Sandra Cabrera

Teoras absolutas de la Pena

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revista de anlisis jurdico

Teoras absolutas de la Pena

Por Sandra Cabrera

I. Introduccin
El presente trabajo tiene como fin ilustrar las llamadas "Teoras Absolutas de la Pena". Estas teoras, sin atender en principio al tiempo histrico en el cual se implementaron, siempre estuvieron relacionadas a la idea de castigo - justicia - igualdad - compensacin. Valores cuyos caudales de importancia variaran segn los tiempos, pero siempre se encontraran en las justificaciones, ya sean religiosas, ticas - morales, jurdicas o filosficas, para la imposicin de una pena por parte de una autoridad Sin embargo, pese al transcurso de los tiempos, fue imposible justificar objetivamente la imposicin de tales penas enmarcadas en teoras absolutas. Las justificaciones que se conocieron para legitimar la aplicacin como tal, siempre estaban ntimamente ligadas a la necesidad de justificar una determinada forma de autoridad (conllevando ello a una forma determinada de poltica, sociedad, economa). Es as que al realizar el presente trabajo se consult a varios autores tratantes del tema citado, analizando la informacin suministrada por cada uno de ellos, surgiendo los puntos de partida para la conclusin y corroboracin de la hiptesis que a continuacin se detalla.

II. Hiptesis de trabajo

Frente a la informacin obtenida y a un posterior anlisis personal, la hiptesis trabajada se circunscribe a determinar que las teoras absolutas de la pena, sea cual fuere el momento histrico en que se aplicaron, y lejos de tener una finalidad la pena en si misma, la finalidad surga de una necesidad de justificacin para su aplicacin. Esa necesidad de justificacin, considero que se realiz a travs de un valor no absoluto como lo es la "justicia" y que indefectiblemente fue moldendose frente a las diferentes necesidades imperantes. Frente a este valor "justicia" que se utiliza en los tres momentos para denotar la aplicacin de estas teoras, este valor no absoluto siempre estar moldeado por la necesidad de justificacin del Estado/ autoridad, para la concrecin de sus objetivos.

III. Desarrollo
a. Conceptualizacin Desde el comienzo de la humanidad, de diferentes formas existi el castigo aplicado por una ofensa

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cometida contra una persona o autoridad. Ese castigo, esa necesidad de reaccin contra el agresor, con el correr de los tiempos se fortaleci con justificaciones normativas. Si bien mucho se ha escrito sobre las formas de justificar la aplicacin de la pena respecto de las teoras absolutas, "(...) la historia de las teoras de la pena se revela como la historia del fracaso por un derecho penal mejor."1 . Podemos decir que las llamadas teoras absolutas de la pena segn Reinhart Maurach son teoras 2 penales , descartando que sean teoras de los fines de la pena. Pueden darse dos fundamentos para la aplicacin de estas teoras; uno es el fundamento jurdico y otro es el fundamento ideolgico. El fundamento jurdico se encontrara en el sentido de la retribucin misma, unindose a la retribucin el valor "justicia", "a travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito"3 . El fundamento ideolgico estara dado en reconocer al Estado/ autoridad (Antiguo Rgimen4 ) como guardin de la justicia terrenal. Es decir que las teoras absolutas tienen por fin (no la pena) realizar justicia en la tierra. Atendiendo a la hiptesis planteada, como veremos en el desarrollo sucesivo del trabajo, la idea de "justicia" mantiene una vinculacin constante para dar sustento a estas teoras, sea la utilizacin del valor "justicia" en el Antiguo Rgimen en relacin a la potestad divina, como la utilizacin del valor " justicia" que utiliza Immanuel Kant para la justificacin a travs de la razn e incluso Hegel cuando justifica esta teora a travs de una perspectiva ms jurdica. La delimitacin de estas teoras con valor de lo "absoluto" podra encontrarse en la negacin de subordinar la aplicacin de la pena a determinados fines concretos, sin ms se niega una unin entre la esencia de la pena a la finalidad de la prevencin del delito. Como bien define Gnther Jakobs "(...) en una teora de la pena se denominan absolutos aquellos elementos cuyo contenido surge, sin consideracin a la contribucin de la norma a mantener el orden social, exclusivamente de la circunstancia de que se ha lesionado una norma".5 Eduardo Rabossi describe la concepcin retribucionista en relacin al merecimiento de pena y culpabilidad ilustrndolo claramente; diciendo el citado autor que para los retribucionistas6 , aquellos que consideran la aplicacin del castigo (pena) escindiendo de toda finalidad a la misma, que el castigo que se inflige a una persona se encuentra moralmente justificado por el hecho que dicha persona merece ser castigada y lo merece cuando es culpable por haber cometido una ofensa. He aqu nuevamente, tal vez frente a una construccin filosfica, que nos encontramos como bien detall en la introduccin con valores asignados: castigo - ofensa reparacin - justicia por justificacin. Rabossi cita a F. H. Bradley cuando este manifiesta en su obra Ethical Studies "(...) el castigo es castigo slo cuando es merecido. Pagamos la ofensa porque la debemos y por ninguna otra razn"7 . b. Fundamentos en la historia de la retribucin Centrndonos en las teoras absolutas, como bien se detallara anteriormente, el eje de estas teoras de la pena se encuentra en la "retribucin", que a lo largo de la historia fue analizada y utilizada segn la necesidad de los hechos. Los autores coinciden en que la tesis de la retribucin como eje de las teoras absolutas se fundamenta en principios que segn la historia fueron:

