de si est o no prxima a caducar" (1871).
IV. LA DOCTRINA

La doctrina est dividida frente a la admisin o no de esta figura. Garca Coni se ha pronunciado en el sentido de admitir la anotacin registral no slo de la inhibicin voluntaria referida a bienes determinados, sino tambin la inhibicin voluntaria genrica. Tal anotacin debe ser efectuada al solo efecto de poder prevenirla con la publicidad-noticia. Considera que: "Este tipo de inhibiciones se inici como una pragmtica notarial para impedir que el deudor se insolvente y el sistema funciona muy bien en los lugares donde el Registro no deniega su anotacin de publicidad-noticia, como en Buenos Aires y Santa Fe, pero inexplicablemente algunos Registros la han proscripto (Capital Federal: decreto 2080/80 y Entre Ros, ley 6964 ). "Se aduce que la inhibicin voluntaria carece de validez por cuanto nadie puede obligarse a enajenar (art. 2612 , Cd. Civ.). En realidad esta obligacin de no hacer no est alcanzada por la nulidad genrica del art. 18 del Cdigo Civil y como en otras obligaciones similares (art. 634 id.), si el acto fuere irreversible se resolver por el pago de daos y perjuicios (arts. 634 y 2612 in fine del mismo Cdigo). "La nulidad prevista en el recordado art. 18 , segn su ltima parte, slo rige `si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin y ese otro efecto es precisamente la inoponibilidad para el trfico jurdico y la obligacin indemnizatoria o el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros" (doctrina del art. 1174 , Cd. Civ.). "De lo expuesto se infiere que no est en juego la nulidad (no es un acto contra legem) sino la eficacia de la inhibicin voluntaria, la que no depende del Registro, cuya responsabilidad y cuyo servicio se limita a la anotacin y oportuna publicidad de estas inhibiciones, para que sea el notario quien decida si debe o no escriturar y exponerse a las sanciones previstas para los casos de inconducta (arts. 902 y 1112 , Cd. Civ.), o como partcipe necesario si hay desbaratamiento de derechos adquiridos" (1872). Adhiere a la misma postura con otros argumentos Fontbona: "1) Que la modalidad contractual garantizada por la llamada `inhibicin voluntaria del deudor no est comprendida en el caso previsto por el art. 1364 del Cdigo Civil cuando se trate del caso del mutuo o prstamo y no viola la prohibicin del art. 2612 , porque no se trata de una obligacin a perpetuidad sino temporal; 2) que es una convencin que no afecta al orden pblico, la moral ni las buenas costumbres; 3) que su registracin tiene cabida en la ley nacional de registros 17801 , porque se trata de una anotacin de carcter personal, incluida en el Captulo VI de la misma, y 4) que la propia ley, no obstante darle al asiento el referido carcter personal, en su art. 31 , obliga a su vinculacin con el `folio real cuando fuere procedente y corresponda, vale decir, en el supuesto de la inhibicin voluntaria de no enajenar un determinado inmueble, a raz de un contrato de mutuo o un reconocimiento de deuda" (1873). En cambio, Alberto D. Molinario se opone y aduce: "1) la inhibicin voluntaria al implicar una limitacin a la facultad de disponer, no es materia de derechos reales; 2) que la inhibicin voluntaria no tiene trascendencia real alguna, a tenor de lo dispuesto por el art. 2612 del Cdigo Civil, sino simplemente personal en el sentido de que har pasible al inhibiente de los daos y perjuicios y 3) que ni la ley 17801 ni la ley 17417 (ED, 20-910) (hoy derogada) consideran en sus disposiciones la inhibicin que no tenga origen en una providencia judicial (art. 2 , incs. b] y c], ley 17801)" (1874). En el mismo sentido se pronuncia Andorno quien sostiene que "frente al texto de los arts. 18 , 1364 y 2612 del Cdigo Civil, en cuanto se consigna el principio que prohbe la clusula absoluta de no enajenar, tal prohibicin carece de eficacia frente a terceros, toda vez que la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios" (1875). Llambas-Alterini al analizar el art. 2612 del Cdigo Civil, armonizan su contenido con el art. 1364 y dicen: "a) La doctrina en general sostiene que el art. 2612 debe ser correlacionado con el art. 1364 y que por lo tanto si bien el propietario no puede obligarse a no enajenar a

persona alguna, s puede hacerlo con relacin a persona determinada (Segovia, Machado, Ibarguren, Lafaille, Salvat, Legn, Pizarro, Greco, Borda, Pea Guzmn, Garrido, Andorno); b) En postura aislada se argumenta que los arts. 1364 y 2612 tienen distinto mbito de aplicacin, ya que el art. 1364 se referira a la clusula de no enajenar, impuesta en una compraventa, cuando el comprador no es todava propietario, y a estar a la disposicin citada, dicha clusula debera tenerse por no escrita, y los actos contrarios a la misma no produciran consecuencia alguna, ni siquiera acarrearan responsabilidad por daos y perjuicios. En cambio, el art. 2612 normara la hiptesis de quien ya es propietario y se obliga, por un acto cualquiera, a no enajenar (Gatti, cit. por Mariani de Vidal). Estas diferencias de matices entre el art. 2612 y el art. 1364 ya haban sido captadas por Segovia, quien lcidamente afirma: `Es verdad que en este artculo -el art. 1364 - se trata de la clusula o pacto adjunto de no enajenar, impuesto por el vendedor al comprador, mientras que en el presente la prohibicin se hace al propietario de una manera absoluta; pero, en el fondo, ambas prohibiciones se aproximan y confunden como aplicaciones que son del principio que la facultad de enajenar es de orden pblico, y debe existir y mantenerse sin menoscabo en la persona del propietario; y que as ambas disposiciones deben ser completadas, la una por la otra. Con invocacin del art. 1364 y por argumento del art. 2613 , Segovia cree que la prohibicin del compromiso de no enajenar se extiende incluso a las cosas muebles (cfr. Pizarro). "3. El problema de los llamados embargos o inhibiciones voluntarias. Precisamente porque los embargos voluntarios o las ms conocidas inhibiciones voluntarias implicaran autolimitaciones del propietario a su plena facultad de disposicin de la cosa, incompatibles con las directivas de los arts. 1364 y 2612 del Cdigo Civil, se ha difundido en los Registros de la Propiedad Inmueble el criterio contrario a la inscripcin de esas medidas cautelares, que seran extraas a la publicidad registral, por no tener proyecciones frente a terceros, pues la enajenacin sera siempre vlida" (1876).
V. PROYECTO DE CDIGO UNIFICADO

Al legislar expresamente la indisponibilidad voluntaria, fijando sus efectos y recaudos se da por concluida la polmica sobre la factibilidad de su procedencia. Su regulacin es similar en espritu a la del Proyecto de la Comisin Federal, pero adems recoge las recomendaciones del Despacho A de la XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil cuyo texto se transcribe: 1. De lege data El derecho positivo vigente no permite la constitucin de indisponibilidades voluntarias, en consecuencia las denominadas inhibiciones voluntarias no son registrables. 2. De lege ferenda 1. Conforme a las nuevas modalidades del trfico contemporneo es necesario estructurar nuevas garantas y modernizar las existentes para responder a los requerimientos internos, regionales e internacionales. 2. En tal sentido se propicia incorporar la indisponibilidad voluntaria que reconoce antecedentes en el Derecho Romano, la legislacin comparada y en la prctica negocial inmobiliaria de nuestro pas. 3. Es conveniente que se legisle la indisponibilidad voluntaria como un nuevo derecho real de garanta, por satisfacer las exigencias en cuanto al objeto, al contenido y a los derechos de persecucin y preferencia. 4. La garanta debe recaer sobre cosas registrables determinadas. 5. Su contenido consiste en no disponer o no gravar la cosa sobre la que recae.

6. Los efectos propios de la garanta son perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y hacer efectivo el derecho con la preferencia que le es inherente en consonancia con la prioridad que confiere la registracin. 7. La inscripcin es requerida a los efectos previstos en los respectivos ordenamientos registrales. 8. Para alcanzar una mayor seguridad jurdica, los principios de matricidad protocolar, estricta cronologa, numeracin correlativa, calificacin y autenticidad, aconsejan recurrir a la forma instrumental de la escritura pblica. 9. El plazo mximo y no renovable de la indisponibilidad voluntaria debe ser de tres aos. 10. El incumplimiento de la indisponibilidad acarrear la nulidad relativa del acto dispositivo. 11. Aunque por su naturaleza este derecho real de garanta se puede constituir en un lapso ms breve que otros derechos reales y con menores gastos, es responsabilidad de la autoridad reglamentaria articular las ms pertinentes para agilizar su operatoria y prever costos fijos mnimos. Se ha optado en este Proyecto por incluir en la nmina de los derechos reales como inc. m) del art. 1820, la indisponibilidad voluntaria como un nuevo derecho real de garanta incluido en el Ttulo XII, Captulos V, arts. 2133 a 2136. El primero de ellos define este derecho real precisando los objetos sobre los que puede recaer ("cosas registrables en su totalidad o alcuotas"), su efecto ("el constituyente se inhibe") y el plazo ("que no exceda de cinco [5] aos). Se prev asimismo que su objetivo es inhibir "para transmitir o constituir a cualquier ttulo derechos reales sobre ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1912. Esta ltima norma se refiere a la indisponibilidad como lmite del dominio, reemplazando el art. 2612 del Cdigo vigente para conjugar su texto con este nuevo derecho real, al establecer: "En los actos a ttulo oneroso es nula la clusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas clusulas son vlidas si se refieren a persona o personas determinadas. "En los actos a ttulo gratuito todas las clusulas aludidas son vlidas si su plazo no excede de diez aos. "Si la convencin no fij plazo, estableci un plazo superior a diez aos o incierto, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez aos contados desde que se estableci. "Los acreedores no pueden ejecutar los bienes indisponibles. "La clusula de indisponibilidad de cosas registrables requiere su inscripcin a los efectos previstos en los ordenamientos respectivos. "En los actos por causa de muerte son invlidas las clusulas que afecten las porciones legtimas". Cabe destacar que el art. 2133 concluye estableciendo: "El incumplimiento de la indisponibilidad voluntaria genera la invalidez del acto dispositivo". A continuacin se fija la forma a utilizar para su constitucin remitiendo a la que corresponde segn la cosa registrable sobre la que recae (art. 2134). Ello significa sin dudas la escritura pblica para los inmuebles, no apareciendo como necesaria esa instrumentacin en las cosas muebles registrables, apartndose de lo recomendado en las Jornadas que extendan la exigencia de escritura pblica a todos los casos.

El art. 2135 dice: "Legitimacin. Oponibilidad. Pueden constituir la indisponibilidad voluntaria los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie. Es oponible a los terceros interesados de buena fe desde su inscripcin en el registro correspondiente". Resuelve con precisin quines estn legitimados para constituir este derecho: los titulares de derechos reales sobre cosa propia, coherente con quien tiene la facultad de disponer. En cuanto al momento a partir del cual es oponible se mantiene el sistema consagrado de oponibilidad de los derechos reales. Con relacin a la nocin de terceros interesados de buena fe, y a los efectos de precisar sus alcances, es oportuno recordar lo expuesto por Llambas-Alterini: "La primera aproximacin a la nocin de terceros dentro del mbito registral, nos la proporciona la acepcin gramatical del vocablo, que nos indica que se trata de la persona que sea distinta de dos o ms que intervienen en un negocio jurdico. Este concepto, que sirve para connotar a todo aquel que no es parte, se corresponde con la nocin ms comn en derecho civil. Continan diciendo: "Terceros interesados -denominacin tradicional en la doctrina registral argentina y comparada- son los que por contar con un inters legtimo podran invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso (civil o comercial), los acreedores privilegiados, retentores, simples quirografarios, o sea, en general, los titulares de derechos subjetivos" (1877). En realidad, las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Registral de San Rafael acuan la expresin y el sentido de tercero interesado adoptado mayoritariamente por nuestra jurisprudencia. Y tambin en ellas se declar que: "Para que el tercero interesado pueda invocar el desconocimiento de la realidad extrarregistral de las mutaciones reales, debe ser de buena fe, la que se presume mientras no se pruebe que conoci o debi conocer la inexactitud del Registro (incluso la existencia del acto causal)" (1878). Es sumamente importante el texto del art. 2136: "Ejecutabilidad. La cosa indisponible es ejecutable por el titular del derecho real de indisponibilidad voluntaria, pero no por otros acreedores; sin embargo, tambin puede ser ejecutada por los titulares de los siguientes crditos: los garantizados con derechos reales registrados con anterioridad; los provenientes de impuestos, tasas o contribuciones directas sobre la cosa; los originados en alimentos reconocidos judicialmente; o por mejoras realizadas en la cosa o expensas comunes". Esta norma pone fin a una de las objeciones planteadas sobre la situacin de otros acreedores frente a la indisponibilidad, resolviendo puntualmente la de aquellos frente a los cuales pierde su virtualidad y puede ser ejecutada. En un caso se trata del reconocimiento de la prioridad registral y su oponibilidad; en otras se asemeja a la inoponibilidad del bien de familia frente al crdito por expensas comunes, cubriendo tambin su ejecucin por impuestos, tasas o contribuciones, as como mejoras realizadas en la cosa. Finalmente se trata de defender la cuota alimentaria frente a la posibilidad de su desbaratamiento en el supuesto de constitucin de una indisponibilidad que -como su nombre lo indica- es voluntaria. El cotejo de lo proyectado con lo recomendado en las Jornadas mencionadas permite apreciar su concordancia en lo esencial. En cambio, con relacin al plazo de cinco aos fijado como mximo por el Proyecto, que a la vez coincide con el de caducidad de la inscripcin registral (art. 2184), consideramos que es excesivo, comparado con las recomendaciones mencionadas que lo constrien a tres aos. Por otra parte, el Proyecto de la Comisin Federal que fue aprobado por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin era an ms restrictivo establecindolo en slo un ao. Por otra parte, es destacable la previsin del art. 2136 que soluciona la situacin de los terceros acreedores frente a la indisponibilidad. En sntesis, se ha admitido la inclusin de una nueva forma de garanta. Su operatoria debe ser gil y econmica cuando conceptualmente la causa sea seria y legtima. A tal fin se la regul acotada en el tiempo resguardando la libertad negocial sin descuidar la proteccin de

los terceros, con vistas a favorecer a aquellos sectores que no pueden acceder fcilmente a la obtencin de crditos.
(1866) MARIANI DE VIDAL, Marina, Temas de Derecho Privado VII, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas desarrollado durante 1994 como contribucin acadmica para las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, edicin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, p. 75. (1867) FENOCHIETTO, Carlos E. - ARAZI, Roland, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 826. (1868) JA, t. 71, p. 383. (1869) JA, 1960-III-299. (1870) ALTERINI, Jorge H., Temas de Derecho Privado VII, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas desarrollado durante 1994 como contribucin acadmica para las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, edicin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, p. 78. (1871) LL, 1975-D-213. (1872) GARCA CONI, Ral R., "Unificacin de anotaciones personales", ponencia presentada a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin IV, Registraciones Personales (S. C. de Bariloche, 1989). (1873) FONTBONA, F. I., "Principios de publicidad e inscripcin, Inhibicin voluntaria", Revista del Notariado, nro. 713, Buenos Aires, 1970, p. 1600. (1874) MOLINARIO, Alberto D., "Las inhibiciones voluntarias", LL, 1975-D-216. (1875) ANDORNO, Luis O., "Registraciones personales", ED, 129-705. (1876) LLAMBAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., Cdigo Civil Anotado, T. IV-A, "Derechos reales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 411. (1877) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, J. H., op. cit., p. 290. (1878) FLAH, Lily R. - SMAYEVSKY, Miriam, Reformas al Cdigo Civil, "Derechos reales", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 136.

LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL GABRIELA ALEJANDRA VZQUEZ

I. CONCEPTO DE PROPIEDADES ESPECIALES: PROPIEDAD. NECESARIA REFORMA LEGISLATIVA LAS LLAMADAS NUEVAS FORMAS DE

El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 trata el tema en anlisis en el Libro V ("De los derechos reales"), Ttulo VII (arts. 2029 y 2030), bajo la rbrica "De las propiedades especiales". Como se seala en los Fundamentos (1879), bajo este ttulo se estructura un rgimen legislativo para las conocidas en la doctrina como nuevas formas de propiedad (1880): los clubes de campo (countries), los parques industriales, los barrios o cementerios privados, los centros de compras (shopping centers), las entidades similares y el tiempo compartido. El art. 2029, bajo el epgrafe "Conjuntos inmobiliarios", expresa: "Los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, y entidades similares, pueden sujetarse al rgimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal. "En los conjuntos inmobiliarios sometidos al rgimen de propiedad horizontal o que se sujeten a l, slo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vas de acceso y comunicacin e instalaciones de uso comn. "El reglamento de propiedad y administracin puede establecer limitaciones edilicias o de otra ndole, instituir una administracin con el carcter de mandatario irrevocable, y facultar al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno derecho los ttulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razn en los respectivos asientos registrales". Por su parte, el art. 2030, denominado "Tiempo compartido" reza: "La asignacin de usos y goces sucesivos o alternados por perodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al rgimen de los derechos personales o del condominio con indivisin forzosa sin lmite de tiempo. En este caso el condominio con indivisin forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pblica del reglamento de condominio y administracin su inscripcin en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administracin con el carcter de mandatario irrevocable. "El reglamento de condominio y administracin se integra al ttulo de asignacin del uso y goce". Las figuras enumeradas, que reflejan en todos los casos fenmenos de comunidad y aprovechamiento comn de bienes, cosas y servicios, se han desarrollado con xito en la Repblica Argentina, con mayor auge en las ltimas dos dcadas. En el mbito de los "derechos personales", el principio de la "autonoma de la voluntad" (art. 1197 , Cd. Civ.), limitado nicamente por el orden pblico, la moral y las buenas costumbres (arts. 21 y 953 , Cd. Civ.), permiti la difusin masiva de estos sistemas de aprovechamiento comn. La imaginacin de los interesados dio vida a una gran variedad de figuras comunitarias tendientes a saciar, con economa de costos, en mayor o menor medida, diferentes necesidades de la persona humana: el turismo, la recreacin, el mejoramiento de la calidad de vida, la concentracin de las compras, el descanso de los muertos, etctera. En cambio, el encuadre de estas modernas propiedades en el mbito de los derechos reales plantea inconvenientes difciles de superar en el marco de la normativa vigente. En efecto, en los derechos reales impera el orden pblico y la autonoma de la voluntad est reducida en grado superlativo. La regla del numerus clausus, consagrada por el art. 2502 del Cdigo Civil, constituye el principal obstculo. En virtud de ella: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como

constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". Como efecto "el orden pblico gravita en forma excluyente en la determinacin de cules son los derechos reales... y en la configuracin de su esencia o contenido, desde que los particulares ni siquiera pueden modificar los derechos reales admitidos por la ley..." (1881). Se ha puntualizado, en este sentido, que: "En los contratos el silencio del legislador habilita a los particulares para concretar los acuerdos que convengan a sus intereses y para hacerlo con los matices que quieran imprimirle a la relacin jurdica; en cambio, en los derechos reales el silencio equivale a prohibicin, a insuperable impedimento" (1882). Como resaltaremos infra, al detenernos en el tratamiento que propone el Proyecto para estructurar jurdicamente los conjuntos inmobiliarios y el tiempo compartido, el contenido sustancial de los derechos reales permitidos por la legislacin de fondo vigente no est en condiciones, por distintos motivos, de recibir en su seno a las nuevas formas de propiedad (1883). A esta conclusin se arrib en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuya Comisin nmero 4 afirm por unanimidad, en el despacho de lege lata: "De acuerdo al criterio del numerus clausus adoptado por el art. 2502 del Cdigo Civil, en general las llamadas `nuevas formas de propiedad no pueden encuadrarse dentro de ninguno de los derechos reales permitidos, pues exceden de los tipos rgidamente estructurados por la ley". La imposibilidad jurdica de acudir a los derechos reales permitidos para dar vida a estas modernas propiedades y el vaco legislativo que existe sobre la materia son disvaliosos desde todo punto de vista. En primer lugar, dada la importancia econmico-social que representan estos emprendimientos, en tanto involucran al derecho de propiedad (1884), y en especial a la propiedad inmobiliaria. Por otra parte, la realidad muestra que, en los hechos, quienes pretenden subsumir las propiedades especiales en el mbito de los derechos reales, acuden a los tipos existentes -usufructo, uso, habitacin, servidumbres, propiedad horizontal, etc.soslayando las normas de orden pblico que los estructuran y reglamentan. Y ello, sin ninguna duda, genera incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ejemplo, se adquiere a perpetuidad el derecho real de uso respecto de una parcela de un cementerio privado, sin hacerse mrito de que ese derecho real se extingue con la muerte del usuario, por ser vitalicio, y que es intransmisible a los herederos (arts. 2969 , 2822 , 2920 y 2825 , Cd. Civ.). Las ventajas y seguridades que confiere el derecho real son muy superiores a las que otorga el derecho personal ya que, en principio, se minimizan los riesgos de la inversin (1885). Tal superioridad proviene, bsicamente, de las notas tpicas de aqul: la oponibilidad absoluta o erga omnes, derivada de una publicidad suficiente, la inherencia, el ius preferendi, el ius persequendi y la relacin directa e inmediata con la cosa objeto del derecho. En otro orden, mientras que los derechos personales son siempre temporarios, los derechos reales pueden ser perpetuos y tienen vocacin de permanencia en el tiempo (1886). Lo expuesto pone en evidencia que es imperiosa una reforma legislativa que autorice la inclusin de las nuevas formas de propiedad dentro del marco de los derechos reales y, sobre este aspecto, existe consenso en la doctrina (1887). Resulta muy positivo que el Proyecto se haga eco de esta necesidad social al dar cabida a estos sistemas en el mbito de los derechos reales. La misma poltica siguieron el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987 (ley 24032, vetada por el dec. del PEN 2719/91 ) y el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial sancionado por la Cmara de Diputados el 3 de noviembre de 1993. El Proyecto llama a estas expresiones modernas "propiedades especiales". La terminologa es novedosa. El sancionado en 1993 las regulaba en los arts. 3159 y 3160, bajo el Ttulo XVI (del Libro III), "De otras propiedades". La designacin es ciertamente omnicomprensiva de los diferentes fenmenos que legisla. Por otra parte, se entiende que se califique a estas propiedades como "especiales" pues los conjuntos inmobiliarios y el tiempo compartido se estructuran como modalidades especiales o matices particulares de derechos reales permitidos: la propiedad horizontal y el condominio, respectivamente.

II. LAS NOTAS MS SIGNIFICATIVAS DEL PROYECTO

El Proyecto de 1998, a nuestro juicio satisfactoriamente, sienta como poltica legislativa, en materia de "Propiedades especiales", dos aspectos trascendentes: a) Opcin entre el rgimen de los derechos personales o el de los derechos reales, y b) en el mbito de los derechos reales, se subsumen las nuevas formas de propiedad en tipos pre-existentes del "nmero cerrado": la propiedad horizontal y el condominio, descartndose la creacin de derechos reales nuevos o la configuracin de tipos autnomos.
III. OPCIN ENTRE EL MBITO DE LOS DERECHOS PERSONALES O EL DE LOS DERECHOS REALES

Si bien se mira, tanto el art. 2029 del Proyecto, para los "conjuntos inmobiliarios", como el art. 2030, para el "tiempo compartido", son claros en el sentido de establecer que el rgimen de los derechos reales, para encuadrar el respectivo sistema, es slo optativo. Queda claro, no obstante, que, de optarse por este ltimo rgimen, slo podr acudirse al derecho real permitido en uno u otro caso. La primera de las normas proyectadas dispone: "Conjuntos inmobiliarios... pueden sujetarse al rgimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal". A su turno, el art. 2030 establece: "Tiempo compartido... puede sujetarse al rgimen de los derechos personales o del condominio con indivisin forzosa sin lmite de tiempo". Esta manera de legislar, que expresamente reconoce la libertad de escoger entre un marco u otro, nos parece muy saludable (1888). Acudir a la esfera de los derechos reales, tan encorsetada por normas sustancialmente de orden pblico, imperativas e inderogables, puede en numerosas ocasiones no satisfacer o no convenir a las necesidades concretas de los desarrollistas, promotores o consumidores, mxime si se tiene en cuenta que la multiplicidad de variantes que ofrece el mercado de las propiedades especiales las hace en cierto modo reacias a un encasillamiento o molde rgido (1889). De all que imponer nicamente el marco de los derechos reales podra conducir a desalentar, o lo que es peor an hasta a anular, aquellos emprendimientos de la iniciativa privada que no puedan ajustarse a aqullos (1890). Por otra parte, la menor proteccin que el mbito de los derechos personales puede otorgar al adquirente, si se lo compara con la mayor fortaleza que en el orden patrimonial caracteriza al derecho real, se ver compensada por la normativa destinada a proteger los derechos del consumidor, por la orientada a corregir los abusos de la contratacin predispuesta y por las normas que abordan el control operativo de las empresas que lucran con la comercializacin de estos complejos. Podra tal vez sostenerse que es innecesaria la alusin expresa de la ley a la posibilidad de optar por uno u otro sistema, ya que lo que no est prohibido en el marco creditorio est permitido. Creemos, sin embargo, que una referencia explcita es preferible porque descartar incertidumbres e inseguridades. En efecto, no faltara quien sostuviera la necesaria adecuacin de los complejos existentes, numerosos por cierto, al marco de los derechos reales (1891).
IV. SUBSUNCIN DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN TIPOS PREEXISTENTES DEL "NMERO CERRADO": LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL CONDOMINIO. RECHAZO DE LA CREACIN DE NUEVOS DERECHOS REALES O TIPOS AUTNOMOS

En otra oportunidad (1892) hemos reflexionado acerca de los efectos nocivos del fenmeno de "hiperinflacin legislativa" que se traduce, como afirma Carbonier, en inyecciones suplementarias de derecho que se aplican al cuerpo social" (1893). All destacamos las ventajas de propiciar una actitud austera cuando se trata de legislar. Esas ideas adquieren particular relevancia cuando se ingresa en el marco de los derechos reales ya que, como principio, no parece conveniente ampliar el "nmero cerrado" de derechos reales permitidos si el fenmeno de hecho a regular -en el caso las propiedades especiales- puede ser encuadrado en alguno de los tipos existentes. Seala Jorge H. Alterini: "La inflacin legislativa es todava ms reprochable cuando da lugar a la multiplicacin desenfrenada de los derechos reales. Con mayor razn deben descartarse esos intentos si se piensa que bajo la apariencia de derechos reales novedosos, no son ms que matizaciones de figuras

conocidas, que al enmascararse como diversas suman confusin e incertidumbre en un mbito como el de los derechos reales donde son deseables la certeza y la simplicidad" (1894). En concordancia con estas ideas se expidieron las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), cuya Comisin nmero 4, en el Despacho B, que obtuvo mayora de adhesiones en el Plenario, declar: "...debe descartarse la creacin arbitraria de nuevos derechos reales (nota al art. 2502 , Cd. Civ.). La creacin indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el numerus clausus. Este principio, si bien posibilita la creacin legislativa de nuevos derechos reales, impone al mismo tiempo que ello ocurra tan slo ante la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situacin en las categoras existentes... No deben oprimirse las energas vitales de la comunidad con excesos legisferantes" (1895). El Proyecto adopta esta poltica para legislar las nuevas formas de propiedad. Efectivamente, se cobija a los "conjuntos inmobiliarios" (clubes de campo, barrios y cementerios privados, centros de compras, parques industriales o entidades similares) dentro del derecho real de propiedad horizontal y al "tiempo compartido" dentro del condominio con indivisin forzosa sin lmite de tiempo o perdurable. El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987 (arts. 2617 y 2715) y el Proyecto que obtuvo media sancin de la Honorable Cmara de Diputados en 1993 (arts. 3159 y 3160) seguan idnticos lineamientos. La conceptualizacin y subsuncin de las propiedades especiales como matices de la propiedad horizontal y del condominio con indivisin forzosa, explica que no se efecte referencia expresa a aqullas en el art. 1820 del Proyecto. Si bien en su primera versin este precepto contena a las "propiedades especiales" en la enumeracin de los derechos reales permitidos, bajo el inc. e) (1896), ello poda sugerir o hacer pensar que se creaban derechos reales nuevos o tipos autnomos (1897) distintos de los restantes. Esa poltica fue sin duda rechazada, a juzgar por la letra de los arts. 2029 y 2030 del Proyecto y las expresiones vertidas en el nmero 287 de la Fundamentacin elevada por los autores. Para poder envolver a los conjuntos inmobiliarios y al tiempo compartido en los derechos reales ya referidos, fue necesario adecuar los tipos de stos a las exigencias de aqullos ya que, como puntualizamos supra, se encontraban desbordados por las peculiares caractersticas de estos sistemas de comunidad. Nos referiremos infra a estos aspectos de la Reforma al tratar cada expresin en particular.
V. LOS "CONJUNTOS INMOBILIARIOS"

El art. 2029 del Proyecto 1998 engloba bajo el epgrafe "Conjuntos inmobiliarios", como ya hemos dicho, a los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras o entidades similares. La terminologa escogida es lo suficientemente amplia como para poder albergar a las distintas manifestaciones descriptas. La palabra "conjunto" traduce la idea de comunidad en un todo, realidad que caracteriza a los complejos legislados y el calificativo de "inmobiliario" se adecua al objeto del derecho, el que en todos los casos es un inmueble. Para estructurar a los conjuntos inmobiliarios dentro del marco de los derechos reales, el Proyecto acude a la "propiedad horizontal". Este tipo del nmero fue mayoritariamente considerado el ms idneo a estos fines. En el derecho comparado, la ley espaola 8/1999, del 6 de abril de 1999, modificatoria de la ley 49/1969 sobre Propiedad Horizontal, hace aplicable a los conjuntos inmobiliarios el rgimen de la propiedad horizontal (1898). Sobre los beneficios de este rgimen normativo afirma Causse, luego de referenciar las necesarias reformas exigidas: "...este marco regulatorio sustantivo resultara perfectamente aplicable, adems de a los clubes de campo y a los barrios cerrados, a los parques industriales, clubes nuticos, cementerios privados, centros de compras, y en general a todas las urbanizaciones en las que se hayan previsto sectores de aprovechamiento comn" (1899).

La solucin propiciada por el Proyecto de 1998 coincide con la prevista por el Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 2617) y con la propugnada, para los clubes de campo, parques industriales y centros de compras, por el Proyecto que obtuvo media sancin en 1993 (art. 3159). Este ltimo, por otra parte, incorpor en lo sustancial las modificaciones que, respecto de la ley 13512 , haban sido aprobadas en 1992 por el Honorable Congreso de la Nacin. Bsicamente son dos los impedimentos que obstan a la conjuntos inmobiliarios bajo las preceptivas de la ley 13512 objeto de la propiedad horizontal y 2) La naturaleza jurdica adecua las normas sustantivas del derecho de propiedad dificultades. estructuracin jurdica de los de Propiedad Horizontal: 1) El del terreno (1900). El Proyecto horizontal para resolver estas

Respecto del primero de los obstculos apuntados, es sabido que conforme al art. 1 de la ley 13512 las unidades objeto del derecho de propiedad horizontal deben corresponder a un inmueble edificado y consistir en "pisos o departamentos". Esta limitada conceptualizacin de lo que se entiende por "unidad funcional" impide que puedan ser objeto de la propiedad horizontal, por ejemplo, lotes no edificados de un club de campo (1901) o barrio cerrado o las parcelas de un cementerio privado (1902). En ese sentido, las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en San Miguel de Tucumn en 1993, cuya Comisin 4 abord el tema de la "Propiedad horizontal", declararon por unanimidad, de lege ferenda, la necesaria ampliacin del concepto de "unidad funcional" para poder abarcar a "las denominadas nuevas formas de propiedad" (Despacho de lege ferenda nro. 2). Sobre la necesidad de ampliar el concepto de "unidad funcional" seala Jorge H. Alterini: "Desde hace aos he propiciado que, a la manera de la ley francesa de 1965, que alude a lotes, se explicitara que las unidades objeto de la propiedad horizontal puedan estar edificadas o no, a travs de la mencin genrica a `espacios determinados (1903). Para superar esta problemtica, el art. 1972 del Proyecto, al definir la "propiedad horizontal" expresa que su objeto es un inmueble, sin limitar su mbito a los inmuebles edificados; y el art. 1974, al definir lo que se entiende por "unidad funcional" ampla el concepto que sobre sta contiene el art. 1 de la ley 13512 al establecer: "El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, la que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino...". La segunda encrucijada que se presenta y que imposibilita jurdicamente la adopcin de la propiedad horizontal en los conjuntos inmobiliarios es la referida a la naturaleza jurdica del terreno. De conformidad con el art. 2 de la ley 13512 ste es necesariamente un objeto de propiedad comn. El Proyecto mantiene este principio en el art. 1976: "Son cosas y partes necesariamente comunes: a) El terreno...". Sin embargo, en el segundo prrafo del art. 2029, se sienta una excepcin para los conjuntos inmobiliarios que estn sometidos o se sujeten al rgimen de la propiedad horizontal. Para estos casos, el precepto proyectado dice: "...slo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vas de acceso y comunicacin e instalaciones de uso comn". En los Fundamentos se precisa: "La modificacin central de la propiedad horizontal para proyectarla en los conjuntos inmobiliarios, consiste en reconocer que pueden existir unidades de propiedad privativa sobre el terreno, pues es de mxima transparencia que en la ley vigente 13512 el terreno es necesariamente comn de todos los consorcistas, lo que debi obstar a la pretensin de aplicarla a estos conjuntos". Numerosos clubes de campo y barrios cerrados se encuentran sometidos en la actualidad al rgimen de la ley 13512 de Propiedad Horizontal, con sujecin a normas de naturaleza local (1904). Dichas normas, aunque de encomiable vocacin finalista, son cuestionables desde el punto de vista constitucional. Efectivamente, de conformidad con lo que norma el art. 75 inc. 12) de la Constitucin Nacional, corresponde al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo Civil, por lo que normas provinciales o municipales que legislen sobre materias reservadas a aqul, como son las relacionadas con los derechos reales, transgreden el precepto de la Ley Fundamental. El art. 2029 del Proyecto funcionara como norma saneatoria de esta anomala, a juzgar por la letra de su segundo prrafo: "En los conjuntos inmobiliarios sometidos al

rgimen de propiedad horizontal o que se sujeten a l...". Los autores del Proyecto presuponen o parten de la base de que, pese a los obstculos que presenta la ley 13512 , se han constituido numerosos conjuntos inmobiliarios bajo su mbito -clubes de campo, barrios cerrados, cementerios privados, etc.- y se percibe de la redaccin del texto que se pretende subsanar retroactivamente la objecin constitucional supra apuntada. Quienes estn convencidos de la necesidad de crear nuevos y autnomos derechos reales para regular algunos de los conjuntos inmobiliarios, y en especial cuando hacen referencia a los clubes de campo y a los cementerios privados, encuentran en la propiedad horizontal, amn de los obstculos legales ya referidos, objeciones de tipo funcional (1905). Tales reparos se vinculan fundamentalmente con la rigidez del rgimen asambleario de la ley vigente -v.gr. qurum y mayoras-; con el rgimen de administracin, con los problemas derivados de la potencial anexin de inmuebles o la realizacin de obras en los sectores privativos que importen sobreelevacin, excavacin, cambio de frente o decoracin de paredes exteriores, etctera. Estamos convencidos de que en el marco del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 tales crticas pierden su virtualidad original. Efectivamente, el rgimen de la propiedad horizontal que disea el Proyecto, especialmente el de las asambleas (1906), demuestra cambios sustanciales en relacin con el de la ley 13512 . Estas modificaciones hacen desvanecer las crticas a la subsuncin de los conjuntos inmobiliarios en el marco del derecho real de propiedad horizontal pues la alegada rigidez de ste desaparece de su nueva regulacin. Las restantes objeciones tambin son superadas por las especficas previsiones del art. 2029, el que, atendiendo a las peculiares caractersticas de los complejos regulados dispone: 1) La posibilidad de que el reglamento de propiedad y administracin establezca limitaciones edilicias o de otra ndole; 2) la posibilidad de instituir una administracin con el carcter de mandatario irrevocable, y 3) faculta al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes, quedando modificados, en este caso, de pleno derecho, los ttulos de todas las unidades sin perjuicio de su toma de razn en los respectivos asientos registrales.
VI. EL TIEMPO COMPARTIDO

De las denominaciones ms difundidas para designar a este tipo de propiedad, que importa la atribucin de usos y goces sucesivos y alternados por perodos determinados, respecto de una cosa mueble o inmueble (1907), el Proyecto opta exclusivamente por la de "tiempo compartido" (1908). sta tiene su origen en el vocablo ingls time sharing, nombre con que se conoce al instituto en el derecho anglosajn. Parecera preferible a "multipropiedad", porque la referencia a "propiedad" circunscribira el sistema al mbito de los derechos reales pese a que, como hemos resaltado, ste es slo optativo. Pensamos que habra sido inapropiado incluir al tiempo compartido dentro de la genrica terminologa de "conjuntos inmobiliarios", pues esta nueva forma de propiedad, aunque generalmente recae sobre inmuebles, puede aplicarse a cosas muebles (1909). El "tiempo compartido", como derecho real, se encuadra en el Proyecto como condominio con indivisin forzosa sin lmite de tiempo. A este tipo de indivisiones forzosas, sin lmite temporal, el Proyecto las denomina "perdurables", en el Libro Quinto ("De los derechos reales"), Ttulo IV ("Del condominio"), Captulo V. El concepto se opone al de "indivisiones forzosas temporarias", las que slo admiten la suspensin o postergacin de la particin por un tiempo determinado (vid. arts. 1940 a 1944 del Proyecto). Reiteramos aqu que el mbito de los derechos reales para el tiempo compartido es slo optativo ya que podr prescindirse de l y utilizarse el de los derechos personales (1910). El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987 sigui los mismos lineamientos. Su art. 2715 dispona: "La indivisin forzosa perdurar mientras subsista el sistema, en el supuesto de constitucin de condominio sobre un conjunto de cosas, con asignacin a los condminos de usos y goces sucesivos y alternados por perodos determinados". La regulacin propiciada por el Proyecto que tuvo media sancin en 1993 fue idntica. Su art. 3160 estableca: "Podr aplicarse el rgimen del condominio con indivisin forzosa, sin lmite de tiempo:...inc. 2. A la asignacin de usos y goces sucesivos o alternados, por perodos determinados, sobre una cosa o conjunto de cosas...".

Esta forma de legislar fue propiciada por las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987). stas declararon, por mayora de adhesiones en el Plenario: "La atribucin de usos y goces sucesivos y alternados por perodos determinados genera una situacin de comunidad que, en nuestro rgimen legal, queda subsumida en el derecho real de condominio... En el estado actual del fenmeno a regular, la prudencia aconseja la sancin de una norma legal que lo incluya entre los supuestos de condominio con indivisin forzosa. Ello, en consonancia con las conclusiones del reciente Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en Ro de Janeiro, respecto de la `subsistencia de la indivisin...". La misma posicin asumieron las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal -Junn, octubre de 1988- (1911). Respecto de los cementerios privados se declar en el Quinto Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1991): "El derecho de sepultura debe ser un derecho de propiedad horizontal debidamente adecuado a las particularidades de los bienes afectados...". Desde la doctrina tambin se consider al condominio con indivisin forzosa como el derecho real ms adecuado para dar respuesta al encuadre real del "tiempo compartido" (1912). Sin embargo, el rgimen legal vigente no es adecuado para estructurar el tiempo compartido dentro del condominio con indivisin forzosa sin lmite de tiempo. Efectivamente, de conformidad con lo previsto por el artculo 2692 del Cdigo Civil: "Cada copropietario est autorizado a pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn...". Y si bien los condminos pueden convenir la suspensin de la divisin, tal facultad slo es admitida por el plazo mximo de cinco aos (art. 2693 , Cd. Civ.). Slo una reforma legislativa, que admita en este caso la indivisin del condominio sin lmite de tiempo y mientras subsista el sistema de tiempo compartido, permitir acudir a este derecho real como soporte jurdico (1913). El Proyecto supera este obstculo pues admite, para el tiempo compartido, el condominio con indivisin forzosa "sin lmite de tiempo", en el primer prrafo in fine de su art. 2030. Recordemos, no obstante, que en el Proyecto los convenios de suspensin de la particin pueden extenderse hasta el plazo de diez aos (art. 1941). Se sostuvo tambin que el condominio presenta otros inconvenientes prcticos para dar abrigo al tiempo compartido: a) la facultad del condmino de oponerse al uso y goce comn de la cosa (art. 2999 , Cd. Civ.); b) la unanimidad como qurum y presupuesto de validez de las decisiones (art. 2703 , Cd. Civ.); c) la dificultad de determinar el porcentual de cada condmino, al incidir en su extensin el factor tiempo; d) la dificultad de que este derecho pueda servir de respaldo para acceder al crdito hipotecario, bajo el rgimen del art. 2678 del Cdigo Civil (1914), y e) la posibilidad de liberacin por abandono que acuerda al condmino el art. 2685 del Cdigo Civil, con la consecuente cuestin relativa al derecho de acrecer (1915). Respecto del rgimen de uso y goce de la cosa comn, ste no constituye un impedimento en el derecho vigente pues, como lo seala Jorge H. Alterini, la particin de uso y goce es una alternativa implcita en el art. 2684 del Cdigo Civil, que expresamente contemplan el art. 3464 del Cdigo Civil y el art. 52 de la ley 14394 (1916). El art. 1930 del Proyecto expresamente establece, al legislar el condominio: "Los condminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa comn o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales". Por otra parte, los aspectos referidos al uso y goce de la cosa comn constarn en el reglamento de condominio y administracin que prev el art. 2030 del Proyecto. El otorgamiento de este reglamento, en escritura pblica, har nacer el condominio con indivisin forzosa del tiempo compartido, sin perjuicio de su necesaria inscripcin registral, para oponibilidad a terceros interesados de buena fe (1917), cuando el objeto sea un inmueble. La unanimidad exigida como qurum por el art. 2703 del Cdigo Civil ya haba sido comprendida en sus verdaderos alcances por la doctrina y, en ese orden de ideas, se admita que era suficiente que todos los condminos estuvieran debidamente citados (1918). El Proyecto, al regular el condominio, recepta esta tesis y al legislar acerca de las asambleas dispone, en el art. 1936: "Las decisiones deben tomarse por los condminos reunidos en asamblea a la que todos deben ser citados en forma fehaciente y con anticipacin razonable, e informados de la finalidad de la convocatoria...".

El tema referido a la alcuota y a las implicancias del tiempo en su determinacin creemos que es slo terico. En efecto, el porcentual correspondiente surgir necesariamente del reglamento de condominio y administracin, al que ya nos hemos referido, y que se integra al ttulo de adquisicin. Por ltimo, ya no ser problemtica la hipoteca de la alcuota (1919). El art. 1928 del Proyecto, no slo admite que sta sea gravada con ese derecho real, sino que adems establece que el acreedor hipotecario puede ejecutarla, sin el asentimiento de los restantes condminos y sin esperar el resultado de la particin, el que en todos los casos le ser inoponible. Las observaciones vinculadas con la facultad del condmino de abandonar su parte indivisa para librarse de contribuir a los "gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn" (art. 2685 , Cd. Civ.) pierden virtualidad a tenor de lo que el Proyecto prev en el art. 1933: "Cada condmino debe pagar las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relacin a sus alcuotas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho...". Por otra parte, el abandono de la alcuota, acto de disposicin que el Proyecto denomina "renuncia", "acrecer a los otros condminos" (art. 1928, segundo prrafo, del Proyecto). Por lo que hemos expuesto, no nos parecen convincentes las crticas que desliza Lorenzetti respecto de la regulacin del tiempo compartido en el Proyecto de 1998 al puntualizar que "...el derecho real es una manera y no la mejor, de proteger al consumidor" (1920). En primer trmino, no se puede dudar de que las notas tpicas del derecho real -la inherencia, el ius persequendi, el ius preferendi, la oponibilidad erga omnes, la relacin directa e inmediata con la cosa- otorgan seguridades superiores a las de los derechos personales, que carecen de aqullas. Para no quedarnos en la teora, imaginemos por hiptesis la quiebra del concedente de un complejo de tiempo compartido (1921). Nadie puede dudar de que no es lo mismo tener que verificar un crdito en un juicio universal, sin ningn privilegio, que contar con un derecho real de condominio sobre un inmueble por una alcuota o parte indivisa. Siendo propietario de la cosa, sta no podr ser agredida por los acreedores de aqul. No puede sostenerse entonces que las enunciadas, al menos por va de principio, no son seguridades superiores a las del derecho personal. Hecha esta aclaracin, el cuestionamiento que se realiza no tiene razn de ser, mxime si se toma en cuenta: 1) que el camino de los derechos reales es slo optativo (art. 2030) y 2) que es de pura obviedad que siempre, tanto en el mbito de los derechos personales como en el de los derechos reales, van a estar presentes las regulaciones protectorias del consumidor. El Proyecto de 1998, en la regulacin especfica del tiempo compartido, no descarta la aplicacin de aqullas en ningn caso. Afirma tambin Lorenzetti que, en el mbito de los derechos reales, "tal vez hubiera sido deseable concebir uno ms especfico" (1922) y pone como ejemplo la ley portuguesa, que otorga un "derecho real de habitacin peridica". Creemos que se soslaya que el derecho real de habitacin no es idneo en nuestro sistema para dar cabida al tiempo compartido (1923). Ms all de su tradicional naturaleza alimentaria, incompatible con los fines del tiempo compartido, son dos los motivos fundamentales: 1) El derecho real de habitacin se extingue con la muerte del "habitador", siendo su duracin mxima la vida de ste y en el caso de las personas jurdicas no puede durar ms de veinte aos. Es adems intransmisible mortis causa (arts. 2969 , 2920 y 2921 , Cd. Civ.); 2) el derecho real de habitacin no puede cederse (art. 1449 , Cd. Civ.). Por otra parte, la ley portuguesa de 1981 circunscribe su mbito a las cosas inmuebles y es sabido que el "tiempo compartido" excede ese marco, como hemos expresado ut supra.
VII. CONCLUSIONES

1. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 estructura un rgimen legislativo para las llamadas nuevas formas de propiedad: clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras, entidades similares y tiempo compartido.

2. El Proyecto admite que los particulares opten entre el rgimen de los derechos personales o el de los derechos reales. 3. De optarse por el marco de los derechos reales, los "conjuntos inmobiliarios" quedan subsumidos en el derecho real de propiedad horizontal, derecho ste que se adecua a las necesidades de los distintos sistemas. El "tiempo compartido" se legisla como un condominio con indivisin forzosa sin lmite de tiempo.
(1879) En el nro. 286 de la Fundamentacin del Proyecto se dice: "Bajo el Ttulo que sirve de acpite se estructura un rgimen legislativo para las conocidas como nuevas formas de propiedad". (1880) Tambin han sido llamadas "nuevas formas de dominio". Vid. al respecto: HIGHTON, Elena I. - LVAREZ JULI, Luis - LAMBOIS, Susana - WIERZBA, Sandra M. - DE HOZ, Marcelo, Nuevas Formas de Dominio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. Es preferible hablar de nuevas formas de propiedad porque el dominio es un derecho real exclusivo (art. 2508 , Cd. Civ.) y este carcter esencial no se corresponde con la nota fundamental de los conjuntos inmobiliarios o del tiempo compartido. En efecto, los fenmenos legislados reflejan en todos los casos figuras de aprovechamiento en comunidad. (1881) ALTERINI, Jorge H. - GATTI, Edmundo, El Derecho Real. Elementos para una Teora General, Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 74 y 75. (1882) ALTERINI, Jorge H., "Conjuntos inmobiliarios para tiempo compartido, countries, centros de compras, parques industriales, cementerios privados", revista Campus, editada por estudiantes de Derecho de la Universidad Catlica Argentina, ao 2, nro. 5, mayo de 1995, ps. 5 a 9, especialmente p. 6. (1883) Acerca de la insuficiencia de los derechos reales permitidos para albergar a las nuevas formas de propiedad vid.: MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, T. II, Buenos Aires, 1995, ps. 43 a 45 (tiempo compartido), 47 a 52 (clubes de campo) y 57 a 62 (cementerios privados); PAPAO, Ricardo - KIPER, Claudio - DILLON, Alberto - CAUSSE, Jorge, Derechos Reales, T. II, Buenos Aires, 1990, ps. 118 a 120 (tiempo compartido), 131 a 137 (cementerios privados) y 140 a 146 (clubes de campo). (1884) Son vlidas aqu las expresiones formuladas por Vlez Sarsfield en las notas a los arts. 2502 , 2825 y 2828 , Cd. Civ. (1885) Acerca de los problemas de la insolvencia de los actores del tiempo compartido en el marco de los derechos personales vid.: SMAYEVSKY, Miriam - FLAH, Lily R. - HIGHTON, Elena I., "Breves consideraciones sobre el contrato de tiempo compartido en las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derechos Civil, Comercial y Procesal", JA, 1989-I-1103. (1886) Cfr. ALTERINI, J. H. - GATTI, E., op. cit., ps. 54 y 55. (1887) Vid.: MARIANI DE VIDAL, M., op. cit., ps. 39 a 63; PAPAO, R. - KIPER, C. CAUSSE, J. - DILLON, A., op. cit., ps. 115 a 142. (1888) PAPAO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., al referirse al art. 2617 del Proyecto de Unificacin de 1987 que acordaba idntica opcin, dicen: "Coincidimos con este criterio, ya que somos partidarios de que, en la medida de lo posible, sea el principio de la autonoma de la voluntad el que determine el rgimen al cual las partes quieran someterse" (op. cit., T. II, p. 138). (1889) En los Fundamentos del Proyecto se expresa: "La orientacin general del Proyecto est encaminada a fijar los grandes lineamientos a los que debern someterse los promotores de esos sistemas si optan por el rgimen de los derechos reales, pues se acepta igualmente que puedan decidirse por sujetarlos al rgimen de los derechos personales". (1890) Con referencia al "tiempo compartido" se ha dicho, como crtica al Proyecto de Ley sancionado por el Senado de la Nacin: "...la adopcin de normas imperativas debe encaminarse ms que a la adopcin de un molde contractual nico, generador de un nuevo derecho real, a la proteccin de los consumidores, a travs de un control de idoneidad y solvencia de las empresas involucradas por la autoridad de aplicacin, y a la adopcin de reglas para evitar sorpresas y abusos en los contratos de adhesin por los que se comercializa el tiempo compartido" (TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H., "Tiempo compartido -Consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nacin-", LL, 1996-C-1134). (1891) Las redundancias de la ley a veces son positivas. Sin ir ms lejos, recordamos aqu las crticas de que ha sido objeto el art. 2614 , Cd. Civ. de Vlez. Vid. sobre el tema: LLAMBAS, Jorge J. - ALTERINI, Jorge H., Cdigo Civil Anotado, T. IV-A, 2 reimpresin, Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 415, glosa al art. 2614 . (1892) VZQUEZ, Gabriela A., "Pretendida publicidad registral de obligaciones propter rem", ED, legis. nac., febrero de 1996, ps. 1 y ss. (1893) CARBONNIER, Jean, Derecho Flexible, p. 13. (1894) ALTERINI, Jorge H., op. cit.

(1895) Este despacho, si bien fue minora en el seno de la Comisin nro. 4, obtuvo mayora de adhesiones en el Plenario de las Jornadas conforme art. 24 de su Reglamento. (1896) En su versin original, el art. 1820 estableca: "Son derechos reales en este Cdigo:...inc. e) Las propiedades especiales...". (1897) Para los clubes de campo, cementerios privados y tiempo compartido o multipropiedad se sostuvo la necesidad de creacin de derechos reales autnomos. Vid. sobre la cuestin: HIGHTON, E. - LVAREZ JULI, L. - LAMBOIS, S. - WIERZBA, S. - DE HOZ, M., Nuevas Formas... cit., ps. 182/185, 268/270 y 437/442. (1898) "Esta ley ser de aplicacin:...inc. c) A los conjuntos inmobiliarios privados, en los trminos establecidos en esta ley" (art. 2 de la ley 49/1960 segn texto de la ley 8/1999. (1899) CAUSSE, Jorge R., Urbanizaciones Privadas: Barrios Cerrados. Rgimen Legal en la Provincia de Buenos Aires, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 160. (1900) Vid. estado de la cuestin en: MARIANI DE VIDAL, M., op. cit., ps. 50/51 y 59; PAPAO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., ps. 140/141 - ALTERINI, J. H., op. cit., p. 8. (1901) Papagno, Kiper, Dillon y Causse piensan que si se trata de un club de campo "...el inconveniente se supera aplicando la ley 19724 , de prehorizontalidad, hasta tanto las construcciones se hallen terminadas, o mediante reservas formuladas convencionalmente por unanimidad que autoricen a los futuros adquirentes a construir nuevas unidades, claramente determinadas y proyectadas en planos de subdivisin con anterioridad al acto de afectacin al rgimen de propiedad horizontal" (op. cit., T. II, ps. 140/141, con cita de Horacio Colman Lerner en nro. 823). (1902) Se afirma, no obstante, que el art. 1 de la ley 13512 no se opone a la afectacin de un cementerio privado a su rgimen. Vid. estado de la cuestin en PAPAO, R. - KIPER, C. - DILLON, A., - CAUSSE, J., op. cit., ps. 134 a 137. (1903) ALTERINI, J. H., op. cit., p. 8. (1904) As, v.gr., el dec. 27/98 del gobierno de la provincia de Buenos Aires establece en su art. 10 que los "barrios cerrados" deben gestionarse a travs de la ley 13512 . Vid. tambin, respecto de los "clubes de campo", el dec. 9404/86 de la prov. de Buenos Aires, reglamentario del Captulo V del dec.-ley 8912/77 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo. (1905) Vid. HIGHTON, E., - LVAREZ JULI, L., - LAMBOIS, S., - WIERZBA, S., - DE HOZ, M., "Nuevas formas...", cit., especialmente ps. 69 a 76 y 224/225. (1906) Vid. Tt. V del Libro V (arts. 1972 a 2017). (1907) La otra denominacin ms difundida ha sido la de multipropiedad. Acerca de la terminologa utilizada vid.: HIGHTON, E. - LVAREZ JULI, L. - LAMBOIS, S. - WIERZBA, S. - DE HOZ, M., op. cit., ps. 279 a 282 y tambin PAPAO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., T.II, ps. 117/118, quienes recuerdan que se propuso el trmino "propiedad con titularidad temporal compartida" y "dominio alternativo". (1908) Al respecto puntualizan Papao, Kiper, Dillon y Causse: "Siempre sostuvimos que en este tema de las denominaciones no se debe exagerar el rigor tcnico; en consecuencia preferimos la de "tiempo compartido", que agrega a la difusin local de su uso, la posibilidad de adaptarla a otras modalidades de contratacin en las cuales se hace oferta de derechos personales de duracin limitada" (op. cit., ps. 117/118). (1909) CAUSSE, Jorge R. - TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela H., "Tiempo compartido. Reflexiones en torno a su proyectado rgimen legal", LL, 1986-D-1121. (1910) Acerca de las ventajas de su encuadre y regulacin como derecho personal vid.: SILVESTRE-AIM, Norma O. - BELTRN, Ral D., "Reflexiones para la consideracin del tiempo compartido como un derecho personal", ED, 153-863. (1911) Se declar all, de lege ferenda: "La sancin del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial da respuesta concreta a esta problemtica". Se refera al Proyecto de 1987. (1912) DI FILIPPO, Mara I., "Tiempo compartido. Derechos de propiedad involucrados", LL, 1985-D-1048, esp. p. 1079 y Tiempo Compartido. Un Condominio Especial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1987, esp. ps. 200 y 201; PAPAO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., p. 120; ALTERINI, J. H., op. cit., en nro. 4, ps. 6 a 8. (1913) Con referencia a la indivisin forzosa por razones de nocividad (art. 2715 , Cd. Civ.), sealan Papao, Kiper, Dillon y Causse: "Sin esta reforma legislativa, el sistema estara afectado por una gran inseguridad y slo quedara el recurso de convenir en los contratos, mediante una clusula especial, que se mantendr el estado de indivisin, en virtud de la nocividad de la particin. Pero este expediente debe ser desechado porque el presupuesto de la nocividad es una directiva dada al juez, quien, en el caso concreto, podr dilatar la divisin; dilacin que no supone consagrar la perdurabilidad de la indivisin, ya que la norma slo predica sobre su demora, cuanto sea necesario" (op. cit., p. 120). (1914) VILLANUSTRE, Cecilia A., "La multipropiedad en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil", LL, 1988-B-899.

(1915) PAPAO, R. - KIPER, C. - DILLON, A. - CAUSSE, J., op. cit., p. 120. (1916) ALTERINI, J., op. cit., p. 7. (1917) Acerca de lo que debe entenderse por tercero interesado de buena fe vid.: LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, J. H., op. cit., ps. 290 a 294, glosa al art. 2505; COGHLAN, Antonio R., Teora General de Derecho Inmobiliario Registral, Buenos Aires, 1984, ps. 29 y ss. (1918) Vid. estado de la cuestin en LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, J. H., op. cit., p. 558, glosa al art. 2703 . (1919) Acerca de la hipoteca de la alcuota en el rgimen vigente vid. LLAMBAS, J. J. ALTERINI, J. H., op. cit., ps. 503 a 505, glosa al art. 2678; LAQUIS, Manuel A. - FLAH, Lily R. SMAYEVSKY, Miriam, El Condominio. Hipoteca del Condmino, Depalma, Buenos Aires, 1992. (1920) LORENZETTI, Ricardo L., "El contrato de tiempo compartido. Time sharing", LL, 15/9/1999, ps. 1 a 3, especialmente en p. 2. (1921) Vid. SMAYEVSKY, M. - FLAH, L. - HIGHTON, E., op. cit. (1922) Op. y loc. cit. en nota anterior. (1923) Vid. DI FILIPPO, M. I., Tiempo Compartido..., cit., ps. 58 y ss. y MARIANI DE VIDAL, op. cit., ps. 43 y 44.

DEFENSA REAL
El ltimo Ttulo del Libro Quinto desarrolla la defensa real, comprensiva de la defensa extrajudicial y de la defensa judicial, y dentro de esta ltima tanto la defensa de la relacin real como la del derecho real y, entre ambas, el caso especial de la accin para adquirir la posesin. En cuanto a la defensa extrajudicial se vierten con mayor tecnicismo ideas paralelas a las del Cdigo vigente, y se establece concretamente que tambin estn legitimados al efecto los titulares de una mera yuxtaposicin. En lo atinente a la defensa judicial, se procur dejar atrs la extrema complejidad y contradicciones del sistema de Vlez Sarsfield, que fueron agudizadas por la ley 17711 . Si bien en la actualidad no puede reprochrsele a la legislacin la inexistencia de remedios para las distintas lesiones, la multiplicidad de acciones superpuestas y con mbitos de aplicacin controvertidos, han despertado conflictos interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia, nada pacficas al intentar desentraar la maraa legal. Se tutelan las relaciones reales que recaen sobre cosas muebles o inmuebles y universalidades de hecho. Para las privaciones de las relaciones reales se acude a la accin de despojo, con amplia legitimacin activa, que resguarda frente a la exclusin absoluta de todo o parte del objeto, aunque sea originada por una obra que se comienza a hacer. Quiere decir que abarca las actuales acciones de recobrar y de despojo y tambin la accin de obra nueva cuando se traduce en la privacin de la relacin real. La accin de mantener sustituye a las dos acciones de mantener (policial o posesoria, en sentido amplio, y posesoria, en sentido estricto), pero abraza igualmente a las turbaciones producidas por una obra que se comienza a hacer y hasta a las generadas por el temor fundado de sufrir un dao en el objeto. La tramitacin de las defensas mencionadas se har por el proceso de conocimiento ms abreviado previsto por la ley local y contempla la conversin de la accin en la que corresponda a la lesin mayor, si sta se produce durante el curso del proceso. Ya no se discutir si las acciones prescriben o caducan, pues las dos reguladas caducan al ao de producida la lesin. Para el supuesto especial de adquisicin de la posesin por quien tiene ttulo suficiente y no se le ha hecho tradicin traslativa, se legisla una accin gil y con breve plazo de caducidad. Se trata de una accin viable y no del sorprendentemente inidneo interdicto de adquirir. Aunque propiamente no defiende la posesin, es tratada en este contexto por importar una suerte de tutela potencial, pues facilita su adquisicin y posterior ejercicio. La defensa del derecho real conduce a las acciones reales, donde se disea un sistema mucho ms simple y orgnico que el presente. Se prevn dos acciones: la reivindicatoria y la de deslinde. Se proyecta que la accin reivindicatoria se extienda a los mbitos que en la actualidad cubren las acciones confesoria y negatoria. Advirtase que tambin cuando el rgimen vigente le concede la accin confesoria al titular de una servidumbre, es por entender que se afect la plenitud de algn derecho real que se ejercita por la posesin, pero, en verdad, est en juego la existencia misma de la servidumbre. La accin reivindicatoria proyectada tambin abarca la defensa de la libertad del derecho real, solucin coherente con la idea que en el derecho actual observa una mera diferencia de grado entre las lesiones que habilitan para interponer la accin reivindicatoria y la accin negatoria, lo que permite, sin esfuerzos, que queden alcanzadas por la misma accin. Es la solucin de los cdigos chileno, colombiano y ecuatoriano.

