Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Sobre a:
ADI
3367 / DF - DISTRITO FEDERAL 3367 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 13/04/
2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
EMENTAS: 1.
AÇÃO. Condição. Interesse processual, ou de agir. Caracterização. Ação direta de
inconstitucionalidade. Propositura antes da publicação oficial da Emenda Constitucional nº
45/2004. Publicação superveniente, antes do julgamento da causa. Suficiência. Carência da
ação não configurada. Preliminar repelida. Inteligência do art. 267, VI, do CPC. Devendo
as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse
processual, ou de agir, em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional
que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentença. 2.
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. Poder
Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente
administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da
magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes.
História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional
imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio,
mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições
materiais do seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649.
Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada
improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, introduzidas pela
Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o
Conselho Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional. 3.
PODER JUDICIÁRIO. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle
administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou externo. Conselho de Justiça.
Criação por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os
Estados membros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão
interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade
administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça. 4. PODER JUDICIÁRIO.
Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa.
Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da
magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente,
abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder
Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle
jurisdicional. Inteligência dos art. 102, caput, inc. I, letra "r", e § 4º, da CF. O Conselho
Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e
seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está
sujeito. 5. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Competência.
Magistratura. Magistrado vitalício. Cargo. Perda mediante decisão administrativa.
Previsão em texto aprovado pela Câmara dos Deputados e constante do Projeto que
resultou na Emenda Constitucional nº 45/2004. Supressão pelo Senado Federal.
Reapreciação pela Câmara. Desnecessidade. Subsistência do sentido normativo do texto
residual aprovado e promulgado (art. 103-B, § 4º, III). Expressão que, ademais, ofenderia o
disposto no art. 95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, § 2º, da CF. Não ocorrência.
Argüição repelida. Precedentes. Não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados
expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redação
remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, não perdeu sentido normativo.
6. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Membro. Advogados e cidadãos.
Exercício do mandato. Atividades incompatíveis com tal exercício. Proibição não constante
das normas da Emenda Constitucional nº 45/2004. Pendência de projeto tendente a torná-
la expressa, mediante acréscimo de § 8º ao art. 103-B da CF. Irrelevância. Ofensa ao
princípio da isonomia. Não ocorrência. Impedimentos já previstos à conjugação dos arts.
95, § único, e 127, § 5º, II, da CF. Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido aditado.
Improcedência. Nenhum dos advogados ou cidadãos membros do Conselho Nacional de
Justiça pode, durante o exercício do mandato, exercer atividades incompatíveis com essa
condição, tais como exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério, dedicar-se a
atividade político-partidária e exercer a advocacia no território nacional.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade, afastou o vício formal
de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 45/2004, como também não
conheceu da ação quanto ao § 8º do artigo 125. No mérito, o Tribunal, por maioria, julgou
totalmente improcedente a ação, vencidos o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava
integralmente procedente; a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Carlos
Velloso, que julgavam parcialmente procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade dos incisos X, XI, XII e XIII do artigo 103-B, acrescentado pela
emenda constitucional; e o Ministro Sepúlveda Pertence, que a julgava procedente, em
menor extensão, dando pela inconstitucionalidade somente do inciso XIII do caput do
artigo 103-B.
Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela requerente, o Dr. Alberto Pavie
Ribeiro, pela Advocacia-Geral da União, o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa e, pelo
Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da
República. Plenário, 13.04.2005.
