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TEORIA GENERAL DEL DERECHO UNIDAD 1 LENGUAJE Y DERECHO El lenguaje es la ms importante herramienta del hombre en cuanto a su proceso de evolucin, ya que por medio de l se establece la comunicacin. LA COMUNICACIN Podemos esquematizarla de la siguiente manera: 1)- EMISOR: Persona que pretende transmitir o comunicar. 2)- MENSAJE: Aquello que se pretende transmitir o comunicar. 3)- DESTINATARIO: Persona o personas a las que se dirige el mensaje. 4)- MEDIO: Instrumento utilizado para transmitirlo ( la palabra hablada ). 5)- CODIGO: Manera en la que se transmite el mensaje. De este esquema surgen una multitud de cuestiones intrigantes como la aparicin de coordenadas espacio temporales en las que se depende de la situacin concreta, tanto del emisor como del receptor, de la habilidad con que se efecten los mensajes, de la universalidad de los mismos, de la belleza formal con que se utilicen los cdigos, o de la claridad en la emisin, no obstante igualmente puede verse mal interpretada la comunicacin. Problemas estos de comprensin e interpretacin de actos de comunicacin en los que no se resuelven ni se agotan los problemas que este fenmeno trae consigo. Los mensajes deben adaptarse a los medios para que la comunicacin sea limpia y sin interferencias palabra hablada, escrita, notaciones musicales percepcin visual. Un conocido terico de la comunicacin afirma que la comunicacin es el medio. Finalmente nos encontramos con la temtica referida al cdigo de comunicacin donde debemos detenernos para hacer una breve referencia a la nocin de SIGNO pudiendo entenderlo como una totalidad psquica que se compone de dos caras SIGNIFICADO Y SIGNIFICANTE sonido y representacin respectivamente (Suassure). Segn perice El signo es algo que esta en lugar de alguna otra cosa para alguien en ciertos aspectos o capacidades. La ciencia que se ocupa de los signos es la SEMIOTICA Segn Suassure Esta es la disciplina que estudia todo lo que puede usarse para mentir. Utilizamos la palabra signo cuando el fenmeno a representar es natural y la palabra smbolo cuando esta sea deliberada. LENGUAJE Con esta nocin de los signos podemos acercarnos a la lingstica o ciencia que estudia el lenguaje, por que partimos de la base de sostener que los lenguajes naturales son los mejores y ms usuales cdigos de comunicacin. Adems del lenguaje natural, que es el que utilizamos todos los das, existen otros denominados artificiales, como el lenguaje tcnico, (que es el que utilizan los profesionales para el mejor entendimiento en su oficio), o el lenguaje formal utilizado en temas donde es necesaria gran precisin (como el lgebra o la lgica) a = a, b > c, luego a > c.

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CONVENCIONALISMO Y REALISMO Para resolver el dilema de la relacin existente entre las palabras y las cosas, existen dos posturas: a)- la realista, que considera que entre palabra y cosa existe un vinculo real y b)- La Nominalista, que sostiene que las palabras son construccin humana. La Postura Realista trae consigo muchas dificultades, as es como resulta claro que hay muchas ms cosas y hechos que palabras que se puedan utilizar, por ejemplo, para hablar correctamente el Castellano contamos con apenas 5000 palabras, (un poco menos en Ingles y en Alemn y ms en Francs). Lo que aparece como una alarmante escasez de vocablos para la realidad a designar. Como solucin a este problema podemos utilizar sustantivos comunes. Para evitar discusiones sobre las esencias propuestas por el Realismo es conveniente adoptar una postura Nominalista, respecto de las relaciones entre lenguaje y realidad, es decir que no existe relacin necesaria entre lenguaje y realidad. LINGSTICA Y DERECHO. El estudio de la Lingstica nos permite distinguir entre lengua y habla, (Lengua es el modo de comunicacin), podemos distinguir tambin entre estudios sincrnicos y diacronicos De la Lingstica podemos extraer que las palabras tienen las funciones de denotar (comprende la extensin de todos los objetos que la voz nombra) y designar (las particularidades que un objeto debe tener para ser nombrado), hay palabras que carecen de detonacin UNICORNIO, pero no existen palabras sin designacin. LAS DEFINICIONES. La teora de las definiciones consiste en ofrecer los significados de las palabras a la manera de los diccionarios, indicando aquello a lo cual se refiere quien utiliza el signo, claro esta que las definiciones son arbitrarias y que con el tiempo estas arbitrariedades son aceptadas convirtindose en costumbre que hace que la palabra sea aplicable a tal o cual cosa determinada. Existen diferentes tipos de definiciones; entre las que podemos nombrar las estipulativas (proponen una designacin), las ostensivas (sealizacin de cosas designadas), pero nunca designaciones reales desde una perspectiva convencionalista. VAGUEDAD, AMBIGEDAD Y TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE. En los lenguajes naturales se presentan inconvenientes que pueden hacer que la comunicacin no sea del todo eficaz, o directamente impedirla por completo, tal el caso de la ambigedad que nace de lo limitado del numero de palabras, provocando que una misma expresin tenga mas de un significado. La vaguedad en cambio evidencia la falta de claridad en los contornos y limites de la palabra respecto de su aplicacin. Todos los lenguajes naturales tienen la particularidad de que todas sus palabras son potencialmente vagas. La textura abierta del lenguaje hace que los casos de aplicacin de una palabra no puedan incluir a todos los casos posibles. Estos inconvenientes en la comunicacin pueden ser evitados observando atentamente el contexto en el cual se emiti la palabra dudosa. La ambigedad y la textura abierta no resultan obstculo para la comunicacin en el uso del lenguaje natural, en cambio cuando el problema se produce en algn lenguaje tcnico (el lenguaje formal carece casi por completo de referencias semoticas por lo que es difcil que aparezcan estos problemas) , es preciso afilar la definicin para evitar la vaguedad y clasificar con sentido a fine de descartar ambigedades. Niveles del lenguajes En lingstica puede hablarse de la existencia de niveles de lenguaje. todo lo que se hace con el lenguaje en un nivel especifico pertenece a un primer nivel (contar un

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cuento), puede ascenderse de nivel si a su vez otro cuentista se refiere al primero y a los cuentos que este contaba, este ultimo discurso es un metalenguaje acerca del primero. En el lenguaje del primer nivel se habla acerca de objetos, en el metalenguaje, de palabras. La utilidad de tal distincin radica en que de esta forma se pueden eliminar paradojas. PARTES DE LA SEMITICA La semitica se compone de tres partes, a saber: Sintaxis, Semntica y pragmtica. SINTAXIS: Es el estudio puro de los smbolos sin prestar atencin a su significado. Son las imprecisiones sintcticas las que pueden frustrar la comunicacin. La sintaxis consiste en un conjunto de trminos primitivos, ms reglas de formacin (Son las que permiten bien formar las oraciones) y de derivacin (Son las que permiten la sustitucin por otras oraciones) SEMANTICA: Es la parte de la semitica que se ocupa de relacionar signos, con objetos que designa. Se puede decir que el mbito de la semntica es el espacio de diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la significacin que el uso comn le ha dado. LA PRAGMATICA Es la parte lingstica que se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. Podemos utilizar la lengua entonces de diferentes formas: Uso descriptivo, (brinda informacin fidedigna), uso emotivo(expresa sentimientos y estados de animo). En el discurso de la poesa carece de todo sentido averiguar su verdad o falsedad, ya que manifiesta un estado subjetivo. No se debe confundir el lenguaje potico utilizado en forma expresiva del discurso descriptivo mediante el cual se informa sobre el estado anmico de alguien. El uso prescriptivo (describir e introducir las conductas que se pretenden ej.: ordenes militares cuerpo a tierra )por medio del lenguaje pueden producirse tambin cambios en la realidad cuando el jefe del registro civil. Dice los declaro marido y mujer se produce el cambio de soltero a casados. Tenemos tambin un uso interrogativo o administrativo (uso = funcin del lenguaje) Adems existe en ciertas palabras la aptitud de provocar un rpido sentimiento emocional que nos predispone a adherirnos (democracia, libertad) , o a repudiar (corrupcin o dictadura ) resulta peligroso este efecto cuando se utiliza la carga emotiva bajo un disfraz descriptivo , ya que ello puede conducir a errores al receptor . Haberms, pensador contemporneo, es quien ha prestado especial relevancia a la pragmtica, advierte con certeza que todo hablante aspira a tener xito en su emisin, planteando pretensiones de validez para lo que esta debe ser comprensible (sintctica y semnticamente) verdadera (semntica) y veraz (pragmtica). Distingue al mismo tiempo dos tipos de discursos: El terico y El practico. SEMIOTICA Y DERECHO El derecho es tambin comunicacin adems de muchas otras cosas. Atraves del derecho se comunica el poder existente en una sociedad determinada, un estudio del sistema normativo nos permite entender quienes mandan y quienes obedecen dentro de una sociedad. EL DERECHO COMO OBJETIVO SEMIOTICO Es posible analizar al derecho como un objeto semtico. A travs de normas jurdicas, los emisores (legisladores) emiten mensajes a los ciudadanos generalmente por medio de la palabra escrita (leyes, decretos, contratos)

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Podemos entonces al igual que en lingstica efectuar un estudio sincrnico y diacrnico del derecho conforme a que decidamos estudiar las normas jurdicas que regulan una sociedad en un momento determinado, o por el contrario decidamos hacerlo a lo largo del tiempo. Tambin podemos utilizar la distincin entre lengua y habla, como la lengua, el sistema jurdico regula las conductas, mientras que cada acto de aplicacin es como el habla. Respecto de la comprensin de las normas por parte de los ciudadanos, debido a su complejidad (capacidad del derecho) aumenta su marginalidad y la consiguiente estigmatizacin por las sanciones pertinentes que tal incomprensin trae aparejada inicialmente el derecho se habla en lenguaje natural, no obstante con la complejidad de las teoras jurdicas, de las tecnologas y de la sociedad, este se a ido transformando en un lenguaje tcnico especifico de abogados, tambin quienes trabajan con lgica referida a normas lo hacen de un modo formal. Tenemos entonces que en el campo del derecho encontramos los tres tipos de lenguaje mencionados. LOS DESACUERDOS ENTRE JURISTAS La primera y ms grave es la de si se debe adoptar una postura realista o nominalista respecto de la relacin del lenguaje con la realidad. La tarea de los operadores del derecho requiere un criterio bsico de racionalidad, si se adopta una posicin realista se debe suponer la existencia de esencias y para ello debe apelarse a la intuicin que es un instrumento poco comprobable y bastante incierto en sus resultados, ya que sobre una misma cuestiona puede haber tantas intuiciones como espectadores. En cambio si se adopta una postura nominalista el problema desaparece y se permite que el operador descubra los verdaderos motivos de inters de una investigacin normativa. Hechos y consecuencias jurdicas que a veces se unen por algn vinculo lxico (propiedad, obligacin, posesin) que no funciona semnticamente sino como nexo de unin. Clarificar los hechos y consecuencias, es mucho ms importante que discutir acerca de su naturaleza jurdica. Ligada a la misma temtica de la necesaria relacin entre cosas y palabra tenemos a seudodisputas que se refieren a las clasificaciones, puesto que si hay palabras junta ara objetos determinados, habr tambin una suerte de Clasificaciones naturales que deben ser descubiertas por el operador, en lugar de establecer que es este quien la crea.. LAS CLASIFICACIONES NO SON NI VERDADERAS NI FALSAS, SON SERVICIALES O INUTILES. Tenemos tambin controversias por las definiciones, que al igual que en el caso anterior son dependientes de su utilidad y nada tienen que ver con la existencia de caractersticas reales de las cosas. Tanto los problemas referidos a naturalezas jurdicas y a definiciones son igualmente susceptibles de un mejor tratamiento si se adoptan posturas nominalistas, entendiendo al lenguaje como un instrumento que convencionalmente se adapta a las necesidades de la comunicacin y no como algo que se conecta de manera misteriosa con la verdadera naturaleza que por otra parte nadie ha podido demostrar. Recordemos entonces que es mucho ms importante discutir acerca de hechos condicionantes y consecuencias normativas elaborar clasificaciones y definiciones ms completas que divagar sobre esencias y realidades que de tales solo tienen el nombre. Otras fuentes de desacuerdo esta en las dificultades comunes que ofrece el lenguaje natural (vaguedad y ambigedad de las palabras o sintcticas) por usos descuidados de las reglas de formacin. Para solucionarlas, habr que referirse al contexto de la oracin a efectos de estrechar los campos posibles de dudas. Obviamente, no todos los desacuerdos pueden solucionarse mediante reformaciones lingsticas o consensos respeto de la postura nominalistas. Existen casos que no tienen solucin posible, a

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los que ha dado en llamarse discrepancia en las valoraciones, desacuerdo que se produce cuando la oposicin ocurre con relacin a alguna actitud de prueba imposible. SINTAXIS SEMANTICA Y PRAGMATICA DEL DERECHO La sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones formales entre normas y sistema (estructura de las normas, conceptos jurdicos fundamentales, validez jurdica, violacin del sistema normativo. La semntica del derecho es el contenido de las normas, el mensaje que se transmite CONTENIDOS DE LA LEGISLACION POSITIVA).Finalmente la pragmtica del derecho es la aplicacin concreta del mismo, su uso (interpretacin de normas, valoracin del derecho, problema de la decisin jurdica, racionalidad y justicia. RESUMEN DE TEORIA GENERAL DEL DERECHO/ EL IUSNATURALISMO/ UNIDAD: II En este capitulo y en el siguiente trataremos de presentar de manera esquemtica algunos hitos de pensamiento iusfilosfico. La cuestin central de la filosofa del derecho es la pregunta Cual es la naturaleza de derecho? Como punto de referencia tomaremos la dicotoma entre las dos doctrinas de derecho natural y derecho positivo. Centrndonos en autores y tendencias surgidas en el siglo XIX y XX. 0.1) EL PROBLEMA DE LA DELIMITACION CONCEPTUAL.