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1. Retribucin divina 2. Retribucin moral 3. Retribucin jurdica8 1. Retribucin divina: aqu la relacin delito - pena est dada por el orden moral de las cosas; el Estado es considerado como una realizacin de la voluntad divina, la pena vence la voluntad que cometi el delito y viol la ley suprema. Atendiendo a una ubicacin temporal podemos citar la aplicacin de esta retribucin divina en el denominado Antiguo Rgimen, "(...) abarca los efectos de la historia criminolgica desde los albores de la humanidad en monarquas teocrticas y castas sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y Mesopotamia Asitica (...)"9 . He aqu tal vez la gnesis de la aplicacin de la venganza por parte de la autoridad para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra, cuestin que considero atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las culturas del Oriente Antiguo. Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios Samash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (17901750 A. C.). De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercan como jueces pero Hammurabi estableci que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando as el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca. El cdigo de leyes "Cdigo de Hamurabi o Hammurabi" unifica los diferentes cdigos existentes en las ciudades del imperio babilnico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos e impedir as que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fcil que cada uno actuase como ms le conviniera. En el cdigo no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el comercio, el trabajo asalariado, los prstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc. Respecto a la aplicacin de pena para cada delito, se distingue si hay intencionalidad o no y cul es la "categora de la vctima y la del agresor". As la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la vctima es un hombre libre, menor si es un esclavo. La mayora de las penas que aparecen en el cdigo son pecuniarias (multas), aunque tambin existe pena de mutilacin e incluso pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talin, es decir, hacer al agresor lo mismo que l hizo a su vctima, siempre que ambos sean de la misma "categora", valor a tener en cuenta para la medicin del castigo igualdad (opinin que me pertenece). Hay mucha informacin histrica sobre pueblos del "Antiguo Rgimen", pero lejos est en este trabajo el desarrollo extensivo de ello, ms s el intento de demostrar la aplicacin del castigo en forma de retribucin, encontrando la justificacin en este caso en una cuestin de origen divino. Cuando Hamurabi establece las leyes traspasa sin ms ese poder divino de "castigo" implementado en la tierra a travs de los sacerdotes y al monarca estableciendo la relacin directa entre Dios - monarca para castigar. Hamurabi establece el lmite a la justicia por mano propia e incorpora la igualdad para la aplicacin del castigo que se basar en la justicia detentada por

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el monarca, que no es otra que la que deviene de Dios. Por cuanto que la potestad pblica de castigar es un derecho divino, Zaffaroni expresa en el Tratado de Derecho Penal "que la filosofa medieval est transitada de Dios, y por ende teida de teologa..." Los valores destacados son los de: poder - justicia - retribucin - igualdad - orden. 2. Retribucin moral: la idea bsica de la retribucin moral se sostiene en la exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa. Atendiendo a la informacin suministrada por los diferentes autores consultados, todos enmarcan al filsofo alemn Immanuel Kant como quien lleva al mximo esplendor esta teora absoluta de la pena con base retribucionista. Mucho se ha escrito sobre el pensamiento filosfico de Kant, pero slo limitar la exposicin a la relacin de la concepcin talional de la pena en relacin al sentido de justicia otorgado por el mismo. Como bien lo detallara en la introduccin, obedeciendo siempre a necesidades de justificacin polticas - econmicas - sociales. Kant es conocido como el fundador terico del Estado de Derecho y su estructura jurdica racional. Para Kant, el Estado es la racionalizacin formal del orden jurdico, por cuanto el Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social no puede justificar el ius puniendi . La infraccin no es un atentado contra el contrato sino una transgresin de la ley racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley racional la que obliga a que se aplique una pena". "(...) La pena jams es un medio para lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en calidad de guardin, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria".10 Kant pone en el hombre razonable la condicin de hombre libre y moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre acta libremente en un marco donde la autonoma de la voluntad es soberana. Esta autonoma hace que se lo conciba como fin y no como medio. Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena jurdica que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en s su propio castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningn aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real"11 . La pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier otro fin constituira, para l, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jams un hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado a la condicin de objeto"12 . Kant realiza su construccin basndose en la razn, distinguindola en razn pura esta razn no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe siempre en lo humano un condicionamiento

