UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DOCTORADO EN DERECHO

INOCENCIO MELNDEZ JULIO. TTULO DE LA INVESTIGACIN: LA TRANSFORMACION DE LA

TEORIA GENERAL DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS PUBLICOS Y PRIVADOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.
rea de la Ciencia en que puede ser ubicada la Investigacin: Derecho Civil, Comercial y Pblico- Administrativo y derecho contractual. OBJETIVO GENERAL. A partir de una amplia revisin bibliogrfica y de estudio de caso con el fin de conocer a profundidad los desarrollos jurdicos desde las distintas fuentes del Derecho y los avances y retos pendientes de las polticas pblicas entorno al inters general y al bienestar de las ciudades y de los ciudadanos, de tal manera que a travs de mtodos alternativos de finanaciacin de proyectos de infraestructura, las administraciones pblicas desarrollen sus planes de desarrollo econmico y social en forma oportuna, enfrentando el desafo de la globalizacin e internacionalizacin de la economa. As mismo, la decuada estructuracin y financiacin de los contratos de obra pblica y de concesin de infraestructura, permiten generarar mayor confianza en los enversionistas y mayores niveles de crecimiento econmico, en los que el derecho contractual es una herramientas de seguridad jurdica para la ejecucin de polticas pblicas.

JUSTIFICACIN. En el campo de la Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, es necesario producir conocimiento actualizado dado el margen de modificaciones y regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento Jurdico Colombiano. En ese contexto, en el rgimen legal Colombiano, los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles y de los contratos administrativos no slo por sus orgenes filosfico-polticos sino por la regulacin jurdica que va en direccin a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses individuales, particulares, privados los segundos a satisfacer intereses pblicos, colectivos, sociales. En este ltimo sentido, la Constitucin Poltica de Colombia es clara en sealar en sus artculos 1, 2, 6 y 209: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general; Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones y La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la

desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley (toda la negrilla por fuera de los textos originales). Ahora bien, en materia Civil, el artculo 1. de la Legislacin Civil Colombiana que data de 1887 literalmente reza: El Cdigo Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles (negrilla por fuera del texto original). Si bien, la primera referencia, es a la suprema norma de Derecho Pblico que es la Constitucin Poltica y la segunda al rgimen civil que regula las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los orgenes del Contrato Estatal estn en el Derecho Civil que desarrolla la Teora General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de orden econmico, social y poltico que se sucedieron particularmente hacia la mitad del Siglo XX, poca a partir de la cual se impulsaron importantes cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento histrico de la Asamblea Constituyente y la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991.

En ese marco histrico toma fuerza la institucin jurdica del Contrato Estatal o Contrato Administrativo y el principio de armnica colaboracin entre lo pblico y lo privado se fortalece despertando el inters de los analistas y juristas alrededor de temas de investigacin como el del rgimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al inters general, a los ciudadanos y de la Administracin Pblica.

PROBLEMA JURDICO. El rgimen patrimonial de los contratos estatales de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte en Colombia y su sistema normativo contribuyen para que la

implementacin de polticas pblicas generen desarrollo sostenible y calidad de vida para ciudades y ciudadanos?. HIPOTESIS DE TRABAJO: Las crisis que enfrenta la econma de los Estados a nivel mundial, exige que los Gobiernos tomen medidas econmicas para garantizar la ostenibilidad de las polticas pblicas. Las polticas sociales deben ser finaciadas, el dficit fiscal igualmente deben finaciarse, y una de las medidas que los Estados deben tomar para reactivar la economa, enfrentar la crisis, generar empleo, invertid en el desarrollo del sector productivo del pas, sin sacrificar la inversin pblica en infraesctructura, es la de crear condiciones que generen confianza en el invesrionista particular, estructurar de manera adecuada contratos de obra pblicas yd e concesin de infraestructura del transporte, de tal manera que en el caso de la ora pblica se puedan financiar con financiacin parcial del contratista, y en los contratos de concesin se puedan financiar con invesrin de la banca en sctores de la infraestructura donde el desarrollo productivo y las condiciones del mercado permitan al usuario pagar por el uso de la infraestructura y en los casos en donde el sector productivo yo usuario no puedab pagar por el uso de la mencionada infraestrucra la adminitracin pblica pueda financiarlo con vigencias fiscales futuras a travs de mecanismos de crditos puentes yd e titularizacin. ESTADO DEL ARTE DE LA INVESTIGACION: A la fecha, cuento con la bibliografa, estudios e informacin en relacin a todos los sistema de comntratacin de infraestructura del pais, en relacion al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INSTITUCTO NACIONAL DE CONCESIONES, e INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU. Hemos analizado los contratos de obra pblica, as como los principales de cocnesin de infraestrucrura de trannsporte terrestre rural y urbano, de ferroviario, puesrtos martimos y fluviales, aeropuertos, tanto de primera generacin, segunda y tercera. Ahora me encuentro en la etapa de bsqueda de informacin sobre experiencias en la estrucruracin jurdica y de operacin en los contratos de concesin de infresatructura del