El iusnaturalismo se compromete con la tendencia de que existen ciertos principios de derecho natural por encima de las leyes. Ya que los mismos son inmutables y eternos y las leyes humanas pueden cambiar. Las leyes humanas deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. La validez jurdica de estas leyes depender entonces de lo establecido en tales principios. 1.1) QUE ES LO NATURAL EN EL DERECHO NATURAL. Para determinar cual es la naturaleza del derecho natural hay que tener en cuenta que la expresin natural es utilizada ambiguamente en los trabajos de esta corriente. Podemos aludir: 1) A la naturaleza humana como esencia o propsito inminente del ser humano. 2) A lo que es accesible a las facultades de los humanos (Conciencia y razn). A lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida como el mundo fsico que nos rodea. 3) Al universo creado. Incluso se puede pensar que el concepto de derecho en algunas posiciones alude a una combinacin de estos tres sentidos. De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y dentro de este posee su propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre a conseguir ciertos fines. Perseguir estos fines es algo natural por lo que todas aquellas cosas que permitan al hombre conseguir tales fines constituirn ayudas para cumplir los fines de la naturaleza. Las leyes son los medios para conseguir los fines de la naturaleza, por lo que el derecho natural son todas aquellas leyes que estn de acuerdo con los propsitos del hombre. Y todo lo que impide al hombre conseguir sus fines va contra el derecho natural. Entonces, si una

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ley humana impide al hombre conseguir su fin, esa ley es contraria al derecho natural. Los fines naturales del hombre seran universales e inmutables como los preceptos del derecho natural. Estas caractersticas no se ven afectadas por el cambio de creencias o actitudes del hombre. El contenido del derecho natural puede ser conocido a travs de la razn y para ello no necesita ms que la observacin y reflexin, por lo que lo natural no es otra cosa que aquello que puede ser captado mediante el empleo de las facultades naturales. Los partidarios del derecho natural afirman que las leyes dictadas por el hombre son inferiores a la ley natural, de esta manera si una ley humana se contradice con una ley natural se considera que aquella carece de validez jurdica.UN INTENTO DE DEFINICION Segn Nino (1984) Las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen del origen de los principios morales que forman el derecho natural, a raz de esto se distinguen dos formas bsicas Teoras Iusnaturalistas Tradicionales 1- El Iusnaturalismo Teolgico: Quienes creen que el origen del derecho natural es Dios, y que las leyes posteriores deben derivarse del mismo. 2- El Iusnaturalismo Racionalista: Representado por los filsofos iluministas, que consideran que los principios morales estn en la estructura de la razn humana. EVOLUCION HISTORICA DE LA DOCTRINA Las posiciones iusnaturalistas pueden remontarse al origen mismo de la civilizacin occidental.GRECIA: Los principales precursores del iusnaturalismo en Grecia fueron Platon y Aristteles. Los primeros vestigios se pueden hallar en la obra de Sofocles donde en Antigona se habla de la transgresin a las reglas divinas de los Dioses. PLATON: En sus dilogos La Repblica, El Poltico y Las Leyes, afirma que valores como: Lo justo, lo vello o el honor, poseen una existencia independiente a las hechas en el mundo. Si bien las manifestaciones de las ideas pueden variar, las ideas mismas son inmutables. Introdujo la creencia en la doctrina de que la ley natural requera del hombre, cualidades como la tolerancia, el perdn, la compasin, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razn dictaba que el hombre deba aspirar a estas cualidades para vivir con lo que la naturaleza le haba ordenado, tambin proclama la idea de universalidad, concibiendo a la humanidad como una unin fraternal. ARISTOTELES: En su versin los fenmenos se encuentran en un continuo proceso de cambio, lo que implica que todo tiende a un fin. Se puede considerar a su filosofa como teolgica (Doctrina de las causas finales). Ya que crea en un fin predeterminado. Luego en su Etica distingui a la justicia en natural y legal, la natural que tiene validez en todas partes y la legal puede adoptar distintas formas. Establece la supremaca de la ley universal sobre la ley escrita. ROMA: 1) Las principales ideas de la teora iusnaturalista las aporta la escuela Estoica de la mano de Senn. Las obras de Cicern, Seneca y Marco Aurelio. 2) Marco Aurelio coincide con Aristteles en cuanto cada cosa evoluciona hacia un fin. La virtud del ser racional es su fraternidad con el prximo, es el propsito que hay detrs de la creacin del hombre. 3) Cicern: Le debemos la caracterizacin ms conocida de las antiguas doctrinas del derecho natural, en su obra: Sobre la repblica, escribi: Que uno puede escapar de los castigos implantados por la ley del hombre, ms nunca escapar de s mismo y de la ley de Dios como maestro total.

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EL CRISTIANISMO: 1)Hay muchas similitudes entre las doctrinas Estoica y Cristiana, pero la figura de Cristo ocasion cambios en la manera de entender la doctrina del derecho natural. Para los Estoicos el hombre debi amar al prximo porque as lo impona su propia naturaleza y era su fin. Para el Cristiano, el hombre debi amar al prximo por que era su deber, el que si era cumplido sera recompensado con la vida eterna y su incumplimiento significaba el infierno. 2)Los hombres son racionales por que la razn dicta, de forma universal lo que deben y no deben hacer. 3) Las leyes naturales tienen como funcin conseguir que los ciudadanos vivan tranquilamente los unos con los otros, lo que permite es que los hombres no se perjudiquen unos a otros. En su obra La Repblica se caracteriza la doctrina del derecho natural. 1) Carcter universal, inmutable y eterno de la ley natural. 2) La posibilidad de que sus contenidos sean conocidos por los hombres mediante el uso de la razn. 3) Solo las leyes justas pueden ser consideradas derecho. Las principales figuras del iusnaturalismo teolgico estn en Agustn, Ambrosio y Gregorio (Padres de la Iglesia) pero la versin ms influyente es sin duda la de Tomas de Aquino. (Suma Teolgica). Tomas de Aquino: Se propuso conciliar la doctrina de ARSTOTELES con los nacidos en el seno de la cristiandad. (Ius teolgico). LAS CORRIENTES ILUMINISTAS Durante el siglo XVII se destacan figuras como Groccio, Puffendorf, Hobbes, Locke, quienes aportan nuevas ideas al Iusnaturalismo. En la obra de Groccio se deja ver un sistema tico que fuera independiente a la voluntad de Dios revelada en las Sagradas Escrituras. En los trabajos de Groccio pueden encontrarse los primeros intentos para construir una teora jurdica cuyo objeto fuera el anlisis del derecho como realidad independiente. Las obras de Rousseau, Kant y Locke constituyen la base filosfica sobre la que se ha construido la doctrina de los derechos humanos. THOMAS HOBBES: En El Leviatan se ocupa de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En su pensamiento el paso del estado de naturaleza a la conformacin de una sociedad civil por medio de un contrato. JOHN LOCKE: Intento rebatir la tesis que atribua origen divino al poder monrquico (Contractualista). EDMUNDO BURKE: perspectiva conservadora. Sostiene que las experiencia de la comunidad puede promover el bienestar de la misma. EL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XX Hay dos tendencias reflejadas en el siglo XX : 1)- Se afirma la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables. Estableci la divisin de la ley, en eterna es el principio que rige el universo ley natural, es la encargada de regular la conducta de los hombres. Ley humana, subordinada a la ley natural, no puede contradecir sus contenidos. Aquino, preservacin propia, conservar su especie, conocer la verdad sobre ellos; sobre como vivir en sociedad. El hombre a travs de su razn practica puede conocer por medio de la razn practica la llama ley eterna. La L:N: participa en la naturaleza de la ley eterna, a la que contiene los preceptos que el hombre debe seguir en su conducta con los demas.

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Los cuales no son creados por el hombre sino son una manifestacin de la razn o de la voluntad de Dios. 2)- Por otro lado se afirman variantes que no se comprometen con el carcter universal. A continuacin veremos las dos tendencias: RADBRUCH Y LA NATURALEZA DE LA COSA Despus de la cada de Alemania sobrevino el renacimiento del derecho natural. Los autores del renacimiento consideraban que el DERECHO ERA ALGO MAS QUE UNA MANIFESTACION POLITICA. Y ese algo mas era un conjunto de limites SUPRALEGALES al accionar de Legisladores y Gobernantes. FULLER Y LA MORAL INTERNA DEL DERECHO Tal como hemos definido la doctrina del Derecho Natural anteriormente, sus hacedores consideran que una ley no es valida si esta en conflicto con un cdigo moral superior. Para Fuller una ley no es valida si forma parte de un sistema Jurdico, si no se corresponde con un cdigo superior, con calores ticos. La doctrina de Fuller no se apoya ni en religin ni en absolutismo moral. Tampoco supone la existencia de un derecho superior al derecho positivo. Fuller habla de la moral del deber. FINNIS Y EL RENACIMIENTO TOMISTA John Finnis defiende una versin del iusnaturalismo muy cercana alas tradicionales. Toma como fuente de inspiracin la obra de Tomas Aquino. Aunque Finnis dice que su tesis no se fundamenta en la fe religiosa, la existencia de Dios constituye el presupuesto bsico sobre el que descansan sus posiciones. DWORKIN Y SU TEORIA INTERPRETATIVA DEL DERECHO Construyo su propuesta filosfica formulando criticas al positivismo jurdico y a la teora de HART. En uno de sus famosos trabajos El modelo de reglas sostuvo que un sistema jurdico no puede ser entendido adecuadamente si solo se lo ve como un conjunto de reglas. Dworkin piensa que el derecho esta formado por otro tipo de pautas que pueden ser de dos tipos DIRECTRICES (que se dirigen al Legislador) y PRINCIPIOS en cambio estran dirigidos a los Jueces. Dworkin diferencia a los principios de las reglas en dos razones: 1)por que las reglas se aplican a TODO O NADA mientras que los principios poseen excepciones. 2)- Por que los principios tienen una dimensin de las que carecen las reglas. ESTOICISMO: DOCTRINA DE ZENON, OBEDECER SOLO A LA RAZON. UNIDAD N IIIPOSITIVISMO JURIDICO Con el positivismo suele haber menos acuerdo cuando se quiere delimitar conceptualmente EL PROBLEMA DE LA DELIMITACION CONPEPTUAL UN INTENTO DE DIFINICION:

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Podemos definir el positivismo considerando la posicin que asume ante las tesis iusnaturalistas. Ya sabemos que la tesis 3 del iusnaturalismo (conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentran en concordancia con los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos, cognoscibles por la razn humana DERECHO NATURAL-. Todo pensador positivista debe aceptar la siguiente tesis: Conjunto de normas jurdicas en las que no existe relacin entre derecho y moral.CLASIFICACIONES Las primeras teoras en las que se pretende separar el mbito jurdico del mbito moral se dieron en el Siglo XIX (obras de Bentham y Austin). Luego en el Siglo XX las criticas al derecho natural surgieron de dos corrientes. 1)- EL NORMATIVISMO de Kelsen y Hart. 2)- EL REALISMO de (Pound- Llewelyn-Frank-Holmes) y escandinavos (Oliver crona-Ross) los cuales cuestionaban no solo el iusnaturalismo sino tambin el normativismo. Adems existen 2 fundamentos: A)- El escepticismo tico (no existen juicios morales verdaderos universalmente valioso y eternos). B)-. La ventaja metodolgica (distingue el derecho de los que es, y el derecho de lo que debe ser. Kelsen apoya el primer fundamento y Har el segundo. EVOLUCION HISTORICA DE LA DOCTRINA EL ILUMINISMO Y LA CODIFICACION. En el Siglo XVIII y principios del XIX la vida cultural europea es caracterizada por el iluminismo que pretendi una estabilidad y determinacin del derecho, sustituyendo las instituciones creadas por la historia, por las creadas por la razn. De las manifestaciones de codificacin las que sobresalieron en la historia jurdica son la Prusiana y la Francesa. El cdigo Prusiano de 1794 termino acogiendo el principio positivista. En Francia la codificacin tambin intento racionalizar el derecho, as surgi el Cdigo CIVIL DE 1804 (Cdigo Napolen). El de procedimiento civil de 1807 y el Cdigo Penal de 1810. En el Cdigo Napolen se reflejan tanto las ideas iluministas como las iusnaturalistas. El iluminismo inspiro la necesidad de la renovacin del derecho en base a lo que determina la razn. Por aquella misma poca nacen las criticas profundas al derecho natural (David Hume). Segn el la doctrina del derecho Natural se asienta en un salto no justificado del Ser al deber ser, a esto se lo conoce como FALACIA NATURALISTA. Atraves de la codificacin se paso del iusnaturalismo racionalista al positivismo juridico. Esta corriente doctrinal la reflejo la Escuela de Exgesis 1830-18880. Se identifica el derecho con las leyes recogidas de Cdigo y la nica forma de interpretar el derecho es la interpretacin LITERAL DE LA LEY. BENTHAM Y EL UTILITARISMO La influencia del iluminismo en Inglaterra se puede ver a travs de Bentham se encuadro en el iluminismo del siglo XVIII pero es el prembulo de la corriente Utilitarista del siglo XIX que luego en la segunda mitad de ese siglo llegara al positivismo jurdico. AUSTIN Y LA DELIMITACION DE LO JURIDICO Distingui entre filosofa del derecho positivo y la ciencia de la legislacin, su pensamiento es anlogo al de Bentham. Por un lado estudia el derecho que ES (independientemente de su contenido moral) y por otro lado se ocupo del derecho como Debera ser . El pensamiento de

