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Resumo: Da Licitao por Desconhecido

Resumo de Direito Administrativo

Assunto:

DA LICITAO

Autor:

DESCONHECIDO

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DIREITO ADMINISTRATIVO
DA LICITAO

1. CONCEITO. FINALIDADE. PRINCPIOS. OBJETO DA LICITAO A) CONCEITO A licitao conceitua-se, segundo Helly Lopes Meirelles, como "o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta vantajosa para o contrato de seu interesse". Conforme a nova Lei de Licitaes, em seu art. 2, caput, as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. Celso Antnio Bandeira de Mello assim a define: "um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com ela travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas". B) FINALIDADE Tem a licitao dupla finalidade: - obter o contrato mais vantajoso e - resguardar os direitos dos possveis contratantes (observncia do princpio da isonomia).

C) PRINCPIOS Deve ser processada e julgada de acordo com os princpios constitucionais da moralidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, bem como em respeito igualdade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e ao julgamento objetivo (art. 3, da Lei n 8.666/93).

Moralidade:

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Pelo princpio da moralidade deve-se entender que o procedimento licitatrio "ter de se desenrolar na conformidade de padres ticos prezveis, o que impe, para a Administrao e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte". Vale dizer que o art. 3 da Lei referida foi redundante ao reportar-se tambm probidade administrativa, que tem o mesmo contedo da moralidade. Legalidade: O procedimento formado por etapas vinculadas, predeterminadas na lei, cujos atos ora so discricionrios ora so vinculados. A escolha da convenincia da licitao, de seu objeto e as caractersticas do mesmo so exemplos de atividades discricionrias da autoridade administrativa. Mas, a regra geral a ser seguida no procedimento em tela a da prtica de atos vinculados lei. No procedimento licitatrio, pode-se afirmar, desenvolvida uma atividade vinculada. Isso significando ausncia de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. Enfim, a liberdade de escolha da Administrao se efetiva num momento preparatrio e inicial da licitao. Uma vez exercida essa liberdade, exaurese a discricionariedade e no mais pode ser invocada. Impessoalidade: Todos os licitantes devem ser tratados, em todas as fases do procedimento, de maneira neutra e imparcial. Tal princpio a repetio da igualdade, da isonomia, de todos perante o Poder Pblico. Vedam-se distines fundadas em caracteres pessoais dos interessados. Publicidade: A publicidade tem dois objetivos ou funes principais. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame, referindo-se, neste aspecto, universalidade da participao no procedimento licitatrio. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificao da regularidade dos atos praticados, sendo verdadeiro instrumento de controle interno e externo. Na verdade, dever legal de transparncia em prol dos licitantes e dos cidados-administrados. Assim, a nica etapa sigilosa consiste na no revelao do contedo das propostas antes do momento para a sua abertura, o que, se acontecesse, quebraria uma srie de princpios.

Vinculao ao instrumento convocatrio: A Administrao fica adstrita a respeitar as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da Lei de Licitaes).

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Julgamento objetivo: A Comisso de Licitao no pode, no ato do julgamento em especial, agir discricionariamente; muito pelo contrrio, o ato de decidir qual a proposta mais vantajosa para a Administrao e, portanto, cumpridora do interesse pblico, talvez seja o que mais represente a atitude de vinculao aos termos da lei de todo o iter licitatrio. Realmente, o julgamento pela Comisso deve estar isento de opinies subjetivas, impresses ou propsitos pessoais, sob pena de invalidar-se todo o procedimento. Mesmo quando esto em causa os critrios de julgamento como qualidade e tcnica, o ideal de objetividade a ser atingido torna-se mais difcil, mas deve ser perseguido, para que fique bem longe qualquer sombra de mero opinativo pessoal.

D) OBJETO O objeto da licitao a obra, o servio, a compra, a alienao, ou a concesso que, ao final, ser contratada com o terceiro.

