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Instituto Serzedello Corra

Estruturas de Gesto Pblica

Aula 1 Estruturas da Administrao Pblica Federal

Maro, 2012

Copyright 2012, Tribunal de Contas de Unio


<www.tcu.gov.br>

Permite-se a reproduo desta publicao, em parte ou no todo, sem alterao do contedo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. RESPONSABILIDADE PELO CONTEDO Tribunal de Contas da Unio Secretaria Geral da Presidncia Instituto Serzedello Corra 2 Diretoria de Desenvolvimento de Competncias Servio de Planejamento e Projetos Educacionais CONTEUDISTA Jos Arimathea Valente Neto TRATAMENTO PEDAGGICO Violeta Maria dos Santos Galvo RESPONSABILIDADE EDITORIAL Tribunal de Contas da Unio Secretaria Geral da Presidncia Instituto Serzedello Corra Centro de Documentao Editora do TCU PROJETO GRFICO Ismael Soares Miguel Paulo Prudncio Soares Brando Filho Bianca Novais Queiroz DIAGRAMAO Herson Freitas Cludio Holanda Paulo Arthur C. Alves

Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Estruturas de gesto pblica : Aula 1 : estruturas da Administrao Pblica federal - 2.ed. / Tribunal de Contas da Unio. Braslia : TCU, Instituto Serzedello Corra, 2012. 23 p. : il.

1. Administrao pblica, estudo e ensino. I. Ttulo.

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

Aula 1 Estruturas da Administrao Pblica Federal


A Constituio Federal de 1988 estabeleceu uma srie de deveres ao Estado, como a prestao de servios de sade, educao, assistncia social, correios, explorao de petrleo. Ento, como o Estado faz para satisfazer obrigaes to diversificadas? Ser que a mesma estrutura do Poder Judicirio, responsvel pela prestao jurisdicional populao, adequada para prestar servios de correios ou explorar petrleo? A burocracia inerente ao Poder Judicirio no pode atrapalhar a agilidade e competitividade que se deve ter na explorao econmica, por exemplo. Por isso, para realizar todas as atribuies devidas, o Estado cria estruturas administrativas diferentes, cada uma ideal para certo tipo de atividade. Que tipos de estruturas a Administrao pode criar? Quais caractersticas especficas dessas estruturas impactam no controle a ser exercido sobre elas? Para responder a essas questes, precisamos entender alguns conceitos relacionados organizao das estruturas que compem a mquina administrativa brasileira. A fim de facilitar o estudo, essa unidade est organizada da seguinte forma: Ao final dos estudos desta unidade, esperamos que voc tenha condies de diferenciar as estruturas integrantes da Administrao Pblica Federal. Ento, vamos comear!
municpios.

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A fim de facilitar o estudo, esta aula est organizada da seguinte forma:


1. Introduo.................................................................................................................................... 5 2. Conceitos Bsicos...................................................................................................................... 6 2.1 Desconcentrao e descentralizao ........................................................................ 6 2.2 Regime Jurdico .................................................................................................................. 7 3. Organizao Administrativa ................................................................................................. 8 4. rgos da Administrao ...................................................................................................... 9 5. Autarquias ................................................................................................................................. 10 5.1 Autarquias de Regime Especial ................................................................................ 12 6. Fundaes Pblicas ............................................................................................................... 13 6.1 Natureza jurdica ............................................................................................................ 13 7. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista............................................. 15 7.1 Exploradoras de atividades econmicas .............................................................. 17 7.2 Prestadoras de servios pblicos ............................................................................ 19 8. Consrcios Pblicos .............................................................................................................. 20 8.1 Personalidade Jurdica dos Consrcios Pblicos .............................................. 21 Sntese ............................................................................................................................................. 23

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1. Introduo
A Administrao Pblica Federal (APF) integrada por diferentes tipos de estruturas administrativas. Essa diversificao ajuda o Estado a desempenhar adequadamente as suas funes e atividades, que so bastante variadas. Nesse contexto, cada tipo de estrutura administrativa presente na APF possui caractersticas especficas que a distinguem das demais, de modo a torn-la a ferramenta adequada para o desenvolvimento de certa atividade. Uma empresa pblica, por exemplo, devido ao regime jurdico a que submetida, mostra-se ideal para ocasies em que as decises da Administrao requerem agilidade e competio, como nas atuaes no campo econmico. Uma autarquia adequada aos casos em que as funes tambm devem, assim como nas empresas pblicas, ser desempenhadas por entidades estranhas aos rgos da Administrao Direta, porm, desta feita, com privilgios outorgados pelo Direito Pblico, que o regime a que est submetida. Conhecer as caractersticas das estruturas que compem a APF ajuda a compreender a organizao administrativa do Governo Federal e, por conseguinte, as diversas formas em que os recursos pblicos so despendidos.

