18/01/2013

Categora: Econmicos 53.994 Tirada: Iuris Edicin: 29.213 Difusin: 4 Audiencia: 306.000 Pgina:
AREA (cm2): 280,3 OCUPACIN: 45% V.PUB.: 5.074 ENTORNO

La jurisprudencia europea se encuentra dividida

Nueva doctrina fiscal sobre multinacionales

Los tribunales espaoles han abierto el concepto de establecimiento permanente a las tesis de la OCDE para hacer tributar a las no residentes
XAVIER GIL PECHARROMN

a puesta en marcha en la Agencia Tributaria, desde el pasado 1 de enero de 2013, de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional (Onfi) para coordinar las actuaciones inspectoras en esta materia ha levantado un notable nerviosismo entre los grupos multinacionales, que estudian nuevos diseos tributarios, pero tambin entre los miembros de la Inspeccin de Hacienda, preocupados por la complicacin de estos casos, que pueden durar aos y que extienden sus ramificaciones por todo el mundo, as como por la falta de medios y efectivos que sufren en la actualidad. La necesidad de recaudacin que tienen las Haciendas de los pases comunitarios como consecuencia de la crisis econmica ha llevado a que en los ltimos aos se hayan empezado a replantear el tratamiento tributario que se hace de las multinacionales, revisando el concepto de establecimiento permanente en los pases con acuerdos de doble imposicin. El secretario de Estado de Hacienda, Miguel Ferre, ha definido como planificacin fiscal agresiva entre las multinacionales. La acusacin de Hacienda se refiere a que ciertos grupos empresariales con presencia internacional cargan gastos exagerados en su matriz espaola para deducirse los gastos financieros generados, en parte, fuera del pas. Hacienda ha rebajado el nivel de estos gastos deducibles para evitar la continuidad de estas prcticas.

personas, sociedades, filiales o no, correctamente redistribuidos como tales, en la medida en que obren por cuenta de una entidad no residente desarrollando combinadamente una actividad sustancial en el Estado de la fuente. A este respecto, el Tribunal Econmico Administrativo (Teac) ha sealado, en su resolucin de 15 de marzo de 2012, que en el caso de la compaa Dell, que ya lo ha recurrido ante la Audiencia Nacional, la existencia de una sociedad, con personal dedicado a la pgina web para el mercado espaol, determina la existencia de un establecimiento permanente, puesto que no es necesaria la presencia en Espaa de un servidor operado directamente por la empresa, siguiendo las tesis de la OCDE.

La doctrina en Europa
Si la doctrina es ratificada, afectar a otras grandes multinacionales del sector de las tecnologas de la informacin que siguen el mismo esquema que Dell, como Apple, Samsung, Microsoft, Amazon o Google. A este respecto, es preciso tener en cuenta, que el Tribunal Supremo de Noruega, emiti una sentencia en sentido contrario tambin sobre la estructura de Dell, de 2 de diciembre de 2011. El Alto Tribunal argumenta que la interpretacin literal del texto del Convenio de Doble Imposicin entre Reino Unido y Noruega requiere que exista una vinculacin legal por parte del agente. Determina, adems, que no se puede aplicar la vinculacin de las empresas y sus comisionistas, dado que slo se aplica a los supuestos de personas que tengan facultades para concluir contratos. Sin embargo, la sentencia concluye que en el Derecho Civil la matriz no est vinculada por las actuaciones de su comisionista. Sin embargo en el Common Law britnico, aunque el comisionista sea distinto de la matriz, sta se vincula a sus actuaciones. En un fallo, de 7 de marzo de 2002, la Corte de Casacin italiana emiti la sentencia del caso Philip Morris Gmbh. Una sociedad alemana, que venda cigarros y licenciaba sus marcas al monopolio italiano del tabaco. Intertaba SpA, sociedad italiana del grupo, tomaba parte en las negociaciones con el monopolio y controlaba el almacenaje y la distribucin de los productos por el monopolio, por lo que la Corte consider que constitua el establecimiento permanente de las varias sociedades del grupo. Su intervencin en negociaciones era equivalente al poder de concluir.
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La posicin de Tributos hasta ahora