Los textos proyectados no debilitan la proteccin de los derechos reales, porque coinciden en lo esencial con la tutela que otorga el actual rgimen, pero sin ingresar en disecciones contraproducentes y contradictorias. Por el camino de la simplificacin buscada, se protege ms y mejor al derecho real. Se esclarece que tambin es legitimado pasivo de la accin reivindicatoria el tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante, y se distinguen los supuestos de que ste individualice la persona a cuyo nombre ejercita la relacin real o de que no lo haga. El rgimen de la prueba de la accin reivindicatoria, ya conflictivo en Vlez Sarsfield, se complic en gran medida ante la irrupcin de las legislaciones registrales y con efectos diversos: inscripciones meramente declarativas y constitutivas. Por ello era menester regular supuestos muy distintos, que se desarrollan bajo los epgrafes de mueble no registrable o sujeto a registracin constitutiva, de registracin meramente declarativa, con antecesor comn o con distintos antecesores. Se agregan reglas complementarias para hiptesis especiales de inscripcin meramente declarativa. Como el sistema proyectado es un corolario de la concurrencia del ttulo y del modo, se impona la prohibicin de la cesin de las acciones reales, pues tal cesin hubiera agrietado la solidez del sistema y generado soluciones alejadas de la certeza. El alcance establecido para la accin reivindicatoria se corresponde con el criterio general del Proyecto orientado hacia la tutela de los subadquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. La accin de deslinde aparece en el lugar adecuado, con lo que se reconoce el acierto de la generalizada censura soportada por el Cdigo Civil vigente, por haberla legislado dentro del poco comprensible condominio por confusin de lmites. Para perfilar el mbito en que acta la accin se acua el trmino amplitud, pues el aparentemente semejante vocablo plenitud tena con Vlez Sarsfield un sentido totalmente distinto, lo que patentiza la inconveniencia de que perdurara con otro significado, con los equvocos consiguientes. El objetivo de la accin es ntido: que los lmites inciertos se investiguen, y el terreno se mensure y amojone. Para que la totalidad de los supuestos imaginados tengan cobertura legal, se excluyen de la accin de deslinde y se consideran hiptesis de la accin reivindicatoria, a los casos de apoderamiento total o parcial de terreno lindero, de impedimentos para el amojonamiento o la restitucin de mojones, o de la destruccin de ellos. El Ttulo XIV y con l el Libro Quinto, culminan con las relaciones entre las defensas de la relacin real y del derecho real. All se consagran las reglas de la independencia de las distintas defensas y de la prohibicin de acumularlas, como tambin se enmarca la suerte de los procesos sucesivos por el mismo hecho o por hechos distintos.

LAS SERVIDUMBRES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL - PABLO CORNA

El Proyecto de Cdigo Civil elevado a consideracin del Poder Ejecutivo en 1998 por la Comisin Redactora creada por el decreto 685/95 regula la servidumbre en el Ttulo XI del Libro V, entre los arts. 2065 al 2087. Dicho ttulo se divide en cinco captulos. Corresponde el Captulo I a las "Disposiciones generales" (arts. 2065 al 2076), el Captulo II a los "Derechos del titular dominante" (arts. 2077 al 2082), el Captulo III, a las "Obligaciones del titular dominante" (art. 2083), el Captulo IV se denomina "Derechos del titular sirviente" (arts. 2084 y 2085) y el Captulo V "La extincin de la servidumbre" (arts. 2086 y 2087). El Proyecto simplifica el rgimen de la servidumbre que en la actual legislacin se encuentra regulado, entre los arts. 2970 al 3107 del Cdigo Civil. Tambin se eliminan normas contradictorias como la del art. 3023 que tiene su fuente en derecho francs, que ha planteado dudas en la doctrina sobre si se podan constituir obligaciones de hacer como servidumbres, al compararla con las de los arts. 3010 , 3022 y 3042 que, a su vez, provienen del Esboo de Freitas, y niegan esa posibilidad. Son ejemplo de estas obligaciones de hacer, que se pactan con las servidumbres, cuando el propietario del fundo sirviente se compromete, en una servidumbre de trnsito, a mantener en buen estado el camino por donde sta se ejerza; valdr como obligacin personal transmisible al sucesor universal, pero no al particular. Definicin: El Proyecto define en el art. 2065 a este instituto de la siguiente manera: "La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos (2) inmuebles que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo".
I. ANLISIS DE LA DEFINICIN

1. Es un derecho real. Aparte de definirlo de esta manera el art. 2065 se encuentra enumerado como tal en el art. 1820, inc. i). Se crea una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa gravada. 2. Concede al titular del derecho real la facultad de afectar el derecho de disposicin del fundo sirviente. En consecuencia, la utilidad puede consistir en un "dejar hacer" (tal, por ejemplo, una servidumbre de trnsito, como pasar a travs de un fundo ajeno), o en un "no hacer" (una servidumbre de no edificar, que impone la prohibicin de construir total o parcialmente hasta determinada altura y superficie). No es necesario que la utilidad sea onerosa, puede ser de mero recreo, as una servidumbre de paseo sobre un terreno yermo como un salitral. La servidumbre afecta la facultad de usar el dominio pero no la de percibir los frutos, la cual se mantiene inalterable. 3. Necesidad de que el inmueble sirviente sea ajeno: La servidumbre se concede, como lo establece el art. 2065, sobre un inmueble ajeno. Nadie puede tener una servidumbre sobre un inmueble propio: res suam neminem servit decan los romanos desde antiguo. El domus tiene las ms amplias facultades de utilizar la cosa propia, con la nica limitacin de las restricciones al dominio creadas por la ley. 4. Las servidumbres pueden tener por objeto la totalidad o una parte material de un inmueble ajeno. 5. Contigidad del inmueble ajeno: Nada dice el Proyecto respecto de este tema, por lo que entendemos que ello no obsta a que se pueda constituir una servidumbre a favor de un inmueble no contiguo siempre que exista algn beneficio a favor del fundo dominante o beneficiario. Ejemplo de ello podra ser una servidumbre de vista y de no edificar sobre un inmueble que se encuentre separado por una calle.
II. CLASIFICACIN

El Proyecto permite realizar la siguiente clasificacin:

a) Servidumbres positivas y negativas (art. 2067): Positivas son aquellas en que la carga real consiste en soportar su ejercicio. Ejemplo: en la servidumbre de trnsito el propietario del fundo sirviente est obligado a soportar el paso de los que tienen derecho a pasar por su propiedad en virtud de este derecho real. Negativas son aquellas en las que la carga real se limita a la abstencin impuesta en el ttulo. Ejemplo: de ello es una servidumbre de no edificar por la cual el propietario del fundo sirviente se obliga a no levantar edificios en un inmueble determinado, o no levantarlo ms all de una cierta altura. b) Servidumbres reales y personales (art. 2068): La servidumbre es personal si est "...constituida a favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante". Igualmente existen dos fundos, pero slo la aprovecha el titular del derecho. Ejemplo: una servidumbre personal de trnsito, slo puede ser utilizada por el titular. Se superan las dudas respecto del alcance del art. 2972 del Cdigo Civil que establece "Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesin de un inmueble, y que acaba con ella". En la nota al artculo refirindose al derecho de caza o pesca sobre un fundo ajeno, dice que "son derechos que segn su extensin y las circunstancias pueden ser considerados como un derecho de uso, o como un derecho de usufructo que no tiene en s nada que no sea perfectamente lcito, y en el cual no puede entrar la idea de servidumbre que supone siempre una relacin, no entre un fundo y una persona, sino entre dos fundos". La "servidumbre real es la inherente al inmueble dominante" (art. 2068, 2 parte) la que es aprovechada por el fundo dominante, sin importar quin sea el propietario del mismo. Por su carcter, si tenemos una servidumbre real de trnsito, la podrn utilizar todos los que necesiten acceder al fundo dominante. c) Vitalicias y no vitalicias: Las servidumbres personales pueden ser como mximo vitalicias, es decir, por la vida de la persona fsica. En el caso de las personas jurdicas, pueden tener una duracin mxima de cincuenta aos (art. 2086, inc. c]). En caso de duda se presumen vitalicias (art. 2068). d) Perpetuas o no perpetuas: Las servidumbres reales pueden ser perpetuas, y as se presumen salvo pacto en contrario (art. 2068). e) Onerosa o gratuita: El art. 2074 establece que en caso de duda se presume onerosa la servidumbre constituida por contrato y gratuita la constituida por testamento. f) Tpicas y atpicas: El Proyecto abandona el rgimen del Cdigo Civil que regula en el Ttulo XIII, cuatro servidumbres tpicas, "De las de trnsito" en el Captulo I de dicho ttulo entre los arts. 3068 al 3081; "La de acueducto" en el Captulo II entre los arts. 3082 al 3092; "La de recibir agua de los predios ajenos" en el Captulo III, entre los arts. 3093 al 3103, y "De la de sacar agua" en el Captulo IV entre los arts. 3104 al 3107. De esa manera deja librado a la voluntad de las partes la regulacin de estas servidumbres.
III. CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres se pueden constituir: a) Por contrato; b) Por disposicin de ltima voluntad; c) Por prescripcin; d) Forzosas.

1. Por contrato El Proyecto define el contrato en el art. 899, inc. a) como el "...acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir, o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales". A su vez, como el contrato de servidumbre no se encuentra regulado en el Proyecto, a semejanza de la legislacin civil actualmente vigente, se aplican las siguientes reglas, conforme lo dispone el art. 913 del futuro ordenamiento: a) Por lo que la voluntad de las partes establecieron; b) por las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) por las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que sean compatibles entre s y se adecuen a su finalidad. La constitucin de la servidumbre por acuerdo de partes es un contrato formal (arts. 912 y 960), porque debe ser realizado por escritura pblica. Si ha sido prometida su constitucin en instrumento privado, ello comporta una obligacin de hacer; si la parte obligada a otorgarla es remisa, puede solicitarse su elevacin a escritura pblica, lo cual har el tribunal en su representacin (art. 961). En cuanto a la capacidad se aplican las reglas generales, estableciendo el art. 20 que la mayora de edad se alcanza a los dieciocho aos de edad, y a los menores de esa edad si han contrado matrimonio y han quedado emancipados. Para estos ltimos se establece una limitacin para los bienes que han recibido a ttulo gratuito sobre los cuales no podrn hacer donacin alguna, no pudiendo por ello, hasta llegar a la edad de dieciocho aos, constituir servidumbres a ttulo gratuito. La constitucin puede realizarse por enajenacin de una utilidad determinada, o la transmisin de la propiedad con reserva de una utilidad determinada (art. 2073). 2. Por disposicin de ltima voluntad Puede ocurrir que un propietario del futuro fundo sirviente deje por testamento o por legado una utilidad determinada al propietario de otro fundo que se constituir en dominante. En cuanto a la capacidad, se aplican las disposiciones para testar que establece el Proyecto. 3. Por prescripcin En el actual sistema legislativo el art. 3017 del Cdigo Civil establece que slo pueden adquirirse por prescripcin adquisitiva, por la posesin de veinte aos, las servidumbres continuas y aparentes, y las discontinuas o no aparentes slo se adquieren por ttulo aunque se tenga una posesin inmemorial, que en el derecho medieval significaban posesiones centenarias ya que se consideraba que en ese perodo se perda la memoria de la propiedad de la tierra. El Proyecto, con criterio mucho ms moderno e innovando sobre este tema, establece que solamente pueden constituirse por prescripcin las servidumbres positivas. As, por prescripcin larga, se adquieren por el ejercicio durante veinte aos ininterrumpidos y en forma pacfica. Esto surge del art. 1831 que sostiene que "la prescripcin para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesin por el tiempo fijado por la ley". A su vez, el art. 1847 dispone que "hay posesin cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no". El ejercicio positivo de actos posesorios, en forma ininterrumpida y continua, sobre otro fundo por el plazo de veinte aos (art. 1833) produce la prescripcin adquisitiva de las servidumbres. Conforme a los arts. 1864 y 1870 el modo de adquisicin de la posesin ser en este caso mediante el "apoderamiento" que se manifestar en el ejercicio de la restriccin. A contrario sensu, las servidumbres negativas por implicar una abstencin en otro fundo no pueden adquirirse por usucapin. Tambin pueden adquirirse las servidumbres positivas por prescripcin adquisitiva breve que se produce por la posesin, en este caso mediante el ejercicio continuo e ininterrumpido

durante diez aos, con justo ttulo y buena fe (art. 1831). El justo ttulo se encuentra definido en el art. 1836, como aquel que tiene "por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesin, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no est legitimado al respecto". El art. 1860 establece que "el titular de la relacin real es de buena fe si no conoci, ni hubo de haber conocido, que careca de derecho a ella". 4. Servidumbres forzosas Solamente se prev la constitucin de las siguientes servidumbres forzosas: la de trnsito a favor de un inmueble sin comunicacin a la va pblica; la de acueducto cuando resulte necesaria para la explotacin econmica establecida en el inmueble dominante o para la poblacin y, la de recibir agua extrada o degradada artificialmente de la que no resulte perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, sea canalizada subterrneamente o en caeras (art. 2069). Modalidades: En cuanto a las modalidades, tanto para las servidumbres constituidas por contrato o por testamento existe libertad para establecerlas (art. 2076). Pueden constituirse bajo condicin o plazo suspensivo o resolutorio. Si es suspensivo, hasta que no se cumpla la condicin y se realice el primer ejercicio no nacer la servidumbre. Si es bajo condicin resolutoria, cumplida la condicin se producir la extincin de este derecho. Tambin puede sujetarse, en caso de donacin o legado, al cumplimiento de un cargo para que comience su ejercicio, o que limite su duracin. En caso de incumplimiento del mismo se produce la extincin de la servidumbre, que si el titular se resiste al reconocimiento de su extincin deber solicitarse judicialmente.
IV. LEGITIMACIN PARA LA CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

Pueden constituir servidumbres los titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesin, como en el dominio, en el condominio -en el cual se necesitar que los comuneros estn de acuerdo en su totalidad-, en la propiedad horizontal -las que suelen constituirse sobre las partes comunes y tambin se requiere la conformidad de la totalidad de los copropietarios- en el usufructo, en el uso, en la habitacin y en la anticresis. En el caso de los derechos reales sobre la cosa ajena por la posesin, la servidumbre que se constituya en forma pasiva no podr exceder la existencia de los mismos. No pueden constituir servidumbres los titulares de servidumbres (art. 2071) como as tambin se excluye la constitucin judicial de servidumbres (art. 2072). En cuanto a la indemnizacin por el desmedro que sufre el fundo sirviente por la constitucin de la servidumbre forzosa, el Proyecto, a diferencia del Cdigo vigente que establece pautas para su determinacin, deja librado al arbitrio judicial establecer su monto (art. 2069 in fine). Transmisibilidad: Las servidumbres reales, en su faz activa, son inherentes al fundo dominante y en consecuencia la transmisin del mismo implica que tanto el sucesor universal como el particular podr ejercerlas (art. 1874). Los sucesores universales y particulares del fundo sirviente estn obligados a soportar el ejercicio de las servidumbres reales y personales, en su faz pasiva, como deber inherente a la posesin o a la relacin real (art. 1875). Las servidumbres personales en su faz activa, como se constituyen en beneficio a la persona son, en consecuencia, inherentes a ella, por eso es intransmisible por causa de muerte (art. 2076), sin perjuicio del derecho de acrecer que tengan los cotitulares si as se ha pactado.
V. DERECHOS DEL TITULAR DOMINANTE

1. Constitucin de derechos reales y personales

Se prohbe expresamente la constitucin por su titular de derechos reales sobre la misma servidumbre, evitndose de esta manera una excesiva multiplicidad de derechos de esta ndole. Se sigue el criterio de la actual legislacin que en el art. 3006 establece que no "pueden ser sometidas a gravamen alguno". Se permite la constitucin de derechos personales si no fue prohibido en el acto de creacin de la servidumbre, pero su titular responder por los daos causados a la heredad sirviente. Los derechos personales que se constituyan de esta manera se concluyen con la extincin de la servidumbre (art. 2077) respetando el principio de que nadie puede transmitir un derecho ms extenso que el que tiene. 2. Extensin de las servidumbres La constitucin de servidumbres implica la facultad de ejercer las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal (art. 2078). Se sigue el criterio del actual Cdigo en el art. 3018 . Ejemplo de servidumbres accesorias sera en la de acueducto la servidumbre de trnsito para su limpieza. En las forzosas se debe tener en cuenta esta temtica para determinar el monto de la indemnizacin. 3. Ejercicio El art. 2079 del Proyecto dice que "el ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si se aumentan las necesidades del inmueble dominante, salvo que se trate de una servidumbre forzosa". Se innova respecto del Cdigo actual que en el art. 3030 dice: "Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restriccin, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendr derecho a indemnizacin alguna por el aumento del gravamen". Veamos diversos supuestos: a) Cuando la servidumbre es forzosa, el fundo sirviente est obligado a soportar el agravamiento del ejercicio. Ejemplo: se divide el fundo dominante, que se encuentra encerrado y sin acceso a la va pblica, al cual, oportunamente, se le haba constituido una servidumbre de trnsito forzosa. El agravamiento puede significar que por el mismo camino ahora pasen ms personas que acceden al fundo dominante, pero ello no implicar que pasarn por otro lugar, ya que uno de los dominantes se convertir en sirviente del otro dominante, para que ste pueda llegar al camino objeto de la servidumbre original. b) En el caso en que la servidumbre original se haya constituido anteriormente por convencin o instituida por testamento, y el fundo dominante haya perdido el acceso a la va pblica, la servidumbre de trnsito se convierte en necesaria para llegar al fundo encerrado, entendemos que por este motivo adquirir la categora de forzosa. Si el fundo dominante se divide, y ello implica un agravamiento en el ejercicio de la servidumbre en el fundo sirviente, se deber indemnizar al propietario de dicho fundo, salvo que se haya previsto la posibilidad de agravamiento en el acto constitutivo. c) Supongamos, en otro ejemplo: el fundo originario, una vez dividido, sigue conservando el acceso directo a la va pblica, en este caso tendr que limitarse el ejercicio de la servidumbre de trnsito al momento de constitucin, no pudindose agravar su ejercicio en el fundo sirviente. 4. Mejoras necesarias Las mejoras necesarias estn a cargo del titular del inmueble dominante. Recordemos que las servidumbres consisten en "obligaciones de no hacer" (non faciendo) o "dejar hacer" (in patiendo). A ello se refiere la parte pertinente del art. 2080 del Proyecto, al decir: "el titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras necesarias para el ejercicio y

conservacin de la servidumbre. Estn a su cargo...". Pero puede suceder que el titular del inmueble sirviente haya realizado obras y deba reparar caeras, acueducto, camino, etctera, estarn en ese caso a cargo de ste o de un tercero, como puede ser un arrendatario del titular sirviente. A ello se refiere la ltima parte de la norma citada al decir: "...salvo que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente, o un tercero".
VI. TRABAJOS CONTRARIOS AL EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES

El Proyecto de Reforma simplificando el rgimen actual establece que "el titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaben el ejercicio de la servidumbre, a restablecer la cosa a su estado anterior a su costa. Si el inmueble sirviente pas a poder de otro, ste slo debe tolerar la realizacin de las tareas sin que pueda reclamar contraprestacin alguna", art. 2081. Tendr para ello las acciones personales, como la accin real. Dentro de las acciones personales podremos mencionar la de cumplimiento de contrato, si quien realiza la obra es el sujeto pasivo que constituy la servidumbre; y acciones de responsabilidad extracontractual si fue un tercero quien realiza las obras. La accin real que reglamenta el Proyecto del nuevo Cdigo es la accin de reivindicacin, que, en el art. 2203, "defiende la existencia del derecho real ante la exclusin absoluta del ejercicio de alguna relacin real en todo o parte del objeto, y su libertad si el turbador se arroga el ejercicio de un derecho real". En cuanto a la legitimacin activa para ejercer la accin de reivindicacin, el art. 2207 establece que la tienen todos los titulares y cotitulares de derechos reales "que se ejercen por la posesin, excluido absolutamente de alguna relacin real en el todo o parte del objeto", por lo que quedan incluidas las servidumbres afirmativas. Respecto de las servidumbres negativas, la ltima parte de la norma reza: "Tambin puede promoverla el titular de una servidumbre negativa, si lo priv del ejercicio de su derecho". La sentencia va a establecer la restitucin plena del derecho real que ha sido afectado (art. 2215). Como el acreedor no se encuentra legitimado para ejercer la accin reivindicatoria si el fundo dominante se encuentra hipotecado, y goza de una servidumbre real activa a su favor, podr ejercer la reivindicatoria a travs de la accin subrogatoria. La prdida de dicha servidumbre sera un desmedro en la garanta hipotecaria. La actual legislacin en el art. 2796 le concede al acreedor hipotecario el ejercicio de la accin confesoria para la conservacin de la servidumbre real activa. Tambin podr hacer valer su derecho a travs de una accin meramente declarativa.
VII. EJECUCIN DE LOS ACREEDORES DEL FUNDO DOMINANTE O SIRVIENTE

El art. 2082 dice que en "ningn caso la transmisin o la ejecucin de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble dominante". Veamos diversos supuestos: 1. Ejecucin del fundo dominante a) Si se ejecuta el fundo dominante, y ste tiene a su favor una servidumbre real activa sta pasa al nuevo adquirente, por ser una carga inherente al inmueble con independencia de su titular. b) Si en cambio, el fundo sirviente se encuentra gravado con una servidumbre personal, la misma no pasar al adquirente en subasta por ser la carga inherente a la persona en cuya cabeza se encuentra constituida, pudindose sta extinguir. Por ejemplo, si se encuentra constituida una servidumbre personal de trnsito sobre un fundo para acceder al inmueble vecino, y el propietario de dicho fundo es el titular de la servidumbre personal de trnsito, y

se ejecuta el fundo, habr perdido su utilidad la servidumbre, y se producir la extincin de la misma. 2. Ejecucin del fundo sirviente Si se subasta el fundo sirviente, sea la servidumbre real o personal, sta se conservar y el adquirente estar obligado a soportar su ejercicio por ser inherente al inmueble la carga. 3. Obligaciones del titular dominante En el Captulo III, del Libro V, que lleva el ttulo del epgrafe, encontramos la redaccin en un solo artculo, el 2083, que se refiere a las notificaciones que debe realizar el titular del fundo dominante al del fundo sirviente, y que dice: "El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razn del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace responde de todos los daos sufridos por el titular sirviente". Los ejemplos ms claros que pueden suceder se producen cuando el titular de la servidumbre sea turbado (es decir no excluido totalmente del ejercicio) y un usurpador comience a ejercerla sin derecho. Ello provocara en las servidumbres afirmativas la posibilidad de usucapin por el tercero, lo que producira un desmedro en el fundo sirviente porque se aumenta su carga. Vaya como ejemplo una servidumbre de trnsito o acueducto que comience a aprovechar el tercero vecino del titular del fundo beneficiario. De esta manera, anoticiado el titular sirviente queda facultado para ejercer las defensas correspondientes.
VIII. DERECHO DEL TITULAR SIRVIENTE

Lo encontramos redactado en el Captulo IV, de este Libro V, y consta de dos artculos: 1. Disposicin jurdica y material El art. 2084 establece: "El sirviente conserva la disposicin jurdica y material que corresponda a su derecho, pero no debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitucin de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbacin; si la servidumbre es onerosa puede optar por una disminucin del precio proporcional a la gravedad de la turbacin". En caso de turbacin de la servidumbre, el titular del derecho real tendr, sin perjuicio de las defensas posesorias, en especial la del art. 2192, la accin real, la de reivindicacin, arts. 2203, 2208 y concordantes. Entendemos que la disposicin de este art. 2084 complementa a la accin real, y en especial con el art. 2217 del Proyecto, que establece, refirindose al reclamo por el dao: "El actor puede optar por demandar el restablecimiento de la existencia o libertad del derecho real u obtener la indemnizacin sustitutiva del dao. "Si opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del dao..." (segundo apartado). En este caso, la sentencia tendera al reconocimiento pleno del derecho de la servidumbre e indemnizacin complementaria del dao causado. Pero el actor puede, sin embargo, solicitar una indemnizacin sustitutiva del dao, como marca la ltima parte del mismo artculo, que de esta manera se correlaciona con el art. 2084, y parte de esta indemnizacin, si la servidumbre es onerosa, podr ser una disminucin en el precio. Si el inmueble dominante se encuentra hipotecado, y el propietario o un tercero realiza actos contrarios a la servidumbre, en el esquema del Proyecto ste tendr la accin subrogatoria o la accin meramente declarativa que regulan los cdigos de procedimientos para hacer declarar inoponible el derecho con el cual se intenta perjudicar la servidumbre.
IX. ALCANCES DE LA CONSTITUCIN Y DEL EJERCICIO

El propietario del fundo sirviente puede exigir que la constitucin de la servidumbre provoque el menor menoscabo posible. As, en la servidumbre forzosa de trnsito es lgico que pueda solicitar que se ejerza por el camino ms corto hacia la va pblica (vid. art. 3074 del actual ordenamiento). Por ello el art. 2085 dice: "El sirviente puede exigir que la constitucin y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de las utilidades a la que tenga derecho". Si no est prevista la forma del ejercicio en el acto constitutivo la ltima parte del artculo citado dice: "Si en el ttulo de la servidumbre no estn previstas las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las determinar el sirviente". La facultad que le concede al propietario del fundo sirviente la ltima parte de la norma en cuestin, tendr como lmite al abuso del derecho. As por ejemplo en la servidumbre de trnsito que no se haya regulado su ejercicio, no podr imponer horas intempestivas para pasar, o en la de acueducto o recibir agua, poner restricciones impropias para su ejercicio.
X. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

La extincin la tenemos que ver desde dos aspectos. El primero de ellos lo encontramos en la parte general del Libro V, "De los derechos reales", en el cual el Ttulo I se refiere a las "Disposiciones generales" y en especial en el Captulo II, que se dedica a la "Adquisicin, transmisin y extincin" de los derechos reales. De la extincin de los derechos reales habla el art. 1842 que reza: "Sin perjuicio de los medios de extincin de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, stos se extinguen, por la destruccin total de la cosa, si la ley no autoriza su reconstruccin, por la inalienabilidad absoluta de la cosa, por su abandono, por la consolidacin en los derechos reales sobre cosa ajena, y en los que recaen sobre muebles, cuando las cosas dejan de tener algn dueo". Esta norma innova sobre el derecho vigente, puesto que Vlez no regul causas generales de extincin de los derechos reales a pesar de haber deslizado esa idea en la parte final del art. 2918 referente a la extincin del usufructo al decir que ste tambin se extingue "por las causas generales de extincin de los derechos reales". Creemos que de una buena tcnica legislativa el haber seguido este criterio, porque ello evita intiles redundancias al tratar la extincin de los diferentes derechos reales. Se pueden extinguir las servidumbres por los medios de extincin de los derechos patrimoniales, como la renuncia, transaccin, etctera. Tambin se puede extinguir, como seala el art. 1841 por la destruccin total de la cosa, ejemplo: sacar agua de una represa que se destruy, y que no se piensa reconstruir, y en consecuencia perdi utilidad la servidumbre; por inalienabilidad absoluta de la cosa, si el fundo sirviente fue expropiado e indemnizada la servidumbre; por consolidacin, si deviene en el mismo propietario el titular dominante y sirviente.
XI. MEDIOS ESPECIALES DE EXTINCIN

El Captulo V, del Ttulo IX del Libro V se refiere a la extincin de las servidumbres en dos artculos que pasamos a comentar: Dice el art. 2086: "Son medios especiales de extincin de las servidumbres: "a) La desaparicin de toda utilidad para el inmueble dominante". Ejemplo de esto podra ser el haberse secado definitivamente una fuente de agua donde se encontraba constituida una servidumbre de sacar agua a favor del inmueble dominante. Ver en la actual legislacin el art. 3050 . "b) El no uso por persona alguna durante diez (10) aos, por cualquier razn". Corresponde al art. 3059 de la actual legislacin. Ms que un plazo de prescripcin extintiva es uno de

caducidad. Pasados los diez aos, ni por acuerdo de partes puede revivir la servidumbre, sta se habr extinguido inexorablemente. Debern constituirla nuevamente si desean mantener su vigencia. "c) En las servidumbres personales si el titular es persona humana, su muerte, aunque no se haya cumplido el plazo o condicin pactados. Si el titular es una persona jurdica, su extincin; si no se pact la duracin, se extingue a los cincuenta (50) aos desde la constitucin". En las servidumbres personales, debido a que estn constituidas en cabeza y para utilidad de una persona fsica, la muerte de sta lgicamente provoca la extincin de la servidumbre. Si la servidumbre personal est constituida a favor de una persona jurdica, por razones semejantes a lo dicho anteriormente la disolucin de la misma provoca la extincin de la servidumbre. El Proyecto ampla el plazo mximo que tenan las servidumbres personales a favor de personas jurdicas de veinte a cincuenta aos.
XII. EFECTOS DE LA EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

Como anteriormente se dijo, la extincin de la servidumbre produce tambin la de los derechos personales que se hubieran constituido, solucin lgica porque nadie puede transmitir un derecho ms extenso del que tiene.
XIII. CONCLUSIN

En este Proyecto fundamentalmente se simplifica y moderniza el rgimen del Cdigo Civil, se reducen de ciento treinta y ocho artculos, muchos de ellos contradictorios y engorrosos, a veintitrs, hacindolo ms accesible y comprensible el instituto de la servidumbre, lo cual redundar en una mayor y mejor utilizacin del mismo. La existencia de servidumbres tcitas son suprimidas, as como las constituidas por destino del padre de familia y las que reviven, las cuales no coinciden con la certeza de la publicidad que tienen que tener los derechos reales. Por otro lado, la nueva definicin de servidumbre es mucho ms clara y precisa en cuanto establece con nitidez que sta no es concebible sin dos inmuebles superando la discusin doctrinaria del actual art. 2972. Tambin queda aclarada la distincin entre servidumbre real y personal igual que la regulacin de los medios especiales de extincin que queda singularmente simplificada.

UNA MODERNA REGULACIN DEL TIEMPO COMPARTIDO - NORMA O. SILVESTRE AIM Y RAQUEL A. LUBINIECKI
El Proyecto de 1998, incorpora en el art. 2030, una figura jurdica que hasta la fecha no posea regulacin legal, pese a los innumerables proyectos legislativos que intentaron su encuadre jurdico. La necesidad de regulacin de la figura se impona no slo para dar respuesta a los reclamos de los consumidores, sino tambin como una forma de otorgar seguridad a la inversin de capitales, tanto nacionales como extranjeros, en esta rama de la industria. El gran acierto del Proyecto consiste en que, siguiendo las ms modernas legislaciones, da absoluta preeminencia a la autonoma de la voluntad, por cuanto permite que el empresariodesarrollista, elija el encuadre jurdico que considere adecuado dentro de los derechos reales o de los derechos personales. En este sentido, el art. 2030 establece: "La asignacin de usos y goces sucesivos o alternados, por perodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al rgimen de los derechos personales o del condominio, con indivisin forzosa, sin lmite de tiempo. En este caso, el condominio con indivisin forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pblica del reglamento de condominio y administracin y su inscripcin en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administracin con el carcter de mandatario irrevocable. El reglamento de condominio y administracin se integra al ttulo de asignacin del uso y goce".
I. ANTECEDENTES NACIONALES

Atento la irrupcin en el mercado de este fenmeno turstico, la doctrina nacional (1924) apegada a los moldes clsicos y teniendo en cuenta que el objeto del Derecho se ejerce sobre cosas, generalmente inmuebles, y ante la falta de una regulacin especfica, y la insuficiencia de las figuras conocidas (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, etc.) para receptar toda la rica gama de interrrelaciones contractuales entre los sujetos intervinientes, opt inicialmente por propugnar la creacin de un derecho real nuevo, al que algunos denominaron "multipropiedad" (1925). Otro sector de la doctrina, en cambio, entendiendo que la esencia del instituto consista, no en el otorgamiento del derecho de dominio sobre una cosa, sino en la facultad para el adquirente del derecho de usar y gozar de una cosa mueble o inmueble y de contar fundamentalmente con determinados servicios, durante un perodo de tiempo, propugnaba el encuadre dentro de los derechos creditorios por considerarlo una nueva modalidad negocial (1926). En el mismo sentido, comenzaron a presentarse ante el Congreso de la Nacin, proyectos de ley, proponiendo la organizacin de la figura tambin bajo la rbita de los derechos personales (1927). Aplaudimos que el Proyecto haya receptado lo que venimos sosteniendo desde hace varios aos, por ello compartimos la opinin aparecida en medios periodsticos (1928) en cuanto destaca que el art. 2030, al dejar librado a la voluntad de las partes el rgimen jurdico a adoptar, reafirma el principio de autonoma de la voluntad consagrado por la filosofa que rige la proyectada reforma. En ejercicio de la autonoma de la voluntad, se han ideado novedosas formas de comercializacin del instituto, como por ejemplo la modalidad denominada "sistema de puntos", la que ha sido receptada por la ley que regula el sistema de tiempo compartido turstico de la Repblica de Colombia del ao 1997, que dice: "Artculo 14. Sistema de puntos. Es el esquema mediante el cual el usuario adquiere un derecho incorporal representado en una cierta cantidad de unidades, generalmente llamadas puntos, las cuales podrn ser redimidas por el uso de un alojamiento turstico por perodos mensuales, semanales o diarios, descontando de la cantidad de unidades o puntos inicialmente adquiridos el valor que corresponde por noche de alojamiento".

II. IMPORTANCIA DE LA REALIDAD NEGOCIAL

La industria del tiempo compartido, desde un aspecto macroeconmico, genera importantes beneficios para un rea turstica. As, es un hecho comprobado que el nivel de calidad de los conjuntos inmobiliarios, es como promedio, superior a la de los hoteleros y muchos extrahoteleros. El tiempo compartido atrae a la regin en que est ubicado, un turismo con una capacidad adquisitiva normalmente superior a la media, y que adems tiende, a travs de los sistemas de intercambio, a evitar la estacionalidad. Los usuarios del tiempo compartido que no tienen que pagar por el alojamiento que disfrutan por la semana o semanas que permanecen en el lugar, gastan en la zona cantidades sensiblemente superiores a las de otros grupos tursticos, y especialmente a los generados por los tour-operadores. Adems, hay que hacer mencin a la generacin de empleo indirecto que se produce como consecuencia del mantenimiento de los conjuntos inmobiliarios y de la prestacin de todos los servicios complementarios a los usuarios del mismo (1929). Progresivamente, diferentes ofertas de esparcimiento y descanso se integran a la modalidad comercial del tiempo compartido. Hoy ya existe la posibilidad de adquirir intervalos vacacionales en estancias, spas, embarcaciones, y hasta clubes. Si bien tradicionalmente los complejos de tiempo compartido se ubican en zonas de inters turstico-vacacional, en el ltimo tiempo se ha registrado en el mundo una fuerte tendencia a desarrollar similar propuesta en las principales ciudades del mundo, incluso en Buenos Aires, en donde un nmero importante de hoteles de tres y cuatro estrellas analiza la posibilidad de reconvertir parte de sus estructuras a este estilo exitoso de comercializacin. El target al que apuntan estos complejos son corporaciones, empresarios y gente de negocios. En el mundo, segn los ltimos datos disponibles (1930), el tiempo compartido concentra ms de cuatro millones de familias y factura valores superiores a los 6.000 millones de dlares. Amrica latina es la regin del mundo en la que mayor crecimiento tiene la industria del tiempo compartido. Mientras el ndice mundial de desarrollo de la actividad promedia el 9%, en Latinoamrica alcanza el 15% (1931). En Argentina, el tiempo compartido constituye hoy un eslabn fundamental en la cadena de servicios tursticos que se ofrecen en el pas, ya que, slo en el segmento de los consumidores ms exigentes, el tiempo compartido provee un 24% de los alojamientos vacacionales (1932). Grandes cadenas hoteleras comenzaron a introducir en sus estrategias de mrketing sistemas de ventas de plazas hoteleras con tiempo compartido. Nombres de prestigio como Marriot, Hilton, Hyatt, Sheraton, Omni, Radison, Holiday Inn, venden semanas de ocupacin por anticipado y por diferentes perodos de tiempo que oscilan entre los 10 y los 25 aos. En cuanto al intercambio, los destinos ms solicitados correspondieron a Argentina en un 18%, Estados Unidos en un 16%, Uruguay un 13%, Mxico un 9%, Brasil un 8%, mientras que Europa y otros lugares concentraron el 13% (1933).
III. RECIENTES REGULACIONES

El Proyecto se enrola en la misma lnea que las recientes regulaciones que, por medio de leyes especiales, han adoptado Colombia y Espaa, destacando que este ltimo es el segundo pas del mundo en nmero de complejos explotados en esta forma.

En la Repblica de Colombia, el instituto se denomina "Sistema de Tiempo Compartido Turstico" y est regulado por el decreto 1076 del 14 de abril de 1997, del Ministerio de Desarrollo Econmico. En particular el art. 4 bajo el ttulo "Naturaleza jurdica del tiempo compartido", establece que: " ser de carcter real o de carcter personal". Es de carcter real, cuando los usuarios adquieren sobre un establecimiento, derechos de multipropiedad o multiusufructo como modalidades especiales del derecho real de dominio y del derecho real de usufructo. Es de carcter personal, cuando los usuarios establecen relaciones jurdicas que generan un derecho personal, que los faculta para ejercer su atribucin de utilizacin o disfrute del establecimiento sometido al rgimen de tiempo compartido turstico. En Espaa, con fecha 15 de diciembre de 1998, se ha aprobado la Ley sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turstico y Normas Tributarias. Como surge de la Exposicin de Motivos que acompaa a la misma, la cuestin clave de poltica legislativa consista en determinar si deban regularse varias frmulas institucionales o si se deba limitar su regulacin a una sola, dejando fuera de la ley las dems. Se opt por una va intermedia consistente en detallar la regulacin de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, por un lado; y por el otro, se previ la configuracin del tiempo compartido como una variable de arrendamiento de temporada, al que resultan aplicables el conjunto de las disposiciones de la ley (art. 1). Para ambos casos, se establece una duracin mnima de tres aos y mxima de cincuenta (art. 3, inc. 1). Extinguido el rgimen por el transcurso del plazo de duracin, los titulares no tendrn derecho a compensacin alguna (art. 3, inc. 2).
IV. LOS CONTRATOS CONEXOS Y EL TIEMPO COMPARTIDO

Considerada la posibilidad de encuadrar el tiempo compartido dentro del marco de los derechos personales, se nos aparece claramente el instituto como un plexo de relaciones contractuales, encuadrable dentro de lo que la moderna doctrina califica como "contratos conexos". En este sentido, podemos afirmar que nos encontramos frente a un verdadero "sistema", entendiendo por tal al conjunto de relaciones contractuales complejas que confluyen al resultado negocial (1934). Esta conexidad contractual -sistema- se observa en la multiplicidad de relaciones entre los diversos sujetos intervinientes (desarrollista, comercializador, administrador, cadena de intercambio) en cuanto obligados entre s y frente al usuario. Desde este punto de vista el tiempo compartido como derecho personal encuentra adecuado soporte en otra de las disposiciones del Proyecto de 1998, art. 1030, que define a los "grupos de contratos" o contratos conexos, de la siguiente manera: "Los contratos que estn vinculados entre s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin econmica global son interpretados los unos por medio de los otros y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto de la operacin". Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999, Comisin 3, "Contratos Conexos", emiti el siguiente despacho: "I. 1. Importancia del fenmeno. La conexidad es un fenmeno diverso que comprende el estudio de todas aquellas relaciones en las que los contratos son instrumentos para la realizacin de una operacin econmica y que incluye: a) relaciones de consumo entre grupos de prestadores y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tarjetas de crdito, de financiacin para el consumo, de leasing, de tiempo compartido), b) relaciones

interempresarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas contractuales y la tercerizacin" (1935).
V. NECESIDAD O NO DEL DICTADO DE UNA LEY ESPECIAL

El Proyecto ha resuelto satisfactoriamente el problema de la naturaleza jurdica del tiempo compartido, y a travs de la regulacin de los contratos conexos propugna una interpretacin de los mismos favorable al usuario o consumidor, la que se integra con las normas de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 . No obstante, nos preguntamos si el referido plexo normativo es suficiente para considerar ntegramente regulado el instituto y adecuadamente protegido al consumidor. En este sentido, consideramos que sera provechoso el dictado de una ley especial de regulacin que para el caso de la organizacin del sistema bajo la rbita de los derechos personales, contemplara una forma de publicidad registral de la afectacin de un inmueble determinado, al tiempo compartido, y en ambos casos (derecho real o derecho personal), legislara principalmente sobre los siguientes puntos: - Contenido mnimo de los contratos; - Derechos y obligaciones de cada una de las partes intervinientes; - Normas aplicables a los inmuebles en construccin.
(1924) HIGHTON, Elena - LVAREZ JULI, L. - LAMBOIS, Susana, Nuevas Formas de Dominio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1987; DI FILIPPO, Mara I., Tiempo Compartido. Un Condominio Especial, Buenos Aires, 1987; MOREL DE MART, Josefina - DE HOZ, Marcelo, "El derecho real de multipropiedad," LL, 1992-A-795; DE ROSA, Carlos A., "La llamada multipropiedad y su insercin en el mbito de los derechos reales", LL, 1987-D-1123. (1925) Proyecto del diputado nacional Alberto Natale, Boletn de Trmite Parlamentario, nro. 45, 22/7/1986. Proyecto de los diputados Silva y Allegrone de Fonte; Proyecto de los diputados Bianciotto y Caballaro; Proyecto de los diputados Vicchi y Usandizaga; Comisin de Legislacin General, expte. 250-D-97. (1926) TURRN, Daniel M., "Tiempo compartido, una aproximacin como nueva modalidad contractual comercial", nota a fallo, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 23-136/138, ps. 695 y ss.; BUSSO, Federico, "Multipropiedad o tiempo compartido (hacia un enfoque como derecho personal)", ED, 139-981; SILVESTRE AIM, Norma O. - BELTRN, Ral D., "Reflexiones para la consideracin del tiempo compartido como un derecho personal", ED, 153-863; TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela, "Tiempo compartido (consideraciones sobre el proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nacin), LL, 1996-C-1134. (1927) Proyecto de ley de la diputada Cesari de Alarcia, "Rgimen para sistemas tursticos de tiempo compartido", (6.753-D.96), Legislacin General, Comercio y Turismo, p. 7487, que tom como base el Proyecto de la Cmara Argentina de Tiempo Compartido redactado por las Dras. Marcela Tranchini de Di Marco y Norma Olga Silvestre-Aim, Proyecto del diputado Dumond, Comisin de Legislacin General de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin expte. 1325-D-96, Proyecto del senador Baum, presentado en la Mesa de Entradas del Senado de la Nacin, el 21/4/1998. (1928) ABATTI, Enrique - ROCCA, Ival, comentario en mbito Financiero, 23/8/1999. (1929) RODRGUEZ PREZ, Jorge - DAZ - FLORES CALERO, A., "La multipropiedad. Time sharing", Seminarios Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de Barcelona, Espaa, 1992. 1999. (1930) CMARA ARGENTINA DE TIEMPO COMPARTIDO, Gacetilla de prensa, mayo de (1931) Idem, junio de 1998. (1932) Idem, abril de 1999. (1933) Idem, enero de 1999. (1934) Art. 1, inc. 2, dec. 1076 del ao 1997, Colombia; ACQUARONE, Mara T., Las Nuevas Urbanizaciones y Aspectos del Tiempo Compartido, baco, Buenos Aires, 1998; TRANCHINI, Marcela - SILVESTRE AIM, Norma O., "Presentacin del proyecto...", cit., en nota 4. (1935) Libro de Conclusiones y Ponencias, Secretara de Posgrado y Servicios a Terceros, Universidad Nacional del Litoral, 1999.

LAS ACCIONES REALES EN EL CDIGO CIVIL Y EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL 1998 - LUIS O. ANDORNO
I. INTRODUCCIN

Inicialmente debemos poner de resalto que el tema relativo a las acciones reales es muy amplio, por lo que en el presente trabajo solamente nos referiremos a algunos aspectos esenciales. Ello sin perjuicio de formular algunas consideraciones especiales en forma un poco ms extensa, en relacin con un tema importante en el campo, cual es la legitimacin activa en materia de accin reivindicatoria. Anticipamos asimismo que formularemos alguna referencia acerca de las reformas propiciadas en materia de acciones reales en el nuevo Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio, cuya elaboracin fue efectuada por los distinguidos juristas doctores Hctor Alegria, Atilio y Jorge Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, elevado al Ministerio de Justicia de la Nacin con fecha 18 de diciembre de 1998 y actualmente a consideracin del Honorable Congreso de la Nacin. Ahora bien, nuestro Cdigo Civil ha considerado conveniente agrupar a todas las acciones que sirven de sancin de los derechos reales, bajo la leyenda Acciones reales (1936). Se ocupa de ellas, luego de legislar sobre los derechos reales de dominio y condominio y antes de tratar acerca de los restantes derechos reales (usufructo, uso, habitacin, servidumbres, hipoteca, prenda y anticresis). No trae en cambio acciones para la defensa de los derechos personales. Esta metodologa ha sido objeto de crtica, toda vez que Vlez ubica el ttulo relativo a las acciones reales entre la propiedad y el condominio por un lado, esto es, los derechos reales sobre la cosa propia, y los derechos reales sobre cosa ajena, por el otro. Se ha sostenido as que el mtodo de Freitas en el Esboo es ms lgico toda vez que en el mismo haba una seccin especial que trataba de los derechos reales en general (Libro 3, Sec. 1), y dentro de esta seccin y con anterioridad al tratamiento de los distintos derechos reales, haba un ttulo especial destinado a las acciones reales (Tt. 3., Caps. I, II y III). Tambin se ha considerado ms pertinente el mtodo seguido en el Anteproyecto Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954 en los que se trata las acciones reales con posterioridad a todos los derechos reales. La misma metodologa de ubicar a las acciones reales luego del tratamiento de los derechos reales en particular tambin se ha seguido en el referido Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1998. De cualquier modo debe decirse que el mtodo seguido por nuestro codificador de "interpolar" las acciones reales entre los derechos reales sobre cosa propia y los derechos reales sobre cosa ajena no ha trado mayores inconvenientes. Ahora bien, el art. 2756 del Cdigo Civil dispone en su primera parte que "Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales...". En rigor de verdad esta definicin es muy estricta y limitada. En efecto, la accin real no sera enteramente eficaz si se limitase solamente a declarar el derecho como reza el texto. Su utilidad sera muy relativa si, por ejemplo en el caso de la accin reivindicatoria, el perjudicado solamente obtuviera del rgano jurisdiccional la declaracin de su derecho de propiedad y no se hiciesen cesar los efectos del desapoderamiento. Lo importante aqu es el reintegro del factum possessionis.

Por eso en el Anteproyecto de 1954, siguiendo los lineamientos del Anteproyecto Bibiloni y del Proyecto 1936, se propici la siguiente frmula: "Las acciones reglamentadas en este ttulo tienen por objeto la declaracin en juicio de la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el fin de impedir los hechos que se opongan a su libre ejercicio o hacer cesar sus efectos" (art. 1785). De cualquier modo, el propio Cdigo Civil en otros artculos se encarga de dejar establecido el verdadero sentido y alcance que corresponde atribuir a las acciones reales. As en el caso concreto de la accin reivindicatoria se define a la misma como "la accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica contra aqul que se encuentre en posesin de ella". Ello surge asimismo de lo prescripto en los arts. 2794 y 2795 en cuanto se habla de condena a restituir por parte del demandado. El maestro Salvat ha dicho as que el carcter esencial de las acciones reales "consiste en que ellas corresponden a un derecho real; lo ponen en movimiento para hacerlo reconocer y para mantenerlo en toda su extensin" (1937). Finaliza el referido art. 2756 mediante el siguiente agregado: "....con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar de indemnizacin del dao causado". Naturalmente, si los actos del poseedor reivindicado ocasionan un perjuicio el mismo deber ser reparado. Es ste un efecto accesorio como lo seala la ley. Se presenta como complementaria de la accin principal, encaminada a que se reconozca el derecho y se lo haga efectivo. As sucede con la restitucin de los frutos y otras prestaciones que adeuda el poseedor de mala fe y aun el que procedi sin ella. Pero puede suceder que no alcanzndose aquellos resultados, deba el resarcimiento suplirlos, siquiera en medida imperfecta: sera el caso en que el objeto pasara a manos de terceros contra quienes no fuera permitida la persecusin, lo que es frecuente en materia de reivindicacin de muebles y se presenta asimismo en ciertas hiptesis de reivindicaciones inmobiliarias, como tambin lo seala el maestro Lafaille (1938). Esto ltimo resulta aplicable en la actualidad frente al agregado introducido por la reforma de 1968 al art. 1051 , Cdigo Civil, en armona con el art. 1057 , Cdigo Civil (1939). De su lado, el art. 2757 , Cdigo Civil, prescribe: "Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la accin de reivindicacin, la accin confesoria, y la accin negatoria". Uno de los primeros problemas que se plantean en esta materia consiste en determinar si dicha enumeracin es limitativa o si pueden existir otras acciones reales. As, por ejemplo, se ha sostenido que la accin que el Cdigo Civil otorga al acreedor hipotecario para mantener la intangibilidad de su derecho (art. 3157 , Cd. Civ.) constituira una accin real. Se discute, asimismo, si las acciones posesorias y los interdictos son reales o personales (1940). Sobre este particular recordamos que en el mencionado Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1998 las acciones posesorias son consideradas como defensas reales. Adems, se ha hecho al referido art. 2757 , Cdigo Civil, una observacin fundamental en cuanto el mismo presenta las tres acciones reales como nacidas del derecho de propiedad, cuando naturalmente pueden ser utilizadas para la defensa de otros derechos reales, como lo veremos luego.

Mas como lo recuerda Musto en el Tomo IV de su excelente obra sobre Derechos Reales lo que ocurre es que dicho art. 2757 toma la palabra propiedad en un sentido amplio, esto es, como valor incorporado al patrimonio de una persona (1941). Por ello podra decirse que se refiere a la "propiedad de la servidumbre u otro derecho real". Frente a distintos antecedentes de derecho comparado Julio Dassen en un interesante trabajo sobre la materia ha sugerido que en la reforma de nuestra ley toda esta materia debe ser unificada bajo el rubro "acciones reales" sin entrar en distinciones entre reivindicacin, accin confesoria y accin negatoria" (1942). Como lo veremos luego, tal idea ha sido recogida por el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1998. De cualquier modo, en trminos generales y sin perjuicio de poner especialmente de relieve la confusin y contradicciones que segn algunos autores existe en esta materia en nuestro derecho (1943), podemos intentar una primera aproximacin en relacin al mbito de cada una de las acciones reales a que hace referencia dicho art. 2757 , Cdigo Civil. As tendramos en primer trmino que la accin reivindicatoria tiende a la existencia del derecho real, por ejemplo, cuando nos despojan de una cosa que nos pertenece; el fin de dicha accin es que se declare la existencia de nuestro derecho sobre la cosa y su consecuente restitucin, ya que sin la posesin, desaparece el ejercicio del derecho de propiedad. En cambio, la accin confesoria tiende a su plenitud. As, por ejemplo, si soy titular de una servidumbre y se me impidiere su ejercicio. Finalmente, la accin negatoria tiende a su libertad, conforme a la regulacin que de esta accin efecta nuestro Cdigo Civil en los arts. 2800 a 2806 , como, por ejemplo, si alguien pretendiere ejercer una servidumbre sobre un inmueble que me pertenece, la accin negatoria permitir restablecerme en el libre ejercicio de mi dominio.
II. MBITO DE APLICACIN DE LAS ACCIONES REALES

Frente a algunas dificultades que se han sealado en relacin al mbito de aplicacin de las tres acciones reales disciplinadas por nuestro Cdigo Civil nos ha parecido conveniente referirnos a esta cuestin por ser la misma un problema medular en materia de defensa de los derechos reales. A tal efecto, seguiremos en este punto al magnfico e insuperable trabajo de Guillermo Lorenzo Allende, titulado justamente "mbito de aplicacin de las acciones reales" (1944). As, segn este destacado jurista, la regulacin de las acciones reales efectuada por Vlez es correcta. Lo que pasa es que en su opinin el Cdigo Civil ha sido mal interpretado en esta materia. A veces no se han tenido en cuenta sus verdaderas fuentes, que son el Esboo de Freitas y Pothier. En otras ocasiones se tuvieron en cuenta tales fuentes, pero se las interpret errneamente, especialmente al Esboo de Freitas. Sostiene asimismo que Vlez se apart en el punto del Derecho Romano. Tambin expresa Allende que tres son las acciones reales, por lo que naturalmente deben tener un mbito distinto y entre las tres deben defender a todos los derechos reales. Dice asimismo que la accin negatoria va como acoplada a la accin reivindicatoria, se da en los mismos casos que ella, pero cuando la lesin es "menos grave". En efecto, en uno de los prrafos de la nota del referido art. 2800 , Cdigo Civil, seala Vlez que "para que podamos intentar la accin reivindicatoria, es preciso que se nos haya

impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesin. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la accin negatoria". Por ello que, seala Allende con buen criterio, dejando de lado la gravedad que hace slo a lo objetivo y no a lo sustantivo de la diferenciacin, podemos dividir a los derechos reales en dos grandes sectores en lo que hace a su defensa, a saber: - Los que estn defendidos por la accin reivindicatoria o negatoria. - Los que estn defendidos por la accin confesoria. Y as ejemplifica, supongamos que la accin constituya la defensa real de las servidumbres activas, cul sera el mbito de la accin negatoria? La respuesta sera sencilla, se extendera a todos los dems derechos reales, siempre que la lesin no fuera tan grave, es decir, que no se hubiera producido una desposesin, pues si esto ltimo hubiera ocurrido, recurriramos a la accin reivindicatoria. En otras palabras, necesariamente existe tal ensamble entre las acciones reales, por lo que determinado el sector de los derechos reales en que una cualquiera de ellas se mueve, queda de inmediato determinada la rbita de las otras dos. Esto tiene que ser as, pues de lo contrario, habra superposicin de acciones reales sobre un mismo derecho y/o derechos reales que careceran de accin. Veamos seguidamente el mbito de cada accin y sus fuentes. Por razones metodolgicas nos parece ms adecuado comenzar por analizar la accin negatoria. 1. Accin negatoria 1. Siguiendo a Guillermo Allende en el mencionado trabajo tenemos que este autor sostiene que la accin negatoria tiene su fuente en Freitas. As, dice que cinco de los artculos de nuestro Cdigo Civil -los principales a los fines del estudio que estamos efectuando- son tomados en forma textual de Freitas, otro tiene su fuente en l y el restante, sin alterar en absoluto el sistema del Esboo, es tomado de Aubry y Rau. En efecto, el art. 2800 de nuestro Cdigo Civil, que dice: "La accin negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que la libertad sea restablecida", es transcripcin casi textual del art. 4004 del Esboo. El art. 2801 de nuestro Cdigo Civil que dice: "La accin negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles y a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos", es transcripcin del art. 4005, incs. 1 y 2 del Esboo. El art. 2802 de nuestro Cdigo Civil que dice: "Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueo del inmueble, arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida", es transcripcin del art. 4005, inc. 3 del Esboo. El art. 2803 de nuestro Cdigo que reza: "La accin debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparacin de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiere causado, y aun obligar al demandado a asegurar su abstencin por una fianza" tiene como fuente al art. 4007 del Esboo. Por lo dems, el art. 2805 de nuestro Cdigo que dice: "Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no

est sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer", es transcripcin del art. 4008 del Esboo. Finalmente, el art. 2806 de nuestro Cdigo que dice: "Probndose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposicin de su derecho, la accin, si hubo dao causado, ser juzgado como meramente personal", es tambin transcripcin del art. 4009, apartado 3 del Esboo. Por su parte, el art. 2804 de nuestro Cdigo que dice: "Puede tambin tener por objeto reducir a sus lmites verdaderos el ejercicio de un derecho real", tiene su fuente en Aubry y Rau, pero en nada vara el pensamiento de Freitas. De esta manera puede decirse que el mbito de nuestra accin negatoria es exactamente el mismo que el del Esboo. Segn Allende, una lectura de los referidos artculos del Esboo que sirvieron de fuente directa a Vlez permite inferir sin esfuerzo que el mbito de aplicacin de la accin negatoria comprende la defensa de todos los derechos reales, menos las servidumbres activas y la hipoteca. Y tal es naturalmente el sector de los derechos reales que abarca nuestro Cdigo Civil. De este modo, parece asimismo razonable sostener que si Vlez sigui a Freitas en el mbito de una de las tres acciones reales, necesariamente debi seguirlo en las otras dos, conforme lo veremos ms adelante. 2. Ello sentado, nos parece de inters referirnos seguidamente a un fallo de la Sala I de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Santa Fe del 30 de mayo de 1998 en el que se resolvi un problema vinculado con una "accin negatoria" y que mereciera un meduloso comentario del distinguido jurista y catedrtico rosarino doctor ngel B. Chvarri, titulado "El mbito de aplicacin de la accin negatoria" (1945). Constituye uno de los pocos precedentes en el mbito judicial de la provincia de Santa Fe referido a la accin negatoria. Como se seala en dicho comentario, se trata de una demanda entablada por Ernesto G. Tell contra Ermete y Hctor Pautasso, propietarios de un predio vecino, sosteniendo que stos desagotan en el predio del actor una laguna natural formada por las aguas de lluvia, por medio de una zanja o canalizacin que atraviesa un camino vecinal intermedio, lo que hace que tambin extienda su demanda a la Comuna de Mara Susana. La sentencia de primera instancia fue dictada por el juez de Distrito nmero 11 en lo Civil, Comercial y del Trabajo de San Jorge, departamento San Martn de la provincia de Santa Fe. Dicho magistrado absuelve a la Comuna por no existir pruebas de su responsabilidad en cuanto a la obra que proviene de los Pautasso y slo pasa por la alcantarilla que atraviesa el camino, pero hace lugar a la demanda respecto de estos ltimos, en razn de haberse comprobado materialmente la existencia de una zanja o canal artificial que parte del predio de los demandados, conecta con la alcantarilla, cruza la banquina del lado opuesto y penetra en el campo del actor, transportando agua de un predio a otro, resultando un beneficio para el uno en detrimento del otro. Cita al efecto las resultas de una pericial tcnica que se ha llevado a cabo. Se condena a los Pautasso a no realizar actos que importen ejercicio de un derecho en el predio del actor, y a pagar daos y perjuicios y dao moral fijando los respectivos importes. Apelan esta sentencia el actor y los demandados Pautasso.