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2. Conceitos Bsicos
2.1 Desconcentrao e descentralizao A Constituio Federal (CF) definiu que o poder poltico, no Brasil, dividido e exercido por quatro entes: Unio, estados, Distrito Federal e municpios. Para estabelecer essa diviso, a Carta Magna distribuiu as competncias legislativas e administrativas entre esses entes polticos, restando a cada um a titularidade dos poderes de acordo com a abrangncia e relevncia da matria. Unio, por exemplo, reservaram-se os assuntos de interesse e segurana nacional. Entretanto, as atribuies que esses entes polticos devem desempenhar so numerosas e diversificadas, de modo que fica praticamente impossvel que uma mesma pessoa jurdica centralize toda a realizao das tarefas que lhe competem. A fim de no sobrecarregar essas entidades e no tornar inoperante a atividade administrativa, utilizam-se os institutos da desconcentrao e da descentralizao. A desconcentrao consubstancia-se na diviso de competncia no mbito da prpria estrutura da entidade, para tornar mais gil e eficiente a prestao do servio, sem a necessidade de criao de uma nova pessoa jurdica. Nessa modalidade, criam-se instncias decisrias, chamadas rgos, dentro da prpria entidade, como os ministrios, secretarias, superintendncias e outros. Esse conceito intimamente relacionado ao de Administrao Direta, ou seja, a prestao de servios, atribuda pela CF aos entes polticos, feita diretamente por eles.

Entes polticos so as pessoas jurdicas com capacidade legislativa (capacidade de criar leis) previstas diretamente na Constituio Federal, ou seja, Unio, estados, Distrito Federal e

Administrao Direta Unio, Estado, Municpio, Distrito Federal. Servio Pblico

desconcentrao
rgo

Administrao Direta Unio, Estado, Municpio, Distrito Federal. Servio Pblico

rgo

rgo

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Na descentralizao, por outro lado, o ente poltico cria uma nova pessoa jurdica e a ela transfere, mediante lei, a prestao de determinado servio pblico. Esse instituto tambm visa conferir maior agilidade e eficincia prestao dos servios. Entretanto, a natureza desses servios permite que sejam prestados por pessoa jurdica diversa da entidade poltica. A descentralizao no contexto da Administrao Pblica relacionada ao conceito de Administrao Indireta, pois a prestao de servios realizada de forma indireta, por outras pessoas jurdicas criadas para esse fim especfico, como as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes.
Administrao Direta

possvel haver desconcentrao em uma entidade criada por descentralizao.

Autarquia Administrao Direta Unio, Estado, Municpio, Distrito Federal.

descentralizao LEI
Administrao Indireta Empresa Pblica Fundao

Importante ressaltar que pode haver desconcentrao numa entidade criada por descentralizao, medida que essa nova entidade criada pode subdividir-se em rgos, a fim de atingir os mesmos objetivos buscados na realizao da desconcentrao feita nos entes polticos, ou seja, a melhor realizao dos servios pblicos. Por exemplo, a Petrobrs, que uma empresa estatal, foi criada por meio da descentralizao. Essa empresa tambm pode subdividir-se em rgos, departamentos, divises, etc., por meio da desconcentrao. Assim, como a Unio foi subdivida em rgos por meio da desconcentrao, para melhor realizar os servios pblicos, a Petrobrs tambm pode ser subdividida, com os mesmos fins. 2.2 Regime Jurdico Os rgos e entidades da Administrao Pblica, mais precisamente a Federal, que objeto do presente estudo, podem submeter-se ao regime jurdico de Direito Pblico ou ao de Direito Privado. O regime jurdico de Direito Pblico marcado pela necessidade da presena da mo forte do Estado, visto que os servios a serem prestados pelas entidades submetidas a esse regime requerem o exerccio de poderes que no podem ser outorgados a particulares.
So exemplos desses poderes: o poder de polcia (fechar um estabelecimento, por exemplo), as concesses de autorizaes, permisses e licenas, o poder de julgar, o poder de penalizar o particular, entre outros.

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As entidades que se enquadram nesse regime so os entes polticos, as autarquias e as fundaes pblicas de Direito Pblico. O regime jurdico de Direito Privado, por seu tempo, destinado s entidades que prestam servios que dispensam os poderes tpicos de Estado, razo pela qual podem ser atribudos a particulares. Por exemplo, as atividades de explorao econmica (bancos, explorao de petrleo e minrios, etc.) e os servios que no sejam privativos de Estado, como, por exemplo, servios de telecomunicaes, de energia eltrica, de transporte, entre outros. Fazem parte desse regime as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas de Direito Privado.