Hasta el momento, la Direccin General de Tributos, en sus consultas de 19 de enero y 20 de abril de 2006, se refiri a la dependencia de la sociedad espaola de la matriz del grupo como elemento determinante del establecimiento permanente. En la consulta de 20 de noviembre de 2008, consideraba que no existe establecimiento permanente si una sociedad espaola mantiene la condicin de independiente y siempre que las instrucciones que recibe de la sociedad suiza para la que acta como comisionista de ventas, tanto en lo que se refiere a precios como a otro tipo de instrucciones generales de actuacin, no supongan un control de su actividad que merme esa condicin, se considera que no existe establecimiento permaBLOOMBERG nente de la sociedad suiza. Para Tributos esta opinin slo se mantiene en el caso de que la sociedad espaola no realice otra actividad para la sociedad suiza. En otro caso, si dejara de tener la consideracin de agente independiente, de forma que sus actos vinculan a la sociedad suiza frente a terceros o que lo realizado por el agente no se modifique en la prctica por la sociedad suiza citada, debera volver a analizarse la situacin por si se considerara la existencia de establecimiento permanente. La nueva concepcin, la resume Vctor Carmona, inspector de la Unidad de Grandes Contribuyentes, en el nmero 145 de la Revista Crnica Tributaria del Instituto de Estudios Fiscales. Dice que si resulta natural asignar un beneficio gravable a la funcionalidad empresarial desplegada y a los riesgos empresariales asumidos con la intervencin de un agente dependiente comercial, debera ser igualmente natural asignar un beneficio gravable a la funcionalidad empresarial desplegada y a los riesgos empresariales asumidos por medio de uno o varios superempleados

18/01/2013
Categora: Econmicos 53.994 Tirada: Iuris Edicin: 29.213 Difusin: 5 Audiencia: 306.000 Pgina:
AREA (cm2): 265,2 OCUPACIN: 42,5% V.PUB.: 4.775 ENTORNO

Tributos considera que el elemento fundamental para pagar impuestos es la dependencia entre filial y sociedad matriz La sentencia del caso Dell en Noruega se sald a favor de la empresa, pero en Espaa el Teac da la razn a Hacienda

Una reestructutacin sin cambios sustanciales para depender de otra filial no residente supone establecimiento permanente Si el fabricante no tiene instalaciones en Espaa, se considera como lugar fijo de su actividad las del comisionista

En Francia, en sentencia de 20 de junio de 2003, se dio el caso de la sociedad suiza Interhome AG, que contrataba con propietarios de casas de vacaciones en Europa para arrendar sus casas. Una filial francesa, Interhome Gestion Sarl, con numerosas oficinas, encontraba clientes y firmaba contratos de alquiler, recibiendo una comisin. El Consejo de Estado consider que la sociedad francesa no haba actuado como agente de la sociedad suiza porque no tena el poder de vincularla y cada una tena su propio negocio.

El caso Roche Vitaminas Espaa

Este mismo ao, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2012, determinaba que la actividad de fabricacin y promocin de ventas de la filial espaola del grupo suizo Roche Vitamins Europe Ltd, Roche Vitaminas SA, constitua un establecimiento permanente de la entidad suiza en territorio espaol. La doctrina del Supremo establece que la sociedad suiza no tiene un establecimiento permanente en el sentido tpico, puesto que ni tiene un lugar fijo de negocios en Espaa, ni tiene un agente dependiente con poderes para vincularle. Sin embargo, el Alto Tribunal interpreta que la redaccin actual del Modelo de Convenio de la OCDE permite contemplar en la figura del agente otras actividades distintas de la de concluir contratos en nombre de la empresa, incluidas las que hubiera podido realizar directamente a travs de un lugar fijo de negocios, lo que choca frontalmente con la mantenida en el caso Dell por el Supremo noruego. Adems, considera que como empleada de la sociedad filial, sus instalaciones deben considerarse como lugar fijo de actividad empresarial de la no residente. En esta misma lnea, ya se haba pronunciado la Audiencia Nacional, no slo en el caso Roche Vitaminas SA, sino tambin en el caso Borax Espaa, filial de Borax Europe, dedicadas a la produccin de abonos agrcolas, cermica y detergentes, que con un esquema similar modific su estructura de fabricante para pasar a depender de la sociedad britnica, propietaria de las mercancas y nica titular de las relaciones jurdicas con los clientes y proveedores. Seala la sentencia, de 9 de febrero de 2011, considera que resulta ilustrativo percibir que las actividades que se desarrollan son exactamente las mismas que se realizaban anteriormente, cambiando nicamente su titular, que antes era la entidad filial y a partir de dicha fecha es la no residente propietaria de las mercancas y nica titular de las relaciones jurdicas con los clientes y proveedores, sin perjuicio de que sta lo haga contratando para s los servicios de aqulla. Siendo esto as, no cabe pensar que haya variado ni la localizacin de la actividad (en cuanto a la fijeza de las instalaciones en que se desarrolla) ni sus caractersticas en cuanto al cierre de ciclo mercantil.