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en relacin a su historia expresado en tiempo y espacio) y razn prctica (aquella razn "...) que debe indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa va (...)"13 . Esta razn pretende engarzar la tica con el imperativo categrico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningn tipo de condicionamiento. Si bien los imperativos categricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorizacin objetiva constituida por el derecho, constituyendo as una garanta del imperativo categrico. Kant resalta en toda su estructura filosfica la cuestin de "justicia", cuestin que no se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Manifestaba en el libro Metafsica de las Costumbres (primera parte): "(...) El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para l o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categrico; y desdichado aqul que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al culpable en todo o en parte, de las penas que merece segn el proverbio farisaico: "Ms vale la muerte de un solo hombre que la prdida de todo un pueblo, porque cuando la justicia es desconocida los hombres no tienen razn de ser sobre la tierra"14 . As encuentra justicia en la aplicacin de el ius talionis, que es la expresin ms neta de esa igualdad. "No hay ms que el derecho del talin que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena, pero con la condicin bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado)"15 Atendiendo a lo ilustrado, a mi humilde entender, I. Kant estructura su doctrina en valores fuertes tales como justicia - igualdad - retribucin, pero aqu la retribucin en s sera una consecuencia lgica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al momento histrico - poltico -econmico y social que se viva. No olvidemos que Kant se encuentra comprendido dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del contrato social para la justificacin del poder estadual, requiere de valores como libertad y libre voluntad para eregir su obra. Por otra parte necesita establecer el lmite al Estado, "slo con la misin frente a los ciudadanos de limitarse a la proteccin de la libertad individual"16 . 3. Retribucin jurdica: se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del orden jurdico. El delito causa una aparente destruccin del derecho que la pena inmediatamente establece. As, el carcter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la "voluntad general" representada por el orden jurdico, que resulta negada por la "voluntad especial" del delincuente. Si la "voluntad general" es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general. Por cuanto el mtodo dialctico hegeliano; "la voluntad general" es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito. Por cuanto la pena se concibe como reaccin que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores. En el modelo hegeliano denotando la retribucin jurdica, podra decirse que la pena para es la manifestacin del delito. En la medida en que es manifestacin del delito, la pena es expresin de justicia, como el

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derecho del delincuente es expresin de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de Derecho, interpretando el hecho punible como "algo negativo", como vulneracin del derecho en el sentido de su negacin, surgiendo la pena como "restablecimiento del Derecho". En otro orden de cosas, la teora hegeliana plantea aunque pretenda disimularlo una concepcin organicista de la humanidad, atendiendo as a la burguesa europea nrdica. Concluyendo la pena entendida como retribucin, tiene lugar en un modelo social dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede ningn autor del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo. De ninguna manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talin est insita en las teoras absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de Kant y en la negacin del derecho de Hegel, como base para el castigo. Si bien a estas teoras absolutas no se le asigna funcin a la pena, considero que la funcin que s puede atribursele es la realizacin de la justicia, en relacin a una exigencia religiosa, moral o jurdica de justicia. Esta realizacin de justicia basada en una filosofa de poltica liberal, ve en la concepcin absoluta de la pena un lmite de garanta para el ciudadano17 , necesario para ese mundo naciente liberal.

IV. Conclusin
Como bien lo planteara en la hiptesis de trabajo, en el anlisis de las tesis retribucionistas, siempre aflora la "justicia" como valor; sobre todo en la doctrina kantiana y hegeliana. Dichas doctrinas fueron construidas en una poca de la historia donde el surgimiento de la libertad individual era la cspide de todo el ordenamiento y base del contrato social; necesitaban, desde mi punto de vista, valores - parmetros como la justicia y la igualdad para justificar sus doctrinas, que sin ms justificaran un determinado momento histrico. En el presente trabajo lejos estuvo volcar las doctrinas completas que desarrollan los autores consultados, s estuvo el intento de buscar en las tres tesis un hilo conductor que fuere permanente para la justificacin de tales principios y como bien antes lo detallare, considero que esa idea permanente que fuerza es el "valor justicia", que no siendo puro, sino que dependiendo siempre de la hora que le marque la historia, obedece a intereses de Estado - poder. Tal vez, como manifestara el Dr. Zaffaroni, para la doctrina kantiana, "el Estado, el mismo autor de la garanta externa del 'imperativo categrico', era el que lo violaba, la respuesta kantiana fue claramente tributaria de la actitud del depotismo ilustrado: no haba derecho de resistencia a la opresin, no haba derecho a la revolucin, porque esto destruira al Estado y con l aniquilara toda la garanta del imperativo categrico, introduciendo el caos, que sera la 'guerra de todos contra todos'. Por malo que fuese el Estado, siempre sera mejor que el caos, que sera la disolucin del contrato social."18 . Manifestara Nietzche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdi del todo "un cierto olor a sangre y tortura", "(...) que ni siquiera lo logr Kant: para Nietzche, el imperativo categrico ola a crueldad". En cuanto a la doctrina hegeliana, hay algo de cierto; todo fenmeno humano debe ser ubicado en un proceso histrico, y la historia no es una mera acumulacin de datos, sino que tiene un sentido, pero cuando este principio comenz a mostrar otras caras ms crueles por la hegemona central, los idelogos se esforzaron por