3. Organizao Administrativa
Como definida a organizao administrativa na legislao? O administrador livre para criar novas estruturas? O Decreto-Lei 200/67 estabelece que a APF compreende a Administrao Direta, constituda dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e a Administrao Indireta, que engloba as autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. As entidades da Administrao Indireta previstas pelo DL 200/67 foram recepcionadas pela Constituio Federal de 1988, conforme os incisos XIX e XX do artigo 37 da Carta Magna:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada;

Ou seja, a CF prev a possibilidade de criao das estruturas administrativas previstas pelo DL 200/67 (autarquia, sociedade de
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economia mista, empresa pblica e fundao pblica). Essa criao ocorre da seguinte forma, conforme os dispositivos mencionados acima:
Lei especfica que verse apenas sobre a criao da entidade promover a criao das autarquias. Lei especfica autorizar a criao de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sendo necessrio o registro de ato do Poder Executivo (Decreto) para a efetiva instituio dessas entidades. Especificamente em relao s fundaes, reservou-se a uma lei complementar o encargo de definir as reas em que essas entidades podero atuar. A criao de subsidiarias dessas entidades, bem como sua participao em empresa privada, depende de autorizao legislativa.

Alguns doutrinadores, como Lucas Rocha Furtado, defendem que as nicas pessoas jurdicas admitidas constitucionalmente so as previstas pelo DL 200/67 e pela CF. Afora estas, as entidades polticas no poderiam criar qualquer outra entidade, sob pena de inconstitucionalidade. Por exemplo: Servios sociais autnomos pessoas jurdicas de direito privado, criadas pelo Estado, mediante lei, mas que no integram sua estrutura; Consrcios pblicos pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, a depender do seu ato constitutivo; Fundaes de apoio de universidades fundaes pblicas de direito privado, mas que no integram a estrutura da Administrao. Apesar desse posicionamento, as entidades mencionadas acima, at o momento, continuam vlidas e em pleno funcionamento.

Segundo essa corrente doutrinria, a criao de estruturas no previstas na CF tem o claro objetivo de fugir ao controle inerente coisa pblica, como a realizao de licitao e concurso pblico.

4. rgos da Administrao
Como vimos anteriormente, os rgos pblicos so criados a partir da desconcentrao, ou seja, no constituem novas pessoas jurdicas. Assim, eles so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, por meio de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. Em outras palavras: os rgos so parte da pessoa jurdica que integram (por exemplo, o Ministrio da Cultura parte da Unio) e as suas decises so consideradas decises da prpria pessoa jurdica (no nosso
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exemplo, as decises dos servidores do Ministrio da Cultura so consideradas decises da Unio, e no do Ministrio). Como visto, tanto as pessoas jurdicas da Administrao Direta quanto as da Indireta possuem rgos, criados por meio da desconcentrao. Em decorrncia, os rgos no possuem personalidade jurdica e no podem representar em juzo a pessoa jurdica que integram. Apesar disso, alguns rgos tm capacidade processual para defesa em juzo de suas prerrogativas funcionais, como na impetrao do mandado de segurana. Os rgos tambm no possuem patrimnio, mas alguns so detentores de autonomia gerencial, oramentria e financeira, caracterstica inerente aos rgos mais elevados do Poder Pblico, como os previstos diretamente pelo texto constitucional e os que vm logo abaixo deles hierarquicamente (Exemplo: Cmara dos Deputados, TCU, STF). Em resumo, as caractersticas dos rgos so:
Integram a estrutura de uma pessoa jurdica. No possuem personalidade jurdica. So resultado da desconcentrao. No possuem patrimnio prprio. Alguns possuem autonomia gerencial, oramentria e financeira.
Alguns tm capacidade processual para defesa em juzo de suas prerrogativas funcionais.

No tm capacidade para representar em juzo a pessoa jurdica que integram.

5. Autarquias
Vimos, at aqui, alguns conceitos relativos organizao da Administrao. Tambm tratamos sobre os rgos da Administrao Direta e enumeramos os tipos de entidades existentes na Administrao Indireta. Passaremos, agora, a conhecer as caractersticas das diversas estruturas que integram a Administrao Indireta. A partir dessas caractersticas, poderemos ter ideia da abrangncia do controle a ser exercido sobre cada uma delas. O primeiro tipo de estrutura da Administrao Indireta que iremos ver so as autarquias. Elas so as entidades que mais tm caractersticas em comum com os entes polticos (Unio, estados, Distrito Federal e municpios).
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O que so autarquias? Quais suas caractersticas? Elas so subordinadas ao ente criador? Segundo o DL 200/67, autarquia :
o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.