El primero se agravia en cuanto no se ha condenado a la Comuna, que es la duea del camino y sus banquinas y que ha sido utilizado, con su conocimiento y consentimiento, para la obra de canalizacin y empleo de la alcantarilla, por cuyo motivo debera haber sido condenada. Los Pautasso se agravian aduciendo que la canalizacin fue hecha por personas desconocidas y que ellos de ningn modo impiden a Tell el ejercicio de sus derechos reales, que sea menester restablecer. Se agravian tambin porque se los condena al pago de daos y perjuicios sin que existan pruebas al respecto. La Cmara confirma la sentencia en lo que respecta a la absolucin de la Comuna, pero la revoca en cuanto hace lugar a la demanda contra los Pautasso. El principal argumento gira sobre la base de considerar que para la procedencia de la accin negatoria, es necesario que un tercero se atribuya un derecho de servidumbre u otro derecho real sobre la cosa del actor, y en el sub iudice, segn la Cmara, surge con total evidencia que los demandados en momento alguno se atribuyen la existencia de una servidumbre de ningn tipo, respecto del inmueble del actor y se limitan a negar responsabilidad alguna en la realizacin de las obras que provocan el escurrimiento de las aguas pluviales sobre su fundo. En el referido comentario el doctor Chvarri seala que la accin negatoria que estamos estudiando protege la libertad del ejercicio de los derechos reales, segn el propio texto del referido art. 2800 , Cdigo Civil. Qu significa tal concepto de "libertad"? El precepto concuerda con el art. 2523 del Cdigo Civil que consagra tal principio de libertad, en cuanto dice: "Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensin, hasta que no se d esa prueba, el propietario tiene la presuncin de que su derecho es exclusivo e ilimitado". De este modo podr acudirse a la accin negatoria cuando se afectare tal libertad, por ejemplo, respecto de un inmueble. No ser menester desde luego una desposesin del inmueble, pues en este caso, la accin procedente ser la accin reivindicatoria que supone un ataque ms grave que el protegido por la accin negatoria. Ahora bien, el doctor Chvarri considera acertado el criterio de la Cmara en cuando absuelve a la Comuna de Mara Susana, por cuanto las acciones que el actor imputa a la Comuna o a sus agentes no pueden constituir en modo alguno la pretensin de ejercer una servidumbre sobre su predio en beneficio del camino, que hara las veces de "fundo dominante". Compartimos tal criterio. En cambio, el doctor Chvarri no comparte el criterio de la Cmara en cuanto rechaza la demanda contra los Pautasso. Compartimos tal crtica del calificado jurista. En efecto, se recuerda que el argumento central sustentado por la Cmara para revocar la sentencia del seor juez de Distrito que haca lugar a la demanda del actor contra los Pautasso, consiste bsicamente en sostener que, en este caso, los demandados "en momento alguno se atribuyen la existencia de una servidumbre de ningn tipo respecto del actor".

Agrega que los demandados se limitan a negar la realizacin de obras que provocan el escurrimiento de las aguas pluviales al predio del actor, pero sin invocar "derecho de servidumbre al respecto". Critica el doctor Chvarri el criterio de la Cmara en el sentido de que para la procedencia de una accin negatoria es menester que el demandado turbador se arrogue la titularidad de una servidumbre sobre el predio del actor, es decir, se enrola en una concepcin que la doctrina ha calificado de estrecha. El anotador del fallo se muestra partidario de acoger la demanda en casos como el presente en que no obstante no haberse invocado la existencia de una servidumbre, en los hechos se han realizado actos perjudiciales al actor que tienen todo el aspecto de una servidumbre predial de avenamiento, continua y aparente, pues para su funcionamiento no resulta necesario "un hecho actual del hombre" (art. 2975 , Cd. Civ.), cuya presencia se anuncia por el hecho material de una zanja (art. 2976 , Cd. Civ.). Ello coincide con el criterio sustentado en nuestra obra citada (1946), en dicho comentario del doctor Chvarri, en cuando decimos que aun cuando, por ejemplo, el actor no acreditare que el demandado ejerciere un derecho real (v.gr., una servidumbre sobre el inmueble), debera darse curso favorable a la accin negatoria cuando existieren actos turbatorios en perjuicio de un inmueble del actor. Ello encuadra en la doctrina de los arts. 2803 y 2806 del Cdigo Civil (1947). En este orden de ideas, el destacado jurista italiano C. Massimo Bianca, en su reciente obra sobre la materia seala que si terceros cumplieren actos correspondientes al ejercicio de derechos reales sobre la cosa, aun cuando no pretendieren propiamente un derecho real limitado sobre la misma, el objeto de la accin negatoria se ampla, finalizndose as con la cesacin de otras intromisiones abusivas y con el resarcimiento del dao (1948). 2. Accin confesoria Nos referiremos ahora a la accin confesoria. Tambin aqu Vlez, segn Allende, sigui ntegramente a la letra a Freitas. En efecto, el art. 2795 de nuestro Cdigo Civil que dice: "La accin confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan", prcticamente reproduce el art. 3992 del Esboo. El art. 2796 , Cdigo Civil, que reza: "Compete la accin confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fueren impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin, que se determinan en este Cdigo: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin", es copia del art. 3993, incs. 1, 2 y 3 del Esboo. Por su parte, el art. 2797 de nuestro Cdigo Civil que dice: "La accin confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesin de otro o sus servidumbres activas", es copia del art. 3993 del Esboo. Tocante al art. 2798 del Cdigo Civil, que dice "Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido", debe decirse que es tambin copia del art. 3994, incs. 1 y 2 del Esboo. Finalmente, el art. 2799 de nuestro Cdigo Civil que reza: "Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la accin confesoria compete a

cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artculos anteriores; y las sentencias que pronuncien, perjudicarn o aprovecharn a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al afecto accesorio de la indemnizacin del dao", es asimismo copia del art. 4003 del Esboo. De lo expuesto se desprende sin hesitacin que el mbito de nuestra accin confesoria es el mismo que el del Esboo de Freitas. Y tanto en el Esboo, cuanto en nuestro derecho positivo, la accin negatoria abarca tanto a las servidumbres activas cuanto a la hipoteca. Adems, tanto en el Esboo cuanto en nuestro derecho el mbito de la accin confesoria armoniza totalmente con el de la negatoria. Es decir, cada una acta en sectores distintos y entre las dos comprenden a todos los derechos reales. 3. Accin reivindicatoria Naturalmente, segn Allende, el mbito de la accin reivindicatoria debe ser el mismo que el de la negatoria. Freitas es muy claro en su art. 3866 que dice: "La reivindicacin es la accin derivada de los actos involuntarios o ilcitos que impidieren absolutamente los derechos reales que pueden ejercerse por medio de la posesin, a efecto de que sta se restituya". Vlez no trae una norma tan exacta como sta, pero coincide con el pensamiento de Freitas en la recordada nota al art. 2800 de nuestro Cdigo Civil. Recuerda asimismo Allende que el mbito de la accin reivindicatoria en nuestro derecho debe ser el siguiente: desposesin de los derechos reales que se ejercen por la posesin, dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis. Seala asimismo que no existe en el derecho argentino, como lo sostiene alguna opinin minoritaria, una normativa que restringiere el mbito de la accin reivindicatoria. Tal criterio minoritario se basa en el art. 2758 , Cdigo Civil, que dice: "La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella". Se recalca que el artculo trae las palabras "dominio" y "propietario" y que por lo tanto mal puede referirse al usufructo, al uso, etctera. Es decir, que Vlez en la accin reivindicatoria habra seguido al Digesto, o sea, la reivindicacin con mbito exclusivo para el dominio y el condominio. Pero resulta que segn el Digesto la accin confesoria se otorga a todos los otros derechos reales y en cambio en nuestro derecho, segn lo hemos visto anteriormente, su campo queda reducido a las servidumbres prediales y personales. De este modo, si el referido art. 2758 tuviera que ser interpretado as, en nuestro derecho quedaran sin defensa los siguientes derechos reales: usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis. Es decir, los derechos reales que se ejercen por la posesin. Por lo dems, el art. 2757 , Cdigo Civil, dice "Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la accin de reivindicacin, la accin confesoria y la accin negatoria".

Si se aplica la misma interpretacin que en el caso del art. 2758 , no quedara otro camino que sostener que las acciones reales slo defienden al dominio y al condominio, pues "nacen del derecho de propiedad". Pero, interpretar as el art. 2757 es absolutamente imposible ante la existencia de otras disposiciones legales, como por ejemplo, los arts. 2795 y siguientes del Cdigo Civil. Ello es muy claro y no necesita de mayores consideraciones. Lo que ocurre en realidad es que Vlez, aqu, como en otras partes del Cdigo Civil, emplea las palabras dominio y propiedad con un sentido ms amplio que el que resulta del art. 2506 del Cdigo Civil (v.gr., notas al art. 2807 , Cd. Civ., en materia de usufructo, nota al art. 2948 en materia de uso, nota al art. 2970 en materia de servidumbres, etc.). Tal sentido amplio de la expresin dominio o propiedad empleada por Vlez en el art. 2758 , Cdigo Civil, similar al criterio seguido por Pothier y otros juristas, en cuanto sinnimo de derecho real, significa admitir el criterio de la reivindicacin amplia, comprensiva de todos los derechos reales que se ejercen por la posesin. En favor de esta tesis amplia se ha invocado asimismo el art. 2772 dice: del Cdigo Civil que

"La accin de reivindicacin puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un derecho real perfecto o imperfecto". De modo que no quedan dudas acerca de la interpretacin amplia que corresponde atribuir al referido art. 2758 del Cdigo Civil en cuanto a que la accin reivindicatoria puede ser intentada por todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesin, es decir, que compete al propietario, al copropietario, al usufructuario, al usuario, al habitador, al acreedor prendario y al acreedor anticresista. Ahora bien, conforme a lo anticipado inicialmente nos referiremos seguidamente al importante tema de la legitimacin activa en la accin reivindicatoria: A tal fin, reiteraremos y ampliaremos algunos de los conceptos expuestos. As, conforme a lo anticipado, el art. 2756 , prescribe que "las acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado". Si bien una primera lectura de este artculo pudiera hacer pensar que son acciones meramente declarativas, lo cierto es que son verdaderas acciones de condena. Como ya se ha dicho, ello surge de varios artculos del Cdigo Civil (v.gr., arts. 2758 , 2793 , 2794 , 2795 y 2800 , entre otros), al referirse a las acciones reales en particular. Ahora bien, en relacin al tema especfico de la legitimacin activa en la accin reivindicatoria, de la que nos estamos ocupando ahora, diremos que para el ejercicio de tal accin real (causa petendi) es menester la titularidad del derecho real respectivo. La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada del mismo, puede intentar las acciones posesorias y si es vencido, an puede ejercer las acciones reales, pero en este caso no basta con ser poseedor, sino que se requiere ser poseedor legtima. Como se sabe, de acuerdo con la primera parte del art. 2355 del Cdigo Civil, la posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo. Tales titulares de derechos reales ejercitan as el llamado ius possidendi. Ahora bien, de acuerdo con la tesis amplia de la cual participamos, la accin reivindicatoria puede ser ejercida por los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesin y que hemos mencionado precedentemente.

Es el principio general. Seguidamente consideraremos algunas situaciones particulares. As trataremos en primer trmino la reivindicacin por el condmino. La misma comprende dos situaciones, esto es, la accin dirigida contra otro condmino, y la accin dirigida contra un tercero. 4. Accin dirigida contra otro condmino El supuesto est previsto en el art. 2761 : "Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores". De este modo, la medida de la reivindicacin est dada por la parte ideal. No se podra por tanto reivindicar toda la cosa ya que sobre ella tambin le asiste derecho al comunero demandado. Tampoco podra demandarse la restitucin de una parte materialmente determinada, pues ello sera incompatible con la nocin de parte indivisa sobre la que se asienta el condominio, conforme al texto del art. 2673 del Cdigo Civil. La doctrina es coincidente en general en el sentido de sostener que no se trata de una verdadera accin de reivindicacin, sino tan solo de una accin encaminada a obtener el reconocimiento del derecho del demandante. 5. Accin dirigida contra un tercero Este problema dio origen a una interesante polmica en nuestra doctrina nacional. Para una corriente estricta, sostenida a su turno por Salvat -entre otros juristas- el condmino slo puede reivindicar su parte indivisa, por las siguientes razones: 1) Como las acciones se acuerdan en la medida necesaria para proteger el derecho invocado, la facultad de reivindicar no puede ir ms all de la parte indivisa. 2) La interrupcin de la prescripcin causada por la demanda hecha por uno de los condminos no aprovecha a los otros (art. 3992 , Cd. Civ.). Por tanto, si uno de los condminos acciona contra un tercero, la prescripcin se interrumpe slo respecto de l, y, como contina corriendo contra los dems, no es dable admitir que ese condmino pueda reivindicar en nombre de los otros no alcanzados por la consecuencia inmediata de la promocin de la accin. 3) El Cdigo reglament los efectos de la sentencia, cuando en una accin confesoria la demanda es entablada por uno de los condminos o contra uno de ellos (art. 2799 , Cd. Civ.). Es decir, que la sentencia perjudicar o aprovechar a todos. Sostienen los partidarios de la tesis estricta que el silencio guardado respecto de la accin reivindicatoria es significativo si se tiene en cuenta que en la prctica es ms frecuente la promocin de la accin reivindicatoria que la confesoria. 4) El art. 3450 del Cdigo Civil, acerca de la reivindicacin de inmuebles hereditarios durante la indivisin consagra una solucin limitativa, al circunscribir el derecho de cada coheredero reivindicante "hasta la concurrencia de su parte en la herencia".

5) Finalmente, se sostiene en apoyo de esta tesis limitativa, que es el criterio sustentado por los autores que sirvieron de fuente a nuestro Cdigo Civil en la materia. En cambio, para la corriente amplia de la que participamos, sostenida por Lafaille, Fornieles, Spota, Molinario (en un completo trabajo sobre el tema en el libro homenaje a Hctor Lafaille que seguimos a los efectos de su tratamiento) (1949), Borda, Highton, Alterini, Musto, Lpez de Zavala y la mayor parte de nuestra doctrina, el condmino puede reivindicar toda la cosa. Los principales argumentos son los siguientes: 1) No es exacto que el inters del condmino se circunscriba a su parte indivisa. 2) El art. 3992 , Cdigo Civil, invocado por la corriente estricta, se vuelve en contra de sus sostenedores. En efecto, dicho artculo dice que los efectos interruptivos de la demanda slo benefician al condmino que la interpuso, cuando "no hay privacin de la posesin". As, si la sentencia condena al tercero a restituir, en la prctica se benefician todos los condminos. 3) El art. 3540 , Cdigo Civil, slo limita el derecho del heredero hasta la concurrencia de su parte, en lo que hace al ejercicio de las acciones conservatorias de sus derechos en los bienes hereditarios. 4) Un principio importantsimo en la materia establece el art. 2679 , Cdigo Civil, en cuanto faculta al condmino a reivindicar "la cosa en la que tenga su parte indivisa". 5) Si se admite el progreso slo por la parte indivisa, se creara una situacin hbrida entre el reivindicante y el usurpador. 6) Sostiene asimismo Molinario, en el mencionado trabajo, que la elaboracin en torno a las partes indivisas en el condominio es un artificio legal creado para reglar las relaciones de los copropietarios entre s, pero no para ser invocado por los terceros. 7) El silencio del Cdigo al no haber reglamentado los efectos de la sentencia, a diferencia de lo que ocurre en la accin confesoria, se explica, pues los mismos se infieren del juego armnico de todas las normas citadas. Como lo anticipamos, participamos as de este criterio mayoritario, que por lo dems resulta asimismo ms justificado desde el punto de vista prctico. 6. La reivindicacin ejercida por el heredero, por el legatario, por el cesionario y por el comprador a quien no se le hizo tradicin de la cosa A continuacin analizaremos estos distintos supuestos. As tenemos: 1) Tocante a la reivindicacin por el heredero, cabe recordar inicialmente que el heredero contina la persona del causante (art. 3417 , Cd. Civ.). Y no slo lo sucede en la propiedad, sino tambin en la posesin (art. 3418 , Cd. Civ.). Adems, est facultado para ejercer las acciones petitorias que corresponderan al acusante (art. 3421 , Cd. Civ.).

En consecuencia, no existe ninguna duda de que asiste al heredero el derecho de reivindicar, debiendo darse en el causante todos los presupuestos para la procedencia de la accin. Desde luego que no necesita acreditar haber tenido personalmente la posesin ni haberla perdido, siendo suficiente que est investido de la posesin hereditaria (arts. 3410 , 3412 , 3413 , 3414 y conexos del Cdigo Civil) y que quien tuvo la posesin y la perdi fue su antecesor. 2) Nos referiremos ahora a la reivindicacin por el legatario. El caso est previsto en el art. 3775 , Cdigo Civil, que reza: "Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el legatario est autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores con citacin del heredero". Ha sealado nuestra doctrina que pese a que el legatario de cosa cierta debe pedir al heredero o albacea la entrega de la posesin de la cosa (art. 3767 , Cd. Civ.), cuya propiedad le pertenece desde la muerte del testador (art. 3766 ), el Cdigo Civil lo autoriza mientras tanto a reivindicar, con slo citar al heredero. De este modo puede decirse que el legatario reivindica, sobre la base de la posesin del testador y sus herederos. 3) Toca ocuparnos ahora de la reivindicacin por el cesionario de la accin. En este sentido el art. 1444 , Cdigo Civil, declara la cesibilidad de todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio, salvo que la causa sea contraria, expresa o implcita de la ley o al ttulo del crdito. Ello alcanza naturalmente a las acciones reales. En la nota al art. 1445 , Cdigo Civil, dice Vlez que la reivindicacin fundada sobre el derecho de propiedad es cesible. El cesionario puede reivindicar sobre la base de la posesin que tuvo y perdi el cedente. 4) Finalmente, trataremos el tema relativo a la reivindicacin inmobiliaria por el comprador a quien no se le hizo tradicin de la cosa. Estudiaremos el caso en el cual, por ejemplo, un inmueble se encuentra en poder de un tercero. Para algunos autores, como el comprador no es titular de un derecho real, por no habrsele hecho tradicin de la cosa, conforme a la denominada teora del ttulo y modo vigente en nuestro ordenamiento jurdico en materia de adquisicin de derechos reales sobre inmuebles, aqul no podra reivindicar y nicamente le quedara como alternativa demandar al vendedor por cumplimiento del contrato. En cambio, para otra corriente de doctrina autoral y jurisprudencial, francamente mayoritaria, en tal supuesto el comprador estara legitimado para reivindicar la cosa en manos de un tercero, aun cuando no se le hubiera hecho tradicin del inmueble. Se llega a tal conclusin por diversos caminos. As tenemos: a) El comprador no est legitimado para reivindicar en nombre propio, sino ejerciendo en inters propio los derechos del vendedor. Actuara as como procurator in rem suam, invocando en tal caso la posesin del vendedor. b) El comprador puede reivindicar subrogndose en los derechos del vendedor (art. 1196 , Cd. Civ.). Como acreedor de la entrega de la cosa y su deudor, el vendedor, como dueo de ella, tiene el derecho de reivindicar contra el tercero, subrogndose en este derecho. c) La viabilidad de la reivindicacin por el comprador surge del hecho de que al celebrar el contrato se opera una cesin de todos los derechos y acciones del vendedor y entre stas se

encuentra la reivindicacin. Se habla as de una cesin ficta o implcita que soslaya la tradicin. d) Procede la reivindicacin por el comprador siempre que se trate de los supuestos contemplados en los arts. 2789 y 2790 , Cdigo Civil. Como el actor tiene para s la presuncin de haber recibido la tradicin, triunfar en la accin reivindicatoria a condicin de que el reivindicado no demuestre que ni l ni sus antecesores tuvieron la posesin. En el conocido plenario "Arcadini" de la Cmara Civil de la Capital Federal del 11 de noviembre de 1958, triunf el tercer criterio sealado precedentemente. Nos remitimos pues a los fundamentos de dicho plenario celebrado en relacin a la causa "Arcadini c/Maleca" (JA, 1958-IV-1427). La cuestin a resolver era la siguiente: "Si el comprador de un inmueble a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede aun antes de que se le haya hecho tradicin de la cosa, ejercer la accin reivindicatoria contra el poseedor de la cosa". La conclusin obtenida por mayora fue afirmativa, para lo cual se esgrimieron los siguientes principales argumentos: 1) En los trminos amplios del art. 1444 , Cdigo Civil, est comprendida la cesin de la accin reivindicatoria. 2) Accin real y derecho real no son conceptos equivalentes. Por tanto, la transmisin de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales, y la cesin de las primeras no implica necesariamente la enajenacin del derecho correspondiente. 3) Admitiendo que el cesionario puede reivindicar, no hay obstculo para que el comprador pueda hacerlo, pues hay grandes afinidades entre la compraventa y la cesin ordinaria de crditos. 4) Cuando el vendedor no se reserva ningn derecho sobre la cosa, debe entenderse que transmite todas las acciones. Y por obra de este traspaso implcito de los derechos de antecesores a sucesores, stos pueden ampararse en la posesin del causante, adquiriendo la posibilidad de reivindicar. 5) No se oponen a esta interpretacin los arts. 577 y 3265 , Cdigo Civil, por cuanto si bien el derecho real no se transmite antes de la tradicin, no pasa lo mismo con la accin, que pasa slo con el contrato. Como fcil resulta de ver a travs de las principales argumentaciones sustentadas por la mayora de este plenario, las mismas son consistentes y con suficiente apoyatura jurdica, por lo que adherimos a ellas.
III. LAS ACCIONES REALES EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO DE 1998

1. Conforme a lo anticipado nos ocuparemos seguidamente de la regulacin de las acciones reales en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, actualmente a consideracin del Honorable Congreso de la Nacin. Ab initio corresponde poner de resalto que el ltimo Ttulo del Libro Quinto de este Proyecto desarrolla la defensa real, comprensiva de la defensa extrajudicial y de la defensa judicial, y

dentro de esta ltima tanto de la defensa de la relacin real cuanto de la del derecho real y entre ambas, del caso especial de la accin para adquirir la posesin. Conforme se consigna en los Fundamentos de dicho Proyecto en cuanto a la defensa extrajudicial se vierten con mayor tecnicismo ideas paralelas a las del Cdigo vigente, y se establece concretamente que tambin estn legitimados al efecto los titulares de una mera yuxtaposicin. En lo atinente a la defensa judicial, se procur dejar atrs la extrema complejidad y contradicciones del sistema de Vlez Sarsfield, que fueron agudizadas por la ley 17711. Se puntualiza asimismo que: Si bien en la actualidad no puede reprochrsele a la legislacin la inexistencia de remedios para las distintas lesiones, la multiplicidad de acciones superpuestas y con mbitos de aplicacin controvertidos, han despertado conflictos interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia, nada pacficas al intentar desentraar la maraa legal. Se tutelan las relaciones reales que recaen sobre cosas muebles o inmuebles y universalidades de hecho. Para las privaciones de las relaciones reales se acude a la accin de despojo, con amplia legitimacin activa, que resguarda frente a la exclusin absoluta de todo o parte del objeto, aunque sea originada por una obra que se comienza a hacer. Quiere decir que abarca las actuales acciones de recobrar y de despojo y tambin la accin de obra nueva cuando se traduce en la privacin de la relacin real. La accin de mantener sustituye a las dos acciones de mantener (policial o posesoria en sentido amplio y posesoria en sentido estricto), pero abraza igualmente a las turbaciones producidas por una obra que se comienza a hacer y hasta a las generadas por el temor fundado de sufrir un dao en el objeto. La tramitacin de las defensas mencionadas se har por el proceso de conocimiento ms abreviado previsto por la ley local y se prev la conversin de la accin en la que corresponda a la lesin mayor, si sta se produce durante el curso del proceso. Ya no se discutir si las acciones prescriben o caducan, pues las dos reguladas caducan al ao de producida la lesin. Para el supuesto especial de la adquisicin de la posesin por quien tiene ttulo suficiente y no se le ha hecho tradicin traslativa, se legisla una accin gil y con breve plazo de caducidad. Se aclara que se trata de una accin viable y no del sorprendentemente inidneo interdicto de adquirir. Aunque propiamente no defiende la posesin, es tratada en este contexto por importar una suerte de tutela potencial, pues facilita su adquisicin y posterior ejercicio. 2. Nos referiremos ahora a las acciones reales, tema central del presente trabajo. Sobre el particular cabe recordar el art. 2199 de dicho Proyecto de Cdigo Civil: "Acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, libertad y amplitud de los derechos reales, y en su caso, con el efecto sustitutivo o complementario de indemnizacin del dao. Las acciones reales legisladas en esta Seccin son la reivindicatoria y la de deslinde". La primera observacin importante que salta a la vista consiste en el hecho de que las tres acciones reales de que trata el Cdigo vigente, y a las que nos hemos referido brevemente con anterioridad, esto es, la accin reivindicatoria, la confesoria y la negatoria, se han agrupado en una sola, es decir, en la accin reivindicatoria. Nos parece un acierto esta idea, que ya haba sido propiciada hace tiempo por Julio Dassen, entre otros juristas.

Por otra parte, el condominio por confusin de lmites legislado por nuestro Cdigo vigente (arts. 2746 a 2755 ), que puede terminar a travs de la accin de deslinde es reemplazado ahora por la accin real de deslinde (arts. 2219 a 2223 ). Debemos reiterar, asimismo, como se ha visto, que en dicho Proyecto de Cdigo Civil de 1998, las acciones reales constituyen una especie dentro del gnero de las defensas reales. En los referidos Fundamentos, como se ha dicho, se pone especial nfasis en destacar que la defensa de los derechos reales conduce a las acciones reales, donde se disea un sistema mucho ms simple y orgnico que el vigente. En efecto, como se ha puntualizado, slo se prevn dos acciones, esto es, la accin reivindicatoria y la de deslinde. Se proyecta as que la accin reivindicatoria se extienda a los mbitos que en la actualidad cubren las acciones confesoria y negatoria. De este modo se seala que cuando el rgimen vigente le concede la accin confesoria al titular de una servidumbre es por entender que se afect la plenitud de algn derecho real que se ejercita por la posesin, pero, en verdad, est en juego la existencia misma de la servidumbre. La accin reivindicatoria proyectada tambin abarca la defensa de la libertad del derecho real, solucin coherente con la idea de que en el derecho actual se observa una mera diferencia de grado entre las acciones que habilitan para interponer la accin reivindicatoria y la accin negatoria, lo que permite sin esfuerzos que queden alcanzadas por la misma accin. Es la solucin de los Cdigos de Chile, Colombia y Ecuador. Se aade, asimismo, en dicha fundamentacin que los textos proyectados no debilitan la proteccin de los derechos reales, porque coinciden, en lo esencial, con la tutela que otorga el rgimen actual, pero sin ingresar en disecciones contraproducentes y contradictorias. De este modo, por el camino de la simplificacin buscada se protege ms y mejor el derecho real. Como de inters debe destacarse que el art. 2201 del Proyecto propicia que para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho real debe existir al tiempo de la sentencia. Esto marca un progreso en relacin al art. 2774 del Cdigo vigente que dice: "La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la accin". Se seala asimismo en los Fundamentos que el rgimen de la prueba en la accin reivindicatoria, ya conflictivo en Vlez, se complic en gran medida por la irrupcin de las legislaciones registrales y con efectos diversos: inscripciones meramente declarativas y constitutivas. Por ello, era menester regular supuestos muy distintos, que se desarrollan bajo los epgrafes de mueble no registrable o sujeto a registracin constitutiva, de registracin meramente declarativa, con antecesor comn o con distintos antecesores (arts. 2211 a 2214). Se agregan, asimismo, reglas complementarias para hiptesis especiales de inscripcin meramente declarativa. Se indica asimismo en dicha fundamentacin que el alcance establecido para la accin reivindicatoria se corresponde con el criterio general del Proyecto orientado hacia la tutela de los subadquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Ello es lo que surge del art. 2216 del Proyecto de Cdigo Civil, que por cierto armoniza con el art. 1051 in fine, del Cdigo Civil (1950). 3. Nos ocuparemos ahora de la accin de deslinde.

La restante accin real regulada en el Proyecto de Cdigo Civil 1998 es la accin de deslinde. La otra, como acabamos de verlo, es la accin reivindicatoria. El art. 2219 de dicho Proyecto dice. "La accin de deslinde defiende la amplitud del derecho real que recae sobre terrenos, aunque tengan construcciones, y tiene como finalidad que los lmites inciertos se investiguen, y el terreno se mensure y amojone". Guarda cierta analoga con el art. 2746 del Cdigo vigente. De su lado, el art. 2220 del Proyecto propicia que "Puede ejercer la accin de deslinde el titular o cotitular de derechos reales, contra el dueo o condmino colindante". Aunque con mejor redaccin que el art. 2750 del Cdigo vigente, el art. 2221 del Proyecto, propicia esta frmula: "Si todos los terrenos estn sujetos al dominio pblico de un mismo titular se aplican las normas del derecho administrativo correspondiente". En los Fundamentos del Proyecto se pone de resalto el hecho de que la accin de deslinde que estamos comentando aparece en el lugar adecuado, con lo que reconoce el acierto de la generalizada censura soportada por el Cdigo vigente, por haberla legislado en el poco comprensible condominio por confusin de lmites. Se indica, asimismo, que para perfilar el mbito en que acta la accin se acua el trmino amplitud, pues el aparentemente semejante plenitud tena con Vlez un sentido totalmente distinto, lo que patentiza la inconveniencia de que perdurara con otro significado, con los equvocos consiguientes. Adase que con buen criterio, el art. 2222 del Proyecto de Cdigo Civil 1998 propicia que: "Se juzga como reivindicatoria la accin en la que alguna de las partes menoscaba la existencia del derecho real, apoderndose total o parcialmente del terreno lindero, o lesiona su libertad, impidiendo el amojonamiento, la reposicin de los mojones o destruyndolos". Se trata de una redaccin mejor que la del art. 2747 del Cdigo vigente. El artculo final de este pargrafo del Proyecto es el art. 2223, que dice: "El tribunal debe ponderar la existencia de ttulo suficiente, o de signos materiales y la relacin real, en este orden de prelacin...". Esto ya cuenta en la actualidad con suficiente sustento de doctrina autoral y jurisprudencial. Se propone asimismo que si no es posible determinar los lmites de los terrenos, el tribunal debe atribuir la zona confusa por partes iguales (art. 2223 in fine). Esto nos merece alguna observacin. Preferimos la frmula del art. 2755 del Cdigo vigente en cuanto prescribe que: "No siendo posible designar los lmites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la posesin, la parte dudosa de los terrenos ser dividida entre los colindantes, segn el juez lo considere conveniente". Como lo recuerda Salvat se trata de una facultad excepcional conferida al juez, que nicamente podr ser aplicada si fuese realmente imposible llegar a establecer el lmite exacto entre ambos terrenos. En el ejercicio de ella, el magistrado puede fijar la lnea donde lo considere conveniente, pero indudablemente deber hacerlo consultando los dictados de la equidad y de la justicia (1951). En los mencionados Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se seala que el objetivo de la accin de deslinde es neto: que los lmites inciertos se investiguen, y el terreno se mensure y amojone. Para que la totalidad de los supuestos imaginados tengan cobertura legal, se excluyen de la accin de deslinde y se consideran hiptesis de la accin reivindicatoria -como acaba de verse-, a los casos de apoderamiento total o parcial de terreno lindero, de impedimentos para el amojonamiento o la restitucin de mojones, o de la destruccin de ellos.

Ello es lo que ha venido sosteniendo hasta el presente una calificada doctrina y jurisprudencia, que el texto proyectado procura plasmar en realidad normativa. 3. El Ttulo XIV y con l el Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, culminan con las relaciones entre las defensas de la relacin real y del derecho real (arts. 2224 a 2227). All conforme a pacfica doctrina autoral y jurisprudencial, y manteniendo justificadamente el rgimen del Cdigo vigente -fiel al modelo francs- se consagran las reglas de la independencia de las distintas defensas y de la prohibicin de acumularlas, enmarcndose, asimismo, la suerte de los procesos sucesivos por el mismo hecho o por hechos distintos. Se trata en sntesis de la independencia del juicio posesorio del juicio petitorio, o de la distincin a efectuar entre el denominado ius possessionis y el ius possidendi. Damos as por finalizado nuestro comentario a algunos aspectos relativos a las acciones reales en el Cdigo vigente, como as a las dos acciones reales reguladas en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 -accin reivindicatoria y de deslinde- considerando respecto de este ltimo cuerpo que en lneas generales, salvo algunas observaciones de detalle, lo propiciado en dicho cuerpo merece ser aprobado como un importante aporte para el mejoramiento de nuestras instituciones jurdicas bsicas. En mrito a las consideraciones efectuadas en el presente trabajo nos permitimos concluir que, en el sistema vigente: 1. Como principio general, la accin reivindicatoria abarca el sector de todos los derechos reales que se ejercen por la posesin por lo que en nuestro derecho tienen legitimacin activa para intentar dicha accin real: el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el habitador, el acreedor prendario y el acreedor anticresista. 2. Tienen, asimismo, legitimacin activa para intentar la accin reivindicatoria el heredero, el legatario, el cesionario de la accin y el comprador de un inmueble que hubiere pagado el precio del mismo pero a quien no se le hubiere hecho tradicin de la cosa (plenario "Arcadini" de la CNCiv. Cap. Fed. del 11/11/1958, JA, 1958-IV-1427). 3. La accin negatoria abarca el mismo sector de derechos reales que la accin reivindicatoria, pero cuando la lesin es menor; no exige desposesin. 4. Se comparte la jurisprudencia amplia en materia de accin negatoria en cuanto se declara procedente la misma, aun en el supuesto en el cual el demandado no pretendiere, por ejemplo, constituir una servidumbre real sobre un inmueble del demandante, pero realizare actos que afectaren la libertad de ejercicio de su derecho. 5. El mbito de la accin confesoria se reduce al no comprendido por la accin reivindicatoria, o sea: servidumbres activas, sin que importe la mayor o menor gravedad de la lesin.
IV. CONCLUSIN

Resulta conveniente simplificar el rgimen vigente en materia de acciones reales. Lo propiciado en el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 1998 en cuanto circunscribe las acciones reales a dos, esto es, a la accin reivindicatoria (arts. 2203 a 2218) y a la accin de deslinde (arts. 2219 a 2227) aparece como adecuada.
(1936) ANDORNO, Luis O. - GARRIDO, R., Cdigo Civil Anotado. Libro III. Derechos Reales, T. III, Zavala, Buenos Aires, ps. 7 y ss. (1937) SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, T. I, Tea, Buenos Aires, 1943, nro. 12.

(1938) LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, T. III, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943, nro. 2033. (1939) Remitimos a nuestros trabajos: "El art. 1051 del Cdigo Civil y los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso (cuyos antecedentes de dominio estn afectados de nulidad absoluta)", ED, 82-821 y "La teora de la apariencia", ED, 116-930. (1940) BORDA, Guillermo, Manual de Derecho Civil. Derechos Reales, T. II , Perrot, Buenos Aires, 1994. (1941) MUSTO, Nstor Jorge, Derechos Reales, T. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993. (1942) DASSEN, Julio, "Acciones reales: Concepto de `accin en el Derecho Romano y en el derecho moderno", JA, 1962-III-63, Sec. Doctr. (1943) MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, T. III, Zavala, Buenos Aires, 1975, p. 160. Secc. Doct. (1944) ALLENDE, Guillermo L., "mbito de aplicacin de las acciones reales", LL, 89-794, (1945) Juris. Litoral. La Ley, de abril de 1998, ps. 290 y ss. (1946) ANDORNO, L. O. - GARRIDO, R., Cdigo..., cit. (1947) Ibidem, p. 183. 428. (1948) MASSIMO BIANCA, C., Diritto Civile, T. 6, "La propriet", Giuffr, Milano, 1999, p.

(1949) MOLINARIO, Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Hctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968. (1950) Reiteramos la remisin a nuestro trabajo "La teora...", cit., ED, 116-930. (1951) SALVAT, R., Tratado... Derechos Reales, cit., T. III, nro. 1473. Remitimos al respecto a nuestro comentario a dicho precepto en nuestro Cdigo Civil Anotado. Libro III. Derechos Reales, T. 2, ps. 662/663, en colaboracin con Roque Garrido.

LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO - JOS MARA ORELLE
I. INTRODUCCIN

En el tema que nos ocupa, la incidencia de la propuesta es radical, puesto que estructura con esmerado rigor cientfico el tema, que en la ley 13512 apareca desarrollado en preceptos que carecan de una sectorizacin temtica, y con un planteo que, a la luz de los actuales desarrollos doctrinarios, podra calificarse de embrionario. Ello no disminuye nuestra admiracin por el legislador de dicha ley, que cumpli sobradamente, con coraje y ms aciertos que omisiones, nada ms ni nada menos que la introduccin de un tema nuevo y que haba sido expresamente rechazado por Vlez Sarsfield en el art. 2617 . Como se seala en la Nota de Elevacin, el Proyecto estructura una parte general, y a su vez, en cada sector que desarrolla, regula las disposiciones generales de cada instituto. Esta metodologa le confiere a la propiedad horizontal un panorama sistemtico, y a la vez define en forma contundente aspectos que han sido largamente discutidos por la doctrina especializada.
II. DISPOSICIONES GENERALES

El Proyecto introduce una definicin del derecho real de propiedad horizontal (art. 1972) estableciendo que es el derecho real sobre un inmueble propio que otorga las facultades de usar, gozar y disponer de conformidad con lo que establece este ttulo y el respectivo reglamento de copropiedad y administracin. Advertimos como una pauta conceptual de gran importancia, la injerencia que le atribuye el texto al reglamento de propiedad y administracin, que conlleva una introduccin de fecundas aplicaciones de la autonoma privada, que puede expandir fuertemente el contorno de este derecho, con lo cual se ha ampliado el mbito de las normas reglamentarias. En otras palabras, en vez de imponer un marco rgido, deducible de la incidencia del numerus clausus y de la incidencia del orden pblico en materia de derechos reales, la definicin arroga a la autonoma privada una posibilidad de regulacin que no podamos haber afirmado en el mbito de la ley 13512 . El redactor del reglamento puede as conformar "a medida" las clusulas, para vigorizar la dinmica de esta herramienta. No debe pasar desapercibida la modificacin terminolgica respecto de la denominacin del reglamento, que no es ms de copropiedad y administracin (terminologa de la Ley de Propiedad Horizontal) sino de propiedad y administracin, que tiene a nuestro juicio la trascendencia de fortalecer la autonoma conceptual del derecho de propiedad horizontal, que no se integra, como alguna doctrina inicial lo determinaba, con la reunin de un derecho de propiedad sobre la unidad y de condominio sobre las partes comunes, sino que es un derecho autnomo que abarca, con poderosa sinergia legislativa, la combinacin de las relaciones jurdicas sobre la unidad y sobre las partes comunes integrando un solo derecho con contornos propios y abarcativo de sus elementos integrativos. En cuanto a la constitucin del derecho de propiedad horizontal (art. 1973), la normativa determina que se constituye con el otorgamiento por escritura pblica del reglamento de propiedad y administracin redactado por el titular de dominio y su inscripcin en el Registro Inmobiliario. Como primer impacto legislativo y conceptual, merece destacarse que se ha superado la distincin, que haba advenido clsica en nuestra doctrina, que distingua entre el denominado "estado de propiedad horizontal" al que se llegaba con la inscripcin del reglamento de propiedad y administracin, y el "derecho de propiedad horizontal" que naca una vez efectuada la primera transmisin de dominio de unidades. Con esta modificacin se suprime esta secuencia de constitucin del derecho real de propiedad horizontal, pues queda

constituido, como lo define el precepto, por el otorgamiento del reglamento e inscripcin del mismo. Es coherente con la tradicin jurdica nacional sobre formas de los actos jurdicos que el reglamento deba otorgarse por escritura pblica, tratndose de inmuebles. El texto corrige adems un error de la ley 13512, que en su art. 9 dispona que el reglamento deba ser redactado por el consorcio, con lo cual -de interpretarse en forma literal- impona una situacin de imposible ejecucin, pues si el consorcio nace con el otorgamiento del reglamento, mal poda existir ste con tal entidad consorcial para redactar el reglamento. En realidad, este punto fue sutilmente corregido en el decreto reglamentario de la ley 13512 (dec. 18734/49 ) que, en su artculo primero , expandi la posibilidad de otorgamiento del reglamento a toda persona que se dispusiera a dividir horizontalmente un edificio. No obstante, como hemos sealado, el Proyecto subsana definitivamente esta curiosa situacin. Tambin resulta elogiable el ltimo prrafo del artculo en cuanto se encarga de sealar que el reglamento de propiedad y administracin se integra al ttulo suficiente de la unidad funcional. Es decir, recordando que el ttulo es el acto jurdico causal de la adquisicin del adquirente del derecho real de propiedad horizontal, resulta impecable desde la estimativa jurdica concluir que dicho acto jurdico causal (supongamos una compraventa) se integre con el acto jurdico de constitucin del derecho real de propiedad horizontal, pues este ltimo describe el objeto de la compra, o sea una unidad de un edificio afectado a este rgimen. El art. 1974, que define el concepto de unidad funcional, extiende enfticamente la posibilidad de incluir todo tipo de construcciones, no slo departamentos (como sugera fuertemente la ley 13512 que en el punto se interpret doctrinariamente con amplitud) sino locales, "u otros espacios de aprovechamiento" con lo cual se deja librado slo a la imaginacin individual la conformacin y posible aprovechamiento de dichos espacios. Exige la norma que los espacios sean susceptibles de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino, y que tengan comunicacin con la va pblica, ya sea en forma directa o por un pasaje comn. Docentemente, aclara el texto que la propiedad de la unidad funcional se proyecta sobre la parte alcuota del suelo, de las cosas y partes de uso comn del inmueble o indispensables para mantener su seguridad. Este prrafo incluye en su cuidadosa redaccin, el concepto de cosa principal adjudicado a la unidad, resultando accesorio el suelo, con lo cual se fortalece el esquema conceptual de este derecho real, que se aparta del concepto general en cuanto a que el suelo siempre reviste el carcter de propiedad esencial, al que acceden las construcciones. Finaliza el artculo consagrando la incorporacin de la "unidad complementaria" que en la historia de la propiedad horizontal fue posterior a la sancin de la ley 13512 , y que demuestra una vez ms la condensacin doctrinaria del Proyecto, que incorpora todo lo aprendido por la doctrina jurdica a travs de cincuenta aos de experiencia en propiedad horizontal. Resulta un tema ya clsico que la unidad complementaria es todo aquel espacio que se vincula funcionalmente a la unidad y que est destinada a servirla (bauleras, eventualmente espacios guardacoches, etc.) y que tienen la particularidad, como luego sealaremos, que forman un todo inescindible con la unidad, de modo que no pueden transferirse sino a otros titulares de unidades del edificio, pero no a terceros. El art. 1973 regula las cosas y partes comunes, brindando las siguientes pautas: - La determinacin de cules revisten tal carcter, depende de su naturaleza y de su imputacin con tal calidad por el reglamento, lo cual demuestra la potencialidad de la regulacin dispositiva de los particulares, tema que ya hemos aludido. - El ltimo prrafo permite, como una expresin ms de la libertad contractual, la afectacin de derechos exclusivos referidos a una o varias unidades funcionales de partes comunes,

como podra ser el caso de patios, terrazas, etctera. Una vez ms, el Proyecto exhibe una apertura decisiva para el desarrollo de la propiedad horizontal a configuraciones arquitectnicas novedosas y an no existentes. Es decir, que augura proyecciones pensadas no slo en las experiencias actuales, sino que abre camino para aplicaciones quizs hoy en da inimaginables. Respecto de las cosas y partes necesariamente comunes (art. 1976), destacamos: - Que las menciones son el resultado de la experiencia acumulada durante los aos de vigencias de la ley 13512 , que ha permitido depurar la enumeracin. - Se ratifica que el terreno es necesariamente comn y, agregamos, accesorio de la unidad. Con relacin al tan controvertido tema de las caeras, sinnimo de conflictos y tensiones entre los consortes, lo decide determinando que son necesariamente comunes las que conduzcan fluidos o energa en toda su extensin si estn embutidas y los cableados hasta su ingreso en la unidad. Esta preceptiva es muy importante para evitar excesos o abusos en la redaccin de los reglamentos y fijar una pauta para la solucin de conflictos. Una novedad acorde a la poca: el inc. h) que determina como comunes las instalaciones necesarias para el acceso y la circulacin de personas discapacitadas. Este inciso se relaciona con los requisitos administrativos para las habilitaciones de edificios en propiedad horizontal, que deben contar con estos elementos. Cosas y partes propias (art. 1977): Se precisa con un estilo expansivo, que son necesariamente propias respecto de la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones. Debe recordarse que la estructura de los balcones, conforme al inc. d) del art. 1976, es necesariamente comn, de modo que resulta propio el revestimiento de los mismos, segn el texto en examen. Y nuevamente la fuerza propia del reglamento de propiedad: Tambin son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, sean previstas como tales en el reglamento de propiedad, sin perjuicio de las restricciones que imponga la convivencia ordenada. Imaginamos, como ejemplo, el mobiliario de los paliers internos, o artefactos colocados por el propietario. Finalmente, el art. 1978 estalece, ante la indeterminacin del reglamento, la presuncin de comunidad sobre cosas o partes, cuyo carcter (propio o comn) no est determinado en el captulo en estudio o en el reglamento. Dicho en otras palabras, en caso de indeterminacin, se presume que son comunes.
III. CONSORCIO

Es una de las definiciones ms fuertes del Proyecto, ya que finaliza, con una acertada solucin, las discusiones sobre la personalidad del consorcio. Y lo hace consagrando con fuerte impronta y fundamentos precisos, los elementos que lo integran. As, se define que el domicilio lo tiene en el inmueble, que sus rganos son la asamblea, el consejo de administracin (si lo hubiere) y el administrador. El patrimonio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los crditos contra los consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble y dems cosas y bienes afectados en su beneficio, dentro de los fines que justifican su existencia. A ms de la decisiva caracterizacin, debe repararse en uno de los efectos derivados de la atribucin de personalidad, cual es la posibilidad de ser titular de unidades, tema que haba originado importantes discusiones, y que en la dinmica y desarrollo de la propiedad horizontal en el pas, demandaba la solucin que establece el Proyecto. Es altamente positivo que el consorcio tenga atribuida personalidad, y especficamente esta posibilidad de ser titular de unidades, puesto que permite que edificios de compleja integracin (con gimnasios, saunas, salones de reuniones) o aun concebidos con definido propsito de

generar costos bajos, puedan obtener dicho efecto mediante la titularidad por parte del consorcio de locales, que sean explotados en muy diversas formas, ya sea como simples locales o integrando estructuras con un destino ms complejo, tales como supermercados, shoppings, etctera. Y tal decisin legislativa ha provocado que el legislador haya previsto inclusive la extincin del consorcio por desafectacin del edificio al rgimen de propiedad horizontal.
IV. PROPIETARIOS

Las novedades que incorpora el Proyecto son variadas. Por caso, respecto de la determinacin de la alcuota (art. 1983) se parte de la relacin superficie de la unidad-superficie total. Pero admite, capitalizando desarrollos doctrinarios que justifican excepciones, que el reglamento se aparte de tal base. Un ejemplo podra ser el caso de una unidad que integre desde el comienzo el edificio, con particulares detalles constructivos de especial lujo o tratarse de una unidad de un club de campo con caractersticas diferentes a las del conjunto, que justificaran el apartamiento de una relacin puramente matemtica. Tambin resultar beneficioso para la convivencia, el concepto desarrollado en el art. 1985, en cuanto establece que el propietario de una unidad funcional instale equipos de refrigeracin, calefaccin, ventilacin, extraccin u otros similares y utilizar los muros comunes en todo su espesor, si no causa perjuicios o molestias que excedan la normal tolerancia (se ha capitalizado la experiencia que surge del art. 2618 del Cdigo Civil vigente). Esta dilatacin de las facultades de cada condmino en el sentido de poder avanzar sobre todo el espesor del muro, permite evitar limitaciones meramente abstractas, y se la limita teniendo en cuenta el similar derecho del vecino. De all la referencia a perjuicios o molestias que excedan la normal tolerancia. Particular trascendencia tendr la habilitacin normativa instaurada en el art. 1986, en cuanto permite a los propietarios de las unidades contiguas comunicarlas, evitando as innecesarias decisiones asamblearias, que resultaran una consecuencia indeseada y dogmtica, siempre y cuando no se vulnere la seguridad del edificio. Se trata de una sabia permisin que acompaamos. En cuanto a las obligaciones del propietario (art. 1987) debe destacarse que se ha estructurado un sistema de cargas, que exhibe el perfil de un diligente consorte. Por caso, mencionamos la obligacin de conservar en buen estado su unidad, el pago puntual de sus obligaciones por expensas ordinarias, extraordinarias, fondo de reserva, permitir el acceso para realizar reparaciones. Igual tendencia se exhibe en las prohibiciones (art. 1988) en cuanto impone la obligacin de no destinar las unidades a usos contrarios a la moral o fines previstos en el reglamento, a perturbar la tranquilidad de los dems propietarios con actos que excedan la normal tolerancia, o ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble o depositar cosas peligrosas o perjudiciales. Finalmente, el art. 1989, en armnica congruencia con la especial caracterstica de la personalidad del consorcio en el rgimen de la propiedad horizontal, determina que la sentencia que se pronuncia contra el consorcio tiene autoridad de cosa juzgada con relacin a los propietarios. Decimos congruencia porque la personalidad adjudicada al consorcio no debe llevarse hasta extremos que, bajo el pretexto de requisitos dogmticos, imponga la absurda consecuencia de accionar con independencia respecto de los consortes.
V. EXPENSAS Y OTRAS CONTRIBUCIONES

Se nota la decisin del legislador sobre la importancia del cumplimiento del pago de expensas y contribuciones, obviamente justificada en que dicho cumplimiento es esencial para el mantenimiento del sistema de la propiedad horizontal. La propiedad horizontal

importa un complejo de relaciones que no se agota en la mera titularidad pasiva de una cosa. Por ello se impone dentro de los primeros diez das de cada mes, salvo disposicin diferente en el reglamento, y la prohibicin para los propietarios de liberarse de sus obligaciones por actos tales como renuncia al uso o goce de la cosa, por enajenacin voluntaria o forzosa, ni por abandono de la cosa, ni por compensacin (que puede articularse por la va correspondiente). Se inserta con carcter sustantivo, que el certificado de deuda expedido por el administrador es ttulo ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y dems contribuciones.
VI. MUTACIONES MATERIALES

La normativa propuesta supera la antinomia existente entre los arts. 7 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal que, conforme a la doctrina, determinaba mayoras diferentes segn que la mutacin jurdica beneficiara a uno o a varios consorcistas (en cuyo caso se requera unanimidad) o a la totalidad de los mismos (que requera mayora simple). El rgimen del Proyecto requiere en todo caso de obra nueva que afecte partes comunes o bienes del consorcio, el consentimiento de la mayora de los propietarios, previo informe de un profesional autorizado. Confiere accin en favor de quien solicit la autorizacin y le fuera denegada o a la minora afectada en su inters particular que se opuso a la autorizacin si se concedi, para que el tribunal deje sin efecto la decisin de la asamblea. La norma establece pautas al tribunal para tener en cuenta a los efectos de la decisin: costo excesivo, o que agravie la ley o reglamento, y en todo caso ponderando la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectnico exterior o interior del inmueble. La resolucin de la asamblea no se suspende sin una orden judicial expresa. Exige unanimidad, si la mejora u obra nueva afecta las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, aun cuando no importe elevar nuevos pisos, o hacer excavaciones, pero gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial. Cuando la obra nueva autorizada afecta el inters particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa y soportar los gastos de la modificacin del reglamento y su inscripcin. El texto (art. 1995) incorpora una importante modificacin del aspecto instrumental de la propiedad horizontal para el caso que estamos tratando: establece que quedan modificados de pleno derecho los ttulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razn en los respectivos asientos registrales. Esto significa que al modificarse los planos del edificio por imperio de la obra nueva, se debe modificar el reglamento, que contiene la descripcin fsica del edificio. La proyeccin natural de esta modificacin incide en los ttulos de propiedad, y el objetivo de este texto del Proyecto es simplificar la trascendencia instrumental de las reformas, evitando que se deban modificar los ttulos de cada uno de los consorcistas a travs de modificaciones voluntarias de cada uno de los propietarios, y se lo reemplaza por esta habilitacin legal, quedando solamente en curso de ejecucin la inscripcin registral de las modificaciones, que se obtendr a travs de un acto del administrador que -mediante acta de incorporacin del plano rectificatorio- deber gestionar la inscripcin registral de cada uno de los ttulos de los consortes. Tambin facilita el Proyecto las reparaciones urgentes, facultando a cualquier propietario, en ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de administracin (si existe) para realizarlas en las cosas y partes comunes con el carcter de gestin de negocios. Si el gasto resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitucin de los bienes al estado anterior a costa del propietario. Por ltimo, en caso de grave deterioro o destruccin del edificio, la asamblea puede resolver su demolicin y la venta del terreno y de los materiales, la reparacin o la reconstruccin. Si el costo de la reparacin o reconstruccin es excesivo, la minora est obligada a contribuir, pero cualquiera de sus integrantes puede liberar por transmisin de sus derechos a terceros o por abandono a favor del consorcio.

Este rgimen, a ms de constituir un sistema integral, tiene plena vinculacin al aggiornado rgimen de asambleas al que luego nos referiremos, y tiene, a nuestro juicio, la virtud extraordinaria de facilitar la adopcin de decisiones en pro del mantenimiento del sistema y del edificio, evitando las dilaciones actuales del rgimen asambleario vigente, que se ha mostrado totalmente deficitario para resolver con la rapidez y agilidad necesarias, los temas de la propiedad horizontal.
VII. REGLAMENTO

El nuevo texto (art. 1998) implica una suerte de gua conceptual para la redaccin del reglamento de propiedad, pues consigna la mencin obligatoria de: a) la descripcin del terreno; b) determinacin de las unidades funcionales y complementarias; c) enumeracin de los bienes propios; d) enumeracin de las cosas y partes comunes; e) enumeracin de los bienes del consorcio; f) determinacin de las alcuotas de cada unidad; g) uso y goce de partes comunes; h) uso y goce de los bienes del consorcio; i) destino de las unidades funcionales; j) determinacin de la proporcin de las expensas comunes y de la oportunidad de su pago si son distintas a las previstas en el Proyecto; k) facultades especiales de las asambleas de los propietarios; l) facultades especiales del consejo de propietarios (si lo hay); m) designacin, facultades y obligaciones especiales del administrador.
VIII. ASAMBLEAS

Es a mi juicio el tema de mayor impacto de la reforma en materia de propiedad horizontal. Esta afirmacin debe insertarse en el panorama actual, que por deficiente regulacin del rgimen asambleario, provoca el incumplimiento sistemtico de las exigencias jurdicas para la realizacin de asambleas. Y no slo por la ausencia de normativa en el rgimen vigente de textos sobre qurum, y aun por normativa ms flexible en cuanto a las mayoras, sino porque no se le ha dado importancia al tema de la falta de vocacin de los propietarios para asistir a las asambleas e interesarse por asistir a ellas. Esta situacin requiere "ciruga mayor" que es la que proporciona el Proyecto. En primer lugar, el Proyecto (art. 1999) determina que la asamblea se encuentra facultada para resolver las cuestiones que le son atribuidas por la ley o el reglamento, las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de stos, o por quien represente el cinco por ciento de las alcuotas en relacin al conjunto, o las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios si lo hubiere.

De existir unanimidad, puede resolverse vlidamente cualquier punto, sin necesidad de convocatoria ni orden del da. Es ms, la unanimidad hace innecesario, inclusive, el tratamiento en asamblea. Dicho en otras palabras, si todos los consortes estn de acuerdo, pueden prescindir de una reunin deliberativa. De no existir unanimidad, la convocatoria debe ser efectuada por medio fehaciente, con transcripcin del orden del da, redactado en forma precisa y completa, bajo sancin de nulidad de la asamblea. El qurum para deliberar se entiende suficiente cualquiera sea el nmero de propietarios presentes. La mayora: Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayora absoluta, computada sobre el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del nmero de unidades y de la proporcin de alcuotas. Decisiones: La mayora de los miembros presentes puede proponer decisiones. Notificacin a los ausentes: Las decisiones de la asamblea deben ser notificadas a los propietarios ausentes. Aprobacin: Las decisiones se tienen por aprobadas a los quince das de notificadas. Oposicin exitosa: Pueden los notificados, siempre y cuando renan la mayora absoluta, dejar sin efecto la decisin que les fuera notificada. Accin judicial por invalidez: Caduca a los treinta das contados desde que la decisin de la asamblea tuvo principio de ejecucin. Conformidad expresa del titular: Para la supresin o limitacin de derechos acordados a las unidades, la mayora debe integrarse con la conformidad expresa de sus titulares. Ocupante no propietario: El ocupante no propietario de la unidad funcional que acredite su legitimacin ante el administrador, puede asistir a las asambleas e intervenir en sus deliberaciones sin derecho a voto, salvo oposicin del propietario de la unidad funcional respectiva. Esta atribucin de derechos es importante, pues permite que quien ocupe la unidad, se interese por los temas consorciales y que esta intervencin no desequilibre los derechos en juego, pues no tiene derecho a voto, pero permite que sea escuchado en la medida del derecho que detenta en su calidad de ocupante de alguna de las unidades. Actas: Debe labrarse acta de asamblea en el libro respectivo, que debe contar con la firma de los presentes como constancia de su asistencia. Las mismas deben confeccionarse con el resumen de lo deliberado y la transcripcin de las decisiones adoptadas, o en su caso propuestas por la mayora de los presentes y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. El administrador debe dejar constancia en el acta de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas, y de las eventuales conformidades expresas. Asamblea judicial: Si el administrador o consejo de propietarios en subsidio, omiten convocar a la asamblea, cualquiera de los propietarios puede solicitar al tribunal la convocatoria de una asamblea judicial. El tribunal debe fijar la audiencia a realizarse en su presencia y convocar a ella a los propietarios por medio fehaciente en el domicilio legal de stos (definido en el art. 1987, inc. g]). La asamblea judicial puede resolver con mayora simple de presentes. El tribunal puede disponer medidas cautelares para regularizar la situacin del consorcio. El sistema fijado por la ley confiere una agilidad extraordinaria al rgimen asambleario, sin descuido alguno de los derechos de los consortes. Esperamos que pronto la comunidad argentina se beneficie con esta normativa.