2. OBRIGATORIEDADE, DISPENSA e INEXIGIBILIDADE DE LICITAO Conforme o art. 22, inc. XXVII, da Constituio Federal, compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a Administrao Pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob o seu controle.1 A Carta Magna, em seu art. 37, inc. XXI, expressa a exigncia de licitao para a contratao pela Administrao de obras, servios, compras e alienaes, assegurando-se a igualdade de condies a todos os concorrentes. A Lei n 8.666/93 trata da obrigatoriedade do procedimento no seu art. 2, que diz as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. A regra, ento, para a Administrao Pblica a da realizao do procedimento licitatrio pelo qual ser escolhido o negcio que lhe ser mais vantajoso, assegurando-se igual oportunidade a todos os interessados.
Diz o pargrafo nico do art. 22, anteriormente citado, que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
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Todavia, excepciona-se a obrigatoriedade da feitura do procedimento licitatrio quando, pela lei, o contrato pretendido pela Administrao se enquadrar nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao. Sobre a distino entre dispensa e inexigibilidade, torna-se oportuna a lio de Vera Lcia Machado DAvila (IN Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos, Ed. Malheiros, 1995, p. 76): A dispensa figura que isenta a Administrao do regular procedimento licitatrio, apesar de no campo ftico ser vivel a competio, pela existncia de vrios particulares que poderiam ofertar o bem ou servio. Entretanto optou o legislador por permitir que, nos casos por ele elencados, e to-somente nesses casos, a Administrao contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de competio entre aqueles que, em tese, poderiam fornecer os mesmos bens ou prestar os mesmos servios. H, portanto, uma presuno legal de que nas hipteses elencadas no art. 17, incs. I e II, e pargrafo segundo, e no art. 24 da Lei n 8.666/93, com a redao dada pela Lei n 8.883/94, o interesse pblico restar melhor atendido se no ocorrer a competio entre os particulares aptos a concorrer entre si. Diferentemente da dispensa (...), a inexigibilidade de licitao se define pela impossibilidade de licitar por inexistirem produtos ou bens que tenham caractersticas aproximadas e que, indistintamente, possam servir ao interesse pblico, ou por inexistir pluralidade de particulares que possam satisfazer o fornecimento de bens e servios [original sem grifos]. O disciplinamento da dispensa de licitao est previsto nos art. 17, I e II, e no art. 24 da Lei n 8.666/93. E as hipteses de inexigibilidade do procedimento no art. 25 da mesma lei.

3. PROCEDIMENTO DA LICITAO Conforme as lies de Hely Lopes Meirelles, o procedimento da Licitao "inicia-se na repartio interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realizao, define seu objeto e indica os recursos hbeis para a despesa. Essa a fase interna da licitao, qual se segue a fase externa, que se desenvolve atravs dos seguintes atos, nesta seqncia: edital ou convite de convocao aos interessados; recebimento da documentao e propostas; habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicao e homologao". possvel classificar as etapas do procedimento licitatrio em interna e externa.
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A) ETAPA INTERNA (desenvolve-se no mbito da Administrao): 1. necessidade e convenincia da contratao de terceiros; 2. pressupostos legais da contratao; 3. prtica de atos prvios indispensveis licitao; 4. definio do objeto do contrato e das condies bsicas de contratao; 5. verificao dos pressupostos da licitao, definindo a modalidade e elaborando o ato convocatrio. B) ETAPA EXTERNA (desenvolvem-se os atos destinados a selecionar o contratante e a proposta mais vantajosa): 1. Fase de DIVULGAO 2. Fase de PROPOSIO (formulao de propostas pelos interessados) 3. Fase de HABILITAO (a Administrao verifica se os interessados possuem condies de satisfazer as obrigaes que pretendem assumir) 4. Fase de JULGAMENTO 5. Fase de DELIBERAO (reunio dos atos praticados e avaliao da convenincia e legalidade do resultado)

