Nulidades A obra Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, do professor Aury Lopes Jr.

, tem como um de seus captulos os Atos Processuais Defeituosos e a Crise da Teoria das Invalidades (nulidades). A Forma como Garantia, em que o autor apresenta os aspectos mais importantes acerca das nulidades ao mesmo tempo em que faz vrias ressalvas quanto estrutura legal vigente que regula este importante tema e ainda critica algumas classificaes adotadas pela doutrina. No tpico introdutrio, o pocessualista comea descrevendo quo tormentosa para os atores judicirios a questo do instituto das invalidades no processo penal, considerando o caos da jurisprudncia brasileira nessa matria, fruto de uma m sistemtica legal, com reformas pontuais, alm de indevida importao de categorias do processo civil. Ademais, uma paz dogmtica sobre o tema impedida pela polissemia conceitual: a doutrina costuma adotar as categorias meras irregularidades; nulidades relativas; nulidades absolutas e inexistncia. Nulidades absolutas seriam aquelas em que h uma violao de norma cogente, que tutela o interesse pblico ou quando existe a violao de princpios constitucionais, podendo ser declarada de ofcio ou mediante invocao da parte interessada; o prejuzo e o no atingimento dos fins so presumidos; insanvel, no se convalida e tampouco convalidada pela precluso ou trnsito em julgado. Como regra, a gravidade da atipicidade processual conduz anulao do ato. Nulidades relativas, por sua vez, violam uma norma que tutela um interesse essencialmente da parte, privado; no podem ser conhecidas de ofcio, dependendo da postulao da parte interessada; convalidam com a precluso; a parte deve demonstrar prejuzo sofrido. Aury Jr. defende que as nulidades relativas se tornaram um instrumento do utilitarismo e do punitivismo, sendo recorrente a manipulao discursiva para tratar como relativa quilo que nulidade absoluta. Assim, a categoria de nulidade relativa, consiste numa fraude processual a servio do punitivismo. A estrutura legal, mormente o Cdigo de Processo Penal no que tange s nulidades, recebe duras crticas. O jurista argumenta ser o art. 564 imprestvel para qualquer tentativa de definio precisa em termos de invalidade processual, incorrendo no erro de pretender estabelecer um rol de nulidades cominadas. Alm disso, a redao do dispositivo inicia afirmando que a nulidade ocorrer nos seguintes casos, como se a nulidade do ato fosse automtica, pela mera adequao ao previsto na lei, o que no verdade. Ato defeituoso s ser levado categoria de nulo quando for verificada a violao do princpio por ele assegurado e no for possvel de ser sanado pela repetio, necessitando ainda de uma deciso judicial. Ainda a classificao das nulidades em cominadas e no cominadas dita infeliz, j que significaria crer na possibilidade de uma definio a priori (antes da experincia) de algo que essencialmente casustico. Assim, no se pode conceber o reducionismo e simplificao do rol de nulidades elencados no art. 564, sendo fundamental que a (a)tipicidade do ato processual seja vista sob o aspecto dos princpios constitucionais, a fim de que no se feche os olhos para situaes de grave ilegalidade que, ao no estarem previstas na lei, permanecero inalteradas no processo,

