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Assinado por LUIS FERNANDO BELEM PERES em 22/09/2011 12:04:46.456 GMT-03:00

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DEMOCRATAS - DEM, partido poltico com representao no Congresso Nacional, inscrito no CNPJ sob o n. 01.633.510/0001-69, e com Diretrio Nacional sediado no 26 andar do Anexo I do Senado Federal, em Braslia - DF, vem perante Vossa Excelncia, por intermdio do seu Presidente, Senador Jos Agripino Maia, e dos advogados ao final indicados, nos termos do art. 102, I, a, da Constituio, ajuizar AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR, em face do artigo 16 do Decreto n. 7.567/11, expedido pela Excelentssima Senhora Presidente da Repblica, fazendo-o nos termos das razes a seguir expostas. I - DO DISPOSITIVO IMPUGNADO - DO CABIMENTO DA ADI As alquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados podem, nos termos do artigo 153, 1, da Constituio, ser alteradas diretamente por ato do Poder Executivo. Nesse contexto, fez-se publicar, em 16 de setembro de 2011, o Decreto n.

7.567/11, que, dentre outras disposies, alterou a Tabela de Incidncia do IPI, majorando as alquotas incidentes, em sntese, sobre as operaes envolvendo veculos automotores: Art. 10. Ficam alteradas para os percentuais indicados no Anexo V, at 31 de dezembro de 2012, as alquotas do IPI, conforme a TIPI. Pargrafo nico. O disposto no caput no alcana os destaques Ex existentes nos cdigos relacionados no Anexo V. Art. 14. A Nota Complementar NC (87-2) da TIPI passa a vigorar com a redao constante do Anexo VI. Art. 15. O Anexo V ao Decreto n 6.890, de 29 de junho de 2009, passa a vigorar com a redao constante do Anexo VII a este Decreto. Nos termos do art. 16 do Decreto n. 7.567/11, as alteraes inseridas na Tabela de Incidncia do IPI, constantes dos anexos ao referido instrumento normativo, teriam vigncia imediata, no se lhes aplicando a regra da espera nonagesimal, prevista no art. 150, III, c, da Constituio. Vejamos: Art. 16. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.

Conforme a seguir demonstraremos, o artigo 16 do Decreto n. 7.567/11 invlido, pois contrasta frontalmente com a garantia fundamental do cidadocontribuinte, disposta na Constituio, no-surpresa. Mais especificamente, o dispositivo impugnado mostra-se contrrio ao disposto no art. 150, 1, da Constituio, segundo o qual as majoraes do IPI, seja atravs do aumento dos suas alquotas, seja por meio do alargamento da sua base de incidncia, devem, para entrar em vigor, aguardar o prazo de noventa dias. * * *

Oportuno ressaltar que o dispositivo impugnado representa violao direta, por ato normativo infralegal, da Constituio, sem qualquer mediao legislativa que haja servido de esteio edio do ato impugnado. Com efeito, no h qualquer lei que haja determinado a vigncia imediata do Decreto n. 7.567/11, que, assim, ao estatuir a sua integrao imediata ao sistema tributrio nacional, atuou no ordenamento jurdico como ato normativo primrio (decreto autnomo), sendo cabvel, por isso, na espcie, a Ao Direta de Inconstitucionalidade, conforme precedentes deste E. Tribunal (ADI-MC n. 2.155/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia de 1o.6.2001, e ADI-MC n. 1.435/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, Dirio da Justia de 6.8.1999).

II - DA NO-SURPRESA 2.1. Consideraes iniciais O contribuinte no deve ser surpreendido com a majorao de tributos. Essa a regra geral que consta da Constituio, traduzida no princpio da nosurpresa, que repele situaes em que seja de chofre impingido aos cidados e empresas o aumento da carga tributria sobre eles incidente, sem que lhes seja conferido qualquer lapso temporal de adaptao, destinado a viabilizar a reviso de seus projetos econmicos e a efetivao das acomodaes necessrias na gesto do seu patrimnio, ante o novo cenrio fiscal. O princpio da no-surpresa tem por objetivo, assim, evitar que os contribuintes se vejam sobressaltados com alteraes inopinadas do sistema tributrio, que resultem na criao ou no aumento de impostos, taxas ou contribuies. Com efeito, ao cidado, antes da prtica de qualquer ato revelador de capacidade contributiva, deve ser conferida a oportunidade de, com razovel antecedncia, conhecer os contornos da tributao que sobre si recair. Nesse contexto, defesa a prtica fiscal que busca surpreender os contribuintes, impondo-lhes carga tributria de antemo desconhecida e provocando

reviravoltas no planejamento econmico das empresas e dos particulares em geral.