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Austin es descriptivo, por eso se considera como el iniciador de la filosofa analtica del derecho. El objetivo primordial que se persigue en la teora jurdica de Austin es la construccin de un sistema jurdico coherente donde estn coordinadas las normas jurdicas como los conceptos jurdicos a ellas referidos. EL POSITIVISMO EN EL SIGLO XX HANS KELSEN (1979) Basa su concepcin de la ciencia jurdica en lo que denomina una TEORIA PURA DEL DERECHO, donde se eliminan los elementos sociolgicos, polticos y morales. Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de DEBER SER, en el que se imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta determinada. Uno de los elementos claves es la SANCION, con lo que se caracteriza la norma jurdica. Define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica. De esta manera Kelsen se opone a la visin Iusnaturalista que considera al delito como una conducta MALA IN SE Kelsen considera al acto antijurdico como una conducta MALA PROHIBITA a la cual la norma jurdica le aplica una sancin. Segn este autor el acto antijurdico es tal, porque esta prohibido y no porque esa malo por si mismo. Kelsen hace un ordenamiento jurdico en forma piramidal, en cuya cspide se encuentra la Constitucin, y a partir de ella, se estructuran jerrquicamente al resto de las normas que forman un sistema jurdico. Ke4lsen considera fundamental eliminar de su teora toda alusin a los aspectos polticos y morales. HART Y LA FILOSOFIA DEL LENGUAJE ORDINARIO Hart es la figura ms importante de la filosofa jurdica Anglosajona del siglo XX. La estrategia de Hart consiste en NO intentar responder directamente a la pregunta QUE ES EL DERECHO, si no es distinguir diferentes preguntas que comnmente se han planteado al intentar una respuesta a la misma. El propsito de Hart no es dar una definicin al derecho, sino hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis elaborado de la estructura, comprendiendo las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y la moral, como tipos de fenmenos sociales. Hart afirma que el derecho est presente s en el sistema jurdico en estudio existen las reglas. UNIDAD N IV DEFINICION DE DERECHO Entre los juristas y filsofos no existe unanimidad al definir lo que es derecho. Siempre se acude a la cita de Kant, el cual explica que durante siglos los juristas se afanaron por definir lo que es el derecho, sin conseguirlo. Podemos decir que es derecho ciertas normas que todos conocemos y estamos de acuerdo, como por ejemplo que el vehculo circule por su derecha. Pero cuando se quiere saber si tambin es derecho las normas positivas que discriminan a los negros o a las mujeres, tenemos un problema.LA POLISEMIA DEL TERMINO DERECHO El termino derecho se emplea en nuestro lenguaje de distintas formas, por ejemplo: a) EL DERECHO ESPAOL PERMITE X (El divorcio, la libre eleccin de domicilio). b) TENGO DERECHO A X (A una pensin etc. etc.) c) NO HAY DERECHO A X (A que se interpongan los intereses de los ricos etc., etc.).Esta expresin no significa lo mismo, pero la pregunta es: Presuponen un mismo concepto?. La respuesta es: Depende DERECHO OBJETIVO La expresin a) alude a lo que se suele llamar derecho objetivo, es decir un conjunto de reglas reconocidas por el poder, que obligan a los ciudadanos y al poder pblico. Derecho objetivo o

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positivo, derecho puesto, dictado. Leyes, decretos, ordenes ministeriales, ordenanzas municipales etc., etc. En la practica, en nuestro tiempo, por derecho se entiende al derecho objetivo.DERECHO SUBJETIVO La expresin b) alude a lo que modernamente se llama derecho subjetivo. En principio se puede entender por derecho subjetivo, aquella expectativa, deseo o inters de un sujeto, que esta respaldado por el derecho, respaldo que permite al sujeto titular acudir a las instancias jurdicas para hacer que ese su inters, deseo o expectativa se cumpla o se respete. Si yo tengo un derecho subjetivo X (A una pensin) es por que una norma objetiva del derecho positivo me atribuye tal derecho y lo tutela. Por ej.: Si tengo derecho a una pensin es porque reno todos los requisitos que el derecho objetivo establece para el otorgamiento de pensiones. Aqu se usa la palabra derecho para ambos ejemplos a) y b) pero en Ingles se usan dos palabras diferentes LAW: Derecho objetivo, y RIGHT: Derecho subjetivo.JUICIOS DE JUSTICIA La expresin c) Se utiliza en un juicio de justicia NO HAY DERECHO A X significa NO ES JUSTO X. Hasta aqu no hay mayor problema pues nada impide que yo me forme una opinin personal desde mi punto valorativo de pensar. Le problema se da cuando decimos el derecho del estado X permite las torturas a los detenidos y no es justo que as sea, POR LO QUE LA CORRESPONDIENTE NORMA DE ESTE ESTADO NO ES DERECHO- NO OBLIGA- NO DEBE APLICARSE. Esto viene a expresar que el derecho injusto o con algn grado de injusticia, no es derecho valido, no es verdadero derecho. Vemos que en ocasiones hay quien sostiene que no todo derecho objetivo es derecho. LOS CONCEPTOS DE DERECHO Podemos concluir que el termino derecho es ambiguo, esto es evidente, nos debemos preguntar si existe una realidad llamada derecho que esa definible. Aqu nos fuerzan a distinguir entre concepto y concepciones de derecho. QU ES UN CONCEPTO? O DEFINICION Entendemos por concepto al contenido significativo de determinadas palabras. Existen dos posibilidades bsicas y ambas tienen inconvenientes. Una es dando un concepto formal o lgico del derecho y otra es dando una caracterizacin superficial del derecho como fenmeno social. Que cumple una cierta funcin de un modo determinado. CONCEPTOS FORMALES DE DERECHO Lo primero es lo que hicieron algunos filsofos NEOKANTIANOS, tal como se manifiesta en la definicin del derecho como Querer entrelazante Autartico e inviolable. Estos componentes no deben faltar sino no sera derecho. Segn la definicin de STAMLER: El derecho es primeramente Querer, voluntad en esto se diferencia en el mundo de los hechos que no es voluntad sino causalidad. En segundo lugar el derecho es ENTRELAZANTE, o sea vinculatorio, pues rige la vida social. Es de carcter AUTARQUICO ya que las reglas del derecho estn por encima de las voluntades de los destinatarios. Adems el derecho es INVIOLABLE lo que quiere decir que la regla jurdica es permanente, que rige en igual medida para todo caso y para todos.CONCEPTOS FUNCIONALES DE DERECHO Este segundo concepto es tambin de carcter genrico, pero no describe propiedades formales sino funciones y medios. Con relacin a este concepto DWORKIN opina que basta con que nos pongamos de acuerdo con lo que en nuestra cultura se entiende por derecho. Par DWORKIN el ejemplo sera: Todos sabemos que circular por la derecha en un vehculo es derecho y sabemos que es as. Si alguien niega que el cdigo de circulacin sea derecho, estar diciendo algo que no

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comprendemos. Para DWORKIN, el derecho tiene la funcin de guiar y limitar el poder de gobierno. CONCEPTOS Y CONCEPCIONES DE DERECHO Si queremos despejar dudas acerca de las caractersticas del derecho, tendremos que manifestar una concepcin del derecho. Cuando queremos determinar en que cosas es justificado recurrir a la sancin jurdica, o que componente de moralidad o justicia ha de respetar todo derecho, estamos dando una concepcin del derecho. Estamos delimitando contenidos de lo jurdico. Toda concepcin del derecho tiene una fuerte dimensin ideolgica y depende de las preferencias personales de cada sujeto. FORMA Y CONTENIDO EN EL CONCEPTO DE DERECHO Cuando Queremos caracterizar el derecho hay dos tipos de realidades: La que determina que caracteres formales y que formas estructurales y que hacen que ciertas normas sean jurdicas y que contenidos tienen las normas jurdicas, o sea lo que pueden permitir o como se las puede conocer como jurdicas. En nuestros das el derecho positivo es derecho Sin duda nadie dudara que el ncleo del derecho esta formado por derecho positivo, pero junto a ese ncleo existe una zona de penumbra, casos dudosos, en estos casos las opciones son diversas. Estas penumbras podemos estructurarlas en torno a dos preguntas Todo derecho positivo es derecho? Solo es derecho el derecho positivo? LAS POSICIONES ECEPTICAS Las dificultades para dar una autentica definicin han llevado en muchos casos a mantener que es intil, que no puede conseguirse una definicin de derecho verdadero. El fenmeno jurdico posee cuatro notas que dificultan cualquier definicin y que son infaltables: HISTORICIDAD- PLURIFORMIDAD - PLURIDIMENCIONALIDADPERSPECTIVISMO radica o no Ang. de observacin y de la perspectiva que se adopte, Racionalista, Iusnaturalista, Normativista sistemtica. PLURIDIMENCIONALIDAD DE LO JURDICO Las divergencias a la hora de precisar el derecho derivan en el modo de explicar el tipo de realidad que el derecho es. Si es un hecho social o si por el contrario la esencia radica en DEBER SER. El problema es saber si dichas normas son algo distintos de los hechos y no explicable desde ellos. SOBRE LA REACCION CONCEPTUAL ENTRE DERECHO Y MORAL La unin o separacin conceptual del derecho y la moral es una de las polmicas del debate moderno sobre el derecho. As se enfrentan positivistas y antipositivistas, entre los exponentes de ambas posturas tenemos a DREIER y HOESTER. LA POSICIN DE RALF DREIER Trata de poner de manifiesto la insuficiencia de las caracterizaciones positivistas del derecho. La tesis positivista de la separacin conceptual entre derecho y moral es atacada por dos argumentos, de la INJUSTICIA Y DE LOS PRINCIPIOS. LA POSICIN DE NOBERT HOESTER Hoester es actualmente uno de los ms persistentes de la concepcin positivista del derecho. La eficacia del derecho consiste en que generalmente se impone frente a otros ordenes normativos. Hoester defiende al positivismo jurdico con dos tesis: NEUTRALIDAD Y COGNOTIVISMO. HISTORICIDAD DEL DERECHO Con respecto a esto podemos decir simplemente que los contenidos de derecho son histricamente mutables, cambian con el paso del tiempo. As podemos ver que, conductas que otrora eran gravemente prohibidas, pueden en otro momento aparecer como permitidas. Otro de

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los sentidos fuerte que cambian es el de la estructura misma lo que lleva a un aspecto religioso o poltico. PLURIFORMIDAD DE LO JURIDICO Son tanto derecho, las leyes, las disposiciones administrativas, los contratos entre particulares, los tratados internacionales, como ciertas costumbres o ciertos usos. Esto quiere decir que el derecho es producido de formas diversas, o sea es pluriforme. UNIDAD V PODER JUSTICIA (COACCION). DERECHO Y COACCION. Las normas jurdicas contienen mandatos de comportamiento cuya vulneracin impone una sancin coactiva, es decir forzada para los ciudadanos. No todas las normas establecen obligaciones de comportamiento, ya que algunas establecen posibilidades de actuacin, facultades y habilitaciones (testamentos, contratos etc.), el elemento sancionatorio sigue estando presente, pues si el contrato o testamento esta mal hecho carece de validez. De la otra manera si el contrato esta bien, el incumplidos puede ser obligado por el derecho por su parte coactiva. Hay normas que establecen sanciones positivas directas, por ejemplo: las familias numerosas recibirn un premio econmico. El fin es fomentar la natalidad. Uno se puede preguntar si desaparecera en este caso, el elemento coactivo de la norma jurdica. La respuesta es NO, ya que el titular de la familia nmeros puede ha efectivo ese beneficio a que la normas alude, valindose de los medios coactivos previstos en el propio derecho. Cualquier norma, ya sea moral, social, judicial o religiosa lleva la previsin de sancin coactiva o al menos la amenaza de tal. Hay doctrinas que niegan que lo esencial y definitorio del derecho sea la sancin coactiva, y ven la clave de lo jurdico en otra parte; (son doctrinas de corte Iusnaturalistas). Se trata de contenidos morales que son al mismo tiempo derecho. A estas doctrinas se les ha hecho la siguiente pregunta (si esos contenidos son tan perfectamente racionales, claros y cognoscibles, por que no se exponen por el solos espontneamente). Como es que son violados tan a menudo en las sociedades. Si la respuesta del iusnaturalismo s que esto se debe imponer por la fuerza, se estara reconociendo a la coaccin como respaldo de la norma jurdica. Tanto el anarquismo como el Marxismo niegan a la coaccin de la sancin, ya que ambos creen (de distinta manera) que el hombre es bueno o puede llegar a entender razones de igualdad y la no-explotacin del hombre por el hombre. Otra doctrina es la de Augusto Conte que se podra llamar Tecnocratica; el dice que primero fue un orden social basado en lo religioso, luego fue el derecho y en el futuro la ciencia y la tcnica cuando se desarrollen lo suficiente podrn dirigir la vida social prescindiendo de las normas jurdicas. ALGUNOS MODELOS DE LA JUSTIFICACION DE LA COACCION Hay una escala evolutiva de las justificaciones coactivas, basada en los siguientes valores: LA VERDAD, LA PAZ, LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA SOCIAL. a)- Para el iusnaturalismo la coaccin mediante el derecho se ejerce y se justifica al servicio de la verdad (entendiendo como verdad el fundamento religioso). El bien, la Justicia es conocible para el hombre mediante la razn natural que proviene de Dios.