As autarquias so entidades submetidas ao regime jurdico de Direito Pblico, criadas para executar atividades tpicas da Administrao Pblica. Por se enquadrarem nesse regime jurdico, usufruem de algumas das prerrogativas inerentes ao ente poltico que as criou. Ao passo que os entes polticos podem criar suas prprias regras, dentro dos limites estabelecidos pela CF, as autarquias possuem to somente capacidade de autoadministrao, entendida como competncia para administrar a si prprias, segundo as regras constantes da lei que as instituiu. No h subordinao entre as autarquias e o ente criador, somente vinculao. Assim, em vez do chamado controle hierrquico, existe o controle finalstico, para manter a entidade autrquica no estrito cumprimento de suas finalidades, previstas na lei instituidora. Esse tipo de controle visa impedir a diminuio da autonomia administrativa e financeira de tais estruturas. As autarquias destinam-se a realizar atividades que demandem uma organizao mais gil e especializada, sem a burocracia comum aos rgos da Administrao Direta. No entanto, suas atividades devem ser tipicamente estatais, no podendo se enquadrar em explorao de atividade econmica, prevista no art. 173 da CF. Quanto ao patrimnio das autarquias, ele pblico. Assim, os bens que a entidade criadora transferiu no ato de criao da autarquia e os que posteriormente a entidade vier a possuir so considerados bens pblicos, usufruindo todos os privilgios inerentes, como impenhorabilidade e imprescritibilidade. As receitas das entidades autrquicas tambm so prprias e esto consignadas na lei oramentria anual a que se refere o art. 165, 5, da CF. Quanto ao regime jurdico de pessoal, a Emenda Constitucional 19/98 alterou a redao do art. 39 da CF e retirou a exigncia de um regime jurdico nico. Assim, no mbito federal, a Unio, suas autarquias e fundaes podiam reger seus servidores pelo regime estatutrio, previsto na Lei 8.112/90, ou celetista, posteriormente definido pela Lei 9.962/00.

O que distingue as entidades autrquicas dos entes polticos que as criaram a capacidade de legislar. O ente criador exerce somente controle finalstico sobre as autarquias.

H autarquias que no desempenham atividades tpicas de Estado: a Universidade de So Paulo (USP) autarquia, mas desempenha atividades de ensino, pesquisa e extenso universitrias, que no so consideradas tpicas de Estado.

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Entretanto, em deciso cautelar no mbito da ADI 2.135-4, o STF suspendeu, com efeitos ex nunc (daquele momento adiante), a eficcia do caput do art. 39 da CF, retornando a redao desse dispositivo aos termos que vigoravam antes da Emenda 19/98. Portanto, atualmente e at deciso de mrito da ADI 2.135-4, a Unio e suas autarquias e fundaes devem observar o Regime Jurdico nico (Lei 8.112/90) como legislao de pessoal, sendo que o pessoal ingressado como celetista, entre a promulgao da Emenda 19/98 e a deciso cautelar da ADI 2.135-4, deve permanecer sendo regido pela Lei 9.962/00, vez que a deciso do STF possuiu apenas efeitos ex nunc.
Independentemente do regime adotado, as autarquias tm de se submeter Constituio Federal, no tocante s regras que exigem realizao de concurso pblico (CF, art. 37, II), vedam a acumulao de cargos, empregos e funes pblicos (CF, art. 37, XVII) e impem o teto remuneratrio ao funcionalismo pblico. (CF,art. 37, 9).

A forma de investidura dos dirigentes tambm definida pela lei instituidora da autarquia. Contudo, a competncia para nomeao privativa do chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, XXV) e deve ser antecedida de autorizao do Senado Federal quando expressamente prevista na CF (por exemplo, presidente e diretores do Banco Central art. 52, III, d) ou em lei (agncias reguladoras, como a Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel). Os atos das autarquias so considerados administrativos, sujeitando-se ao mesmo regime dos celebrados pela Administrao Direta. Por exemplo, podem ser impugnados por meio de ao popular e de mandado de segurana. De modo semelhante, os contratos firmados tambm so considerados administrativos e devem seguir o rito imposto Administrao Direta, como a necessidade de realizao de licitao prvia. O juzo competente , em geral, a Justia Federal (CF, art. 109, I e VIII). Nos casos de aes judiciais envolvendo pessoal, se o regime adotado for o celetista, a competncia da Justia do Trabalho (CF, art. 114). Assim como na Administrao Direta, as autarquias submetem-se responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, 6), ou seja, respondem pelos danos causados a terceiros mesmo na ausncia de culpa. Porm, sempre assegurado o direito de regresso contra o agente causador do dano, nos casos de dolo ou culpa. Por exemplo, suponhamos que os servidores da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) precisam desligar certo sistema de energia, para poderem fiscalizar a prestao de servios por uma concessionria. Se esse desligamento causar dano a qualquer pessoa, a Aneel responsvel pelos danos causados, independentemente se estava realizando suas fiscalizaes da forma devida ou no (ou seja, independentemente de culpa). Entretanto, se o servidor agiu sem a observar as normas devidas, a Aneel pode cobrar dele, posteriormente, a quantia que teve de pagar pessoa que sofreu o dano.