Concordamos com o colocado no item 4, da ementa acima listada, que nos apresenta O
Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal
Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que
aquele está sujeito, porem, ACREDITAMOS que em existindo alguma decisão não
fundamentada, com fundamentação inadequada, ou mesmo, algum vício, CABE ao Conselho
Nacional de Justiça, apresentar ao Supremo Tribunal Federal, com a própria
razoabilidade, a questão, de tal forma, ser premente, e necessária, a reavaliação da Decisão
Anterior, uma vez que, apenas o Supremo Tribunal Federal tem o condão de ANULAR, ou
ALTERAR, uma sua Decisão Anterior, como ja foi colocado pelo então, Excelentíssimo
Presidente do STF e atual Ministro da Defesa. Portanto, reafirmo, que a avaliação, pelo
CNJ, de Decisões do STF, relativas controle da atuação administrativa e financeira do Poder
Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras
atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, em hipótese alguma
pode, e deve, ser reconhecidas como subordinação do STF ao CNJ, pelo contrário, as
mesmas necessariamente podem, e devem, ser reconhecidas como subordinação do STF à
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e ao Estatuto da Magistratura,
onde suas premissas base são Constitucionais, da qual ressalto o Art. 93. Lei complementar,
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação; Quando então, mais uma vez, chamo
sua atenção para o Documento Ratificacao de to Ao CNJ, http://www.scribd.com/
doc/8518939/Ratificacao-de-to-Ao-CNJ , que relaciona algumas situações, que supomos, pela
ausência de resposta, serem concretas.
Reitero meus protestos de Respeito, Estima e Consideração, subscrevendo-me
Atenciosamente,
Plinio Marcos Moreira da Rocha
PS.: Com relação a recepção, pela Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça, que nos
lê por cópia, em função da mesma, estar associada, a correspondência formalmente
protocolada, bem como, da sua, intrinseca e concreta, razoabilidade, apresentada, espero
que a mesma ja esteja adicionada na correspondência mencionada.
A petição não precisa ser formalizada por advogado. Mais instruções acerca da
formalização da manifestação poderão ser obtidas com a leitura do Regimento Interno do
CNJ, acessível em www.cnj.gov.br.
Continuamos à disposição.
Atenciosamente,
Ouvidoria do CNJ
Secretaria Geral
Tel: (55 61) 3217-4862 / 4958
ouvidoria@cnj.jus.br
mp
- Art. 226 - Este artigo nos apresenta a premente, necessária, quiçá visceral,
preocupação com a PROTEÇÃO da Fámilia pelo Estado, colocando-a como
ESPECIAL.
- Art. 5º - Este artigo, de forma clara, especifica que pode existir bens comuns entre os
conviventes de cada entidade familiar, considerando-os, fruto do trabalho e da
colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes
iguais, logo, é incontestável a possibilidade, de um dos Companheiros, de União
Estável Legítima ou não, de ser Herdeiro, ou mesmo, LEGATÁRIO, que em função
do § 4º , abrange, pelo menos, as famílias de casais homoafetivos, ou
homosexuais, com Filho Adotado.
- Art. 8° - Este artigo, nos apresenta que, por iniciativa dos conviventes, pode-se
formalizar um casamento, a partir da vontade de oficializar uma União Estável, quando
então, chamo a atenção, para o fato concreto, de que, este pode não ser o único
casamento, de um dos conviventes, o que coloca, a possibilidade, de uma União
Estável Ilegíma, ser transformada em Casamento, tipificando, por parte de um dos
conviventes o Crime de Bigamia. Por esta razão, entendemos que qualquer União
Estável, legítima ou não, deva ser reconhecida como legítima pelo Estado, uma vez
que, o Crime de Bigamia, não deveria estar restrito à Casamento, e sim, a
manutenção da convivência simultânea em entidades familiares distintas, uma
vez que, seus desdobramentos materiais e morais, são concretos e duradouros, que
em função do § 4º , abrange, pelo menos, as famílias de casais homoafetivos, ou
homosexuais, com Filho Adotado.
TÍTULO VII - Do Uso; Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos,
quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. § 1o Avaliar-se-ão as
necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.
§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos
filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Art. 1.413. São aplicáveis ao
uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. que
em função do § 4º Art. 226 da Constituição Federal , abrange, pelo menos, as
famílias de casais homoafetivos, ou homosexuais, com Filho(s) Adotado(s).
