Ps-Graduao 2012 TEORIA DO GARANTISMO PENAL

LEITURA COMPLEMENTAR 1 E 2 AULA 5

LEITURA COMPLEMENTAR 1 PG. 2 16 LEITURA COMPLEMENTAR 2 PG. 17 20

Publicao: Maro de 2.012.

DIREITOS RESERVADOS
Proibida a reproduo total ou parcial desta publicao sem o prvio consentimento, por escrito, pelos autores.

Cincias Penais
Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu Televirtuais | 2012

A CONCEPO CNICA DA SALA DE AUDINCIAS E O PROBLEMA DOS PARADOXOS: A POLMICA ACERCA DA POSIO OCUPADA PELO MINISTRIO PBLICO (41, XI, da LEI FEDERAL 8.625/93)
Pequeno prlogo Antes de tudo, quero fazer minhas as palavras do magistrado Andr Luiz Nicolitt, nos autos do Processo n. 2003.005.000056-7, ao negar validade aos dispositivos legais que estabelecem a prerrogativa de os membros do Ministrio Pblico ocuparem assento do lado direito dos juzes e tribunais: Antes de analisar a questo, no custa destacar que o posicionamento ora adotado no se traduz em uma investida contra a Instituio, tampouco contra o ocupante do cargo de Promotor de Justia. Tanto a Instituio quanto seu presentante nesta Comarca so dignos do mais auto apreo e admirao deste magistrado, a instituio pela relevncia constitucional, e o promotor por ser, sem dvida, um dos mais valiosos profissionais do Direito com quem este magistrado j trabalhou. Na mesma linha, vo as presentes reflexes. Com o mesmo intuito. debate. E um convite ao dilogo. Por amor ao

1. O estado da arte da discusso: a soluo dos paradoxos e os paradoxos da soluo Os paradoxos no tm soluo, a no ser que se construa um modo artificial de sua superao. Ou seja, paradoxo algo sobre o qual no se pode decidir. Para explicar melhor, tomo como exemplo o famoso paradoxo do mentiroso (The Liars Paradox), pelo qual um cretense, ao afirmar que todos os cretenses eram mentirosos, criou um problema: ele tambm era cretense e, conseqentemente, estaria includo no conjunto dos epitetados como mentirosos; logo, se era mentiroso, acabara de dizer uma mentira. E o contrrio da mentira a verdade, mas se era verdade, no poderia ser mentira...! Assim, ou o cretense sairia de Creta para afirmar o enunciado, o que criaria um novo problema, exatamente por ele ter sado de Creta, com o que a afirmao todos os cretenses estaria viciada, ou apelaria lgica, afirmando que o enunciado ao qual se refere no faz parte do conjunto dos enunciados de quem o profere. Kelsen fez isto para construir a sua Teoria Pura do Direito, resolvendo, assim, o problema do dualismo mundo do ser e mundo do dever ser, ou seja, a TPD passa a ser uma metalinguagem feita sobre uma linguagem objeto. Kelsen escapa,

pois, de forma artificial, do mundo das impurezas do direito, construindo a sua Teoria Pura do Direito, atravs do artifcio metafsico da Grundnorm (na TPD, de cariz hipotticodedutivo; na Teoria Geral das Normas, uma fico necessariamente til, baseado na filosofia do como se als ob). Mutatis, mutandis, o que parece estar ocorrendo com a tese que prega uma nova concepo cnica da sala de audincias. Segundo a tese, o dispositivo que assegura a prerrogativa ao membro do Ministrio Pblico de ocupar assento ao lado do juiz seria inconstitucional, posto que em oposio isonomia exigida de um processo de partes tal que o processo penal brasileiro, por expressa opo Constitucional. Assim, atendendo-se a ratio essendi da norma invocada, dentro de uma interpretao conforme a Constituio, a prerrogativa em tela s existe nas hipteses em que o Ministrio Pblico to-somente fiscal da lei. Em outras palavras, a igualdade de armas abrange a concepo cnica da sala de Vale audincias, pois nesse espao pblico tudo conspira como fator para a soluo da causa penal (para tanto reconhece-se o acerto da teoria do agir comunicativo de Habermas). ressaltar que no se trata de questo meramente de forma, pois diz respeito diretamente ao imaginrio da sociedade que ao ver o promotor de justia ao lado do rgo judicial, em plano diverso do Defensor Pblico, forma a opinio de que h uma promiscuidade entre o Estadojuiz e o Estado-parte incompatvel seja com o sistema acusatrio seja com a igualdade exigida pela Constituio.(...) Parte resumida da deciso de primeiro grau constante do relatrio do MANDADO DE SEGURANA N2004.078.00039- TJRJ (grifei). A tese parece simptica (e elegante, para usar as palavras do Desembargador Relator do Mandado de Segurana n. 035/04, da Stima Cmara Criminal do TJRJ). Afinal, nada melhor que vestir um discurso com o manto do princpio da isonomia, da igualdade, da democracia e at da geopoltica da distribuio dos espaos na sala de audincia, muito embora alguns termos como igualdade, democracia ou isonomia sofram de anemia significativa, mais ou menos como garantismo, hermenutica, razo comunicativa e teoria dos sistemas, para citar apenas estas, que hoje esto sendo descobertas mestrados e doutorados em direito de terrae brasilis. Ocorre que, embora a simpatia e a elegncia (sic) da tese, esta no pode ser discutida a partir da simples sada ou retirada do cretense da cidade de Creta - para usar a metfora to recorrentemente citada nos compndios de lgica -, e tampouco pode ser resolvida mediante o artifcio da metalinguagem. Dito de outro modo, como se o juiz dissesse: todos os que esto nesta sala de audincia so isonmicos, sem diferenciaes, discriminaes, sem lugares diferenciados, sem mesas mais altas, sem cadeiras com espaldar avantajado, etc e no se desse conta de que tambm ele sim, o prprio juiz est na sala de audincias, e nos