2.2. Anterioridade simples, anterioridade nonagesimal e IPI O princpio da no-surpresa, que unge todo o sistema tributrio nacional, se concretiza em dois outros princpios constitucionais, previstos no art. 150, III, b e c, da Constituio. Trata-se dos chamados princpios da anterioridade e da espera nonagesimal (tambm chamado de anterioridade nonagesimal, ou simplesmente de noventena): Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: () III - cobrar tributos: () b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b; (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)

certo que os princpios da anterioridade e da espera nonagesimal comportam excees, fundadas em normas igualmente providas de estatura constitucional. Nesse sentido, o art. 150, 1, primeira parte, da Constituio, exclui expressamente do mbito de proteo do princpio da anterioridade simples o Emprstimo Compulsrio previsto no art. 148, I, institudo em situaes de

calamidade pblica ou de guerra externa, ou na sua iminncia; os Impostos sobre a Importao de Produtos estrangeiros (II) e sobre a Exportao de produtos nacionais ou nacionalizados (IE); o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); o Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro, ou relativas a Ttulos ou Valores Mobilirios (IOF); e, finalmente, os Impostos Extraordinrios, criados somente em caso de guerra externa, cuja regra matriz de competncia se encontra no art. 154, II, da Constituio. Assim, a instituio ou a majorao de tais tributos passa a integrar o ordenamento jurdico tributrio no mesmo exerccio financeiro em que publicados os atos normativos que as veicularem, no ficando condicionada a sua exigibilidade ao exerccio financeiro subseqente. Mas, na segunda parte do mesmo dispositivo (art. 150, 1, da CF), ao prever os tributos que no se sujeitam norma da espera nonagesimal, a Constituio, em silncio deveras eloqente, deixou de incluir o imposto previsto no seu artigo 153, IV, qual seja, o Imposto sobre Produtos Industrializados. Nessa configurao constitucional, majoraes do IPI, conquanto no fossem sujeitas ao princpio da anterioridade simples, deveriam, ao menos, guardar observncia ao prazo de noventa dias para entrarem enfim em vigor. De fato, o pargrafo primeiro do art. 150 da Constituio bem claro ao estabelecer as hipteses excepcionais sobre as quais o princpio da no-surpresa, seja na sua vertente da anterioridade, seja no que se refere espera nonagesimal, no incidir, fixando que a vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. A Unio, nesse contexto, em interpretao literal, entende que, como o artigo 150, III, c, da Constituio, coloca sob a sua incidncia apenas a lei que resultar em aumento de tributos, os decretos que majoram as alquotas do IPI no se encontrariam adstritos observncia da espera nonagesimal.

A interpretao levada a efeito pelo Poder Executivo, todavia, no guarda compatibilidade com a Constituio, abordada sistematicamente, nem tampouco com o princpio constitucional da no-surpresa, luz do qual a norma que estabelece a espera nonagesimal deve ser compreendida. 2.3. Alm da literalidade: interpretando a anterioridade nonagesimal sistematicamente O art. 150, III, c, da Constituio, fala, de fato, apenas na lei, no mencionando os decretos ou atos normativos equivalentes. A razo para tanto, todavia, muito simples: a majorao de alquotas por ato infralegal, com a redefinio dos contornos quantitativos da obrigao tributria, , no sistema tributrio nacional, absolutamente excepcional, somente sendo admissvel nos casos explicitamente previstos no texto constitucional (hipteses em que o princpio da legalidade estrita em matria tributria tem a sua incidncia elidida). A previso textual dos princpios da anterioridade e da espera nonagesimal, portanto, teve em conta a lgica geral de funcionamento do sistema tributrio, no qual o alargamento de bases de clculo, a criao de tributos ou a majorao de alquotas matria reservada com exclusividade lei. No caberia exigir do constituinte, assim, que, em todos os demais dispositivos espraiados ao longo da Constituio, houvesse feito a previso de que as garantias do contribuinte se faro presentes no s nos casos de exerccio regular, mediante lei, da competncia estatal impositiva, mas tambm incidiro nas hipteses excepcionais de utilizao da competncia normativa tributria por decreto. O mtodo hermenutico utilizado pela Unio redunda em situaes absolutamente contrrias ao sistema constitucional. Por exemplo, o art. 150, III, a, da Constituio, ao prever o princpio da irretroatividade em matria tributria, fala igualmente na lei que instituir ou aumentar tributos. A prosperar a tese do Poder Executivo federal, os aumentos, mediante Decreto, das alquotas do IPI,