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probar que la historia no tiene sentido. As, una vez ms en razn de la justicia se erigen ideales que no por buenos, con la historia demuestran que fundamentaron injusticia. Dra. Sandra Cabrera

V. Bibliografa
1. Derecho Penal - Parte General, Reinhart Maurach, Tomo I. Editorial Astrea. Bs. As., 1994 - 7a. Edicin. 2. Tratado de Derecho Penal - Parte General, Eugenio Ral Zaffaroni, Editorial Ediar. Bs. As., 1998. 3. Criminologa, Aproximacin desde un margen, Eugenio Ral Zaffaroni, Editorial Temis. Bogot, 1998. 4. Derecho Penal -Parte General, Santiago Mir Puig, Editorial Reppertor. Barcelona, 2001 - 5a. Edicin. 5. Elementos de criminologa en la realidad social, Javier A. Bujn, Editorial Abaco de R. Depalma. Bs. As., 1999. 6. Cdigo de Hamurabi, Horacio N. Castro Dassen y Carlos Gonzlez Snchez, Ediciones Librera del Jurista. Bs. As., 1982. 7. Revista Del Colegio de Abogados Penalistas Del Valle. Tema: Las grandes teoras de la pena en los siglos XVIII y XIX, por John Vervaele. 8. Determinacin Judicial de la pena - Teoras de la Pena: La justificacin imposible, por Mary Beloff. Compilador Julio Maier. Bs. As., del Puerto, 1993. 9. La problemtica del castigo, Enrique Eduardo Mar, Editorial Hachette. Bs. As., 1983. 10. Derecho Penal -Parte General, Gnther Jakobs, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A. 1997, 2a. Edicin. 11. Justificacin Moral del Castigo, Eduardo A. Rabossi, Editorial. Bs. As., Astrea, 1976. 12. Tratado de Derecho Penal - Tomo I, Carlos Fontn Balestra, Editorial Abeledo Perrot. Bs. As., 1995 - 2da. Edicin.

Notas
1. Determinacin Judicial de la pena - Teoras de la Pena: La justificacin imposible, Mary Beloff. Compilador Julio Maier, pg. 54. 2. Derecho Penal - Parte General, Reinhart Maurach, Tomo I. - Ed. Astrea- ,pg. 86. 3. Determinacin Judicial de la pena - Teoras de la Pena: La justificacin imposible, Mary Beloff. Compilador Julio Maier, pg. 55. 4. Elementos de criminologa en la realidad social, Javier A. Bujn, Ed. Abaco de R. Depalma, pg.60. 5. Derecho Penal - Parte General, Gnther Jakobs, Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A.,pgs. 20 y sigts. 6. Justificacin Moral del Castigo, Eduardo A. Rabossi, Ed.,pgs. 26/27. 7. Justificacin Moral del Castigo, Eduardo A. Rabossi, Ed.,pgs. 26. 8. Tratado de Derecho Penal - Tomo I - Carlos Fontn Balestra- Ed. Abeledo Perrot. 9. Elementos de criminologa en la realidad social, Javier A. Bujn, Ed. Abaco de R. Depalma., pgs. 59. 10. Revista Del Colegio de Abogados Penalistas Del Valle. Tema: Las grandes teoras de la pena en los siglos XVIII y XIX, por John Vervaele, pgs. 298/299. 11 La problemtica del castigo, Enrique Eduardo Mar, Ed. Hachette, pg. 106. 12. Determinacin Judicial de la pena - Teoras de la Pena: La justificacin imposible, por Mary Beloff. Compilador Julio Maier, pg. 55. 13. Elementos de criminologa en la realidad social, Javier A. Bujn, Ed. Abaco de R. Depalma, pg 89. 14. La problemtica del castigo, Enrique Eduardo Mar, Ed. Hachette, pg. 106. 15. La problemtica del castigo, Enrique Eduardo Mar, Ed. Hachette, pg. 111. 16. Determinacin Judicial de la pena - Teoras de la Pena: La justificacin imposible, por Mary Beloff. Compilador Julio Maier, pg.55. 17. Derecho Penal -Parte General, Santiago Mir Puig, pg. 48. 18. Criminologa, Aproximacin desde un margen, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Temis S.A., pag.118.

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