que a propalada isonomia ser isonomia ou a igualdade s ser igualdade se, de fato, todos os que esto na sala se beneficiarem da aludida principiologia. Ou a isonomia apenas para os-demais-atores-que-compem-o-cenrio-daquilo-que--denominado-de-concepo-cnicada-sala-de-audincia, ficando o juiz de fora da aplicao da principiologia? Sem a metalinguagem, recurso metafsico para superar o paradoxo representado pelo fato de o juiz tambm estar na sala, devendo tambm a ele aplicar-se, por conseguinte, o princpio e a democracia cnica, o prprio juiz ter de se submeter ao enunciado todos os que.... Portanto, no poder ele ostentar espao privilegiado (afinal, o prprio estatuto da OAB assegura a igualdade da trade processual). Mais ainda, a aplicao da isonomia ou igualdade (se assim se quiser) no poder ser aplicada pela metade, com o que, por exemplo, haver forte prejuzo cnico se apenas o juiz, o promotor e o advogado tomarem cafezinho, e o ru ou as testemunhas ficarem de fora do butim (no Rio Grande do Sul j haveria um srio problema em face do chimarro, que teria que correr de mo em mo...!); por outro lado, haver srios problemas com a constitucionalidade dos dispositivos legais que asseguram tratamento ao nvel de excelncia para algumas autoridades; por certo, haver serissimo prejuzo concepo cnica da sala de audincia se o ru ou as testemunhas no obtiverem o mesmo tratamento republicano. Cabe indagar, de outra banda, as razes pelas quais a concepo cnica deve ficar restrita sala de audincias. Afinal, por que no espraiar a democracia e a isonomia? Assim, s para argumentar, indagaria: juzes (ou outras autoridades, incluindo promotores) podem ter estacionamento privativo? E elevadores privativos? E restaurantes separados do restante da populao? Mais ainda: que negcio esse de, enquanto as pessoas comuns peo desculpas pela expresso cenicamente incorreta necessitam entrar em filas de bancos, ns, promotores, juzes e deputados, termos a nossa disposio agncias bancrias instaladas no interior dos respectivos prdios pblicos s para atender nossas contas? Devo dizer mais ou j suficiente? Afinal, se a tese republicana, adequada constitucionalmente, deve ser, a toda evidncia, levada s suas ltimas conseqncias. Deixar a sua aplicao restrita sala de audincias que no exatamente o espao pblico de que fala Habermas no me parece suficiente. Retornando ao tema stricto sensu, parece evidente que o problema da democracia ou da (boa ou m) funcionalidade da justia no reside na geopoltica da sala de audincias ou da sala de sesses do Supremo Tribunal Federal (j fico a imaginar o Procurador-Geral da Repblica, a quem cabe a ltima palavra nas aes penais, ser instado a se retirar do lugar que ocupa atualmente, para que as pessoas no pensem que haja uma promiscuidade entre o Estado-juiz e o Estado-parte incompatvel seja com o sistema acusatrio seja com a igualdade exigida pela Constituio(sic), tal como constou da deciso (processo que

redundou no MS 035/04, supra mencionado) que inquinou de inconstitucional (sic) o lugar ocupado pelo Ministrio Pblico. Ou a concepo cnica no dever valer para o Supremo Tribunal Federal?

2. O enfrentamento dos argumentos 2.1. Uma preliminar necessria: a violao do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a flagrante violao do art. 97 da Constituio do Brasil

Antes de adentrar nos demais pontos a serem enfrentados, devo chamar a ateno para um fato que pode ter passado despercebido. Com efeito, a leitura cuidadosa do Acrdo 035/04 aponta para a sua invalidade constitucional. Sua ementa est assim redigida, resumindo, de forma adequada, o teor do julgamento: MANDADO DE SEGURANA. ASSENTO DO M.P. COMO PARTE AUTORA. DENEGAO DO WRIT. A alterao da disposio da sala de audincias em Tribunal do Jri com remoo do assento do Ministrio Pblico para posicion-lo no mesmo patamar da Defesa, no importa em violao da prerrogativa funcional traduzida pelo posicionamento direta do seu Presidente vista da disposio do art. 41, XI, da Lei Federal 8.625/93 (L.O.M.P.) e, ipso facto, do art. 82, X, da Lei Complementar Estadual 106/06, mas, ao contrrio, atende norma constitucional que assegura s partes, em processo judicial penal, tratamento isonmico. A plenitude e a efetividade do equilbrio de armas no contraditrio justificam a necessidade de o juiz envidar todos os meios necessrios para evitar que a disparidade de posies cnicas possa influir no xito de uma demanda penal, condicionando-o a uma distribuio desigual de foras, pois a quem acusa e a quem se defende em juzo, notadamente no Tribunal do Jri, devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de sucesso na obteno da tutela de suas razes. Inexistncia de direito lquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Est-se diante de uma deciso que, mutatis mutandis, diz: a remoo do assento assegurado por lei federal e estadual no viola a prerrogativa de quem exatamente tem o direito de ter esse assento. como se uma lei dissesse que o magistrado pode estacionar o carro em frente ao Frum e fosse proferida deciso proibindo-o de estacionar o veculo, com o fundamento de que a proibio de estacionar no viola a permisso de estacionar...! No exemplo do estacionamento em frente ao Frum, s h duas maneiras de impedir o magistrado de estacionar o seu veculo: a uma, mudando a lei; a duas, inquinando-a de

inconstitucional, no foro adequado, devidamente fundamentada. Isto o que se chama de Estado Democrtico de Direito. O resto decisionismo voluntarista. OU ativismo judicial. De ex parte prncipe passamos, de h muito, para ex parte principio. No particular, a deciso em tela, ao negar a segurana, confirmou deciso de primeiro grau que violou frontalmente lei federal e estadual. Isto parece claro. No basta o juiz de direito dizer, por exemplo, que a norma x inconstitucional ou que est fazendo uma interpretao conforme. preciso ter claro que, para inquinar uma norma jurdica de inconstitucional, no basta diz-lo. Deve haver uma fundamentao e uma justificao. Como se sabe, um juiz pode deixar de aplicar uma norma se, de forma fundamentada e justificada, entend-la como inconstitucional; o tribunal no caso, o rgo fracionrio s poder faz-lo se suscitar o incidente de inconstitucionalidade (excetuadas as hipteses do art. 481, do CPC). A declarao de inconstitucionalidade em uma democracia medida de exceo. Sempre medida de exceo. E para fazer uma verfassungskonforme Auslegung (interpretao conforme a Constituio) ou uma Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung (nulidade parcial sem reduo de texto), h que se ter claro que se est diante de decises, a primeira, de rejeio parcial qualitativa de inconstitucionalidade, e, a segunda, de acolhimento parcial qualitativa de inconstitucionalidade. Mais do que isto: se o juiz no primeiro grau diz que a norma x inconstitucional (com adequada ou inadequada fundamentao) e a parte adversa recorre ao Tribunal sob o argumento de que a norma x no inconstitucional, o Tribunal ter dois caminhos a seguir: revoga a deciso de 1. Grau, por entender que a norma x no fere a Constituio (portanto, o Tribunal desfaz o equvoco do juiz de 1. Grau); a segunda opo o Tribunal confirmar a deciso de 1. Grau, concordando com a deciso do juiz. Neste caso, como a deciso de primeiro grau afastou norma infraconstitucional com base na Constituio (questo prejudicial), o rgo fracionrio dever necessariamente suscitar o respectivo incidente de inconstitucionalidade. No caso sob anlise, a questo assume foros de gravidade, porque o juiz proferiu deciso frontalmente contrria norma infraconstitucional. Para ser mais claro: o juiz decidiu ignorar duas normas infraconstitucionais. Inconformado, o Ministrio Pblico ingressa com mandado de segurana, alegando violao de direito lquido e certo. O que fez o Tribunal de Justia? Negou o writ, alegando que: ...a remoo do assento do Ministrio Pblico para posicion-lo no mesmo patamar do assento da Defesa no importa em violao da prerrogativa funcional traduzida pelo