Sugestão – Que a decisão, tomada pelo Relator Min. CELSO DE MELLO, em 03/02/
2006, no julgamento da ADI 3300 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA
CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. de não reconhecer
o casamento entre Homosexuais, ou Homoagetivos, seja REVISTA, de tal forma, ficar
claro que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em Função da
Proteção Especial às entidades familiares e à própria dignidade humana, NÃO
RECONHECE a figura da Concubina, nem de qualquer tipo de discriminação à
Filho, bem como, RECONHECE, que em existindo DESCENDENTE, mesmo sendo
adotado, existe entidade familiar, o que nos coloca, a certeza de que a decisão em
questão, fere os princípios Constitucionais de SER FUNDAMENTADA, e por isto,
NULA de Direito, quando então, ressalto o Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do
Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Atenciosamente,
Estranho este mundo, o jurídico, que se superpõe ao dos fatos, em outra dimensão. É
construído pelo jurista, que os observa com olhos que não são telescópicos, nem
microscópicos, mas abstratoscópicos. O mundo dos fatos é concreto. Nele os homens
nascem, copulam e morrem. O mundo jurídico é abstrato, feito de conceitos e normas. É
construído abstraindo-se dos movimentos humanos tudo quanto é singular e, portanto, real,
para ficar-se com o geral, que não o é. Esse olhar abstratoscópico também se encontra na
filosofia e na geometria. Desprezam-se os homens reais, fortes ou fracos, inteligentes ou
tolos, íntegros ou deficientes, para determinar a idéia de homem, animal racional.
Desprezam-se as rodas: de carroça, de automóvel, de bicicleta; a roda-gigante, os aros e
anéis infinitesimais, para ficar-se com a idéia de círculo.
No mundo dos fatos, o casamento é algo que se vê com olhos de gente: a igreja com suas
torres, a escadaria que conduz à grande porta da entrada, o átrio, a nave, o corredor entre
fileiras de bancos, o altar e o padre, o noivo que espera, a noiva que entra ao som da
marcha nupcial, o casto beijo depois do sim.
Mas isso não é casamento, no mundo do Direito. Nele, o casamento é uma espécie de
contrato, com forma prescrita em lei, que só existe sob condições rigorosamente
determinadas. É preciso um advogado ou jurista para dizer se toda essa cerimônia, que
vimos acontecer, é, juridicamente, um casamento existente. A propósito, esse casamento,
religioso, que vimos com nossos olhos de gente, será provavelmente considerado
inexistente no mundo jurídico, porque presidido por um padre, e não por um juiz de paz,
(1)
autoridade competente segundo a lei civil . Faltou uma formalidade essencial, cuja
ausência, detectada pelo jurista, o levará a afirmar que não houve casamento algum.
Há, pois, requisitos indispensáveis para a existência do casamento (existência jurídica,
independentemente do que se possa afirmar como ocorrido no mundo dos fatos).
Apontamos os principais: um homem e uma mulher; a declaração de vontade de se
receberem como marido e mulher, uma autoridade com poder para declará-los casados.
Ainda mais surpreendente do que o casamento inexistente, sem embargo do que possa ter
ocorrido no mundo dos fatos, é o casamento nulo, um ser fantasmagórico, que é e não é,
no próprio plano jurídico. Existe, mas não vale. Existe, mas pode ser apagado, como se
jamais houvera existido.
É relativamente fácil apontar os casos de casamento nulo, porque nosso Código adota,
quanto a ele, um sistema fechado de nulidades. O casamento só é nulo nos casos expressos
(2)
em lei . Já no que diz respeito ao inexistente, o sistema é aberto. A lei nem sequer fala
em casamento inexistente, muito menos dita os casos em que tal ocorre. A inexistência do
casamento é deduzida dos requisitos estabelecidos por lei, para que ele exista no plano
(3)
jurídico .
Nulo é, por exemplo, o casamento do pai com a filha, assim como a estranha união do neto
(4) (5)
com a avó . É também nulo o casamento de irmãos .
A proibição do incesto é culturalmente tão forte que, tivesse o legislador esquecido de
arrolar esses casos, entre os de nulidade, a conclusão do jurista seria no sentido, não da
validade do casamento, mas no de sua inexistência jurídica.
É também nulo o casamento de um homem com a mãe de sua falecida esposa, ou seja, o
(6)
casamento do genro com a sogra . Nulo igualmente o casamento de quem já é casado,
pois não se permite, no Brasil, que um homem tenha mais de uma esposa ou a mulher mais
(7)
de um marido .