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b)- Luego de la reforma religiosa se necesito hallar un nuevo fundamento NO RELIGIOSO para la justificacin de la coaccin jurdica. Un buen ejemplo lo ofrece HOBBES quien dice que el hombre posee una naturaleza divina y egosta, por lo que ante la inseguridad y el peligro que llevara la convivencia en un estado de naturaleza, los hombres habran suscrito (un contrato social), mediante al cual acuerdan en ceder toda su libertad y ponerla en manos del soberano, a cambio de que este garantice la paz y el orden social mediante la imposicin de sanciones coactivas. (Esta teora tiene un inconveniente ya que para obtener la paz y la seguridad los individuos han de renunciar plenamente a su libertad). c)- Se trata ahora de conciliar la libertad con la necesaria existencia de un orden social. La plena libertad de cada individuo, sin limites, pondra en peligro la libertad de los dems. Esto quiere decir que si con la plena libertad de otros sucumbe ante mi libertad. De ah el pensamiento Kantiano que el derecho se justifica como garante de una libertad que para nadie es plena y sin limite. El derecho proporciona as seguridad, no como ocurra en HOBBES sino una libertad que no se da gratuitamente a otros. Por eso exige Kant que la regla jurdica sea general para todos. La paradoja, en este caso, eta en que la coaccin (que parece la negacin de la libertad). Se presenta sin embargo, al servicio de la libertad. La libertad que este derecho asegura es una: LIBERTAD NEGATIVA (pues la diferencias existentes entre los seres humanos de pobre y rico o de cultura e ignorancia, hacen una diferencia no equitativa). LA LIBERTAD POSITIVA (tener garantizada la igualdad de condiciones para convertir en igualdad de oportunidades). d)- A este ultimo problema, se le da solucin con aquellas doctrinas que tambin tienen en cuenta la justicia social, en igualdad de oportunidades. Esto se logra en la redistribucin de los bienes por intermedio de los impuesto, o sea sacarle al los que mas tienen y drselo a los mas pobres, eso significara distraccin de parte de las riquezas de uno para drselas a otro. De ah que existan autores que proponen el final del estado social y la vuelta al rgimen de puro mercado y libre ejercicio de la autonoma, ellos son los NEOLIBERALES. LA EVOLUCION HACIA EL ESTADO DE DERECHO La evolucin hasta el estado de derecho comprende TRES FRASES La idea de estado nace con la palabra SOBERANIA en el siglo XVI, poder absoluto de la Monarqua, en esta etapa todava no se haba aislado la nocin de estado como realidad independiente de la persona que ejerce el poder. (Como dijo Luis XIV EL ESTADO SOY YO ). Luego la necesidad de limitar el poder del Monarca, dio paso al estado constitucional o estado liberal de derecho. Aqu se protegen ciertos derechos de libertad de los individuos frente al poder estatal. A la tercer fase se le suma el anhelo de justicia social, como resultado de las luchas del proletariado y la creciente influencia de los grupos polticos de orientacin Marxista, de esta manera se va configurando el estado social como estado de derecho, eliminando las desigualdades sociales o cuando menos asegurando una mnima igualdad de oportunidades. LIBERTAD POSITIVA) CARCTER DEL ESTADO DE DERECHO Ahora vamos a estudiar que caracteres estructurales y organizativos reviste el estado.

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A) PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS. Los derechos humanos constituyen la base sobre la que se construye el estado d derecho, con la intensin de lograr suficiente garanta y seguridad para los derecho fundamentales de la persona humana. B) IMPERIO DE LA LEY PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Ningn poder puede estar por encima o al margen de las normas jurdicas. Sin la sumisin al derecho, el poder actuara impunemente contra los individuos y limitara sus libertades. De ah que el imperio de la ley y el sometimiento de los poderes al derecho sean requisitos para la proteccin de los derechos bsicos y para el mecanismo de legitimidad. SEPARACION DE PODERES La necesidad de controles que eviten la preeminencia de un poder sobre los ciudadanos y la indefensin de estos, implico la necesidad de que el poder publico se divida, as mutuamente se pueden controlar, de esta forma se articula un equilibrio entre ellos y una verdadera proteccin para el ciudadano. LOS TRES PODERES DEL ESTADO SON: El Legislativo, El Ejecutivo, y el Judicial. 1) LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACION: El poder Ejecutivo desarrolla las leyes y las hace efectivas poniendo los medios e instrumentos para su aplicacin y ejecucin (apartado policial, funcionarios, recursos econmicos, carcelarios, instituciones asistenciales etc.) 2) INDEPENDENCIA DE LOS JUECES. Que los jueces sean independientes no significa que no queden sometidos a la ley, sino que el marco de la ley y su aplicacin puedan operar con el mximo posible de objetividad y neutralidad. Despus de la Revolucin Francesa y la divisin de poderes, el Juez era un mero aplacador automtico de la norma jurdica o boca que pronuncia la letra de la ley. Apartir del siglo XIX y XX, llevo a diferente autores y doctrinas a poner de manifiesto que toda aplicacin judicial lleva componentes creativos, que el Juez decide que hechos son relevantes y cuales no. Esto llevo a pensar a muchos autores que los jueces utilizan la ley segn su parecer lo que frustra el estado de derecho. La realidad es que el juez tiene un margen de discrecionalidad, pero siempre dentro de los trminos de la ley y no tienen una libertad decisoria que rebase esos trminos. 3) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. El papel de principio de legalidad significa preeminencia del Poder Legislativo- El parlamento sobre los otros dos poderes Ni los Jueces ni el Ejecutivo pueden atentar contra la ley si no se quiere desvirtuar el estado de Derecho. A su vez la norma superior, la Constitucin y la relacion con lo otros do poderes prevn mecanismos de control para asegurar su sumisin. El poder Legislativo esta sujeto a la limitaciones y controles de carcter Poltico. UNIDAD VI EPISTEMOLOGIA JURIDICA La epistemologa es la rama de a filosofa que se preocupa por la respuesta de la pregunta (Que es la ciencia). Esta se relaciona con el progreso tcnico y el mejoramiento de la calidad de vida.

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La ciencia tomo prestigio a fines de la Edad Media, dejando de lado la concepcin Aristotlica y dando paso a la Corpenicana. En la Antigedad ciencia y filosofa estudiaban juntas todo acerca de DIOS, el hombre y su entorno. La fsica de Aristteles sostiene la inmovilidad de la tierra y lo sustentaba con el dogma de la religin Catlica, poco a nada tenia que ver con las posteriores principio Newtonianos. Igualmente la obra de Aristteles fue importante para la epistemologa. Todo el conocimiento en aquella poca no sali de Europa y era absorbido por os conventos donde eran transcriptos a mano, lo que logro recuperar gran parte del conocimiento, luego de la cada del imperio Romano. Esto cambio a partir del Siglo XV a XVII cuando se comenz a centralizar el poder en renos que luego serian estados nacionales. Se invento la plvora, la brjula y la imprenta. Con la reforma se cuestiono el poder religioso, aumentaron las poblaciones y de ah la necesidad de expandir los confines del Universo. Ya no bastaba la concepcin de un mundo quieto, haba que enmarcar la aventura del descubrimiento de nuevas tierras que alojaran a la gente, a travs del mar, eran necesarios los clculos de navegacin, all entraron en juego Copernico, Kepler y Galileo quienes dijeron que el centro del Universo era el sol y no la tierra. Desde Inglaterra daba sus conocimientos en base al hombre (el empirismo). Fue entonces cuando los avances exigieron mas del saber que pretendi ser cientfico y se preocuparon por establecer los limites de lo que era cientfico y lo que no. LA CONCEPCION TRADICIONAL DE LA CIENCIA Los pensadores propusieron una teora verificacionista del significado ciencia, tomando solamente todo aquello que puede ser empricamente verificable, este solo permiti muy escasas para ser tomadas como ciencia, esto se suavizo sustituyendo verificacin con confirmacin. EMPIRISMO E INDUCTIVISMO El primer paso de toda investigacin cientfica empieza por la observacin, de los datos de la experiencia EMPIRISMO. Muchas observaciones de una serie de eventos, por el uso de la induccin como segundo paso y se obtenan leyes generales que en conjunto formaron el cuerpo de una teora determinada. Como paso siguiente se pueden explicar los fenmenos y predecir hechos por medio de la lgica deductiva clsica. EXPLICACIONES MONOLOGICAS DECUCTIVAS Las explicaciones monologicas deductivas requieren de datos, leyes y la explicacin deductivas como procedimiento, si no tuviese estos componentes seria un seudo explicacin. Si hubiera que transportar la concepcin cannica de la ciencia a un ejemplo simple podra usarse el siguiente ej. El agua sometida a 100 grados rompe el hervor y se evapora (paso 1). Observacin mltiple la ley expresa entonces que el agua hierve a 100 grados (paso 2). Aplicacin de os procedimientos inductivos que permiten el paso del enunciado de leyes generales y singulares. La existencia de esta ley permitir explicar por el que se fundi el motor del auto: al romperse el ventilador, el agua llega a 100 grados, se evaporo y se fundi el motor (paso 3). Aplicacin de la lgica deductiva a ley general. Con esto tambin se puede deducir y predecir, que para evitar este problema basta con poner un termmetro de agua que avise cuando puede recalentarse el agua. PROBLEMA DE LA CONCEPCION TRADICIONAL

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Algunos de los problemas que pusieron en crisis a las EXPLICACIONES NOMOLOGICAS DEDUCTIVAS, se refieren a datos observaciones puros. (Estos problemas se han descubierto en el seno de la teora de relatividad) la existencia del sujeto que observa, siempre modifica lo observado. Otros de los problemas es la fiabilidad de la induccin: (cuantas veces debi Mendel mandar a sus monjes a observar a las abejas que utilizaba, para descubrir las primeras leyes de l gentica). EL FALSACIONISMO Frente a estos problemas, a mediados de este siglo, aparecieron versiones alternativas de la ciencia que trataron de mejorar y solucionar estos problemas. KARL POPPER, comenz con las teoras de refutacin, ya que e tan importante como la verificacin. A esto le llamamos FALSACIONISMO. EL CRITERIO DE DEMARACION Las hiptesis no son falibles, por la falta de enunciado observaciones incompatibles, entonces no pertenecen al dominio de la ciencia. Sern hiptesis teleologicas, metafsicos o poticas, pero de ninguna manera cientficas. Por ese motivo POPPER ha negado categora cientfica al Marxismo y al Psicoanlisis. PARADIGMAS Y TEORIAS La historia de la ciencia produjo rechazo al modelo falsacionista. Pues el propio Galileo y su tozudez mantuvo su modelo astrolgicos demostraron que Galileo tenia razn. (LA EXISTENCIA DE PLUTON). LAKATOS Y LOS PROGRAMAS DE INVESTIGACION Al igual que POPPER surgieron otros que trataron de mejorar y sofisticar el programa falsacionista, como LAKATOS (1982) con su tesis de programas de investigaciones, donde dice que un programa de investigacin avanza investigando en forma positiva y negativa. KUHN Y LA MATRIZ DISCIPLINAR. Norteamericano 1962, deca que la ciencia consista en un paradigma, luego cambio la palabra paradigma por MATRIZ DISCIPLINAR. OTRAS POSICIONES FEYERABEND LAUDAN Y VAN FRAASEN La fuerte tesis de Feyerabend y su anarquismo epistamologico puede resumirse en su grito de guerra TODO VALE, para referirse a los modelo de hacer ciencia considera que nunca en la historia la ciencia se desarrollo siguiendo un mtodo racional. CIENCIA Y VERDAD Con lo dicho hasta el momento podemos sealar dos problemas en el marco de la ciencia: el primero es a partir de ciertas versiones de FALSACIONISMO ya que no puede haber ciencia sin hacer referencia a la comunidad cientfica, esto parece obvio no hay ciencia sin cientficos, la cuestin es que para que haya ciencia los cientficos que la hacen deben estar de acuerdo en algunos puntos fundamentales. Podr llamarse programas de investigacin, paradigmas o matrices disciplinarias, no importa el nombre sino el consenso acerca de ciertos temas.

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El segundo problema tiene que ve con la relacin entre ciencia y verdad. Si bien las teoras Ptolomeo, Galileo y Eistein son y fueron verdaderas, cada una de ellas dentro de las coordenadas de su sociedad y poca. CONCEPCIONES SOBRE LA VERDAD Sin duda la verdad de una ley cientfica se suelen contradecir con la realidad, por ej. El agua hierve a los 100 centgrados en un laboratorio en donde se controla una igualdad de temperatura y presin. En nuestras cocinas la temperatura a la que rompe el hervor depender de varios factores muchos mas aleatorios como la estructura de la olla, el calor ambiente, la uniformidad de la llama etc. VERDAD Y RELATIVISMO No hay que confundir la expresin de la palabra verdad, con la tesis relativistas, muy de moda actualmente hoy en da podra resumirse que todo es igual, que todo tiene el mismo valor ya que a nada podemos llamarle verdadero. CIENCIA Y RACIONALIDAD El concepto que si se encuentra ligado a la ciencia moderna es la racionalidad, sea, ser cientfico es sinnimo de ser racional. RACIONALIDAD Y FINES Se ha de considerar racional toda Aquella conclusin o decisin que se puede tomar de manera tal que el contenido de la misma pueda ser controlado por todos a travs de la utilizacin de un procedimiento previamente establecido. CLASIFICANDO LA ACTIVIDAD CIENTIFICA. Se puede clasificar las ciencias en RUDAS Y BLANDAS, siendo las duras las que estudian la llamadas ciencias exactas. Existen expresiones humanas que nada tienen que ver con la ciencia, como la religin, la poesa, el arte y que seguramente son mas valiosas y hasta mas tiles que la ciencia. UNIDAD VII DOGMATICA JURIDICA LA DOGMATICA A pesar de los debates suscitados sobre la cientificidad del estudio del derecho, la mayor parte de quienes se han ocupado del tema, coinciden en que la ciencia del derecho se ocupa precisamente de un conjunto de normas jurdicas que forman un sistema de derecho, sea nacional, regional o internacional. Encontraremos diferentes posturas al respeto, algunos autores niegan toda posibilidad que sobre el tema pueda constituiste una actividad cientfica, otros entienden al derecho como una tcnica social especifica para resolver ciertos conflictos entre los hombres y hay defensores de la cientificidad del estudio del derecho. LOS ACTORES DEL DERECHO