comprometendo-o. No h como pensar-se um sistema de nulidades desconectado do sistema de garantias da constituio, de modo que a simbiose constante e incompatvel com uma taxatividade na lei ordinria. Portanto, nenhum defeito poder ser considervel sanvel ou insanvel sem uma anlise concreta e luz da principiologia constitucional. O art. 563 do CPP dispe expressamente que nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Sobre este ponto, discorre-se que a cada dia tomam fora os princpios do prejuzo e do inatingimento dos atos, oriundos do processo civil. O ato s ser declarado nulo se causar prejuzo e no atingir o fim previsto. Diante desse quadro, o texto ora enfocado bate enfaticamente no fato de que existe um problema na manipulao feita em torno dessa concepo, por parte de quem julga, pois que encontra um terreno frtil para legitimar o que bem entender. Quanto ao prejuzo, ou melhor, ausncia dele, como critrio para distino entre nulidades absolutas e relativas, faz-se problemtico e impreciso, gerando amplo espao de manipulao. Tambm no difcil compreender que uma nulidade somente ser absoluta ou relativa se o julgador quiser, e esse tipo de incerteza absolutamente incompatvel com o processo penal contemporneo. Partindo do que a est, mais especificamente da teoria do prejuzo, h somente uma sada em conformidade com o sistema de garantias da Constituio: no incumbir ao ru a carga probatria de um tal prejuzo. Isto , deve ficar a cargo do prprio magistrado a demonstrao de que o ato de questionvel validade acarretou ou no em prejuzo s partes. No cabe, portanto, ao acusado (ou a prpria parte acusadora) o nus de demonstrar o prejuzo resultante de um determinado ato. Falando a respeito das categorias de nulidades apontadas, visto no serem adequadas ao processo penal, pois tem um gravssim o vcio de origem: nasceu e se desenvolveu no direito civil, sendo transplantada ao processo civil e, depois, ao processo penal. No se deve falar em interesses pblicos e privados em um processo penal, sendo inadmissvel compreender que os direitos do acusado seriam uma dimenso privada e, portanto, o seu desrespeito implicaria nulidade relativa. Isso porque a proteo do ru pblica, e porque so pblicos os direitos e garantias que o tutelam. Outra crtica em relao ao argumento de que as nulidades relativas no podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz. O juiz no processo penal atua como garantidor da eficcia do sistema de garantias constitucionais, zelando pela forma/ garantia, a qualquer momento, independentemente da postulao da defesa, podendo verificar que determinado ato defeituoso lesa ou coloca em risco direito fundamental e determinar a repetio para sanar. Ante a questo a servio de quem est o sistema de garantias da Constituio, respondido que a forma processual limite de poder e garantia para o ru. Assim sendo, todo o sistema de invalidade dos atos processuais funda-se na tutela do interesse do imputado assim se estrutura, como mecanismo de tutela daquele submetido ao exerccio do poder. possvel a convalidao dos atos processuais? Compreende-se legtima a ideia de sanabilidade, ou no, do defeito processual. Parte-se da premissa de que a forma

processual no vale por ela mesma, no um fim em si. Trata-se apenas de um meio para assegurar o cumprimento dos princpios constitucionais (que na forma se efetivam), mais especificamente 1) a jurisdicionalidade; 2) a garantia do sistema acusatrio; 3) a presuno de inocncia; 4) contraditrio e ampla defesa e, ainda, 5) a motivao das decises judiciais. Em suma: convalidao vinculada ideia de precluso inadequada para o processo penal; poder sim haver o saneamento pela repetio ou prtica de outros atos que supram a inicial leso ao princpio constitucional. Outro princpio importante a ser mecionado o da contaminao, o chamado defeito por derivao. O vcio no cumprimento de uma das atividades preparatrias, em que no seja reparado na continuao, no curso do processo, acaba contaminando pela ineficcia, passando de um ato a outro, at o ato final, pois um dos requisitos de validade e eficcia do ato final consiste em que ele seja o eplogo de um processo regular. Enfim, os atos processuais pressupem que, durante o processo, venha a criar-se certa situao jurdica que somente pode constituir-se de forma vlida se vlidos forem os atos que a precederam, como condicionante ser em relao aos atos que na sequncia venham a preced-los. No que tange ao inqurito policial, alguns defendem a existncia dois pesos e duas medidas, afirmando-se que as irregularidades do inqurito so irrelevantes porque no alcanam o processo e, ao mesmo tempo e paradoxalmente, que as diligncias podem ser valoradas na sentena, pois os atos do inqurito integram o processo. Para Aury, este entendimento inadmissvel. O constituinte, ao no admitir provas ilcitasno processo, referiu-se a este de forma lato sensu, incluindo-se a, portanto, o inqurito, apesar do sistema processual brasileiro ser acusatrio, adotando como prova,stricto sensu, aquela produzida em juzo. Por todo contedo exposto, pudemos notar que o autor, de forma simples e clara, discorre magistralmente apresentando uma tima leitura, demonstrando suas crticas manuteno dos cnones de compreenso do sistema de nulidades ainda apegados aos ideais inquisitivos, com muitas contradies, obstando o amadurecimento das normas constitucionais no processo penal.