Sob pena de nulidade, não pode casar com a viúva o condenado pelo homicídio de seu
(8)
marido . Davi mandou matar Urias, para tomar-lhe a mulher, Betsaida, com quem se
(9)
casou; mas não tendo sido condenado senão pelo profeta Natan , não teria havido
nulidade, segundo nosso sistema jurídico.
Mais difícil do que determinar os casos de casamento nulo é estabelecer as conseqüências
dele decorrentes.
Dissemos que o casamento nulo existe mas não vale. Devemos corrigir: vale sim! Vale
enquanto não sobrevém sentença que pronuncie a nulidade. Somente depois dela é
que se poderá dizer que o casamento nunca valeu.
E, mesmo pronunciada a nulidade, pode ocorrer que se tenha de dizer que valeu enquanto
durou, o que ocorre nos casos de casamento putativo, em que um ou ambos os cônjuges
estava de boa-fé, ignorando o impedimento, como no caso de Édipo que, sem saber que
eram seu pai e sua mãe, matou Laio e casou com Jocasta.
Arma-se, assim, um verdadeiro quebra-cabeça, porque se descreve um ato nulo, que vale
durante algum tempo, pode ser apagado como se jamais houvera existido, mas pode
também sobreviver à decretação da nulidade, continuando a produzir efeitos.
Impõe-se, aqui, a pergunta: o que, a final de contas, significa ser nulo?
Geralmente se pensa na nulidade como sendo o defeito do ato. Na verdade, a nulidade é
a conseqüência do vício do ato. Assim, da circunstância de serem os cônjuges irmãos
(defeito do ato), segue-se como conseqüência a nulidade do casamento.
A nulidade importa negação dos efeitos que o ato produziria, não fora o vício que o
contamina. O que se nega não são os efeitos do ato, enquanto fato do mundo mundo real.
O que se nega são os efeitos jurídicos do ato, no mundo jurídico.
O ato, mesmo nulo, produz efeitos no mundo dos fatos, que não se desfazem pela
decretação de sua nulidade no mundo jurídico. O casamento da virgem, ainda que
declarado nulo, não lhe restitui a virgindade, nem retorna a criança ao ventre de sua mãe,
por se decretar a nulidade de seu casamento com o pai.
Assim como a existência do ato deve ser apurada no mundo jurídico, assim é no mundo
jurídico que se nega efeitos ao ato nulo. O que se nega são os efeitos jurídicos do ato nulo,
tais como os direitos e obrigações dele decorrentes.
No mundo dos fatos, os acontecimentos não podem ser desfeitos, nem suas naturais
conseqüências: os vinhos que os convidados consumiram na festa, consumiram-se para
sempre, ainda que decretada a nulidade do casamento que a motivou. O Direito é
impotente para desfazer fatos do mundo dos fatos (factum infectum infieri nequit).
Só no mundo espectral, que é o jurídico, podem-se apagar os efeitos jurídicos de um ato,
como não tivesse sido praticado. O casamento, que existiu como tal no mundo jurídico,
produzindo os efeitos de um casamento válido, é declarado nulo. Seus efeitos jurídicos
desaparecem, como se o casamento não tivesse ocorrido no mundo jurídico. Tome-se o
caso do palácio, que era só do marido, mas que, por efeito do casamento, passou a
pertencer também à sua mulher. Na constância do casamento, não pode ele vendê-lo, sem
(10)
o consentimento da esposa, seja porque a lei exige a outorga uxória , seja em função do
condomínio que se estabeleceu. Pronunciada, porém, a nulidade do casamento, torna-se
válida a venda nula, porque apagados os efeitos da comunhão de bens e da exigência de
consentimento da mulher, fenômeno semelhante ao que ocorre na matemática, em que é
positivo o produto de dois fatores negativos. Casam-se a nulidade do casamento e a
(11)
nulidade da venda, produzindo uma alienação válida .
Nulidade é negação de efeitos jurídicos, sendo, pois, intrinsecamente contraditória a
assertiva de que ato nulo pode produzir efeitos jurídicos. Se é nulo, não produz efeitos
jurídicos. Se produz efeitos jurídicos, nulo não é.