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As entidades autrquicas tambm gozam de imunidade tributria recproca (CF, art. 150, VI, a, e 2), que veda a instituio de impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios. Todavia, no caso das autarquias essa imunidade no geral, como acontece com os entes polticos, pois os impostos devem estar vinculados s suas finalidades essenciais ou s que delas decorram. Outras prerrogativas inerentes ao Direito Pblico so extensveis s autarquias, como, por exemplo, os privilgios processuais outorgados Fazenda Pblica e a prescrio quinquenal das dvidas e direitos contra a entidade. 5.1 Autarquias de Regime Especial As autarquias de regime especial so entidades cujas leis criadoras lhes conferem maior autonomia e/ou privilgios, em comparao s autarquias do regime geral do DL 200/67. No entanto, de maneira geral, as caractersticas comuns s autarquias so extensveis a essa modalidade especifica, a menos, claro, que a prpria lei criadora defina o contrrio. So exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (Bacen), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra), Comisso de Valores Mobilirios (CVM), Instituto Brasileiro do meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama).So consideradas autarquias de regime especial o Bacen, a Comisso Nacional de Energia Nuclear Cnen), a Universidade de So Paulo (Usp) e outras. As agncias reguladoras tambm tm sido institudas sob a forma dessa modalidade especifica.

6. Fundaes Pblicas
Vistas as caractersticas das autarquias, trataremos agora das fundaes pblicas. O que so fundaes? Como so formadas? Em que se diferenciam das autarquias? As fundaes originam-se do Direito Privado e caracterizam-se pela atribuio de personalidade jurdica a um determinado patrimnio, destinando-o a uma finalidade especifica. Assim, so trs as suas caractersticas bsicas: Existncia do instituidor, que faz a dotao patrimonial. Finalidade social. Deve sempre estar voltada para alguma atividade coletiva e de prestao de interesse pblico. Natureza no-lucrativa. No pode ter objetivos comerciais ou econmicos.
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Nas ultimas dcadas, o Poder Pblico tem institudo fundaes, destinando parte do seu patrimnio para atividades de interesse coletivo, e reservando recursos oramentrios para a manuteno da entidade criada.
Ateno!

As reas de atuao das fundaes pblicas devem enquadrar-se nas reas que sero previstas em lei complementar. CF, art. 37, XIX. 6.1 Natureza jurdica Quanto natureza jurdica das fundaes pblicas, h divergncia doutrinria, devido seguinte sequncia:
Decreto-Lei 200/67 As fundaes pblicas fazem parte da Administrao Indireta, sob a forma de entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado; (DL 200/67 com redao dada pela Lei 7.596/87) Constituio Federal Atribui diversos privilgios inerentes ao Direito Pblico e exige lei especfica para sua criao;(CF/88) Emenda Constitucional 19/98 Exige somente lei autorizativa para criao de fundaes pblicas, equipara-as s empresas pblicas e sociedades de economia mista entidades dotadas de direito privado. (Emenda Constitucional 19/98)

Apesar da divergncia doutrinria, h possibilidade de existncia tanto de fundao pblica de Direito Pblico quanto de fundao pblica de Direito Privado. O elemento a definir o regime jurdico ser a lei que tratar sobre a criao.
Lei Especfica

Institui a fundao pblica

Autoriza a instituio da fundao pblica por ato do Poder Executivo

Entidade de Direito Pblico

Entidade de Direito Privado

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Desse modo, a lei que trata sobre a criao da fundao que vai definir o regime jurdico a que estar submetida a entidade. H autores, como Celso Antnio Bandeira de Mello, defensores da tese de que as fundaes pblicas de Direito Pblico, as quais so institudas diretamente por lei especfica, so meramente uma espcie do gnero autarquia. Inclusive, esse o entendimento seguido pelo STF e pelo STJ. Em decorrncia da classificao das fundaes pblicas em entidades de Direito Pblico ou de Direito Privado, possvel existirem estruturas com restries e prerrogativas diversas. Por um lado, as fundaes pblicas de Direito Pblico, tomadas, pela doutrina, como espcie do gnero autarquia, submetem-se integralmente ao regime jurdico de Direito Pblico, assim como as entidades autrquicas. Por outro, as fundaes pblicas de Direito Privado se enquadram num regime jurdico hbrido, pois so reguladas, em parte, por normas de Direito Privado, e em outra parte, so submetidas a regras de Direito Pblico, pois a CF, indistintamente, prev restries e garantias s fundaes pblicas (por exemplo, necessidade de licitao e imunidade recproca).
Normas de Direito

Continuam a existir, normalmente, as fundaes privadas, que so as entidades criadas a partir da destinao de um patrimnio particular ao alcance de uma finalidade social.

Fundao Nacional do ndio (Funai), Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), Fundao Nacional da Sade (Funasa), Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), entre outras, so exemplos de fundaes pblicas.

Privado Exemplo: necessidade de registro dos seus atos constitutivos.

7. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista


Aps vermos caractersticas das autarquias e das fundaes pblicas, chegou a hora de tratarmos das empresas estatais: as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Quais so as diferenas entre essas duas estruturas? E as semelhanas? As normas so as mesmas quando prestam servio pblico ou exploram atividade econmica? Empresas pblicas e sociedades de economia mista so muito semelhantes. Por isso, vamos conhecer primeiramente as diferenas entre elas e depois as semelhanas.