IX. CONSEJO DE PROPIETARIOS

El Proyecto incorpora, con carcter optativo, ya sea mediante su incorporacin en el reglamento o por asamblea, el crear un consejo de propietarios, con atribuciones para convocar a la asamblea y redactar el orden del da, si por cualquier causa el administrador omite hacerlo, controlar los aspectos econmicos del consorcio y aun ejercer la administracin del consorcio en caso de vacancia o ausencia del administrador y convocar a la asamblea si el cargo est vacante dentro de los treinta das de producida la vacancia. Salvo los casos enunciados, el consejo de propietarios no sustituye al administrador ni puede cumplir sus obligaciones. Esta incorporacin es til, puesto que la realidad exhibe su frecuente adopcin, con particular necesidad en caso de consorcios numerosos. De all que su incorporacin legislativa legitima esta prctica que la experiencia ha revelado provechosa.
X. ADMINISTRADOR

El sistema vigente contiene una muy escueta configuracin de la administracin del consorcio. Capitalizando esta experiencia, el Proyecto regula cuidadosamente el tema. Comienza determinando (art. 2007) que el administrador es el representante legal del consorcio con el carcter de mandatario, y puede ser un propietario o un tercero, persona humana o jurdica. Si no es propietario, o el consorcio tiene ms de diez unidades, debe ser elegido entre los que, previa acreditacin de idoneidad, estn inscriptos en el registro de administradores que determine la reglamentacin de la jurisdiccin que corresponda. Anotamos que la reforma que se propicia finaliza con una de las polmicas clsicas en la materia, o sea, la extensin de las facultades de representacin del administrador, que en el rgimen vigente son muy limitadas, y que la experiencia aconseja sean expandidas. En este sentido, el Proyecto recepta esta necesidad. Obviamente, esta facultad de representacin puede ser objeto de regulacin en el reglamento, con lo cual se flexibilizan las posibilidades acerca de modalidades que pueda imprimirse en la singularidad de situaciones de afectacin al sistema de propiedad horizontal. Tambin se incorpora, y es elogiable, la necesidad de una "profesionalizacin" de la funcin del administrador de edificios en propiedad horizontal, que ha sido propiciada por las instituciones vinculadas con el rgimen de propiedad horizontal, que la complejidad de las tareas demanda, sobre todo en consorcios numerosos. En cuanto a la designacin y remocin, el Proyecto determina: Que el nombramiento puede provenir tanto del reglamento como de asambleas posteriores. Si proviene del reglamento, cesa en oportunidad de la primera asamblea, salvo que sea ratificado en ella o que no exista pronunciamiento sobre el tema, y as sucesivamente. Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asamblea sin que ello importe la reforma del reglamento. Esta ltima precisin capitaliza una nutrida experiencia del rgimen vigente, que ha vacilado en considerar que si la sustitucin del administrador designado en el reglamento, consiste o no en modificacin del mismo, con lo cual se proyecta en exigir mayora de dos tercios, necesaria para modificar el reglamento. La propuesta del Proyecto finaliza con esta estril polmica. Otros de los temas que ha suscitado dificultades no slo doctrinarias sino prcticas, es la acreditacin de la personera. El Proyecto establece que la personera del administrador designado en el reglamento, se acredita con dicho documento inscripto. Cuando es designado en asamblea, ante los propietarios basta la mera exhibicin de copia del acta. Respecto de terceros, se acredita con testimonio de la escritura pblica otorgada por los

consorcistas designados al efecto, que transcriba en lo pertinente el acta de asamblea. En sntesis, se abarca con la preceptiva explicada, el abanico de posibilidades respecto de la acreditacin (art. 2009). Respecto de los derechos y obligaciones del administrador, reitera el Proyecto (art. 2010) que la naturaleza de los mismos son los del mandato, y en especial agrega las propias inherentes a la propiedad horizontal, tales como: - Convocar a las asambleas y cumplir los requisitos fijados a las mismas. - Ejecutar las decisiones de la asamblea. - Atender la conservacin de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio y la seguridad de la estructura del edificio. - Practicar las cuentas de expensas, recaudar los fondos necesarios y disponer del fondo de reserva, con autorizacin previa de la asamblea o del consejo de administracin. - Nombrar y despedir el personal del consorcio con acuerdo de la asamblea o del consejo de propietarios. - Cumplir con las obligaciones derivadas de la legislacin laboral y previsional. - Mantener asegurado el inmueble contra incendio y otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir. - Llevar en legal forma la documentacin del consorcio. En caso de renuncia o remocin, debe entregar dentro de los quince das hbiles a quien lo reemplace los activos existentes, libros y documentos del consorcio y rendir cuentas. Este inciso tiene particular importancia debido a las experiencias que la prctica ha exhibido en puntos como los resueltos por este inciso. Notificar a todos los propietarios inmediatamente y en ningn caso despus de las cuarenta y ocho horas hbiles de recibir la comunicacin respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio. Este inciso tambin resulta indicativo de la experiencia del legislador respecto de casos en los cuales dicha obligacin no se ha cumplido, con el consiguiente perjuicio para los consortes. Tambin se vincula con la denominada "profesionalidad" del administrador, que debe estar advertido de la naturaleza, alcance e importancia de estas obligaciones. A pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de cinco das hbiles el certificado de deudas y crditos del consorcio por todo concepto y la existencia de reclamos administrativos o judiciales. Este inciso lo comentaremos junto con el art. 2011, con el que forma un bloque conceptual. El tema de los certificados de deudas y crditos, tratado en el art. 2011, ofrece un marco de soluciones para una problemtica que la realidad ha demostrado conflictiva. Las pautas que ofrece el texto son las siguientes: - Toda constitucin, transmisin, voluntaria o forzosa de derechos reales sobre unidades funcionales, debe realizarse teniendo a la vista el certificado expedido por el administrador, que tiene vigencia por diez das hbiles. - Si en el certificado consta la deuda lquida y exigible, su monto debe ser retenido por el autorizante del acto a los fines de su extincin. - Slo son oponibles al adquirente las deudas y reclamos administrativos o judiciales que consten en el certificado.

- Si el administrador, debidamente requerido, omite expedir dicho certificado, debe dejarse constancia de ello al celebrarse el acto respectivo. - El administrador responde solidariamente con el anterior titular del derecho por las deudas y reclamos administrativos o judiciales no certificados, sin perjuicio de la repeticin contra este ltimo. - Si el adquirente manifiesta en forma expresa que asume las deudas y afronta los reclamos administrativos y judiciales no es obligatorio para el autorizante requerir la certificacin respectiva, debiendo dejarse constancia de ello en el acto que se otorgue. Este verdadero "sistema" de certificacin de deudas y crditos distribuye adecuadamente las responsabilidades entre el administrador (cuya profesionalizacin nuevamente aparece requerida en este texto) y el escribano o funcionario interviniente. Ello sin haber descuidado el legislador situaciones para las cuales no hace falta cumplir con estos requisitos, por dispensa de las partes. Ingreso a la unidad (art. 2012): Este texto tambin soluciona una difcil problemtica de colisin entre los deberes del administrador y el respeto a la propiedad privada. Y lo resuelve permitiendo el ingreso del administrador a la unidad para realizar reparaciones urgentes ante la existencia de grave peligro o perjuicio para otra unidad funcional, cosas y partes comunes o bienes del consorcio, si el propietario u ocupante est ausente. Se combina este texto con el art. 1987, inc. f) que obliga a los propietarios a permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio. Completa la normativa la exigencia de la actuacin notarial para que constate las actividades desarrolladas durante el ingreso y permanencia en la unidad, con el fin de asegurar la privacidad y resguardar los bienes.
XI. SUBCONSORCIOS

La modificacin trascendental que admite el art. 2013 refiere a edificios cuya estructura o naturaleza lo hagan conveniente, el permitir que el reglamento de copropiedad y administracin prevea la existencia de sectores con independencia econmica funcional o administrativa en todo aquello que no gravite sobre el edificio en general. Agrega el texto que cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente, siendo posible designar un subadministrador del sector. En caso de conflictos entre los diversos sectores, la asamblea resuelve en definitiva. Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran. Esta posibilidad resultar muy til para la estructura de configuraciones edilicias de varias torres que integran un nico sistema de propiedad horizontal. Tambin resultar aplicable para el caso de barrios cerrados, clubes de campo, u otras organizaciones de similares caractersticas que requieren administraciones diferenciadas para los sectores que la integran.
XII. DISPOSICIONES PROCESALES

El art. 2014 establece que en caso de violacin por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en el Proyecto, o en el reglamento de propiedad o de incumplimiento de las obligaciones que surgen del captulo especfico de la propiedad horizontal, y sin perjuicio de las dems acciones que correspondan, el consorcio o cualquier propietario afectado, tiene accin para hacer cesar la infraccin, la que debe sustanciarse en una nica audiencia en la que las partes deben acompaar toda la prueba de que intenten valerse. El tribunal puede ordenar allanamientos. La sentencia debe dictarse dentro de los cinco das posteriores a la audiencia y disponer el cese de la infraccin, pudiendo imponer multas en beneficio del fisco respectivo de hasta el 10% de la valuacin fiscal de la unidad funcional. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reincidencia. Este precepto tendr la virtualidad de hacer efectiva la convivencia, y que no queden impunes las infracciones que dificultan y a veces hacen insoportable la convivencia. Hoy en

da, no contamos con esta clase de acciones que -con un carcter ejemplar- motivarn a los propietarios a conducirse con mayor respeto recproco. La multa es un buen aliciente. Y no slo ello, sino el especial facultamiento por parte de la ley al tribunal, para que haga cesar la molestia. Por todo ello, no puede sino aplaudirse la disposicin en examen.

ASPECTOS DE DERECHO DE FAMILIA EN EL ANTEPROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA (DEC. 685/95 ) (1952) - MARA JOSEFA MNDEZ COSTA
He sido convocada para referirme al Anteproyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina que prepar la Comisin designada por el decreto 685/95 en los aspectos relativos al derecho de familia. El derecho de familia argentino es reciente pues en el estrecho lapso iniciado con la ley 23264 (1985) y marcado posteriormente por las leyes 23515 (1987) y 24779 (1997), que lo perfilaron para el fin de siglo, ha quedado definido en trminos de modernidad. Por lo tanto, las redacciones sugeridas no quiebran un sistema ya en funciones, si bien exceden las modificaciones meramente formales mediante la introduccin de algn cambio radical y la incorporacin de nuevas figuras. Indiscutiblemente, la novedad ms absoluta reside en el rgimen matrimonial de bienes, fin de un itinerario de frecuentes e importantes antecedentes doctrinarios individuales y de pronunciamientos de congresos y jornadas que han venido reclamando insistentemente la instauracin de la autonoma de la voluntad de los contrayentes y los cnyuges en orden a lo patrimonial, destacndose un antecedente en el derecho proyectado, la propuesta de rgimen patrimonial matrimonial debida a la Comisin designada por el decreto 468/92 , en el contexto de la unificacin de la legislacin civil y comercial. Es, a su vez, la fuente ms directa e inmediata de la propuesta que hemos de considerar. A este aspecto en particular voy a referirme, es decir, a los arts. 438 a 501 del Anteproyecto, con las remisiones que sean necesarias y las sntesis que resulten indispensables.
I. LOS GRANDES ITEMS DE LA INNOVACIN

En un sistema como el argentino, prohibidos la mayora de los contratos entre cnyuges y con rgimen patrimonial del matrimonio imperativo e inmutable por su sola voluntad, es autntica y llamativamente novedoso que se les admita contratar entre ellos y, sobre todo, optar por el sistema que ha de regir sus relaciones patrimoniales entre s y con terceros y la posibilidad de modificarlo durante la vigencia del matrimonio. 1. Libertad de contratacin entre cnyuges El Anteproyecto de la Comisin del decreto 468/92 deroga las prohibiciones de contratos entre cnyuges por cuanto propone sustituir la numeracin correspondiente del Cdigo Civil vigente sin reemplazarlos. Sugiere, no obstante, una limitacin al prohibir el mandato de un cnyuge al otro para que exprese el asentimiento del mandante en los negocios jurdicos del mandatario. Propicia la derogacin expresa del art. 27 de la ley 19550 que slo admite entre esposos las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. La Comisin redactora de 1995 tuvo a su disposicin esta normativa y tambin la sustentada por el Anteproyecto de la llamada Comisin Federal que obtuvo sancin de la Cmara de Diputados en 1993 y que se limit a mantener las prohibiciones contractuales vigentes y a agregar, al mentado artculo de la ley de sociedades, la admisin de las sociedades que no se constituyan con sujecin a los tipos previstos legalmente, sin que los cnyuges adquieran en ningn caso responsabilidad solidaria entre ellos o con la sociedad (art. 27 propuesto para la citada ley 19550 ). La Comisin Redactora del Anteproyecto que se expone capt, en cierto sentido, ambas posiciones: no incluye prohibiciones para los esposos dentro del tema "Incapacidad e inhabilidad para contratar" (arts. 941 a 943) y propone reemplazar el art. 27 de la ley 19550 , por la ltima normativa citada, es decir, la del Anteproyecto de la llamada Comisin Federal (Anexo II, art. 14). En lo relativo al mandato para prestar el asentimiento del mandante, tampoco lo veda si bien con los requisitos que establece el artculo 449 al que me referir ms adelante. 2. Las convenciones matrimoniales

a) Rgimen vigente 1) El art. 1217 en su redaccin actual El art. 1217 del Cdigo Civil emplea la expresin "convenciones matrimoniales" con el nico alcance de las convenciones entre contrayentes para un contenido que Fassi y Bossert explican como comprensivo de una autntica convencin y de un contrato: la convencin, nica posible despus de la ley 17711 , se configura por "la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio", lo que no implica una convencin nupcial de eleccin de rgimen patrimonial; el contrato es el de donacin del contrayente a la contrayente. El art. 1217 original enumeraba otra convencin: la reserva de administracin de algn bien raz propio de la esposa a favor de sta, y otro contrato, a saber, las donaciones entre contrayentes para despus de la muerte. 2) Influencia de la derogacin del art. 1224 por la ley 17711 El panorama descripto no responde con exactitud a la concepcin de Vlez Sarsfield respecto de la aptitud de los contrayentes para definir su futuro rgimen patrimonial, al menos dentro de una importante corriente interpretativa para la cual era claro que el inc. 1 del art. 1217 tena un alcance distinto cuando rega el art. 1224 de la redaccin del codificador. Este texto dispona: "Si no hubiese escritura pblica o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgar que ste se contrae hacindose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se tendrn como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgar si no hubiere prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donacin". El art. 1224 adquira su significacin integral al conectarse con el art. 1271 , nunca modificado. Aqul ofreca un medio probatorio en contra de la presuncin de ganancialidad que ste establece (se presumen gananciales todos los bienes existentes a la extincin del rgimen), sin acarrear la prohibicin de otros medios que permitieran demostrar la titularidad de derechos de cada contrayente sobre los bienes que aportaba al matrimonio pero, lgicamente, slo tratndose de bienes no registrables. Pero si se estimaba que el art. 1224 impona la nica prueba oponible a la presuncin del art. 1271 , dicho texto abra una verdadera opcin a los futuros esposos entre la llamada "sociedad conyugal" y su extensin a los muebles no registrables aportados. La posibilidad de elegir operaba a travs del silencio de los contrayentes que omitan inventariar los bienes que llevaban a las nupcias. Comparando el de "comunidad de gananciales" con el de "comunidad de muebles y gananciales", ambas especies del rgimen de comunidad, y, como variante del mismo, con la "comunidad de bienes gananciales y de muebles aportados al matrimonio -"rgimen que fue el legal del Cdigo Napolen- resultaba que al prescindirse de inventariar los bienes muebles llevados a la celebracin, los contrayentes concretaban su opcin por el rgimen de comunidad de muebles aportados y de gananciales, dejando de lado la oportunidad que se les brindaba de sustraer al destino comunitario los primeros en todo o en parte. Con esta interpretacin, la imperatividad del rgimen patrimonial matrimonial dentro del Cdigo Civil originario queda atenuada. La doctrina, e incluso la jurisprudencia, se detuvieron en ella con inters. Es ms, la derogacin del art. 1224 significa que se reconoci su trascendencia ms all de la de un mero medio probatorio. 3) Una convencin entre cnyuges relativa al rgimen patrimonial matrimonial Casi nada frecuentada en la prctica, la reconstitucin de la "sociedad conyugal" por acuerdo de los cnyuges permite, hoy, pasar de la separacin de bienes a dicho rgimen legal por voluntad de los esposos o, en virtud de la misma, continuar con el rgimen de separacin de bienes en un matrimonio en normal convivencia. El art. 1304 , redaccin original del codificador, lo permite, pues acepta la cesacin del rgimen separatista por decisin de los cnyuges si lo hacen en escritura pblica o por resolucin judicial a solicitud de ambos. Es evidente que esto comporta la reconstitucin de la "sociedad conyugal" pues no puede ser otro el sentido de la oracin final del citado texto: "Cesando la separacin de bienes, stos se restituyen al estado anterior a la separacin como si sta no hubiera existido". Debe

concluirse en la eficacia del convenio conyugal o de la actitud pasiva de los cnyuges al respecto. La norma comentada tiene un mbito limitado de aplicacin ya que opera segn cul haya sido la causa de la extincin del rgimen de "sociedad conyugal". Del total de las causales invocables hay que excluir la asuncin de la curatela del cnyuge incapaz por el otro cnyuge y la recuperacin de la capacidad de aqul, supuestos en que es necesaria resolucin judicial. Quedan a consideracin las causales de separacin de bienes previstas en el art. 1294 y, principalmente, la de separacin personal de los cnyuges conforme al art. 1306 . Caben discrepancias doctrinarias sobre esta ltima causal porque la extincin del rgimen legal es resultado ipso iure de la sentencia que declara la separacin personal y es, por lo tanto, arrastrada por la reconciliacin de los separados que, segn el art. 234 "restituir todo al estado anterior a la demanda". Ahora bien, la oponibilidad a terceros (acreedores, adquirentes) de derechos reasumidos por los cnyuges en virtud de la reconciliacin, exige la satisfaccin de los requisitos fijados legalmente segn el derecho del cual se trate y los bienes sobre los cuales recaiga. Mientras ello no haya sucedido, para dichos terceros los gananciales restituidos a la situacin anterior seguirn siendo bienes personales del cnyuge que los recibi en la particin. A su vez, la inscripcin en el registro de bienes debe hacerse sobre la base de la inscripcin de la reconciliacin y las reconciliaciones que se inscriben en el Libro de Matrimonios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas son las "comunicadas judicialmente" (art. 47, dec.-ley 8204/63 segn ley 18237 ). Para los efectos patrimoniales de la reconciliacin tcita viene a ser indispensable la reconstitucin formal del rgimen matrimonial "sociedad conyugal". Belluscio y Zannoni afirman que la reconstitucin de la primitiva sociedad parece no poder concebirse sin la satisfaccin de los requisitos del art. 1304 con respecto a los bienes registrables y a los crditos que han de notificarse al deudor cedido (1953). Y siempre quedara pendiente la cuestin de la inscripcin de este acuerdo pues est prevista la de la reconciliacin pero no la del rgimen renacido, una situacin ms que viene a sumarse al cuestionamiento del vaco de nuestra legislacin vigente sobre la oponibilidad a terceros del rgimen patrimonial matrimonial y sus mutaciones. Ms, lo decisivo es subrayar que los cnyuges reconciliados tcitamente pueden abstenerse de reconstituir el rgimen legal con lo que quedaran en situacin de esposos convivientes con rgimen de separacin de bienes. El art. 1304 juega anlogamente en los supuestos de extincin de la sociedad conyugal por las causales del art. 1294 . Los esposos con sociedad conyugal disuelta por las causales de mala administracin, concurso o abandono, pueden reconstituirla en los trminos de dicha norma pero no se encuentran en el deber jurdico de hacerlo. Ergo pueden seguir como estn, casados, con rgimen de separacin de bienes o de sociedad conyugal. Los lmites de su opcin son: no hacer nada, con lo cual siguen separados de bienes porque la buena administracin, la rehabilitacin del concursado o el retorno del que abandon, no operan ipso iure reconstituyendo la sociedad conyugal o, en caso contrario, reconstituirla por escritura pblica o peticin conjunta al juez. b) El derecho proyectado. La doctrina Ninguno de los tres grandes Proyectos que enriquecen la doctrina nacional ha sido fuente de las innovaciones propuestas. Me refiero, por supuesto, al Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. Uno de los intentos de unificacin de la legislacin civil y comercial, brillantemente elaborado por la Comisin designada por el decreto 468/92 , por el contrario, constituye su principal fuente de la que se ha apartado en limitadas oportunidades. Igualmente valiosas han sido, para la reforma ahora analizada, sus notas y referencias. En cuanto a la doctrina, su posicin se ha hallado insistentemente inclinada por la incorporacin de las posibilidades de opcin de los contrayentes y los cnyuges. Son numerosos los encuentros cientficos en que esa tesitura se impuso prcticamente siempre por unanimidad. As fue en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1987), las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho de Familia (1992), el I y el II Congresos Hispano-Americanos de Derecho de Familia (Salta, 1983 y Cceres, 1987), el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), numerosas jornadas locales de abogados y notariales. Slo se registra una excepcin; las III Jornadas Nacionales de

Derecho Civil (Tucumn, 1967) se pronunciaron en contra de la admisin de la separacin de bienes como extremo de una opcin conyugal. 3. Proyecto de la Comisin designada por el decreto 685/95 Ubicacin del rgimen patrimonial matrimonial. Integra, como es lgico, el Libro III cuyo acpite es "De las relaciones de familia", en su Ttulo II. Terminologa. La Seccin Primera del Captulo I ("Disposiciones generales") se denomina "Convenciones matrimoniales" y abarca las convenciones entre contrayentes y entre cnyuges destinadas a la eleccin y cambio del rgimen de bienes del matrimonio. Convenciones entre contrayentes. El art. 438 dispone: "Antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: a) La designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. b) La enunciacin de las deudas, si las hay. c) Las donaciones que se hagan entre ellos. d) La opcin que hagan por alguno de los regmenes matrimoniales previstos en este Cdigo". Las dos primeras clusulas no se refieren a convenciones ni a contratos, la tercera a un contrato tpico, la cuarta consagra la innovacin. a) De eleccin del rgimen 1) Concepto La convencin entre contrayentes es un acuerdo entre los futuros esposos por el cual eligen el rgimen de bienes que ha de regirlos en adelante. 2) Naturaleza jurdica Es un acto jurdico familiar patrimonial, si se atiende al concepto de acto jurdico que el Proyecto formula en su art. 250 pues es un acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, trtese de adquirir, modificar o extinguir derechos. Dems est sealar la importancia de los derechos y deberes jurdicos que resultan para los esposos de su acuerdo inicial. El convenio implica el ejercicio de un derecho jurdico de familia aunque los futuros esposos no invisten el estado de familia de cnyuges al celebrarlo, estimando que los derechos subjetivos familiares son medios para el logro del fin personal a travs y en la familia. Responde a la caracterizacin de Daz de Guijarro que concepta los actos jurdicos familiares por su fin inmediato de emplazar en el estado de familia o de regular las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares (1954) teniendo su lugar en la segunda alternativa. 3) Sujetos Se encuentran doblemente calificados: por su capacidad y por su circunstancia (disponerse a celebrar matrimonio entre s). 1) Capacidad. El art. 442 exige mayora de edad, fijada en los 18 aos, de manera que queda excluida la mujer cuya aptitud nupcial se adquiere a los 16 aos (ver arts. 20 y 405, e]). La prohibicin alcanza a los carentes de dicha aptitud por razn de la edad que han sido dispensados del impedimento (art. 406). Es obvio que la capacidad se requiere en ambos contrayentes. El o los emancipados por matrimonio (art. 21) quedan siempre bajo el rgimen de comunidad sin que puedan preferir la separacin de bienes, pero hasta que alcancen la mayora en que podrn cambiar cumpliendo con el requisito del transcurso de dos aos de vigencia de su comunidad.

El fundamento de la disposicin apela a la falta de madurez de los menores para una decisin que los compromete y considera, asimismo, que el rgimen de comunidad no los perjudica. 2) Contrayentes afectados por otros impedimentos matrimoniales. Es evidente que, invlido el matrimonio, las convenciones tambin lo sern. El art. 440 dispone expresamente "slo producen efectos a partir de esa (la) celebracin y en tanto el matrimonio no sea invalidado". 3) Menores emancipados. La emancipacin por habilitacin de edad no existe en el Proyecto, acorde con su disminucin de la edad de la mayora. Pero es factible que el contrayente sea menor de 18 aos y se encuentre emancipado por un matrimonio anulado en el que revisti buena fe (art. 21) o, incluso, emancipado por un matrimonio disuelto por divorcio. De cualquier manera, la emancipacin no es la mayora de edad y lo que pide la ley para las convenciones nupciales es haber cumplido un nmero determinado de aos. 4) Caso del interdicto por causas psquicas (art. 27). El interdicto por causas psquicas puede ser hbil para contraer matrimonio porque el impedimento previsto consiste en "la privacin permanente o transitoria de la razn" (art. 405, h]). Estimo que la aptitud o habilidad nupcial es especfica e independiente de la incapacidad de los interdictos para el acto jurdico patrimonial dentro de los lmites del art. 32 ("La sentencia que declara la interdiccin debe determinar la extensin y los lmites de la incapacidad; a tal efecto, si el estado del interdicto lo hace posible y conveniente, el tribunal debe especificar los actos que el interdicto puede realizar por s o con asistencia del curador"). Estas personas quedan casadas en el rgimen de comunidad con la alternativa del cambio despus de dos aos de vigencia del mismo si recuperan su capacidad. 4) Oportunidad de la celebracin Son anteriores al matrimonio (art. 438). 5) Caracteres Las convenciones prematrimoniales son facultativas. No habiendo hecho uso del derecho de opcin, los contrayentes quedan sometidos desde la celebracin del matrimonio al rgimen supletorio de comunidad (art. 456). No requieren expresin de causa y no son inicialmente definitivas pues pueden modificarse antes del matrimonio por acto otorgado en escritura pblica (art. 440). Son puras y simples ya que toda modalidad (condicin, plazo, cargo) implicara una modificacin del rgimen elegido, pero se encuentran sometidas a la condicin legal de que el matrimonio se celebre y sea vlido (art. 440). Son registrables: Su otorgamiento debe ser mencionado en el acta de matrimonio (arts. 440 y 428, inc. i]: el acta de matrimonio debe contener, "La declaracin de los cnyuges de si se ha o no celebrado convencin matrimonial, y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en que se otorg"). Carecen de efecto retroactivo y slo los producen desde la celebracin de las nupcias, no, obviamente, desde la fecha de celebracin del acuerdo. 6) Forma El art. 440 dispone que deben ser formalizadas en escritura pblica. Las escrituras pblicas estn enumeradas en el art. 267, inc. a) como una especie de instrumento pblico y definidas en el art. 275 como documentos matrices extendidos en los protocolos de los escribanos pblicos... que contienen uno o ms actos jurdicos. Las convenciones nupciales son actos solemnes. Lo que se hubiera pretendido celebrar verbalmente, o por instrumento particular, es de ningn valor, aunque haya intervencin

notarial, si no satisface los requisitos de las escrituras pblicas. No es exigible el otorgamiento de sta sobre la base de un instrumento particular (es decir, firmado por los otorgantes, art. 289). Armnicamente con la terminologa del Proyecto cabe expresar que se trata de actos solemnes absolutos (cfr. art. 961). El rol del notario es relevante. De l depende, en gran medida, la informacin que los contrayentes necesitan sobre los regmenes legales ofrecidos y sobre la situacin personal de cada uno de ellos. La normativa proyectada no lo exige expresamente pero es indiscutible que los pactantes necesitan la orientacin de una persona experimentada. "Esta funcin ser fundamental -escribe Kemelmajer de Carlucci- desde que todos los autores marcan la gran paradoja de que los regmenes matrimoniales sean francamente ignorados por un gran nmero de personas no obstante que se aplican a todas las parejas casadas" (1955). Tal desconocimiento, an en contrayentes de cierto grado de cultura, ha sido uno de los inconvenientes esgrimidos con frecuencia contra la libertad de eleccin de rgimen y se confa en la gestin notarial, versada y prudente, para superarlo, aunque ello traiga consigo la participacin de un tercero en el transcurso de una toma de decisin eminentemente personal de los futuros esposos. 7) Publicidad La inscripcin del convenio nupcial en el acta de matrimonio es la nica forma de publicidad dispuesta, segn ya se ha indicado. Es decir, no se dispone la inscripcin en los registros de bienes. Tampoco las disposiciones proyectadas por la Comisin que se expidi en 1993 lo haca. El derecho extranjero ofrece, en este tema, ejemplos reducidos: en Alemania, Suecia, Holanda, se inscriben en una seccin especial. Opiniones doctrinarias, por el contrario, critican la solucin expresando que dichos registros de la propiedad pueden ser ineptos e inidneos respecto de algo para lo cual no han sido pensados (1956). Tal vez la inquietud quede para una reforma de las leyes registrales de bienes en el futuro. 8) Objeto (causa-fin). Lmites a la autonoma de la voluntad No puede haber matrimonio sin rgimen patrimonial. La autonoma de la voluntad consagrada no tiene tales alcances y, a la inversa, reconoce dos grandes limitaciones, a saber: los contrayentes pueden elegir entre dos sistemas organizados detalladamente en la legislacin propuesta y, adems, se establece un conjunto de normas imperativas integrando ambos regmenes. Es decir que, entre una autonoma absoluta ofrecida al acuerdo de los contrayentes, una autonoma restringida a regmenes legalmente previstos en su estructura y dinamismo y una autonoma restringida por la prohibicin de ciertos regmenes, el Proyecto opt por los extremos sealados (1957). 1. Imperatividad de la opcin por uno de los regmenes legales. El art. 438, inc. d) admite la eleccin "por alguno de los regmenes matrimoniales previstos en este Cdigo". Y el art. 439 fulmina con la invalidez "toda convencin entre los futuros cnyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio...", remitindose a los cuatro incisos del artculo anterior. Ergo, los contrayentes no son hbiles para convenir en sustraerse a todo rgimen; para declarar que no aceptan el rgimen de comunidad o la separacin de bienes; para modificar el rgimen que eligen (por ejemplo, optar por una comunidad universal); para crearse un rgimen distinto a los preceptuados; para mezclar disposiciones de los dos regmenes previstos. No es necesario que la convencin nupcial sea celebrada, como ya ha sido dicho. Y es de suponer que as suceder con mayor frecuencia en la prctica, de manera que la mayora de los matrimonios quedar dentro del rgimen supletorio de comunidad. Los regmenes que se ofrecen son solamente dos, habindose suprimido, despus de reflexin de la Comisin Redactora, la admisibilidad del rgimen de "Participacin en las ganancias" reglamentado como extremo de la opcin en el Proyecto de la Comisin del decreto 468/92 , rgimen previsto en algunos pases europeos (Alemania, Francia, Espaa), y en Amrica, en Paraguay (con variantes y no totalmente coincidentes denominaciones). Se trata, sin duda, de un sistema interesante, pero de aplicacin conflictiva pese a los extremos de claridad que buscan las legislaciones que lo organizan, de difcil culminacin en el

momento de hacerse efectiva la participacin y que no ha entrado en las costumbres de los pases que lo propician. El Proyecto que ahora consideramos prev dos regmenes cuyo detalle es aqu imposible analizar. No obstante, intentar una sntesis apretada en lo indispensable para una prevaloracin de la reforma. En el rgimen de comunidad se dispone sobre: 1.1.) Bienes de los cnyuges: La distincin entre propios y gananciales sin diferencias fundamentales con la calificacin vigente, pero con muy superior mtodo y precisin, incluyndose ms de una hiptesis que se ha ido elaborando doctrinaria y jurisprudencialmente con el tiempo, por ejemplo, sobre porciones alcuotas, los objetos de uso personal, las cras de ganado, los derechos intelectuales, etctera (arts. 457 y 458); se reputan que pertenecen a los dos cnyuges por mitades los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos pueda justificar la propiedad exclusiva (art. 465). Contina privando la presuncin de ganancialidad de los bienes existentes a la extincin de la comunidad, no siendo suficiente, respecto de terceros, la confesin de los cnyuges con la finalidad de hacer prevalecer el carcter propio de bienes. Para que este carcter sea oponible a terceros se exige, cuando se trate de bienes adquiridos por inversin o reinversin de bienes propios durante la comunidad, la mencin de esta circunstancia en el acto de adquisicin, determinndose el origen y con conformidad del otro cnyuge. En el caso de imposibilidad de obtenerla o de negativa del mismo, el adquirente puede requerir una declaracin judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota en el instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. Esta declaracin judicial tambin puede ser pedida en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisicin. 1.2.) Deudas de los cnyuges: Cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por l o ella adquiridos; para los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales, uno de los cnyuges responde por las deudas del otro con sus gananciales excluidos los ingresos provenientes de su trabajo personal (art. 460); en este tema debe tenerse en cuenta el deber de contribucin y la norma del art. 453 para el supuesto de responsabilidad solidaria de los esposos, sobre los cuales volver ms adelante. 1.3.) Gestin de los bienes: Es separada de los bienes propios y de los bienes gananciales por quien los adquiri, con requisito del asentimiento conyugal para enajenar o gravar los bienes registrables, aclarndose que en materia de ttulos valores slo se incluyen en el requisito las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las autorizadas para la oferta pblica, pero la falta de asentimiento no es oponible a los terceros portadores de buena fe; tambin se incluyen los establecimientos comerciales, industriales y agropecuarios, las participaciones en sociedades, exceptuadas las recin mencionadas; las promesas de los actos comprendidos en los incisos citados (arts. 463, con remisin al 1747 y a los arts. 448 a 451 a los que me referir). Se dispone gestin conjunta para los bienes adquiridos por ambos cnyuges, con aplicacin subsidiaria del condominio, el que puede dividirse de comn acuerdo o por pedido de uno de los condminos, si el tribunal no lo niega por afectar el inters familiar. Est prevista la posibilidad excepcional de gestin por uno solo de los cnyuges, en virtud de resolucin judicial revisible, no sancin o sancin para el excluido, con autorizacin judicial si el negocio en cuestin requiere asentimiento (arts. 462 a 464, 467 y 468). 1.4.) Extincin del rgimen: No registra diferencias fundamentales con la legislacin vigente salvo, como es lgico, la operatividad del cambio de rgimen (arts. 469 a 474). 1.5.) Indivisin poscomunitaria: Es prevista con acrecentamiento de los bienes indivisos con los frutos o rentas de los mismos, gestin conjunta de los esposos o del sobreviviente con los herederos del otro o de administrador designado y mantenimiento del pasivo segn lo explicado para la comunidad vigente con derecho de los acreedores para subrogarse pidiendo la divisin de la masa comn (arts. 475 a 478).

1.6.) Liquidacin: Incluye previsiones claras y completas sobre las deudas a cargo de la comunidad y las definitivamente personales y sobre las recompensas, su prueba y monto (arts. 479 a 486). 1.7.) Fraude: Es enfocado en dos normas expresas, a saber, el art. 466 segn el cual son inoponibles al cnyuge los actos del otro dentro de los lmites de sus facultades efectuados con el propsito de defraudarlo, sin perjuicio de terceros adquirentes onerosos de buena fe; y el art. 487 que establece presuncin de fraude (fin de perjudicar al otro) en los actos dentro de los lmites de las facultades de uno de los cnyuges y tambin los que impliquen contraer obligaciones a cargo de la comunidad, realizados teniendo en mira la demanda de divorcio, de separacin judicial o de separacin de bienes. 1.8.) Particin: Anloga a la vigente, con atribucin preferencial del establecimiento comercial, industrial o agropecuario adquirido o formado por el que la solicita, que constituya una unidad econmica, y de la vivienda ocupada por el mismo a la extincin, aunque excedan su parte y con cargo de pagar la diferencia; es tambin anloga a la actual la previsin de la liquidacin de comunidades sucesivas y ms clara en el supuesto de las simultneas (arts. 488 a 496). 1.9.) En el rgimen de separacin de bienes se dispone sobre la independencia de gestin y de deudas con sujecin al rgimen primario. Tambin aqu, cuando no es posible demostrar la propiedad exclusiva de un bien, sta corresponde a los dos esposos por mitades. La divisin judicialmente solicitada de un condominio puede ser negada si afecta el inters familiar. El rgimen cesa por disolucin del matrimonio y por el cambio convenido y se prev la particin de los bienes comunes por acuerdo o conforme a la particin hereditaria (arts. 497 a 500). 2. Disposiciones comunes a todos los regmenes. Propiciadas doctrinariamente, por ejemplo, por el Segundo Encuentro de Profesores de Derecho Civil ya citado, se trata de disposiciones, como regla, inderogables por la voluntad individual tanto antes como despus del matrimonio y aplicables, conforme al epgrafe, a todos los regmenes. Las posibles excepciones slo podran provenir de fuente legal expresa (art. 446). 2.1.) Deber de contribucin: Se encuentra previsto en el art. 447 donde se establece que los cnyuges deben contribuir a su propio mantenimiento, el del hogar y el de los hijos, ya sean hijos del matrimonio o hijos incapaces de alguno de los esposos que convivan con ellos, en proporcin a sus recursos. Es exigible judicialmente por cualquiera de los cnyuges al otro no siendo, precisamente, cuestin de obligacin alimentaria si no de una realidad ms amplia y comprensiva, a definirse por situaciones fcticas. Obsrvese la extensin del deber de contribucin al mantenimiento de los hijos de uno solo de los esposos, en los cuales no se distingue entre matrimoniales o extramatrimoniales anteriores o posteriores al matrimonio con el cnyuge obligado. El nico requisito que se exige es la convivencia. La disposicin es plausible, por razones de solidaridad que se consideran al final de la exposicin, significativa de un aspecto de la familia llamada "ensamblada" por alguna doctrina y corresponde compararla con lo dispuesto en el Proyecto sobre alimentos respecto de los hijos por afinidad, que pueden ser mayores de edad, supuesto en que se exige la convivencia o "trato" paterno (u obviamente, materno) filial y en que el reclamo judicial no ha de proceder del otro consorte sino del mismo titular del derecho a ser alimentado, que puede ser mayor de edad (vid. art. 616). 2.2.) Proteccin de la vivienda comn y sus accesorios: Es exigido el asentimiento conyugal para disponer de los derechos sobre la vivienda comn y los muebles indispensables de sta, muebles que tampoco pueden ser trasladados fuera de ella sin dicha conformidad, bajo sancin de nulidad del acto dentro del trmino de un ao de haberlo conocido pero no ms all del ao desde la extincin del rgimen patrimonial. Se trata de la disposicin de todo derecho, no solamente del dominio, esto es, podra serlo, por ejemplo, de una locacin. No se tiene en cuenta el valor del inmueble ni de los muebles a que se refiere la norma.

Cuando no medie un acto jurdico sin asentimiento sino solamente un acto voluntario (el traslado de los muebles) pareciera que la sancin consistir en exigir, incluso judicialmente, que sea dejado sin efecto. A esta normativa del art. 448 propuesto se suma otra medida obligatoria de proteccin del hogar conyugal: Su inejecutabilidad por deudas contradas por los esposos posteriormente al matrimonio salvo que lo hayan sido por ambos conjuntamente o de uno con el asentimiento del otro. El precepto es novedoso y excede los lmites de proteccin que resultan del vigente "bien de familia" que es de constitucin facultativa y con requisitos particulares. Lgicamente, no se excluye la posibilidad jurdica de someter el hogar conyugal al rgimen de proteccin de la vivienda que el Proyecto organiza en los arts. 233 a 246, que no contradice al art. 448 y, ms bien, lo refuerza, pero estimo que, de producirse una alternativa que lo afectara, el art. 448 debe privar. Lo opuesto estara en contra de la finalidad a que responden las disposiciones imperativas consideradas. La inejecutabilidad, en los trminos indicados, no cesa por concurso o quiebra del cnyuge deudor. 2.3.) Caracteres del asentimiento: El art. 449 fija los caracteres del asentimiento, trmino que se emplea reiteradamente en el Proyecto abriendo cauce a la doctrina elaborada sobre el " consentimiento" de que habla sin precisin el vigente art. 1277 del Cdigo Civil. El asentimiento debe tener por objeto al acto en s y a sus elementos constitutivos. Con esta redaccin queda desplazado el asentimiento general y anticipado. Segn el art. 450, es sustituible por autorizacin judicial en los supuestos de ausencia, incapacidad, impedimento transitorio o negativa injustificada en relacin con el inters de la familia, en que se encontrara o incurriera el convocado a asentir. El acto as otorgado es oponible a ste pero no lo compromete poniendo obligaciones personales a su cargo. En cuanto a la amplitud, lo expuesto sobre que no cabe el asentimiento general y anticipado se confirma con la norma del art. 451 que, sin apartarse de la admisibilidad del mandato entre cnyuges, especifica que para dar el de mandante en el acto celebrado por el mandatario que es quien lo necesita, deben satisfacerse los requisitos indicados de determinacin del acto en s y de sus elementos constitutivos. 2.4.) Mandato entre cnyuges: Cabe el mandato de un cnyuge al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades de que es aqul titular conforme al rgimen elegido. Este poder ha de ser inexcusablemente revocable y no incluye la obligacin de rendir cuentas salvo convencin en contrario. As lo precepta el art. 451 propuesto. Conforme a la nota que acompaa al precepto correlativo del Proyecto de la Comisin designada por el decreto 468/92 , la excepcin de rendir cuentas se aplica slo en el mandato de administracin, lo que surge de la mencin de los frutos y rentas percibidos. 2.5.) Autorizacin judicial a un cnyuge para la representacin del otro: El tribunal puede autorizar (habilitar) a uno de los cnyuges para que asuma la representacin del otro en el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen patrimonial, si ste se encuentra ausente o transitoriamente impedido de expresar su voluntad. Los alcances de tal representacin de fuente judicial pueden ir desde la generalidad de los actos a ciertos actos en particular, fijando el tribunal la extensin de la representacin adjudicada (art. 452). El Proyecto propone normativa sobre la representacin en sus arts. 355 y siguientes. Como es lgico, los actos del representante dentro de sus atribuciones establecidas por el tribunal producen efectos directamente para el representado (vid. art. 356). 2.6.) Normas a aplicar a falta de mandato expreso o habilitacin judicial para la representacin de un cnyuge por el otro: El Proyecto se remite al mandato tcito o a la gestin de negocios segn las circunstancias, ambas figuras regladas (el mandato, a partir del art. 1241 previndose el mandato tcito en el art. 1242; la gestin de negocios, desde el art. 1708 hasta el art. 1717).

2.7.) Responsabilidad por deudas: La disposicin pertinente constituye una de las innovaciones relevantes de la legislacin proyectada. Sentada primero la regla de la separacin de deudas, dispone la responsabilidad solidaria de los cnyuges por las obligaciones contradas por cualquiera de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educacin de los hijos comprendiendo todos aquellos tenidos en cuenta al establecerse el deber de contribucin (art. 447). La diferenciacin con el rgimen establecido en los arts. 6 y 7 de la vigente ley 11357 es evidente, si bien se mantiene la regla de la separacin de deudas. Para los supuestos del art. 6 , al margen de que puedan haber sido afectados por el deber de asistencia conyugal definido como recproco y el ejercicio conjunto o indistinto de la patria potestad, caracteriza deudas concurrentes a hacerse efectivas sobre todos los bienes del contratante y slo los frutos de los bienes propios y gananciales del no contratante. 2.8.) Medidas cautelares: Son procedentes, conforme al art. 454, si uno de los cnyuges pone en peligro los intereses de la familia por grave incumplimiento de sus deberes. Se trata de medidas urgentes, en especial, la prohibicin de enajenar bienes y de desplazar bienes que no sean de uso personal del incumplidor. Sobre este tipo de actos recae la sancin de ineficacia si el tercero con quien se obr era de mala fe o se haba actuado sobre bienes registrables despus de su registracin. Titular de la accin de ineficacia es el otro cnyuge dentro del plazo de caducidad de un ao de haber tenido conocimiento del acto o de su registro. La jurisprudencia francesa ofrece algunos ejemplos de la aplicacin de la norma en que este precepto puede considerarse inspirado, el art. 220-1 segn la ley de 1965: la prohibicin de disponer y de desplazar cosas muebles, la prohibicin de usar un vehculo, el nombramiento de un administrador provisorio a quien se confa la administracin del patrimonio comn, etctera (1958). 2.9.) Cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cnyuges: La norma propuesta bajo el nmero 455 considera los actos de administracin y de disposicin onerosa de muebles no registrables cuya tenencia es ejercida por uno de los esposos individualmente. Estos actos son vlidos si son celebrados con tercero de buena fe y siempre que no recaigan sobre bienes indispensables en el hogar, o de objetos destinados al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo o profesin. En caso contrario, el consorte no otorgante del acto puede solicitar que sea declarada su nulidad con accin que caduca al ao de haber tomado conocimiento del negocio en cuestin. 9) Ineficacia de las convenciones Las convenciones entre contrayentes siguen la suerte del matrimonio en cuya mira fueron acordadas. Sern, al igual que l, inexistentes o nulas si tal fuera el caso de las nupcias celebradas (vid. nuevamente el art. 440). Pero hay causales de ineficacia independientes de la del matrimonio, esto es, que sufren una suerte distinta a la de ste. A ellas me refiero a continuacin atendiendo a los preceptos generales sobre invalidez de los actos jurdicos porque el Proyecto no incluye normas expresas, como lo hace, por ejemplo, el Cdigo espaol (art. 1335) que dispone que se rige por las reglas generales de los contratos sin perjuicio de la buena fe de terceros. 9.1.) Casos de nulidad absoluta: Son nulas de nulidad absoluta las convenciones de contenido prohibido (por ejemplo, que acordaran un rgimen distinto de los previstos por la ley, o lo modificaran) porque la normativa afectada es de orden pblico. La nulidad puede ser parcial o total (art. 386). Hay norma expresa sobre la convencin de objeto distinto a las previsiones del art. 438; es el art. 439 inmediato posterior al recin citado. 9.2.) Casos de nulidad relativa: Son nulas de nulidad relativa las convenciones celebradas por menores de edad ya que la prohibicin est puesta en su inters (vid. art. 383). La solicitud de declaracin de la ineficacia tiene legitimacin de la persona en cuyo inters opera la sancin (el menor se encontrar emancipado por el matrimonio) salvo que el incapaz haya

obrado con dolo (art. 385). La accin prescribe a los dos aos (art. 2502, IV) desde que ces la incapacidad. Anlogas observaciones merece la convencin nupcial celebrada por un interdicto por causas psquicas, aplicndose el proyectado art. 37. La demanda de nulidad deber ser entablada por el curador, generando dificultad el supuesto de que lo sea el otro cnyuge. Si la sentencia de interdiccin fuera posterior a la celebracin de la convencin, estimo que sta sera vlida porque el art. 38, que prev la solucin contraria, requiere la concurrencia de requisitos que, por hiptesis, no se daran en el caso. Tambin son nulas de nulidad relativa las convenciones celebradas con consentimiento viciado, incluida la lesin como posible defecto. 9.3.) Caso de inoponibilidad: La convencin no mencionada en el acta de matrimonio es vlida pero inoponible a terceros (art. 440). 9.4.) La convencin no formalizada en escritura pblica, es invlida o inexistente?: Es indiscutiblemente nula de nulidad absoluta se pretendi formalizar en instrumento particular porque compromete el orden pblico y no se genera el deber de otorgar la forma exigida legalmente, conforme se ha explicado. Pero es razonable calificarla dentro de la nocin doctrinaria de inexistencia ya que ejemplifica un supuesto de falta de forma y no de defecto de sta. Con respecto a la invalidez de la escritura pblica de convencin, se aplica el rgimen genrico de aqulla (art. 286). Cada la escritura, cae la convencin nupcial. 9.5.) Situacin de los cnyuges que han otorgado una convencin viciada: Dado que no se concibe matrimonio sin rgimen patrimonial, los cnyuges que han otorgado una convencin invlida quedan sometidos al rgimen supletorio de comunidad desde la sentencia de nulidad. Podrn cambiar a los dos aos desde la misma. 10) Convencin en fraude a los acreedores? Es inconcebible la convencin nupcial en perjudicados por la misma: Las deudas convenio permanecen al margen del argumento, que el art. 488 excluye "contradas despus del matrimonio". fraude a los acreedores porque stos no pueden ser de los contrayentes anteriores a la celebracin del rgimen patrimonial. Obsrvese, fortaleciendo el de ejecutabilidad al hogar conyugal por deudas

11) Convenciones nupciales y nulidad del matrimonio El art. 440, en uno de sus contenidos ya mencionado, especifica que las convenciones slo producen efectos desde la celebracin del matrimonio y en tanto ste no sea declarado nulo. Es coherente con lo establecido en el art. 506 (matrimonio viciado con buena fe de ambos contrayentes) y en el art. 507 (matrimonio viciado con un solo contrayente de buena fe), supuestos en los que concurre rgimen de bienes. En caso de mala fe de los dos contrayentes, el vnculo viciado no se produce y se procede como en caso de disolucin de una sociedad de hecho disponindose expresamente que "quedan sin efecto las convenciones matrimoniales" (art. 508). b) Donaciones entre contrayentes Son admitidas en ambos sentidos, del novio a la novia y de la novia al novio, esto es, modificando el sentido nico marcado por el vigente inc. 3 del art. 1217 . No se han restituido las donaciones para producir efectos despus de la muerte. Advirtase que, en general, las donaciones para producir efectos a partir del fallecimiento del donante estn prohibidas por el art. 1424 del Proyecto. A las donaciones entre contrayentes se aplican las normas de la donacin. Estn supeditadas a la condicin suspensiva de que el matrimonio sea celebrado y vlido (arts. 443 y 444). Son

revocables por el cnyuge inocente de la separacin judicial o el divorcio (arts. 524 y 529), por el cnyuge de buena fe del matrimonio nulo (art. 507, b]). y quedan sin efecto si ambos contrayentes del matrimonio nulo fueron de mala fe (art. 508). 4. Convenciones entre cnyuges a) Cambio de rgimen patrimonial Las convenciones entre cnyuges estn destinadas a la mutacin del rgimen patrimonial que los rige de comn acuerdo. 1) Justificacin La mutabilidad del rgimen es consecuencia de la oferta de pluralidad de regmenes y de la posibilidad de optar entre ellos. Al contraer las nupcias, los futuros esposos pudieron elegir. Lo hicieran o no. Es razonable aceptar que los ahora cnyuges sean hbiles para cambiar su primera decisin. Otras razones apoyan, asimismo, la apertura al cambio: con ella puede, tal vez, obviarse el proceso que conduzca al mismo efecto pasando de la comunidad a la separacin de bienes por sentencia. Y, lo que es an ms decisivo, la solucin de dificultades econmicas puede evitar un conflicto ms profundo que llegue a incidir en las relaciones personales de los esposos. 2) Naturaleza jurdica Es un acto jurdico familiar bilateral, ejercicio de un derecho subjetivo familiar. El cambio no puede ser impuesto por uno de los consortes. 3) Sujetos Son sujetos de la convencin los esposos mayores de edad no interdictos. Cnyuges separados de bienes por separacin judicial. Encontrndose los esposos inicialmente o, al menos, al decretarse la separacin judicial, en rgimen de comunidad, por la sentencia de separacin (no vincular) pasaron al rgimen de separacin de bienes (doctrina del art. 501). Si luego se reconcilian, la separacin de bienes subsiste salvo que acuerden establecer la comunidad segn lo previsto en el art. 441, es decir, por escritura pblica con homologacin judicial y registrada al margen del acta de matrimonio y que producir efectos desde su celebracin entre los esposos y frente a terceros desde la inscripcin. Esta posibilidad y la remisin indicada figuran en el art. 501. Los cnyuges no estn obligados a hacerlo pero, si desean efectuar el cambio, estimo que no deben esperar al cumplimiento de dos aos desde la sentencia que los puso en rgimen de separacin. Es aplicable la proteccin de los terceros que se dispone en el ltimo prrafo del artculo citado. Tienen adems otra alternativa de opcin dispuesta en el mismo art. 501 in fine: En lugar de dar origen a una nueva comunidad, pueden reconstituir la que tuvieron hasta la sentencia de separacin judicial con efecto retroactivo a su extincin. En sntesis, los separados judicialmente pueden optar entre continuar como estn, es decir, separados de bienes, o establecer la comunidad a partir del acuerdo respectivo o reconstituir la que tuvieron con el explicado efecto retroactivo. Cnyuges separados de bienes por causa distinta del divorcio no vincular. Pueden volver a la comunidad conforme a lo dispuesto en el art. 441. Habiendo operado la causal del art. 471, que se invoc para obtener la separacin de bienes, a pedido de uno de los cnyuges, parece

prudente que deba transcurrir el plazo de dos aos de la sentencia que la determin para la procedencia de la mutacin, concurriendo asimismo la recuperacin de la capacidad del cnyuge incapaz en el supuesto d) de dicho texto. Cnyuges separados de hecho. Si se encuentran en rgimen de comunidad pueden mutar por el de separacin de bienes con la sistemtica del art. 441 sin necesidad de solicitarlo judicialmente aunque se encuentran autorizados para hacerlo segn el art. 471, c). 4) Oportunidad La convencin solamente puede celebrarse despus de dos aos de vigencia del rgimen matrimonial que vincula a los esposos. Se ha sealado, en el lugar correspondiente, la excepcin a este trmino para el caso de los esposos separados judicialmente que se reconcilian. He aqu ya un lmite a la autonoma de la voluntad, pero pueden convenirse con anticipacin al plazo de dos aos porque ello no contradice el espritu de la ley. 5) Caracteres No admiten modalidades porque implicaran reformar los regmenes a los cuales se puede mutar. Estn sometidas a la conditio iuris de la homologacin judicial. 6) Lmites a la autonoma de la voluntad La causa fin es exclusivamente el cambio de un rgimen, actual entre los esposos, por el otro rgimen que el Proyecto reglamenta. De la misma manera que no caba modificar o mezclar los regmenes propuestos o darse uno distinto en el convenio entre contrayentes. El cambio debe estar de acuerdo con el inters familiar. Esto requiere que se especifiquen las causas y el control judicial a travs de la homologacin con facultad judicial de exigir las pruebas necesarias para ilustrar el criterio del juzgador. La jurisprudencia francesa presenta casos ilustrativos de configuracin del mentado inters familiar: debe ser apreciado en conjunto; el hecho de que uno de los miembros de la familia corra riesgo de ser lesionado es insuficiente para negar la homologacin, no es preciso que el patrimonio familiar se encuentre en peligro, no se exige el consentimiento de los hijos pero sus opiniones son valoradas. Tambin se ha tomado en consideracin el inters de los herederos forzosos, entiendo que convivientes, en el caso de hijo extramatrimonial de uno de los cnyuges. No se ha previsto un lmite al nmero de sucesivos cambios. La legislacin extranjera exhibe numerosos ejemplos, prcticamente en la mayora de los pases que aceptan la mutabilidad, de no fijacin de tales lmites. Fue la proposicin por mayora de las citadas Jornadas de Profesores de Derecho de Familia, en el cual, no obstante, una minora se pronunci por un solo cambio y a favor del rgimen supletorio. 7) Forma y publicidad La escritura pblica es exigida como acto solemne absoluto. La mencin del convenio debe anotarse al margen del acta de matrimonio (art. 441). 8) Efectos Comienzan desde la fecha de la homologacin con oponibilidad a terceros desde la de la inscripcin (art. 441). La fecha de iniciacin de los efectos coincide con la fecha de extincin del rgimen precedente: El primero reemplaza al segundo. Son terceros los acreedores de los esposos y los que hubieran adquirido de ellos algn derecho. Su buena fe es necesaria, de acuerdo con principios bsicos, mientras que la buena o mala fe de los esposos es intrascendente. En el art. 469, inc. f) se prev que la comunidad termina por el cambio de rgimen matrimonial convenido. A diferencia de lo que se hace en materia de sentencia que decreta el divorcio, la separacin judicial o la separacin de bienes, no hay alusin alguna a

retroactividad, lo que es significativo particularmente en el supuesto de que los cnyuges que convienen pasar de la comunidad a la separacin se encuentran separados de hecho. Pero ni aun entonces son aplicables los criterios de retroactividad fijados en el art. 474. Es obvio que la homologacin judicial del convenio no ocupa el lugar de la sentencia que pone fin al rgimen de comunidad. Tambin la extincin de la separacin de bienes por el cambio acordado est expresamente prevista, en el art. 499. El nacimiento de la comunidad se efecta de acuerdo con las observaciones formuladas en el primer prrafo de este apartado. Evidentemente, la extincin de cualquiera de los dos regmenes acarrea las consecuencias que le siguen normalmente cualquiera sea la causal operativa. A la comunidad continuarn la liquidacin y particin; a la separacin de bienes, la demostracin de la propiedad de bienes, si es necesaria, y la divisin de los comunes si los hubiera. Elementales razones de seguridad jurdica lo imponen aunque no hay norma expresa que as lo establezca. Kemelmajer de Carlucci ha escrito para la situacin anloga en el Proyecto de la Comisin creada por el decreto 468/92 . En mi opinin, esta respuesta (la no obligatoriedad de la liquidacin sustentada por alguna doctrina espaola) genera inseguridad jurdica. En efecto, por un lado, se ha inscripto en el registro un nuevo rgimen (por ej., el de separacin), pero, por el otro, la cosas estaran sometidas al rgimen de indivisin poscomunitaria (1959). Pero ser, posiblemente, inevitable un cierto perodo de convivencia de las dos situaciones porque la liquidacin y la particin demandarn su tiempo, como as tambin las precisiones sobre titularidad de bienes y particin de los comunes entre los esposos separados de bienes que pasan a una comunidad. 9) Ineficacia He aqu los diferentes supuestos. Inexistencia: La doctrina pertinente es aplicable a la falta de acuerdo (se ha expresado ya que no es admisible la imposicin unilateral) y a la falta de forma. Nulidad absoluta: Recae sobre la convencin de contenido prohibido y sobre aquella pactada para producir efectos antes de los dos aos de vigencia del rgimen al que los cnyuges estn sometidos, pues se configurara la violacin de requisitos expresos, y en el caso de falta de la homologacin judicial, ya que faltara un requisito esencial que compromete al orden pblico, que asume as el inters de la familia. Nulidad relativa: Procede en caso de incapacidad del o los otorgantes y de vicios del consentimiento, incluida la lesin. Inoponibilidad: Corresponde a la convencin formalizada no inscripta. Debe aclararse que los miembros de la familia, cuyo inters ya ha sido considerado, no se reputan terceros. 10) Convencin que perjudica a los acreedores El ltimo prrafo del art. 441 reza: "Los acreedores anteriores al cambio de rgimen, que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un (1) ao a contar desde que lo conocieron". El Proyecto no usa el trmino "fraude" en el texto transcripto, no obstante que lo utiliza en dos oportunidades en materia de rgimen patrimonial, en el art. 466 sobre fraude entre cnyuges en la gestin de bienes en la comunidad, y en el art. 487 refirindose a la presuncin de fraude en ciertos actos celebrados teniendo en mira la demanda de divorcio, o de separacin judicial o de separacin de bienes. En cuanto a la previsin del fraude genrico, a l se refieren los arts. 333 a 338. Se plantea la cuestin ante la duda de si para el convenio inoponible del art. 441 se requieren todos los requisitos del fraude comn, por ejemplo, que no fuera necesario un acto anterior al convenio si ste se hubiera celebrado con el propsito de defraudar a futuros

acreedores y si el acto debe necesariamente causar o agravar la insolvencia del deudor. Considero que la terminologa no empleada es suficiente para excluir la remisin al fraude comn pero especialmente porque el Proyecto legisla sobre la inoponibilidad con independencia del fraude disponiendo: Artculo 393. "La eficacia o ineficacia de un acto entre las partes no puede oponerse a terceros si la ley as lo establece". Artculo 394. "La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento. Pero la accin para obtener su declaracin comienza a prescribir a partir de la fecha en que el tercero conoci o pudo conocer la realizacin del acto". Por otra parte, la cualidad cronolgica del acto en que se funda el acreedor se encuentra expresamente dispuesta en el art. 441 y el perjuicio de ste depende, en concreto, de la insolvencia del deudor o su agravamiento. En el caso de cambio del rgimen de comunidad al de separacin de bienes, el perjuicio del acreedor no puede producirse mientras dura la indivisin pues el rgimen de deudas se rige por las mismas normas que durante la vigencia de la comunidad (arts. 478, 453 y 460, y tambin el art. 448 in fine). Recin a la particin puede acaecer la efectividad del riesgo porque pueden disminuir los gananciales en el patrimonio del deudor a tal punto que caiga en insolvencia. Es que, entonces, sin cambiar la responsabilidad por las deudas, cambia la composicin del patrimonio de cada consorte debido a la adjudicacin con que termina la particin y, previamente, el cumplimiento de las recompensas debidas. El art. 494 especifica que, despus de la particin, cada cnyuge responde a sus acreedores por las deudas contradas con anterioridad, con sus bienes personales y la porcin que se le adjudic de los gananciales. No encuentro ejemplificable el perjuicio del acreedor en el supuesto contrario, es decir, de paso de la separacin de bienes a la comunidad porque al ingresar en sta la titularidad de derechos sobre los bienes no se modifica, esto es, no salen del patrimonio de su propietario. Y en cuanto a los gananciales que se adquieran a partir del cambio, correspondern al adquirente como en toda comunidad. Concurren otros medios protectores de los acreedores: La masa partible se integra con los activos lquidos de los cnyuges (art. 489) lo que significa que tienen que haber sido satisfechos antes de partir; estn habilitados para exigir la particin subrogndose a su deudor; y por aplicacin de las normas de la divisin de las herencias al inventario y la divisin de la comunidad (art. 492) y de los bienes indivisos que hubiera en la separacin de bienes (art. 500), pueden esgrimir el derecho que les confiere el art. 2338 y oponerse a la entrega de los lotes hasta ser pagados. Asimismo, pueden oponerse a la particin privada (art. 2323, inc. b]). De cualquier modo, la posibilidad del perjuicio de los acreedores debe ser considerada por el tribunal convocado a homologar el convenio de cambio de rgimen. Y no descontamos la intervencin del escribano u otro profesional llamado a asesorar a los esposos. Sostiene Garrido de Palma que prcticamente la proteccin de carcter preventivo viene a descansar sobre la actuacin cautelar del notario autorizante y que tanto ste como el profesional del Derecho que de algn modo interviene, han de procurar, en la medida de lo posible, que la modificacin del rgimen en capitulaciones post nupcias se encauce en aras del inters genuino de la familia y sin perjudicar los legtimos derechos adquiridos por terceros (1960). El Proyecto de la Comisin designada en 1992 no introdujo una norma como la analizada relativa al perjuicio de los acreedores por una convencin modifictoria del regimen patrimonial, que tiene un antecedente en el art. 1317 del Cdigo civil espaol (1961). 5. Principios fundamentales de la reforma propuesta Lo que acabo de considerar es slo un aspecto de la reforma propuesta por la Comisin designada por el decreto 685/95 pero proporciona elementos suficientes para bucear cules son los principios fundamentales que la inspiran y que constituyen, asimismo, las claves para su apreciacin y, si es sancionada, su interpretacin y aplicacin. Los principios bsicos no pueden ser otros, y esperamos que se haya logrado respetarlos y reflejarlos en las proposiciones, los derechos fundamentales, los principios jurdicos, receptados en sus funciones principales: La "directiva programtica" que orienta la actividad

de los juristas al momento de crear una norma, la "interpretativa" que aporta al esclarecimiento de su sentido, la "fundamentadora" del ordenamiento que legitima o reconoce la validez de las otras fuentes del Derecho y la "sistematizadora" que posibilita la estructuracin u ordenamiento del material jurdico (1962). Los derechos fundamentales tienen, como es sabido, fundamento constitucional porque, a ms de haberse encontrado siempre dentro de los derechos no enumerados, figuran expresamente en los Tratados sobre Derechos Humanos incorporados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, compartiendo su jerarqua. La igualdad de los cnyuges, faceta de la igualdad de los seres humanos, campea en todo el Proyecto. Opera en un rea mucho ms comprensiva que la patrimonial pero tambin se impone en sta y sin distincin de sistemas o regmenes. No es exclusiva de la separacin de bienes, tambin es bsica en la comunidad ya que la gestin y la responsabilidad recaen por igual en ambos esposos. No obstante, la apertura de la legislacin a optar entre dos sistemas o regmenes de bienes es ms cuestin de libertad que de igualdad cuando, como en nuestro caso, depende la eleccin del acuerdo mutuo. Pero la libertad alcanza a varn y mujer sin distinciones. El otro principio bsico refleja la solidaridad humana. Bien se hace referencia a la igualdad en la solidaridad y la dependencia recproca (1963) en una familia que se ha transformado de clula social de estructura jerrquica en "una comunidad solidaria de vida y afectos" (1964) en la cual el matrimonio es concebido como asociacin proyectada e integrada en la familia, sociedad de personas, fines cada una de ellas en s misma. Del rgimen primario incluido en el Proyecto puede decirse que manifiesta "la bsqueda de un equilibrio entre la libertad de los esposos y la proteccin mnima del grupo familiar, cualquiera sea el rgimen secundario. Porque es posible elegir este ltimo pero est prohibido derogar el primero (1965). Recurdese la insistente remisin al inters familiar y un elemento que es original de la redaccin considerada aqu: la mirada sensiblemente solidaria que alcanza a los hijos de uno solo de los cnyuges en materia de contribucin conyugal y de alimentos. Para ilustrar la apelacin constitucional de la solidaridad es suficiente remitirse al prrafo 4 del art. 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al prrafo 4 del art. 23 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, al prrafo 2 del art. 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, etctera. Por fin, un principio fundamental absolutamente genrico en todos los mbitos del Derecho es acatado: la lealtad, en otros trminos, la buena fe. Ciertas disposiciones expresa o tcitamente asumidas se apoyan en ella, tanto en las relaciones entre esposos como entre ellos y terceros, por ejemplo, cuando son aceptados todos los contratos entre cnyuges con especial inclusin del mandato y el mismo cambio de rgimen patrimonial.
(1952) El presente artculo fue la ponencia presentada por la autora al II Congreso Internacional de Derecho Civil denominado: "Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Per y Argentina" y "15 aos del Cdigo Civil peruano y su proceso de reforma", organizado por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil Peruano, el Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial "INDEJ" y la revista de derecho SCRIBAS, en la ciudad de Arequipa-Per del 4 al 7/8/1999. (1953) BELLUSCIO, Augusto C. - ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado, T. VI, Astrea, Buenos Aires, 1986, com. al art. 1304 , parg. e). (1954) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, concepto que enuncia y desarrolla en sus trabajos, "Introduccin al estudio del acto jurdico familiar", JA, 1956-IV-Sec. Doct.-108 y "Nuevos aportes a la introduccin al estudio del acto jurdico familiar", en Estudios de Derecho Civil, en honor del prof. Castn, Vol. VI, Pamplona, 1968, p. 191. (1955) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Lineamientos Generales del Rgimen Patrimonial del Matrimonio en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil (dec. 468/92 ), III, nro. 6 (el citado artculo se encuentra en el boletn de JA, del 8/12/1993 y en el tomo correspondiente). (1956) LASARTE LVAREZ, Carlos, "La publicidad del rgimen econmico del matrimonio", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, t. XIII, p. 367 y doctrina que cita, segn referencias de KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. y loc. cit., nota 51. (1957) Vid. MNDEZ COSTA, Mara J., Visin Jurisprudencial de la Sociedad Conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, Cap. introductorio, IV, nro. 4.