Retornamos ao quebra-cabeça. Como explicar ? (1) a produção de efeitos jurídicos por um
casamento nulo, enquanto não pronunciada a nulidade; 2) tarefa ainda mais complicada, a
possibilidade de efeitos jurídicos que sobrevivam à própria decretação da nulidade.
A produção de efeitos, enquanto não pronunciada a nulidade, explica-se com a observação
de que a nulidade não é o vício do ato, mas conseqüência da sentença. O casamento entre
irmãos não é nulo; torna-se nulo com a sentença. É o efeito retroativo da sentença que
produz a ilusão de que a nulidade já existia antes. Isso é o que se afirma, em linguagem
técnica, quando se diz que tal sentença não é declaratória (de nulidade pré-existente), mas
desconstitutiva, com eficácia ex tunc (ou seja, desde a data do casamento).
E como explicar a eventual sobrevivência de efeitos jurídicos, mesmo depois de pronunciada
a nulidade? A explicação é a mesma. Quem, erradamente, lê "casamento nulo" como
"casamento nenhum", exige declaração da nulidade, com eficácia necessariamente
retroativa. Estabelecido, porém, que a nulidade não é o vício que contamina o ato, mas
estado novo, decorrente da sentença, compreende-se facilmente que os efeitos da
decretação da nulidade se produzem desde a sentença, respeitados, pois, os efeitos antes
dela produzidos, restando por explicar exatamente a situação mais comum, ou seja, a
eficácia retrooperante (ex tunc) da sentença que pronuncia a nulidade.
Observe-se: os efeitos da sentença meramente declaratória são por natureza ex tunc,
retroagindo à data do ato ou fato declarado, mas os efeitos de uma sentença constitutiva
tanto podem ser ex nunc (desde agora) quanto ex tunc (desde então); podem produzir-se
desde qualquer data anterior ou mesmo posterior à sentença, conforme estabeleça a lei.
Enfatize-se: a sentença que pronuncia a nulidade do casamento não é declaratória,
mas constitutiva, com eficácia ex nunc ou ex tunc, conforme o caso.
Constitui preconceito doutrinário a assertiva de que nulidade provoca necessariamente
sentença declaratória e, portanto, com eficácia retroativa. Não é assim, o que é importante
para se explicar os efeitos do casamento putativo. (Importante, também, para que se
compreenda que a "declaracão" de inconstitucionalidade de lei não é por natureza
necessariamente retro-operante, mas isso já é matéria para outro estudo).
A putatividade do casamento decorre da boa-fé de um ou de ambos os cônjuges, por
ignorância do impedimento.
No caso de casamento duplamente putativo, é ex nunc a eficácia da sentença que pronuncia
(12)
a nulidade . A hipótese é de nulidade, não de divórcio, porque o vício é contemporâneo à
celebração do casamento. No caso de boa-fé de apenas um dos cônjuges, biparte-se a
solução: vale, para ele, o casamento, até a data da sentença; para o outro, a decretação da
(13)
nulidade retroage à data de sua celebração .
Passamos, agora, a enfrentar outra dificuldade conceitual.
Temos falado, até aqui, de casamento nulo. Como afirmamos que a nulidade é o estado
jurídico novo, decorrente da sentença que pronuncia a nulidade, bem se pode reclamar
contra o uso dos termos "nulo" e "nulidade", dizendo-se que, na verdade, o que se tem é
"anulabilidade", isto é, possibilidade de anulação, já que o casamento produzirá todos os
seus efeitos, se ninguém pleitear a decretação de sua nulidade. Assim é realmente, mas
somos obrigados a falar em casamento nulo, porque nosso Código Civil não apenas usa essa
expressão, como a contrapõe ao casamento anulável, certo que lançando mão de outros
critérios.
Pergunta-se: qual a diferença entre o casamento nulo, de que tratamos, e o casamento
anulável?