no s poderiam entrar em vigor imediatamente, como tambm estariam aptos a atingir fatos geradores j aperfeioados, na medida em que a Constituio somente teria includo no mbito de incidncia do princpio da irretroatividade em matria tributria a lei. No essa, obviamente, a correta abrangncia que deve ser conferida ao mbito de proteo da garantia fundamental da irretroatividade da instituio ou majorao de tributos; na verdade, o que ocorre aqui, assim como nos casos que envolvem o princpio da no-surpresa, que o legislador constituinte, ao verter em texto a norma, tinha em mente apenas aquilo que em geral se passa, ou seja, o fato de que, em regra, a instituio e o aumento de impostos, taxas e contribuies se d mediante lei em sentido estrito. Isso no quer dizer, contudo, que os decretos, quando excepcionalmente produzem efeitos idnticos quele que normalmente s lei cabe prever, se furtam aos princpios da irretroatividade, da anterioridade e da espera nonagesimal. Ademais, a interpretao do Fisco no se coaduna com a posio do princpio da legalidade tributria na Constituio, e com a sua integrao sistemtica ao princpio da no-surpresa. Como se sabe, a legalidade tributria assoma como a mais bsica garantia dos cidados em face do poder tributrio do Estado, e se manifesta historicamente na noo de que a atividade impositiva deve sempre ser alvo do consentimento poltico dos contribuintes; e, mesmo vertida em lei, a tributao deve observar as demais limitaes constitucionais ao poder fiscal, dentre as quais figura o princpio da no-surpresa e as suas derivaes. Nessa linha de raciocnio, em que so impostas restries temporais vigncia de tributos mediante a edio de lei - ou seja, atravs de um ato normativo aprovado pelo Congresso Nacional segundo o devido processo legislativo - tudo em garantia do contribuinte, no faz sentido, com a devida vnia, que os postulados da no-surpresa no se faam presentes, tratando-se de um nico tributo (o IPI), no caso de exerccio excepcional da competncia tributria por decreto. dizer: a afirmao segundo a qual o aumento do IPI por meio de lei se sujeitaria espera nonagesimal, mas o mesmo no ocorreria em se tratando de aumento via decreto, revela antinomia sistmica, incompatvel com a rede

normativa que, positivada na Constituio, tutela o cidado-contribuinte. Assim, pode-se afirmar que a palavra lei, constante do artigo 150, III, c, da Constituio, ao ser lida na perspectiva do sistema no qual ela se encontra inserida, revela contedo semntico muito mais prximo do conceito de norma, abrangendo tambm, assim, quaisquer atos normativos infralegais aos quais a Constituio haja conferido a excepcional capacidade de veicular aumentos de tributos. 2.4. Do mbito de proteo da garantia individual da anterioridade nonagesimal Uma segunda ordem de consideraes passa pelo efetivo contedo do princpio da no-surpresa, que condiciona a exata inteleco dos princpios da anterioridade e da espera nonagesimal. Segundo a interpretao empreendida pelo Poder Executivo federal, a incluso do IPI do campo de incidncia do princpio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, 1, da Constituio, atingiria apenas lei que implicasse no aumento das alquotas ou da base de clculo do imposto, no abrangendo os decretos que produzissem idnticos efeitos normativos. Entretanto, o mbito de proteo do princpio da no-surpresa, do qual deriva a norma da espera nonagesimal, envolve justamente o resguardo concreto do contribuinte em face de aumentos dos tributos em geral. O importante, aqui, no tutelar os cidados e as empresas em face de aumentos meramente potenciais da carga fiscal - como ocorreria nos casos de alterao legal apenas das balizas dentro das quais a alquota do IPI pode ser manipulada por meio de decreto -, mas sim resguardar-lhes um perodo razovel de adaptao em face do incremento real, efetivo, dos valores a serem por eles pagos a ttulo de tributos.