(1958) KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., T. IV, nro. 9. (1959) Idem, III, nro. 10. (1960) GARRIDO DE PALMA, Vctor M., "El matrimonio y su rgimen econmico", en El Nuevo Derecho de Familia Espaol, Madrid, 1982, ps. 213/214. (1961) El art. 1317, Cd. Civ. espaol dispone: "La modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros". (1962) VIGO, Rodolfo L., "Una teora distintiva fuerte entre normas y principios jurdicos", en DELGADO BARRIO - VIGO, R., Sobre los Principios Jurdicos, Buenos Aires, 1998, ps. 89 y ss., en p. 105, con referencias a BOBBIO, Norberto, voz "Principi generali di diritto", en Novissimo Digesto Italiano, Vol. XIII, 1966, p. 865. (1963) MEUDELRS-KLEIN, Marie T., "Rapport gnral de synthse", en Famille, Droit et Changement Social dans los Socits Contemporaines (trabajos de la VIII Jornada de Estudios Jean Dabin), Paris-Bruselas, 1978, nro. 33. (1964) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., op. cit., T. V, nro. 2 y sus referencias de nota 90. (1965) MEUDELRS-KLEIN, M., op. cit.

FILIACIN - LEA MNICA LEVY

I. METODOLOGA

El Captulo III del Proyecto regula la determinacin de la paternidad tanto la matrimonial como la extramatrimonial. En el Captulo IV se trata la prueba de la filiacin, abarcando tambin ambas clases. El Captulo V establece la normativa en materia de reconocimiento de la filiacin. La ley vigente divide las normas de filiacin matrimonial -Caps. III y IV- y extramatrimonial -Caps. V y VI-. Como criterio metodolgico parece ms claro el seguido por el Proyecto. Se regula la determinacin y la prueba de ambas. Sin embargo, hubiera sido til ubicar las normas sobre reconocimiento de la filiacin antes de las de prueba.
II. ANLISIS TEMTICO

El Proyecto de Reforma del Cdigo Civil modifica algunos aspectos en materia de filiacin. Previo al anlisis en particular de cada uno, corresponde hacer mencin a la incorporacin en el Proyecto de normas referidas a la reproduccin humana asistida. Consideramos un avance importante la decisin de regular estos temas, que constitua una deuda pendiente en nuestra legislacin. Independientemente de la posicin que cada uno adopte respecto de esta cuestin, la doctrina, prcticamente en forma unnime, se ha expedido en favor de la recepcin legal a fin de resolver los problemas que surgen a raz del uso de las tcnicas de fertilizacin asistida. Desde hace ms de una dcada, el tema ha sido objeto de numerosas publicaciones y de importantes debates en congresos y seminarios, por parte no slo de los operadores del Derecho sino de profesionales de diversas disciplinas involucradas en esta temtica. Estas inquietudes se ven, aunque no en su totalidad, satisfechas por esta reforma.
III. ANLISIS NORMATIVO

1. Contenido de los certificados de nacimiento La norma contenida en el art. 540 del Proyecto se adapta a la filosofa de la reforma del rgimen de filiacin introducido por la ley 23264 . Conforme al art. 241 del Cdigo Civil, los certificados de nacimiento deben ser redactados "en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio". En este aspecto la ley 23264 no innov ya que mantuvo el requisito para determinar la filiacin matrimonial: la concepcin dentro del matrimonio. En consecuencia, la modificacin del texto del art. 540 resulta oportuna y armoniza con el resto de la normativa, porque toma como parmetro para la calificacin de los hijos, matrimoniales o extramatrimoniales, el hecho del nacimiento. 2. Retroactividad Constituye una innovacin la incorporacin, en el art. 541, del efecto retroactivo de la determinacin legal de la filiacin al momento de la concepcin. Concuerda con el art. 15 del Proyecto, segn el cual la existencia de la persona comienza con la concepcin. De acuerdo con los fundamentos se cubre as el actual vaco legal, disponiendo expresamente que la filiacin produce efectos desde la concepcin y que su determinacin es retroactiva, siempre que tal retroactividad sea compatible con la naturaleza de aqullos y la ley no efecte distinciones. En tal sentido, se ha sostenido que la determinacin de la maternidad por el parto y de la filiacin paterna por las presunciones correspondientes, operan retroactivamente, porque no hace ms que constatar la existencia del hecho biolgico constitutivo de la filiacin: la generacin. 3. Determinacin de la maternidad El art. 542 concuerda en su redaccin con el texto del art. 242 del Cdigo Civil. As, son presupuestos para la determinacin legal de la maternidad la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. A tal efecto, se requiere para la inscripcin del nacimiento la

presentacin del certificado del profesional mdico que haya atendido el parto junto con la ficha de identificacin del nacido. Con motivo de la sancin de la ley 23264 , se suscitaron discusiones acerca de la exigencia del certificado mdico, pues se adujo, con razn, la existencia de partos que se producen y que son atendidos por las llamadas "comadronas". De ah que surgieran propuestas para permitir la inscripcin sobre la base de la declaracin de testigos, las que no tuvieron xito. De todas formas, se entendi que en los supuestos sealados era de aplicacin el art. 31 del decreto-ley 8204/63 , segn el cual, a falta de certificado mdico, el hecho del nacimiento puede ser probado mediante la declaracin de dos testigos que hubieran visto al nacido y firmasen la inscripcin. En tal caso, slo habra atribucin de maternidad mediante el reconocimiento expreso de la madre o sentencia judicial. La ley 24540 , con las modificaciones de la ley 24884 , en lo que constituye un avance con relacin a la identidad del nacido, impone la confeccin de una ficha de identificacin de la madre y del recin nacido, es as que ha quedado reformado el art. 242 del Cdigo Civil que incorpora dicho requisito. Por otra parte, la ley 24540 sustituye el texto del art. 31 del decreto-ley 8204/63 por el siguiente: "el hecho del nacimiento se probar con el certificado del mdico u obsttrica y con la ficha nica de identificacin". La exigencia del certificado mdico, como nico modo de probar el nacimiento, deja sin posibilidad de acreditacin los partos ocurridos sin asistencia profesional. Si bien la ley 24884 admite la declaracin de testigos para acreditar el nacimiento cuando no hubo asistencia mdica u obsttrica, la restringe al supuesto de que se hubiera verificado en trnsito hacia un establecimiento mdico-asistencial. Concordamos con Zannoni en que "una vieja prctica, tan usada en zonas rurales de difcil acceso a hospitales y dispensarios y a los registros civiles capitalinos, queda eliminada, y esto, aunque parezca paradjico, implicar mayores incertidumbres en lo relativo a la identidad de los nacidos" (1966). Lamentablemente el Proyecto no toma en cuenta esta problemtica debi admitir la prueba del nacimiento por declaraciones de testigos, aunque no se hubiera verificado en trnsito. Claro est que, como se dijo antes, no sera atributiva de maternidad y requerira el reconocimiento posterior. 4. Reproduccin humana asistida El ltimo prrafo del art. 543 del Proyecto abarca dos supuestos: maternidad subrogada y fertilizacin por donante. En principio, puede interpretarse como un caso de subrogacin por cuanto regula la implantacin de un vulo fecundado, esto al margen de la cuestin terminolgica ya que la intervencin mdica es a los efectos de transferir; la implantacin es un hecho natural, biolgico. No aclara la norma los distintos supuestos de gestacin por encargo, por ejemplo, debiera diferenciarse si se trata de material gentico del marido de la gestante o de la dadora del vulo. En este ltimo caso, se tratara de dacin de material gentico femenino y fertilizacin in vitro. El legislador frente a la disyuntiva de atribuir la maternidad a la mujer que entrega su material gentico o a la gestante, opt por esta ltima (1967). De esta forma llena un vaco legal para los casos de 1) fertilizacin por donante, en lo que se refiere a la maternidad, lo cual resulta auspicioso y 2) maternidad subrogada, tornando ineficaz a los efectos de la filiacin, cualquier contrato en tal sentido, independientemente de la ilicitud dispuesta en el art. 253 del Proyecto. Sin embargo, no se debe pasar por alto el hecho de que estas soluciones originan a su vez otras cuestiones, relacionadas con la accin de impugnacin de maternidad las cuales trataremos ms adelante. 5. Presuncin de paternidad matrimonial De acuerdo con la redaccin del art. 544 del Proyecto, no se altera el criterio del rgimen vigente en cuanto a la presuncin de paternidad del marido de la madre respecto del nacido durante el matrimonio o si el hijo naciera dentro del plazo de trescientos das posterior a la disolucin en caso de muerte. En cambio, se introduce modificacin en los supuestos de divorcio vincular, de separacin personal y nulidad de matrimonio. El art. 243 del Cdigo Civil dispone el cese de la presuncin a partir de los trescientos das posteriores a la sentencia respectiva. El segundo prrafo de la norma vigente establece que no se presume la paternidad luego del lapso mencionado contado desde la interposicin de la demanda en cada uno de los casos. En el primer supuesto -cese de presuncin- para que opere la atribucin de paternidad es necesario entablar la accin de reclamacin de filiacin; mientras que en el segundo -no presuncin- bastar con presentar prueba en contrario. Conforme la

norma proyectada, no se presume la paternidad del hijo nacido despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda, pero se supedita la falta de presuncin a que se haya dictado la sentencia respectiva. En tal caso, a efectos de la atribucin de la paternidad al marido de la madre, ser menester presentar pruebas que as lo acrediten. El art. 544, en este aspecto, se hace eco de la redaccin del siguiente texto sugerido por Grosman y Martnez Alcorta: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das posteriores a su disolucin (fallecimiento), interposicin de la demanda de divorcio, separacin personal, nulidad de matrimonio o separacin de hecho" (1968). Sera de correcta tcnica legislativa ubicar la separacin de hecho a continuacin del supuesto de disolucin. Resulta un tanto confusa la redaccin de la ltima parte de la norma, en el sentido de determinar la filiacin matrimonial del hijo si se demuestra la paternidad del marido de la madre y el nacimiento se produce antes de los trescientos (300) das contados desde la disolucin el matrimonio. Debe interpretarse que se refiere a la sentencia de separacin personal, divorcio vincular o anulacin del matrimonio, ya que si la causa de disolucin es la muerte, resultara sobreabundante la referencia por la previsin del primer prrafo. El supuesto es similar al contenido en el art. 243 del Cdigo Civil vigente por cuanto en ese caso cesa la presuncin de paternidad y es necesario interponer una accin de reclamacin de filiacin para que quede atribuida la paternidad. A nuestro criterio, es en ese marco en que debe acreditarse la paternidad del marido y no, meramente, una demostracin en contrario, como parecera desprenderse de la norma. 6. Reconocimiento de la filiacin El Proyecto no innova en cuanto a las formas del reconocimiento y, con acertado criterio, suprime la sobreabundante referencia del art. 248 del Cdigo Civil vigente en lo que se refiere a la aplicabilidad al reconocimiento materno de las mismas que se prevn respecto del paterno. Ello es as, porque las formas establecidas en el art. 248 del Cdigo Civil y 550 del Proyecto, es indudable que son aplicables a todo reconocimiento, sea ste paterno o materno, resultando superflua toda mencin al respecto. 7. Caracteres del reconocimiento El reconocimiento es irrevocable, unilateral y no puede estar sujeto a modalidades. En cuanto a la irrevocabilidad, cuyo objetivo es la seguridad y estabilidad de la filiacin, plantea el problema de la imposibilidad, por parte del padre, de accionar por impugnacin del reconocimiento efectuado, tema que analizaremos al comentar esta accin de filiacin. El art. 551 del Proyecto incorpora la posibilidad de reclamar por daos en el caso de falta de reconocimiento espontneo del hijo y remite al art. 1686 del Proyecto. Esta norma prev, como principio general, la responsabilidad por los daos causados producidos en el mbito del derecho de familia, si se ha obrado con culpa grave o dolo. El factor de atribucin de responsabilidad es subjetivo, toda vez que no se sanciona el hecho de la falta de reconocimiento en s mismo. Debe establecerse, entonces, el nexo causal entre la conducta culpable o dolosa y el dao causado. La admisin legal de la responsabilidad de los progenitores en este supuesto se hace eco de numerosos pronunciamientos judiciales as como de las opiniones de la doctrina, si bien sta no ha sido pacfica. Al respecto, corresponde mencionar el despacho mayoritario de las Jornadas celebradas en Santa Fe en homenaje a la doctora Mndez Costa en 1990, segn el cual son indemnizables los daos morales y materiales causados por la falta de reconocimiento del hijo. Por otra parte, se ha sostenido que es preciso tomar en cuenta que la relacin de familia no puede implicar un valladar inexorable para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes de ella, son personas. Pero correlativamente debern jugar pautas jurdicas condicionantes de la solucin justa para cada situacin particular (1969). En general, la especificidad de los vnculos familiares y el hecho de constituir la familia el continente material y afectivo, marco de desarrollo del ser humano, se ha erigido, conforme cierta parte de la doctrina autoral y judicial, en el obstculo para la admisin del resarcimiento de los perjuicios causados en el mbito de las relaciones de familia. As, se ha sostenido con referencia a las normas de derecho civil sobre responsabilidad, que su aplicacin al derecho de familia debe hacerse sin perder de vista las

muy delicadas instituciones que ste regula, y que en materia de responsabilidad por daos es justamente donde se debe tener un especial cuidado, pues no se trata de ahuyentar a los individuos de la formacin de aquella clula bsica de la sociedad, ya que todo lo que parezca una proteccin desmesurada provocar retraimiento en lugar de cumplir aquella funcin (1970). Creemos que la tradicional idea, segn la cual el reclamo de una persona por el dao que le ha inferido la conducta de otra que forma parte de su familia es lo que puede poner en crisis a la institucin, implica pretender que la familia constituye una coraza no de amor sino de impunidad, gracias a la cual se pueden lesionar los intereses de otro sin hacerse cargo de las consecuencias. En relacin con el dao inferido al hijo por la falta de reconocimiento por parte de sus progenitores, la responsabilidad del no reconociente se basa en su conducta antijurdica, que consiste en negar al hijo su derecho a la identidad. La identidad personal debe ser entendida como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad; como todo aquello que hace que cada uno sea "uno mismo" y no "otro" y permite a los dems conocer a la persona en su "mismidad", en lo que ella es en cuanto especfico ser humano (1971). La ley 23264 de reforma al rgimen de filiacin y patria potestad reconoce como uno de sus pilares la tutela del derecho a la identidad, en el sentido de que debe existir coincidencia entre el fenmeno humano y el encuadramiento legal. Segn Daz de Guijarro, la "concordancia pura" se produce cuando el vnculo jurdico corresponde al vnculo biolgico (1972). Del carcter voluntario que ostenta el acto del reconocimiento no se infiere que ste sea un acto caprichoso, sometido al arbitrio del progenitor. La Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional (art. 75 , inc. 22, Const. Nac.), en su art. 8 tutela el derecho del nio a preservar su identidad. Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por nuestro pas por ley 23313/86 , tambin de rango constitucional, en su art. 24 , inc. 2 establece que: "Todo nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre". En consecuencia, el derecho del nio tiene inevitable correlato en el deber del progenitor de garantizarle el correcto emplazamiento filial. En la medida en que dicho progenitor impida el goce de ese derecho est incurriendo en una omisin respecto de un deber jurdico. Hace ms de una dcada tuvo lugar el primer pronunciamiento judicial, verdadero leading case, que conden al progenitor a indemnizar al hijo por no haberlo reconocido oportunamente. En un fallo confirmatorio de la sentencia de primera instancia dictada por la doctora Delma Cabrera, fundament su decisin, entre otros argumentos, en que quien, maliciosamente o en forma culpable, no reconoci a su hijo y neg su estado de familia, es responsable por el dao moral que su conducta ocasion. Se sostuvo que, a pesar de que el reconocimiento es un acto voluntario, constituye una obligacin el no daar a otro. El dao moral queda configurado por no llevar el apellido paterno y padecer una minusvala social originada, en determinado mbito sociocultural, en ser hijo de madre soltera y saberse negado por su progenitor (1973). Este importante fallo fue el inicio de un camino que, con un criterio casi sin variantes, siguieron nuestros tribunales hasta la actualidad. En cuanto al contenido de la accin resarcitoria, se debe evaluar el dao que el nio pudo sufrir por la falta de reconocimiento, "no se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar, en estos aos frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el Derecho no acta (1974). La norma proyectada no hace distincin en relacin a la clase de dao que es objeto de la accin. Cabe interpretar entonces que est admitido el resarcimiento no slo por dao moral sino tambin material. Consideramos que en determinadas situaciones la reparacin por dao material resulta procedente. As, si el progenitor no reconociente tiene una regular fortuna y el otro progenitor no goza de los mismos recursos, el hijo se ve privado o limitado en su derecho de recibir alimentos, formacin educativa, tratamientos mdicos, etctera. Estos supuestos encuadran en lo que se ha denominado prdida de una chance, conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raz del incumplimiento de la obligacin o del hecho ilcito. Es necesario advertir que la indemnizacin no es el resultado del beneficio dejado de percibir, lo resarcible en la chance, es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una prdida. Queda

al prudente arbitrio judicial la fijacin de la suma, de acuerdo con las particularidades de cada caso (1975). 8. Declaracin del nombre de la persona con quien se ha tenido el hijo El Proyecto ha suprimido la prohibicin de declarar, en el acto del reconocimiento, el nombre de la persona con quien se ha tenido el hijo como establece el art. 250 del Cdigo Civil en forma similar a lo dispuesto por el art. 34 del decreto-ley 8204/63 . La prohibicin est relacionada con el carcter unilateral que ostenta el reconocimiento, en tanto acto voluntario ya que la mencin del otro progenitor, le atribuye filiacin al hijo. Se ha discutido la operatividad de esta prohibicin en el supuesto de reconocimiento del hijo por nacer, llevada a cabo por el progenitor que sera imposible si aqul no declarara el nombre de la madre. Al no revestir este reconocimiento carcter constitutivo de ttulo de estado, por cuanto en esa instancia no cabe la inscripcin, la declaracin no caera dentro de la prohibicin (1976). Si se tiene en cuenta que en el caso del padre reconociente, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 543 del Proyecto, en cuanto a la determinacin legal de maternidad y la posibilidad de reconocimiento de la madre, concluimos que puede suprimirse la prohibicin atento que, como ya dijimos, tal declaracin no sera idnea para emplazar al reconocido en el estado de hijo del otro progenitor. En el caso de la madre, conforme lo establecido en el art. 255 del Cdigo Civil, ella puede declarar el nombre del presunto padre a efectos de reclamar la filiacin paterna y, en virtud de lo previsto en el art. 558 del Proyecto, que regula el supuesto, mal podra el Ministerio Pblico procurar la determinacin de la paternidad si la madre estuviera inhibida legalmente de proporcionar sus datos. De todas formas cabe sealar que el Proyecto no modifica el texto del art. 34 del decreto-ley 8204/63 , lo que determina una colisin normativa que es preciso subsanar. 9. Capacidad para reconocer hijos La capacidad del reconociente, en lo que se refiere a su edad, est regulada por el art. 25, inc. b) del Proyecto que la fija en los 14 aos. Con criterio similar al rgimen vigente -art. 286 , Cd. Civ.- permite al menor adulto reconocer hijos sin autorizacin. El Proyecto no soluciona el conflicto normativo que se plantea entre las mencionadas disposiciones y lo previsto por el art. 41 del decreto-ley 8204/63 , que impide el reconocimiento de hijos ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas por quienes no tengan, a la fecha del nacimiento, edad para contraer matrimonio. Esto es, 16 aos para la mujer y 18 para el varn, con las excepciones que esta ltima norma determina. 10. Inscripcin del reconocimiento El art. 553 del Proyecto establece la obligatoriedad de la inscripcin del reconocimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. El Cdigo Civil no contiene una disposicin similar, si bien dicha obligacin surge del contexto normativo que regula el tema. Toda vez que el reconocimiento puede tambin efectuarse por instrumento pblico o privado, se ha planteado si en tales supuestos ste es constitutivo de ttulo de estado. En general, se ha sostenido que el reconocimiento efectuado por cualquiera de las formas admitidas por el art. 248 del Cdigo Civil constituye, por s, ttulo de estado (1977). Sin embargo, otro sector de la doctrina sostiene que si bien es idneo para emplazar a una persona en el estado de hijo, este reconocimiento slo puede representar el presupuesto para entablar la accin respectiva y no tiene, en consecuencia, el valor constitutivo de ttulo de estado, que slo deviene de la inscripcin en el Registro, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 1 y 25 del decreto-ley 8204/63 (1978). Aun a riesgo de una interpretacin forzada, podramos entender que la incorporacin de la obligatoriedad de la inscripcin hace presumir que el legislador ha dispuesto esta exigencia a los efectos de dar al reconocimiento inscripto en el Registro el carcter constitutivo de emplazamiento en el estado de hijo.
IV. ACCIONES DE FILIACIN

1. Prueba en el juicio de filiacin

El texto del art. 555 del Proyecto mantiene el criterio del rgimen vigente al admitir, en los juicios de filiacin, todo tipo de pruebas con mencin expresa de las biolgicas. Disponiendo que la negativa a someterse a ellas constituye una presuncin en contra de la posicin sustentada por el renuente. Resulta adecuada su inclusin en el Cdigo Civil, si bien dicha presuncin est prevista en el art. 4 de la ley 23544 de Creacin de Banco de Datos Genticos, sta se refiere a "indicios" sin utilizar el trmino "presuncin". Esta distincin es importante puesto que el indicio es fuente de presuncin y la sentencia puede fundarse exclusivamente en presunciones cuando hubiere imposibilidad de obtener otra prueba (1979). Se plantea la cuestin de si el juez debe decretar la filiacin reclamada en el caso en que el nico elemento de juicio sea la negativa del demandado a someterse a las pruebas biolgicas. En numerosos pronunciamientos judiciales se ha hecho lugar a la demanda por reclamacin de filiacin si la negativa estaba acompaada por otros elementos de prueba. En cambio, otro sector de la doctrina judicial ha considerado que, salvo que medien justificadas y probadas razones, la expresa negativa del demandado har presumir el acierto de quien reclama la paternidad. No es razonable adoptar otra actitud cuando lo que est en cuestin es el estado de familia de una persona (1980). Pueden darse diversas situaciones: por ejemplo, una vinculacin de cierta estabilidad o duracin sin convivencia, o bien, una relacin accidental. En ambos supuestos puede resultar dificultoso arrimar elementos de juicio que permitan demostrar relaciones ntimas de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin, o posesin de estado entre ste y el nio que reclama su filiacin. Al respecto se ha sostenido que, aun en esas hiptesis, corresponde acoger la demanda por filiacin en los casos en que la negativa sea el nico elemento de juicio, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar la falta de nexo biolgico (1981). Consideramos que sta es la postura correcta y tal parece haber sido el criterio de los autores del Proyecto al establecer la presuncin. 2. Reclamacin de la filiacin matrimonial El Proyecto regula en normas separadas las acciones por reclamacin de filiacin matrimonial y extramatrimonial. El art. 556, concerniente a la filiacin matrimonial, no reforma en lo sustancial lo previsto en el rgimen vigente. Sin embargo, vale la pena mencionar algunas modificaciones. Resulta acertado el reemplazo de los trminos "sucesores universales" por "herederos". En cambio, no establece en forma expresa la falta de caducidad para la accin del hijo; si bien debe interpretarse esa solucin, hubiera sido correcta su inclusin. Respecto de la caducidad de la accin de los herederos del hijo, se ha omitido toda referencia al descubrimiento de pruebas que constituiran el fundamento de la demanda de filiacin, y al plazo de dos aos contados a partir de dicho descubrimiento. Segn los Fundamentos del Proyecto, la supresin est motivada en que se ha considerado ese plazo excesivamente indefinido. Hubiera resultado til admitir la accin de los herederos, en el supuesto del descubrimiento de pruebas biolgicas por parte del hijo, si su muerte se produce antes de los dos aos de ese descubrimiento, a fin de proteger el derecho a la identidad de ese hijo aun despus de su muerte. Conforme el art. 254 del Cdigo Civil, en el caso en que la muerte del hijo se produzca antes de transcurrir dos aos desde que hubiera llegado a la mayora de edad o a la plena capacidad, los herederos pueden entablar la accin durante el lapso que falte para completar dicho plazo. El Proyecto extiende el plazo al determinar la caducidad de la accin a los dos aos de la muerte del hijo. 3. Reclamacin de filiacin extramatrimonial El art. 557, igual que el artculo anterior, no hace referencia a la falta de caducidad para la accin del hijo. En cuanto al inicio de la accin por parte de los herederos, la norma remite a lo dispuesto por el artculo anterior, en consecuencia, caben similares comentarios. 4. Accin del Ministerio Pblico El Proyecto, en su art. 558, modifica el rgimen del Cdigo Civil. Extiende las atribuciones del Ministerio Pblico en la medida en que le impone la obligacin de iniciar la accin de reclamacin de paternidad si no ha podido, a travs de gestiones destinadas a tal fin, lograr la determinacin de la paternidad o el reconocimiento del hijo. No prev la citacin de la madre ni su intervencin en este proceso, sin perjuicio de que dicha intervencin sea de suma importancia para el logro del objetivo que la norma le impone. El art. 255 del Cdigo Civil otorga al ministerio facultades para iniciar la accin con la conformidad expresa de la

madre. Esta solucin ha originado una discusin a nivel doctrinario, en el supuesto de que la madre diera su consentimiento para iniciar la accin de reclamacin de paternidad y posteriormente desistiera. Segn una postura, dicho desistimiento no autoriza al Ministerio Pblico a continuar la accin ya que ste no ejerce una accin independiente del consentimiento que debe pervivir en la madre. El desistimiento de sta, que es quien ejerce la patria potestad de su hijo, importa la falta de consentimiento para el futuro a fin de proseguir la accin judicial (1982). Desde otro punto de vista, habida cuenta de la necesidad de tutelar el derecho del menor a su identidad as como a la asistencia y proteccin apropiadas, cuando ste se vea privado de algunos elementos de su identidad (Convencin Sobre los Derechos del Nio, art. 8 ), derechos garantizados por la Constitucin Nacional, art. 75 , inc. 22, se considera que el Ministerio Pblico est facultado para continuar la accin. En este sentido, corresponde hacer mencin de un pronunciamiento judicial en el que, de conformidad con el dictamen del asesor de Menores, se sostuvo que "no puede aceptarse que el derecho de la madre a prestar o no el consentimiento pueda ejercerse de manera caprichosa, dndolo y denegndolo a su arbitrio" y que "a la comunidad toda le interesa proteger y garantizar el derecho de un hijo a conocer la identidad de su padre; es por ello que una vez habilitada la instancia por el consentimiento de la madre, el Ministerio Pblico deber seguir las acciones hasta su culminacin. De lo contrario se estara posibilitando que cualquier presin o beneficio ofrecido a la madre por el presunto padre o un tercero pudieran echar por tierra las actuaciones y dejar de esa forma desprotegidos los derechos del menor" (1983). En realidad, previamente a la sancin de la ley 23264 , se discuti, a nivel parlamentario, si la asistencia de la madre a fin de proporcionar al Ministerio Pblico los datos que faciliten el reconocimiento del padre debe constituir para ella una carga pblica; polmica que se resolvi en sentido negativo, conforme la actual redaccin del art. 255 . Los argumentos dados en su momento, a favor de la solucin legal adoptada, se relacionan con la proteccin a la intimidad de la madre. El art. 558 del Proyecto, en forma acertada, va ms all, toda vez que prescinde de su consentimiento. De acuerdo con los principios constitucionales expuestos no parece lgico dejar dentro de la esfera de disposicin de la madre, la iniciativa para lograr la determinacin de la paternidad de su hijo. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en esta cuestin, existen causas psicosociales que generalmente han sido el origen de la pasividad materna, tales como la ignorancia, la incomprensin de las necesidades del nio, el sentimiento de posesin del hijo o su resignacin. Asimismo, la actitud negativa de la madre es con frecuencia el resultado de resentimientos personales respecto del progenitor del hijo, lo que significa que en la decisin de la madre pesan sus propios conflictos que le impiden considerar la figura del hijo y sus derechos (1984). Por ello es que frente a la tensin entre dos derechos: la intimidad de la madre y la filiacin paterna, nos inclinamos por este ltimo. Cabe sealar que la solucin propuesta, que estimamos adecuada, no slo cuenta con el aval de una importante corriente doctrinaria, tal como se expresa en los Fundamentos del Proyecto, sino que registra antecedentes en las legislaciones extranjeras en pases como Espaa, Francia, Venezuela, Uruguay y Colombia, entre otros.
V. PRUEBA DE LA FILIACIN EN EL PROCESO DE ALIMENTOS

El Proyecto incorpora, en el art. 561, una disposicin por la que se establece la procedencia de la demostracin de la paternidad o maternidad en el proceso sumario de alimentos al solo efecto de la prestacin de alimentos provisionales. Esto significa una proteccin importante a los derechos del menor. En general, tanto en doctrina y como en jurisprudencia, se ha reconocido al hijo el derecho a demandar alimentos al presunto padre, siempre que acredite prima facie la verosimilitud del derecho invocado. Mediante dicha prueba, aun antes de concretarse el emplazamiento filial paterno, pueden demandarse alimentos provisorios al presunto padre.
VI. IMPUGNACIN DE MATERNIDAD

El art. 562 del Proyecto, subsume el contenido de los arts. 261 y 262 del Cdigo Civil. El presupuesto para la accin por parte de la madre es el no ser ella la madre del hijo que pasa por suyo. ste es el principio general. El art. 262 , citado, se refiere a la sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. El Proyecto establece dos presupuestos: sustitucin del hijo y suposicin de parto. Agrega como requisito que la madre haya sido ajena a estos hechos. Se debe interpretar, entonces, que la madre slo podr impugnar la maternidad si no actu previamente con dolo. Es discutible y merece pensarse si, en el caso de que exista conducta dolosa de la madre, aun contra el principio de no poder alegar la

propia torpeza, la identidad del hijo no representa un valor superior al principio citado. Vale la pena recordar otro supuesto en el que dicho principio cede en aras de intereses considerados prioritarios. Es el caso del art. 219 del Cdigo Civil, luego de la reforma introducida por la ley 23515 , segn el cual, los cnyuges, aunque sean de mala fe, pueden solicitar la nulidad de su matrimonio. Tal como adelantamos, al comentar el art. 543, debe tenerse presente la cuestin que se plantea cuando se han aplicado tcnicas de reproduccin humana asistida, ya sea por dacin de material gentico femenino o en el supuesto de maternidad subrogada. Segn lo previsto por el Proyecto, se atribuye la maternidad a la mujer que da a luz. Se produce, entonces, una fractura de la unidad madre gentica-madre biolgica. Y, si tomamos en cuenta que est admitida toda clase de pruebas, inclusive las biolgicas, la nica va de solucin posible es impedir que la madre impugne la maternidad cuando la accin tiene fundamento exclusivo en el uso de tcnicas de fertilizacin asistida. Caso contrario, la mujer, a pesar de ser la madre legal, quedara desplazada de tal estado y debera el hijo, a fin de no quedar sin filiacin materna, promover la respectiva accin de filiacin contra la dadora, solucin no querida por la ley, tanto en el supuesto de fertilizacin por donante como, con mayor razn, en el de maternidad subrogada. Adems, si se tratara de mujer casada, el desplazamiento de su estado de familia de madre provocar tambin el del padre del nacido, que hasta ese momento ostentaba su marido, en virtud de la presuncin de paternidad prevista en el art. 243 del Cdigo Civil y 544 del Proyecto (1985).
VII. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

El art. 563 del Proyecto no modifica lo establecido en el rgimen vigente. Corresponde mencionar la inclusin de una regla referente al uso de tcnicas de reproduccin humana asistida en dos supuestos: "fecundacin artificial de la cnyuge e implantacin de un vulo fecundado con gametos provenientes de un tercero". La norma no admite la impugnacin de paternidad si el marido consinti los mencionados procedimientos. Desde el punto de vista de la redaccin de la norma, no cabe referirse a fecundacin "artificial" dado que sta es siempre natural. Es asistida, mediante el uso de tcnicas de alta complejidad. El trmino "natural" o "artificial" guarda relacin con el tipo de procedimiento mdico y no con el hecho de una fecundacin que puede o no haber tenido origen en un acto sexual. Cabe preguntarse acerca de la referencia a la ilicitud del consentimiento. Consideramos que no corresponde impedir una accin que tiende a obtener el desplazamiento del estado de padre, si no hubo consentimiento prestado libremente y en forma fehaciente. Nos hemos referido con anterioridad a este tema, subrayando la necesidad de que el consentimiento sea informado y otorgado por instrumento pblico, nica forma idnea para crear el emplazamiento en el estado de padre (1986). Los distintos Proyectos de regulacin del uso de tcnicas de reproduccin humana asistida siguen el mismo criterio. 1. Accin del hijo El Proyecto, en el art. 565, introduce una modificacin importante: la legitimacin de los herederos del hijo para impugnar la paternidad, no prevista en el rgimen vigente. Se considera que si el hijo no inici la accin, en pos de la estabilidad de la filiacin, no debe admitirse la legitimacin de sus herederos para accionar. En cambio, el criterio del legislador en el Proyecto ha sido el dar igual tratamiento, en este punto, a la accin de impugnacin que a la de reclamacin de paternidad. Estamos de acuerdo con la modificacin. Si bien son atendibles las razones antedichas para impedir la accin de los herederos, no debe olvidarse que, para reclamar por filiacin, habiendo una anterior, es necesario impugnar esta ltima. En consecuencia, de no concederse esta accin, por una va indirecta se tornara ilusoria la de los herederos prevista en el art. 557 del Proyecto. Sin embargo, pensamos que, al igual que en la norma mencionada, se debera establecer con claridad el trmino de caducidad de la accin de los herederos del hijo, a los dos aos posteriores a la muerte, si falleci siendo incapaz. Respecto del descubrimiento de pruebas, hecho en que ha de fundar su demanda, en forma acertada, se ha incorporado este supuesto a la accin de impugnacin, no previsto en la ley vigente. 2. Contestacin de la paternidad

Por lo que creemos se trata de un error de redaccin, se regula la accin de contestacin de "maternidad", en lugar de contestacin de "paternidad" (art. 567). La norma otorga legitimidad a la madre para impugnar la paternidad del marido, presumida sta en virtud de lo dispuesto por el art. 544 del Proyecto. Un importante sector de la doctrina est conteste en la necesidad de otorgar a la madre dicha accin. Sin embargo, la denegacin de la legitimacin a la madre, ya sea como representante del hijo o por derecho propio, ha sido prcticamente una constante en la doctrina judicial, salvo casos aislados. La posibilidad de que, por el ejercicio de la accin, la madre pueda alegar su propio adulterio, fue una valla para impedir la legitimacin materna. El Proyecto, a nuestro criterio, avanza positivamente en el tema pero se queda a mitad de camino en la medida en que le impone a la madre, para que efectivice ese derecho, dos condiciones: disolucin del matrimonio y nuevas nupcias con el verdadero padre. Es criticable esta solucin que supedita la filiacin del hijo al matrimonio de la madre. Parece razonable pensar que, luego de una situacin de tales caractersticas, pueda disolverse el matrimonio, pero ello no debe dar lugar a que este hecho condicione la filiacin del hijo. De igual forma, el matrimonio posterior con el verdadero padre no aparece como un hecho indefectible y necesario. Se confunde de esta manera el derecho del hijo, su identidad y el derecho de la madre de procurar la verdad, con su vida matrimonial. No es que se niegue la relacin entre las distintas situaciones, sino que, de tomarse el criterio proyectado, se echara por tierra una de las conquistas ms importantes introducidas por la ley 23264 , la igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. De requerirse la disolucin del matrimonio y posteriores nupcias con el progenitor, se llegara a la conclusin de que el hijo slo puede ostentar su verdadera filiacin, por la accin de la madre, si sus padres estn casados, lo cual no condice con el espritu de nuestra ley en materia de filiacin. 3. Impugnacin del reconocimiento La norma no altera en lo sustancial lo previsto por el art. 263 del Cdigo Civil vigente. Cabe sealar que la redaccin del art. 568 es ms ajustada en cuanto se refiere al reconocimiento de los hijos extramatrimoniales reemplazando la expresin "concebidos fuera del matrimonio". Conforme el criterio adoptado en nuestro Cdigo, luego de la sancin de la ley 23264 , la calidad de hijos extramatrimoniales surge del nacimiento, no de la concepcin, fuera del matrimonio. Si bien, al disponer que pueden impugnar el reconocimiento todos los que tengan inters en hacerlo, podra interpretarse que el reconociente est incluido, se considera que dado la irrevocabilidad del reconocimiento, le estara vedado a aqul la posibilidad de accionar y que, en todo caso, corresponde que entable una accin de nulidad. Sin embargo, tenemos que hacer presente los presupuestos que deben existir para la procedencia de cada una de estas acciones. Para obtener la nulidad del reconocimiento es necesario demostrar que existi un vicio que impidi la expresin del libre consentimiento; en el caso de impugnacin, el presupuesto es la falta de nexo biolgico. En caso de no haber nexo biolgico entre el reconociente y el nacido, hecho que puede llegar al conocimiento de aqul con posterioridad al acto de reconocimiento, el padre legal estara obligado a accionar por nulidad.
(1966) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1998, p.

327.

(1967) Cfr. IIGO, Delia B., La Maternidad a Comienzos del Siglo XXI, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales U.N.L., Santa Fe, 1996, p. 230. (1968) GROSMAN, Cecilia, en BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena, Cdigo Civil Anotado, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 1096. (1969) ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto, "Cuestiones de responsabilidad civil en el derecho de familia", LL, 1991-A-950. (1970) DI LELLA, Pedro "Derecho de daos vs. Derecho de familia", LL, 1992-D-862. (1971) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 113. 21. (1972) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, Derecho de Familia, T. I, Tea, Buenos Aires, 1953, p. (1973) CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 13/10/1988, ED, 132-473.

(1974) CNCiv., Sala F, 19/10/1989, voto del Dr. Bossert, LL, 1990-A-1. (1975) ARIANNA, Carlos - LEVY, Lea, "Dao moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento", Derecho de Daos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 443. (1976) Cfr. ZANNONI, E. A., Derecho de Familia, cit., T. II, p. 363. (1977) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 237. (1978) ZANNONI, E., op. cit., T. II, p. 357; LLOVERAS, Nora, Patria Potestad y Filiacin, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 72. (1979) ARAZI, Roland, La Prueba en el Proceso Civil, La Rocca, Buenos Aires, 1986, p. 108, citado por GROSMAN, Cecilia - ARIANNA, Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial", LL, 1992-B-1193. (1980) Voto del Dr. Bossert, CNCiv., Sala F, 7/3/1989, citado por GROSMAN, C. ARIANNA, C., "Los efectos...", cit. (1981) GROSMAN, C. - ARIANNA, C., "Los efectos...", cit., pg 1193. (1982) ZANNONI, E., op. cit., p. 404. (1983) CNCiv., Sala M, LL, 1991-E-434. (1984) GROSMAN, Cecilia - ARIANNA, Carlos, "Hacia una mayor efectividad del art. 255 , Cd. Civ.", JA, 1992-II-692. (1985) Cfr. IIGO, Delia - LEVY, Lea - WAGMAISTER, Adriana, "Reproduccin humana asistida", Enciclopedia de Derecho de Familia, T. III, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 551. (1986) IIGO, D. - LEVY, L. - WAGMAISTER, A., op. cit.

LOS BIENES EN EL MATRIMONIO (1987) - GUSTAVO A. BOSSERT

En la Argentina, hasta el regreso de la Repblica en diciembre de 1983, conceptos abstractos, frases ajenas a la realidad y las necesidades de la gente determinaban las normas que entonces regulaban las relaciones de familia, imponan la supremaca jurdica del hombre sobre la mujer, la inferioridad de los nios extramatrimoniales, la imposibilidad de rehacer la vida a travs del divorcio y un nuevo casamiento a quienes fracasaban en su primer matrimonio, entre otras previsiones que afectaron a muchos argentinos. Recuperada la democracia, abolida la torpe censura, la falsa moral de las frases genricas fue reemplazada por un nuevo modo de tratar las relaciones y conflictos familiares: desde la realidad, la condicin humana en el centro de la preocupacin. Fue as como, en apenas cuatro aos, a travs de las leyes 23264 , de 1985, y 23515 , de 1987, nuestro derecho de familia dej atrs un prolongado sistema de discriminacin e injusticias fundadas en supuestos axiomas. Hoy est abierto el debate sobre las relaciones patrimoniales entre los esposos: por una parte, respetables juristas sostienen que debe mantenerse como nico rgimen el de comunidad de ganancias, sin que los cnyuges puedan modificarlo u optar por otro; enfrente, la posicin que tal vez sea mayoritaria en nuestra doctrina, a juzgar por publicaciones y resultados de jornadas y congresos: reconocer capacidad a los cnyuges para introducir clusulas modificatorias o elegir otro rgimen. El Proyecto de Cdigo Civil recientemente elaborado por calificados juristas permite a los cnyuges optar entre el rgimen de comunidad y el de separacin de bienes.
I. MS ALL DE LOS DOGMAS

En lo que no debemos incurrir, para sostener una u otra posicin, es en supuestos axiomas, frases con prestigio de dogmas: invocar, por ejemplo, la solidaridad para estigmatizar la posibilidad de la separacin de bienes, o slo el valor de la libertad para su admisin. La reciente historia de las relaciones personales de familia ante el derecho argentino exige que, sin contrariar ningn principio moral, encaremos el tema con realismo, teniendo en cuenta las necesidades de la gente. El noble rgimen de comunidad de ganancias, en el que todo lo que los cnyuges obtienen durante el matrimonio, salvo que sea a ttulo gratuito, se repartir por mitades tras el divorcio, la separacin judicial o la muerte de uno de ellos, expresa en plenitud la comunin patrimonial de los esposos. Como en casi todos los pases de Hispanoamrica, continuar siendo en la Argentina el rgimen legal supletorio, aun cuando se permita a los cnyuges optar por la separacin de bienes, lo que significa que, a falta de convencin expresa, rige la comunidad. En la prctica, esto continuar sucediendo en la inmensa mayora de los casos tras una eventual reforma legislativa, ya que normalmente quienes contraen matrimonio no analizan sus futuras relaciones patrimoniales. Pero hay, tambin, quienes consideran necesario mantener separados sus patrimonios, incluidas sus ganancias futuras. Esto sucede particularmente entre quienes llegan, ya pasados los veinte de la imprevisin y la pura alegra, a un segundo matrimonio por viudez o divorcio anterior, con actividades econmicas en marcha, y prefieren apartar de los posibles avatares de esa nueva relacin las utilidades que con su trabajo o su empresa continuarn produciendo, preservndolas no slo para s, sino tambin para sus hijos. Por ello prefieren la separacin de bienes.
II. MOTIVOS DE LA OPCIN

En Francia, slo el diez por ciento de quienes contraen matrimonio hacen convencin matrimonial para reemplazar el rgimen de comunidad. Casi todos ellos son personas que, para su segundo matrimonio, optan por la separacin de bienes, entre varios regmenes que el Cdigo les ofrece. Como se ve, no son inmorales los motivos por los que algunos cnyuges ejercen tal opcin, y nada tiene que ver con esto una supuesta imposicin del hombre sobre la mujer, o

viceversa, ya que la opcin debe ser hecha de comn acuerdo. Adems, la solidaridad familiar est preservada, ya que, aun en la separacin de bienes, rige un conjunto de normas que protegen a la familia: por ejemplo, el deber de los cnyuges de contribuir al sostenimiento del hogar, el necesario asentimiento de ambos para disponer de la vivienda comn y los muebles que constituyen su ajuar, su responsabilidad solidaria por las obligaciones que uno contrae para atender las necesidades del hogar o de los hijos. Casi todos los pases de Occidente reconocen, con distinta amplitud, el derecho de los cnyuges a reglar sus relaciones patrimoniales. Dicho de otro modo, se confa en la prudencia y el buen criterio de los interesados. En esa libertad existen gradaciones. Tienen sistemas amplios Francia, Espaa, Italia, Blgica, Holanda, Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Portugal, Luxemburgo, Mnaco, Uruguay, Brasil, Venezuela, Panam, El Salvador y Quebec, entre otros, donde los cnyuges no slo pueden optar entre varios regmenes sino tambin modificarlos con clusulas que consideren convenientes. En algunos pases slo se confiere la opcin entre dos o ms regmenes, pero sin facultad de modificarlos sustancialmente. As sucede en Chile, Paraguay, Per, Colombia, Mxico (Distrito Federal) y Noruega, entre otros. En el derecho anglosajn, en el que a travs de los aos ha prevalecido como rgimen nico la separacin de bienes, en general se admite ahora la posibilidad de optar por la comunidad. En los Estados Unidos, ste es hoy el rgimen legal en diez estados, y los cnyuges tienen amplia facultad para reglar sus relaciones patrimoniales a travs de convenciones. En algunos pases, la convencin slo puede ser hecha antes de la boda, pero en otros el rgimen puede modificarse durante el matrimonio.
III. COMUNIDAD FORZOSA

Casi en soledad, la Argentina, Bolivia y tradicionalmente los pases socialistas (aunque varios de ellos han cambiado tras la cada del Muro de Berln) imponen a los cnyuges la comunidad con carcter de rgimen forzoso, prohibindoles optar por otro. Cuba y las repblicas que formaron la antigua Yugoslavia mantienen, con excepcin de Croacia, esa rigidez, pero Hungra desde 1986 y Rusia desde 1995 reconocen validez a las convenciones mediante las cuales los cnyuges modifican el rgimen de comunidad o adoptan otro. En China, desde 1980, la ley dice que aqul regir a menos que las partes convengan otro rgimen. No se trata, entonces, de discutir las bondades de los regmenes de comunidad y de separacin de bienes, sino de elegir entre la supuesta omnisciencia del legislador que establece un molde nico y rgido para las relaciones econmicas de los cnyuges, o reconocer en ellos, como hacen casi todos los pases de Occidente, la capacidad para optar por el rgimen que, de acuerdo con su caso, con su circunstancia, consideren ms conveniente.
(1987) Publicado en La Nacin, 5/7/1999.

LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CDIGO DE COMERCIO - ADRIANA M. WAGMAISTER
El 18 de diciembre de 1998, la Comisin honoraria designada por decreto 685/95 entreg al Ministerio de Justicia el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio. El 30 de junio de 1999 el Poder Ejecutivo le dio estado legislativo, al remitirlo a la Cmara de Diputados de la Nacin. Nos ocuparemos de comentar los artculos que se refieren a los alimentos en este Proyecto y haremos referencia, cuando corresponda, a lo largo de nuestro comentario a otros dos proyectos que tuvieron el mismo objeto. Siguiendo un orden cronolgico, el que fuera elaborado por la llamada Comisin Federal designada por la Honorable Cmara de Diputados, que obtuvo media sancin en esa Cmara y pas en revisin al Senado y el elaborado por la comisin designada por decreto 468/92 y fuera remitido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nacin. Vamos a comenzar siguiendo el orden numrico del articulado relacionado con los alimentos entre cnyuges convivientes para seguir analizando las transformaciones de este derechodeber a travs de las vicisitudes por las que pasa el matrimonio. El Cdigo Civil en el Captulo VIII del Ttulo I, "Del matrimonio", que corresponde a la Seccin Segunda: "De los derechos personales en las relaciones de familia", comienza a tratar el tema de los alimentos entre cnyuges, en el art. 198 dice: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos", esta novedad de la ley 23515 produjo un cambio trascendental equiparando a los cnyuges convivientes borrando la preferencia que de la mujer haca la centenaria ley 2393 . Sobre la base de esta reciprocidad del derechodeber alimentario entre cnyuges el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados de la Nacin en 1993 introduce el art. 198 bis que dice: "Si durante la convivencia, uno de los esposos requiriese judicialmente alimentos al otro, deber probar la falta de medios propios para mantener el nivel de vida hasta all gozado". En el Libro III, Ttulo I, Captulo VII, "Derechos y deberes de los cnyuges", el Proyecto que estamos comentando unifica ambas normas en el art. 435: "Fidelidad y asistencia. Los cnyuges se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. "El cnyuge que reclame alimentos del otro debe probar la falta de medios personales para mantener el nivel de vida del que ha gozado hasta la formulacin del pedido". Si bien pareciera que el legislador del 93 ha sido seguido por el del 98 se percibe un cambio en la terminologa que corresponde destacar en razn de que se aclara la situacin de hecho que deber evaluar oportunamente el juzgador. En el ltimo de estos instrumentos se habla de "falta de medios personales" en vez de "propios" como deca el anterior, entendemos que el cambio se debe a que esta expresin exigi en su momento que se debiera aclarar que no se refera al carcter de bienes propios por oposicin a los gananciales sino que el peticionante deba probar que no tena bienes de su titularidad sean stos propios o gananciales, de lo que no cabe duda si se utiliza la calificacin "personales". Otro cambio que se propone consiste en la supresin del segundo prrafo del vigente art. 199 del Cdigo Civil; esta norma se refiere en su primer prrafo al deber de convivencia y, en el segundo condiciona el cumplimiento del deber alimentario a la reanudacin de la cohabitacin por parte del cnyuge que la hubiera interrumpido sin causa justificada. Se propone mantener, entonces, el primer prrafo del vigente art. 199 en la redaccin del art. 436 sobre el deber de cohabitacin sin referencia a la prdida de derecho alimentario. En el Ttulo III, "De la ineficacia del matrimonio", el Captulo III en los arts. 506, 507 y 508 el Proyecto se refiere a "Efectos de la invalidez" reiterando en el tema que nos ocupa la letra de los vigentes arts. 221 , 222 y 223 . En el Ttulo IV, "De la separacin judicial y la disolucin del vnculo", el Captulo II, "Separacin judicial" (expresin que el Proyecto utiliza en vez de la actual "separacin personal") se refiere en el art. 518 a las posibles convenciones que puede contener el procedimiento de peticin conjunta -como el vigente art. 236 , Cd. Civ.- en los casos de

mutuo acuerdo del art. 517 -como el vigente art. 205 , Cd. Civ.- y que seran aplicables al divorcio en razn de lo proyectado como art. 527. El vigente art. 236 dice: "En los casos de los arts. 205 y 215 la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:...3 Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces incluyendo los modos de actualizacin". El Proyecto de Diputados de 1993 propona reemplazar la ltima frase, a partir de la coma, por "incluyendo la previsin de mantener la equivalencia de la prestacin alimentaria". Esta propuesta tena el objetivo de resolver la cuestin que se planteara en oportunidad de la sancin, en 1991, de la ley 23928 , llamada de convertibilidad de la moneda, que prohibi establecer modos de actualizacin de las deudas dinerarias por lo cual a partir de su vigencia se discuti la posibilidad de incluir clusulas de actualizacin en la sentencia que fija la cuota alimentaria; y el art. 4 del decreto 529 que la reglamentara, en razn de la que se excluyeron del desagio a las obligaciones derivadas de las relaciones alimentarias congelndolas. Frente a la doctrina autoral y judicial que interpret de manera diversa esta normativa y fue desde el extremo de negar toda posibilidad de actualizacin a la aceptacin de su procedencia, pasando por la hiptesis de aceptarla ante el caso de mayor necesidad y posibilidad; se cre la necesidad de convocatoria a un pronunciamiento plenario de la Cmara Nacional Civil que el 28 de febrero de 1995, en autos: "D. B. de Q., L. de V. c/Q., C. E.", resolvi: "Con posterioridad a la vigencia de la ley 23928 no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automtico de las cuotas alimentarias, en funcin de los ndices que reflejen la depreciacin monetaria" (LL, 1995-B-487). Esta interpretacin es coincidente con la elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (in re, "D. I. C. de S., A. c/S., A. J. s/divorcio art. 67 bis", del 30/11/1993, LL, 1995-A-494), seal nuestro ms Alto Tribunal que fue voluntad del legislador derogar los mecanismos existentes de actualizacin por ndices, y prohibir su establecimiento en las relaciones posteriores, prohibicin sta que no admite excepciones de ninguna ndole. No obstante la jurisprudencia plenaria, se plantearon en la doctrina autoral y judicial importantes disidencias sosteniendo que el art. 4 del decreto reglamentario 529/91 exclua la obligacin alimentaria de la prohibicin genrica de reajuste por depreciacin monetaria. El Proyecto en comentario no contiene ninguna referencia a la cuestin. El Captulo III, "Efectos de la separacin judicial" se refiere a la prestacin alimentaria en los arts. 520 y 521, aplicables al divorcio segn lo proyectado en el art. 530, reemplazando los vigentes 207 , 208 y 209 del Cdigo Civil. En cuanto a los alimentos del cnyuge inocente de la separacin personal o del divorcio, el Proyecto en comentario se refiere a ellos en el primer prrafo del art. 520, transcribiendo el primer prrafo del art. 207 del Cdigo Civil vigente. Es de destacar que la norma proyectada obvia la enumeracin -que el legislador de 1987 incorpor por la ley 23515 - de las circunstancias, cinco en el art. 207 y tres en el art. 209 -que el juez debera tener en consideracin para la fijacin de los alimentos-. Tambin el Proyecto elimina la referencia "a las bases para actualizar el monto alimentario" como lo hace en el art. 518, inc. c) al que infra nos referimos al hablar de los alimentos convencionales. En cambio, el legislador de 1993 mantena las pautas para la fijacin y tambin las bases de actualizacin, ya que se propuso la equivalencia de prestaciones como norma genrica, sea en las decisiones judiciales como en las convencionales mediante clusulas que as lo establezcan. En este sentido se interpret que ese Proyecto sigui la recomendacin de las XIV Jornadas de Derecho Civil (Tucumn, 1993), en las que de lege lata se entendi por mayora "procedente fijar convencional o judicialmente clusulas expresas con la finalidad de mantener la equivalencia de las prestaciones alimentarias, sin perjuicio de que tambin sea procedente el ejercicio oportuno y fundado de la pretensin de aumento en funcin de mayores necesidades del alimentado". La incorporacin de los alimentos para el cnyuge enfermo fue una novedad incorporada por la reforma de la ley 23515 , que en el art. 203 prev una causal de separacin personal que nuestra legislacin desconoca hasta 1987 y en el art. 208 legisl sobre su efecto respecto del tema que estamos comentando resaltndose la subsistencia de la obligacin ms all de la muerte del obligado como carga de su sucesin.