posicionamento direta do seu Presidente vista da disposio do art. 41, XI da Lei Federal 8.625/93 e, ipso facto, do art. 82, X, da Lei Complementar Estadual n. 106/03. Como se pode ver, o prprio acrdo incorre em contradio lgica, ao dizer que a remoo no importa violao da prerrogativa (que exatamente o objeto da remoo)! Se prerrogativa, porque inerente a determinada funo nos quadros da administrao do Estado. Na verdade, ao assim decidir, o Tribunal de Justia, por via transversas, inquinou os dispositivos constantes nos art. 41, XI (Lei 8.625/93) e 82, X (Lei Complementar Estadual 106/03) de inconstitucionais (portanto, na linguagem da teoria do direito, invlidas). No importa se, ao longo da fundamentao, foram utilizados outros argumentos. O que importa, efetivamente, o afastamento de duas normas infraconstitucionais que sustentam o direito do Ministrio Pblico. Assim agindo, o rgo fracionrio do Tribunal de Justia tangenciou o exame da

inconstitucionalidade, ferindo, de frente, o art. 97 da Constituio do Brasil. No nos esqueamos que a norma do art. 41, XI, da Lei 8.615/93, repetida na LCE claramente estabelece uma prerrogativa, que tomar assento direita da presidncia. Logicamente, se o juiz de direito ou o Tribunal entenderem que esse dispositivo invlido, no aplicvel, nulo, rrito, s h um caminho: declar-lo inconstitucional. Caso contrrio, dever do Poder Judicirio dar aplicabilidade s leis. Esta a funo do Judicirio em um Estado Democrtico de Direito. Nunca demais repetir que h limites no processo hermenutico. Ao contrrio do que pensam alguns doutrinadores, o processo de atribuio de sentido no arbitrrio, segundo as ntimas convices do intrprete. Que norma e texto so coisas diferentes, no novidade. Mas isto nem de longe pode significar que o intrprete esteja autorizado a atribuir sentidos arbitrariamente, sob os ventos do pragmatismo ou de eventuais sentimentos do justo. Nunca demais trazer a lio de Gadamer: se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto lhe diga algo. O problema que, s vezes, os textos jurdicos nos dizem coisas das quais no gostamos. No Estado Democrtico de Direito, para que uma lei - ou parte dela - deixe de ser aplicada, deve haver uma fundamentao - de ndole constitucional - consistente. Sendo mais claro: se a lei ou o dispositivo no inconstitucional, ento as possibilidades de sua no aplicao ficam reduzidas a zero! No possvel passar por cima da lei, o que seria um retorno a uma espcie de realismo tardio ou positivismo ftico, de inspirao escandinava, til nos tempos em que no havia Constituio. Mas hoje temos uma Constituio. E uma Constituio democrtica.

Da os limites do processo interpretativo. No se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa! Afinal, por mais que um intrprete seja convincente, por certo no conseguir convencer o interlocutor, por exemplo, que no foi a Alemanha que invadiu a Polnia, e sim o contrrio...! Este , alis, um dos problemas da cincia jurdica no Brasil, constatvel a toda evidncia, tambm no Supremo Tribunal Federal, que, por vezes, ao deixar de aplicar a Constituio, transforma-se - ilegitimamente - em constituinte originrio (ou derivado). No caso sob comento, em havendo um comando legal, no h qualquer justificativa para no aplicar a lei, a menos que esta repito seja declarada inconstitucional. Repita-se: h limites no processo interpretativo, que no pode ser relativizado. Resumindo: a) um juiz s deve aplicar leis vlidas (veja-se, sempre, a diferena, muito cara teoria do direito, entre vigncia, que secundria, e validade, que primria); b) um juiz s pode deixar de aplicar uma lei se, de forma fundamentada e justificada, entend-la inconstitucional, afastando-a da relao, porque questo prejudicial; c) na mesma linha, o juiz pode elaborar uma interpretao conforme Constituio (ser uma deciso de rejeio parcial qualitativa de inconstitucionalidade), no havendo, neste caso, reduo do texto, no precindindo, este processo, de cuidadosa fundamentao e justificao; d) ainda no mesmo diapaso, o juiz poder entender que um dos sentidos do texto inconstitucional, elaborando, assim, uma inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (ser uma sentena de acolhimento parcial qualitativa de inconstitucionalidade), devendo deixar explcito o que resta do sentido (tambm aqui no h reduo de texto); e) tambm poder deixar de aplicar a lei a partir da utilizao dos critrios para resoluo de antinomias, sempre com um olhar na Constituio, porque, por vezes, a lex posterior que revoga lex anterior pode ser contrria a Constituio...! Fora dessa hipteses, o juiz no tem outro caminho: no pode deixar de dar aplicabilidade lei. Portanto, a deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ao negar validade aos dispositivos legais das leis orgnicas do Ministrio Pblico que inequivocamente definem o lugar do assento do membro do Ministrio Pblico, formalmente inconstitucional, por infringncia ao art. 97 da Constituio do Brasil.