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As nicas diferenas entre essas duas entidades so:


Empresas Pblicas Forma Jurdica Podem assumir qualquer forma admitida em direito (Sociedades Civis, Sociedades Comerciais, Ltda., S/A, etc.). Integralmente pblico. possvel a participao de outros entes polticos (estados, Distrito Federal ou municpios), desde que a maioria do capital votante pertena Unio. Justia Federal, exceto as causas relativas a falncia, acidente de trabalho, Justia Eleitoral e Justia do Trabalho (CF, art. 109, I). Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT), Servio Federal de Processamento de Dados (Serpro), Caixa Econmica Federal (CEF). Sociedades de Economia Mista Somente podem assumir a forma de Sociedade Annima (S/A).

Composio do Capital

Formado tambm por capital privado. Entretanto, a maioria do capital votante deve pertencer Unio.

Foro Processual

Justia Estadual.

Exemplos

Banco do Brasil S/A (BB), Banco da Amaznia S/A (Basa), Petrleo Brasileiro S/A (Petrobrs).

Vistas as diferenas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista, passemos a tratar das caractersticas que lhes so comuns.
So pessoas jurdicas de Direito Privado, integrantes da Administrao Indireta. O regime de pessoal o previsto na legislao trabalhista (Consolidao das Leis do Trabalho CLT).

Os empregados so considerados agentes pblicos para fins penais (Cdigo Penal, art. 327, 1) e para incidncia de sanes contra atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92). Esto submetidas exigncia de concurso pblico para admisso de empregados (CF, art. 37, II), bem como proibio de acumulao de cargos, empregos e funes pblicos (CF, art. 37, XVII). Se receberem recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, tambm se submetem ao teto remuneratrio constitucional do funcionalismo publico (CF, art. 37, 9).

Os dirigentes so investidos nos cargos na forma que a lei ou os estatutos estabelecerem. Estaro sujeitos ao mandado de segurana caso exeram funes delegadas do Poder Pblico (CF, art. 5, LXIX), ao popular (CF art. 5, LXXIII), ao de improbidade administrativa (Lei 8.429/92, arts. 1 e 2) e ao penal por crimes praticados contra a Administrao Pblica (Cdigo Penal, art. 327).

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A criao das empresas pblicas e sociedades de economia mista tem o objetivo precpuo de permitir ao Estado a explorao de atividades de carter econmico. Entretanto, essas estruturas podem ser destinadas, tambm, prestao de servios pblicos, o que provoca uma diferenciao entre o regime jurdico a que so submetidas essas entidades, por mais difcil que seja segregar o que seria prestao de servios pblicos e o que seria explorao de atividade econmica. 7.1 Exploradoras de atividades econmicas As empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas esto submetidas ao art. 173 da CF. Nos casos definidos no artigo 173, possvel ao Estado explorar, por meio das empresas estatais, bem como suas subsidirias, atividades de carter econmico. O 1 desse mesmo artigo estabelece que o estatuto jurdico das empresas estatais exploradoras de atividade econmica ser definido em lei, a qual tambm dever versar sobre os seguintes aspectos:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

O 2 do art. 173 da CF tambm define regra parecida e tenta evitar a concorrncia desleal, ao estabelecer que as empresas estatais exploradoras de atividade econmica no podero

Especial ateno deve ser dada aos incisos II e III, do 1 art. 173 da Constituio Federal. O inciso II sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade econmica ao regime jurdico prprio das empresas privadas, de forma a evitar uma concorrncia desleal, decorrente dos privilgios que as empresas estatais teriam se fossem submetidas ao Direito Pblico.

gozar de privilgios fiscais que no sejam extensveis s empresas do setor privado.