4. MODALIDADES DE LICITAO O art. 22 da Lei de Licitaes elenca as seguintes modalidades (tambm chamadas espcies de licitao), sendo vedada a adoo de outras ou a combinao entre elas, quais sejam: - concorrncia ; - tomada de preos; - convite; - concurso e - leilo. As trs primeiras so as mais importantes e so classificadas, principalmente, quanto ao valor do contrato que se almeja, tambm chamadas modalidades comuns. As duas ltimas so classificadas quanto ao objeto, independentemente do valor respectivo, tambm denominadas modalidades especiais. Efetivamente, a concorrncia, a tomada de preos ou convite dependem, como regra geral, do valor que a Administrao presumivelmente ir despender com a relao negocial que normalmente se suceder. A Lei 8.666/93 estabelece, no art. 23, esses patamares de valor para as modalidades, conforme se trate de obras e servios de engenharia ou de servios de outra natureza e de compras. A concorrncia modalidade obrigatria no caso de valores mais elevados [alm dos casos previstos na lei que independentemente do valor dever haver concorrncia]; a tomada de preos prevista para negcios de mdia monta e o convite [a mais simplificada de todas as espcies], para os de modesta significao econmica. De logo, pode-se indagar o seguinte: Pode a Administrao ao seu talante optar, em dada situao, por tal ou qual modalidade? A resposta negativa. Pode, sim, sendo hiptese em que cabvel tomada de preos optar pela concorrncia, ou seja, pode lanar mo, quando cabvel modalidade de importe menor, da espcie de valor mais elevado. O contrrio lhe vedado, consoante os termos do art. 23, 4, da Lei de Licitaes

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As trs espcies "comuns" de licitao diferenciam-se entre si por variaes na estrutura procedimental de suas fases. Concorrncia, tomada de preos e convite possuem disciplinas legais diversas nas fases de divulgao, proposio e habilitao. No h diferena entre elas no tocante s fases de julgamento, ratificao e adjudicao. CONCORRNCIA Est delineada no art. 22, 1, da Lei 8.666/93, sendo modalidade de licitao genrica, destinada a transaes de maior vulto, precedida de ampla publicidade, qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condies estabelecidas. Mas, bom frisar que, nas hipteses descritas no 3 do art. 23, torna-se obrigatria independentemente do valor negocial. Na fase de habilitao, a Administrao examina, por meio dos documentos exigidos no edital, se o concorrente apresenta condies de idoneidade para ter sua proposta apreciada. Essa fase existe em todas as modalidades de licitao. incorreto dizer que a concorrncia a nica espcie em que h uma fase prvia, destinada ao exame da habilitao dos interessados. O que mais distingue a concorrncia das demais modalidades a amplitude da participao dos interessados. TOMADA DE PREOS Caracterizada no 2 do art. 22, tem por objeto negcios de vulto mdio (categoria intermediria), sendo modalidade que a participao na licitao restringe-se: [I] s pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em funo dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes e [II] aos que, atendendo s condies previstas ao cadastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, dessarte, qualificados. poca em que vigorava o Decreto-lei 2.300/86, o prvio cadastramento correspondia, nitidamente, fase de habilitao. Com a modificao trazida pela Lei nova, a tomada de preos mais se assemelha concorrncia. que qualquer interessado pode promover seu cadastramento simultaneamente abertura da tomada de preos. Dever apenas preencher os requisitos at trs dias antes da data de apresentao dos envelopes. Isso poder resultar o processamento simultneo da habilitao [cadastramento do interessado] com a prpria tomada de preos. A lei no obriga que a unidade administrativa deva se servir to-somente do seu cadastro. Na prtica, vrias reparties no contam com cadastro prprio e lanam mo de consulta a cadastros de unidades mais bem aparelhadas e que realizam, com mais freqncia, o procedimento licitatrio. Os cadastros, previstos nos arts. 34 e 37 da Lei, nada mais so do que registros dos fornecedores de bens, executores de obras e servios que ali se inscreveram, mantidos por rgos e entidades administrativas que, normalmente, efetivam licitaes. Observe-se que, quanto a esta inovao na tomada de preos relativa ao pedido de cadastramento prximo data da abertura das propostas, pode haver um atraso no
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cronograma, pois que se denegado pela Administrao o cadastramento, o que analogamente equivale a uma inabilitao para o certame, o interessado ter o direito de recorrer, no prazo de 5 dias teis e com efeito suspensivo, a teor do 2 do art. 109. Este recurso deve ser possvel ao interessado para que se evite, exatamente, que o Poder Pblico, sempre a seu talante, pudesse, at por favoritismo a outros candidatos, frustar a participao de quaisquer sujeitos. Tal conduta passvel de responsabilizao criminal, cujo tipo penal est previsto na lei em comento. A mudana operada pela Lei 8.666/93 em relao ao que previa o Decreto-lei 2.300/86 para a referida modalidade licitatria foi grande e mais dirigida ao atendimento do interesse pblico. O princpio da impessoalidade se faz diretamente respeitado. O DL de 1986, no 2 do art. 20, restringia por demais a participao dos interessados, porquanto exigia o prvio cadastramento.