2.2. Da inadequada parametricidade alegada em ambas as instncias Fica claro, assim, que, no Estado Democrtico de Direito, as leis que no forem invalidadas constitucionalmente ou que no forem revogadas/derrogadas por outras leis

(critrio para a soluo de antinomias), no podem deixar de ser aplicadas pelo Poder Judicirio. Esta a garantia da democracia. O fato de um juiz considerar injusta uma lei ou, por critrios pragmticos, entender em no aplic-la, no lhe d o direito de ignor-la, negando-lhe validade. O Poder Judicirio pode no aplicar uma lei, como j dito, s que, para tanto, deve seguir os passos que o sistema jurdico estabeleceu para esse desiderato: o controle de constitucionalidade. No caso sob comento, tanto no primeiro como no segundo grau foi esgrimido o argumento de que as leis orgnicas do Ministrio Pblico (federal e estadual), ao estabelecerem a prerrogativa do assento ao lado da presidncia, contrariavam (sic) o princpio da isonomia. Creio, entretanto, que a simples alegao do ferimento do princpio da isonomia ou da igualdade no suficiente, por tudo que a tradio (no sentido gadameriano) nos tem ensinado, sendo desnecessrio cansar o leitor com uma sucesso de citaes doutrinrias que digam respeito ao conceito de isonomia, igualdade formal e igualdade material, alm da diferena entre a igualdade na lei e a igualdade perante a lei. O problema talvez esteja no fato de que, por vezes, a Constituio no nos diz aquilo que queremos ouvir. E no se pode tortur-la, arrancando-lhe sentidos que no possui. Dito de outro modo, o princpio da isonomia assim como o da igualdade no uma panacia que possibilite inquinaes de inconstitucionalidade no atacado, como foi o caso de um conhecido jurista que, mal havia sido promulgada a Lei 9296/96 regulamentando a escuta telefnica, defendeu, com contundncia, a inconstitucionalidade do dispositivo que no determinava a intimao da defesa (ou do acusado) por ocasio da autorizao da instalao da escuta, tudo com base no princpio da ampla defesa e da isonomia (sic). De fato, seria interessante avisar o investigado antes de instalar a escuta...! Ou seja, nem sempre o que parece, . Nessa mesma linha, caberia ainda indagar: seriam inconstitucionais o prazo em dobro da defensoria pblica e o prazo privilegiado da fazenda pblica? inconstitucional o dispositivo do CPP que garante a prvia defesa (prazo de 15 dias) ao funcionrio pblico antes do recebimento da denncia, enquanto as pessoas comuns no tm esse direito? Fere o princpio da igualdade (ou da isonomia) o dispositivo que garante o recebimento da denuncia contra juiz, promotor ou deputado, pelo colegiado do Tribunal competente? Afinal, o que a Constituio garante apenas o foro privilegiado e no o recebimento privilegiado da denncia (enquanto as pessoas comuns tm recebida sua denncia mediante a simples aposio de um carimbo). Creio desnecessrio desfilar um rosrio de exemplos de pretensa quebra de isonomia. Por isto, repito, nem sempre o que parece, . Desse modo, o argumento de que o Ministrio Pblico e a Defesa devem sentar juntos, porque o lugar ocupado pelo Ministrio Pblico fere a democracia, a concepo cnica e a

isonomia, isso tudo alm de incrementar uma certa promiscuidade(sic), deve ser hermeneuticamente irrigado, em primeiro lugar, a partir do perfil jurdico-constitucional assumido, na atualidade, pelo Ministrio Pblico. Evidentemente, uma tal configurao institucional no pode ser desencaixotada do regime poltico-normativo, antidemocrtico e pr-constitucional que fecundou o CPP, seno que haver de ser recolhido da Constituio de 1988, notadamente a partir do art. 127, claro em dispor que ao Ministrio Pblico incumbe, como instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. luz desta e das subseqentes disposies constitucionais que formatam o perfil jurdico-poltico da instituio, -nos facultado reconhecer, tambm, que o Ministrio Pblico dos tempos atuais lana-se ao exerccio de uma magistratura ativa na defesa da ordem jurdico-democrtica, expresso essa cunhada por um de seus lderes histricos porquanto Procurador-Geral da Repblica poca da discusso em torno do texto constitucional porvir , o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Seplveda Pertence . Depreende-se de seu voto, em julgamento envolvendo a matria de que estamos a cuidar: O Ministrio Pblico da Unio, em particular, desvinculado do seu compromisso original com a defesa judicial do Errio e a defesa dos atos governamentais, que o prendiam necessariamente aos laos de confiana do Executivo, est agora cercado de contrafortes de independncia e autonomia, que o credenciam ao efetivo desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurdica democrtica, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania. Essa vocao defesa da legalidade democrtica o que fundamenta a existncia e o estatuto constitucional do Ministrio Pblico. Sua misso institucional, portanto, no pode ser hermeneuticamente reduzida em suposta obedincia bipolaridade prpria de uma teoria linear do processo. Afinal, (...) mesmo que no plo ativo da lide, visa a fiscalizar a exata aplicao da lei, em cujo favor intervm, e no em benefcio da pessoa que eventualmente poder vir a ser beneficiada por sua ao, pois, trata-se de tutelar um interesse pblico, e no um interesse privado No seria exatamente por isso que h uma diferena entre o papel do Ministrio Pblico e do defensor? O Ministrio Pblico tradicionalmente ocupa o lugar que ocupa no porque mais importante ou porque igual parte ou o juiz, mas, sim, porque ocupa um lugar que simplesmente diferente. E isto no faz o Ministrio Pblico ser mais ou menos democrtico, assim como o uso dos elevadores privativos ou o lugar de destaque da mesa do juiz no fazem

10

o judicirio mais ou menos democrtico. nesse sentido que devemos superar um certo uso reificante da linguagem, como se as palavras carregassem um sentido prprio e nas coisas estivesse a sua essncia. Enfim, como se, de forma reificada, o sentido da democracia estivesse contido (essencialmente) na coisa (concepo cnica). No conveniente, pois, que, em plena era do ontologische Wendung (viragem hermeneutico-ontolgica), volte-se metafsica clssica. De qualquer sorte, poderiam ser aqui colacionadas vrias indicaes constitucionais da posio diferenciada assumida pela instituio do Ministrio Pblico. E, insisto, no deve haver problema nenhum em assumir essa diferenciao. Nos termos do art. 127 da Constituio, incumbe-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais indisponveis. Regime democrtico este, fundado em premissas principiolgicas como a cidadania (art. 1., inciso II), promoo da dignidade da pessoa humana (art. 1., inciso III), construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3., I), etc. Agregue-se, por fim, que equivocada a ciso porque todo dualismo metafsico entre Ministrio Pblico fiscal da lei e Ministrio Pblico parte (por exemplo, o jri), como se houvesse diferena na atuao. Fazer essa ciso o mesmo que pensar que o juiz do cvel ao julgar aes de carter interindividual diferente do juiz que decide uma ao civil pblica. O Ministrio Pblico possui prerrogativas institucionais e garantias constitucionais exatamente porque no atua por si; sempre atua em nome da sociedade. Na sinttica assertiva de Mazzilli, o Ministrio Pblico advocacia de partido o partido dos interesses sociais e individuais indisponveis.