La Comisin Federal de 1993 propuso eliminar la expresin "carga de la sucesin" en razn de las dificultades a que daba lugar por la divergente interpretacin de la doctrina autoral y judicial. La reforma en comentario sigue esta misma lnea. En 1993 se propuso suprimir la referencia a "las necesidades y recursos de ambos" que trae la norma vigente, el Proyecto ltimo, en cambio, plantea que se lo mantenga as. En cuanto a la previsin del "modo de continuar cumplindola" por parte de los herederos antes de la particin, en el 93 se remita a otra norma sugerida en ese momento como art. 329 del Cdigo Civil que deca: "Podr disponerse la constitucin de garantas reales o personales, para garantizar el pago de alimentos provisorios, definitivos o convenidos" y adems se haca hincapi en la norma que se incorporaba como reemplazante del vigente art. 208 en que "los herederos con beneficio de inventario respondern slo hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos y no con su propio patrimonio" y que "podrn los herederos optar por cumplir con la prestacin alimentaria o entregar al beneficiado la porcin disponible" por lo que se interpret que se estaba proponiendo aplicar por analoga el vigente art. 3603 o cualquier otra variante para la hiptesis de concurrencia de herederos obligados. En cuanto a la limitacin de la obligacin, es interesante la previsin del art. 101 del Cdigo Civil espaol: "El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante los herederos de ste podrn solicitar al juez la reduccin o supresin de aqulla si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos a la legtima". El Proyecto que estamos comentando se refiere a la causal de enfermedad en el art. 516 de causales objetivas y en el segundo prrafo del art. 520 dice: "Si la separacin se decreta por la causal prevista en el art. 516 segundo prrafo, el actor debe tambin procurar al demandado los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges. En este caso, fallecido el cnyuge que solicit la separacin, la obligacin alimentaria se transmite a sus herederos, salvo que el beneficiario sea tambin heredero y su porcin hereditaria sea suficiente para satisfacer sus necesidades". Por una addenda que tuvo lugar antes que el Poder Ejecutivo lo enviara al Honorable Congreso de la Nacin se agreg: "Si el enfermo no tiene vocacin sucesoria y todos los herederos estn de acuerdo, pueden optar por sustituir la obligacin alimentaria mediante la entrega de la porcin que le hubiera correspondido al enfermo de haber mantenido su carcter de heredero". La propuesta actual elimina la frase "aunque se hubiera disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad", creemos que se ha considerado innecesario decirlo, ya que a diferencia del derecho hereditario el alimentario no cesa por divorcio. El art. 532 proyectado se refiere a "Medidas provisionales. Deducida la accin de anulacin, de separacin judicial o de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, el tribunal puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones entre los cnyuges y con los hijos durante el proceso. Puede especialmente:...e) Fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien corresponde recibirlos y a los hijos, as como las expensas necesarias para el juicio, sin que pueda discutirse previamente la validez legal del ttulo o vnculo del primero". Se sigue la lnea del vigente art. 231 del Cdigo Civil en cuanto a la procedencia de estos alimentos. Me parece interesante mencionar el art. 447 proyectado en la Seccin Tercera, "Disposiciones comunes a todos los regmenes", del Ttulo II, "Del rgimen patrimonial del matrimonio" que se refiere a "Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos, en proporcin a sus recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos incapaces de uno de los cnyuges que conviven con ellos. El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga". El Proyecto elaborado por la Comisin designada por el Poder Ejecutivo en 1993 deca en el art. 504: "Los esposos deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos. El cnyuge que no d cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga". El legislador del 93 seal como fuentes al art. 214 del Cdigo francs y al art. 221 del Cdigo belga. Asimismo, en la nota a la norma proyectada se explica que de la legislacin francesa se tom la regla de proporcionalidad refirindola a los recursos y no a los bienes, y mantiene la alusin al sostenimiento de los

propios cnyuges, el hogar y los hijos comunes -completando la redaccin del actual art. 1300- por considerarla ms precisa que la frmula "cargas del matrimonio" que emplea la norma francesa. Se ha entendido que el deber de contribucin consiste en una obligacin que va ms all del deber alimentario no obstante lo cual merece ser comentada en esta ocasin por las expresiones que utiliza el legislador en cada oportunidad. En cuanto a los alimentos que los padres deben a sus hijos menores, la primera norma novedosa del Proyecto que estamos comentando est en el Ttulo VI, "De la filiacin", Captulo VI, "Acciones de filiacin", Seccin Segunda, "Acciones de reclamacin de estado", art. 561: "Prueba en proceso sumario. Al solo efecto de la prestacin de alimentos provisionales, procede la demostracin de la paternidad o maternidad en el proceso sumario de alimentos". Encontramos el antecedente en el art. 273 del Proyecto sancionado por la Cmara de Diputados en 1993 que deca: "Al slo efecto de la prestacin de alimentos provisionales proceder la investigacin de la verosimilitud de la paternidad o maternidad en juicio sumario". Los alimentos para los hijos con filiacin no determinada no estn hoy previstos en nuestra legislacin. Este vaco pretende ser llenado en la prctica con la recepcin jurisprudencial de alimentos provisorios que se fija si se demuestra prima facie la verosimilitud del estado de hijo en la promocin del juicio ordinario de reclamacin de estado, a modo de ejemplo se corresponde con la presuncin de paternidad del concubino de la madre prevista en el art. 257 del Cdigo Civil incorporado por la ley 23264 en 1985. La propuesta de lege ferenda apoyando la admisin legal expresada cuenta con la opinin favorable de autorizada doctrina autoral. En el Ttulo VII, "De la patria potestad", Captulo I, "Titularidad y ejercicio", Seccin Segunda, "Alimentos", el Proyecto en comentario dedica los arts. 578 al 583 que reproducen los vigentes arts. 267 y siguientes del Cdigo Civil con leves variantes salvo la gran innovacin del art. 583. El propuesto art. 583: "Extensin de la obligacin de los padres. La obligacin de los padres de proveer de recursos a los hijos subsiste hasta que stos alcancen la edad de veinticinco (25) aos en tanto la prosecucin de sus estudios o preparacin profesional les impida proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente". La novedad no es ms que otro paso en el trayecto que comenz varios aos atrs. El 17 de septiembre de 1992 fue sancionada, por la Cmara de Diputados, una ley que oportunamente perdi estado parlamentario, por la que se propona agregar al art. 265 del Cdigo Civil un segundo prrafo que deca: "La obligacin de los padres de pasar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267 , se extiende hasta la edad de veintin aos, salvo que el obligado, siendo el hijo mayor de edad, acredite que ste cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo". Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn, 1993) recomendaron de lege lata, que "mediante una interpretacin armnica y amplia de los arts. 3790 , 370 y 372 del Cdigo Civil, puede entenderse que el deber alimentario de los padres para con sus hijos menores de edad contina despus de la mayora de edad si la asistencia econmica es necesaria para su formacin laboral y profesional, y siempre que no exceda las posibilidades de los obligados". En las mismas Jornadas se propuso de lege ferenda, por mayora, "incorporar al Cdigo Civil una norma que contemple la continuacin de la obligacin alimentaria aun cumplida la mayora de edad del hijo, si la asistencia fuera necesaria para su formacin laboral y profesional". El Proyecto sancionado por la Cmara de Diputados en 1993 propuso como segundo prrafo del art. 265 , el mismo texto sugerido por la reforma de 1992 y que ms arriba transcribimos, y como segundo prrafo del art. 268 , a continuacin del texto vigente agregaba: "Cuando los hijos llegan a la mayora de edad o se emancipan, cesa de pleno derecho la obligacin alimentaria, salvo lo que se disponga para casos especiales", sta es una remisin al art. 265 . Cabe resaltar que en este caso no se haca referencia a continuacin de estudios ni a preparacin profesional, sino que se inverta la carga de la prueba que pesaba sobre el demandado, cuando el hijo que solicitaba alimentos tena entre 18 y 21 aos a pesar de que ya era mayor de edad.

Por su parte, el Proyecto de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo en 1993 tambin agregaba un segundo prrafo al art. 265 que deca: "La obligacin de los padres de proveer de recursos a los hijos subsiste hasta que stos alcancen la edad de veinticinco aos y en tanto la prosecucin de sus estudios les impida proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente". A diferencia del de Diputados, el Proyecto del Poder Ejecutivo extiende la edad lmite hasta los 25 aos, nada dice sobre la inversin de la carga de la prueba, pero pone como requisito de dicha ampliacin la prosecucin de estudios, lo que si se probara que no es as hara caer la pretensin. La nota que acompaa este artculo del Proyecto del Poder Ejecutivo dice: "Se propone extender la obligacin alimentaria de los padres hasta los veinticinco aos en tanto los menores continen sus estudios, a fin de evitar los inconvenientes que para stos podra resultar de la anticipacin de la mayoridad a los dieciocho aos, as como tambin para llenar el vaco que se produce actualmente con relacin a los mayores, que no han obtenido an la posibilidad de lograr una total independencia econmica como consecuencia de no haber concluido sus estudios". La misma nota cita jurisprudencia francesa segn la cual la mayoridad del hijo no pone fin a la obligacin que tienen los padres, segn sus medios, de ayudarlo pecuniariamente a proseguir sus estudios; esa obligacin se aprecia segn las aptitudes del hijo, los medios y las conveniencias familiares, el mantenimiento de la obligacin supone que el hijo prosigue los estudios correspondientes a la profesin que desea ejercer, y que no dispone de medios propios que le permitan una existencia independiente y llega aun a decir que la obligacin persiste aunque el hijo se casara contra la voluntad de sus padres o viva en concubinato. Nuestra ley vigente carece de una previsin expresa en este sentido, no obstante de lege lata se podra interpretar el art. 370 del Cdigo Civil como lo ha hecho la jurisprudencia francesa pero exigira que el juez fijara la extensin temporal de la obligacin de los padres que, de otro modo, cesa al llegar el hijo a la mayora de edad. El nuevo Proyecto prev, en el art. 518, inc. c), la posibilidad de un rgimen de alimentos para los hijos menores o incapaces convenido por los padres separados por mutuo acuerdo, aplicable al divorcio por el art. 527. En este mismo trabajo al analizar los alimentos entre cnyuges hicimos comentarios a esta norma propuesta que son aplicables aqu. En el Captulo III "Vicisitudes de la patria potestad" el proyectado art. 603 "Consecuencias de la privacin y suspensin del ejercicio" despus de reiterar en su primer prrafo lo que constituye la primera parte del vigente art. 310 del Cdigo Civil, dice como novedad en el segundo prrafo, "Ni la privacin de la patria potestad ni la suspensin de su ejercicio liberan a los padres de los deberes como tales que sean compatibles con las causas que hayan conducido a esa situacin". En el Ttulo VIII, "Del parentesco", Captulo V, "Deberes y derechos de los parientes", la Seccin Primera, "Alimentos" se desarrolla en cinco pargrafos. Este ltimo Proyecto en comentario inicia el tema con una clara enunciacin de las concurrencias de los alimentantes, basndose, como lo expresan sus autores en los Fundamentos del mismo, en el Anteproyecto de 1954 y en el Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993. En el pargrafo primero, "Sujetos del derecho y obligacin alimentaria", el proyectado art. 615 se refiere a los parientes consanguneos y en el inc. a) que sera el primero del vigente art. 367 como frase final propone agregar: "Si todos ellos estn en condiciones de hacerlo, estn obligados por partes iguales, pero el tribunal puede fijar cuotas diferentes, segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada obligado". De este modo est reiterando lo que planteaba como segundo prrafo del art. 313 la reforma de 1993: "Los parientes del mismo grado estn obligados en partes iguales, pero el juez podr determinar cuotas diferentes segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada obligado" y el segundo prrafo del art. 544 del Anteproyecto de 1954. El propuesto art. 616 se refiere a los parientes por afinidad, el primer prrafo reitera el texto del vigente art. 368 del Cdigo Civil y el segundo prrafo dice: "Respecto de los hijos del otro cnyuge, para que exista obligacin alimentaria se requiere que exista o haya existido convivencia o trato paterno-filial entre alimentante y alimentado". Esta limitacin ha sido tomada de una recomendacin de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn, 1993). En cambio, en este sentido el Proyecto de 1993 propona como segundo prrafo del

art. 368: "No existe obligacin alimentaria con el hijo del cnyuge, que no sea hijo propio, y que haya sido concebido despus de la celebracin del matrimonio", previsin que haba sido criticada porque, por una parte, poda implicar una discriminacin incompatible con la reforma de la ley 23264 y adems traa cierta complejidad su articulacin con el sistema de filiacin impuesto por esa misma ley. En el pargrafo segundo "Extensin de la obligacin alimentaria" el proyectado art. 619 se refiere al "Contenido de la obligacin" e incorpora a la enunciacin del vigente art. 372 del Cdigo Civil "esparcimiento y educacin", reitera "correspondientes a la condicin del que la recibe", y aade "en la medida de sus necesidades y las posibilidades econmicas del alimentante". Esta propuesta reproduce textualmente el art. 311 sugerido por la reforma de Diputados de 1993. Es interesante recordar aqu que, si bien Vlez sigui a Freitas y el Esboo en el art. 1613 distingue los alimentos naturales y los civiles, al igual que el Cdigo espaol en sus arts. 142 y 143 y el italiano de 1942 en sus arts. 438 y 439, el art. 372 vigente slo acoge los naturales. El Proyecto en tratamiento ha tomado tambin como contenido de la obligacin a los alimentos civiles y la moderna doctrina ampla la consideracin de stos hasta la satisfaccin de todas las necesidades que surgen ms all de lo indispensable, teniendo en cuenta las condiciones personales y sociales de los sujetos activos y pasivos segn lo ha resuelto la jurisprudencia. El art. 620: "Modo de cumplimiento. La prestacin se efecta mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, justificando motivos suficientes". El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 dispona en el segundo prrafo del art. 547: "La prestacin se efectuar mediante el pago de una renta de dinero, pero el obligado podr solicitar se lo autorice a solventarla de otra manera, invocando motivos suficientes". Como vemos se ha tomado literalmente este texto. En el derecho extranjero el Cdigo italiano de 1942 en su art. 443 da opcin al obligado a pagar en dinero o acoger al beneficiario en su casa o el juez determina el modo de suministro sobre la base de las circunstancias del caso, del mismo modo lo resuelve el Cdigo espaol en el art. 149. En nuestra ley vigente no hay previsin expresa sobre la cuestin, se interpret siguiendo la lnea que estamos desarrollando que la opcin podra quedar en manos del deudor como si se tratara de una obligacin alternativa regulada por el art. 637 del Cdigo Civil segn el cual "corresponde al deudor la eleccin de la prestacin de uno de los objetos comprendidos en la obligacin". No obstante la doctrina autoral y judicial mayoritaria entiende que debera hacerse efectiva en dinero a fin de evitar dificultades prcticas en el cumplimiento. El pargrafo tercero, "Reglas procesales", est integrado por siete artculos. El primero de ellos -art. 621- se refiere al "Procedimiento", sealando que corresponde el ms abreviado, el art. 375 del Cdigo Civil vigente indica el sumario y as tambin lo estableci el legislador del 93 en el artculo 316 cuyo texto reiter esta denominacin. En cuanto a la prueba del solicitante no hay innovacin en el art. 622, en cambio el art. 623 dice: "Existencia de otros obligados. Al demandado por alimentos le corresponde probar que existe otro pariente de grado ms prximo o igual grado, en condicin de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con l en la prestacin. Si el actor demanda a otros obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que les alcance la condena". La primera parte de esta norma reproduce el art. 314 y la segunda el art. 317 del Proyecto de Diputados de 1993. El propuesto art. 625: "Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el da de la demanda o desde el da de la interpelacin del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis (6) meses de la interpelacin". El art. 375 del Cdigo Civil vigente al decir "desde el principio de la causa o en el curso de ella" ha suscitado controversias acerca de la determinacin de los efectos de la sentencia. La jurisprudencia mayoritaria estableci el carcter retroactivo de la sentencia de alimentos a la fecha de la interposicin de la demanda y luego el Cdigo Procesal de la Nacin en su art. 644 , prrafo primero in fine y el Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires en el art. 641, consideraron que "admitida la pretensin, el juez fijar la suma que considere equitativa, y la mandar abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposicin de la demanda". En cuanto a la posibilidad de sentencia condenatoria que pueda declarar la existencia de derecho a percibir alimentos desde la constitucin en mora extrajudicial, no hay previsin alguna en nuestra ley. Las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil

(Mendoza, 1976) recomendaron, de lege ferenda, incorporar al Cdigo un art. 375/1 que dijera: "Los alimentos se deben desde el da de la demanda judicial o desde el da de la constitucin en mora del obligado, siempre que se interponga demanda judicial en el trmino de tres meses contados desde la interpelacin". En el derecho extranjero, el Cdigo Civil italiano de 1942 dispone en su art. 445: "Los alimentos son debidos desde el da de la demanda judicial o desde el da de la constitucin en mora del obligado, cuando esta constitucin vaya seguida, dentro de los seis meses, de la demanda judicial". El art. 626: "Repeticin. En caso de haber ms de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros en proporcin a lo que a cada uno le corresponde". Estara proponiendo la derogacin del art. 371 del Cdigo Civil que consagra el principio de irrepetibilidad de los alimentos pagados por un pariente obligado contra otros parientes tambin obligados en razn de que no se trata de una obligacin solidaria; algunos autores han criticado la norma por este motivo mientras que otros entendieron que era la mejor solucin a fin de evitar que se planteen desagradables situaciones familiares. La doctrina autoral y judicial ha considerado procedente la accin de contribucin que podra ejercerse respecto del pago de cuotas futuras y as lo recept el legislador de la ley ritual. El art. 650 del Cdigo Procesal de la Nacin y el art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires disponen: "Toda peticin de aumento, disminucin, cesacin o coparticipacin en los alimentos, se sustanciar por las normas de los incidentes en los procesos en que fueron solicitados". Este trmite no interrumpir la percepcin de las cuotas ya fijadas, los tribunales han interpretado que el demandado reintegrar una parte proporcional al alimentante pero no es l personalmente quien contrae la deuda con el alimentista, lo que no puede reclamar el alimentante son las cuotas pagadas antes de la interposicin de la demanda de contribucin. La propuesta del Proyecto en comentario tiene importancia prctica frente a la cuestin planteada respecto de la pretensin del pariente demandado de que se establezca la participacin de otro pariente en el mismo juicio convirtindolo a este ltimo en demandado aunque contra l no dirigi la accin el acreedor y la solucin de la jurisprudencia plenaria de la Cmara Nacional Civil, que el 4 de marzo de 1992 resolvi que no es factible dictar condena contra el tercero obligado que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con ste un litisconsorcio pasivo facultativo (ED, 146-473). Por el art. 627 se aplicaran estas reglas procesales "a la obligacin alimentaria entre cnyuges y a la derivada de la patria potestad". El pargrafo cuarto, "Proteccin del derecho alimentario" comienza por el art. 628. "Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitucin otras garantas suficientes". En esta norma se unifica lo que fuera propuesto por el Proyecto de Diputados de 1993 en los arts. 327 y 329. Las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (1991) hicieron recomendaciones sobre la proteccin del derecho alimentario que fueron tomadas por el legislador de 1993 en los arts. 322, 324, 326 y 328 cuyas propuestas se reiteran en el Proyecto que estamos analizando en los arts. 629, 630 y 632. El art. 629: "Sanciones conminatorias. En caso de incumplimiento de la obligacin alimentaria impuesta por sentencia, sea que se trate de alimentos definitivos o provisionales, procede la imposicin de sanciones a fin de conminar al pago de la cuota. El tribunal puede disponer que las sanciones conminatorias rijan tambin para el caso de incumplimiento de las cuotas futuras". El Proyecto de Diputados de 1993 propona esa solucin en el art. 326 y ejemplificaba una sancin concreta en el artculo 328, "El juez puede disponer la prohibicin de salir del pas a quien ha sido condenado al pago de alimentos mientras no garantice previa y suficientemente su obligacin", la incorporacin de esta medida fue propuesta por autorizada doctrina nacional especializada siguiendo la legislacin de Uruguay, Venezuela, Ecuador y Colombia. Varios son los ejemplos de otras medidas que sugieren la doctrina autoral y judicial y en el derecho extranjero. En el derecho vigente las astreintes estn reguladas en el art. 666 bis del Cdigo Civil y proceden ante el incumplimiento de una obligacin dispuesta en sentencia judicial. El art. 630: "Omisin de retener. Quien no cumpla la orden judicial de retener la suma correspondiente a una obligacin alimentaria de su dependiente o acreedor, pagando directamente a stos, es solidariamente responsable de la obligacin hasta la concurrencia

de la retencin omitida". Esta novedad que recoge resoluciones de los tribunales ante el vaco legal fue delineada en el art. 324 del Proyecto de Diputados de 1993, pero se omita la extensin de la responsabilidad que seala el art. 630. El pargrafo quinto, "Cesacin y reduccin de alimentos" en el art. 631: "Cesacin o reduccin provisionales. Presentada la demanda por cesacin o reduccin de la cuota alimentaria, si el derecho del actor es verosmil, el tribunal puede disponer como medida precautoria la cesacin o el pago de una cuota provisoria que rija durante la sustanciacin del proceso, respectivamente. Si la demanda es rechazada, el actor debe satisfacer los montos que debi haber pagado y sus accesorios. En caso de prosperar la demanda de cesacin y haberse dispuesto el pago de una cuota provisional, las sumas pagadas en tal concepto no son repetibles". El legislador del 93 propuso esta solucin en el art. 322, y adems prevea en el art. 323 que: "Cuando la demanda de alimentos fuere rechazada, los alimentos provisionales no sern restituidos si el reclamante ha actuado de buena fe. Al dictar sentencia rechazando la demanda, en todos los casos el juez calificar la buena o mala fe del reclamante", valoracin que no recogi el Proyecto en comentario. El art. 632: "Cesacin. Cesa la obligacin alimentaria: a) Si el alimentado comete algn acto que lo torna indigno de heredar al alimentante. b) Por la muerte del obligado o del alimentado. c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin. En el primer caso, subsiste la obligacin de pagar las cuotas adeudadas". El vigente art. 373 segn el texto ordenado por la ley 23264 dice: "Cesa la obligacin de prestar alimentos si los descendientes en relacin a sus ascendientes, o los ascendientes en relacin a sus descendientes cometieren algn acto por el que puedan ser desheredados". El Proyecto de Diputados del 93 sugera no innovar respecto de este artculo pero s planteaba introducir una nueva causal de indignidad mediante el art. 3296 ter: "Lo es tambin aquella persona, que obligada por sentencia judicial a prestar alimentos al causante, no lo hubiese hecho" y de desheredacin agregando al art. 3747: "Los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes por las causas siguientes... 4. Por el incumplimiento de prestar alimentos al causante, cuando tal deber haya sido reconocido por sentencia judicial". Respecto de las dos ltimas sanciones propuestas corresponde hacer notar que ellas surten efecto despus de la muerte del beneficiario privando de derechos sucesorios al obligado incumplidor. El Proyecto que comentamos, en cambio, en la enumeracin del propuesto art. 632, inc. a) se refiere a la indignidad con el propsito de identificar el tipo de acto que si lo llevara a cabo el alimentado le hara perder su derecho; y en cuanto a los efectos despus de la muerte del beneficiario cabe destacar que este Proyecto no prev la desheredacin como causal de ausencia de vocacin sucesoria y en cuanto a la indignidad enuncia el propuesto art. 2231: "Causas de indignidad. Son indignos de suceder:...e) Los parientes o el cnyuge que hayan abandonado al causante no suministrndole los alimentos debidos;... g) El padre o la madre... que no hayan prestado al hijo alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna...". El art. 633: "Procedimiento. La pretensin de cesacin, aumento o reduccin de los alimentos debe tramitar por el procedimiento abreviado que prevea la ley local". En la ley vigente el procedimiento se lleva a cabo por incidente por aplicacin del art. 650 del Cdigo Procesal de la Nacin y art. 647 del de la Provincia de Buenos Aires. El Ttulo IX, "De la adopcin", Captulo VII, "Efectos de la adopcin", formula novedades respecto del tema que nos ocupa. El art. 658: "Adopcin plena. La adopcin plena confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia anterior y se extingue el parentesco con sus integrantes y sus efectos jurdicos, con la excepcin de los impedimentos matrimoniales y de los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado. El adoptado tiene, en la familia de adoptante, los mismos derechos y deberes que el hijo biolgico. La adopcin del hijo del cnyuge deja subsistir la filiacin de origen respecto de ste y de su familia, emplazando al adoptado en el estado de hijo matrimonial de ambos. Despus de concedida la adopcin plena, se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos y el ejercicio de la accin de reclamacin de la filiacin contra stos, con las consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos alimentario y sucesorio del adoptado, sin modificar ninguno de los efectos de la adopcin". En los Fundamentos del Proyecto sus autores afirman: "La determinacin del estado de sangre del adoptado es

siempre procedente, con las consecuencias legales en materia de impedimentos, alimentos y derechos sucesorios, sin alterar las propias de la adopcin. La adopcin plena no extingue los derechos alimentario y sucesorio con respecto a la familia biolgica, porque se piensa que la adopcin no puede ser fuente de perjuicios para el adoptado". Se proponen cambios respecto de la legislacin vigente, ya que la ley 24779 de 1997 que derog la ley 19134 e incorpor la regulacin de la adopcin al Cdigo Civil, mantuvo las mismas disposiciones en el sentido de que, despus de la adopcin plena, slo subsisten los impedimentos matrimoniales con la familia de sangre y adems reiter la improcedencia del reconocimiento del adoptado y del ejercicio por su parte de la accin de reclamacin de estado. El art. 323 del Cdigo Civil dice: "La adopcin plena... extingue el parentesco... con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales..."; y el art. 327 del Cdigo Civil expresa: "Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos, ni el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin respecto de aqullos, con la sola excepcin de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 323 ". Estas normas coinciden con los arts. 14 y 19 de la derogada ley 19134. La crtica que se hace al sistema vigente se basa en la colisin que podra darse respecto de contenidos expresos de la Convencin Sobre los Derechos del Nio . En el derecho extranjero, la ley chilena 16346, art. 5, inc. 2 da posibilidad de que el legitimado adoptivo mantenga el derecho alimentario que pudiera corresponderle en su familia de sangre.

LOS ALIMENTOS EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA ARGENTINA - CLAUDIA B. MAINARD

I. INTRODUCCIN

Un tema trascendente y de gran preocupacin para la sociedad y para todos aquellos que trabajamos -de alguna manera- con la materia y las normas que regulan su ejercicio es el concerniente a los "alimentos". Su fundamento arraigado en los vnculos familiares y su naturaleza motivan que se conviertan en una de las necesidades bsicas y vitales de todo ser humano. El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina establece todo lo que hace a la esencia de los alimentos y a los derechos y deberes que emergen del mismo a travs de los institutos del parentesco, del matrimonio y de la patria potestad. El Libro Tercero desarrolla los aspectos vinculados a las relaciones de familia y es dentro de ste que se encuentran los artculos pertinentes al contenido de los "Alimentos". El Proyecto no introduce modificaciones que alteren -respecto de lo previsto por nuestra legislacin vigente- la naturaleza de los alimentos, pero s aparecen algunas cuestiones que permiten su actualizacin y tambin garantizar la materializacin de este derecho. Se mantiene el origen legal de los alimentos derivados del vnculo familiar y su carcter asistencial con fundamento en la solidaridad y proteccin de la familia (1988). Si bien su contenido es patrimonial por su entidad econmica, su fin persigue la satisfaccin de necesidades materiales y espirituales y tiene relacin directa con la conservacin de la vida y la dignidad de la persona, y todo ello trasciende a la rbita de la extrapatrimonialidad. Los caracteres primordiales que hoy tipifican a los alimentos no cambian en la normativa en anlisis. De este modo se determina que ellos son inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, inembargables (art. 618), irrepetibles (art. 624) y en el caso de los alimentos originados en el parentesco (art. 617) y/o en la relacin conyugal (art. 435) se instaura su reciprocidad. Ms all del contenido se advierte en general en el Proyecto un mejoramiento en lo que hace al mtodo seguido en la presentacin de la materia. Se ha sistematizado dentro de distintas unidades temticas todo lo que conforma el desarrollo de los items que integran la obligacin alimentaria, los que se agrupan bajo un ttulo que define su contenido. Encontramos as lo atinente a los sujetos de este derecho-deber, a la extensin de la obligacin, a las reglas procesales aplicables, a la proteccin del derecho y a su cese y reduccin en los alimentos derivados del parentesco. A los provenientes de la patria potestad se los trata en un acpite especfico y a los que surgen del matrimonio o de su nulidad o disolucin entre los derechos y deberes que nacen de la institucin, en el primer caso, y entre sus efectos, en el segundo. Se observa una mayor claridad y sencillez en el lenguaje utilizado en el Proyecto. Contribuye a la redaccin la exposicin y ubicacin de los temas, cada artculo es encabezado por un ttulo que resume el contenido del mismo (1989).
II. LA RELACIN ALIMENTARIA DERIVADA DEL PARENTESCO

1. Sujetos y objeto de la obligacin alimentaria El Proyecto en el Captulo V del Libro III, Ttulo VIII, bajo la denominacin "Deberes y derechos de los parientes", da tratamiento, en su seccin primera, a los "Alimentos", disciplina que est subdividida en distintos pargrafos. El pargrafo 1 se ocupa de definir como sujetos de este derecho y obligacin alimentaria a los parientes por consanguinidad y por afinidad en primer grado en los arts. 615 a 618.

Entre los parientes por consanguinidad se contina, en cuanto al reclamo y cumplimiento del deber alimentario, con el mismo orden de prelacin que estipula nuestro Cdigo Civil en el art. 367 . En primer lugar se deben alimentos los ascendientes y descendientes. Los criterios de obligacin preferente entre ellos siguen siendo la proximidad de grado y, a igualdad de grados, los que estn en mejores condiciones de proporcionar los alimentos. La pauta que se incorpora en el art. 615, inc. a) in fine le va a permitir al juez determinar, en algunos supuestos, que varios son los obligados por estar en condiciones de prestar alimentos y a su vez dirimir el quantum de la prestacin que cada uno de ellos debe abonar. Si ms de un pariente consanguneo en su rama ascendente o descendente tiene capacidad de prestar alimentos, la proporcin de la contribucin est limitada por la igualdad de las cuotas. A su vez la norma faculta al tribunal para que aprecie la situacin econmica de los obligados, la que no slo se evaluar por la cuanta de los bienes sino tambin por las cargas familiares de los alimentantes. Esta circunstancia permitir la fijacin de cuotas diferentes. Es importante esta amplia potestad de valoracin que queda reservada al magistrado o tribunal, pues stos luego de analizar las distintas pruebas que surjan del proceso podrn establecer la cuanta de la prestacin con mayor libertad y sopesando las realidades econmicas y familiares de aquellos que carguen con el deber alimentario. En el inc. b) de la norma y en segundo trmino estn obligados dentro de los parientes consanguneos colaterales los hermanos y medio hermanos. Conforme a la redaccin de este artculo la obligatoriedad de estos parientes es subsidiaria, es decir, que ante la falta de ascendientes y descendientes o ante la imposibilidad de su contribucin es procedente el reclamo que se les formule. Aunque no se aclara un orden de prelacin entre hermanos y medio hermanos no se advierten impedimentos para que el juez utilice los criterios que el art. 615 seala en su inc. a) para los ascendientes y descendientes. El Proyecto conserva en su art. 616 la obligatoriedad de los parientes afines que estn vinculados en primer grado. No obstante incorpora el requisito de la convivencia o el trato paterno filial en el caso del hijo del otro cnyuge (1990). Esto ltimo ofrece solucin a las relaciones que se generan en las denominadas "familias ensambladas" entre los hijos de cada uno de los cnyuges (1991). La obligacin alimentaria prospera si ha existido o persiste la vida en comn entre el alimentante y el alimentado o hay posesin de estado a travs del trato padre-hijo. Encontramos un avance de la legislacin en este sentido dado que se atiende en el tema alimentario a las nuevas estructuras y vnculos familiares, las que se integran en algunos casos con los hijos que uno o ambos cnyuges tienen de relaciones anteriores. Se equipara as por medio del reconocimiento de sus derechos y obligaciones a todos los miembros que se han desarrollado dentro de un mismo ncleo familiar, lo que beneficia y acenta las relaciones entre ellos y "consolida principios de solidaridad, cooperacin y responsabilidad en el seno de estas familias" (1992). Concluye el pargrafo primero con los arts. 617 y 618. Expresamente el art. 617 deja sentado que tanto para los parientes consanguneos como para los afines la obligacin alimentaria es recproca. Por su parte, el art. 618 instaura como prohibicin que esta obligacin no puede ser compensada. Asimismo el derecho a reclamar o percibir alimentos no puede ser objeto de transaccin, renuncia, cesin, embargo y/ o cualquier tipo de gravamen. Estas prohibiciones denotan la ineficacia de cualquier convencin en tal sentido pues al contravenir el orden pblico estn viciadas de nulidad absoluta (art. 383).

En el pargrafo 2 hallamos la extensin de la obligacin alimentaria. Su contenido se completa ya que, a la descripcin que efecta el art. 372 del Cdigo Civil con los aspectos ineludibles para la subsistencia de una persona -habitacin, vestuario, asistencia en las enfermedades-, se incluye lo relativo al esparcimiento y a la educacin. La extensin de la cuota alimentaria, si bien debe cubrir todo lo reseado, se circunscribe no slo a la condicin del que la recibe, sino tambin a la medida de las necesidades y posibilidades econmicas del alimentante. Vemos que el art. 619 marca los recaudos a tener en cuenta por el juez al momento de fijar la cuanta de la prestacin alimentaria. La norma protege a quien precisa los alimentos pero de igual forma repara en aquel que tiene que cumplir con el deber alimentario. Esto preserva las relaciones familiares y su equilibrio. En cuanto al modo de cumplimiento el art. 620 instala como principio el pago de una renta en dinero. Se concreta un punto que el Cdigo Civil omite considerar. La prestacin consiste en una suma de dinero. El cumplimiento por otros medios -prestacin en especie- debe ser solicitado por el alimentante, quien debe justificar el reclamo con motivos suficientes. De acuerdo a las circunstancias que el obligado le revele al juez, ste resolver si procede el apartamiento del cumplimiento en dinero. Ningn obstculo legal impide la fijacin de una cuota mixta que abarque parte de ella en dinero y parte en especie. 2. Reglas procesales y la proteccin del derecho alimentario El Proyecto agrupa en los arts. 621 a 627, ubicados en el pargrafo 3, algunas directivas generales a seguir en el proceso de alimentos. Estas reglas van a ser aplicables al reclamo de alimentos entre parientes y en lo pertinente a aqul cuya relacin derive de los deberes de los cnyuges y de la patria potestad (art. 627). Con el mismo criterio que el Cdigo Civil pero en forma ms sistemtica, concreta y clara, el Proyecto admite, junto a la regulacin del derecho alimentario, las normas procesales bsicas que permiten su ejercicio. Alguna voz podr cuestionar la conveniencia o inconveniencia de que la legislacin de fondo comprenda tambin cuestiones de forma. Consideramos que la fusin de ambos mbitos del Derecho es necesaria, toda vez que son dependientes una de la otra y el Derecho es uno slo. Con estas reglas de procedimiento se fija el objetivo primordial que no es simplemente determinar el alcance del derecho y frente a quien ste se reconoce, sino que su obtencin sea efectiva (1993). En lo referente al tipo de proceso por el que debe tramitar la peticin de alimentos no se instituye el sumario que el Cdigo Civil prev en el art. 375 , sino el abreviado que establezca la ley local. Se perfecciona aqu la norma, de modo que la redaccin del nuevo art. 621 no limita a una nica clase de proceso. ste depende de lo que convengan las normas sobre la organizacin de la justicia en las distintas provincias, cuya regulacin queda reservada a las legislaturas provinciales (arts. 5 y 75 , inc. 12, Const. Nac.). De todas formas se asegura un proceso breve que no debe ser acumulado a otra pretensin, cualquiera sea su naturaleza (el Cdigo Civil slo lo implementa para los procedimientos ordinarios). Dichas preceptivas son lgicas en virtud de la naturaleza del derecho de que tratan. El alimentado tiene la posibilidad de optar entre demandar a todos los obligados, si hay varios, o elegir a cualquiera de ellos. Esta valoracin que debe hacer el demandante permitir -segn los casos- que se simplifique el proceso. Ello acontecer si eligi al pariente cuyo orden de prelacin es preferente o est en mejores condiciones de proporcionar los alimentos o, por el contrario, ante igualdad de condiciones cuando son varios los que debern cubrir las necesidades alimentarias.

Como contrapartida, el art. 623 instituye que el demandado, si el actor acciona contra varios de los obligados, pueda requerir que se cite a juicio a todos o a parte de los restantes para que les alcance la condena. Desde el punto de vista del principio de economa procesal cabe destacar que en un solo proceso el juez va poder justipreciar todos los elementos necesarios para determinar quines son los sujetos pasivos de la obligacin y en qu proporcin cada uno debe concurrir. No se modifica la cuestin de los alimentos provisionales, los que podrn ser decretados por el tribunal al principio o en el curso de la causa y de acuerdo al mrito que arrojen los hechos. Si se justifica la absoluta falta de medios para continuar el juicio alimentario se pueden, adems, fijar las expensas de ste (art. 621, 2 prr.). La prueba que debe aportar el pariente que requiere alimentos gira en torno a las mismas circunstancias que el Cdigo Civil expone en su art. 370 . Debe acreditar la falta de medios para alimentarse y que no los puede adquirir con su trabajo, sin importar cul es la causa que lo llev a ese estado. No hay restriccin respecto de los medios de prueba que se pueden ofrecer, por lo que hay amplitud en este sentido. Esto debe completarse con lo que dispongan en lo pertinente las leyes procesales. El demandado, si quiere ser desplazado como obligado al pago o concurrir con otros parientes, debe probar que stos existen, que son de grado ms prximo o de igual grado, y que se encuentran en condicin de prestar los alimentos (art. 623). El art. 626 mejora la situacin de aquel que haya prestado alimentos cuando hay ms de un obligado. Le da la posibilidad de accionar contra los otros parientes a efectos de que le reembolsen lo que hubiera abonado, en proporcin a lo que a cada uno le corresponda. Se innova respecto de lo que el Cdigo Civil sustenta en su art. 371 . All se impide esta accin de repeticin. Ello llev a cierta parte de la doctrina a sostener que se coloca al alimentante en peor situacin que la del coobligado solidario, o que la prohibicin de reclamar hacia el pasado resulta injusta respecto de las cuotas devengadas durante el juicio (1994). No detalla el art. 626 si la repeticin procede ante el pago voluntario de los alimentos o frente al que se haya realizado por disposicin judicial, en consecuencia debe entenderse que prospera en ambas situaciones. El lmite para el reclamo estar dado por el plazo de prescripcin (art. 2501). El art. 624 reproduce el art. 376 del Cdigo Civil. No se autoriza la concesin de recursos con efecto suspensivo contra la sentencia que hace lugar a los alimentos, tampoco procede el establecimiento de fianzas o cauciones que garanticen la devolucin de los alimentos percibidos si la sentencia es revocada en la alzada. Sigue vigente el fin de consumo que tienen los alimentos y la presuncin de la necesidad del alimentante, an en desmedro del obligado y frente a una condena que no est firme. Una cuestin trascendental sobre la que nada dice el Cdigo Civil es desde cundo se debe la prestacin alimentaria. El art. 644 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dio solucin al tema al decretar claramente que la cuota alimentaria se adeuda desde la interposicin de la demanda. El Proyecto, en el art. 625, dispone la retroactividad de la sentencia y fija dos momentos a partir de los cuales se devengar la prestacin alimentaria. De igual manera que lo regula el Cdigo de forma citado los efectos de la sentencia se retrotraen al da de interposicin de la demanda. No obstante ello, permite que los alimentos se devenguen con anterioridad. Esto se produce si se ha interpelado al obligado por medio fehaciente antes del inicio del juicio alimentario. Los alimentos se deben entonces desde el requerimiento categrico de pago, siempre que la demanda se promueva dentro de los seis meses de practicada la interpelacin.

La modificacin en cuanto al momento a partir del cual se adeudan los alimentos es importante, a nuestro modo de ver, desde dos puntos de vista. Por un lado alienta los reclamos extrajudiciales. El pedido fuera de la rbita de tribunales tiene con esta norma un plazo de negociacin de seis meses en los cuales si no hay acuerdo, el derecho alimentario al que luego la sentencia haga lugar est garantizado desde que el sujeto activo tiene la necesidad real de solicitarlo. Por el contrario, si el obligado accede a esta solicitud hecha fuera de los tribunales se habrn evitado los costos, el tiempo y el desgaste emocional que implica el desarrollo de una contienda judicial. De igual forma la norma armoniza con los sistemas que disponen, con carcter previo al inicio del juicio de alimentos, la mediacin obligatoria (1995). Se ha sostenido que, no obstante la naturaleza no jurisdiccional de la mediacin reglada por la ley 24573 , constituye un requisito de admisibilidad de la demanda. Si la mediacin fracasa el lapso entre el desenvolvimiento de sta y la presentacin de la demanda corre en detrimento del alimentado. Por esta razn se ha interpretado que no es posible condicionar un efecto propio de la interposicin de la demanda, como el devengamiento de la cuota alimentaria, a la presentacin de sta en el juzgado luego de fracasada la mediacin, ya que en tal caso se privara injustificadamente al actor -durante ese perodo- de la prestacin alimentaria (1996). Con la nueva normativa la situacin descripta queda superada ya que por algn medio fehaciente el obligado toma conocimiento de este trmite previo al proceso y desde entonces se deben los alimentos aunque la mediacin no tenga xito. El Proyecto dedica el pargrafo 4 en sus tres artculos -628 al 630- a las medidas a las que puede recurrir el alimentado para asegurar el cobro de su crdito alimentario. Hay un progreso en la regulacin expresa de estas medidas respecto del Cdigo Civil, el cual no contempla solucin especfica en la materia. Se ha afirmado, a efectos de paliar la desercin alimentaria y en aras a una futura reforma de nuestra legislacin, que sta debe sustentarse: 1) en mecanismos que faciliten el acceso a la justicia; 2) en el especial desvelo por el factor "tiempo" eliminando la "ritualizacin procesal que pone tintes dramticos a la urgencia alimentaria" y 3) en las estrategias de control judicial y social que garanticen la efectividad de la prestacin (1997). Estos conceptos se reflejan en el Proyecto. En la actualidad se debe apelar a las medidas de ejecucin que en general regula el Cdigo de fondo -como las astreintes en el art. 666 bis - o a las medidas cautelares que prev la legislacin procesal. El Proyecto permite la invocacin directa de normas concretas para amparar el cumplimiento alimentario. Distintos proyectos de ley buscaron dar solucin al tema del incumplimiento alimentario. Algunos de ellos coinciden con varios de los medios estipulados en este Proyecto. Adems se propuso la creacin de un "Fondo para Adelanto de Prestaciones Alimentarias Incumplidas" que estara en manos del Estado. Luego ste se subrogara en los derechos de los menores a quienes beneficiara para accionar contra el deudor. Si bien la propuesta es interesante porque cubrira las necesidades con mayor rapidez no se ve viable en la realidad socioeconmica de nuestro pas que no tiene un gran desarrollo de las previsiones sociales. Se sugiri incluso que a los deudores alimentarios se les niegue la solicitud de pasaporte, sus renovaciones y salidas del pas, su licencia de conductor y sus renovaciones, que se los inhabilite para acceder a cuentas corrientes y cajas de ahorro bancarias y que se inserte en sus documentos personales el carcter de deudor alimentario. Diversas iniciativas han girado en torno a la creacin de un Registro Nacional de Morosos de Cuotas Alimentarias, que obligue a consultarlo ante cualquier acto de disposicin o constitucin de derechos reales (1998). Se observa que muchas de las ideas enumeradas apuntan ms a la sancin del deudor que al cobro y pueden llevarlo a buscar mecanismos para burlar el control y ejecucin de su patrimonio. No se llegar entonces al fin primordial que es la satisfaccin de la cuota alimentaria.

En otro sentido se sustent que ante la actitud reticente del alimentante deben suspenderse las visitas. Empero voces desfavorables a su ejecucin se han escuchado porque esta medida contribuye an ms a la desvinculacin de los miembros de la familia. No hay que olvidar que la comunicacin a travs de las denominadas "visitas" no slo es un derecho para el deudor alimentario sino tambin para el alimentado. De todas estas propuestas, el Proyecto en comentario adhiri a los criterios que explicita el Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993, tal como se deja sentado en los fundamentos que preceden a la normativa en comentario. La proteccin del derecho alimentario se centra en aquellos aspectos procesales que ms que lograr la sancin por la conducta recalcitrante del deudor, persigue la obtencin de la prestacin y el resguardo del patrimonio como garanta del acreedor alimentario. Se materializa con la posibilidad de trabar medidas cautelares (art. 628) y de recurrir a mecanismos que hagan desistir al deudor o a quien tiene la orden judicial de retener alimentos de incumplir estas obligaciones a su cargo (arts. 629 y 630). La traba de medidas cautelares es amplia. No se detalla cules son conducentes, por lo que en principio todas las que garanticen el cobro de los alimentos son viables. El juez ser quien, en definitiva, admita o no su procedencia. La real garanta de resguardo que ofrece el art. 628 est dada por el hecho de poder requerir la disposicin de medidas cautelares a fin de preservar la percepcin de alimentos futuros. Ellas permitirn anticiparse a ciertas maniobras fraudulentas que intenten realizar los incumplidores para lograr su desapoderamiento patrimonial. La posibilidad de establecer medidas cautelares frente a alimentos futuros no tiene aceptacin por aquellos que entienden que afecta el derecho de propiedad porque la obligacin no es exigible a la fecha en que se peticiona la medida y debido a que se conjetura acerca de la conducta futura del alimentante (1999). Sin embargo, lo que debe ponderarse ante estas observaciones que tienen su lgica y razn de ser es que, en presencia de la contraposicin de los derechos involucrados, debe prevalecer el derecho alimentario en virtud a su directa conexin con el derecho a la vida y a la integridad fsica y dado el carcter asistencial de la cuota alimentaria. La fuente de la obligacin alimentaria es la ley y el juez puede comprobar -prima facie- la verosimilitud del derecho invocado y si los sujetos involucrados estn legitimados activa y pasivamente. Menos dudas acarrea la aplicacin de esta normativa cuando la pretensin es esgrimida por los hijos menores o por uno de los cnyuges. Los tribunales coincidieron en hacer lugar al pedido de medidas cautelares para garantizar el cumplimiento de alimentos futuros cuando particulares circunstancias (reiterados incumplimientos, intencin del deudor de insolventarse o de abandonar el pas que configuran un peligro en la demora con riesgo para el alimentado de no satisfacer sus necesidades) permiten inferir que no habr cumplimiento voluntario aunque se indica su carcter excepcional por tratarse de obligaciones an no vencidas (2000) - (2001). Las medidas cautelares proceden sean los alimentos definitivos o provisionales, sean fijados en una sentencia o en el convenio suscripto por las partes. No se descuida la posicin del obligado, pues ante la ejecucin de alguna medida cautelar en su contra puede peticionar su sustitucin ofreciendo otras garantas suficientes. Este resguardo abarca a todos los sujetos de la relacin obligacional. De nada sirve que por proteger el crdito alimentario se impida el desarrollo econmico del alimentante, por ejemplo, al obstaculizar con la paralizacin de una cuenta corriente la continuacin de sus negocios. Ello en el fondo no beneficia al alimentado porque agota los recursos del obligado. Mientras se asegure el crdito no hay inconveniente en la sustitucin de una garanta por otra, circunstancia que queda bajo la apreciacin del juez.

Otra de las medidas contempladas en el Proyecto es la aplicacin de sanciones conminatorias. Proceden en el caso del incumplimiento de la obligacin alimentaria impuesta por sentencia, sean los alimentos definitivos o provisionales (art. 629). Aunque la norma deja fuera de su alcance el incumplimiento de las cuotas fijadas en un convenio alimentario, la misma podr utilizarse cuando ste haya sido homologado judicialmente. Estas sanciones tienden a constreir al deudor reticente al cumplimiento, a desistir de su actitud y se adicionan al monto de la cuota. No guardan relacin con el valor de la prestacin alimentaria sino con el patrimonio del obligado con el objeto de conminarlo al pago. Lo que se obtiene favorece al alimentado y su graduacin es regulada por el juez de acuerdo a la postura que adopte el demandado. Se autoriza al tribunal a emplear las sanciones conminatorias con motivo del incumplimiento de cuotas futuras. Se prevn las sanciones con anterioridad al incumplimiento. En el mismo instante en que no se paga la cuota ellas se materializan. Es una forma de que el deudor conozca de antemano las consecuencias que debe asumir si no cumple con la obligacin que le marca la ley. Por ltimo, en el art. 630, se determina la responsabilidad solidaria de los empleadores o deudores de los alimentantes que se resistan a la orden judicial de retener la cuota alimentaria correspondiente. Si le pagan a su acreedor o dependiente se les podr reclamar la cuota alimentaria que hubieran omitido retener. 3. La cesacin y reduccin del derecho alimentario La culminacin y reduccin del derecho alimentario son abordadas en el pargrafo 5 a travs de los arts. 631 a 633. Se especifican las causas que ponen fin a la obligacin alimentaria. El alimentante va a tener la posibilidad durante la sustanciacin del proceso de que se disponga el cese del pago o de que se fije una cuota provisoria que rija en su transcurso. El art. 632 del Proyecto modifica y completa las causales de cese de la obligacin alimentaria en comparacin con el contenido del actual art. 373 del Cdigo Civil. En su inc. a) el artculo citado enumera entre las causas la circunstancia de que el alimentado cometa algn acto que lo torne indigno de heredar al alimentante. Remite a lo previsto en el art. 2231, el que define como indignos de suceder a: a) los autores, cmplices o partcipes de delito contra la persona, el honor, la honestidad, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cnyuge o hermanos; b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisin o reclusin, salvo que el acusador o denunciante sea la vctima del delito, su cnyuge, descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omitan la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, salvo que antes de ese trmino la justicia proceda en virtud de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a los incapaces, ni a los descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos del homicida o de su cmplice; e) los parientes o el cnyuge que hayan abandonado al causante no suministrndole los alimentos debidos; o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no puede valerse por s mismo; f) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; g) el padre o madre que haya sido privado de la patria potestad, o que no haya prestado al hijo alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna; h) el padre o madre del hijo extramatrimonial que no lo haya reconocido voluntariamente durante su menor edad. El inciso ampla los hechos por los cuales la obligacin alimentaria termina y supera las crticas que se le realizan al art. 373 del Cdigo Civil. Por un lado, ste reduce el motivo de cesacin de la cuota alimentaria a los ascendientes y descendientes, por lo que expresamente no quedan incluidos los hermanos y los parientes afines (2002). A su vez, la

causa se configura frente a aquellos actos por los que los ascendientes y descendientes puedan ser desheredados. Ello de conformidad al contenido de los arts. 3747 y 3748 que restringen, en el caso de injurias cometidas por el descendiente contra el ascendiente, a las de hecho excluyendo a las agresiones morales, a la difamacin. Como se puntualiz anteriormente, la norma respectiva del Proyecto no habla de injurias pero s de maltrato grave sin distinguir si es fsico, psicolgico o moral y de una vasta gama de delitos contra la persona y sus derechos fundamentales como su libertad, su honestidad, su honor y su propiedad. Los hechos graves que permiten excluir a los herederos de la sucesin son tambin aquellos que repelen el mantenimiento y la obligacin de la prestacin alimentaria. Es significativa la insercin de los padres que en la menor edad no han prestado alimentos a sus hijos, han sido privados de la patria potestad o no han reconocido voluntariamente a sus hijos extramatrimoniales y pretenden, cuando stos llegan a la mayora de edad, efectuar el reclamo alimentario que les habilita el art. 615, inc. a) dentro de las causales de cesacin. Si bien estas causas determinan el cese de la prestacin alimentaria no culmina la obligacin respecto de las cuotas adeudadas. Otros motivos que llevan al cese y que, aunque no estn comprendidos en el Cdigo Civil, la doctrina ha reconocido, son la muerte del obligado o del alimentado y cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin (2003). Esto ltimo acontecer al modificarse la situacin econmica de las partes, al probarse que el alimentado ya no est en tal estado de necesidad o que el alimentante no se encuentra en igual posibilidad econmica de prestar alimentos que la evaluada al dictar la sentencia. El art. 631 es la contrapartida de los alimentos provisionales que pueden ser solicitados durante la tramitacin del juicio alimentario. La norma permite que, entablada la demanda por cese o reduccin de la cuota alimentaria, se resuelva como medida precautoria y si el derecho del alimentante es verosmil la cesacin del pago o el establecimiento de una cuota que rija durante el proceso. Si se abon la cuota no podr ser objeto de repeticin en el caso de que la demanda de cese prospere, lo que condice con la naturaleza consumible de los alimentos. El alimentante deber el monto de la cuota originaria si durante el juicio se dispuso su cese y la demanda es rechazada y la diferencia si la suma que debi prestar durante ste se redujo, ms sus accesorios como los intereses que se hubieran generado. El art. 633 en concordancia con el art. 621 prev para las demandas de cesacin, aumento o reduccin de alimentos un procedimiento abreviado conforme a lo que se regule en las leyes locales.
III. ALIMENTOS ENTRE CNYUGES

En el Captulo VII del Libro III, Ttulo I, "Del matrimonio", se exponen los derechos y deberes personales de los cnyuges. stos, al igual que en el art. 198 del Cdigo Civil, son mutuos y consisten en la fidelidad, asistencia y alimentos que se deben los esposos. Se completa la disposicin del Cdigo Civil con un segundo prrafo que adiciona el art. 435 y que contiene el extremo a acreditar por el cnyuge que reclama alimentos. Radica en la demostracin de la falta de medios personales para mantener el nivel de vida que se tuvo hasta la peticin alimentaria (2004). Esta frmula forma parte de la contribucin a la que ambos esposos estn sometidos en materia alimentaria. Si se poseen bienes para mantener el nivel de vida del que se viene gozando hasta el pedido cabe interpretar que ste debe ser rechazado.

La falta de medios personales y el mantenimiento del nivel de vida son los elementos que permitirn decidir el resultado de la demanda alimentaria en atencin a las distintas situaciones familiares y a los diferentes roles que los cnyuges desenvuelvan. Para ello debe tenerse en cuenta el deber de contribucin que impone el art. 447 a los dos esposos respecto de su propio sostn, el del hogar y el de los hijos. Esto revela roles activos y la igualdad de obligaciones que pesa sobre ambos cnyuges, aunque la medida de las mismas estar dada por los recursos de cada uno (2005). Entonces y si bien la contribucin es mutua, ser procedente la prestacin alimentaria en aquellos casos donde uno de los cnyuges colabore slo en especie (tareas del hogar) y no tenga ningn medio personal o sus ingresos sean menores a los del otro. Se conserva el principio de necesidad por la falta de medios. El art. 447 en su segundo prrafo habilita a cualquiera de los cnyuges a demandar judicialmente al otro ante el incumplimiento de este deber de contribucin (2006). Corresponder la aplicacin de los arts. 435 y 447 al reclamo de alimentos entre cnyuges separados de hecho. En el estado normativo actual, el deber alimentario impuesto por el art. 198 del Cdigo Civil durante la vida en comn del matrimonio subsiste en la etapa en que stos estn separados de hecho, as lo hemos sostenido. Respecto del monto de los alimentos si bien cabe aplicar analgicamente las pautas del art. 207 del Cdigo Civil, ellos no deben guardar relacin directa con el nivel de vida que mantenan los cnyuges durante la convivencia, pues el status econmico de los esposos se reduce necesariamente al producirse la ruptura de la vida en comn (2007). El Proyecto relaciona el mantenimiento del nivel de vida con la prueba de la falta de medios personales, esto ltimo atempera el primer concepto en pos de la igualdad de los cnyuges. Con verdadero acierto no se reproduce en el Proyecto la sancin que prescribe el art. 199 , segundo prrafo del Cdigo Civil al negar los alimentos al cnyuge que interrumpi la convivencia sin causa justificada y no la reanuda ante la intimacin judicial. Hemos propiciado la conveniencia de derogar este segundo prrafo en una futura reforma legislativa. La coaccin ejercida por uno de los cnyuges sobre el otro vulnera los derechos constitucionales de igualdad, dignidad y libertad. A su vez, destacamos que la vida marital no puede reconstituirse con la imposicin unilateral de uno slo de los cnyuges y que la sancin de negar alimentos no se condice con la esencia de la cohabitacin puesto que la prestacin alimentaria es de naturaleza asistencial y responde a una idea de necesidad (2008). Entre los efectos que se producen por la ruptura matrimonial por sentencia de separacin judicial o divorcio se consigna a los alimentos en los arts. 520, 521, 523, 529 y 530. El Proyecto prosigue, en lo que respecta a los efectos del divorcio y de la separacin judicial, con el carcter de cnyuge inocente y culpable (arts. 514 y 517). Asimila a este ltimo carcter las disoluciones del vnculo decretadas por causas objetivas para el que solicita la separacin por esta causal (art. 516). En materia alimentaria el art. 520, en igual sentido que el art. 207 del Cdigo Civil, establece la obligacin del cnyuge culpable de contribuir a que el otro, si no dio causa a la separacin o al divorcio, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante la convivencia pero considerando los recursos de ambos. Se suprimen las pautas que el art. 207 enumera y que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar la cuota. Entre los fundamentos que acompaan al Proyecto sus autores explican la razn de ello. Ser el juzgador quien, en todo caso, tomar en consideracin esos factores junto con otras circunstancias.

El art. 520 resume los elementos a juzgar para la determinacin del quantum alimentario en una formulacin ms vasta. Ella radica en la evaluacin del nivel de vida durante la convivencia y de los recursos de ambos. Quedar sujeto a las pruebas aportadas y a la valoracin del juez segn las circunstancias del caso (2009). Cuando la ruptura conyugal es requerida a consecuencia de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a las drogas del otro cnyuge debe agregarse al monto de la prestacin alimentaria tambin lo necesario para el tratamiento y recuperacin, aunque queda sujeto a las necesidades y recursos de ambos cnyuges. En este supuesto, la obligacin alimentaria se transmite por causa de muerte a los herederos del cnyuge fallecido. El art. 520 en su segundo prrafo, a diferencia del art. 208 del Cdigo Civil, releva a los herederos de esta obligacin cuando el beneficiario (cnyuge enfermo) es heredero y su porcin hereditaria es suficiente para cubrir sus necesidades (esto ocurrir siempre que no viva en concubinato, incurra en injurias graves contra el otro cnyuge o la separacin judicial se haya convertido en divorcio vincular conforme a lo dispuesto por el art. 2386). Los alimentos de toda necesidad se decretan con un enunciado similar al del art. 209 del Cdigo Civil. Ellos comprenden los alimentos imprescindibles para la subsistencia y quien los pide debe acreditar la falta de recursos suficientes y la imposibilidad de obtenerlos. Proceden siempre que el alimentante tenga medios para su provisin. La prdida del derecho alimentario se produce por vivir el beneficiario en concubinato, o haber incurrido en injurias graves hacia el otro cnyuge (art. 523), a lo que se aade el nuevo matrimonio de aqul (art. 530). Se suma en estas situaciones la prdida de la atribucin de la vivienda comn, la que integra, del punto de vista habitacional, la prestacin alimentaria. Cuando la invalidez del matrimonio opera a consecuencia de su nulidad lo relacionado a los alimentos no sufre cambios en punto a lo que establece el Cdigo Civil en los arts. 221 , inc. 1, art. 222 , inc. 1 y 223 . Si el matrimonio declarado invlido fue celebrado de buena fe por ambos cnyuges perdura para ellos la obligacin recproca de prestarse los alimentos de toda necesidad (art. 506). En el caso que uno de los esposos sea de buena fe slo ste podr reclamar alimentos, no as el de mala fe (art. 507, inc. a]). Ningn efecto civil, salvo la filiacin de los hijos, se produce si ambos cnyuges son declarados de mala fe, por lo que no existe obligacin alimentaria entre ellos (art. 508).
IV. ALIMENTOS EMERGENTES DE LA PATRIA POTESTAD

Como se expuso al comienzo de este trabajo y ms all de que son aplicables las normas apropiadas que rigen los alimentos entre parientes, especficamente se regula lo que compete a los alimentos derivados de la patria potestad en la seccin segunda del Captulo II del Ttulo VII del Libro III, arts. 578 a 583. El deber alimentario de los padres forma parte de la definicin misma de patria potestad. El art. 569 seala que ella corresponde a los padres capaces respecto de la persona y bienes de los hijos menores que no estn emancipados, desde su concepcin y a los efectos de "su proteccin y formacin integral". La esencia de los alimentos radica en la proteccin asistencial y la formacin integral de los hijos. Cabe recordar que la patria potestad no es un poder que ejercen los padres sino una funcin que deben cumplir en beneficio de los hijos (2010). Labor que comprende como punto bsico y primordial a los alimentos.