A no-surpresa, assim, se imiscui na concretude do incremento efetivo da tributao, que no deve sobressaltar o contribuinte. Trata-se de uma garantia individual, incidente sobre a realidade econmica da tributao, em todo o seu pragmatismo, que velar para que os cidados e empresas no sejam obrigados, de inopino, a pagar valores mais elevados a ttulo de tributos, sem que lhes seja resguardado qualquer perodo de adaptao. H que se verificar, no caso, se as alteraes introduzidas no sistema tributrio, com a instituio ou o aumento de tributos, surpreendem, ou no, os cidados e empresas, subvertendo o planejamento que os agentes privados haviam rascunhado para as suas atividades econmicas, no que se refere carga tributria efetivamente sobre elas incidente. Assim, a correta inteleco do artigo 150, III, c, e pargrafo primeiro, da Constituio, deve desbordar da literalidade das formas textuais adotadas pelo constituinte, prestigiando o ncleo axiolgico dos princpio da no-surpresa - e do seu corolrio, a anterioridade nonagesimal de modo a efetivamente resguardar o contribuinte de repentinos incrementos da carga tributria incidente sobre o seu patrimnio e sobre suas atividades. Oportuna, aqui, a transcrio das seguintes lies de MISABEL DERZI: Segundo o aspecto da justia da norma, entendido como relao de correspondncia entre os valores perseguidos pelo ordenamento (o esprito do sistema) e a atuao da norma, a verificao da correta compreenso depende deste contraste entre o que real e o que ideal (v. Norberto Bobbio, Teoria, op. cit., p. 36). Ora, sob essa perspectiva, a nica interpretao compatvel aquela que permite a adequada proteo da segurana jurdica, pela abolio da surpresa tributria. (in BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 172 - grifei) Quando o constituinte derivado, conscientemente, atravs da EC 42/03, optou por sujeitar o IPI ao princpio da espera nonagesimal, intentou a consecuo de um estgio concreto de coisas em que os contribuintes no fossem surpreendidos com aumentos repentinos das alquotas, ou da base de

incidncia, do referido imposto. Essa sujeio explcita do IPI anterioridade nonagesimal no pode, portanto, ser interpretada de molde a desvestir a garantia constitucional de efeitos concretos, j que, como notrio, a maioria dos aumentos de tal imposto se operam pela via do decreto, tal como facultado pelo art. 153, 1, da Constituio Assim, a leitura correta dos dispositivos constitucionais aqui analisados, que estabelecem as excees existentes ao princpio da espera nonagesimal, deve se dar a partir da perspectiva de que a Constituio indubitavelmente incluiu o IPI no mbito de proteo de tal norma, que confere, ainda em sede constitucional, densidade ao princpio da no-surpresa. Partindo-se dessa premissa, deve o intrprete se indagar se as majoraes de alquotas do imposto em questo so capazes, ou no, de surpreender as empresas, aumentando subitamente a sua carga tributria e subvertendo todos os seus planos de atuao no mercado. Em caso afirmativo - e efetivamente assim o , nas hiptese de aumento das alquotas do IPI com esteio no artigo 153, 1, da CF - h que incidir o princpio da no-surpresa, na sua vertente especfica da espera nonagesimal. Note-se que a no-surpresa, seja qualificada como anterioridade simples, seja como anterioridade nonagesimal, se traduz em uma garantia individual fundamental do cidado-contribuinte, conforme j decidiu essa Suprema Corte: EMENTA Recurso extraordinrio Emenda Constitucional n 10/96 Art. 72, inciso III, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) - Contribuio Social sobre o Lucro (CSLL) Alquota de 30% (trinta por cento) - Pessoas jurdicas referidas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212/91 Alegada violao ao art. 195, 6, da Constituio Federal. 1. O poder constituinte derivado no ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, 2 e 3, da Constituio Federal, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos 1, 4 e 5 do aludido artigo. 2. A anterioridade da norma tributria, quando essa gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitao ao poder impositivo do Estado. 3. A emenda Constitucional n 10/96, especialmente quanto ao inciso III do art. 72 do Ato das