2.3. A crise dos paradigmas de direito e de Estado e de como a tese da concepo cnica esconde aquilo que quer desvelar Relembro, por relevante, uma questo que remete a discusso ao problema dos paradigmas do direito e do Estado. Refiro-me sempre perigosa (re)afirmao do paradigma liberal-individualista, prprio de uma determinada concepo de direito e de Estado. Assim, no podemos olvidar que: a) no Estado liberal o Estado tem a preocupao voltada para a proteo dos interesses interindividuais, fruto exatamente do triunfo contra o velho regime; b) no Estado Social, que exsurge da crise do modelo liberal, a preocupao passa ser a proteo de grupos, a partir de um direito promovedor, em contraponto a um direito meramente ordenador da fase liberal-absentesta;

11

c) no Estado Democrtico de Direito a preocupao passa a ser com os direitos de terceira e quarta dimenso, agregando as fases anteriores, a partir de um direito e de um Estado que, agora, passam a ter a sociedade como preocupao maior. Veja-se, pois, a evoluo: indivduo, grupo, sociedade. E no h como negar que o Ministrio Pblico - na moldura institucional que lhe foi dada pelo constituinte, reforada na EC 45/04 foi elevado ao epicentro dessas alteraes ocorridas no direito e no Estado. Os princpios e as funes institucionais que lhe do vida afiguram-se consagrados em uma Constituio democrtica, a qual, afastando-o do Poder Executivo, tornou-lhe, em uma considerao pragmtica, esperana social. Tenha-se em mente, no particular, que no contexto em que est imersa a sociedade contempornea, esperana social poder significar esperana de democracia substancial, de reduo das desigualdades sociais, enfim, esperana de justia social ou, minimamente, esperana de real e efetiva defesa dos interesses sociais. dizer, pois: de um Ministrio Pblico protetor dos interesses individuais, de perfil liberal-individualista ao qual, certamente, os defensores da tese da concepo cnica se referem -, salta-se para um novo Ministrio Pblico, que claramente deve assumir uma postura intervencionista em defesa do regime democrtico e dos direitos fundamentais sociais, a partir de uma dupla interveno: de um lado, utilizando os remdios constitucionais, buscando, em todas as instncias (polticas e jurdicas), a concretizao de tais direitos (direito sade, educao, etc); de outro, atuando, com legitimidade prioritria, no combate aos delitos que colocam em xeque os objetivos da Repblica. nesse contexto que a Constituio do Brasil elegeu o Ministrio Pblico como a guardio da ordem democrtica. E, convenhamos, queiramos ou no, isto no pouca coisa. Portanto, a propalada readequao da concepo cnica ao procurar isonomizar e/ou igualar o Ministrio Pblico defesa (que sempre defesa do indivduo)-, na verdade busca consciente ou inconscientemente, corporativamente ou no desqualific-lo, tendo como pano de fundo o velho paradigma liberal-individualista, em que o Estado colocava suas baterias na defesa do indivduo, e em que o Estado era contraposto sociedade. E nisso reside o equvoco: a sociedade no deve ser contraposta ao Estado; esse dualismo falso. O Estado no uma entidade metafsica. A sociedade se realiza no Estado. Dizendo de outra maneira: o Estado no necessariamente mau; ele pode ser amigo dos direitos fundamentais. A ruptura com o modelo dogmtico-formalista (de cariz liberalindividualista) aparece nitidamente na dupla face do papel a ser exercido pela ao do Estado, isto , essa alterao de papel d-se quando o Estado, de potencial opositor a direitos fundamentais (essa era a perspectiva do modelo de direito formal-burgus), torna-se seu protetor, e, o que mais incrvel que o Estado se torne amigo dos direitos fundamentais (Stern), problemtica bem visvel na Constituio do Brasil, quando estabelece o comando

12

da erradicao da pobreza, da construo de uma sociedade justa e solidria, etc. Isto significa afirmar que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira e Stern) ou outra expresso dessa mesma idia, deixam de ser sempre e s direitos contra o Estado para serem tambm direitos atravs do Estado. Dito de outro modo, por detrs da tese da concepo cnica possvel vislumbrar o velho preconceito contra o Estado, e, via de conseqncia, contra a sociedade. Ou seja, a tese esconde exatamente aquilo que quer desvelar. Em sntese, o Ministrio Pblico, seja na sua atuao como fiscal da lei ou como parte, inexoravelmente dever ser pr-compreendido no mbito do horizonte de sentido do Estado Democrtico de Direito. A tese da concepo cnica, alm de estar fundada em um pressuposto estruturalista de igualdade, olvida a diferena de sentido presente nos papis desempenhados pelo defensor e pelo agente ministerial.