transporte en el derecho comparado, en especial Espaa, Italia, Inlgaterra, Estados Unidos y experiencias latinoamericanas como la de Mexico, Argentina, Chile y Brasil. Una vez culmine con esa etapa me propongo, procesar la informacin y avanzar la investigacin en el marco del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. ITINERARIO DE TRABAJO: Este cronograma, desde el punto metodolgico adopta el mtodo de investigacin de la Teora Analitica del Derecho del Profesor Dr. D Rafael Hernndez Marin, que es la lnea de investigacin espaola y que desde luego se replantear en la medida en que vayamos avanzando en los cursos de investigacin del doctorado. Desde el punto de vista temporal, la investigacin comprender todo el periodo de docencia y de investigacin de doctorado, desde luego adecuando y ajustando el cronograma a los requisitos y exigencias del programa de doctorado y del Director de la misma investigacin.

MARCO TERICO BREVE REFERENCIA. El rgimen patrimonial de los contratos estatales de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte en Colombia, suscita controversia permanente no solo en los crculos jurdicos especializados sino en la sociedad en general por su complejidad y desconocimiento sobre la materia y es uno de los temas que en el mbito de los contratos administrativos es de mayor complejidad para el Derecho Administrativo. Para su comprensin, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos estatales pero adems la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales de ciudades y ciudadanos. Corresponde a la Administracin Pblica centrar su atencin cuando se trata de la contratacin de obra pblica y de concesin de infraestructura de transporte consultas las

necesidades sociales y responder a ellas trascendiendo las formalidades por responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y proteccin del medio ambiente por ejemplo para lo cual es condicin necesario ir de la mano del diseo, formulacin, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas integrales de Estado que respondan justamente a esa armnica relacin de colaboracin entre lo estatal y lo privado, entre lo estatal y lo ciudadano. En ese orden de ideas, la Administracin Pblica para la realizacin de los fines que le fija la Constitucin Poltica de Colombia y el resto del ordenamiento jurdico adquiere bienes y servicios que hoy por hoy requieren de la institucin contractual guiada por los principios constitucionales1 de la funcin pblica y de la actividad contractual2. De esa finalidad, en parte se ocupa esta investigacin, al centrar su atencin en dos tipos de contratos estatales complejos como del de obra pblica y de concesin de infraestructura del transporte. El primero, lo define el artculo 32 de la ley 80 de 1993, as: Artculo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitacin o concurso pblicos, la interventora deber ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responder por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los trminos previstos en el artculo 53 del presente estatuto3.

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Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 23 de la ley 80 de 1993 y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan. La expresin "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesin se ocupa el artculo 32 numeral 4 de la citada ley 80, as: () 4o. Contrato de concesin: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. De otra parte, el Consejo de Estado4, concepto sobre la naturaleza de la infraestructura del transporte que da lugar a los contratos de concesin en ese rengln, sealando que la red vial nacional es propiedad de la Nacin, lo cual se encuentra expresamente reconocido en la ley 105 del 30 de diciembre de 1993, Por la cual se dictan disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nacin y las entidades territoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones, sobre el particular la ley establece: () Artculo 12.- Definicin e integracin de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin.- Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nacin, aquella de su propiedad que cumple la funcin bsica de integracin de las principales zonas de produccin y de consumo del pas, y de ste con los dems pases (). Concluye y reitera el Consejo de Estado que la red vial nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso pblico de propiedad de la Nacin, la cual es la titular del derecho de dominio.