Disposies Constitucionais Transitrias objeto de questionamento - um novo texto que veicula nova norma, e no mera prorrogao da emenda anterior. 4. Hiptese de majorao da alquota da CSSL para as pessoas jurdicas referidas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212/91. 5. Necessidade de observncia do princpio da anterioridade nonagesimal contido no art. 195, 6, da Constituio Federal. 6. Recurso Extraordinrio a que se nega provimento. (RE 587008, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2011, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011 EMENT VOL-02516-02 PP-00433 RDDT n. 191, 2011, p. 163-176 - grifei) D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l e Tr i b u t r i o . A o D i r e t a d e Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precipua e de guarda da Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no paragrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutaveis (somente eles, no outros): 1. - o princpio da anterioridade, que garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituio); () 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo no ano de 1993. (ADI 939, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/1993, DJ 18-03-1994 PP-05165 EMENT VOL-01737-02 PP-00160 RTJ VOL-00151-03 PP-00755 - grifei) Assim, as excees aos princpios da anterioridade e da espera nonagesimal - que se erigem como garantia individual do cidado-contribuinte devem receber interpretao restritiva, compatvel com os valores que integram o princpio da no-surpresa, de modo a no tolerar situaes em que, como a presente, alquotas que no poderiam ser aumentadas imediatamente por meio

de lei, possam s-lo atravs de simples decretos.

2.5. Anterioridade nonagesimal e teoria da incidncia. A funo dos decretos na definio da alquota do IPI, sob a perspectiva da anlise do conseqente da regra matriz do tributo Finalmente, cumpre salientar que a interpretao que afasta a incidncia da espera nonagesimal sobre os aumentos do IPI via decreto no se coaduna com a peculiar sistemtica jurdica de fixao das alquotas do imposto. A competncia normativa para o estabelecimento da alquota do IPI , como visto, bipartida entre os Poderes Legislativo e Executivo. Conforme lio j consagrada na literatura jurdico-tributria, a alquota compe o conseqente da norma matriz de incidncia de qualquer tributo, tratando-se, assim, de elemento fundamental na conformao da obrigao tributria, na medida em que, sem a sua aplicao, no h como se quantificar o valor a ser pago pelo cidado-contribuinte. A fixao da alquotas do IPI pelo Poder Executivo no livre, devendo ser observados, conforme determina o prprio art. 153, 1, da Constituio, os limites de antemo estatudos em lei. Nesse contexto, a norma bsica que disciplina a fixao das alquotas do IPI consta do Decreto-Lei n. 1.199/71: Art. 4 O Poder Executivo, em relao ao Impsto sbre Produtos Industrializados, quando se torne necessrio atingir os objetivos da poltica econmica governamental, mantida a seletividade em funo da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distores, fica autorizado:

I - a reduzir alquotas at 0 (zero); II - a majorar alquotas, acrescentando at 30 (trinta) unidades ao percentual de incidncia fixado na lei; (DL 1199/71)

O percentual fixado em lei a que se refere o inciso II do art. 4 do DL n. 1.199/71, que servir de base para as ulteriores modificaes da alquota do imposto diretamente pelo Poder Executivo, , atualmente, aquele estabelecido pela Lei n. 10.451/02, que assim disps: Art. 7. Para efeito do disposto no art. 4o, incisos I e II, do DecretoLei no 1.199, de 27 de dezembro de 1971, o percentual de incidncia o constante da TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001. (Lei 10451/02)