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O inciso III define que as empresas estatais exploradoras de atividades econmicas esto obrigadas a seguir os procedimentos de licitao e contratao, observados os princpios da Administrao Pblica, ainda que se submetam ao regime das empresas privadas. Veja que esses dois incisos estabelecem uma aparente contradio. Por um lado, o inciso II sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade econmica ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Por outro, o inciso III define que essas empresas devem seguir os procedimentos de licitao e contratao, ou seja, regras inerentes ao Direito Pblico. A razo de ser desses dois incisos simples: as empresas estatais exploradoras de atividade econmica devem submeter-se ao regime das empresas privadas, para no haver concorrncia desleal, mas tambm devem observar certos preceitos de Direito Pblico, pois a administram e gastam recursos pblicos. Havia consenso da doutrina acerca da possibilidade de falncia das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, por causa da igualdade de direitos e obrigaes comerciais, entre as empresas estatais exploradoras de atividade econmica e as empresas do setor privado. Entretanto, o inciso I do artigo 2 da Lei 11.101/05 (nova lei de falncias) estabeleceu que as empresas pblicas e sociedades de economia mista no esto sujeitas falncia. A lei que definir o estatuto jurdico das empresas estatais exploradoras de atividade econmica, estabelecer um regime especfico de licitaes para essas estruturas, diverso do definido na Lei 8.666/93, porm com observncia dos princpios pblicos. O regime especfico deve possuir procedimentos de licitao mais simplificados e geis, de forma que no prejudiquem a competitividade das empresas estatais com as do setor privado, sem, contudo, esquecer dos princpios de Administrao Pblica, no tocante ao bom e regular uso dos recursos pblicos. Ainda que tal norma no tenha sido criada, o TCU firmou jurisprudncia, no sentido de que as empresas estatais exploradoras de atividade econmica, no exerccio de suas atividades fins, esto desobrigadas de seguir a Lei 8.666/93, mas devem observar os princpios pblicos, conforme preceituado pela CF, art. 173, 1, III. O Professor Lucas Rocha Furtado resume bem a necessidade de licitao nas empresas estatais:
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Em matria de licitao, a questo pode ser apresentada, portanto, nos seguintes termos: 1. todas as empresas estatais esto obrigadas a licitar; 2. o procedimento de licitao deve observar o que dispe a Lei n 8.666/93; 3. As empresas estatais que explorem atividades empresariais, somente quando celebrarem contratos diretamente relacionados ao exerccio de atividade fim, esto desobrigadas de observarem a lei n 8.666/93, devendo, no entanto, seguir os princpios constitucionais de impessoalidade, moralidade, eficincia etc. (Curso de Direito Administrativo, 2007, p. 218

O embate formado entre o TCU e a Petrobrs decorre da necessidade de lei para estabelecer o estatuto jurdico das estatais exploradoras de atividade econmica (CF, art. 173, 1, III): o TCU exige a edio da lei, ao passo que a Petrobrs utiliza um decreto (Decreto 2.745/98) para regulamentar os procedimentos licitatrios a serem seguidos. Por isso, segundo o Tribunal, o decreto seria inconstitucional.

No tarefa fcil definir o que seria uma atividade meio das entidades, pois, ao menos um pouco, todas as atividades meio esto relacionadas e proporcionam o alcance das atividades fim. 7.2 Prestadoras de servios pblicos Alm da explorao de atividades econmicas, as empresas pblicas e sociedades de economia mista tambm se prestam realizao de servios pblicos. Nesses casos, o regime jurdico adotado diverso do qual as entidades empresariais esto submetidas. As empresas estatais prestadoras de servios pblicos no esto sujeitas ao art. 173 da CF, vez que no h interveno no domnio econmico, nem competio com o setor privado. Essas estruturas submetem-se ao art. 175. As prestadoras de servio pblico, apesar de serem enquadradas como pessoas jurdicas de Direito Privado, tambm so regidas por diversas normas de Direito Pblico, especialmente em razo do princpio da continuidade dos servios pblicos. Um exemplo a responsabilidade civil, que objetiva para as pessoas jurdicas de Direito Pblico e para as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos (CF, art. 37, 6). Assim, suponhamos que uma empresa estatal preste servios de transporte urbano. Se o motorista do nibus tiver que frear o veculo abruptamente, para no atropelar uma criana, e com isso causar ferimentos nas pessoas que estavam no nibus, a empresa responde pelos danos que essas pessoas sofreram, embora o motorista tenha agido sem culpa. O consenso da doutrina, mesmo antes da edio da Lei 11.109/05 (nova lei de falncias), acerca da impossibilidade de estatais prestadoras de servio pblico falirem, tambm decorrncia do princpio da continuidade dos servios pblicos, o qual preceitua que a populao no pode ficar sem os servios que o Estado obrigado a disponibilizar.

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

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At mesmo o STF j firmou entendimento no sentido de que se aplicam algumas regras de Direito Pblico a essas entidades. Por exemplo, a Corte Suprema estendeu a imunidade tributria recproca (exclusiva, segundo a CF, aos entes polticos, autarquias e fundaes) a uma empresa pblica prestadora de servio pblico, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT (RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004).
So dois os requisitos exigidos pelo STF para que uma empresa estatal possa exercer prerrogativas de Direito Pblico: tratar-se de prestadora de servio pblico e houver lei que tenha expressamente conferido determinada prerrogativa.

Segundo o doutrinador Lucas Furtado, mais importante que definir se dada empresa prestadora de servio publico ou exploradora de atividade econmica, seria avaliar se a entidade estaria inserida num setor onde opera a concorrncia. Tomemos novamente o exemplo da empresa estatal prestadora de servio de transporte urbano, mencionada anteriormente. Na tica desse mesmo doutrinador, no seria legtima a concesso de prerrogativas empresa estatal, se houvesse outras empresas particulares concorrendo na prestao do mesmo servio, sob pena de afrontar a livre iniciativa e a livre concorrncia.