2.4. A tese da concepo cnica e o agir comunicativo habermasiano ou de como o consenso no pode ser forado/obrigatrio Por ltimo, enfrento o argumento de que a localizao do Ministrio Pblico na sala de audincia fere a concepo cnica, questo que encontra(ria) respaldo na teoria do agir comunicativo de Habermas. Entendo que temerrio o transplante da teoria habermasiana tese. J de pronto preciso dizer que a deciso judicial que manda retirar o Ministrio Pblico do seu lugar, antes de ser compatvel com o agir comunicativo apregoado por Habermas, com ele absolutamente contraditria. Com efeito, ad argumentandum, uma vez que no h maiores indicadores de que a teoria do agir comunicativo permite a recepo da sala de audincia como um espao pblico, preciso ter claro que, para Habermas, as normas servem para a tomada de decises que no podem esperar. Aquilo que no pode ser alcanado por consenso exige a utilizao da norma. Se no h consenso, necessrio argumentar. No momento em que falamos, fazemos uma oferta. Ante a oferta, aceitamos ou no. Se h acordo, no h o que dizer. A argumentao surge na falta (de consenso). Da a construo de uma situao ideal de fala, que deve funcionar como realidade contra-ftica. Em um mundo de racionalidade discursiva perfeita, no h manipulao. Por isto, Habermas elabora o conceito de realidade contra-ftica. Essa situao ideal resultado dos pressupostos das prticas sociais, fornecendo, assim, um padro para criticar essas mesmas prticas que serviram para a construo da situao ideal. Ora, se a concepo cnica tida como situao ideal ( o que parece, embora isto no fique explicitado na tese), devendo, portanto, funcionar como contrafao, ento, antes disso, o intrprete dever buscar o consenso. Para tanto, ter que argumentar. E muito. Jamais seria possvel impor o

13

consenso (sic). Isto seria antidemocrtico. Logo, estaria na contramo do agir comunicativo. Na verdade, estar-se-ia (ou estar-se-?) frente a uma contradio: um consenso forado. Portanto, parece que os defensores da tese da concepo cnica queimaram etapas. Conseqentemente, impossvel colocar contrafaticamente a atual situao da sala de audincia com a situao tida por ideal (quais os critrios para considerla ideal?). Alis, a teoria habermasiana pode ser esgrimida contra a aludida tese. Afinal, a leitura mais contempornea do autor aponta para a democracia procedimental, em que Habermas sustenta a ultrapassagem da oposio entre os paradigmas liberal/formal/burgus e o do Estado Social de Direito, utilizando-se, para tanto, da interpretao da distino entre poltica e direito luz da teoria do discurso. Parte da idia de que os sistemas jurdicos surgidos no final do sculo XX, nas democracias de massas dos Estados Sociais, denotam uma compreenso procedimentalista do Direito. Assim, no Estado Democrtico de Direito, muito embora Habermas reconhea a importncia da tarefa poltica da legislao, como crivo de universalidade enquanto aceitabilidade generalizada por que tm que passar as normas a serem genrica e abstratamente adotadas, v no Judicirio o centro do sistema jurdico, mediante a distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao atravs da qual releva ao mximo o postulado de Ronald Dworkin da exigncia de imparcialidade no s do Executivo, mas, sobretudo, do juiz na aplicao e definio cotidiana do Direito. Observe-se que Habermas, em seu Direito e Democracia, recusa peremptoriamente tanto o processo hermenutico de aplicao de normas como se fossem valores, como critica duramente o enfoque monolgico e hercleo de um juiz que se sobressai por sua virtude e acesso privilegiado verdade. Comparece-se essa assertiva de Habermas com a afirmao constante no acrdo n. 035/04 : A plenitude e a efetividade do equilbrio de armas no contraditrio justificam a necessidade de o juiz envidar todos os meios necessrios para evitar que a disparidade..... A necessidade de o juiz envidar todos os meios tpica atitude de um juiz Hrcules, to bem criticado por Habermas. Mais ainda, parece claro que, em Habermas, o juiz no poderia ser um outsider desse processo, tambm os mesmos critrios da isonomia e da democracia procedimental. No me parece, assim, que a postura defendida pelos dignos e ilustres signatrios da tese da concepo cnica em que o juiz assume papel intervencionista, a ponto de interferir na distribuio dos espaos fsicos da sala de audincia ( o juiz Hrcules criticado por Habermas) tenha maior respaldo na teoria do discurso e na democracia procedimental habermasiana. Em Habermas, a prpria justia constitucional deve restringir-se discusso dos procedimentos da democracia, deixando de lado a discusso/concretizao dos valores substanciais. E no me parece que seja isto que os bravos juzes estejam defendendo. Na aplicando-se-lhe

14

verdade, correm o risco de estar para utilizar a linguagem habermasiana colonizando o mundo da vida, a partir de uma juridificao em demasia. No devemos esquecer a crtica que Habermas faz juridificao, que, para ele, pe-se como um problema para o agir comunicativo: o direito-meio, expresso do agir instrumental-estratgico, a servio da economia e do poder, invadiria a esfera do agir comunicativo, fundada no entendimento e, dessa maneira, prejudicaria a construo de uma razo intersubjetiva. Finalmente, poderia ainda acrescentar que a tese acerca da concepo cnica tem um ntido perfil objetificador, no sentido que a filosofia hermenutica adjudica a esse termo. Mas creio que nada disto necessrio. A prpria concepo de igualdade adotada na tese da concepo cnica da sala de audincia padece de um problema no que tange aos bens jurdicos em jogo. Com efeito, no crvel reduzir a igualdade distribuio dos atores que integram o processo, ou melhor, de alguns atores. O sentido de igualdade ultrapassa, em muito, a estruturao procedimental do lugar ocupado. Como aduz Michael Walzer, os bens do mundo compartilham significados porque a concepo e a criao so processos sociais. Pelo mesmo motivo, os significados dos bens variam de uma sociedade para outra. Desta feita, as relaes entre Poder Judicirio e Ministrio Pblico podem cair na promiscuidade independentemente da cadeira na qual se sentam. Ora, o mundo da vida existe independentemente daquilo que percebido como mundo da vida pelos defensores desta tese. Nos ltimos anos o Ministrio Pblico tem sido compreendido pela comunidade como a instituio responsvel por uma atuao forte em matria de improbidade administrativa; atuante no combate s prticas criminosas que lesam em milhes a Previdncia Social; fundamental para coibir a utilizao de mo-de-obra infantil ou a institucionalizao do trabalho escravo e, mais recentemente, de capital importncia para desvendar ilcitos contra a vida de cidados brasileiros ou estrangeiros engajados na defesa do meio ambiente. por intermdio deste modo de ser cotidiano que a sociedade v o Ministrio Pblico e no no mbito do reduzido espao pblico da sala de audincia. Mais uma vez, importante aludir o autor supra mencionado, Michael Walzer, quando aduz: a igualdade uma relao complexa de pessoas, mediada por bens que criamos, compartilhamos e dividimos entre ns; no uma identidade de posses . Aqui reside um dos grandes problemas da tese da concepo cnica da sala de audincia, pois reduziu metafisicamente a questo da igualdade ao lugar ocupado por defensores e membros do Ministrio Pblico. Com certeza no assim que se constri uma igualdade fundada em bens sociais para serem compartilhados pela comunidade; e o cidado, quando se dirige ao Poder Judicirio, busca partilha de bens sociais como sade, educao, segurana, respeito aos seus direitos de consumidor, etc. Logo, para o cidado pouco significa a disposio das cadeiras, mas que, no mnimo, ele consiga o bem da