Assim, eis a sistemtica de fixao das alquotas do Impostos sobre Produtos Industrializados, erigida com esteio no art. 153, 1, da Constituio: as alquotas previstas na Lei n. 10.451/02 (que remete ao contedo do j revogado Decreto n. 4.070/01) podem ser livremente reduzidas, ou majoradas em at trinta pontos, pelo Poder Executivo, tal como disciplina o art. 4, I e II, do Decreto-Lei n. 1.199/71. Em outras palavras, a alquota do IPI incidente sobre um determinado produto definida a partir da conjugao da alquota base, prevista em Lei, com as diminuies ou aumentos que porventura lhe forem aplicados por decreto. Assim, o percentual incidente no clculo do imposto poder ser (1) aquele previsto na Lei como sendo a alquota base; ou (2) o estabelecido em ato do Poder Executivo, se este houver lanado mo da competncia normativa primria, excepcional, de estabelecer as alquota do imposto. Visto isso, o ponto : se a alquota do imposto pode ser fixada por lei, ocasio em que deveria ser observada a espera nonagesimal, no haveria razo para se elidir a incidncia do princpio da no-surpresa nos casos em que

idntica providncia, consubstanciada na definio das alquotas do mesmo tributo, fosse efetivada por decreto, com esteio no art. 153, 1, da Constituio. H quem afirme que, no caso da edio de decretos, o que ocorreria seria no a fixao da alquota do IPI, mas sim a mera opo entre as alquotas anterior e legalmente postas, dentre as quais o Presidente da Repblica decidiria discricionariamente por uma. Isso, todavia, no exato. O que se d no Imposto sobre Produtos Industrializados que a fixao inicial das alquotas ocorre mediante lei, mas a sua alterao, dentro de certo parmetros, pode ser efetivada diretamente pelo Poder Executivo. Assim, casos h em que a norma matriz de incidncia do IPI ostentar a alquota base, fixada em lei; h situaes outras, contudo, em que a obrigao tributria ser estipulada com a aplicao da alquota fixada mediante decreto, tal como faculta o artigo 153, 1, da CF. Ou seja, tanto a lei, como o decreto, tratando-se da fixao da alquota do IPI, so atos normativos primrios, editados diretamente a partir de uma competncia constitucionalmente posta, e produzem efeitos de direito idnticos na fixao de um dos elementos da regra matriz de incidncia do imposto: a alquota. Assim, se (1) a posio jurdica das leis e dos decretos, nesse caso, do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, idntica; e (2) os efeitos de ambos os atos, do ponto de vista formal, so iguais, com a definio da alquota do IPI sobre determinado tipo de operao; ento (3) no h razo para que apenas se sujeite a alterao das alquotas por lei espera nonagesimal, permitindo-se que as modificaes do mesmo elemento da obrigao tributria, quando operadas por decreto, entrem em vigor imediatamente. A alquota de um tributo, cumprindo a sua funo lgica de definio matemtica do valor devido pelo contribuinte, sempre certa, representando, no caso do IPI, um percentual determinado que incidir sobre o valor da operao. Tanto a hiptese de incidncia como o conseqente da regra matriz do imposto no apresentam elementos variveis, j que uma estrutura tal poderia redundar em descompasso no clculo do valor devido, ou em discricionaridade por parte da