Quanto aos efeitos, não há diferença: tanto a nulidade quanto a anulação decorrem de
sentença, com eficácia retroativa, salvo putatitividade. Os casos de casamento anulável são
(14)
somente os expressamente previstos na lei . Assim, também a exigência de previsão
legal expressa é característica comum ao casamento nulo e ao anulável.
É anulável o casamento das pessoas coatas, das incapazes de consentir, ou manifestar, de
modo inequívoco, o consentimento; do raptor com a raptada, enquanto não se ache fora de
seu poder; dos sujeitos ao pátrio poder, tutela, ou curatela, por falta de consentimento do
pai, mãe, tutor ou curador; das mulheres menores de dezesseis anos e dos homens
(15)
menores de dezoito .
(16)
É também anulável o casamento por erro essencial , tal como o que diz respeito à
identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, a ignorância de defeito físico
(17)
irremediável ou de moléstia grave e intransmissível . Apontam-se os casos do marido
que descobre haver casado com prostituta, da mulher que se casou com homem incapaz de
ereção, do casamento com esquizofrênico, siflítico, aidético, sádico, e outros mais, retalhos
todos de vidas estraçalhadas.
Além de se referirem a hipóteses diferentes, distingue-se o casamento nulo do anulável,
observando-se que:
1. O Ministério Público tem legitimidade para a ação de nulidade, não para a de
anulação do casamento.
Notas
1
A exceção vai por conta do casamento religioso com efeitos civis, obedecido o disposto nos
artigos 71 a 75 da Lei dos Registros Públicos (Lei 6.015, de 21.12.73).
2
A regra fundamental encontra-se no artigo 207 do Código Civil: "É nulo e de nenhum
efeito, quanto aos contraentes e aos filhos, o casamento contraído com infração de qualquer
dos ns. I a VIII do art. 183.
3
Com razão observa Sílvio Rodrigues que a categoria dos atos jurídicos inexistentes supõe
um sistema de nulidades cominadas. Sustentando, como sustenta, de que nosso Direito,
mesmo em matéria de casamento, não contém regra no sentido de não haver nulidade sem
previsão legal, coerentemente nega a categoria dos atos inexistentes: "desde que se afaste
o preconceito de que não há nulidade sem texto – e tal preconceito nunca existiu em nosso
direito – a idéia de ato jurídico inexistente perde sua razão de ser." (Direito de Família. São
Paulo, Saraiva, 1988, p. 83). Segundo o mesmo Autor, o casamento existe, em face do
direito, desde que se haja lavrado assento, nos termos do art. 195 do Código Civil (op. cit.,
p. 85).
4
"Não podem casar", diz o artigo 183, I, do Código Civil, "Os ascendentes com os
descendentes, seja o parentesto legítimo ou ilegítimo, natural ou civil.".
5
O artigo 183, IV, do Código Civil dispõe que não podem casar "Os irmãos, legítimos ou
ilegítimos, germanos ou não e os colaterais legítimos ou ilegítimos, até o terceiro grau
inclusive."
6
Não podem casar os afins em linha reta, seja o vínculo legítimo ou ilegítimo (Cód. Civil,
art. 183, II).
7
As pessoas casadas não podem casar (Cód. Civil, art. 183, VI).
8
Não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no
homicídio, ou tentativa de homicídio, contra o seu consorte.
9
Segundo Livro dos Reis, capítulos 11 e 12.
10
Qualquer que seja o regime de bens, o marido não pode, sem o consentimento da
mulher, alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre
imóveis alheios (Cód. Civil, art. 235, I).
11
O Código Civil trata a alienação de bem imóvel sem outorga uxória como hipótese de
anulabilidade. Dispõe: Prescreve em dois anos a ação do marido ou dos seus herdeiros para
anular atos da mulher, praticados sem o seu consentimento, ou sem o suprimento do juiz;
o
contado o prazo do dia em que se dissolver a sociedade conjugal (art. 178, § 7 , VII).