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Podemos entender diferentes tipos de operadores del derecho que cotidianamente deben operar con normas jurdicas, desde el simple ciudadano que efecta un contrato verbal al comprar un paquete de cigarrillos, hasta el juez cuando interpreta normas para dictar una sentencia. PRINCIPALES OPERADORES JURIDICOS A- Legisladores: son los que crean normas generales B- Abogados: son los que utilizan las normas para persuadir a los jueces en favor de sus clientes. C- Jueces: Son los Organos imparciales encargados de resolver conflictos mediante la aplicacin de normas generales a casos particulares. D- JURISTAS: Son los que se ocupan de describir las normas generales a efectos de sistematizarlas. La mayora de estos operadores cumplen la funcin tcnica de utilizar las normas para el cumplimiento de ciertas funciones sociales a excepcin de los juristas que son los nicos habilitados para hacer ciencia del derecho. LOS JURISTAS Y LA CIENCIA DEL DERECHO Son los juristas los nicos operadores aptos para constituirse en sujetos de una comunidad cientfica del derecho. Tenemos entonces que tanto legisladores, como jueces y abogados para el mejor cumplimiento de su funcin son quienes se nutren de la tarea que desempean los juristas la caracterstica bsica de una buena tcnica social es depender de una ciencia firme que permita apuntar los hallazgos de los teoras con el objeto de mejorar la calidad de vida de los integrantes de una sociedad determinada. EL ORIGEN DE LA CIENCIA JURIDICA La ciencia jurdica o dogmtica es relativamente nueva en la historia del conocimiento. Podemos decir que se origina a principios del siglo XIX cuando en Europa continental nacen las primeras codificaciones exportadas por la campaa de expansin. Napolenica y muy especialmente por la sancin del cdigo civil francs creado por NAPOLEON. Vale decir que la dogmtica se origina a partir de que el estado monopoliza la creacin del derecho que hasta entonces estaba descentralizada. PRIMERAS ESCUELAS DE JURISTAS A partir del momento antes descripto comienzan a surgir las primeras grandes escuelas de juristas: En Alemania la escuela histrica del derecho y en Francia la escuela de la exgesis. Cabe aclarar que el carcter de ciencia del derecho tal como se tratara en este acpite pertenece a la tradicin continental Europea que a su vez recibo la influencia legislativa de Francia o Alemania como as mismo Romana Por el contrario el mundo Anglosajn no ha ahondado en la problemtica de la ciencia del derecho ya que all prevalece la idea que la misma no puede existir como tal y que sus cultores son simples tcnicos, ello sin perjuicio de que se pueda

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elaborar una especie de teora del derecho general pero estrictamente descriptiva. Apartir del monopolio de la legislacin por parte del estado el derecho pasa a ser monista desplazando al pluralismo antiguo que permita la existencia de legislaciones locales en un mismo plano de igualdad y de confusin. Este monismo hace que a partir de esta Epoca se tome a la ley puesta por el estado (derecho positivo) como un dogma, fuera de toda posibilidad de discusin, se suma la creencia igualmente dogmtica de que el legislador es un ser nacional, lo que permite aplicar el principio de obediencia al derecho. POSITIVISMO E IUSNATURALISMO Es necesario aclarar que quienes se han ocupado del derecho desde el principio del conocimiento humano, lo han hecho desde dos tradiciones diversas. La perspectiva iusnaturalista caracterizada por duplicar el objeto de estudio colocando por encima del derecho puesto otro ordenamiento que resulta ser generalmente justo, perfecto, armnico e integrado, de manera tal que si aquel no se acopla a este ultimo no ser derecho, o ser un derecho injusto e imperfecto. La otra vertiente se ocupa exclusivamente del derecho positivo, entendiendo que no existe otro orden superior al puesto por los legisladores polticos; evitando de este modo la duplicacin innecesaria del objeto de estudio. En consecuencia el derecho ser mudable, imperfecto, muchas veces injusto, pero no por ello dejar de ser derecho. LA IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS A partir de la sancin de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en 1.948 por parte de la O. N. U. La gran mayora de los piases de Occidente la han reconocido y ampliado integrando a sus constituciones uno cada vez ms extenso catalogo de derechos humanos y ambientales, reconocindolos como absolutamente infranqueables por el poder poltico de turno. Estas caractersticas de inmutabilidad, universalidad, generalidad y justicia fueron asimiladas de algunos de los contenidos del derecho natural sin dejar de reconocer que las mismas han sido puestas por el legislador positivo, por lo que si bien cabe ocuparse nicamente de las normas promulgadas por este no se debe ignorar que algunas de ellas por sus argumentos racionales y no dogmticos, revisten ese carcter especial de invulnerabilidad. En la actualidad nadie duda que se deben consolidar y expandir los derechos humanos. MODELO DE CIENCIA JURIDICA Durante el siglo XX desde la teora general del derecho se han desarrollado diversos modelos de ciencia del derecho medianamente aceptados por los juristas, sin perjuicio de que los mismos han trabajado con pautas que no se inscriben en ninguna de las propuestas tericas aludidas. LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN Kelsen Austraco, termino su vida enseando en los Estados Unidos con influencia Kantiana y objetiva teniendo como antecedente eficaz el xito de las ciencias exactas. Por ello denomina pura a su teora ya que la desea totalmente al margen de valoraciones sociolgicas, ideales de justicia que puedan contaminarla. EL REALISMO ESCANDINAVO DE ALF ROSS

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Pretende como tarea de la ciencia del derecho una doble: Emprica y descriptivas. Disiente con Kelsen con la idea de la existencia del mundo del deber ser enfrentado al mundo del ser. Lo importante para Ross es el concepto del derecho vigente, el que es obedecido en tanto se vive por la comunidad. Ross a diferencia de Kelsen no se opone a que lo juristas aconsejen a los Jueces acerca de tomar una u otra solucin en los casos controvertidos. LA LOGICA DEONTICA DE VON WRIGHT Profesor fines contemporneo, se ha ocupado de sealar el carcter ambiguo de la palabra. Establece diversos sentidos. Creador de la LOGICA DEONTICA o lgica formal de las normas. EL DERECHO COMO UNA CIENCIA NORMATIVA En nuestro pas se han ocupado de la ciencia jurdica los maestros Alchourron y Bulligyn. Ellos tambin creen que la tarea cientfica debe independizare de las cuestiones axiolgicas (estudio de valores). LA LABOR DE LA DOGMATICA JURIDICA Los cientficos del derecho (los juristas) se han ocupado de guiar la tarea de los rganos explicadores y creadores del derecho hacia lo que consideran las mejores soluciones para los casos conflictivos. Estos conflictos se dan porque el sistema normativo no contiene la soluciones alternativas. Por supuesto, para dar solucin a estos problemas, los juristas, lo que hacen es un juicio de valores (implcitamente) de manera racional. Ellos actan decidiendo dentro del marco de teoras completas para dar un juicio de valor, de no ser as, los juristas transformaran su actividad en un mero recopilar opiniones de carcter subjetivo. LA NECESIDAD DE APORTAR RAZONES JUSTIFICATORIAS Para explicar basta con remitirse a leyes, para justificar se debern brindar razones a fin de actuar en un sentido determinado (argumentos). Los juristas no se encuentran en la misma posicin que los otros operadores del derecho, ya que no estn apremiados por las presiones temporales, pues tienen todo el tiempo que necesitan para su trabajo. La ciencia del derecho, si pretende ser tal y ser til, debe dedicarse especialmente al tema de la interpretacin de as normas jurdicas. HACIA UNA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO Hacer posible esto implica la necesidad de contar con una ciencia jurdica que produzca la unificacin de los saberes correspondientes al derecho, a la tica y a la poltica, con una metodologa tan rigurosa como la que la ciencia requiere y con toda la racionalidad. Es bien sabido que tal tarea unificadora no ha sido posible ni en las ciencias duras, como es la fsica. El echo que aun no existe esta teora unificadora nos indica que ese debe ser el objetiv -. UNIDAD N VIII LA NORMA JURIDICA En teora jurdica se suelen usar los trminos NORMAS (Formacin Continental) o REGLA (Formacin Anglosajona), nosotros usaremos ambos trminos indiferentemente.

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En este estudio explicaremos lo que es una norma para luego determinar cuando un subconjunto de ellas son NORMAS JURIDICAS. LA CLASIFICACION DE LAS NORMAS SEGN VON WRIGHT La palabra norma no es ambigua, tampoco es precisa. Von Wright dividi los diversos tipos de normas en tres grupos principales y tres grupos menores, segn la importancia y la independencia que poseen. GRUPOS PRINCIPALES DE NORMAS 1) REGLAS DEFINITORIAS (O determinativas) Se emparentan con las reglas de un juego. En el ajedrez: El caballo mueve una casilla para adelante y una en diagonal. 2) PRESCRIPCIONES: Las reglas del estado son los ejemplos ms claros de este tipo de normas. Las Prescripciones son ordenes o permisos dados desde una posicin de autoridad hacia un sujeto. 3) DIRECTRICES: (O reglas tcnicas): Son las que guardan relacin con los medios que se deben emplear para un determinado fin. Si desea encender la lavadora, presione la tecla roja. GRUPOS MENORES DE NORMAS: 1) COSTUMBRES: Son especies de hbitos. 2) PRINCIPIOS MORALES: Muchos filsofos los consideran especies de prescripciones. 4) REGLAS IDEALES: Establecen patrones de bondad LA ESPECIFICIDAD DE LAS NORMAS JURIDICAS Segn Von Wright las prescripciones deben tener seis componentes: (Carcter, contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto y ocasin) y adems dos elementos (Promulgacin y sancin). Los primeros tres componentes forma lo que Von Wright denomina el Ncleo normativo. ELEMENTOS DE LAS PRESCRIPCIONES Aplicamos cada uno de los componentes: 1) CARCTER: Depende si la norma permite algo, lo prohibe o lo obliga. 2) CONTENIDO: El contenido esta conformado por la accin que resulta prohibida y obligada o permitida. Saludar es un acto, mientras que una erupcin volcnica es un suceso. 3) CONDICION DE APLICACIN: Es una condicin (Abre la puerta, para poder cumplirla, la puerta debe estar cerrada, he aqu la condicin de aplicacin). 4) AUTORIDAD: Es quien permite, obliga o prohibe. 5) SUJETO: Es el agente a quien la prescripcin va dirigida. 6) OCACION: Es la mencin en la formulacin. A) PROMULGACION: Es la formulacin de la norma usando el lenguaje. B) SANCION: Es una amenaza de castigo. LAS NORMAS JURIDICAS Hay varios tipos de normas, las que emite el padre al hijo, el ladrn al asaltar un banco, etc. , etc. Nosotros debemos ponerle inters a las normas jurdicas. La caracterstica general ms destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas humanas dejen de ser optativas para ser obligatorias. NORMAS Y SISTEMAS JURIDICOS KELSEN define norma jurdica como una norma que establece una sancin coercitiva aplicable por un rgano del estado. Por ejemplo el que mata a otro debe ir preso de 8 a 25 aos, pero si esto es as (Como se explica un enunciado perteneciente a un sistema jurdico que no establece una sancin coactiva), (Como las reglas secundarias de Hart).

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Las soluciones que Kelsen propone lo acercan a una posicin en la cual la clave para determinar el carcter jurdico de una norma no se encuentra en la estructura de la misma. Si no que viene dado por su pertenencia a un sistema jurdico u ORDEN COACTIVO en trminos Kelseneanos. Alchourron y bulygin: Parten de una nocin de sistema jurdico caracterizado por la existencia de al menos una norma jurdica en el sentido de Kelsen (Es decir que prescriba como solucin a una sancin coactiva) definen como normas jurdicas a todos los enunciados que pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sancin alguna. LA COACCION Amenaza de castigo por desobediencia de la norma, que descansa en cierta situacin de fuerza. EL SISTEMA JURIDICO Si se considera que todas las normas tienen que imputar una sancin coactiva a una conducta, todas aquellas normas que no poseen esa estructura no podran ser consideradas normas jurdicas. (Ejemplo: Quienes estn en condiciones de ofrecer el cargo de juez). Kelsen afirma que en esos momentos estamos frente a fragmentos de normas. Las normas que aplican solo sanciones, son normas incompletas, pues se les deben incorporar todas aquellas disposiciones (Fragmentos) que no poseen. Ejemplo: Imaginemos una norma que dijera: Si alguien mata, entonces debe ser enviado a prisin. Segn Kelsen es una norma incompleta, no basta que un hombre mate a otro para ir a prisin se necesita un proceso, que un juez tome participacin en el asunto, que intervenga un fiscal, etc. Todas estas disposiciones estn contenidas en otras disposiciones jurdicas. (Segn Kelsen) Alchourron y Bulygin, reconocen un camino inverso, pues primero deducen en sistema jurdico y luego a partir de ello determinan que las normas que pertenecen al mismo son normas jurdicas. Segn estos autores se puede definir SISTEMA JURIDICO como el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones coactivas. LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS Recorremos cada una de las especies de normas que distingue Von Wright analizando en cada caso la posibilidad de que las mismas puedan integrar la categora de enunciados jurdicos. 1) REGLAS DEFINITORIAS (O DETERMINATIVAS) art.22 del Cdigo Civil de Macondo que dice: Se llaman cosas en este Cdigo, a los objetos materiales susceptibles de tener un valor. 2) PRESCRIPCIONES: Ley 767 (Legislacin de estupefacientes) de Macondo. Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos y multa, el que tuviera en su poder estupefacientes. 3) DIRECTRICES O REGLAS TECNICAS: Aquellos enunciados que determinan los actos a realizar, si se quiere llevar a cabo un testamento valido o un contrato especifico o cualquier otro acto especifico. 4) COSTUMBRES 5) PRINCIPIOS MORALES 6) REGLAS IDEALES NORMAS Y PRINCIPIOS: Dworkin distingue por dos razones las normas de los principios: porque las reglas se aplican a TODO O NADA, mientras que los principios poseen excepciones y porque los principios tienen una dimensin que las reglas no tienen. DIFERENCIA LOGICA: LA DERROTABILIDAD Cuando ms excepciones se citen, ms preciso ser el enunciado en el que se expresa el contenido de la regla. Los principios no pretenden establecer condiciones para su aplicacin, enuncian un argumento en cierto sentido.