zacin y titularidad del servidor no se encuentran en Espaa ni es de la sociedad Dell espaola. Aunque en el contrato de comisionista se dice que la sociedad espaola acta como contratista independiente y no como agente, no gozando de autoridad para crear obligaciones en nombre de la matriz, quien no dispondr de poder de dirigir y controlar las actividades de Dell Espaa, la relacin de dependencia se pone de manifiesto en otros apartados del mismo contrato que se relacionan por la inspeccin. Estos son: el obligatorio seguimiento de las instrucciones de la matriz; la autorizacin de la matriz en materia de precios y comisiones; la aceptacin o rechazo de solicitudes de entrega por parte de la matriz; la rendicin de informes peridicos a la matriz; el derecho de UN PROCEDIMIENTO MUY EXTENDIDO inspeccin de la matriz sobre registros y locales de la La estructura de comisionista es frecuentemente utilizada sociedad espaola; la autorizacin de la matriz para por las multinacionales para sustituir un sistema de districompras de productos y el control de la matriz sobre bucin en el cual sociedades locales compran y venden los los derechos de propiedad intelectual. productos de otra sociedad. Los vendedores soportan una Asimismo, el Teac cree que la sociedad espaola serie de riesgos, tales como el inventario, productos, maropera de acuerdo con lo previsto en los contratosketing o crdito, que deben ser compensados por el pago marco establecidos por el grupo, lo que abona la dede la comisin. Aunque la sociedad principal del grupo o la pendencia de la entidad agente. Incide la resolucin en sociedad que centraliza las entregas asuman una serie de que la sociedad espaola acta siguiendo las instrucfunciones centralizadas, una parte importante del beneficiones de la matriz con un grado de dependencia tan cio ser localizada al nivel de los distribuidores. elevado que llega, en ocasiones, a la indefinicin de titularidad y funciones. De hecho la aprobacin o rechaTRIBUTA LA COMERCIALIZACIN zo de los pedidos o la aprobacin de operaciones a preEn su doctrina reciente, el Tribunal Supremo considera que cios distintos a los instruidos por la matriz son decidiexisten actividades aisladas que no resultan determinantes dos por sta expresamente.

Dos claves a tener en cuenta por los asesores fiscales

Operaciones exclusivas para el grupo

a la hora de afirmar que procede la consideracin de la existencia un establecimiento permanente (en concreto,

Las razones de la doctrina administrativa espaola

La Sala determina que el que existan dos tiendas en la pgina web de Dell, una dedicada a los clientes presenciales atendidos por la sociedad local y, otra, para los clientes redireccionados, al call center dependiente de una sociedad francesa, tambin comisionista, similar a la espaola, muestra una integracin en el esquema de produccin y venta del grupo. En Espaa slo existe un empleado sin capacidad de decisin sobre la pgina web. La locali-

la actividad de comercializacin), pero una vez que por La sociedad espaola opera como comisionista exclusentencia se ha reconocido la existencia del dicho establesivo de un solo comitente: la matriz, circunstancia que cimiento, tambin debe incluirse el beneficio derivado de evidencia la vinculacin y dependencia entre ambas la venta de los productos. entidades, aade, al tiempo que pasa a considerar que si bien un sitio web carece de manifestacin fsica a la cual pueda atribuirse presencia alguna, ello no implica que no exista un lugar fijo de negocios o, una organizacin empresarial a travs de los cuales pueden realizarse operaciones comerciales. La sociedad no residente, sin recursos propios acta mediante una sociedad residente, perteneciente al grupo, que acta como comisionista en nombre propio y por cuenta de aquella (en una etapa anterior, la filial espaola era distribuidora de los productos en Espaa, aunque su dimensin comercial y tejido operativo se mantiene intacto). La no residente cuenta con todo un abanico de empresas terceras dedicadas a tareas complementarias de venta (servicio tcnico).