Prescreve em quatro anos, contados da dissolução da sociedade conjugal, a ação da mulher
para desobrigar ou reivindicar os imóveis do casal, quando o marido os gravou, ou alienou
o
sem outorga uxória, ou suprimento dela pelo juiz (art. 178, § 9 , I). Art. 252: "A falta, não
suprida pelo juiz, de autorização do marido, quando necessária (art. 242), invalidará o ato
da mulher, podendo esta nulidade ser alegada pelo outro cônjuge, até dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal. Parágrafo único. A ratificação do marido, provada por
instrumento público ou particular ou autenticado, revalida o ato.
12
No caso de boa-fé de ambos os cônjuges:
• permanece a maioridade adquirida pelo casamento (Oliveira & Muniz, 1999);
• permanecem os efeitos do regime de bens, processando-se a partilha pelas regras
da separação judicial (Oliveira & Muniz, Curso, 1999, p. 277);
• não são devidos alimentos futuros, isto é, posteriores ao trânsito em julgado da
sentença, porque as partes deixaram de ser cônjuges (Oliveira & Muniz, Curso,
1999, p. 280);
• observada a ordem da sucessão hereditária, o sobrevivente é herdeiro de seu
cônjuge, ocorrendo a morte antes do trânsito em julgado da sentença (Oliveira &
Muniz, Curso, 1999, p. 283);
• qualquer dos cônjuges poderá invocar, em litígio com terceiro, a falta de sua
outorga em relação a ato que o outro praticou sozinho (Oliveira & Muniz, Curso,
1999, p. 283);
• por aplicação do Estatuto da mulher casada, ambos respondem, com todos os seus
bens, por dívida que, embora só por um tenha sido contraída, tenha resultado em
benefício de ambos (Oliveira & Muniz, Curso, 1999, p. 286);
• é nulo, por bigamia, o segundo casamento celebrado por qualquer dos cônjuges,
antes da decretação de sua nulidade ou anulação (Oliveira & Muniz, Curso, 1999, p.
286).
13
No caso de boa-fé de apenas um dos cônjuges:
• apenas ele mantém a maioridade adquirida pelo casamento;
• somente ele, tem direito à meação dos bens comuns ou dos aqüestos, conforme a
espécie de comunhão, universal ou parcial, incidente no caso (Oliveira & Muniz,
Curso, 1999, p. 281);
• somente a ele assegura-se a conservação de eventual direito sucessório, no caso de
morte anterior à sentença;
• apenas ele pode invocar, em litígio com terceiro, a falta de sua outorga em relação
a ato que o outro praticou sozinho;
• não são devidos, por qualquer dos cônjuges, alimentos futuros, isto é, posteriores
ao trânsito em julgado da sentença, mas o Supremo Tribunal Federal já os
assegurou ao de boa-fé (Oliveira & Muniz, Curso, 1999, p. 282);
• por aplicação do Estatuto da mulher casada, ambos respondem, com todos os seus
bens, por dívida que, embora só por um tenha sido contraída, tenha resultado em
benefício de ambos, não havendo, nesse ponto, diferença com relação à hipótese de
boa-fé de ambos os cônjuges (Oliveira & Muniz, Curso, 1999, p. 285);
• é nulo, por bigamia, o segundo casamento celebrado por qualquer dos cônjuges,
antes da decretação de sua nulidade ou anulação. Também nesse ponto não há
diferença com relação à hipótese de boa-fé de ambos os cônjuges. "Evita-se, assim,
a absurda solução que consistiria em reconhecer a bigamia do cônjuge de boa-fé ao
mesmo tempo que seria considerado válido o 2º casamento do cônjuge de má-fé. "
(Oliveira & Muniz, Curso, 1999, p. 286).
14
"É anulável o casamento contraído com infração de qualquer dos ns. IX a XII do art. 183"
(Cód. Civil, art. 209).
15
Não podem casar, diz o Código Civil:
• "IX – As pessoas por qualquer motivo coatas e as incapazes de consentir, ou
manifestar, de modo inequívoco, o consentimento.
• X – O raptor com a raptada, enquanto esta não se ache fora do seu poder e em
lugar seguro.
• XI – Os sujeitos ao pátrio poder, tutela, ou curatela, enquanto não obtiverem ou
não lhes for suprido o consentimento do pai, tutor, ou curador (art. 212).
• XII – As mulheres menores de dezesseis anos e os homens menores de dezoito".