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Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales, mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados condicionados derrotables.- Esta es la diferencia lgica. DIFERENCIA FUNCIONAL DEL PESO Los principios poseen PESO mientras que las reglas carecen de esa dimensin. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurdico (Se debe tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos). PRINCIPIO Y POSITIVISMO JURIDICO Dworkin sostiene que en los casos difciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas apelando a principios. Este autor critico la teora de Hart apelando a la distincin entre normas y principios, esto produjo una divisin en el positivismo Anglosajn. El positivismo jurdico era incapaz de este razonamiento judicial sin renunciar a sus tesis bsicas. UNIDAD N IX CONCEPTO BASICO DEL DERECHO Segn Kelsen el derecho es un sistema de normas y estas abstracciones que expresan el hecho que alguien esta obligado a proceder de cierta manera. Por eso surge gracias a esta tesis, que la forma lgica de las normas jurdicas corresponde a la figura de un condicional que expresa que dados ciertos hechos antecedentes, deben ser ciertas consecuencias. (A > B) (S ocurre A entonces B). A su vez la norma jurdica amenaza con una sancin (A > S) (S ocurre un hecho A, entonces debe ser la sancin S). Los mbitos de la norma jurdica son cuatro, simtricos tanto en el antecedente como en el consecuente. 1) PERSONALES: Los sujetos que realizan la accin en el antecedente (En forma activa, los que la hacen) y (Pasiva, los que sufren las consecuencias) y a los que aplican y sufren la sancin en el consecuente. ( x-y-z-o ). 2) MATERIALES: Los que expresan las acciones realizadas o sufridas por los sujetos antes sealados (M-S). 3) TEMPORALES: Se refiere al tiempo en que sucede el antecedente y en el que se aplica la sancin. ( t1-e2 ). 4) ESPACIALES: Se refiere al lugar en que ocurre uno y otro de los sucesos referidos anteriormente (t1-e2). La formula cannica de una norma jurdica sera: X y M t1 e1 > o X S t2 e2. Modelo de caractersticas perfectas Si un sujeto X acta de determinada manera M en perjuicio de otro sujeto Y, en un tiempo y un espacio determinados (t1 e1), entonces deber ser, que alguien O aplique al sujeto X una sancin S en otro tiempo y espacio determinados. (t2 e2). LA SANCION JURIDICA Es simple, pero desempea la funcin ms importante, ya que su existencia caracteriza la norma misma es el consecuente del juicio condicional y se lo puede describir como una privacin de bienes (Pena de muerte) (Multas) (Prisin, etc.) LA COACCION La caracterstica de la sancin establecida por la norma jurdica, es que la misma, puede ser ejecutada an en contra de la voluntad de quien la sufre. A diferencia de otras normativas como la moral, religin o costumbres. EL ORGANO

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Es el que aplica la sancin representada con la letra O en la estructura. La sancin coactiva es aplicada nicamente por el rgano. (Casi siempre son los jueces). La centralizacin de la aplicacin de las sanciones, monopolizo la violencia y redujo la extensin de los conflictos. Antes haba justicieros, con la modernidad hay rganos que se encargan de la sancin aplicndola. De esta manera, ha adquirido otro sentido el consecuente de la norma en anlisis, cuya simbolizacin es: O X S t2 e2 Si queremos hacer visible el elemento coactivo dentro de la formula, pueden ponerse parntesis para dejar afuera una C que indique la aplicacin de la sancin fsica y coactiva. (O X S t2 e2) C La norma completa quedara entonces as: X Y M t1 e1 > (O X S t2 e2 ) C EL ACTO ANTIJURIDICO Es fcil de identificar, ya que es el antecedente del juicio condicional, cuyo consecuente sea la aplicacin de una sancin coactiva. No hay posibilidad de que existan actos antijurdicos, si los mismos no se encuentran consecuentemente sancionados en forma coactiva. Esto elimina la existencia de actos antijurdicos malos en si mismos MALA IN SE. De acuerdo a la expresin de Kelsen. Ya que los actos son malos porque estn prohibidos, MALA PROHIBITA de acuerdo al autor vienes. Lo nico que interesa al derecho, es que el acto es antijurdico cuando se le puede aplicar una sancin coactiva. Es por eso que el incesto, el robo a los padres, etc. no son actos antijurdicos, aunque s son inmorales. Los actos antijurdicos del derecho penal se denominan delitos. DEBER JURIDICO Es la conducta opuesta a la que seala el mbito material (M) de un acto antijurdico. Si la M (Ambito material de un acto antijurdico de nuestro ejemplo) significa semnticamente ROBAR, o sea que si el sujeto x ROBA, alguna cosa del sujeto Y, entonces un rgano le aplicar coactivamente una pena de prisin, EL DEBER JURIDICO PARA EL SUJETO X SERA NO ROBAR. La formula sera: X Y m T1 E1 Sera que: El sujeto X tiene el deber jurdico (-) de no cometer el acto antijurdico M contra el sujeto Y en un tiempo y espacio determinado ( t1 e1 ). LA RESPONSABILIDAD JURIDICA: El responsable jurdico, es aquel que recibe la sancin dispuesta por el rgano. DERECHO SUBJETIVO Segn Kelsen, derecho y deber forman una indestructible unidad, similar a la que existe entre cara y seca de una moneda, o entre el anverso y el reverso de un papel. Cada vez que alguien tiene un deber jurdico (Recurdese X Y M t1 e1, que es igual a: X Y M t1 e1> (O X S t2 e2 ) C, el sujeto pasivo de ese deber es el titular de un derecho subjetivo y esto puede expresarse as: Y X DS M t1 e1. ( Y tiene el derecho subjetivo a que X no lo robe en un espacio y tiempo determinado). Cuando el deber jurdico se tiene frente a un individuo determinado, el derecho de este ser relativo. Pero si en cambi el deber se tiene frente a toda la comunidad, hablaremos de derechos absolutos (por ejemplo: tengo derecho que nadie me mate). CAPACIDAD COMPETENCIA E IMPUTABILIDAD CAPACIDAD: Es la actitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, se utiliza bsicamente en el derecho privado (21 aos) COMPETENCIA: Es un concepto genrico del derecho pblico y es la actitud que los rganos poseen para actuar en forma licita.

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IMPUTABILIDAD: Es una expresin del derecho penal y se encarga de indicar a aquellos individuos que pueden recibir una sancin coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los actos antijurdicos, llamados delitos (16 aos). PERSONA JURIDICA No es lo mismo el hombre que la persona jurdica, el derecho puede personalizar entes que no son humanos (Sociedades, fundaciones y asociaciones). Para ser persona jurdica es suficiente ser sealados en los mbitos personales de las normas jurdicas (en el antecedente, acto antijurdico) o (en el consecuente, sancin). UNIDAD N X SISTEMAS JURIDICOS (KELSEN) Kelsen afirma que entre la esttica jurdica y la dinmica del derecho forman un mismo sistema, pero observado de forma distinta. Por tal motivo este autor se ocupa de la parte del derecho que considera como NOMOESTATICA, haciendo referencia al concepto de derecho, a la sancin, al acto jurdico, al derecho subjetivo, a la competencia, y a la persona jurdica. Todos conceptos jurdicos fundamentales. Reserva la designacin de NOMODINAMICA para ocuparse del orden jurdico y de las jerarquas de las normas. NOMODINAMICA Y NOCION DE SISTEMA Es la agrupacin de normas jurdicas en conjunto, agrupadas para regular la conducta de las personas jurdicas que correspondan a sus mbitos personales dentro de su espacio y tiempo, pueden ser, por ejemplo, las normas que rigen en Argentina 1999 o en Francia 1878 o cualquier otra en su tiempo y espacio. IDENTIFICACION Y PERTENENCIA La identificacin, es poner en claro si una norma pertenece a un orden o forma parte de l, observando y evaluando su contenido. Kelsen piensa que ordenando los elementos desordenados con el fin de obtener un objetivo se conforma un sistema. Siempre el criterio del orden tendr dependencia del objetivo que se pretenda. Ejemplo: Si es una facultad se toman en cuenta las edades, las fechas de ingreso, las materias aprobadas etc. Todos estos datos guiaran al sistematizador para establecer quienes sern los unos y los otros al ponerse en claro el promedio de las calificaciones, edades etc. etc. Siempre los criterios utilizados dependen del objetivo. No existen sistematizaciones naturales, todas ellas son construidas por el cientfico o por el observador que se guiara por finalidades. PROPIEDADES FORMALES DE LOS SISTEMAS Las sistematizaciones para ser tiles tienen que cumplir con una serie de requisitos formales: COMPLETITUD- INDEPENDENCIA- COHERENCIA (ALCHOURRON Y BULLYGIN 1974) COMPLETITUD: Es necesario que el sistema abarque todo el campo de normas a ordenar, sin que queden algunas (conductas que por algn motivo carecen de definicin dentica). INDEPENDENCIA: Referente a que las normas a sistematizar no sean redundantes, no toquen el mismo tema con igual solucin. COHERENCIA: Se hace referencia a que un mismo caso no puede ser solucionado por dos normas que se contradicen entre si. Estas son las mnimas condiciones para cumplir con la sistematizacin de un conjunto de normas y determinar la pertenencia de una norma al sistema. VALIDEZ Y EFICACIA Para Kelsen una norma pertenece a un sistema cuando esta tiene relacin con la VALIDEZ Y LA EFICACIA que nos dice la procedencia y a que sistema pertenece. LA VALIDEZ: (Si simplemente existe) y tiene que cumplir con dos requisitos: 1) Haber sido creada por rgano conforme a los procedimientos establecidos por normas superiores.

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2) Respetar los contenidos mnimos establecidos en las normas superiores. KELSEN dice que una norma nunca es nula, solo puede ser anulable por otra superior. JERARQUIAS NORMATIVAS Hay una estructura jerrquica de normas, las superiores regulan y determinan las inferiores, con esto el derecho s autoregula (ORDEN DINAMICO). El sistema jurdico se conoce como PIRAMIDE JURIDICA, en el vrtice esta la constitucin Nacional, en el ltimo escaln las sanciones. Si hay contradiccin entre dos normas de distintos sistemas, predomina la que esta ms elevada, si estn en un mismo nivel, la ley especial deroga la ley general y la ms moderna deroga a la ms antigua. VALIDEZ Y DEBER SER Para Kelsen el deber ser deviene del estudio de normas que derivan de una superior. Ejemplo: de la Constitucin, las normas que de ellas derivan y la pertenencia al sistema normativo en estudio. Esta concepcin se ve enturbiada en los hechos (el mundo del ser), en el campo en que la comunidad lo acepte y los ciudadanos la obedezcan y la aplicacin por parte de los rganos competentes. Siendo la EFICACIA perteneciente al mundo de los hechos y la validez al mundo normativo, siendo ambas de mundos diferentes tienen dos puntos de interseccin. a) Cuando una norma deja de cumplirse durante mucho tiempo, pierde validez porque deja de ser eficaz, esto funciona como mecanismo derogatorio especial, que borra la validez de las normas individualmente consideradas. b) Cuando un orden jurdico no se cumple en su totalidad, ocurre lo mismo: Casos de guerra civil o externa. Situacin en que no puede hablarse de validez o eficacia de ninguna de sus normas. La interseccin que aparece en la teora pura del derecho, entre validez y eficacia obliga a considerar que: 1) La validez de un orden jurdico depende de la eficacia general de ese orden. 2) La validez de una norma depende de su eficacia. 3) La validez de una norma jurdica depende de la eficacia del orden al que pertenece. En sntesis, la validez pertenece al mundo normativo y el deber ser es una situacin que se da o no en el campo de los hechos donde los resultados son acordes o no. LA NORMA FUNDAMENTAL Si bien la Constitucin Nacional esta como vrtice de la pirmide de normas del sistema federal Argentino, se podra preguntar por una norma superior aludida, ejecutndose cadena de validez y su correspondiente orden escalonado referente a normas y organismo que las aplica, Constitucin Nacional, Congreso, etc. Si un juez extranjero se encuentra ante un pedido de extradicin respecto a un detenido por un juez Nacional que lo requiere al preso para aplicarle una sentencia, el juez extranjero deber investigar si la sentencia pertenece al sistema normativo del pas cuyo funcionario lo requiere, si la sentencia no pertenece o no es valida negara la extradicin, caso contrario la otorgara. Por que vale la Constitucin? Si un magistrado extranjero formula esta pregunta quien deba responder no hallara solucin remontndose hacia atas en el tiempo, ya que si se continuare refirindose a textos y costumbres, siempre podr el extranjero formular la pregunta. Porqu es valido ese texto? NORMA FUNDAMENTAL HIPOTETICA Todo lo establecido por el Primer Legislador ser derecho Esta norma Hipottica bsica, acta como un axioma en el que descansa la Unidad Jerrquica del orden normativo. Es el criterio de sistematizacin lo que obliga a su nombre NORMA