CONVITE O convite [art. 22, 3] a espcie de licitao cabvel perante relaes que envolvero os valores de menor significao econmica, na qual convoca a Administrao para a disputa pelos menos trs pessoas que operem no ramo relativo ao objeto do contrato que se pretende, cadastrados ou no, e afixa em local prprio cpia do instrumento convocatrio [carta-convite], estendendo o mesmo aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse at 24 horas antes da apresentao das propostas. O Decreto-lei 2.300/86 no abrigava a regra que possibilita aos demais interessados, alm dos convocados pela unidade administrativa, participao no competitrio. Os termos do 3 do art. 20 daquele diploma eram bastante restritos. Com a Lei de Licitaes de 1993, permaneceu a faculdade de escolha de um mnimo de interessados para serem convocados pela Administrao a participarem da disputa, no sendo necessrio que sejam cadastrados previamente. Mas, agora, a Lei admite o comparecimento espontneo de quaisquer outros interessados, pois que tem a Administrao a obrigao de, alm de convidar um mnimo de trs, estender aos cadastrados na especialidade a possibilidade de participao, a partir da afixao do instrumento convocatrio em local apropriado. A Lei exige, para os que comparecem sem terem sido convidados, que j sejam cadastrados na correspondente especialidade, isso porque presumivelmente o terceiro, que no requereu a inscrio no cadastro, no possui interesse em participar da licitao. Interessante a posio adotada por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO no particular, in verbis: "entendemos, todavia, que mesmo os no cadastrados, simetricamente ao disposto em relao tomada de preos, tero direito a disputar o convite se, tomando conhecimento dele, requererem o cadastramento no prazo estabelecido em relao quela modalidade licitatria (trs dias antes do recebimento das propostas)". A publicidade, no caso do convite, mnima. Limita-se afixao, em local prprio da repartio, de cpia do instrumento de convocao feita aos que foram chamados pela Administrao. O prazo entre a afixao da convocao e a data do recebimento das propostas de 5 dias teis [art. 21, 2, V], ao contrrio do que ocorre com as demais modalidades em que os dias se contam corridos.
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CONCURSO O concurso [art. 22. 4] uma disputa, entre quaisquer interessados que possuam a qualificao exigida, para a escolha de trabalho tcnico ou artstico, com a instituio de prmio ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial. O concurso ter regulamento prprio, acessvel aos interessados no local indicado no edital. Do regulamento constaro, obrigatoriamente, conforme estatudo no art. 52, os requisitos da qualificao exigidos dos participantes, as diretrizes e forma de apresentao do trabalho, as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos. O 2 dispe que se o objeto do concurso for a elaborao de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a excetu-lo quando reputar conveniente. Seu julgamento efetuado por comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e de reconhecido conhecimento da matria, sejam ou no servidores pblicos [art. 51, 5]. O prmio no corresponde a uma contrapartida econmica pela atividade tcnica ou artstica, nem tampouco consiste em mera liberalidade da Administrao. O prmio tanto poder consistir em bem economicamente avalivel como em uma honraria de outra natureza. Nas demais modalidades j tratadas, verifica-se que a execuo da prestao pelo terceiro vencedor far-se- aps a licitao. No concurso, o interessado dever apresentar - como regra - o trabalho artstico ou tcnico j pronto e acabado. LEILO Pelos termos do art. 22, 5, a modalidade licitatria utilizvel para venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou legalmente apreendidos ou adquiridos por fora de execuo judicial ou, ainda, para venda de imveis cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial ou dao em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliao. Sua utilizao restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliao deles no exceder o limite fixado para compras por tomada de preos [art. 17, 6]. Nos campos do direito processual e comercial a figura do leilo procedimento tradicional. Tal modalidade se peculiariza pela concentrao, em uma nica oportunidade, de inmeros atos destinados seleo da proposta mais vantajosa. A regra do leilo a inexistncia de sigilo quanto ao contedo das propostas. da sua essncia que tais propostas sejam pblicas e de amplo conhecimento. A Lei 8.666/93 cometeu um erro jurdico evidente ao introduzir a referncia venda de produtos "penhorados". Ora, bem penhorado aquele apreendido em processo de execuo, por ato do Estado-Jurisdio, visando a garantir satisfao do direito de credor munido de ttulo executivo. Em hiptese alguma, a Administrao poderia alienar bens "penhorados", que consiste em atividade privativa do Poder Judicirio, desenvolvida por regras prprias. Possivelmente, a Lei pretendia indicar os bens "empenhados"[ou seja, objeto de contrato de penhor]. Algumas entidades da Administrao Indireta realizam contratos de mtuo garantidos por penhor. Vencido o contrato e no liquidada a dvida, promove-se o leilo do bem empenhado, o qual seguir as normas da Lei 8.666/93.

