OPININ N 107-2009/DTN Entidad: Asunto: Referencia: Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho Nmero de veces que se puede declarar

desierto un proceso de seleccin. Comunicacin s/n recibida el 17.10.09

1.

ANTECEDENTES

A travs del documento de la referencia, la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho consulta sobre la declaratoria de desierto de un proceso de seleccin convocado bajo la modalidad de seleccin por Subasta Inversa. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley) y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS La Entidad formula las siguientes consultas: 2.1. Cuntas veces se puede declarar desierto un proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta por Subasta Inversa () derivada de la declaratoria de desierto de una Licitacin Pblica por Subasta Inversa?

2.1.1. De acuerdo con lo establecido en el artculo 32 de la Ley, concordado con los artculos 95 y 96 del Reglamento, para otorgar la Buena Pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de Subasta Inversa, ya sea sta presencial o electrnica, se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo, pues de lo contrario, el proceso deber declararse desierto. Por su parte, el artculo 91 del Reglamento establece que si un proceso de seleccin sujeto a la modalidad de Subasta Inversa es declarado desierto, la siguiente convocatoria se realizar bajo dicha modalidad, salvo que se haya excluido la ficha tcnica objeto del proceso, en cuyo caso la contratacin

2 ulterior deber efectuarse por un proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta no sujeto a esta modalidad. En ese mismo sentido, el numeral 5.13 de la Directiva N 006-2009OSCE/CD, que establece los Lineamientos para la aplicacin de la modalidad especial de seleccin por Subasta Inversa, seala que en caso se declarase desierto el proceso, se convocar a una adjudicacin de menor cuanta, por subasta inversa presencial o electrnica, salvo que se haya excluido la ficha tcnica objeto del proceso. 2.1.2. As, puede colegirse de lo indicado precedentemente, que en la normativa de contratacin pblica de la materia, no se ha previsto limitacin alguna al nmero de veces que un proceso de seleccin, bajo la modalidad de Subasta Inversa presencial o electrnica, podra declararse desierto1, teniendo en esa medida, que realizarse tantas convocatorias2 sucesivas como sean necesarias para la obtencin de los bienes o servicios que se requieren contratar a travs de dicha modalidad. 2.1.3. Debe tenerse presente que conforme a previsto en el artculo 32 de la Ley, la declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la Entidad a formular un informe que evale las causas que motivaron dicha declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad. 2.2. Y/o qu mecanismos alternativos tenemos para realizar la contratacin en este caso, por ejemplo, de combustible para abastecer las unidades vehiculares de la municipalidad? Conforme se indicara en el numeral 2.1., de declararse desierto un proceso de seleccin convocado bajo la modalidad de Subasta Inversa, presencial o electrnica, la Entidad estara obligada a evaluar las causas que motivaron dicha declaratoria de desierto, y a adoptar las medidas correctivas necesarias antes de convocar la Adjudicacin de Menor Cuanta por Subasta Inversa correspondiente. En ese sentido, es preciso indicar que, como producto del anlisis de las causas que motivaron la declaratoria de desierto, la Entidad podra convocar un proceso de seleccin tradicional, si se evidencia la existencia de condiciones ms ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustanciales para la Entidad de conformidad con lo establecido en el artculo 91 del Reglamento, para lo cual deber contar con la autorizacin previa del OSCE3. 2.2.2 Por otro lado, en el caso que la demora por las sucesivas declaratorias de desierto configure un supuesto de exoneracin por desabastecimiento eminente de conformidad con lo establecido en el artculo 29 de la Ley, la

2.2.1

Por la inexistencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo en el proceso. Correspondientes a Adjudicaciones de Menor Cuanta bajo la modalidad de Subasta Inversa, presencial o electrnica. El OSCE se encargar de evaluar y aprobar o no las solicitudes de cambio de modalidad.

3 Entidad podra realizar la contratacin de los bienes requeridos, slo por el tiempo o cantidad, segn sea el caso, necesario para resolver la situacin y llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponda. En dicho supuesto, el Titular de la Entidad deber tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 129 del Reglamento, segn el cual debe disponerse el inicio de las medidas conducentes al establecimiento de las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales de los funcionarios o servidores involucrados, de ser el caso. 2.3. Finalmente, con relacin a la aparente discrepancia entre el numeral 5.13 de la Directiva N 006-2009-OSCE-CD () En caso de declararse desierto el Proceso, se convocar a una Adjudicacin de Menor Cuanta por Subasta Inversa Presencial o Electrnica y el artculo 78 del Reglamento () La siguiente convocatoria se realizar mediante un proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta, que no se podr realizar en forma electrnica a la que hace referencia la Entidad en su solicitud, es preciso indicar lo siguiente:

2.3.1. El artculo 90 del Reglamento establece que la Subasta Inversa es la modalidad de seleccin por la cual una Entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de seleccin puede realizarse de manera presencial o electrnica. 2.3.2. As, siendo la Subasta Inversa una modalidad de seleccin distinta al rgimen tradicional de seleccin, sta posee sus propias particularidades, las cuales se encuentran reguladas en el Captulo X Subasta Inversa del Reglamento y en la Directiva N 006-2009-OSCE/CD. Debiendo aplicrsele nicamente de manera supletoria los dems artculos del Reglamento, en aquello que no se oponga a la regulacin especial de la materia citada. 2.3.3. Por lo tanto, la disposicin correspondiente al artculo 78 del Reglamento, referida a que La siguiente convocatoria se realizar mediante un proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta, que no se podr realizar en forma electrnica, no le es aplicable a la modalidad de seleccin por Subasta Inversa, por tener est una regulacin especial dentro de la normativa de contratacin pblica al respecto. 3. CONCLUSIONES 3.1 En la normativa de contratacin pblica de la materia, no se ha previsto limitacin alguna al nmero de veces que un proceso de seleccin bajo la modalidad de Subasta Inversa, presencial o electrnica, podra declararse desierto, teniendo, en esa medida, que realizarse tantas convocatorias sucesivas como sean necesarias para la obtencin de los bienes o servicios que se requieren contratar a travs de dicha modalidad. De declararse desierto un proceso de seleccin convocado bajo la modalidad de Subasta Inversa, presencial o electrnica, la Entidad estara obligada a evaluar las causas que motivaron dicha declaratoria de desierto, y a adoptar

3.2

4 las medidas correctivas necesarias antes de convocar la Adjudicacin de Menor Cuanta bajo la modalidad de subasta inversa correspondiente. 3.3 Como producto del anlisis de las causas que motivaron la declaratoria de desierto, la Entidad podra convocar un proceso de seleccin tradicional, si se evidencia la existencia de condiciones ms ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustanciales para la Entidad de conformidad con lo establecido en el artculo 91 del Reglamento, para lo cual deber contar con la autorizacin previa del OSCE. En el caso que la demora por las sucesivas declaratorias de desierto configure un supuesto de exoneracin por desabastecimiento eminente de conformidad con lo establecido en el artculo 29 de la Ley, la Entidad podra realizar la contratacin de los bienes requeridos, slo por el tiempo o cantidad, segn sea el caso, necesario para resolver la situacin y llevar a cabo el proceso de seleccin que corresponda. El artculo 78 del Reglamento, no es aplicable a la modalidad de seleccin por Subasta Inversa, por tener est una regulacin especial dentro de la normativa de contratacin pblica al respecto, por lo que no existira discrepancia respecto de lo previsto en la Directiva N 006-2009-OSCE/CD Jess Mara, 26 de octubre de 2009

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JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Tcnico Normativo FRJ/.