15

vida perseguido. Quando no artigo 37, caput, da Constituio Federal indica-se o princpio da eficincia, determina-se, em ltima anlise, a efetiva prestao da tutela jurisdicional. Por isto, no creio que a disposio das cadeiras seja algo de tamanha relevncia...! Numa palavra: a tese da concepo cnica da sala de audincias estabelece um paradoxo, problemtica que talvez pudesse ser melhor examinada no luz da teoria do agir comunicativo, mas, sim, da teoria dos sistemas, de Nicklas Luhmann, em que a autopoiese o modo de observar o paradoxo (e no de solucion-lo). Mas, provavelmente, nem Habermas, nem Luhmann e nem Gadamer pensaram na concepo cnica da sala de audincias de um pas abaixo do Equador. Por derradeiro, parece evidente que a concepo cnica da sala de audincia deve e merece ser rediscutida, desde o modo como esto distribudos os espaos o que inclui tambm rediscutir o papel destinado ao juiz a partir da necessria superao do paradigma da subjetividade (relao sujeito-objeto) at o modo de solenizao da prpria audincia. Para essa rediscusso, parece, sim, importante o apelo para a construo de uma razo comunicativa. Mas isto no pode ser feito por decreto. H que se argumentar, uma vez que no h consenso sobre a matria. E no momento em que falamos, fazemos uma oferta, como diria Habermas. E o que estou fazendo a partir destas reflexes...Um convite ao dilogo. E, quem sabe, rumo a um consenso.

LENIO LUIZ STRECK Procurador de Justia-RS; Doutor em Direito do Estado; Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica; Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS-RS; Professor Visitante da Universidade de Lisboa; Professor Colaborador da UNESA-RJ; Membro Catedrtico da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Como citar este artigo: STRECK, Lenio Luiz. A concepo cnica da sala de audincias e o problema dos paradoxos: a polmica acerca da posio ocupada pelo Ministrio Pblico (41, XI, da Lei Federal 8.625/93). Disponvel em: http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticias.php?idNoticia=12364. Material da 5 aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de PsGraduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais - Universidade AnhangueraUniderp|REDE LFG.

16

O FIM DO PROTESTO POR NOVO JRI E O JULGAMENTO PELA MDIA

As Leis n 11.690 e n 11.689 trouxeram importantes alteraes ao Cdigo de Processo Penal, tornando-o em boa parte mais democrtico. Muitas novidades merecem elogios, como a justa ateno dispensada vtima, que passa a ser comunicada dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos (art. 201, 2). Igualmente, o fato das partes formularem as suas perguntas, durante a audincia, diretamente s testemunhas (art. 212), a simplificao dos quesitos no Tribunal do Jri (art. 483) etc. No obstante vrias as louvveis mudanas, a extino do protesto por novo Jri no nos pareceu acertada. Sempre nutrimos simpatia por esse instituto que estava presente em nosso ordenamento desde o Cdigo de Processo Penal do Imprio de 1832. A sua inspirao inglesa, sendo cabvel, quela poca, nas condenaes a (a) degredo ou desterro por cinco anos ou mais; (b) gals ou priso por trs anos ou mais; e (c) morte. Logo depois, em 1841, como explica Florncio de Abreu(1) foi ele restringido somente s condenaes morte ou a gals perptuas. Embora abolidas as penas perptuas e de morte, o protesto por novo Jri, em nossa Repblica, foi mantido na Justia Federal (Consolidao das Leis Penais), bem como nos Cdigos de Processo Penal do Distrito Federal e de Alagoas, para as penas de 30 anos. Em Pernambuco, para as iguais ou superiores a 24 anos; em Sergipe, para as condenaes iguais ou superiores a 20 anos, desde que havidas por maioria de votos; j em Minas Gerais e Rio de Janeiro admitia-se o protesto mesmo nas condenaes unnimes. No Maranho, cabia o protesto para todas as condenaes iguais ou superiores a 20 anos e, s superiores a 10 anos, somente se a condenao fosse por maioria. Em Santa Catarina, cabia o protesto para as condenaes por maioria de votos a 12 anos e, na Bahia, superiores a 10 anos; no Paran, se a condenao fosse igual ou superior a 10 anos e, para as superiores a 6 anos quando o veredicto no reunisse dois teros dos jurados, consoante ensina Epnola Filho(2). No Decreto n 167 de 1938 foi o protesto por novo Jri mantido para as condenaes iguais ou superiores a 24 anos, unnimes ou no, afirmando Magarinos Torres(3), poca, que no cabem aqui louvores nova lei pela conservao da antigualha, em sua forma primitiva, tendo sido, at h pouco, preservado no Cdigo de Processo Penal de 1941 para as condenaes a 20 anos ou mais, independentemente do nmero de votos. verdade que esse recurso, durante sua longeva vida, foi alvo de crticas.Borges da Rosa, por exemplo, afirmou que o legislador manteve a tradio sem realizar um exame crtico, pois que, se o fizesse, provavelmente no adotaria o referido recurso, no fazendo sentido haver um duplo julgamento j que uma deciso do Jri, clara, completa e concordante, deve, em regra, ser irrevogvel, desde que no houver vcio ou preterio de frmulas no processo(4). 17