autoridade fiscal, ambas as situaes incompatveis com a funcionalidade do sistema tributrio nacional. Explico, lanando mo do caso do IPI. A alquota deste imposto, constante da sua regra matriz, no uma faixa de percentuais, que seriam simultaneamente aplicveis a uma dada base de clculo, mas sim um percentual fixo. A idia do quadrante legal de alquotas, portanto, , do ponto de vista lgico, um timo anterior na definio da alquota efetivamente aplicvel, presente no conseqente da regra matriz de incidncia; essa ltima, na verdade, dado um certo quadrante de alquotas, trar sempre o percentual base fixado na lei ou aquele que vier a ser determinado pelo Poder Executivo, atravs de decreto. Nunca uma faixa ampla de percentuais, inapta, em si, a funcionar matematicamente na quantificao da obrigao tributria. Assim, nos casos em que as alquotas-base do IPI, previstas na Lei n. 10.451/02, tiverem permanecido inclumes, tem-se que a obrigao tributria ser quantificada a partir da alquota legal; e, nas situaes, como a presente, de alterao dos percentuais mediante ato infralegal, o quantum devido pelos contribuintes ser calculado mediante a aplicao da alquota prevista no Decreto. Ambas as alquotas, contudo, como integrantes do conseqente da norma matriz de incidncia tributria, ostentaro idntica posio jurdica. No por outra razo, o artigo 153, 1, da Constituio, faculta ao Poder Executivo alterar as alquotas do IPI, e no simplesmente optar por uma dentre as alquotas de antemo previstas na Lei. Assim, do ponto de vista da definio dos elementos da obrigao tributria e da Teoria Geral do Direito, as alquotas do IPI, sejam as definidas em lei, sejam as estabelecidas em decreto, ostentam idntica estatura, produzindo iguais efeitos normativos perante cidados e empresas. No h razo lgica para, neste contexto, restringir a imposio das garantias individuais do contribuinte - no caso, a espera nonagesimal - apenas s situaes de redefinio, mediante lei, das alquotas do imposto, deixado-se a edio dos decretos margem das normas que tutelam a no-surpresa dos cidados. 2.6. Concluso

Assim, inconstitucional o art. 16 do Decreto n. 7.567/11, pois, ao entrarem imediatamente em vigor as novas alquotas do IPI nele veiculadas, com sensvel incremento dos percentuais incidentes sobre as operaes envolvendo automotivos, ofendeu-se diretamente a garantia individual da espera nonagesimal, prevista no art. 150, III, c, da Constituio.

III - DA MEDIDA CAUTELAR A concesso de medida cautelar mostra-se imperativa diante das circunstncias acima narradas, pois os prejuzos advindos da aplicao imediata dos dispositivos impugnados resultaro, fatalmente, em severas perdas econmicas para os contribuintes afetados pela medida, com risco concreto de inviabilizao de seus negcios. 3.1. Do periculum in mora O fundamento da presente impetrao justamente a impossibilidade de elidir a exigncia da espera nonagesimal para a efetiva incidncia de majoraes na alquota do IPI, com esteio na interpretao constitucionalmente adequada do princpio da no-surpresa, garantia fundamental ptrea da Constituio de 1988. Nesse ponto, o Decreto n. 7.567/2011 viola a Constituio de forma direta e autnoma. A aplicao imediata da disciplina instituda pelo Decreto n. 7.567/2011 ao IPI, tal como pontificado pelo art. 16 da norma impugnada, demanda imediata tutela jurisdicional, pois configura no s um avano inconstitucional sobre a propriedade do contribuinte empresrio vitimado pela regra novel, mas, em prazo curtssimo, um risco prpria viabilidade econmica de seu negcio. Segundo o prprio governo estima, o aumento do IPI resultar em uma elevao entre 25% e

28% do preo do veculo ao consumidor. Nesse sentido, importante ter presente a advertncia do Presidente da ABEIVA Associao Brasileira das Empresas Importadoras de Veculos Automotores, Jos Luiz Gandini: os automveis que j foram encomendados e esto nos portos, nos navios a caminho do Brasil ou nos ptios das importadoras sofrero o aumento do IPI (Agncia Estado, 16/9/2011). O fato gerador do IPI , no caso dos produtos de procedncia estrangeira, o desembarao aduaneiro. Dessa forma, em flagrante violao ao princpio da no-surpresa, se ignorada a regra da espera nonagesimal, os importadores desses veculos tero contratado sua importao sob uma alquota, mas sero tributados sob a alquota nova quando os produtos forem desembaraados. Restar para o importador duas condutas, ambas extremamente lesivas: vender os carros com prejuzo ou mand-los de volta origem. O tempo do mercado diferente do tempo do direito. A medida impugnada coloca imediatamente em vigor uma poltica de alquotas diferenciadas que se estender at 31 de dezembro de 2012. Todavia, no ser necessrio transcorrer a ntegra desse lapso temporal at que se ultime a eliminao dos contribuintes afetados do mercado de que participam. Mesmo o prazo necessrio para que o E. Supremo Tribunal Federal forme um juzo de mrito sobre o que se requer nesta ao demasiado longo para a natureza dos direitos em jogo eles esto fadados a perecer antes de uma deciso definitiva. No possvel supor que uma empresa organizada para competir no mercado com um determinado preo possa suportar a elevao sbita e inesperada do mesmo em at trinta pontos percentuais e manter-se competitiva: ou arcar com prejuzos ou cessar sua atividade. Resta, assim, cabalmente demonstrado o periculum in mora. 3.2. Do fumus boni iuris Os argumentos at aqui manejados demonstram, exausto, a