Por lo anterior, se ocupa esta investigacin de profundizar en aspectos relevantes de este tipo de contratacin estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo social con equidad en los precisos trminos que defina la poltica pblica de Estado
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CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogot D.C., veintitrs (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero 1.694, Referencia: INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Red vial nacional concesionada. Propiedad de la Nacin. Transferencia de su administracin del INVAS al INCO. Registros contables de las dos entidades. Facultades del Contador General de la Nacin.

tendiente a brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadana para facilitar procesos de desarrollo econmico y social sostenible a mediano y largo plazo.

BIBLIOGRAFA BSICA Y PRELIMINAR. La Bibliografa necesariamente se ir ampliando con el desarrollo de la investigacin y ser presentada en el documento final conforme se vayan consultando las fuentes en el respectivo orden exigible para tal fin. BAUTISTA, Moller, P.J., El Contrato de Obra Pblica: Arquetipo del Contrato Administrativo, Madrid, 2000. BONIVENTO, Fernndez, J.A., Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los Contratos Comerciales, X Edicin, Editorial Librera El Profesional, Bogot D.C., Colombia, 1992. BONIVENTO, Fernndez, J.A., Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, Editorial Librera El Profesional, Bogot D.C., Colombia, 1995.
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CARRASCO, Perera, A., CORDERO, Lobato, E.; GONZLEZ, Carrasco, C., Derecho de la Construccin y la Vivienda, IV Edicin, Editorial DILEX, S.L., Madrid, 2000. CONPES, Consejo Nacional de Poltica Social, Documento No.3249, Poltica de Contratacin Pblica para un Estado Gerencial, Bogot D.C., Colombia, 2003. DEL CASTILLO, Restrepo E. La Reforma a la Contratacin Pblica, Interpretacin y Alcance de la Ley 1150 de 2007 y de sus Decretos Reglamentarios, Bogot D.C., Colombia, Editorial Panamericana, Bogot, 2008. DIEGO, Pirota, D., Contrato de Concesin de Obra Pblica. Responsabilidad por daos derivados del Peaje, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999. DOCUMENTO DESINFRA 100204, Concesiones Viales, un anlisis sectorial, Bogot D.C., 2008, pgs.31. FAJARDO, Gmez, M., La Misin de Contratacin: Hacia una Poltica para la Eficiencia y la Transparencia en la Contratacin Pblica, Tomo I y II, Bogot D.C. Colombia, 2002. ESCOBAR, Gil R., Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, Editorial Legis, Bogot D.C., Colombia, 2003. ERVITI, Orquin, E.; LPEZ, Goi, M. Arrendamientos de Obras y de Servicios, Editorial Arazandi S.A., Navarra, 2006. FISAC DE RON, M.P., El cumplimiento del Contrato de Obra: la Recepcin, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2001. HENAO, J.C., El Dao: Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano y Francs, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia, 1998.

HINESTROSA, Forero, Fernando, Tratado de Obligaciones: Concepto, Estructura, Vicisitudes, Tomo I, Bogot D.C., Colombia, 2002. MARTNEZ, Mas, F., La Terminacin, Entrega, Recepcin y Liquidacin en el Contrato de Obra de Edificios, Editorial DYKINSON, Madrid, 2001. MARTNEZ, Mas, F., El Contrato de Obra analizado para Constructores y Promotores, Editorial CISS, S.A., Valencia, 2000. SALA, Snchez, P. Derecho de la Edificacin, Editorial Bosch, Barcelona, 2000. SNCHEZ, Garca, C.A., El Equilibrio Econmico del Contrato en el Actual Derecho Administrativo, Bogot D.C., Colombia, 2008, pgs.15. SAN, SEGUNDO, M.T., La Recepcin en el Contrato de Obra, Editorial CISS S.A., Valencia, 2001. SANTOFIMIO, Gamboa, J.O., Delitos de celebracin indebida de Contratos: Anlisis con fundamento en la Teora General del Contrato Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogot D.C., Colombia, 2000. SOTO Coaguila C.A., Tratado de la Interpretacin del Contrato en Amrica Latina, Tomo IV, Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2007. TAPIAS, Perdign, C., Aspectos Prcticos de la Contratacin Administrativa, Casa Editorial Grupo Econmico, Bogot D.C., Colombia, 2000.
Versin 13/02/09

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