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FUNDAMENTAL HIPOTETICA. ( Esta norma pasara a formar parte del inconsciente colectivo de los juristas). EL DERECHO INTERNACIONAL Las normas fundamentales (Las Constituciones) de los estados Nacionales, pasaran a ser normas superiores del derecho Internacional, y la norma Hipottica de ellos dira los Estados deben comportarse como lo hacen. Este sera el pensamiento de Kelsen que sostiene una prevalencia del orden Internacional sobre los ordenes Nacionales. La Unin Europea, El Mercosur, tienen sus propios parlamentos y tribunales que estn por encima jerrquicamente a los viejos Estados Nacionales. CAMBIO REVOLUCIONARIO La nocin de revolucin dentro de la teora jurdica de Kelsen es el cambio revolucionario, se ve en el cambio o no del primer constituyente, la Norma Fundamental Hipottica la que pasa a tratar el autor como una ficcin, un Como si en lugar de una hiptesis, que puede utilizarse como premier para establecer la validez del resto de las normas de un sistema, al abandonar su teora general de normas. PROBLEMAS DE LA PROPUESTA DE KELSEN Se ven reflejadas en las expresiones como VALIDAZ Y EFICACIA que el autor expone, son pasibles de ambigedad y que utiliza sin los pertinentes recaudos para menguar el problema semntico. VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE Predicar validez de una norma o de un sistema es afirmar que los mismos tienen fuerza vinculante, es igual que sostener un concepto normativo, es sostener que su aplicacin y observancia son obligatorias. Kelsen utiliza la palabra validez como equivalente a fuerza vinculante y a existencia de las normas en formas indistintas, pero en tales significados se halla involucrado el deber como sentido subjetivo de cada acto de voluntad dirigido a la conducta del otro y como sentido objetivo en cuyo caso es considerado un DEBER SER. Para Nino es una suposicin corriente la idea de validez en Kelsen como justificacin de la norma, que es la idea rectora entre los filsofos de derecho. AUTONOMIA EN LA CONCEPCION DE KELSEN Bulygin sostiene que Kelsen se conjugan ingredientes que son incompatibles entre si, ya que no se puede forzar el planteo purificador efectuado por este autor como objetivo metodolgico. La Teora Pura en sus versiones iniciales es el ejemplo modelo (Paradigma) del positivismo jurdico y su creador el ms genuino representante de la neutralidad valorativa del cientfico. UNIDAD 11 LA INTERPRETACION DEL DERECHO El derecho tiene sus herramientas (las normas). Pero necesita de quienes las utilicen y las interprete. AMADOR dio un ejemplo: dijo que las normas son como una partitura, si no tenemos quienes las interprete nos son intiles . INTERPRETACION Y APLICACIN DEL DERECHO Si la norma dice: prohibida la circulacin de vehculos, podra considerarse como vehculos: bicicletas, triciclos, avin, autos etc. un nio circule por la calle mencionada, un vecino interpretara que aquella norma no se refiere a los triciclos...hay que entender e interpretar la

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norma para una posterior aplicacin del derecho. Como lo hace el juez, que su cometido ser resolver los litigios, deber decir cual interpretacin prevalece. INTERPRETACION Y RESOLUCION DE CONFLICTOS No es solamente la interpretacin lo que el juez utiliza, tambin tiene que ver que hechos son importantes. Se habla de un ir y venir de la mirada. (De la norma al hecho y del hecho a la norma). Cuando hubiere alguna laguna que el Legislador no previno, el Juez decide, a esto se le llama DESARROLLO JUDICIAL DEL DERECHO. (APLICACIN DEL DERECHO O CREACION JURIDICA). Desde la revolucin Francesa hasta gran parte de este siglo, el Juez no creaba, solo aplicaba. PREMISA MAYOR, PREMISA MENOR, CONCLUSION (NORMA- HECHO- FALLO).Pero que sucede si en el ejemplo anterior, el que circula por la calle fue una persona que solo lo hizo tres metros, y se dio cuenta..(hay que valorar premisas y decidir) HAY UN HALLAZGO U OBTENCION DEL DERECHO EN VEZ DE APLICACIN. VALORACION Y JUSTIFICACION DE LAS DECISIONES JUDICIALES Si bien el juez valora (hechos, normas, y sujetos). Las valoraciones subjetivas hacen que hechos idnticos tengan diferentes fallos en marcos sociopoliticos distintos. Lo que el juez valora se le exige que explique y que justifique con razones. Los argumentos se pueden estudiar como instrumentos retricos. O se puede estudiar el argumente desde un enfoque normativo, en este caso se interesa mostrar que argumento es el correcto. LA INTERPRETACION JURIDICA Las disposiciones Jurdicas se limiten en lenguaje ordinario (POR TAL MOTIVO ADOLECEN DE AMBIGEDAD Y VAGUEDAD). Por eso una disposicin puede tener diferentes interpretaciones. Interpretar un texto equivale a entender su significado. Entre los Juristas el termino interpretacin tiene doble sentido: EL AVERIGUAR EL SIGNIFICADO y para designar el resultado de esa actividad. La interpretacin se ha definido por WROBLEWKI como EL PROCESO DE DETERMINACION DEL SENTIDO DE LAS REGLAS JURIDICAS O DE SUS ELEMENTOS. CONCEPTOS VAGOS Son aquellos conceptos que no estn claramente delimitados. Ej.: la palabra CALVO CUANDO SE CONSIDERA CALVO A UNA PERSONA. CONCEPTOS VALORATIVOS Su aplicacin presupone un juicio de valor, una valoracin de cosas. Ej. JUSTO, BUENA CONDUCTA, HONESTIDAD, MORAL etc. CONCEPTOS PROBABILISTICOS

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Son aquellos que implican un calculo de probabilidades de algo que puede ocurrir o no. Ej. RIESGO PARA LA VIDA, se toma en cuenta las probabilidades de peligro. CONCEPTOS COMPARATIVOS Se utiliza cuando se refiere a propiedades variables. Ej.: NIVEL DE ENDEUDAMIENTO, CUANTIA DE DAOS. ES NECESARIO INTERPRETAR Hay normas muy claras que con el tiempo pueden oscurecerse, Ej.: ROBO O HURTO, castiga a aquellos que se apoderan de cosas ajenas. Con el pasar del tiempo hubo gente que se enganchaba de la luz. ( LA LUZ, ES UNA COSA)en nuestros das la interpretacin es necesaria en todos los casos, pues si es un concepto claro es porque primeramente lo hemos interpretado y de a otra manera la interpretacin se torna obligada. Hay que entenderla. CONOCIMIENTO Y DECISION La actividad de interpretar puede ser conocida de dos formas destinas y contrapuestas, de una forma COGNITIVA de conocimiento o en un acto de DECISION. Por ejemplo para entender esto tomemos el termino MATRIMONIO segn el significado que le atribuyamos a esa palabra se podr interpretar con las correspondientes consecuencias. Por ejemplo si no precisamos conceptualmente la palabra, podramos definirla como: 1) - Matrimonio es la unin indisoluble del hombre y la mujer. 2)- Matrimonio es la unin temporal o definitiva del hombre y la mujer, etc. etc. Quienes mantienen una concepcin especialista COGNITIVA de la interpretacin, buscaran averiguar el verdadero significado de la palabra, no entender de un modo CONVENCIONAL la palabra, este tipo de argumento se utiliza en algunos pases para discutir la legalizacin del divorcio. En contraposicin, la concepcin escptica o decisionista de la interpretacin De que la palabra no tiene un significado preestablecido. Todo significado de un termino es convencional y de ultima es el interprete quien lo decide lo que el termino significa. TIPOS DE INTERPRETACION Interpretacin significa compresin de la norma modo de entenderla. Pero hay otras interpretaciones que sostienen relevancia jurdica practica directa o indirectamente. (autenticajudicial-doctrinal) INTERPRETACION AUTENTICA Es la que realiza el propio autor de la norma, el mismo legislador. INTERPRETACION JUDICIAL Es la que realizan los jueces como paso previo a la aplicacin de las normas y la decisin de los casos. INTERPRETACIN DOCTRINAL

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Tambin la doctrina intercepta (DOCTRINAL O DOGMATICA), los tericos del derecho, los profesores, los tratadistas ,exponen sistemticamente e interpretan las normas de sus respectivas norma, sus opiniones no tienen relevancia jurdica directa, valen solo como sus opiniones, mejor o peor fundadas . DIRECTIVAS DE PRIMER Y SEGUNDO GRADO Las directivas de primer y segundo grado muestran como utilizar los elementos de los contextos de la norma. Las directivas de segundo grado indican cuando y en que orden se deben utilizar las directivas de primer grado se las llaman directivas de procedimiento. CANONES DE INTERPRETACION Segn SAVIGNY la interpretacin es LA RECONSTRUCCION de la idea inminente de la ley, se trata de reconstruir un pensamiento que se expresa a travs del lenguaje, para ese fin cuatro cnones o elementos. GRAMATICAL LOGICO SISTEMATICO HISTORICOS. Estos cuatro elementos operan conjuntamente para captar el pensamiento que la ley expresa. CRITERIOS ACTUALES DE LA INTERPRETACION Hoy en la doctrina se mencionan como criterio de interpretacin DIRECTIVAS DE PRIMER GRADO, los siguientes, que exponemos siguiendo a PETER KOLLER. A)- INTERPRETACION GRAMATICAL O LITERAL: Se atiene al sentido literal, al significado de los tiempos legales. B)- INTERPRETACION SISTEMATICA: Esta interpretacin atiende a la interrelacon entre las normas jurdicas. C)- INTERPRETACION HISTORICA: Es lo que atiende al significado que el Legislador quiso darle a la norma cuando la creo. D)- INTERPRETACION TELEOLOGA: Es la que atiende a los fines u objetivos del Legislador. Las interpretacin es sumamente importante, ya que metafricamente se suele decir: LA FINALIDAD DE UNA LEY no es as, la ley no tiene un fin determinado, es su interprete su autor, su destinatario, quien gua la finalidad de a ley segn su interpretacin. El que le incorpora razones a la interpretacin es el que proyecto los fines de la ley. JERARQUIA ENTRE DIRECTIVAS DE LA INTERPRETACION Llegamos a un problema (debe existir jerarquas entre las interpretaciones), abordaremos el tema desde un punto de vista terico. El asunto es que una distinta interpretacin puede conducir a distintos significados de la disposicin que se interpreta. Una norma N puede tener puede tener su significado segn su automotor distinto seria si se da preferencia a lo que la sociedad hoy espera de las normas y si la normas se ponen en relacin con otra norma del sistema, etc. Si se establece una jerarquizaron entre criterio, el juez tendra que guiarse por una regla a la hora de optar entre las interpretaciones posibles.

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Si se cree que tal jerarqua no es posible, se esta reconociendo que los cnones le dan al juez elementos RETORICOS, o sea la verdad camuflada . Como constatacin emprica, los tribunales no suelen respetar jerarquas entre cnones. La discusin es si debe o no prevalecer la letra de la ley sobre cualquier otro criterio. Parece que los tribunales suelen usar las interpretaciones con el objetivo de SALTARSE el tenor literal, la pura letra de la ley .esto tiene un trasfondo poltico ,ya que si el juez va mas all e interpone su criterio interpretativo se puede poner en peligro el principio de legalidad. Una buena parte de la doctrina se pone de acuerdo por la primaca del sentido literal (para no vulnerar con criterios interpretativos los trminos de la ley ). EL RAZONAMIENTO JURIDICO Cuando el derecho vigente no prev solucin para un caso, se dice que existe lagunas y en cuyo caso la libertad decisoria del juez aumenta en muchas coacciones es el propio juez el que decide si hay o no alguna. (Antes ciertos supuesto de dudosos encaje en la norma en la norma legal, el juez puede optar por extender el significado de sus trminos para que abarquen el supuesto, o restringirlos para que no lo hagan y surja una laguna vez que se ha sentado que existe una laguna el juez dispone de instrumentos argumentativos para aplicar las normas previstas, para casos precisos ANALOGIA, para excluir la aplicacin argumento A CONTRARIO SENSU. ARGUMENTACION Y LAGUNAS NORMATIVA Sabemos que hay lagunas cuando una ves interpretadas las normas que pueden tener relacin con el caso, NO ENCAJA NINGUNA. Entre interpretacin y laguna hay una estrecha relacin. 1) LA INTERPRETACI0N EXTENSIVA: Evita lagunas, ya que le da alcance mas amplio a los trminos para cubrir lagunas. Ej.: (vehculo) 2) LA INTERPRETACION RESTRICTIVA: procede de un modo inverso, achica restringe el significado de los trminos, de esa manera favorece la aparicin de lagunas. Cuando el juez a establecido que hay una laguna, posee distintos recursos o argumentos para justificarla sentencia del caso. Los argumentos pueden ser A SIMILE (analgico) o A CONTRARIO (en contra) y por ultimo los argumentos A FORTIORI ARGUMENTO ANALGICO Y A CONTRARIO Una vez establecida la laguna, el juez puede aplicar el argumento analgico o a contrario. El analgico o simple, tiene dos requisitos: similitud entre casos contemplados e identidad de razn entre ambos casos. El contrario es la interpretacin contrapuestas, COTRARIO SENSU. Para la mejor comprensin de este tema, vale mostrar un ejemplo: Supongamos que hay una ley que dice los propietarios de motos tendrn derecho a descuentos a espectculos, se plantea la duda si los propietarios de los ciclomotores tendrn los mismos derechos. Una interpretacin extensiva, dir que SI, tambin los propietarios de los ciclomotores tendrn derechos. Si no se interpretara de esa manera estaramos frente a una laguna. Ante el reclamo de los dueos de ciclomotores, el juez tendr dos posibilidades, pues aplicar al caso del ciclomotor el mismo que el de las motos, (lo seria anlogo al de las motos),o puede negar el tratamiento idntico A CONTRARIO SENSU , entendiendo que el legislador quiso excluir a los dueos del benefici.