8. Consrcios Pblicos
A Lei 11.107/05 introduziu no ordenamento jurdico brasileiro uma pessoa jurdica chamada consrcios pblicos. Esse normativo foi editado com base no disposto no art. 241 da CF.
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Os consrcios pblicos so parcerias formadas por dois ou mais entes da Federao (Unio, estados, DF e municpios), para a realizao de objetivos de interesse comum, em qualquer rea.

Com se v, a CF atribuiu a cada ente federado a competncia de disciplinar a matria relativa a consrcios pblicos. Consequentemente, os doutrinadores administrativistas suscitaram sua possvel inconstitucionalidade por entenderem que a Unio teria invadido a competncia dos outros entes polticos.
dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum. Lei 11.107/05, art. 1, caput.

No intuito de contornar essa situao, os legisladores atriburam natureza contratual aos consrcios pblicos. Desse modo, a competncia da Unio teria sido exercida com base no art. 22, inciso XXVII, da CF, e no no art. 241.
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Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Ainda assim, os juristas defendem a impossibilidade de atribuir aos consrcios pblicos natureza contratual, pois a CF no permite ao legislador ordinrio instituir figuras jurdicas novas, sobretudo a criao de consrcios pblicos, mediante contratos. A Lei 11.107/05 continua vlida, at a manifestao do STF sobre o assunto. No entanto, os consrcios pblicos celebrados entre os entes federados de mesma espcie ou no, devem observar algumas regras:
Para a Unio poder celebrar consrcios pblicos com algum municpio, o estado onde este se localize tambm deve participar do instrumento, ou seja, no h consrcio constitudo unicamente pela Unio e municpios. No pode haver celebrao de consrcio publico entre um estado e um municpio de outro estado. permitida a celebrao de consrcio publico entre o Distrito Federal e municpios. A fiscalizao de consrcio publico feita pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio, eleito dentre os chefes dos entes consorciados.

As demais regras relativas instituio dos consrcios pblicos fogem ao objetivo desta aula, razo pela qual no sero tratadas aqui. Entretanto, um ponto importante a personalidade jurdica do consrcio pblico, assunto do prximo tpico. 8.1 Personalidade Jurdica dos Consrcios Pblicos Sobre isso, a Lei 11.107/05 dispe que:
Art. 6 O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica: I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil. 1 O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico
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integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados. 2 No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito privado, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT.

Est claro que consrcios com personalidade jurdica de Direito Pblico integram a Administrao Indireta dos entes consorciados. Devem assumir a forma de associao pblica (espcie de autarquia, segundo o art. 41, inciso IV, do Cdigo Civil). Por isso, a doutrina atribui-lhes a denominao de autarquia interfederativa ou autarquia multifederada. Quanto aos consrcios com personalidade jurdica de Direito Privado, que no podem ter fins econmicos, parece que a inteno do legislador foi excluir a participao deles na Administrao Pblica. difcil compreender a instituio de uma pessoa jurdica estranha Administrao Pblica, sobretudo porque, neste caso, sempre haver uma lei ratificando ou prevendo a participao do ente poltico no consrcio publico. Ademais, a sujeio s normas de Direito Publico, mencionadas no 2 do art. 6 da Lei 11.107/05, bem como regra instituda no art. 9, faz com que essas novas pessoas jurdicas submetam-se praticamente ao mesmo regime jurdico aplicvel s entidades da Administrao Pblica que tm personalidade de Direito Privado.
No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito privado, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT Lei 11.107/05, art. 6, 2. A execuo das receitas e despesas do consrcio pblico dever obedecer s normas de direito financeiro aplicveis s entidades pblicas. Lei 11.107/05, art. 9.

Apesar dessas consideraes, a Lei 11.107/05 somente explicitou os consrcios de Direito Pblico como integrantes da Administrao Pblica.

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Sntese
Nesta aula, vimos alguns conceitos relativos organizao da Administrao Pblica Federal (APF), que formada pelas mais diversas estruturas. Na Administrao Direta, por um lado, esto os rgos, que desempenham atividades inerentes a Estado, as quais demandam maior burocracia e controle. Por outro lado, na Administrao Indireta, esto as entidades cuja atuao deve ser mais gil e desembaraada. Autarquias: submetem-se ao Direito Pblico, mas no possuem capacidade para legislar; Fundaes pblicas: a lei criadora vai definir o regime jurdico, se de Direito Pblico ou Direito Privado; Empresas pblicas e sociedades de economia mista: submetem-se ao Direito Privado, mas h uma diferenciao a depender das atividades desempenhadas: se exploradoras de atividade econmica, no lhes dado nenhum privilgio; se prestadoras de servios pblicos, so concedidos alguns privilgios inerentes ao Direito Pblico, em respeito ao princpio da continuidade dos servios pblicos. So todas essas estruturas administrativas cada uma com sua importncia que fazem com que o Estado possa realizar suas atividades e prestar os servios necessrios sociedade. As caractersticas inerentes a cada tipo de estrutura nos permite estabelecer a amplitude do controle a ser exercido sobre elas.

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