16
"É também anulável o casamento, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir,
erro essencial quanto à pessoa do outro." (Cód. Civil, art. 218).
17
"Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I – O que diz respeito à
identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu
conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. II – A
ignorância de crime inafiançável anterior ao casamento e definitivamente julgado por
sentença condenatória. III – A ignorância anterior ao casamento, de defeito físico
irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de pôr
em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência. IV – O defloramento da mulher,
ignorado pelo marido." (Cód. Civil, art. 219).
18
A ação de nulidade de casamento pode ser proposta mesmo depois de dissolvido o
vínculo pelo divórcio ou por morte de um dos cônjuges. Como deixa claro o inciso II do art.
208, parágrafo único, do Código Civil, a restrição decorrente da morte de um dos cônjuges
e, agora, também do divórcio, diz respeito apenas ao Ministério Público.
"do ponto de vista da sociedade, não mais existe qualquer interesse na declaração de
nulidade do vínculo, não se justificando, por isso mesmo, a legitimidade do Ministério
Público. O cônjuge sobrevivo, ao contrário, pode ter legítimo interesse na propositura da
ação de nulidade, quer por desejar excluir os efeitos do regime de bens, quer por desejar
excluir outra espécie de efeitos, como, por exemplo, o direito ao nome (Oliveira & Muniz,
Curso, 1999, p. 235).
19
• Prescreve em dois anos a ação do cônjuge coacto para anular o casamento (Dec.-lei
4.529, de 30.7.42, art. 1º. Essa norma derrogou o disposto no artigo 178, § 5º, I,
do Código Civil.
• Prescreve em seis meses a ação para anular o casamento do incapaz de consentir,
promovida por este, quando se torne capaz, por seus representantes legais, ou
pelos herdeiros; contado o prazo do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro
caso; no segundo, e, no terceiro, da morte do incapaz, quando esta ocorra durante
a incapacidade (art. 212)." (Cód. Civil, art. 178, § 5º, II).
• rapto constitui modalidade de coação, sendo, pois, de dois anos contados da data
da celebração do casamento.
• Prescreve em três meses a ação do pai, tutor, ou curador para anular o casamento
do filho, pupilo, ou curatelado, contraído sem o consentimento daqueles, nem o seu
suprimento pelo juiz; contado o prazo do dia em que tiveram ciência do casamento
(arts. 180, n. III, 183, n. XI, 209 e 213). (Cód. Civil, artigo 178, § 4º, II).
• Prescreve em seis meses a ação para anular o casamento da menor de dezesseis e
do menor de dezoito anos; contado o prazo do dia em que o menor perfez essa
idade, se a ação for por ele movida, e da data do matrimônio, quando o for por seus
representantes legais (arts. 213 a 216), ou pelos parentes designados no art. 190."
(Cód. Civil, art. 178, § 5º, III).
• prazo para a propositura da ação, por erro essencial, é de dois anos, contados da
celebração do casamento (CC, art. 178, § 7º, I), nos casos do art. 219; I a III; de
dez dias, no caso de matrimônio contraído por mulher já deflorada (CC, art. 178, §
1º).
20
É também nulo o casamento contraído perante autoridade incompetente. Mas esta
nulidade se considerará sanada, se não se alegar dentro em dois anos da celebração. Antes
de vencido esse prazo, a declaração da nulidade poderá ser requerida: I – Por qualquer
interessado. II – Pelo Ministério Público, salvo se já houver falecido algum dos cônjuges.
(Cód. Civil, art. 208).
21
Segundo Pontes de Miranda, a incompetência a que se refere o texto é apenas a
determinada ratione loci. A incompetência ratione materiae determina a inexistência do
casamento (Apud Oliveira & Muniz, Curso, p. 226). Discorda Sílvio Rodrigues, que, aliás,
nega a categoria dos casamentos inexistentes. Afirma que a lei não distingue, sendo caso
de nulidade, sanável, tanto a incompetência ratione loci quanto a incompetência ratione
materiae, suposta a boa fé dos nubentes (Direito de Família, 1988, p. 84-5)