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Recordemos que uno de los requisitos que habamos descripto al principio del capitulo: LA IDENTIDAD DE RAZON, esto alude ala finalidad que persigue la norma que regula el caso si estos se lo aplicamos a nuestro ejemplo de moto: 1)La razn de tal norma puede ser el motivar la venta de motos de alta cilindrada. De esta manera no habr identidad de razn. Pero si el fin de la norma fuera: 2) Favorece que en las vas publicas circulen motos, de esta manera SI HAY IDENTIDAD DE RAZON, ya que persigue ese fin. ARGUMENTO A FORTIORI El argumento a fortiori o (a mayor razn) supone una jerarqua de razones. De ah que en su enunciado se use la formula con mas razn...Su formula general es: c, con mas razn se establece dicha consecuencia para el caso y . Los argumentos a fortiori son dos: a miniori admius y amaiori adminus , o sea, de menor a mayor y de mayor a menor. Por, je: supongamos que una norma prohibe entrar al estadio de ftbol con armas blancas. Se puede plantear la pregunta (se puede entrar con armas de fuego), si a este respecto hay una laguna, podemos dar una respuesta dando este argumento: Si se prohibe lo menos (armas blancas) con mas razn se entender por prohibido lo mas (armas de fuego ) El argumento a maiore ad minus es el que va desde lo mas a lo menos. Si esta permitido lo mas, con mayor razn estar permitido lo menos. si se permite entrar a un lugar con bebidas alcohlicas, con mayor razn se permitir entrar con refrescos REDUCCION TELEOLOGICA En este argumento es esencial la previa determinacin de la finalidades la norma. Veamos un ejemplo dado por KOLLER: una norma prohibe, bajo multas, aparcar en los vados de los garajes caseros. Dicha norma no anuncia excepciones algunas. (Pueden abarcar en esos lugares los dueos de esos lugares),. El argumento de reduccin teleologa sirve para justificar la respuesta afirmativa, ya que el sentido del a prohibicin es permitir el libre acceso a los dueos de los garajes, no tiene sentido que se multe a ellos mismos por abarcar en sus vados . Como se ve aqu es esencial la previa determinacin de la finalidad de la norma. EL ARGUMENTO APAGOGICO El argumento apaggico, tambin llamado argumento absurdo es el que se utiliza para excluir por absurda una determinada interpretacin o decisin. El ejemplo sera: Cuando la ley dice que los ciudadanos son iguales ante la ley sin discriminacin de raza, religin, sexo o cualquier otra condicin social o personal. El argumento apaggico, sera el que entienda (Absurdo) que no debe haber diferencia entre mayor y menor, padre e hijo, profesores y alumnos etc. ARGUMENTO DE EQUIDAD El argumento de equidad se usa para destacar ciertas interpretaciones por inicuas. La equidad es la justicia del caso concreto. La equidad es el argumento con el que se atiende a las circunstancias peculiares del caso no contempladas por la ley. Equidad: significa sentimiento natural de la justicia. Inicua: significa malas, injustas. EL ARGUMENTO DE PRINCIPIOS Son aquellos argumentos que se apoyan en valores o principios externos al ordenamiento jurdico. El Juez puede argumentar que determinada solucin es la nica justa o la ms justa an cuando no derive de la ley o incluso la contradiga. El ejemplo ms conocido que Dworkin nos da, es el de (Rigg vs. Palmer) que habla de un hombre que a muerto sin ms herederos que nieto, por lo que con arreglo al derecho vigente, a este le corresponde su herencia. Pero el hombre a

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muerto, precisamente a manos de su nieto. debe este, pese a todo, heredarle?. Aunque el derecho no contemple esta excepcin. El principio es de que nadie debe beneficiarce de su propio acto ilcito. METODOLOGIA JURIDICA Y RACIONALIDAD Existen distintos criterios a la hora de establecer lo que una disposicin jurdica significa, estas diferencias llevan a distintas soluciones. El que aplica el derecho deber optar entre esas interpretaciones posibles. Tambin se puede encontrar con unas (lagunas) o de lugar a ella mediante su interpretacin. El problema es saber si los jueces actan en tomar las decisiones, o su libre arbitrio segn su capricho, o si por el contrario hay pautas y criterios que nos permiten decir cuando una decisin judicial es racional o no. Ese es el tema central de la disciplina llamada METODOLOGIA JURIDICA. La Metodologa jurdica es la doctrina de la interpretacin y aplicacin del derecho. La Metodologa jurdica normativa paso por dos etapas principales en los siglos XIX y XX. En la primera daba al Juez indicaciones como deba proceder para poder decidir sin valorar. En la segunda, ya se haba asumido que las valoraciones eran inevitables, entonces prescribe como han de ser esas valoraciones para que sean correctas y racionales. Sobre esta base haremos la siguiente divisin de las doctrinas Metodolgicas, RACIONALES e IRRACIONALES y dentro de las RACIONALES LOGICISTAS Y NO LOGICISTAS. RACIONALISMO LOGICISTA. Durante el siglo XIX se impuso en Europa este tipo de Metodologa de tipo racionalista logicista. Su idea fundamental es que el Juez puede y debe dictar sentencia de un modo puramente objetivo, asptico, sin que sus valoraciones influyan para nada. El Juez encontrar en la norma jurdica todo lo que necesite para decidir. Esto condujo al IRRACIONALISMO. 6.2 IRRACIONALISMO. La orientacin IRRACIONALISTA, por eje.: La doctrina de la escuela de derecho libre, el realismo jurdico americano, o el mismo Kelse4n en su teora de interpretacin, tienen en comn en ver en la decisin jurdica un acto de voluntad no susceptible de control RACIONAL. El Juez decide como le gusta, como quiere, como ms le agrada o como mejor le parece y nada puede evitar que sea as. Toda decisin jurdica esta presidida por valoraciones. 6.3. RACIONALISMO NO LOGICISTA. La reaccin anti-logicista no condujo nicamente el IRRACIONALISMO. Hay tendencias que hemos denominado RACIONALISTAS NO LOGICISTA. Esta se entienden que aunque la decisin judicial no sea puramente lgica y tenga un componente creativo, de manera que estas se atengan a ciertos parmetros objetivos, no caprichosos. Mientras que para las corrientes RACIONALISTAS NO LOGICISTAS el respeto de las reglas lgicas que rigen el razonamiento es condicin necesaria y suficiente de la racionalidad de las decisiones jurdicas. Para las corrientes NO LOGICISTAS el respeto de tales reglas lgicas es una condicin necesaria, pero no suficiente. Este necesita un plus, el respeto de reglas de carcter no lgico. UNIDAD N XII LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES Son los Jueces quienes deben aplicar las normas para resolver los conflictos. PUNTO DE VISTA INTERNO Y EXTERNO:

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Segn Hart podra decirse que los ciudadanos, los Legisladores y los Jueces, adoptan un punto de vista interno de compromiso con sus normas, mientras que los juristas lo hacen de un punto de vista externo, como abservadores neutrales. DECISIN Y ELECCION RACIONAL En todos los casos se supone una eleccin racional a cada uno de esos propsitos, preferencias o quereres, para que puedan ser controlados por el resto de los ACTORES de la vida en comn, siempre dentro del marco de un sistema de ordenada liberal. Esto ocurre en los contemporneos estados de derecho, donde se le deja espacio a los denominados Derechos Humanos que permanecen inmunes ante cualquier intento de mayoras circunstanciales. Esto se encuentra inmune gracias a un orden jurdico internacional, que es apto para aplicar sanciones a los estados incumplidores, al COTO VEDADO. LA SENTENCIA JUDICIAL Y EL RAZONAMIENTO JURIDICO Las sentencias son resoluciones que dan los jueces para resolver conflictos: Los jueces deben poseer algunos requisitos mnimos (sapiencias del derecho, especializacin de algunas de sus armas, prudencia, buena salud, vida decorosa, etc.) As como tambin como para mantenerse en ejercicio del cargo: (buena conducta), imparcialidad, respeto, independencia del poder poltico, de grupo de presin, de la prensa). Estos Jueces que actan en los modernos estados de derecho democrticos, son los directores del debate entre estado y delincuente que debe efectuarse en un tiempo determinado. Para dictar sentencia se necesitan de ciertos elementos formales y materiales (segn Kelsen, le dan validez al acto de la sentencia misma) FORMALES: Firma del Juez y secretario, fecha de la sentencia, foliatura dentro del expediente, un relato de la plataforma fctica, desencadenante del conflicto. MATERIALES: El principal debe ser que debe estar fundado, motivado. FUNDACION Y RAZONABILIDAD DE LA DECISION La exigencia de la fundamentacin de la sentencia es un principio constitucional que consta en los arts. 14 y 28 de la C.N. todo lo que modifique o extinga derechos debe tener razonabilidad y fundamentacin. Para valorar las pruebas de un debate se tiene en cuenta los cdigos procesales modernos y la aplicacin de la sana critica, que es una mezcla de lgica, sentido comn y experiencia para determinar conclusiones. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL Tiene una premisa FACTICA y una NORMATIVA. Debe ser racional, cualquier sentencia que sea dictada violando los principios de la lgica deductiva, puede ser anulada por tribunales superiores de la causa. Esto tiene arraigo en todos los pases de tradicin Continental, respecto de la fundamentacin de las sentencias. La lgica deductiva es condicin necesaria de la validez del razonamiento judicial. JUSTIFICACION INTERNA Y EXTERNA Hay dos tipos de justificaciones. La primera se dice interna y se refiere al paso de la premisa a la conclusin. A esta justificacin es a la que se refieren con exclusividad. La tesis del positivismo extremo (LOGICA COMO CONDICION NECESARIA) La segunda justificacin (LA EXTERNA) se ocupa de mostrar el carcter ms o menos fundado (RAZONABLE) de las premisas que integran el razonamiento que concluir en el dictado de la norma individual. No es esta la postura de las que hemos hecho referencia (FRANCFORD, DWORKIN). LOS LLAMADOS CASOS FACILES En su mayora existen casos fciles dnde es fcil identificar la premisa fctica y la normativa, por eje: Hacer pagar un pagare, el incumplimiento del alquiler, (ARREBATADORES O

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DESCUIDISTAS) que sin violencia se apoderan de la cartera de la vctima. Lo fctico (es de muy simple comprobacin) y la premisa normativa (no ofrece duda alguna). En estos casos, la lgica es condicin necesaria y de suficiente validez para la sentencia. Para aligerar los tramites se admiten la utilizacin de computadoras. LOS CASOS DIFICILES Y LA RACIONALIDAD JURIDICA Los casos difciles segn la descripcin (de Atienza 1993) son por cuatro motivos principales: a) De Relevancia, b) De Interpretacin, c) De Prueba y d) De Calificacin. A) DE RELEVANCIA: Son aquellos en los que se duda acerca de la norma que se debe aplicar a la situacin fctica, eje: Apoderamiento ilcito de energa elctrica Podra encuadrarse en el art. 162 del C.P. que sanciona a quienes se apoderan ilegalmente de cosas ajenas? B) DE INTERPRETACION: Son aquellos que se duda acerca de la manera que debe entenderse una norma que se debe aplicar. Ejemplo: el art. 44 del C.P. (tentativa) se disminuir de un tercio a la mitad. Se puede interpretar de dos formas. Un tercio de la mnima o de la mxima de lo hecho consumado? C) DE PRUEBA: Se refiere a la premisa fctica, se duda si un determinado hecho a sucedido o no y si algn individuo ha sido su autor o no. D) DE CALIFICACION: En aquellos que se duda si una situacin es abarcada por una norma jurdica. Ejemplo el acceso carnal oral con violencia o forzado mediante intimidacin Puede ser comprendido en el art.119 del C.P. Argentino?. El Juez no podr apoyarse en argumentos caprichosos tales como: Resuelvo as porque quiero, ya que los ciudadanos piden fundamentaciones para sus actos (Derecho Subjetivo Kelsen) art. 123 C.P.P. de La Nacin La sentencia debe ser motivada bajo pena de nulidad que deriva del art.14 y 28 de la Constitucin Nacional, adems la ciudadana exige que a casos iguales se resuelvan de igual manera. RAZONABILIDAD Y ARGUMENTO Estos problemas son de carcter Psicolgicos, no accesible a una solucin cientfica, por ende no resoluble desde una perspectiva racional, quedando as en una resolucin poltica (Kelsen 1979, Hart 1963, Ross 1970, Alchourron y Bulygin 1991) RETORICA Y ARGUMENTACION JURIDCA Algunas tesis acerca de la argumentacin jurdica dicen que el Juez debe emplear la retrica para persuadir teniendo en cuenta el auditorio receptor. Se tiene ms presente la retrica que el dilogo, entonces pueden intuirse que el seducido es casi forzado a admitir la resolucin. De esa manera la libertad de elegir se impide, cosa que no se debe hacer bajo ningn punto de vista. Las escuelas argumentativas ms modernas, establecen una secuencia de pasos para arribar a casos difciles a buenas soluciones, con justificacin mediante los ms variados argumentos, (Inductivos, Abductivos, Anlogos, a pari, a contrario) todo esto con el fin de obtener racionalidad, que represente las buenas razones que entienda el auditorio a la cual se dirigen. RACIONALIDAD PROCESAL Hay quienes pretenden sentencias que reflejen estrictamente la verdad procesal, y que deben ser controladas empricamente. De esta manera las garantas procesales (Defensa en juicio, imparcialidad de Juez etc.) deben ser vistas no solo como garantas sino tambin como limites a la verdad procesal. De all que resulte un modelo falsacionista (POPPER) dnde se asegura la posibilidad a que se opongan (Prueba y contraprueba), con las que el Juez deber decidir. EL MNIMO DE RACIONALIDAD Cualquiera que fuere el modelo terico que se adopte para la resolucin en los pasos difciles, es necesario contar con Jueces imparciales, espectadores del debate entre partes iguales, sabios, ntegros (DWORKIN) con una visin coherente.

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Los discursos deben basarce en la coherencia y en la fundamentacin discursiva de las normas. De alguna manera una adecuada teora de aplicacin del derecho debe ser tal que permita al Juez ofrecer razones, que se preocupe por respetar la C. N. Y los pactos internacionales que ha incorporado. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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