Dentro de los derechos y deberes de los padres el art. 574 incluye concretamente el de criar, alimentar y educar a sus hijos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los menores sino con los suyos propios. Se adiciona a estos conceptos, tambin regulados por el art. 265 del Cdigo Civil, que la preocupacin fundamental de los padres debe ser el inters superior del hijo. Se sustenta en punto al precepto "inters superior del hijo" que ste implica el reconocimiento pleno de sus derechos y se destaca su carcter de principio general de derecho (2011). Este principio ha sido plasmado en distintas normas, convenciones internacionales y en nuestra Constitucin Nacional a travs de la incorporacin a su texto de algunas de ellas. Su ubicacin en el art. 574 marca el camino a observar por los padres pero tambin permitir ante un conflicto de intereses entre padres e hijos resolver primeramente a favor de stos ltimos. Los tribunales han dispuesto en lo concerniente a este principio contenido en la Convencin sobre los Derechos del Nio en su art. 3 , que "apunta a dos finalidades bsicas: constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al nio. En principio proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos del nio con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esa manera, frente a un presunto inters del adulto, se prioriza el del nio" (2012). El alcance de la obligacin alimentaria que contempla el art. 578 reproduce los trminos del art. 267 del Cdigo Civil. Se engloba en ella lo imprescindible para cubrir las necesidades de los hijos en manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad. Se sostiene esta obligacin (art. 579) aun cuando provenga de la mala conducta de los hijos como lo prev el art. 268 del Cdigo Civil. La atencin de las necesidades del menor sigue siendo prioritaria, condice con el inters superior del nio ya aludido por el que deben velar nuestra legislacin e instituciones conforme a nuestra Carta Magna, que lo reconoce al integrar la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75 , inc. 22, Const. Nac.). El art. 580 determina entonces que los suministros indispensables que terceros les provean a los menores cuando se encuentran en urgente necesidad y no puedan ser provistos por sus padres se entienden autorizados por ellos (norma similar al art. 269 , Cd. Civ.) (2013). Se deja asentado en el art. 581 -en forma semejante al art. 271 , Cd. Civ.- que la obligacin alimentaria que nace de la patria potestad siempre incumbe a ambos padres aunque estn divorciados, separados judicialmente, separados de hecho o el matrimonio sea declarado nulo. El deber concreto de alimentar y de educar a los hijos trasciende el cambio de situacin jurdica de los cnyuges y persiste para ambos pese a que uno de ellos ejerza la guarda de los nios. Este ltimo trmino reemplaza al de tenencia -ligado ms a un sentido de pertenencia que al verdadero contenido del ejercicio de la patria potestad-, el cual consiste en el cuidado, proteccin y formacin integral de los hijos (2014). El art. 582 precisa las personas que estn legitimadas para entablar la demanda alimentaria cuando uno de los padres no cumple con su obligacin. Ellas son el propio hijo asistido por un tutor especial, cualquiera de sus parientes, su otro progenitor o el Ministerio Pupilar. La legitimacin del hijo no tiene el lmite de edad que requiere el art. 272 del Cdigo Civil. Esta norma slo autoriza a presentar la demanda por s a los mayores de catorce aos, es decir, a los menores adultos. Cabe aclarar que el Proyecto no clasifica a los menores en impberes y adultos, tal como lo hace el Cdigo Civil en los arts. 54 , inc. 2, 55 y 127 .

Explcitamente se admite en el art. 582 la legitimacin del otro progenitor para solicitar que el padre que no cumple con su obligacin lo haga (2015). El art. 583 del Proyecto introduce una novedad en punto al cese de la obligacin alimentaria emergente de la patria potestad. Para esto debe tenerse presente que se modifica el momento en que se alcanza la mayora de edad, el que acontece a los 18 aos (art. 20) (2016). En consecuencia el rgimen de los menores que en el Cdigo Civil termina a los 21 aos, en el Proyecto se reduce. Pero sin perjuicio de ello el Proyecto atiende a la subsistencia de la obligacin alimentaria ms all de los 21 aos, toda vez que el art. 583 la prev hasta los 25 aos. La provisin de los recursos pertinentes que los padres deben otorgar a sus hijos desde los 18 a los 25 aos queda sujeta a que stos continen sus estudios o preparacin profesional y que dicha circunstancia les impida obtener los medios necesarios para procurarse el sostn por s solos. El Proyecto, si bien disminuye la edad en la que los menores adquieren la capacidad plena para el desarrollo de todos los actos de la vida, sostiene la obligacin alimentaria a efectos de asegurar un condimento importante que forma parte de ella como es la educacin. Mantiene el deber alimentario en el perodo de educacin terciario y/o universitario. La norma es acertada porque vislumbra nuestra realidad social o, por lo menos, una franja importante de ella, la parte de la sociedad que puede acceder, luego de terminada la educacin secundaria, a una educacin universitaria o terciaria. Entendemos que esta disposicin puede contribuir al sostenimiento de la educacin superior dado que se les asegura a los jvenes los alimentos que por otro lado se les hara difcil de obtener y mantener, en algunos casos, juntamente con el desarrollo del estudio. Las causas se hallan en nuestros problemas de acceso al mercado laboral, la inexperiencia que a veces dificulta la obtencin de un empleo, salarios que no toleran la subsistencia de una persona, carreras cuyo estudio no permiten el desenvolvimiento de un trabajo full time, etctera. Por su parte, el art. 603 expresa que la privacin de la patria potestad y la suspensin de su ejercicio no liberan a los padres de sus deberes siempre que sean compatibles con la causa que los haya conducido a esa situacin. Consecuentemente, la obligacin alimentaria contina cuando acontezcan estas circunstancias.
(1988) En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de reciente celebracin (Santa Fe, 23 al 25/9/1999) se concluy que: "El valor solidaridad familiar vertebra el principio constitucional de proteccin integral de la familia", ambos conceptos estn involucrados en el instituto de los alimentos. (1989) En la nota de elevacin que acompaa al Proyecto sus redactores dejan sentado su preocupacin por la precisin del lenguaje, que es el modo de expresin propio de las leyes (cfr. Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, redactado por la Comisin designada por el decreto 685/95 , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999). (1990) En el X Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en Mendoza del 20 al 24/9/1998 se propici que las legislaciones establezcan ciertos derechos y deberes entre un cnyuge y los hijos del otro. Relacionado a este aspecto se propuso el deber de alimentos con carcter subsidiario, es decir, para el caso de que no hubiera consanguneos o stos no tuvieran recursos suficientes (cfr. conclusiones publicadas en JA,, 1999-I-1025. (1991) Se ha recomendado denominar "familia ensamblada" a la que se origina en una nueva unin tras la separacin, divorcio o viudez, cuando uno o ambos cnyuges tienen hijos de un vnculo anterior (X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/9/1998, JA, 1999I-1025. 1999-I-1025. (1992) X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/9/1998, JA,

(1993) En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 25 al 27/9/1997, se sostuvo que: "Es necesario, cientfica y metodolgicamente tratar las instituciones del derecho civil en forma interdisciplinaria con el derecho procesal y constitucional, de manera de comprender globalmente la problemtica terico-prctica del derecho vivido..." (JA, 1998-I-846).

(1994) BOSSERT, Gustavo A., Rgimen Jurdico de los Alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 259 y ss. (1995) Si bien la ley 24573 excluy de la mediacin obligatoria a los procesos de familia, la presidenta de la CNac. Civ. a travs de una comunicacin del 13/5/1996 dispuso que sta tambin se aplica a los juicios de alimentos (incluso a los incidentes de aumento y/o reduccin). (1996) FENOCHIETTO, Carlos E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, Anotado y Concordado con los Cdigos Provinciales, T. III, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 469 y ss. (1997) Cfr. GROSMAN, Cecilia, citada por DANTONIO, Daniel H., "El deber alimentario y la Convencin sobre los Derechos del Nio", Zeus, t. 77-D-53, D-54. (1998) CRDOBA, Marcos - VANELLA, Vilma R., "Necesidad de nuevas normas tendientes al cumplimiento del deber alimentario", LL, 1998-D-1001. (1999) FENOCHIETTO, C. E., Cdigo..., cit., T. III, ps. 480 y ss. (2000) BOSSERT, G. A., Rgimen..., cit., ps. 521 y ss. (2001) CNCiv., Sala K, 7/5/1997, "F. de F., C. c/F., L. M.", JA, 1998-IV, sntesis. (2002) "Se ha sostenido que si bien el art. 373 no lo menciona la causa de cesacin dispuesta respecto a los ascendientes y descendientes debe extenderse a los hermanos y a los parientes afines" (cfr. BOSSERT, G. A., Rgimen..., cit., ps. 278/279). (2003) FENOCHIETTO, C. E., Cdigo..., cit., T. III, ps. 485 y ss.; FALCN, Enrique M., Comentario al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y Leyes Complementarias, T. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, ps. 1063 y ss.; BOSSERT, G. A., Rgimen..., cit., ps. 278 y ss. (2004) Se ha indicado que "...durante la convivencia los alimentos no tienen perfiles ntidos sino que estn desdibujados o `diluidos en ese rgimen comn o unitario al que han sometido sus existencias (los cnyuges). Semejante fusin entraable, profunda y total de vida supone -entre otros requerimientos- que los esposos se hagan mutuamente partcipes en la respectiva posicin social y econmica, con lo que se logra, en este aspecto, que se nivelen las condiciones econmicas de vida de los cnyuges. Cualesquiera que sean sus propias realidades patrimoniales, la comunidad de existencias precisa que ambos gocen de un mismo gnero de vida..." (cfr. FANZOLATO, en BUERES, Alberto [dir.] HIGHTON, Elena [coord.], Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 904 y ss. (2005) El X Congreso Internacional de Derecho de Familia recomend a los Estados y sus miembros, "Afianzar el cumplimiento del principio de igualdad jurdica de todos los miembros del grupo familiar, en especial en lo referente a la equiparacin de derechos y deberes de varn y mujer..." (JA, 1999-I-1025 /1027). (2006) Se propici la necesidad de establecer una norma que afirmara el deber de los cnyuges de contribuir con aportes personales o materiales a la satisfaccin de las necesidades de la familia, creando los mecanismos para hacer efectiva esta responsabilidad durante el matrimonio (cfr. GROSMAN, Cecilia - MARTNEZ ALCORTA, Irene, "Alimentos entre cnyuges durante la convivencia. Ley 23515 ", LL, 1988-E-1067, Sec. Doct.). (2007) CALLEGARI, Mariana - MAINARD, Claudia - SCHAPIRA, Vernica, "La autonoma de la voluntad en el cumplimiento de deberes y en el ejercicio de derechos en el matrimonio", JA, 1995-I984 /990. 984 /990. (2008) CALLEGARI, M. - MAINARD, C. - SCHAPIRA, V., "La autonoma...", cit., JA, 1995-I-

(2009) Se ha resuelto que "La fijacin de la cuota alimentaria ha de constituir la culminacin de un proceso de valoracin de todas las circunstancias determinantes de la misma, ponderacin a la que no son ajenas la prudencia y la objetividad" (CNCiv., Sala E, 12/9/1996, "Z., A. M. y otro c/S., D.", JA, 1998-IV, sntesis). (2010) Cfr. LLOVERAS, Nora, en BUERES, A. (dir.) - HIGHTON, E. (coord.), Cdigo Civil..., cit., T. I, p. 1226. (2011) Cfr. Conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/9/1998, JA, 1999-I-1025. (2012) CNCiv., Sala H, 30/6/1995, "P., M.S. y otro c/C., J. M.", JA, 1997-II, sntesis. (2013) La Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo tercero , punto dos, establece que "Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...". (2014) Se propici que "las legislaciones reemplacen en el lenguaje jurdico el trmino `tenencia en atencin a que el nio no es un objeto sino un sujeto de derechos" (Cfr. X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/9/1998, JA, 1999-I-1032).

(2015) Se ha sealado que para que un padre demande por alimentos a otro debe tener la guarda del menor, en tanto no podra hacerlo si la guarda est conferida al demandado. Ello porque si bien cualquiera de los padres -como cualquier pariente- puede demandar en nombre del hijo, no podra obligar la condena al progenitor que tiene la guarda del menor a que se pague a s mismo la cuota (cfr. BOSSERT, G. A., Rgimen..., cit., ps. 194 y ss.). (2016) Coincide el rgimen de los menores hasta los 18 aos con la definicin de nio que la Convencin sobre los Derechos del Nio incorpora en su art. 1 . Esta norma entiende por nio a todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de edad en virtud de la ley aplicable.

SEPARACIN DE PATRIMONIOS - SUSANA E. LAMBOIS

Vlez Sarsfield legisl la transmisin hereditaria sobre la base del modelo del Derecho Romano de la sucesin universal, que tuvo sustento en la ficcin de la continuacin de la persona del causante por el heredero, con el lgico corolario de la confusin de sus patrimonios y la responsabilidad ultra vires hereditatis, que implicaba que el heredero no slo era acreedor y deudor de todo crdito o deuda que hubiera tenido el difunto sino que sus bienes deban responder por el pasivo hereditario. El hecho de que pudiera sustraerse a esa responsabilidad ilimitada por el acogimiento en forma expresa al beneficio de inventario en el trmino de diez das no modificaba mucho la cuestin en tanto la aceptacin tcita de la herencia implicaba la aceptacin pura y simple, de manera que cualquier acto conservatorio sobre los bienes tena como consecuencia la prdida de la facultad de acogerse al beneficio, circunstancia que constitua una verdadera emboscada (Bibiloni, Anteproyecto, nota al art. 2927). La reforma de la ley 17711 vino a remediar en parte la cuestin, receptando las inquietudes doctrinarias ante el sistema, al presumir la aceptacin beneficiaria en todos los supuestos, de manera que el heredero respondiera por las deudas del causante, en principio, slo con los bienes recibidos. As, la ley pas a presumir la responsabilidad intra vires del heredero, salvo la hiptesis de prdida del beneficio por las causas expresamente previstas, en cuyo caso su responsabilidad pasa a ser ilimitada. Sin embargo, y como ocurre generalmente con las reformas parciales, el sistema qued desarticulado al subsistir todas las otras normas concordantes con la aceptacin pura y simple de la herencia, lo que produce mayor confusin en el intrprete que debe realizar un gran esfuerzo para conciliar los conceptos y as poder aplicarlos al caso concreto. El Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio se pronuncia decididamente por incorporar de pleno derecho la separacin de patrimonios del causante y de los herederos y regula en forma expresa los efectos de dicha separacin sobre los acreedores de ambos y los legatarios. Es de sealar que no se trata de la separacin de patrimonios a que se refiere el art. 3345 del actual rgimen porque ste slo constituye una facultad que se otorga al acreedor para ser pagado antes que los del heredero sobre los bienes del acervo sucesorio, mientras que la institucin que regula el art. 2258 del Proyecto implica una real separacin que conduce a una liquidacin de los bienes hereditarios que se acerca al sistema del derecho germnico, en el que primero se liquidan las deudas y cargas de la sucesin y recin entonces el remanente se distribuye entre los herederos. Esta responsabilidad intra vires, consecuencia de la separacin de los patrimonios, con las excepciones que se enuncian, constituye la premisa sobre la que se asienta la sistematizacin de la transmisin hereditaria y que responde a los siguientes principios:
I. PATRIMONIO ESPECIAL

Si bien el art. 2230 del Proyecto contina con el criterio de que el heredero sucede al causante desde el mismo momento de su muerte, la separacin de sus patrimonios que dispone el art. 2258 y su oponibilidad a los acreedores de ambos y de los legatarios implica la formacin de un patrimonio especial, que estara configurado por el acervo hereditario. Los patrimonios separados o especiales constituyen una excepcin al principio de la unidad, segn el cual una persona slo puede ser titular de una universalidad y son aceptados en el derecho moderno siempre que estn autorizados por una disposicin legal y en virtud de una finalidad determinada a efectos de que los bienes que lo componen se excluyan de la regla general de la responsabilidad por todas las deudas del titular, para responder slo frente a determinadas obligaciones (2017). En el rgimen del Proyecto, la herencia constituye un patrimonio especial e independiente, que est destinado al pago de las deudas y cargas de la sucesin y cuyo remanente, en caso de existir, va a engrosar el patrimonio del heredero.
II. RESPONSABILIDAD CUM VIRIBUS HEREDITATIS

Una cuestin que plantea controversias en el Cdigo vigente ante la aceptacin beneficiaria es la relativa al modo en que el heredero responde por las deudas de su causante porque el art. 3371 dispone que est obligado hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos,

lo que dara lugar a entender que se impone la responsabilidad pro viribus, es decir, que ante su prdida o enajenacin, el heredero responde con sus bienes personales hasta el valor que hubieran tenido los bienes recibidos. No obstante, hay que recurrir a los trminos del art. 3398 y otras disposiciones para entender que esa responsabilidad es cum viribus, es decir, que est obligado slo con los bienes de la herencia. O sea que si el acreedor no es diligente o la cosa hubiere perecido, el heredero queda desobligado, salvo el supuesto de actos que autoricen la prdida del beneficio de inventario, hiptesis en la que podr ser demandado en sus bienes personales porque se convierte en aceptante liso y llano. El art. 2259 del Proyecto dispone que "los acreedores por deudas del causante y cargas de la sucesin y los legatarios tienen derecho al cobro de sus crditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos", con lo que se adopta llanamente la responsabilidad cum viribus del heredero, que slo estar obligado frente a los acreedores del causante con los bienes recibidos, sin que pueda cuestionarse que se trate de una responsabilidad en funcin de valores computados en el caudal relicto, como parecera desprenderse del art. 3371 del Cdigo actual. No obstante, se observa que los arts. 2230 y 2260 del Proyecto establecen que "los herederos... no responden por las deudas del causante ms all del valor de los bienes que reciben" y que "el heredero nico queda obligado por las deudas y legados hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos", circunstancia que pareciera contradecir el principio de la responsabilidad cum viribus. Sin embargo, creemos que constituyen de situaciones diferentes. En efecto, tratndose de un patrimonio de afectacin, el acervo hereditario se encuentra sometido a la accin de los acreedores del causante y al pago de las deudas pero si por cualquier razn los herederos hubieran dispuesto de esos bienes sin configurarse la hiptesis del art. 2266 del mismo Proyecto, debern responder en sustitucin hasta el valor de aqullos.
III. PREFERENCIAS EN EL COBRO

El art. 2259 del Proyecto establece que "los acreedores por deudas del causante y cargas de la sucesin y los legatarios tienen derecho al cobro de sus crditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos". Ello es consecuencia lgica de la formacin de un patrimonio de afectacin, cuyo destino, en primer trmino, consiste en el pago de las deudas y cargas de la sucesin, por lo que no se trata de una preferencia o de un privilegio sino de un proceso liquidatorio de los bienes en el que stos constituyen el asiento sobre el cual los acreedores del causante podrn hacer efectivos sus crditos, sin que los del heredero puedan dirigir sus acciones contra los bienes sucesorios mientras no se hayan satisfecho las deudas del causante y sin perjuicio de la traba de medidas precautorias sobre los derechos hereditarios que pudieren corresponderles. Cuando se trata de un heredero nico, el Proyecto dispone en su art. 2260 que l "queda obligado por las deudas y legados hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos. Los acreedores y legatarios presentados despus de que los pagos hayan sido regularmente efectuados no tienen preferencia sobre los acreedores personales del heredero". Pensamos que aqu se produjo "la fuga" a que hicimos referencia con anterioridad y que posiblemente debi decirse que el heredero nico slo queda obligado con los bienes recibidos porque no se trata de un supuesto muy diferente al anterior, salvo que al no estar supeditado a la particin, no se advierte cundo se produce la confusin de patrimonios y los bienes quedan expeditos para el heredero.
IV. DIVISIN DE LAS DEUDAS

El art. 2261 del Proyecto establece que cada uno de los herederos responde por las deudas del causante y por los legados que pesen sobre la masa con el mismo lmite y en la proporcin de su parte en la herencia, salvo que se trate de obligaciones indivisibles. En tanto la separacin de patrimonios se produce de pleno derecho y el administrador se encuentra obligado al pago de los crditos de los acreedores del causante, cabe admitir que la divisin de las deudas se produce desde la particin, para aquellos que no se hayan presentado en el trmino previsto en el art. 2310 y en dicha hiptesis los acreedores tendrn accin contra cada uno de los herederos en la proporcin de su porcin hereditaria.

Se termina as con la controversia que se produca en el Cdigo actual respecto del momento en que se produce la divisin de los crditos y las deudas, de acuerdo con la redaccin de los arts. 3490 y 3491 y a la posibilidad de una acumulacin de acciones (2018), conforme a la cual desde la muerte del causante los acreedores pueden dirigirse contra cada heredero por su parte o reclamar en la sucesin el total de su crdito. En la redaccin del Proyecto, los acreedores deben ser pagados con los bienes hereditarios antes de la particin y de la entrega de los legados, salvo el caso en que alguno de ellos justifique su impedimento para solicitar el cobro en tiempo til. En tal caso, las deudas se dividen entre los herederos de pleno derecho en proporcin a sus respectivas porciones hereditarias, no habiendo solidaridad entre ellos, por lo que los acreedores slo pueden reclamar de cada uno de ellos la parte que a cada uno corresponda conforme a su participacin en la herencia.
V. SITUACIN DE LOS LEGATARIOS

Cuando los acreedores no han sido satisfechos en sus crditos en el momento oportuno, los legatarios slo responden por el pago de la deuda en caso de insuficiencia de los bienes que correspondieren a los herederos. En efecto, toda vez que el orden atribuido por el art. 2309 al administrador les garantiza que al recibir su legado se han pagado las deudas de los acreedores presentados, su contribucin slo puede tener lugar cuando algn acreedor se presente con posterioridad acreditando un impedimento serio a su presentacin en tiempo til; es decir, que el principio reside en que al momento de la entrega de los legados las deudas deben estar extinguidas. De igual manera que con los herederos, los beneficiarios conjuntos de un legado responden en proporcin a sus partes y slo hasta el valor de los bienes recibidos.
VI. REEMBOLSO

Consecuencia del principio de divisin de las deudas es la accin que se concede al heredero o legatario que hubiere pagado el total al acreedor contra los coherederos o colegatarios por la parte que a ellos corresponda. Esa accin puede ser a ttulo propio o por subrogacin en los derechos del acreedor satisfecho.

VII. DERECHOS REALES El art. 2265 del Proyecto establece que los derechos reales ya existentes o constituidos por testamento sobre bienes legados cargan exclusivamente sobre el legatario del bien. Esta norma comprende la transmisin del dominio de una cosa sobre la que pesa un derecho real de disfrute o de garanta (usufructo, servidumbre o hipoteca), respecto de la que los herederos cumplen entregndola en el estado jurdico en que se encuentra, sin que se hallen obligados a liberarla. De tal manera, el legatario debe soportar los derechos reales constituidos sobre la cosa. En el ordenamiento vigente se plantea la cuestin referida a quin debe cargar con el pago de la deuda que garantiza la cosa legada cuando ella est gravada con un derecho real de garanta porque puede estar a cargo de los herederos, como deuda de la sucesin, o puede ser soportada por el legatario, como beneficiario del legado en el estado en que se encuentra. Zannoni sostiene que el legatario soporta el gravamen pero no la deuda y que se convierte en un tercer poseedor respecto de la cosa. As, si paga la deuda a su vencimiento, podr reclamar a cada uno de los herederos la repeticin de conformidad con las normas generales, es decir de acuerdo con su cuota hereditaria (2019). El Proyecto aclara esta controversia en su art. 2444 y hace responsable al legatario por las obligaciones a cuya satisfaccin est afectada la cosa legada, hasta la concurrencia de su valor; es decir, que en el supuesto de legado de cosa gravada, la deuda garantizada queda fuera del pasivo de la sucesin en la medida en que no exceda el valor de la cosa y debe ser abonada por el legatario beneficiado. Si excede su valor, dicho excedente corresponde a la sucesin.
VIII. RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES

Hemos dicho que el Proyecto consagra la responsabilidad intra vires del heredero, con la separacin de patrimonios de pleno derecho, de manera que los patrimonios del causante y el heredero no se confunden. Sin embargo, la ley debe proteger tambin al acreedor que ve disminuida su garanta por actos del heredero tendientes a ocultar o sustraer los bienes con el propsito de no satisfacer su crdito y cuando ello ocurre sanciona al heredero hacindolo responsable personal de las deudas del causante. De tal manera, la responsabilidad intra vires se transforma en ultra vires por la comisin de actos que pretendan perjudicar a los acreedores, cuya nica garanta la constituan los bienes relictos. Por supuesto que debe tratarse de actos cometidos con la intencin de sustraer bienes del caudal sucesorio a los efectos de no abonar las deudas porque si la omisin de su denuncia o el hecho de no inventariarlos se debe a un desconocimiento de los mismos, la sancin no procede. El art. 2266 pone en cabeza del heredero el pago de las deudas del causante y las cargas de la herencia, cuando: - No hiciese el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo intimaren judicialmente a su realizacin. Estos ltimos tienen la facultad de intimar judicialmente a los herederos a la realizacin de un inventario de los bienes del causante a fin de conocer la composicin del acervo y la posibilidad de hacer efectivos sus crditos y la entrega de los legados y los herederos se encuentran obligados a realizarlo en el trmino de tres meses. Este inventario debe realizarse con citacin de todos los herederos y de los acreedores, a fin de que puedan supervisar y controlar su confeccin. La falta de citacin o la renuencia a hacer el inventario conducen a que el heredero deba responder con sus bienes por las deudas del causante. - Ocultase fraudulentamente los bienes de la sucesin omitiendo su inclusin en el inventario. El heredero que dolosamente oculta bienes con el propsito de sustraerlos a la accin de los acreedores es sancionado imponindosele la responsabilidad ultra vires hereditatis. - Exagerase dolosamente el pasivo hereditario. Tambin en este caso se requiere que el hecho se realice con la intencin de engaar al acreedor para que no cobre o cobre menos. - Transmitiese los bienes de la sucesin, salvo que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa. En todos estos supuestos en los que el heredero resulta personalmente responsable, el Proyecto establece un orden de preferencias respecto de los acreedores del causante y los del heredero que fue sancionado porque es evidente que en este caso, los acreedores personales del heredero tambin van a ver disminuida su garanta originaria por la concurrencia con los del causante sobre los bienes de su deudor. Por ello establece que los acreedores del heredero por deudas originadas con anterioridad a la apertura de la sucesin, van a ser pagados con preferencia a los del causante y los legatarios, mientras que aquellos cuyos crditos se originen con posterioridad concurrirn con estos ltimos para hacer efectivos sus crditos sobre el patrimonio del heredero. Ello es razonable porque quienes contrataron con una persona en vista a la garanta que ofreca su patrimonio no pueden ver encogida dicha garanta por el hecho de la muerte de aquel a quien su deudor hereda.
IX. CONCLUSIONES

El Proyecto recepta las tendencias doctrinarias ms modernas y consagra en forma expresa la responsabilidad intra vires de los herederos. Salvo supuestos excepcionales, ellos respondern por las deudas del causante con los bienes recibidos, sin que puedan los acreedores de este ltimo pretender hacer efectivos sus crditos sobre los bienes de los herederos. Consagra asimismo la separacin de patrimonios del causante y de los herederos de pleno derecho, creando un patrimonio de afectacin respecto del acervo hereditario que estar destinado, en primer lugar, al pago de las deudas del causante y de la sucesin.

Establece la responsabilidad cum viribus hereditaris, en concordancia con la separacin de patrimonios que consagra. Aclara en forma expresa que el legatario debe soportar las cargas que pesen sobre la cosa gravada que ha recibido como legado. Sanciona al heredero que responsabilidad ultra vires. oculta fraudulentamente bienes de la herencia con la

Todo esto lleva a propiciar la reforma proyectada en tanto el sistema de transmisin hereditaria vigente no responde a las necesidades de nuestro tiempo, habiendo quedado desarticulado ante las reformas parciales efectuadas. El Proyecto recoge las inquietudes doctrinarias y jurisprudenciales estableciendo de pleno derecho la separacin de patrimonios que impide la confusin del acervo hereditario con el patrimonio de los herederos.
(2017) RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 419. ps. 538 y ss. 1982, p. 632. (2018) ZANNONI, Eduardo, Derecho de las Sucesiones, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1982, (2019) ZANNONI, Eduardo, Manual de Derecho de las Sucesiones, Astrea, Buenos Aires,

SUCESIONES (2020) - ZULEMA WILDE

La ley vigente as como el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio colocan al cnyuge suprstite en el tercer orden sucesorio. Adems de sindicarlo como heredero forzoso (art. 2394, Tt. IX, Libro VI del Proyecto), le asigna como legtima la mitad de la herencia (art. 2395). Es dable hacer notar que en el Proyecto se ha eliminado la institucin de la desheredacin, lo que significa eliminar la posibilidad que tiene el propio testador y futuro causante de expresar el o los motivos, o causas previstas en la ley, por los que priva a su legitimario del llamamiento a su herencia. La enunciacin de las causales en el Cdigo es taxativa, no ha sido considerada ejemplificativa y el heredero slo puede probar la enunciada por el testador y no otra, si es que en vida del causante ste no lo hizo. A lo dicho debe sumarse la actual insuficiencia en su enumeracin. Sin ms, y como ejemplo de lo afirmado, basta ver que, por vas de hecho que tome el padre contra el hijo, no es factible su desheredacin, aunque realmente sea violento, en razn de ese antiguo concepto de autoridad paterna plasmado implcitamente en la norma del art. 3748 . Al igual que tampoco es factible a los ascendientes desherederar a sus descendientes por injurias verbales, amenazas, faltas de respeto, difamacin, desprecio. Todas aquellas actitudes que pueden daar justas susceptibilidades ms que algn hecho fsico. El cnyuge no fue considerado por la ley, lo que ha llevado a cuestionarse si aqul era desheredable. Esta exigidad e insuficiencia, y la severidad con que la jurisprudencia ha analizado la prueba de ellas han llevado a que sean excepcionales los casos de desheredacin y, probablemente, sta ha sido la causa de su eliminacin en el Proyecto. Sin embargo, creo que no debi pensarse en la abolicin de la institucin, por el contrario, se debi fortalecerla frente a la situacin de una mayor prolongacin de la vida de los seres humanos, porque es un modo ms eficiente y eficaz de proteger a las personas de la tercera edad. El quiebre de la interrelacin que establece que frente a cada derecho subjetivo se yergue un deber implica un desequilibrio del sistema sucesorio. Considero que los supuestos de indignidad para suplir la ausencia de causales de desheredacin no son un argumento vlido que justifique la abolicin, ello es como desarmar al propio testador, productor de los bienes, quitndole posibilidades para que sean respetados sus sentimientos, que son los supuestos fundamentos del derecho para ser llamado al sucesorio. La eliminacin muestra con claridad que ya no se puede sostener que el llamamiento se basa en el presunto afecto del causante. Asimismo, el cnyuge est incluido entre aquellos a los que la ley otorga la investidura hereditaria de pleno derecho (art. 2286 proyectado). En la actualidad, ste concurre con los descendientes, ascendientes y la nuera viuda sin hijos, excluyendo a los colaterales. El Proyecto mantiene la misma situacin con excepcin de la ltima enunciada, que en nuestra ley vigente an concurre a la sucesin de sus suegros. No solamente es acertada la supresin en razn de las distintas interpretaciones que ha generado el texto del art. 3576 bis , como consecuencia de la distinta naturaleza que se le atribuye al llamamiento, sino porque su texto es incoherente con la posicin asumida en

nuestro ordenamiento legal respecto de las disposiciones contenidas en los pactos internacionales que gozan de jerarqua constitucional. En este orden de ideas se inscribe el art. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que consigna: "Los Estados Partes de esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social". Concordantemente, el art. 24 indica que: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley". Similar disposicin puede hallarse en los arts. 2 , 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En idntico sentido, su art. 14.1 dispone que: "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia", con lo que se ampla el concepto de igualdad no slo ante la ley sino tambin en su aplicacin (2021). De all que lo proyectado es un modo de ajustar la legislacin interna a las obligaciones internacionales asumidas, en el sentido de no formular discriminaciones en funcin del sexo. El Proyecto mantiene la misma situacin, con la excepcin ya sealada, al concurrir el esposo o la esposa sobreviviente con los hijos o descendientes, quienes reciben una parte igual de los bienes que componen la herencia a la de un hijo sin distincin alguna referida a la naturaleza o a su origen (art. 2374, Proyecto). Lo as dispuesto implica una reforma del rgimen vigente, en cuanto ampla la porcin que recibe de los bienes gananciales, ya que la norma contenida en los arts. 3570 y 3576 de nuestro Cdigo, excluye al cnyuge en el mismo supuesto de concurrencia. La concurrencia con los ascendientes se mantiene en la misma situacin habida, dividindose por mitades (actual art. 3571 y 2383 del Proyecto). La exclusin de los colaterales est consignada en la norma contenida en el art. 2384 esbozado. Las causas de exclusin del cnyuge suprstite del llamamiento de la herencia del premuerto estn enunciadas en los arts. 2385, 2386 y 2387 del Proyecto. El primero de los enunciados se correlaciona con el art. 3573 , primera parte, de nuestro Cdigo Civil, referido al matrimonio in extremis. La nota del codificador al artculo mencionado muestra con claridad el basamento de la exclusin, la que persigue no dar llamamiento al cnyuge suprstite en los casos en que el matrimonio se ha celebrado al slo efecto de heredar. La norma proyectada posee sin duda ms amplitud y precisin que la vigente, porque no se refiere con exclusividad al supuesto de concubinato o unin de hecho, sino que ampla el espectro al hacer caer la exclusin cuando se demuestre que el propsito de la celebracin de las nupcias no ha tenido como finalidad ms que la de captar la herencia. Lo proyectado recepta la jurisprudencia mayoritaria en el sentido de que no deba aplicarse la exclusin cuando no fuera posible abonar el propsito de captacin. El siguiente artculo se asimila a la norma contenida en el 3574 , que fuera modificado por la ley 23515 . El Proyecto sigue sosteniendo la separacin personal y el divorcio vincular, que pueden solicitarse por las tradicionales causales culpables, formuladas en forma genrica (art. 514 del Proyecto), e introduce una innovacin destacable al relacionar las conductas de los cnyuges, lo que permite inferir el abandono de la causalidad lineal en este aspecto. Tambin autoriza a peticionarlos por las causales objetivas (art. 516), o por mutuo consentimiento o mutuo acuerdo (art. 517). Cuando la separacin personal se decret atribuyendo a uno de los esposos la culpa exclusiva de ella (art. 514), "el culpable pierde el derecho hereditario"; si es sindicada a ambos, los dos carecen de vocacin hereditaria en la sucesin del otro. Cuando la separacin es peticionada por alguno de los fundamentos referidos en el art. 516, el que requiere la separacin "queda colocado en la misma situacin del culpable", como si

se hubiera decretado la separacin por una causal que implica culpa (art. 514). Esto significa un cambio importante con relacin a la legislacin vigente, en la cual ambos son considerados culpables cuando la separacin es decidida en razn de la constatacin objetiva de la separacin de hecho, sin voluntad de unirse, al no haber abonado uno de ellos la existencia de culpa imputable al otro. La separacin por mutuo acuerdo "produce los efectos de la decretada por las causas mencionadas en el art. 514 respecto de ambos". El cnyuge inocente tambin pierde el llamamiento a la sucesin del premuerto cuando vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge. Me permito mencionar que no existe una tipificacin especfica, como la que existe en el Cdigo, de la nocin de injurias. Respecto del divorcio vincular, ste extingue el llamamiento de ambos. Con relacin a la separacin de hecho, cuando no existe voluntad de unirse, o cuando el juez ha concedido autorizacin para vivir en forma separada, se vuelve al criterio de hacer recaer sobre los herederos la prueba de la culpabilidad de la esposa o del esposo para excluirlos del llamamiento a la sucesin.
(2020) Publicado en Temas de Derecho Privado XII, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 2000. (2021) Vid. KIPER, Claudio, Derechos de las Minoras ante la Discriminacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 106.

EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 (Su relacin con la legtima y la proteccin de incapaces) - GRACIELA MEDINA - HORACIO MADERNA ETCHEGARAY
I. INTRODUCCIN

En el ao 1995 -mediante decreto 685 - el Poder Ejecutivo nacional encarg a una comisin de juristas la unificacin del derecho de las obligaciones civiles y comerciales y la reforma del Cdigo Civil. El 18 de diciembre de 1998 los doctores Jorge Alterini, Atilio Alterini, Hctor Alegria, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Rivera y Horacio Roitman entregaron al presidente de la Nacin el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, y el 30 de junio de 1999 el Poder Ejecutivo de la Nacin elev el Proyecto al Congreso de la Nacin Argentina, al que ingres por la Honorable Cmara de Diputados. El Proyecto reglamenta expresamente el fideicomiso, en sus arts. 1452 a 1485 del Libro Cuarto "De los derechos personales", Ttulo III, "De los contratos en particular", Captulo XXII "Fideicomiso" y dedica su Seccin Octava al "Fideicomiso testamentario", adems alude expresamente al fideicomiso testamentario al referirse a la legtima sucesoria en el Libro Sexto, "De la transmisin de derechos por causa de muerte", Ttulo IX, "De la porcin legtima". Nos proponemos comentar las disposiciones proyectadas referentes al fideicomiso testamentario, para lo cual previamente consideramos importante transcribir los dos textos ms importantes: el que expresamente reglamenta el fideicomiso testamentario y el que establece la relacin de ste con la legtima.
II. TEXTOS PROPUESTOS PARA REGLAMENTAR EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y PARA PROTEGER LA LEGTIMA

1. Fideicomiso testamentario Artculo 1485. Reglas aplicables. El fideicomiso tambin puede constituirse por testamento, el que debe contener al menos las enunciaciones requeridas por el art. 1453. Se aplican las normas de este Captulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento. En caso de que el fiduciario designado no acepte su designacin se aplica lo dispuesto en el art. 1464. El plazo mximo del art. 1454 se computa a partir de la muerte del fiduciante. Es invlido el fideicomiso constituido con el fin que el fiduciario est obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura. 2. Legtima Artculo 2397. Proteccin. El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hace, no son vlidos. Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la porcin disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad.
III. CONCEPTO DE FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

El fideicomiso testamentario es la disposicin de ltima voluntad mediante la cual una persona (causante-fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a

otra (sucesor fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condicin al sucesor beneficiario o al sucesor fideicomisario.
IV. CONTENIDO DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

El contenido del fideicomiso testamentario surge de la armonizacin de los arts. 1453 y 1485 de la legislacin proyectada. Concretamente el fideicomiso testamentario debe contener: a) La individualizacin de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la confeccin del testamento, debe constar la descripcin de los requisitos y caractersticas a reunir por los bienes. b) La determinacin del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso. c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario. d) La identificacin del beneficiario, que puede ser una persona humana o jurdica, que puede o no existir a la fecha de la confeccin del testamento, en este ltimo caso deben constar los datos que permitan su individualizacin futura. e) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso, con indicacin del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarla conforme con el artculo. f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
V. DETERMINACIN DE LOS BIENES

Para que exista fideicomiso testamentario el causante ha de haber individualizado el bien objeto del fideicomiso o ha de haber descripto los requisitos o las caractersticas que deben reunir los bienes. Cabe preguntarse si se podra constituir un fideicomiso sobre una cuota parte de la herencia o sobre la universalidad de la misma. Consideramos que no se puede constituir un fideicomiso sobre la universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que de constituirse ste ser nulo, por: a) El dominio fiduciario es un derecho real, y stos estn constituidos sobre bienes determinados que estn en el comercio (2022). De admitirse la posibilidad de su constitucin sobre una universalidad se producira una situacin de inseguridad jurdica (2023), porque no se podra determinar cul es el patrimonio de afectacin o autnomo. b) Prohibicin de constitucin sobre una universalidad que surge de la ley. Por otra parte, esta prohibicin de constitucin sobre una universalidad est legalmente establecida ya que el art. 1453 del Cdigo proyectado al igual que en el art. 4 de la ley 24441 que establece que el fideicomiso se debe constituir sobre bienes determinados, lo que excluye su constitucin sobre una universalidad o sobre una parte alcuota de un patrimonio. Cabe preguntarse si es posible la constitucin de un fideicomiso sobre la universalidad de los bienes de la herencia aplicando el segundo punto del inc. a) del art. 1453 (similar al art. 4 de la ley 24441 ) que dice:

"En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, debe constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que deben reunir los bienes". En ese caso podra sostenerse que se puede nombrar heredero fiduciario a Juan y "entregarle a l todos los bienes que existan a mi muerte luego del pago de las deudas de la sucesin, para que los administre a favor de mi hijo incapaz, hasta el cese de la incapacidad". Creemos que para determinar si existe o no existe fideicomiso habr que estar a la descripcin y caractersticas que deben tener los bienes al momento de la muerte del causante, porque no hay que olvidar que este fideicomiso va a comenzar despus de la muerte del testador. As consideramos vlido -por ejemplo- la constitucin de un fideicomiso sobre todos los bienes inmuebles existentes a la muerte (2024) del causante, ya que en este caso stos se pueden perfectamente determinar. En el sistema jurdico vigente no existe una norma expresa que diga que el fideicomiso testamentario debe estar constituido sobre bienes determinados, pero esta condicin surge de la aplicacin al fideicomiso testamentario de las normas generales sobre sucesin y sobre el contrato de fideicomiso. En el rgimen proyectado, adems de surgir de la coordinacin de ambos regmenes (el del contrato de fideicomiso y el sucesorio), expresamente est previsto en el art. 2397 que establece que el fideicomiso testamentario a favor de herederos forzosos incapaces debe estar constituido sobre bienes determinados.
VI. PLAZO Y FORMA DE COMPUTARLO

El fideicomiso nunca puede durar ms de 30 aos, salvo que se constituyera en beneficio de incapaces, en cuyo caso puede durar hasta el cese de la incapacidad o su muerte. El plazo en el caso de fideicomiso testamentario se contar desde el momento de la muerte del causante. La doctrina mexicana se formula la pregunta de si se puede constituir un fideicomiso por contrato y otro para despus de la muerte, consideramos que s pero que debera realizarse en dos disposiciones separadas ya que la testamentaria deber guardar la forma solemne de los testamentos (2025).
VII. EL BENEFICIARIO

El beneficiario es la persona que tiene derecho a recibir los beneficios del fideicomiso. El Proyecto enumera a quienes pueden ser beneficiarios e introduce algunas mejoras en cuanto a la redaccin de la ley 24441 . En el rgimen propuesto el beneficiario puede ser una persona humana o jurdica que puede no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo caso deben constar los datos que permitan su individualizacin futura. En el fideicomiso contractual puede coincidir el beneficiario con el fiduciante. Lgicamente para el supuesto de fideicomiso testamentario no puede coincidir el beneficiario con el fiduciante ya que el fiduciante es el testador quien al tiempo de comienzo del fideicomiso testamentario ha muerto. Puede designarse ms de un beneficiario, los que, salvo disposicin en contrario, se beneficiarn por igual; para el caso de no aceptacin o renuncia de uno ms designados o cuando uno u otros no lleguen a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los dems o, en su caso, la designacin de beneficiarios sustitutos. La innovacin que contiene la legislacin proyectada respecto de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 24441 es que permite el derecho de acrecer entre los beneficiarios, ello implica que debern aplicarse al caso las normas relativas al derecho de acrecer establecidas para los legatarios en el art. 2434 del Proyecto (2026).

Con relacin a la designacin del sustituto, ello importa una sustitucin vulgar a la que deben aplicarse las normas que le son propias (2027). Si ningn beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si tambin el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, en materia contractual se establece que el beneficiario ser el fiduciante, esto no es posible en el fideicomiso testamentario porque el fiduciante ha muerto, por lo tanto, entendemos que sern los herederos legales y de no existir stos se aplicarn las normas de la herencia vacante. El derecho del beneficiario, aunque ste no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposicin en contraria del testador. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado se aplican las reglas de los prrafos precedentes.
VIII. PROHIBICIN DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA

La mayora de la doctrina nacional admita "en el estado actual de la legislacin, la mera fiducia mortis causa que pretenda supeditar el traspaso de los bienes a la muerte del heredero, no resultando vlidos aquellos en los que el traspaso de los bienes se encuentra determinado por plazos o condiciones que no sean referidas a la muerte" (2028). Otros autores como Zannoni, Lidia Beatriz Hernndez y Garca Ghiglino aceptaban que la legislacin de Vlez impeda las sustituciones fideicomisarias pero solicitaban una mayor flexibilidad. Hernndez y Ghiglino expresaban: "en una futura reforma deber permitirse tambin la sustitucin fideicomisoria, excluyendo por supuesto aquellas que constituyen vinculaciones perpetuas o mayorazgos, rechazadas ya por Vlez Sarsfield en la nota al art. 3274" (2029). El Proyecto establece que: "Es invlido el fideicomiso constituido con el fin que el fiduciario est obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura". Es decir, la legislacin proyectada mantiene la prohibicin de constituir una sustitucin fideicomisaria. Por nuestra parte, concordamos con la solucin propiciada y consideramos que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitucin fideicomisaria est relacionado con la muerte, si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitucin fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si est sujeto a un plazo o una condicin diferente a la muerte se est en presencia de un fideicomiso permitido por la ley. De lo expuesto surge que habr sustitucin fideicomisaria cuando se le imponga un sucesor a un heredero, pero no la habr si se lega un bien determinado en calidad de fideicomiso, para que el legatario-fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condicin (diferente de la muerte) la transfiera al beneficiario o al fideicomisario.
IX. LA LEGTIMA, EL FIDEICOMISO Y LA PROTECCIN DE INCAPACES

En un rgimen donde la libertad de testar est restringida por normas de orden pblico, el fideicomiso testamentario slo puede constituirse en la cuota parte de libre disponibilidad. Ello restringe mucho la posibilidad de uso del fideicomiso testamentario debido a lo elevado del sistema de legtimas de nuestro pas. El Cdigo proyectado contiene dos novedades relativas a este tema: en primer lugar, reduce las cuotas legtimas, las que establece en dos tercios para los descendientes, un medio para los ascendientes y un medio para la cnyuge, y en segundo lugar, permite que el sistema de legtima se vea afectado temporalmente por la constitucin de un fideicomiso, cuando ste

sea realizado a favor de incapaces. Concretamente dispone que: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hace, no son vlidos. Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la porcin disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad". Decamos con anterioridad que el fideicomiso testamentario en un rgimen de legtimas fuertes como el actualmente vigente es de escasa utilidad por cuanto slo se puede constituir en la limitadsima cuota de libre disposicin, esto priva de eficacia al instituto como manera de proteccin de los incapaces. El sistema actual deja sin solucin a los padres de hijos incapaces, quienes tienen una preocupacin constante, en determinar quin se va a ocupar de ellos despus de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quin se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que abnegadamente durante la vida desempean ellos. La ausencia de posibilidad efectiva de mejorar la situacin del hijo que ms lo necesita cuando existen otros herederos forzosos, lleva las ms de las veces a realizar actos en fraude a la ley o, en otros casos, produce la imposibilidad de dar soluciones solidarias a los incapaces. Para estos supuestos es til el instituto del fideicomiso testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la tuicin de los ms dbiles. Pero si slo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposicin (y sta es muy baja) tal herramienta se torna ineficaz, por ello la legislacin proyectada propone que en el caso de existir incapaces sean vlidos los fideicomisos testamentarios a su favor aunque violenten la legtima de otros herederos forzosos, hasta que cese la incapacidad. Entendemos que la nica posibilidad de constituir fideicomiso testamentario a favor de incapaces vulnerando la legtima de otros herederos forzosos es cuando los incapaces beneficiarios sean herederos forzosos. Esto constituye una limitacin temporal a la legtima, pero nuestra legislacin ya admite otras limitaciones a las legtimas, como ser la afectacin de un inmueble al rgimen de la ley 14394 de bien de familia por va testamentaria o la indivisin forzosa de los bienes sucesorios prevista por los arts. 51 a 55 de la ley 14394 (2030). Por otra parte, esto no implica dar paso a la autonoma de la voluntad en materia sucesoria, "sino reconocer que los padres son los que conocen ms las inclinaciones, debilidades, necesidades, aptitudes, grado de capacidad intelectual, conducta, recursos, reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otro hijo" (2031).
X. CONCLUSIN

Concordamos plenamente con lo proyectado por la Comisin de reforma al Cdigo Civil designada por decreto 685/95 en la disminucin de las legtimas y en la posibilidad de constituir fideicomiso testamentario a favor de herederos forzosos incapaces, aun cuando afecten la legtima de otros herederos forzosos hasta que cese la incapacidad, porque estimamos que las normas de orden pblico que reglamentan la legtima pueden ser limitadas cuando con el fin de la proteccin solidaria de los incapaces.
(2022) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio, Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitizacin, 2 ed., Depalma , Buenos Aires, p. 188. (2023) GUASTAVINO, Elas P., La Propiedad Participada y sus Fideicomisos, La Rocca, Buenos Aires, 1994, nro. 10. (2024) Ensea Zannoni que "el fideicomiso mortis causa y la eventual designacin del beneficiario slo cabe como legado particular, entendido este en cualquiera de sus especies: legado de cosa cierta (art. 3766), de una suma de dinero, de un crdito (art. 3786), etc."; ZANNONI, Eduardo, "Eficacia de los fideicomisos mortis causa", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. VIII, "Nulidades", p. 214. (2025) BATIZA, Rodolfo, "El fideicomiso. Teora y prctica", Ius, 1995, p. 259. (2026) Artculo 2434. Derecho de acrecer. Cuando el testador ha instituido herederos universales o a varios herederos en una misma cuota, o ha atribuido un bien conjuntamente a varios

legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, salvo que sean de carcter personal. El derecho de acrecer se transmite a los herederos. (2027) ZANNONI, Eduardo E., "Eficacia de los fideicomisos mortis causa", cit., p. 200. (2028) LAMBOIS, Susana, "El fideicomiso y la legtima", JA, 12/8/1998, p. 39; KIPER, Claudio, Rgimen Jurdico del Dominio Fiduciario, La Ley, Buenos Aires, 1990, p. 166; CARREGAL, Mario, El Fideicomiso, Regulacin Jurdica y Posibilidades Prcticas, Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 125. (2029) HERNNDEZ, Beatriz - GARCA GHIGLINO, Silvia, "La sustitucin fideicomisaria y el fideicomiso testamentario (El Cdigo Civil y la ley 24441 )", LL, 20/2/1997. (2030) BOSSERT, Gustavo A., Cdigo Civil y Leyes Complementarias. Comentado. Anotado y Concordado, T. VI, p. 351. (2031) COSTA, Joaqun, La Libertad de Testar y las Legtimas, Madrid, 1833, p. 522, citado por PREZ LASALA, Jos L., Derecho de Sucesiones, T. II, ps. 476 y ss.; HELUANI, Margarita, ponencia presentada la X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza el 22/9/1998.

LOS PRINCIPIOS DE LA CODIFICACIN CONTEMPORNEA (Su reflejo en el derecho sucesorio) - GRACIELA MEDINA
I. INTRODUCCIN

Para hablar de la reforma al derecho sucesorio creemos imprescindible determinar cules son los principios bsicos que se deben tener en cuenta en la redaccin de los nuevos Cdigos o en la reformulacin de los existentes. 1. Principios bsicos de las modernas codificaciones Estos principios bsicos fueron enumerados por las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Argentina, Bolivia, Per y Puerto Rico, reunidas en el marco del II Congreso Internacional de Derecho Civil denominado "Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Per y Argentina" y "15 aos del Cdigo Civil Peruano y su Proceso de Reforma" en la ciudad de Arequipa, Per, realizado entre el 4 y 7 de agosto de 1999, quienes declararon: I. Que la codificacin es el mtodo ms adecuado para la expresin del derecho privado, como lo demuestra el vasto movimiento codificador que se aprecia en todos los sistemas jurdicos; II. Que la vigencia innegable de ese mtodo exige la puesta al da de los cdigos existentes, para adecuarlos a las nuevas realidades sociales, culturales, polticas, econmicas y tecnolgicas; III. Que la internacionalizacin de las relaciones jurdico-econmicas y el proceso de globalizacin imponen perseguir la armonizacin de las codificaciones en todo cuanto sea posible, incluso en sus lineamientos generales de tcnica legislativa, respetando los particularismos de cada sociedad; IV. Que la armonizacin en sectores relevantes del derecho privado es posible en Amrica latina, por la pertenencia a la familia romano-germnica, lo que constituye un indudable factor de identidad cultural; V. Que la redaccin de los nuevos Cdigos o la revisin de los existentes, se ha de hacer sobre la base de algunos principios fundamentales: a. Su adecuacin a la Constitucin de cada Estado y a la eventual pertenencia a comunidades de integracin; b. La recepcin y regulacin de los derechos humanos, de modo que los Cdigos sigan siendo la fuente ms prxima y efectiva de la proteccin de la persona; c. La proteccin de los dbiles y el respeto de la autonoma de la voluntad en las relaciones entre sujetos con equivalente poder de negociacin; d. Reformular los principios de la contratacin, los procesos de informatizacin y de circulacin de los bienes, para adecuarlos a necesidades modernas y para contemplar instituciones comunes al desarrollo econmico de los pueblos, con herramientas dinmicas y actualizadas, todo ello en un marco de equidad; e. El reconocimiento de las nuevas formas de propiedad; f. El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad civil; g. El fortalecimiento de la familia;

h. El respeto por las minoras; i. El reconocimiento de la identidad cultural de las poblaciones indgenas; j. El facilitamiento, a travs de la legislacin interna, de la integracin regional. Estimamos que cada uno de los principios contenidos en el punto V del acta de Arequipa debe ser especialmente considerado en el marco del derecho sucesorio, por ello nos proponemos en el presente trabajo sealar cmo estos principios generales deben ser concretados en el derecho de sucesiones, teniendo en cuenta los caracteres propios del moderno derecho de sucesiones. 2. Caractersticas del derecho de sucesiones a) Es un derecho dependiente El derecho de sucesiones es un derecho dependiente del derecho de familia y del derecho patrimonial (2032). b) Dependencia con el derecho de familia (2033) Si analizamos el derecho de familia del siglo pasado advertimos que la familia estaba basada fundamentalmente en la consanguinidad y el parentesco. La mujer era considerada una incapaz y sus bienes eran administrados por el marido. Ello se reflejaba en el derecho sucesorio francs en que los parientes heredaban, hasta el 12 grado y que el cnyuge heredaba slo despus o en ausencia de stos, es decir, nunca. En la actualidad el concepto de familia ha variado y est basado en la convivencia. La familia a la que hacen referencia los tratados internacionales, es la pequea familia de padre, madre e hijos. Esta transformacin en el derecho de familia se ve reflejada en el derecho de sucesiones en una limitacin de los derechos sucesorios de los consanguneos. En Francia ellos descienden del 12 al 6 grado de consanguinidad. En la Argentina del 6 al 4 de consanguinidad y al mismo tiempo los derechos del cnyuge sobreviviente han aumentado considerablemente y en la actualidad desplaza a los colaterales, hereda igual que los descendientes y concurre en una porcin preferente con los ascendientes. En estos ltimos equiparacin de consecuencia en derechos que los veinte aos la reforma ms importante en el derecho de familia ha sido la la familia natural a la familia extramatrimonial, ello ha trado como el derecho sucesorio que los hijos extramatrimoniales tengan los mismos matrimoniales y que los padres naturales hereden igual que los legtimos.

Las ltimas evoluciones que se advierten en el derecho de familia y repercuten en el derecho sucesorio, son las relativas a las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales. Hoy se considera que la familia no se encuentra basada en un vnculo jurdico, sino en un vnculo afectivo; este vnculo afectivo puede tener lugar entre un hombre y una mujer o entre dos personas del mismo sexo. La repercusin de esta concepcin en el derecho sucesorio lleva al otorgamiento de derechos hereditarios a concubinos o convivientes homosexuales. Muestra de ello es la Ley de Parejas de Catalua, sancionada el 11 de junio de 1998, y la Ley de Parejas de Aragn (2034). En la primera se le otorga a los concubinos, durante el ao siguiente de la muerte del conviviente, derecho a vivir en la totalidad de la vivienda comn, con la facultad de tomar posesin y ser alimentado con cargo al patrimonio del fallecido, en consonancia con el nivel de vida que haya mantenido la pareja y la importancia del patrimonio. Tambin se le concede subrogarse en la locacin si el difunto era arrendatario de la vivienda.

A los convivientes homosexuales se les otorga, adems de lo ya dicho para los concubinos, derechos sucesorios cuando concurran con descendientes o ascendientes y carezcan de medios propios hasta la cuarta parte del valor de la herencia; y si no hay ascendientes ni descendientes, concurre con colaterales hasta la mitad de la herencia. A falta de colaterales, el derecho a la totalidad de la herencia (art. 34, Ley de Parejas en Catalua). La interrelacin entre el derecho de familia y el derecho de sucesiones nos obliga a determinar el concepto de familia a la cual el Estado quiere proteger para determinar en base a ella la extensin de los derechos de la sucesin ab intestato. c) Dependencia con el derecho patrimonial (2035) El derecho patrimonial engloba el derecho de bienes y el derecho de las obligaciones. Con relacin al derecho de bienes cabe sealar que el Cdigo de Napolen y los que los siguieron como el Cdigo de Vlez, ignoraba el valor funcional de las cosas. Estos Cdigos no les otorgaba nada ms que la expresin monetaria sin preocuparse de su destino o de su afectacin humana. En este sentido se otorgaban derechos sobre los inmuebles sin tener en cuenta si stos eran usados como habitacin ni por quin eran usados. La consecuencia en el derecho de sucesiones era que al momento de la particin se tena en cuenta el valor de los bienes y no su funcin respectiva. As, si existan dos herederos, el escribano poda recibir el material agrcola y el campesino la biblioteca. Hoy el derecho de bienes no se desentiende del destino de las cosas. Ello se advierte en el derecho de sucesiones con las atribuciones preferenciales al momento de la particin y con el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. As el Proyecto del Cdigo Civil argentino en su art. 2334 expresa: "El cnyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir tambin la atribucin preferencial: "a) De la propiedad o del derecho a la locacin del inmueble que le sirve de habitacin, si tena all su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en l; "b) De la propiedad o del derecho a la locacin del local de uso profesional donde ejerca su actividad, y de los muebles existentes en l; "c) Del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotacin de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcera contina en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con ste".
II. DERECHO DE EQUILIBRIO ENTRE EL DERECHO DE LA AUTONOMA Y EL DERECHO IMPERATIVO

Tradicionalmente se ha enseado que el derecho de familia es un derecho imperativo y que las partes no pueden renunciar a sus derechos y deberes familiares, mientras que el derecho civil econmico es un derecho de autonoma. En este ltimo, por la autonoma de la voluntad y la soberana del derecho de propiedad, los particulares son libres de gestionar su patrimonio. El derecho de sucesiones, por ser un derecho interdependiente del derecho de familia y del derecho patrimonial, tiene que mantener un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la autonoma, as no puede existir una absoluta voluntad de testar (expresin de la soberana del derecho de propiedad), ni tampoco un sistema de legtimas total (en nombre de la solidaridad familiar y de la igualdad). El derecho de familia deja hoy en da un espacio de libertad para la voluntad privada para elegir su estatuto patrimonial matrimonial pero ello no se traduce por un relajamiento de los deberes familiares, muy por el contrario stos se ven fortalecidos en el rgimen matrimonial primario.