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5. DIREITO DE DEFESA E RECURSOS NOS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS A respeito do assunto, ensina Diogenes Gasparini (IN Direito Administrativo, 4 ed., 1995, Ed. Saraiva): Em termos de licitao, recursos administrativos, em sentido lato, so todos os meios jurdicos que instauram o processo de reexame interno de ato, deciso ou comportamento da entidade licitante. Tm esse objetivo as peties de recurso, de representao e de pedido de reconsiderao institudas e reguladas no Estatuto pelo Captulo V, denominado Dos Recursos Administrativos [VIDE ART. 109 DA LEI 8.666/93, atualizada]. Os recursos administrativos previstos no referido Captulo V do Estatuto somente podem ser interpostos por quem tem legtimo interesse na licitao, no contrato ou no cadastramento. Legtimo interesse o que justifica a interposio do recurso. Assim, tem legtimo interesse para recorrer o licitante que foi inabilitado pela comisso de licitao ou o que se insurge contra a habilitao de um de seus concorrentes. O mesmo pode dizer do contratado que foi sancionado com a pena de multa e do interessado que teve seu pedido de inscrio no cadastro geral indeferido pela competente comisso de cadastramento (...). Qualquer desses recursos, quando providos, isto , julgados procedentes, retroagem, nos seus efeitos, a data do ato, deciso ou comportamento recorrido. Recompe-se, assim, toda a situao, e, se isso no for mais possvel, o direito do recorrente deve ser resolvido por perdas e danos. Se o recurso no for provido, em tese, no cabe, no mbito interno da entidade licitante, outra medida. S perante o Judicirio, se no prescrito o direito, o ato, a deciso, o comportamento, pode ser novamente combatido. Os recursos devem ser interpostos nos prazos fixados, sob pena de decadncia (...). Assim, se o prazo de cinco dias teis para o licitante interpor recurso hierrquico contra a sua inabilitao e no o impetra nesse prazo, diz-se que decaiu desse direito. No se lhe permite novamente essa medida. A ele, se ainda no prescrito o direito, somente lhe restam as vias judiciais. Resumidamente, eis os principais prazos recursais: 1. 5 dias teis: recursos em geral (inc. I do art. 109) e representao (inc. II do art. 109) -- bom observar que tambm de 5 dias teis o prazo para impugnao do recurso ( 3 do art. 109), ; 2. 10 dias teis: pedido de reconsiderao (inc. III do art. 109) - em caso de declarao de inidoneidade para licitar e contratar (art. 87, 3); 3. 2 dias teis: os prazos dos incs. I e II ,e do 3, do art. 109, em se tratando da modalidade convite.
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6. DIREITO PENAL LICITATRIO: Crimes e Penas A Seo III do Captulo IV da Lei n 8.666/93 trata dos crimes e das penas atinentes s licitaes e aos contratos administrativos. Devem ser lidos os arts. 89 a 99 do referido diploma (Obs: as penas so de deteno e multa). ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Observao: O presente resumo tomou por base, principalmente, a obra Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, do Professor Maral Justen Filho.

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