plausibilidade jurdica da tese que ampara a presente impetrao, qual seja, a aplicabilidade da regra constitucional da espera nonagesimal s majoraes de alquota do IPI (art. 150, III, c, e 1, c.c. art. 153, IV, da Constituio Federal), ainda que tais aumentos sejam levados a efeito pela edio de decreto, e no pela lei. Como foi demonstrado acima, pode-se afirmar que a palavra lei, constante do artigo 150, III, c, da Constituio, compreendida numa perspectiva sistmica, revela contedo semntico muito mais prximo do conceito de norma, abrangendo tambm, assim, quaisquer atos normativos infralegais aos quais a Constituio haja conferido a excepcional capacidade de veicular aumentos de tributos. O que o princpio da no-surpresa garante a oportunidade de que o contribuinte saiba, com razovel antecedncia, os contornos da tributao que sobre si recair. Descabe argumentar que um simples Decreto seria capaz de contornar essa garantia, quando sequer Lei dado faz-lo. 3.3. Da aplicabilidade do art. 10, 3o, e do art. 11, 1o, da Lei n. 9.868/99: Pelas razes expostas, e tendo em vista a atualidade do dano, o perigo na demora do provimento jurisdicional pretendido, e a irretorquvel plausibilidade do que at aqui foi deduzido, pleiteia-se a concesso da medida cautelar com observncia do que dispe o art. 10, 3o, da Lei n. 9.868, de 1999, segundo o qual, em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Trata-se, aqui, de impugnao pontual, e que envolve to-somente uma questo de direito. Ademais, diante das circunstncias, mesmo a mnima demora levar imposio de significativos prejuzos econmicos aos contribuintes atingidos pela

medida. Uma vez recolhidos os tributos inconstitucionalmente majorados, restar ao importador procurar obter, pela via administrativa ou judicial, a restituio do valor indevidamente pago, em horizonte temporal incerto e nada promissor. Da mesma forma, tendo em vista que a norma impugnada j dimana seus efeitos, requer-se a concesso da medida cautelar com eficcia retroativa, nos termos do art. 11, 1o, in fine, da Lei n. 9868/99, assegurando-se a vigncia da legislao revogada pela norma impugnada durante todo o prazo da espera nonagesimal.

IV - PEDIDOS Diante do exposto, o Democratas requer: a concesso de medida cautelar nos termos do art. 10, 3o, da Lei 9.868/99, tendo em vista a excepcional urgncia de que se reveste o caso posto considerao desta E. Corte, para determinar, sem a audincia da Excelentssima Senhora Presidenta da Repblica, que se suspenda de imediato a vigncia do Decreto n. 7.567/2011, restabelecendo-se para todos os fins a disciplina legal afastada pela norma impugnada, inclusive com a atribuio de efeitos retroativos cautelar, nos termos do 1o, in fine, do art. 11 da Lei n. 9.868/99; a adoo do rito abreviado previsto no art. 12 da Lei n. 9.868/99, tendo em vista a relevncia da matria e seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, bem como a observncia dos prazos ali cominados para a oitiva da Excelentssima Senhora Presidente da Repblica e, em seguida, do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, nos termos do art. 103, 3o e 1o, da Constituio Federal, respectivamente;

 enfim, no mrito, que o Tribunal julgue procedente a presente ao direta, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 16 do Decreto n. 7.567/2011, e assegurar a observncia do princpio da anterioridade nonagesimal. Braslia - DF, 21 de setembro de 2011.

LUS FERNANDO BELM PERES OAB/DF 22.162

ANDR VILA OAB/DF 24.383