En el mbito del derecho sucesorio el equilibrio se logra mediante una disminucin de las legtimas y un fortalecimiento de institutos que permitan una mayor solidaridad familiar con el ms dbil, como el fideicomiso testamentario, la mejora, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. En definitiva, existe una mayor libertad personal que va acompaada con una mayor responsabilidad.
III. RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS

1. Determinacin de los sucesores Una de las pautas bsicas a tener en cuenta al reformar los Cdigos Civiles es la recepcin de los derechos humanos y la proteccin de la persona. En tal sentido, si se reconoce el derecho de la persona humana desde el momento de la concepcin, aun cuando no se haya producido en el seno materno, se debe determinar los derechos sucesorios de los embriones congelados y no implantados y el de los nios que nazcan de gametos crioconservados. En este sentido, el art. 2229 del Cdigo proyectado se ocupa de las personas que pueden suceder. a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte. b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida. c) Las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) das de la muerte del causante a consecuencia de una procreacin mdicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservacin de un embrin formado con gametos de aqul, sean estas prcticas lcitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificacin de la transmisin de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante. d) Las personas jurdicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento. En el inc. c) se propone resolver -independientemente de su ilicitud o licitud- el problema de la utilizacin de gametos del causante o de embriones crioconservados despus de su muerte. El sistema propuesto sigue el sistema de la ley espaola de fecundacin asistida, la opinin de la doctrina francesa y del proyecto presentado por el senador Palmero el 24 de abril de 1985, que exiga la utilizacin de los gametos dentro de los seis meses de la muerte. El doctor Borda ha criticado la posibilidad de que nios que nazcan de tcnicas que considera inmorales puedan tener derechos sucesorios. Concretamente seala: "Lo cierto es que al conferirle derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la prctica de un procedimiento que es por hiptesis ilcito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga genticamente" (2036). Entendemos que la solucin sobre los derechos hereditarios de las personas que nazcan despus de la muerte de los dadores de gametos debe ser absolutamente clara, no puede dejar lugar a dudas, para evitar cualquier tipo de inseguridad jurdica, independientemente de que la ley que reglamente las tcnicas de fecundacin asistida las considere ilcitas, lo cierto es que tales nacimientos son hoy en da tcnicamente posibles, no se encuentra prohibida la crioconservacin ni de gametos, ni de embriones, en consecuencia, creemos que el legislador debe determinar los derechos hereditarios de los seres que nazcan de tales prcticas. Tacharlas de ilcitas, dara lugar a sanciones de tipo administrativo, penal y hasta civil, pero no soluciona el aspecto sucesorio, por ello correctamente el Proyecto opta por una de las soluciones posibles, con un plazo absolutamente definido.

Se cuestiona en doctrina la eleccin del plazo de 480 das y se pregunta por qu no 500, 600 o 1000 (2037). Como se expresa en la Exposicin de Motivos se sigue en esto el sistema espaol y la determinacin del plazo es una cuestin de poltica legislativa, lo importante es que el plazo sea cierto no podra ser 500 o 600 o 1000. Con absoluta correccin -a nuestro juicio- la comisin opt por un plazo de 480 das, teniendo en cuenta que 300 es el plazo de duracin mxima del embarazo y seis meses es el que se otorga a la madre para la utilizacin de los gametos o del embrin crioconservado. Un plazo suficiente de reflexin para tomar una decisin sobre la utilizacin o no utilizacin de los elementos crioconservados. Resulta evidente que no se puede otorgar derechos sucesorios a la persona que nazca en cualquier tiempo despus de la muerte del causante por problemas de seguridad jurdica. Como otro aspecto de la recepcin de los derechos humanos se acepta el respeto de los derechos de la personalidad para despus de la muerte y en tal sentido se da el carcter testamentario a las disposiciones extrapatrimoniales del fallecido. 2. Disposiciones extrapatrimoniales para despus de la muerte Se aceptan como vlidas las disposiciones testamentarias extrapatrimoniales mejorndose con ello la redaccin del art. 3607 del Cdigo Civil que establece que el testamento es una disposicin de bienes. Al admitirse como vlidas las disposiciones extrapatrimoniales se ampla el fundamento del testamento superando el lmite de lo meramente patrimonial, respetando el poder del sujeto para ejercer actos extrapatrimoniales despus de la muerte como un reconocimiento del respeto de la autonoma privada. "El testamento hoy se presenta, entonces, como un instrumento idneo para regular con eficacia transmuerte una pluralidad de intereses de ndole no patrimonial, y de tal manera contribuye a valorizar la persona humana. Por lo tanto, es tambin testamento la manifestacin de voluntad de quien consigna en el documento testamentario slo disposiciones extrapatrimoniales, revelando querer servirse de un instrumento jurdico idneo para expresar sus inquietudes y disposiciones de orden nicamente personal, familiar o extrapatrimonial" (2038). En el sistema vigente se permite que el testador realice algunas disposiciones extrapatrimoniales, como: el nombramiento de tutor y curador; la disposicin del cadver y de los rganos; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. Pero existen una serie de disposiciones extrapatrimoniales que exceden el concepto de disposicin de bienes contenido en el objeto legal de los testamentos, como ser: el destino de los papeles privados, diplomas ttulos, cartas (2039), etctera; la prohibicin de publicacin de una obra por un plazo determinado, la exclusin de una persona como tutor o curador de los incapaces a cargo; instrucciones sobre la educacin de los hijos (2040). Resulta valioso que el Proyecto de Cdigo Civil ample el objeto de los testamentos a las disposiciones extrapatrimoniales y admita su validez. 3. Igualdad del hombre y la mujer En orden a la recepcin de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales se debe suprimir toda desigualdad del hombre y la mujer, en tal sentido el Proyecto del Cdigo Civil argentino ha optado por suprimir el instituto de la nuera viuda sin hijos que era discriminatorio en contra del hombre. Otra posibilidad hubiera sido extenderlo en igualdad de condiciones al yerno viudo. En orden a la equiparacin, el Proyecto argentino se inclin por la supresin del instituto. La igualdad de los derechos del hombre y la mujer se refleja en los regmenes patrimoniales matrimoniales, a saber: En el rgimen de comunidad si no se puede determinar el origen de

los bienes se los considera gananciales de administracin conjunta (arts. 464 y 465, Proyecto Reforma Cd. Civ. 1998). En el rgimen de separacin de bienes los bienes cuya propiedad no se pueda demostrar se presume que pertenecen a ambos cnyuges (art. 498, Proyecto Reforma Cd. Civ. 1998). Estas disposiciones lgicamente influyen en la rbita del derecho de sucesiones, marcando una clara equiparacin de la igualdad de los cnyuges en el derecho patrimonial.
IV. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

Cuando el sistema de legtima es excesivamente alto, prcticamente se impide la posibilidad de testar por lo reducido de la cuota de libre disposicin. Ello es lo que ocurre con el Cdigo argentino. Es por ello que en los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil se propici siempre aumentar la porcin de libre disposicin. En el Anteproyecto de Bibiloni y en el Anteproyecto de 1936 la legtima se reduca a dos tercios del haber hereditario, cuando existan descendientes legtimos. Mientras que en el Anteproyecto de Llambas, se segua el modelo francs y se establecan legtimas mviles de acuerdo con la cantidad de hijos del causante. La legtima era de la mitad si exista un solo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor nmero de ellos. Los congresos y jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices, se inclinaron por el otorgamiento de una mayor libertad de testar. En una posicin extrema, se propicio la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En l se formularon reflexiones sobre la frecuencia con que los notarios han observado los casos de "personas que protestan contra la ley, porque no les permite disponer ms libremente sus bienes y sobre la verdadera solucin que estara, no en reducir las legtimas, sino en declarar la amplia facultad de testar" (2041). En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumn en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata de 1983. En la primera de ellas se propici un prudente aumento de la porcin disponible y una correlativa disminucin de la porcin legtima. Mientras que en las jornadas celebradas en Mar del Plata, adems se recomend "que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porcin legtima a favor de los descendientes para mejorar a alguno o algunos de ellos" (2042). El Proyecto de reforma se hizo eco de los reclamos generalizados de la comunidad jurdica y opt por una posicin equilibrada de disminucin del rgimen de legtimas, sin aceptar una incorporacin de la mejora similar a la del sistema espaol. Si bien en el seno de la comisin se discuti el tema no se acept la incorporacin de la mejora consistente en que en una porcin de la legtima el testador la pueda distribuir libremente entre sus herederos forzosos (2043). Las porciones legtimas son fijadas de las siguientes formas: Legtimas del Cdigo Civil Ascendientes 2/3 art. 3594 Cnyuge 1/2 art. 3595 Legtimas del Proyecto Ascendientes 1/2 art. 2395 Cnyuge 1/2 art. 2395

La comisin reformadora adopta una posicin de equilibrio en este tema (como en muchos otros donde las posiciones eran absolutamente extremas) y se inclina por una posicin

intermedia, que satisface los reclamos individuales, respeta la tradicin jurdica argentina y procura la satisfaccin de la solidaridad familiar. No acepta una absoluta libertad de testar ajena a nuestras costumbres, ni tampoco un sistema legitimario asfixiante que impida la libre disposicin de los bienes para despus de la muerte y obligue al fraude como nica manera de que el causante disponga de sus bienes a favor del heredero que ms lo necesita. Impone una distribucin igualitaria de una parte de la herencia entre determinados parientes, pero disminuye el porcentaje de atribucin forzosa. Pensamos que de esta forma la comisin ha pretendido afianzar los deberes naturales de los miembros de la familia, evitar el posible abuso del testador y flexibilizar la posibilidad de disponer de los bienes para despus de la muerte a favor de quien ms lo necesita. Cabe recordar que, "El legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las desigualdades y las necesidades de los hijos" (2044). "Slo los padres conocen el carcter de cada hijo, sus debilidades, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otros hijos. Podrn los padres equivocarse, pero el error es en ellos meramente posible, y en todo caso no suceder sino por excepcin y accidente; el legislador, al contrario, no puede acertar nunca, el error es congnito y natural a su regla, yerra porque no puede menos que errar" (2045). Una de las justificaciones al sistema de legtimas igualitarias y elevadas reside en el principio de igualdad, como los hijos son iguales deben recibir partes iguales. Este razonamiento es falaz ya que la igualdad matemtica de la legtima es puramente cuantitativa sin matices cualitativos. Para repartir entre diversos individuos de una familia una herencia con verdadera justicia, hay que tomar en cuenta una serie de factores complejos, que presuponen el conocimiento ntimo de las cuestiones del hogar, que la ley, con un criterio matemtico, nunca puede contemplar (2046). Por ello consideramos acertada la reforma en materia legtima, la que ha sido sabiamente complementada con el fideicomiso testamentario. 1. La proteccin de los dbiles. El fideicomiso testamentario En el ao 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y de la Construccin", reglament el fideicomiso y permiti su constitucin por contrato y por testamento. Expresamente dispone el art. 3 : "Fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Cdigo Civil, el que contendr al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4 ". La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que sta la administre como un "patrimonio de afectacin" y la transmita a un tercero. La transmisin de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria contenida en los arts. 3723 y 3724 del Cdigo Civil y explicitada en la nota a este ltimo y mantenida en el art. 2436 del Proyecto de Cdigo Civil. El fideicomiso testamentario ha sido pensado como un instituto que posibilite al causante prever la administracin de sus bienes en proteccin de los incapaces, pero como se inserta en un rgimen que contiene limitaciones a la posibilidad de disponer los bienes para despus de la muerte, se hace necesario compatibilizar el sistema de legtima -que es de orden pblico- con el fideicomiso testamentario. En el sistema vigente si existen herederos forzosos el fideicomiso slo podr ser constituido sobre la parte de libre disposicin, porque lo contrario violentara la legtima, por eso es poco utilizado porque la cuota de libre disposicin es escasa (2047).

En la actualidad a un heredero forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicara someter su legtima a una condicin o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 del Cdigo Civil que dice: "El testador no podr imponer gravmenes ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas en este ttulo. Si lo hiciere se tendr por no escrita". Ello implica que mientras exista un sistema de legtimas como el vigente en nuestro Cdigo Civil, la utilidad del fideicomiso por testamento ser de muy escaso valor, y su fundamento primordial, que es la proteccin de incapaces, ser difcilmente alcanzable. Los padres de hijos incapaces tienen una preocupacin constante, cual es la de determinar quin se va a ocupar de ellos despus de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quin se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que abnegadamente desempean los padres de hijos incapaces. Para estos supuestos es til el instituto del fideicomiso testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la tuicin de los ms dbiles. Pero si slo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposicin, aun cuando la cuota de libre disposicin se ample, tal herramienta se torna ineficaz, por ello la comisin de reforma propone que en el caso de existir herederos forzosos incapaces sean vlidos los fideicomisos testamentarios aunque limiten la legtima de otros herederos forzosos hasta que cese la incapacidad. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Santa Fe el 23, 24 y 25 de septiembre de 1998, concluyeron por mayora de lege ferenda que: "Se recomienda como excepcin al principio de inviolabilidad de la legtima, el caso en que el fideicomiso tenga como fin la proteccin de legitimarios incapaces". Esto constituye una limitacin temporal a la legtima, pero no implica dar paso a la autonoma de la voluntad irrestricta en materia sucesoria, sino limitar la legtima con fin de proteger a los incapaces (2048). Por lo expuesto concordamos plenamente con lo proyectado por la comisin de reforma en el art. 2397 que dice: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hace, no son vlidos. Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la porcin disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad". 2. Mejora La mejora es uno de los institutos que ms se prestan para la proteccin de los ms dbiles. El sistema de legtima con distribucin de porcin forzosa y porcin de libre distribucin es el sistema castellano de la mejora que fue recogido en el Cdigo espaol y seguido por el Cdigo de Colombia, el Cdigo chileno y el Cdigo peruano de 1936. Este sistema es el que mejor resuelve el antagonismo entre la libertad de testar y la divisin forzosa de la herencia y permite que el testador mejore a sus herederos forzosos que ms lo necesitan. 3. Derecho del cnyuge sobreviviente (2049) Otros de los imperativos del derecho sucesorio actual es otorgar una mayor proteccin al cnyuge sobreviviente, que es en definitiva quien en la generalidad de los casos ms lo necesita, ya que el mayor promedio de vida alcanzado en este momento hace que la expectativa de sobrevivencia sea muy alta, pero tambin es cierto que la vejez es muy cara y por ello resulta conveniente que el cnyuge, adems de tener derecho a la mitad del patrimonio ganancial, en caso de comunidad tenga derecho a heredar el patrimonio que contribuy a formar y que le va a permitir afrontar con mayor dignidad los gastos que apareja la ancianidad.

V. EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA EQUILIBRADO DE RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD. EL DIVORCIO POR DROGADICCIN, ALCOHOLISMO, ALTERACIONES DE CONDUCTA GRAVE DE CARCTER PERMANENTE

En el mbito del derecho de familia se busca la desdramatizacin del juicio de divorcio y por ello se aumentan las causales objetivas para obtenerlo. Una de las causas objetivas por las cuales se puede obtener el divorcio sin necesidad de probar la culpa es la drogadiccin, el alcoholismo o las alteraciones graves de conducta de carcter permanente previstas en el art. 203 del Cdigo Civil argentino y en el 516, segundo prrafo del Proyecto que dice: "Tambin puede pedir la separacin judicial uno de los cnyuges cuando en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, ste sufre trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del demandado con los hijos, si esa situacin se ha mantenido por el mismo plazo y no puede razonablemente esperarse que cese en el futuro. En este caso, la demanda puede ser rechazada si la separacin provoca el riesgo de producir consecuencias graves sobre el cnyuge enfermo". Si la separacin se decreta por la causa prevista en el art. 516, segundo prrafo, quien la solicita debe hacerse cargo de todos los gastos para el tratamiento y recuperacin del enfermo y esta obligacin alimentaria se transmite a los herederos como una carga de la sucesin.
VI. EL RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales como acto jurdico ha sido conceptualizado como un acto voluntario. Pero no debe perderse de vista que la Convencin de los Derechos del Nio establece el derecho del nio a reconocer su propia identidad. En tal orden de ideas el reconocimiento no es una facultad sino un deber paterno y en aras de la responsabilidad que debe imperar en el derecho de familia, quien no reconoce voluntariamente a su hijo durante la menor edad, no es digno de sucederle como heredero. Eso est expresamente previsto en el Cdigo Civil argentino actualmente vigente y en el Proyecto de Cdigo Civil en el art. 2231, inc. h), que dice: "...h) El padre o la madre del hijo extramatrimonial que no lo haya reconocido voluntariamente durante su menor edad". 1. La prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge Paralelamente a un acrecentamiento del derecho del cnyuge suprstite se establecen causales de prdida de la vocacin hereditaria en los casos de divorcio, separacin judicial culpable y separacin de hecho sin voluntad de unirse. La prdida de la vocacin hereditaria en la separacin de hecho sin voluntad de unirse, se impone porque no existe el fundamento que justifique la sucesin del cnyuge.
VII. CONCLUSIN

1. La redaccin de los nuevos Cdigos o la revisin de los existentes, se ha de hacer sobre la base de ciertos principios fundamentales: a) Su adecuacin a la Constitucin de cada Estado y a la eventual pertenencia a comunidades de integracin; b) La recepcin y regulacin de los derechos humanos, de modo que los Cdigos sigan siendo la fuente ms prxima y efectiva de la proteccin de la persona; c) La proteccin de los dbiles y el respeto de la autonoma de la voluntad en las relaciones entre sujetos con equivalente poder de negociacin; d) El establecimiento de un sistema equilibrado de responsabilidad y solidaridad.

2. En el mbito del derecho sucesorio el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil argentino de 1998 busca concretar estos principios al: a) Ampliar la posibilidad de libre disposicin de bienes mediante la reduccin de las legtimas. b) Perfeccionar institutos que permiten una idnea proteccin de los incapaces y del cnyuge suprstite, como el fideicomiso testamentario y el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. c) Propugnar un respeto por los derechos de la personalidad espiritual protegiendo las disposiciones extrapatrimoniales realizadas en testamento. d) Consagrar los derechos hereditarios de la persona por nacer y perfeccionar los institutos que protegen sus derechos hereditarios desde la concepcin. e) Dar una respuesta unvoca a la capacidad para suceder de las personas nacidas despus de la muerte del causante por la utilizacin de embriones y gametos crioconservados. f) Simplificar y unificar el procedimiento sucesorio en la bsqueda de la eficacia, la seguridad y la rapidez de las transmisiones mortis causa. g) Proponer soluciones que dan seguridad al trfico jurdico en relacin con las donaciones sujetas a accin de reduccin. h) Sanciona con la indignidad a quienes no reconocen voluntariamente a sus hijos durante la menor edad.
(2032) GRIMALDI, Michel, Droit Civil Successions, 5 ed., Litec, Paris, p. 6. (2033) FLOUR, Jacques - SOULEAU, Henri, Les Successions, Paris, 1991, p. 5. (2034) Una resea de ella puede verse en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, nro. 20, "Seguros II. Derecho Comparado. Legislacin y Jurisprudencia Comparada. Personas, Familia y Sucesiones, Ley 10-1998 de Catalua sobre Uniones de hecho hetero y homosexuales", p. 445. (2035) GRIMALDI, M., Droit..., cit., p. 11. 982. (2036) BORDA, Guillermo, "Observaciones al proyecto de nuevo Cdigo Civil", ED, 154(2037) BORDA, G., "Observaciones...", cit. (2038) FERRER, F., "Funciones, fundamentos y contenidos actuales del testamento", JA, 1999-III-765, ste es, por otra parte, el criterio predominante en la doctrina francesa, italiana y espaola; FLOUR, Jacques - SOULEAU, Henri, Les Liberalits, Paris, 1982, nros. 234 y 235; LACRUZ BERDEJO - SANCHO REBULLIDA, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1981, nro. 183. (2039) MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Lon - MAZEAUD, Jean - CHABAS, Francois, Leons de Droit Civil, T. IV, Vol. 10, "Sucessions. Libralits", 5 ed., Montchrestien, p. 320. (2040) Los ejemplos son dados por FERRER, F., "Funciones,...", cit., JA, 1999-III-765. (2041) Citado por LPEZ CABANA, Roberto, "La porcin disponible del causante con hijos", en Sucesiones. Libro de Homenaje a la Doctora Mndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 186. (2042) Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1983, Comisin nro. 6, puntos II en "El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los ltimos treinta aos". LPEZ CABANA, Roberto, "La porcin...", cit., en Sucesiones..., cit., p. 186. (2043) La incorporacin de la mejora como forma de flexibilizacin de la legtima ha sido defendida por numerosos autores, entre ellos PREZ LASALA, Jos L., Tratado de Derecho de las Sucesiones, Vol. II, Parte Especial, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 746; LPEZ CABANA, Roberto, "La porcin...", cit., p. 186; ALTERINI, Atilio, en ponencia presentada en las Novenas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Mar del Plata en 1983. (2044) GARCA GOYENA, citado por PREZ LASALA, en Tratado..., cit., T. II, p. 750. (2045) COSTA, Joaqun, La Libertad de Testar y las Legtimas, Madrid, 1983, p. 522. (2046) PREZ LASALA, J. L., Tratado..., cit., T. II, p. 750.

(2047) LAMBOIS, Susana, "El fideicomiso y la legtima", JA, 1998-III-805, p. 36. (2048) COSTA, J., La Libertad..., cit., p. 522, citado por PREZ LASALA, J. L., Tratado..., cit., T. II, ps. 476 y ss.; HELUANI, Margarita, ponencia presentada la X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza el 22/9/1998. (2049) Bibliografa especial: POVIA, Horacio C., Sucesin de los Cnyuges y de los Parientes Colaterales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1973; SALAS, "Derecho sucesorio del cnyuge", JA, 52974; RODRGUEZ LARRETA, Carlos, Derechos Hereditarios de la Mujer Casada, Buenos Aires, 1892; ZANNONI, Eduardo A., "Sucesin del cnyuge", LL, 134-1176; BOSCAGE, Eduardo, Les Droits des Conjoints Survivants Dans les-Successions ab-intestad, Rouen, 1939; LE BRETON, Les Principes de la Dvolution Successorale, Tolouse, 1932; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Separacin personal y divorcio vincular en el nuevo rgimen legal", LL, 1987-D-1008; CATAPANO, Ricardo - HELUANI DE GILI, Margarita, "Reflexiones acerca de la concurrencia del cnyuge suprstite y descendientes (art. 3576 , Cd. Civ.)", LL, 1988-D-1072; VAZ FERREIRA, Eduardo, "Derechos sucesorios del cnyuge en legislacin comparada", LL, 1981-C-977; UGARTE, Luis A., "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal por causa de muerte en un caso de bigamia", LL, 1990-B-134; MAFFA, Jorge, "Bigamia y vocacin sucesoria", JA, 1977-III-115; GUASTAVINO, Elas, "Sucesin en caso de bigamia", JA, 1961-IV-232.

LA LEGTIMA HEREDITARIA EN EL PROYECTO DE REFORMA AL CDIGO CIVIL JORGE OSVALDO AZPIRI

I. CONCEPTO

Hasta el presente la legtima es definida como la porcin de la herencia de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos salvo justa causa de desheredacin. Con la redaccin proyectada este concepto no puede ser mantenido por diversos motivos. El primero de ellos consiste en que se propone definir la naturaleza jurdica de la legtima considerndola parte de los bienes y no parte de la herencia. La trascendencia de esta modificacin se pone de manifiesto en el prximo apartado, pero desde ya se aclara que la denominacin correcta ser la de legitimario no resultando adecuadas ms las expresiones heredero forzoso o heredero legitimario que se utilizan en la actualidad como si fueran sinnimos. La segunda reforma conceptual se refiere a la forma en que legitimario puede perder la legtima ya que en la definicin actual ello ocurre por la desheredacin en la que el propio causante expresa esa voluntad en su testamento en virtud de existir alguna de las causas que taxativamente menciona el Cdigo. Sin embargo, en la reforma proyectada la desheredacin queda eliminada por lo que el causante no tendr una institucin propia que le permita expresar las razones por las que no desea que el heredero protegido con la legtima la reciba; slo quien vaya a ocupar su lugar tendr la posibilidad de plantear la accin de indignidad respecto de la cual, por otra parte, se amplan considerablemente sus causas. Por lo tanto, de acuerdo a la redaccin propuesta, la legtima es la porcin de los bienes de la cual no pueden ser privados los legitimarios, los que podrn ser excluidos de la misma por la accin de indignidad.
II. NATURALEZA JURDICA

El nuevo art. 2394 establece que: "Tienen una porcin legtima de los bienes del causante, de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cnyuge". Este enunciado significa determinar con total claridad que la legtima es parte de los bienes del causante y no parte de la herencia. En la actualidad se discute acerca de la naturaleza jurdica de la legtima y esta polmica no es puramente acadmica sino que tiene indudables consecuencias prcticas. Enrolarse en la posicin que considera a la legtima parte de la herencia significa que para tener derecho a la legtima es necesario mantener vigente la calidad de heredero; es decir que si no se es heredero no hay derecho a la proteccin legal que emana de la legtima. Sostener que la legtima es parte de los bienes implica reconocer el derecho a recibir la porcin de bienes que corresponden a la legtima sin que sea imprescindible tener la calidad de heredero. De esta manera se reconoce la existencia de un legitimario no heredero. El art. 3354 del Cdigo Civil dispona: "Los que tengan una parte legtima en la sucesin pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legtima que les corresponda", con lo que se admita la posibilidad de recibir la legtima sin ser heredero. Sin embargo, tal norma fue criticada por la doctrina aduciendo que era incongruente con todo el sistema del Cdigo en materia sucesoria y que deba considerrsela como no escrita. Respaldando esta posicin, la ley 17711 derog el art. 3354 .

Otro de los argumentos esgrimidos para considerar a la legtima como parte de la herencia es que el Cdigo llama por la ley a determinadas personas en calidad de herederos; este llamamiento deferido por la ley puede tener distinta naturaleza porque hay un llamamiento imperativo y uno supletorio. Por lo tanto, es preciso determinar primero si hay vocacin sucesoria y luego establecer los derechos que se le conceden en base a ese llamamiento. As las cosas, ser heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la calidad de heredero legitimario o forzoso. Y como el heredero recibe la herencia, la legtima ineludiblemente debe ser parte de ella. Por el contrario, quienes sostienen que la legtima es parte de los bienes se basan en que el Cdigo permite que el heredero reciba bienes equivalentes a su legtima por cualquier ttulo, como podra ocurrir a travs de un legado hecho al heredero forzoso por una cuota idntica a la legtima o por una donacin hecha en vida a quien luego ser su heredero forzoso. En estos casos se considera que el legitimario no tendra derecho sobre la herencia ni la calidad de heredero porque el mnimo de bienes que le correspondera como legtima ya lo ha recibido. En mi opinin, la legtima es y debera seguir siendo parte de la herencia porque los derechos del heredero no se agotan con la recepcin de una determinada cantidad de bienes. Muy por el contrario, el heredero tiene fundamentalmente una vocacin eventual al todo de la herencia y si se considera que no tiene ms derecho a que los bienes que componen la legtima se le est cercenando sin causa justificada esta posibilidad. Debe recordarse que la legtima slo tiene importancia cuando hay testamento o donaciones por lo que si el testamento fuera anulado por cualquier causa, al considerar al legitimario no heredero ste no tendra derecho de acrecer. Por otra parte, el legitimario no heredero no asume la calidad de tal y por ello no responde por las deudas del causante. Sin embargo, la calidad de heredero significa que, en determinados casos, se puede extender la responsabilidad personal del heredero a las deudas del causante, con lo que se confirma la necesidad de que para recibir la herencia es preciso ser heredero, con todos los derechos y obligaciones que ello implica. En la reforma propuesta, el legitimario no heredero nunca respondera por las deudas del causante; en cambio, el heredero responde por tales deudas en los casos previstos en el art. 2266 proyectado. Por lo tanto, esta reforma, en mi opinin, no es acertada ni conveniente.
III. PROTECCIN DE LA LEGTIMA

La legtima es protegida de diversas maneras en el Proyecto. 1. Irrenunciabilidad Con un alcance similar a lo dispuesto por el actual art. 3599 , el propuesto art. 2398 establece: "Es irrenunciable la porcin legtima de una sucesin an no abierta". Tal disposicin es consecuencia de la prohibicin de efectuar actos jurdicos sobre herencias futuras, es decir, de personas que todava no han fallecido.

La reforma ha suprimido las referencias a los pactos sobre herencias futuras que tiene el actual art. 3599 por cuanto incluye una norma especfica en la parte relacionada con el objeto de los contratos. En efecto, el proyectado art. 951 dispone: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, salvo disposicin legal expresa. Los contratos hechos simultneamente sobre bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesin an no deferida son invlidos en el todo si han sido concluidos por una nica contraprestacin, a menos que la parte deudora de sta consienta en que corresponda slo a los bienes presentes". 2. Inviolabilidad La primera parte del art. 2397 propuesto reproduce, casi a la letra, el actual art. 3598 al establecer que: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hace, no son vlidos...". Por lo tanto, el testador carece de facultades para limitar el goce que los legitimarios tendrn de los bienes que componen su legtima. Sin embargo, el segundo prrafo del art. 2397 establece una importante excepcin: "Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la porcin disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad". La constitucionalidad de esta norma es, en mi opinin, dudosa. El fideicomiso, conforme al art. 1454 proyectado, puede durar hasta treinta aos y aun ms cuando el beneficiario sea incapaz, porque puede extenderse hasta el cese de su incapacidad. Por lo tanto, los legitimarios deberan esperar por lo menos treinta aos y tal vez ms, a veces hasta la muerte del heredero incapaz, para poder recibir los bienes que componen su legtima, lo que me parece excesivo. Se estara afectando gravemente el derecho de los legitimarios sobre la propiedad de los bienes que componen la legtima al someterlos a una restriccin que perdure durante un lapso tan prolongado. Y si no fuera inconstitucional esta disposicin, resulta tambin un condicionante grave sobre los bienes que componen la legtima, violatorio, entonces, del principio que establece la primera parte del mismo art. 3297 proyectado. Ntese que cuando se regula la indivisin forzosa de la herencia la misma queda limitada a diez aos y si hubiera herederos menores hasta que alcancen la mayora de edad, conforme lo establecen los arts. 2279 y siguientes del Proyecto, lo que est poniendo un lmite ya amplio a las posibilidades de ejercer plenamente el derecho de propiedad sobre los bienes heredados. Cuando este plazo se ampla a treinta aos constituye una limitacin excesiva de este derecho. Esta opinin se justifica dentro del marco legal actual y tambin dentro del marco proyectado que mantienen la legtima como un derecho intangible a favor de los legitimarios porque en otros trabajos ya he expresado mi opinin en contra de la legtima como tal mostrndome partidario de la libertad de testar con la nica limitacin de mantener en cabeza de quienes resulten herederos las mismas obligaciones asistenciales que el causante tena en vida.
IV. LEGITIMARIOS

En la actualidad, con una tcnica deficiente y con un resultado impreciso, el art. 3592 establece que tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior. La ley 23264 ha derogado los captulos 4 y 5 de ese ttulo, por lo que hasta el momento, los legitimarios son los descendientes, los ascendientes, el cnyuge y la nuera viuda sin hijos. La reforma proyectada no regula el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos, por lo que, en forma concordante, en el art. 2394 ya citado, menciona como legitimarios a los descendientes, a los ascendientes y al cnyuge.
V. PORCIN LEGTIMA

Ya he opinado tambin que las porciones legtimas asignadas en todas las legislaciones tanto extranjeras como las sucesivas reformas que sufri nuestra ley, son arbitrarias; esto significa que no existe ninguna justificacin lgica para su cuanta sino que dependen del puro criterio del legislador. Slo en algn escrito aislado se sostuvo que una legtima mayor de un tercio sera inconstitucional por superar el lmite que la Corte Suprema de Justicia asigna a la confiscatoriedad de los impuestos, pero tal opinin no ha merecido recepcin jurisprudencial. Sobre esta base, el Proyecto de reformas reduce las legtimas existentes en la actualidad y lo hace de una manera cauta siguiendo los criterios de la doctrina mayoritaria. As en el art. 2395 establece que: "La porcin legtima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cnyuge de un medio". Sigue basndose esta regulacin en una solidaridad familiar en abstracto que no se refleja en la realidad de la mayora de los casos. En efecto, cuando la expectativa de vida en nuestro pas ha aumentado hasta llegar a un promedio de 73 aos para los hombres y 76 para las mujeres, aproximadamente, se est protegiendo con una legtima de dos tercios a descendientes que tendrn, en la mayora de los casos, entre 40 y 50 aos y que, por su adultez, en mi opinin, no deben ser merecedores de una proteccin tan amplia. Por el contrario, podra suceder que una persona que fallece alrededor de sus 60 aos, tenga todava vivos a sus padres, o por lo menos a alguno de ellos, los que quedan excluidos, y por lo tanto, sin ninguna proteccin legal, en caso de que hubiera tambin descendientes, cuando, en mi opinin, la proteccin debiera recaer sobre los ancianos y no sobre los adultos capaces. Por estas razones, he expresado mi opinin acerca de la necesidad de replantear integralmente la cuestin de la legtima a la luz de las realidades familiares, sociales y econmicas actuales.
VI. CONCURRENCIA

Ante la falta de normas sobre este tema, la reforma proyecta una solucin expresa que si bien es correcta porque recoge lo establecido por la doctrina, peca de una deficiencia de tcnica legislativa. En efecto, el art. 2396 dispone: "Si concurren slo descendientes o slo ascendientes, la porcin disponible se calcula segn las respectivas legtimas. "Si concurre el cnyuge con descendientes o con ascendientes, la porcin disponible se calcula segn la legtima mayor".

La primera parte, no ofrece dificultades ya que la porcin disponible queda determinada por la legtima que corresponda a una herencia en particular, segn sean los legitimarios que concurran. Tambin es correcta la referencia que hace el segundo prrafo al caso en que concurra el cnyuge con descendientes porque aqul tiene individualmente una legtima de la mitad mientras que stos tienen dos tercios por lo que en ese caso particular de concurrencia la legtima para todos ser la mayor, es decir dos tercios, consecuentemente la porcin disponible ser el tercio restante. Pero lo que no es correcto es expresar, como lo hace la norma, que en caso de concurrencia entre el cnyuge y los ascendientes la legtima ser la mayor, porque en la reforma proyectada ambos tienen como legtima la mitad. La solucin en ese caso de concurrencia es que la legtima para todos los legitimarios que concurren ser la mitad.
VII. CLCULO DE LA LEGTIMA

En la actualidad, la masa de legtima se establece determinando el valor de los bienes que componen la herencia, deduciendo las deudas y cargas de la sucesin y agregando el valor de las donaciones que hubiera hecho el causante ya sea a herederos forzosos o a terceros calculndose dicho valor en la forma establecida en materia de colacin; as surge del art. 3602 . En general, la reforma proyecta una solucin similar. En efecto, el segundo prrafo del art. 2395 dispone: "Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor lquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante ms el de los bienes donados computables para cada legitimario, al tiempo en que fueron hechas las donaciones, apreciado en valores constantes". La principal modificacin surge de la forma de valuar las donaciones ya que el criticado art. 3477 establece que dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero, y tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. Esta solucin crea problemas muy difciles de resolver en caso de prdida o destruccin del bien o en caso de mejoras o deterioros producto de la accin del heredero o de terceros, al tiempo de la muerte del causante. La reforma proyectada procura solucionar estos inconvenientes tomando el criterio correcto; es decir, calculando el valor del bien al tiempo en que fueron hechas las donaciones y manteniendo ese valor en forma constante hasta la actualidad. Las vicisitudes que pueda sufrir el bien con posterioridad a la donacin para apreciarlo o depreciarlo, carecern entonces de significacin. El clculo del valor constante no podr ser hecho desde la vigencia de la convertibilidad en base a ndices indexatorios por encontrarse expresamente prohibido por la ley 23928 . Tambin la reforma soluciona la cuestin referida a qu donaciones deben ser tomadas en cuenta para el clculo de la legtima. El art. 1832 actual establece que la reduccin de las donaciones puede ser demandada por los herederos forzosos que existan al tiempo de la donacin y si existan descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin tambin compete ese derecho a los descendientes nacidos despus de la donacin.

De esta norma se deduce que las donaciones que deben ser computadas a los efectos del clculo de la legtima son las que se hicieron cuando ya existan los herederos forzosos o, en el caso de los descendientes, cuando ya exista por lo menos uno de ellos. El tercer prrafo del proyectado art. 2395 soluciona esta cuestin de una forma correcta al disponer: "Para el cmputo de la porcin de cada descendiente slo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos das anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el cnyuge, las hechas despus del matrimonio". Esto significa, en primer lugar, que por cada descendiente se deber hacer un clculo de legtima independiente. En segundo trmino, que el momento a partir del cual se computan las donaciones se encuentra en el da trescientos antes del nacimiento porque si la persona ya exista desde el punto de vista jurdico (arts. 15 y 16 proyectados) resulta razonable que las donaciones efectuadas con posterioridad a ese da sean tambin computadas a los efectos de calcular la legtima. La norma da tambin solucin al caso del derecho de representacin porque se toman en cuenta los trescientos das anteriores al nacimiento del representado para establecer si han existido donaciones que deben ser computadas. Y finalmente, respecto del cnyuge se toman en cuenta las realizadas con posterioridad al matrimonio porque este acto est incluyendo al esposo o esposa como legitimario.
VIII. TRANSMISIN DE BIENES A LEGITIMARIOS

El polmico art. 3604 del Cdigo Civil ha sido objeto de reforma por la ley 17711 y contempla bsicamente el caso en que el causante ha transmitido en plena propiedad bienes a legitimarios pero se ha reservado el usufructo o la renta vitalicia sobre ese bien. La solucin actual es que el valor de esos bienes ser imputado a la porcin disponible y el excedente ser trado a la masa de la sucesin, admitindose el pacto por el que se reconoce la onerosidad del acto. El art. 2408 proyectado mejora la redaccin al establecer: "Si por acto entre vivos el causante ha transmitido a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario. Por tanto, el acto queda sujeto a colacin. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado". Esto significa que se presume la donacin sin admitir prueba en contrario pero esta terminante regla luego sufre una atenuacin cuando permite que el adquirente demuestre haber pagado efectivamente un precio o por lo menos una parte del mismo, ya que esos importes debern ser deducidos del valor de la donacin. La presuncin de mejorar no admite prueba en contrario, por lo que slo debe ser objeto de colacin el valor excedente de la porcin disponible. Ya no se admitir, en la norma propuesta, el pacto sobre la onerosidad del acto realizado con los restantes legitimarios porque, entiendo, se trata de un convenio sobre una herencia futura.
IX. CONSTITUCIN DE USUFRUCTO, USO, HABITACIN O RENTA VITALICIA

En una solucin similar, aun ms completa que la establecida por el actual art. 3603 , el art. 2407 proyectado confiere una opcin al legitimario para que no resulte vulnerada su legtima.

Tal norma se encuentra redactada de la siguiente manera: "Si la disposicin gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de comn acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porcin disponible sin necesidad de establecer su valor". Se mejora la redaccin actual porque se contemplan los actos gratuitos entre vivos y no slo los legados, pero deja sin resolver la cuestin que se presenta cuando no hay acuerdo entre los legitimarios pues se ha sostenido que debe prevalecer la voluntad de la mayora o dejar sujeta la decisin a la resolucin judicial, aunque, en mi opinin, si no hay acuerdo se debe entregar la porcin disponible porque de esa manera se aseguran todos los legitimarios que la legtima no resultar vulnerada.
X. ACCIN DE ENTREGA DE LA LEGTIMA

Esta novedad de la reforma permite encauzar los derechos del legitimario a fin de procurar la entrega de los bienes que componen su legtima. El proyectado art. 2399 regula esta accin de la siguiente manera: "El legitimario preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legtima a ttulo de heredero de cuota. Tambin la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones". Se clarifica la pretericin del legitimario al establecer que slo tiene derecho a que se le entreguen los bienes que componen su legtima como heredero de cuota, esto es, sin vocacin al todo de la herencia como lo establece el art. 2433 proyectado. Las donaciones sern atacadas porque afectan la legtima y se aplican para esta proteccin las normas de reduccin de las donaciones que mencionan los arts. 2402 y siguientes del Proyecto.
XI. ACCIN DE COMPLEMENTO

El art. 2400 proyectado mantiene, con ligeras diferencias de redaccin, el actual art. 3600 , al reconocer que: "El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier ttulo, menos de su porcin legtima, slo puede pedir su complemento". En realidad, en mi opinin, es lo mismo requerir que se complementen los bienes hasta completar la legtima y que se reduzcan las disposiciones testamentarias y las donaciones que mengen la legtima por lo que no encuentro diferencias sustanciales entre ambas acciones.
XII. ACCIN DE REDUCCIN

sta es la tpica accin protectora de la legtima ya que permite atacar las disposiciones testamentarias o las donaciones que la afecten. El art. 2401 regula la reduccin de las disposiciones testamentarias: "A fin de recibir o complementar su porcin, el legitimario afectado puede pedir la reduccin de las instituciones de herederos de cuota y de los legados en ese orden. Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo prrafo del art. 2309". El llamado heredero de cuota por la reforma es el equivalente del actual legatario de cuota que no tiene vocacin al todo de la herencia. La remisin que se hace al art. 2309 en realidad no es estrictamente ajustada porque en esa norma se establece el orden de pago de los legados por lo que la reduccin debe ser efectuada en el orden inverso; es decir, primero se reducen los que se pagan en ltimo trmino y as sucesivamente.

Esto significa que primero se reducen todos los legados que no sean de bienes determinados, luego stos, y por ltimo los que tengan preferencia otorgada en el testamento. Tambin, para el caso en que menguando las disposiciones testamentarias no se alcanzare a cubrir la legtima, deben reducirse las donaciones. El procedimiento est previsto en el art. 2402: "Si la reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legtima, el legitimario puede pedir la reduccin de las donaciones hechas por el causante en los diez aos anteriores a su deceso y que sean computables segn lo dispuesto en el art. 2395, exceptuados los presentes de uso. Se reduce primero la ltima donacin y luego las dems en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata". La imposibilidad de atacar las donaciones anteriores a los diez aos de la muerte del causante constituye una importante limitacin a la proteccin de la legtima ya que el simple paso del tiempo desde que se realiz la donacin hasta el deceso puede dejar totalmente desprotegido al legitimario pues carecer de la accin para salvaguardar su legtima. Por otra parte, puede resultar una incongruencia tomar en cuenta para el clculo de la legtima todas las donaciones hechas por el causante desde los trescientos das anteriores al nacimiento de los descendientes o desde la celebracin del matrimonio como lo dispone el art. 2395, ltimo prrafo, pero luego no poder reducirlas si la afectan porque han transcurrido ms de 10 aos entre la liberalidad y la muerte. Es correcto reducir las donaciones en el orden inverso a sus fechas ya que, si dejando sin efecto la ltima se salva la legtima no hay razn para atacar las anteriores. El art. 2403 establece los efectos de la reduccin de las donaciones: "Si la reduccin es total, la donacin queda resuelta. Si es parcial, por afectar slo en parte la legtima y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la donacin se resuelve y el donatario es acreedor del legitimario por el valor excedente de la legtima. En todo caso, el donatario puede impedir la resolucin entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porcin legtima. El donatario es deudor desde la notificacin de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opcin prevista en el prrafo anterior, de intereses". La solucin propuesta responde a lo aceptado por la doctrina; la resolucin de la donacin es la consecuencia de considerar inoficiosa toda donacin que supere la porcin disponible y resulta acertado que cuando el bien donado es indivisible se revuelva la donacin y el excedente de la legtima sea debido por el legitimario al donatario. El efecto reipersecutorio de la accin de reduccin aparece evidente y slo cede cuando trajere un enriquecimiento indebido del legitimario. Tambin cede este efecto cuando el donatario opta por retener el bien y entregar el dinero correspondiente a su valor. No resulta claro cundo se aplica esta posibilidad porque, por una parte, la norma alude a que esta opcin la tiene "en todo caso" y en otro lugar alude a la suma de dinero necesaria para "completar" el valor de su porcin legtima por lo que parece referirse al caso en que la reduccin de la donacin sea parcial. Una interpretacin acorde con la posibilidad de conciliar los intereses del legitimario y del donatario hace aparecer como ms razonable a la que permite entregar el dinero para integrar la legtima en todos los casos. La ltima parte del artculo precisa el momento a partir del cual el donatario se encuentra en mora para la restitucin o para la devolucin del dinero por lo que, en el primer caso, deber

desde la notificacin de la demanda los frutos del bien donado, o en su caso, los intereses de su valor. Tambin la reforma brinda una solucin adecuada, acorde con lo que entiende en la actualidad la doctrina, para el caso de prdida o perecimiento del bien donado. El art. 2404 establece: "Si el bien donado ha perecido por culpa del donatario, ste debe su valor. Si ha perecido sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el clculo de la porcin legtima. Si ha perecido parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si ha perecido parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente". No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donatario pero ha recibido alguna indemnizacin por esa prdida y en mi opinin, en ese caso es responsable por el valor recibido. Cuando el bien ha perecido y el donatario es insolvente es posible continuar la reduccin con las donaciones de fecha anterior, a fin de permitir la debida integracin de la legtima. As lo admite el art. 2405 proyectado cuando establece: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e imposibilidad de ejercer la accin reipersecutoria a que se refiere el artculo siguiente, la accin de reduccin puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior". Como el donatario es propietario del bien donado hasta que se dicte sentencia en la accin de reduccin, puede constituir derechos reales sobre dicho bien; sin embargo, al prosperar esta accin se extinguirn estos derechos porque el legitimario no puede ver reducida la integridad de su legtima por la accin del donatario. A su vez, el carcter reipersecutorio de la accin de reduccin le permite perseguir los bienes registrables contra los terceros adquirentes y tambin sobre los muebles no registrables cuando hubieran sido adquiridos a ttulo gratuito o de mala fe. El art. 2406 expresamente dispone: "La reduccin extingue con relacin al legitimario los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores. Previa excusin de los bienes del donatario, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, as como las cosas muebles respecto de las cuales la accin no est impedida por lo dispuesto en el art. 1828". Por ltimo, cabe sealar que la accin de reduccin prescribe a los dos aos desde la muerte del causante, conforme lo precisa el art. 2502, inc. f) de la reforma proyectada mientras que hasta ahora esta accin se puede promover durante el plazo de diez aos.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE HEREDEROS Y LEGATARIOS - MARCOS M. CRDOBA

I. ORDENAMIENTO TEMTICO

El Captulo I del Ttulo IV del Libro Sexto del Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio elaborado por la Comisin Honoraria designada por decreto 685/95 del Poder Ejecutivo nacional contiene las disposiciones relativas a la separacin de patrimonios, preferencia de cobro, situacin del heredero nico ante acreedores y legatarios, caso de pluralidad de herederos ante obligaciones divisibles, el legatario ante las deudas impagas, accin de reembolso, derechos reales constituidos sobre bienes legados, sanciones por prdida de los efectos del beneficio de inventario. Tales cuestiones se encuentran contempladas en el contenido que corresponde a los artculos comprendidos entre los nmeros 2258 y 2266, ambos inclusive. La cesin de derechos a una herencia posee tratamiento en la Seccin Tercera del Captulo XXVII del Ttulo III del Libro IV que comprende los artculos ubicados entre los nmeros 1553 y 1561. En el Captulo II del Ttulo VI del Libro VI se regula la prueba de la calidad de heredero en los artculos que van del nmero 2286 al 2291. En el Ttulo II del Libro dedicado a la transmisin de derechos por causa de muerte, encuentran regulacin: el derecho de opcin en el contenido del Captulo I, el de aceptacin de herencia en el Captulo II, la renuncia en el III y la peticin de herencia est regulada en el Ttulo III del Libro VI.
II. NECESIDAD DE ARMONIZAR LOS TEXTOS LEGISLATIVOS

El estudio conjunto de las normas referenciadas llevan a la conclusin de que el Proyecto en anlisis propone normas redactadas en forma clara y entendible, no slo por los estudiosos del Derecho. Logra la eliminacin de textos que han dado origen a graves divergencias interpretativas, y que en muchos casos han creado un verdadero estado de anarqua en cuanto al derecho aplicable a las cuestiones hereditarias. Es cierto que la notable obra de Vlez posee extraordinarias cualidades y responde a la esencia de los sujetos a la que fue dirigida. Es cierto tambin que en gran medida logr su cometido y aquello que no hizo fue debido a la falta de armona en la redaccin de la normativa y no a su contenido esencial. Nuestro Cdigo, en algunos casos, contrapone disposiciones, tal como surge del anlisis de los arts. 3416 y 3486 . En otros supuestos encontramos la omisin de tratamiento legislativo como ha ocurrido respecto de la cesin de derechos hereditarios, ya que nuestro codificador no la regul pese al anuncio que efectuara en la nota final del Libro II, Seccin III, Ttulo IV. Debe tenerse en cuenta tambin que en lo que respecta a la divisin de pleno derecho de los crditos y deudas al momento del fallecimiento del causante, la firmeza con que se expres Vlez ha dado lugar a un arduo debate en la doctrina y una gran confusin en la jurisprudencia. En concreto, las normas del Cdigo como consecuencia de estar inspiradas en fuentes que responden a diverso origen -debido a la carencia tutelar de la obra de Freitas como rectora en esta materia- padecen la incongruencia entre los modelos, no obstante la preeminencia de la fuente francesa, todo lo cual se vio agravado con la introduccin de textos mediante la reforma implementada a travs de la ley 17711 , ya que esta reforma no logr conjugar las normas contenidas en los artculos modificados con aquellas que mantenan su vigencia, y as fue que un mayor nmero de artculos se encontraban opuestos en su contenido. Ya hemos ejemplificado esto respecto de los arts. 3416 y 3486 , y podemos ilustrarlo tambin respecto del mismo art. 3416 en relacin al 3450 o este ltimo con el 2679 y 3281 . Y en lo que respecta a las reformas de la ley 17711 , entre el 3430 y el 3410 . Considero que la propuesta de reforma resulta superadora de estas cuestiones sin daar la esencia conceptual de Vlez, atendiendo y respetando las elaboraciones de la doctrina y jurisprudencia nacional. Concretamente, la omisin de tratamiento de la cesin de derechos hereditarios ha quedado salvada a travs de los contenidos propuestos en los artculos que abarcan desde el 1553 al 1561 en textos que garantizan la seguridad en las relaciones existentes entre cedente y cesionario, legatarios y acreedores.
III. EL RESPETO A LAS FUENTES DEL CDIGO CIVIL

La nocin de la continuidad de la persona del causante por parte del heredero se encuentra salvada en los textos propuestos. Las ideas vertidas por Chabot de LAllier respecto de la necesidad de que los sucesores legtimos de los bienes deben recibir tambin las acciones ya

que estas ltimas no son sino los medios de ejercer y de hacer ejecutar los derechos se encuentran respetadas en los textos propuestos en los arts. 2286 y 2230, que no slo responden a la fuente citada de Chabot (2050) sino tambin, y fundamentalmente, a la de Aubry y Rau (2051). Esto lo sostengo as ya que son ellos quienes con mayor precisin han explicado a travs de sus comentarios que los parientes que la ley llama para recibir la herencia se convierten ipso jure en sus representantes jurdicos, en otros trminos, que la propiedad y la posesin pasan en estos casos de pleno derecho desde el momento en que se abre la sucesin a los herederos del difunto, aun sin saberlo ellos y aun cuando varias personas sean llamadas simultneamente, quedan comprendidas en la posesin. Tal idea fue receptada en lo proyectado, como ya he dicho, en el art. 2286 que responde al texto de Vlez a pesar de las crticas, segn mi opinin, infundadas, que ha merecido el art. 3410 vigente por parte de cierta doctrina y el desconocimiento y apartamiento de la ley verificado en algunos pronunciamientos jurisprudenciales (2052). La posesin hereditaria ipso jure conocida por el Derecho Romano, por el derecho espaol aplicado en Amrica y prevista por Vlez Sarsfield ha sido salvada por el Proyecto con el mrito de una redaccin ms precisa que servir para evitar diversidad interpretativa en su aplicacin.
IV. LA ELIMINACIN DE TEXTOS DISCORDANTES

Respecto del texto vigente del art. 3430 del Cdigo Civil, el Proyecto resulta innovador pero ha de recalcarse que no lo es tanto en relacin al texto original del Cdigo. El art. 2257 de la propuesta legislativa seala que son vlidos los actos de administracin del heredero aparente efectuados antes de la notificacin de la demanda de peticin de herencia, salvo que medie mala fe de l y del tercero con quien contrat. Prescribe como vlidos tambin los actos de disposicin a ttulo oneroso en favor de terceros de buena fe y establece los lmites de la responsabilidad del heredero aparente segn haya obrado de buena fe o sin ella. La normativa vigente establece vlidos los actos de disposicin pero lo limita a los que se hayan efectuado sobre inmuebles y a ttulo oneroso y slo en el caso en que el heredero tuviese un reconocimiento judicial de su calidad. Este texto, el vigente, resulta incongruente con otras normas del Cdigo Civil que no fueron alteradas expresamente por la reforma parcial introducida por la ley 17711 , tal el caso de los contenidos de los arts. 3410 , 3412 , 3413 , 3414 , 3415 , 3416 , 3417 y 3418 . Por ello considero que el Proyecto de la Comisin Honoraria, en este aspecto lograr cumplir en mejor forma su objetivo legislativo, respecto de las consecuencias producidas durante la vigencia del art. 3430 reformado.
V. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE HEREDERO

El artculo propuesto como el 2287 expresa con claridad el acto jurisdiccional por el cual se otorga la investidura hereditaria a aquellos que no la poseen de pleno derecho. As lo que se encontraba en la normativa formal (art. 702 , Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin y artculos concordantes de la legislacin provincial) ha obtenido regulacin expresa en la propuesta de normativa de fondo, sin perjuicio del anlisis que tal introduccin en el Cdigo sustancial, merezca por parte de los procesalistas y constitucionalistas.
VI. SEPARACIN DE PATRIMONIOS Y BENEFICIO DE INVENTARIO

La separacin de patrimonios se regula a travs de los arts. 2258 y siguientes. En el Cdigo vigente se encuentran normados en los arts. 3433 y siguientes. Esta institucin, que tiene origen en el Derecho Romano, fue una solucin dada por el pretor en caso de sucesiones insolventes. Tiende a defender el derecho de los acreedores de la sucesin frente a la agresin que los acreedores del heredero pretendieran ejercer sobre los bienes hereditarios. Sabido es que el patrimonio de una persona es la prenda comn de sus acreedores y que stos le otorgan su crdito, generalmente, en virtud de esa garanta. Si cuando el deudor muere se confunde su patrimonio con el de su heredero -aceptacin simple o supuesto de prdida del beneficio de inventario- desaparece tal garanta. El medio de evitar tal situacin es la separacin de patrimonios, que es el mismo que imagin el pretor romano. As como el beneficio de inventario es el remedio para el heredero frente a los acreedores del causante, la separacin de patrimonios es el recurso de estos ltimos frente a los acreedores del heredero (2053). La situacin de los acreedores de ambos ha quedado resuelta con til claridad en los textos de los arts. 2258 y siguientes de la propuesta legislativa. La separacin

de patrimonios y el beneficio de inventario han quedado consolidados en el Proyecto al establecerse de pleno derecho y al indicarse en un texto nico -art. 2266- los supuestos en que el heredero no puede oponer tal separacin como consecuencia de una sancin civil.
VII. DIVISIN DE PLENO DERECHO DE CRDITOS Y DEUDAS

La aplicacin de la confusa normativa establecida por nuestro Cdigo a travs de los arts. 3485 al 3502 , reconoce los mismos inconvenientes suscitados en la aplicacin del derecho francs que es en el cual ha inspirado los preceptos de nuestro codificador. Idntica falta de coincidencia ha imperado en las posturas adoptadas por los grandes comentadores del Cdigo de Napolen. Planiol reconoce la dificultad y la basa en las consecuencias del nacimiento promiscuo de la legitimacin ante la existencia de coposeedores, ya que stos lo han hecho para s y para otro, tal como sostuvo Pothier (2054). Chabot tambin destaca la dificultad de determinar cmo y en qu proporcin estn obligados los coherederos ante los acreedores. Marcad ha sido enftico al sostener que, como continuador de la persona del difunto, el sucesor est obligado por el todo y agrega en el comentario que efecta al art. 1220 del Cdigo Civil francs que la obligacin que es susceptible de divisin debe ser ejecutada entre el acreedor y el deudor como si ella fuese indivisible. Sostiene que la divisibilidad no tiene aplicacin sino frente a sus herederos, que no pueden demandar la deuda y que no estn obligados a pagarla sino por la parte que les corresponde o de la que ellos estn obligados como representantes (2055). Toullier y Duvergier, al respecto han afirmado que los acreedores deben dividir su accin frente a cada uno de los herederos sin poder perseguir a unos por las porciones de los otros, ni demandar el todo a uno solo (2056). Por otra parte, Aubry y Rau sostuvieron que cuando varias personas se encuentran simultneamente llamadas a una misma herencia ellas son, hasta la particin, tomadas de una manera indivisible. La herencia es tan indivisible como el patrimonio, sin embargo tal principio es hasta cierto punto modificado en lo que a los derechos de cada heredero se refiere en virtud de la restriccin que provoca la presencia de los derechos de sus coherederos. Pero consideran que la modificacin impuesta por la restriccin concierne slo a las relaciones de los herederos entre ellos y mientras la herencia no ha sido dividida la restriccin es extraa a la relacin entre los herederos y de los terceros (2057). Entre nosotros, Segovia parece haber tenido una idea concordante con la de los ltimos autores citados, cuando sostuvo que el cobro que efecte el coheredero tiene por fin traer las cosas cobradas a la masa hereditaria que debe dividirse y no el de atribuir la propiedad exclusiva al heredero acreedor, pues este resultado slo puede obtenerse por la particin (2058). Respecto de las deudas ante el supuesto de pluralidad de herederos, el Proyecto establece que cada uno responde con el mismo lmite y en la proporcin de su parte en la herencia salvo que se trate de obligaciones indivisibles. Tal texto resulta coincidente con el contenido del art. 3485 vigente y reconoce las fuentes indicadas de Toullier-Duvergier y Marcad. El Proyecto legislativo comentado en lo que refiere a obligaciones de herederos y legatarios conserva en esencia el contenido de nuestro Cdigo Civil vigente y adapta su texto a las tendencias surgidas de la doctrina autoral y jurisprudencial. Las fuentes de nuestra legislacin civil se mantienen intactas y una mayor claridad lograda en la redaccin de los textos facilitar la interpretacin de quienes deban aplicar sus normas en caso de que ello se convierta en ley vigente.
(2050) CHABOT DE LALLIER, Commentaire sur la Loi des Successions, T. I, Dijn, 1839,

ps. 34 y 42.

(2051) AUBRY, Charles - RAU, Charles, Cours de Droit Civil Franais, 3 ed., T. V, Paris, 1857, ps. 429 a 434. 59/84. (2052) CRDOBA, Marcos M., Derechos del Heredero, La Ley, Buenos Aires, 1998, ps.

(2053) CRDOBA - LEVY - SOLARI - WAIGMASTER, Derecho Sucesorio, T. I, Universidad, Buenos Aires, 1995, ps. 131 y ss.

(2054) PLANIOL, Marcel, Trait Elmentaire de Droit Civil, T. III, nro. 2342, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1913, p. 543. (2055) MARCAD, V., Explication Thorique et Pratique du Code Civil, T. III, p. 273, T. IV, p. 520, Delamotte et fils, Paris, 1873. (2056) TOULLIER, C. V. M. - DUVERGIER, J. V., Le Droit Civil Franais, T. II, p. 330, nro. 513, Jules Renoguarde, Paris. (2057) AUBRY, Charles - RAU, Charles, Cours de Droit Civil Franais, 3 ed., T. V, Paris, 1857, ps. 129 a 134. (2058) SEGOVIA, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su Explicacin y Crtica bajo la Forma de Notas, T. II.