Vozes a seu favor tambm ecoaram, sendo o protesto defendido porFlorncio de Abreu(5). Alis, Pimenta Bueno ao deduzir os argumentos favorveis ao protesto por novo Jri, dizia, em 1922, que mesmo sendo o Jri imparcial, pde a eloquencia do accusador, impresses desfavorveis ao reo, o horror do crime por si s, uma convico momentnea, um erro funesto, seduzir ou desvairar o esprito dos jurados; e que penas to graves como a de morte, ou privao perpetua to dolorosa da liberdade no devem ter execuo sem uma reviso, embora as formulas tenham sido guardadas, e que essa reviso no pde ser outra sino a de um novo jury(6). E aps 176 anos de existncia, a nossa tradio foi, enfim, abolida, e por qu? Comentando a exposio de motivos do Projeto de Reforma do Jri recmaprovado, Ren Ariel Dotti defendeu a extino do recurso, aduzindo ser foroso reconhecer que a estratgia de quase sempre aplicar a pena abaixo de 20 anos compromete a aplicao da pena justa, exclusivamente para fugir do nus de um novo julgamento com a fatigante reencenao da vida e da morte dos personagens do fato delituoso, bem como evitar os riscos de uma absolvio do ru que j foi condenado(7), como aconteceu, h pouco, no famoso e triste assassinato da irm Dorothy Stang, defensora da floresta amaznica no Par, tendo um fazendeiro, condenado a mais de 20 anos pela acusao de ser o mandante do crime, sido absolvido em um segundo Jri. Poder-se-ia, assim, argumentar que o protesto por novo Jri garantia nada mais do que o privilgio do segundo julgamento errar por ltimo. Ousamos discordar, mesmo porque temos, hoje, uma situao jamais pensada. Trata-se do julgamento pela mdia, transformando-se os processos criminais em verdadeiros reality shows, novelas da vida real com captulos dirios, havendo forte contaminao da opinio pblica de um Pas inteiro. O julgamento acaba sendo realizado pela sociedade, fora do plenrio do Jri... A absolvio pelo segundo Jri de uma pessoa antes condenada, , nesse contexto, a maior prova de que a primeira condenao era frgil, por vezes parcial diante do clamor pblico, demonstrando-se, da, ser o recurso do protesto por novo Jri muito importante. Afinal, no se trata de evitar o risco de uma ulterior absolvio; cuida-se de reduzir as chances de uma errnea condenao, sendo o princpio favor libertatis o fundamento de todo Estado Democrtico de Direito. Lembramos, ainda, que ao contrrio do que sucede, em regra, nos Estados Unidos e na Inglaterra, exigindo-se unanimidade do Conselho de Sentena(8), atualmente no Brasil no h nenhuma exigncia nesse sentido, admitindo-se condenaes a altas penas com a diferena de um nico voto (quatro a trs), o que denota fragilidade na convico dos jurados. Ademais, com a abolio do protesto por novo Jri, deparamo-nos com uma grande iniqidade.

18

Com efeito, a pessoa condenada pelo juiz singular a 30 anos por extorso mediante seqestro com morte (CP, art. 159, 3) tem a possibilidade de ver o mrito de sua condenao reexaminado em uma apelao, a qual devolve todo o conhecimento da causa segunda instncia, bastando ser o recurso interposto no prazo legal. J agora o condenado mesma pena pelo Tribunal do Jri, por homicdio qualificado (CP, art. 121, 2), ainda que por quatro votos a trs, no mais tm a possibilidade de um novo julgamento pelo Jri, a no ser se o Tribunal anular o julgamento em razo de uma nulidade ou entender ter sido a deciso manifestamente contrria prova dos autos (o que mais limitado). So por essas razes que, ao invs do radicalismo de se aniquilar o protesto por novo Jri, entendemos melhor tivesse ele sido mantido, qui restringindo-o a condenaes iguais ou superiores a 24 anos, como j ocorrera no passado, ou limitando o protesto para as condenaes no unnimes a penas altas, como j ocorrera no Sergipe. Gostaramos de salientar, para finalizar, consoante sustentvamos em 2001 com apoio em Georges Levasseur, Jorge de Figueiredo Dias(9) eAmrico Taipa de Carvalho(10), que preceitos processuais penais que incidam sobre direitos individuais, como a liberdade, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdio, restringindo-os de qualquer maneira em relao lei processual penal anterior, no devem aplicar-se a processos por fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor, abrindo-se exceo, pelos motivos expostos, e nesse estrito mbito, regra tempus regit actum(11). A norma benfica revogada deve, assim, ser aplicada ultrativamente, sendo este o caso dos arts. 607 e segs. do CPP, isto , do protesto por novo Jri. Perdemos uma tradio liberal; aumentaram-se as chances de erro judicirio em tempos que trazem novos desafios ao Jri. Tempos, em que as pessoas so julgadas primeiramente pela mdia, contaminando toda a populao, nela se incluindo os jurados, que no precisam motivar a sua deciso. Um segundo Jri traria maior segurana. Se estivermos errados, o futuro dir. Notas (1) Florncio de Abreu, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, vol. V, 1945, p. 3. (2) Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, 5 ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1961, vol. VI, p. 250. (3) Antonio Eugenio Magarinos Torres, Processo Penal do Jri no Brasil, Rio de Janeiro: Jacintho, 1939, p. 535. (4) Inocncio Borges da Rosa, Processo Penal Brasileiro, Porto Alegre: Globo, 1942, vol. IV, p. 44. (5) Ob. e p. cits. 19

(6) Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, Rio de Janeiro: Jacintho, 1922, p. 249. (7) Ren Ariel Dotti, A Reforma do Procedimento do Jri Projeto de Lei 4.900, de 1995, in Tribunal do Jri, coord. Rogrio Lauria Tucci, So Paulo, RT, 1999, p. 323. (8) Unanimidade criticada Pimenta Bueno (ob. cit., p. 193), citando Paley, para quem h, na verdade, uma unanimidade fictcia, que tem mais de coao do que de moralidade, mesmo porque querer que doze indivduos tirados sorte dentre uma multido se accordem no mesmo parecer sobre pontos duvidosos, e a respeito dos quaes muitas vezes no se possa obter uma verdadeira unanimidade fechando-os em um gabinete at que a privao de todos os recursos reduza-os forada concrdia, disposio mais prpria dos sculos brbaros que das pocas civilizadas. (9) Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus, Lisboa: Aequitas, 1993, pp. 71 e 72. (10) Amrico Taipa de Carvalho, Sucesso de Leis Penais, Coimbra: Coimbra editora, 1990, p. 221. (11) Roberto Delmanto Junior, As Modalidades de Priso Preventiva e seu Prazo de Durao, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, pp. 72 a 76. Roberto Delmanto Junior Advogado criminalista e doutor em Direito Processual Penal pela USP

COMO CITAR ESSE ARTIGO:

DELMANTO JNIOR, Roberto. O fim do protesto por novo jri e o julgamento pela mdia. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 188, p. 7, jul. 2008.

20