INTRODUCCION

El Derecho Romano, es el antecedente para la formacin del jurista moderno, ya que recoge las enseanzas del Derecho de la Roma clsica; y es que en la actualidad, es el Derecho que fundamenta la legislacin civil de gran parte de Europa y todo Amrica Latina. Los romanos elaboraron su derecho para resolver los problemas que se les presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular teoras generales o hiptesis, rehuan a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho y con gran concisin. Como toda creacin social, por su duracin y extensin, el Derecho Romano recoge y refleja en su evolucin grandes y profundas crisis que han cambiaron el curso de la historia antigua. Su estudio acostumbra a la mente del futuro abogado a ir adquiriendo un sentido jurdico que nos ayudar a resolver los problemas que posteriormente se nos presenten en la vida profesional. El Derecho Real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas substancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al uso y goce del derecho real. Las cosas y su apropiacin, son elementos vitales para la vida del hombre, para su bienestar, para su cultura y moral. Pero ocurre que la apropiacin y goce de una cosa por el hombre, supone la exclusin de la apropiacin y goce de esa misma cosa por otros. En torno al derecho de las cosas gira la organizacin social y poltica de los pueblos, su estilo de vida, su filosofa. De un derecho absoluto e ilimitado como lo era la propiedad y los dems derechos reales en Roma, hoy da se reconocen lmites y restricciones al mismo, a tal punto de ser concebido como relativo y limitado. Estas restricciones surgieron con la concepcin de estado social de derecho que pregona una superioridad de los intereses sociales ante los individuales. As la misma Iglesia Catlica, mediante sus encclicas pregona que la propiedad debe cumplir una funcin social.

DERECHOS REALES

1.- LA PROPIEDAD La propiedad en roma, llega a aparecer como el derecho real de contenido ms amplio y es el nico autnomo, porque los otros derechos reales, en cuanto recaen sobre cosas ajenas, presuponen que existe un derecho de propiedad en otro titular. Partiendo del trmino romano dominium, con frecuencia lo calificaban como el "seoro ms general sobre la cosa". El trmino proprietas, que significa la Pertenencia, se difunde slo en la edad imperial en oposicin a usufructu". Antes de la edad imperial, los antiguos empleaban por lo ms, el trmino res mea est, identificando el derecho con la cosa. Este poda tener por objeto slo cosas corporales; subsista an sin una relacin de hecho entre el propietario y la cosa, y comprenda todo uso posible con tal de que no estuviese impedido por limitaciones legales o por concurrentes derechos de terceros, al cesar los cuales readquira automticamente su plenitud (elasticidad del dominio). Por tal razn se habla de seoro en acto o en potencia. Se manifiestan principalmente en la propiedad territorial, la amplitud y los caracteres de este dominio, que en su origen perteneca al grupo familiar y sobre la cual era ejercitada una especie de soberana territorial. Ella se extenda al cielo y al subsuelo hasta donde llegaba el posible disfrute de ella y, antiguamente, no conoca ninguna limitacin que no derivase de la propia voluntad del propietario. Por ello la concesin de cualquier facultad a un extrao era concebida como una servidumbre (servitus) del fundo por lo que se le consideraba en ese momento servienda. En su configuracin ms tpica, la propiedad en Roma deba estar libre de todo tributo de carcter real y no poda estar constituida por un tiempo determinado o bajo condicin resolutoria. La propiedad absorbe necesariamente cualquier cosa (nullius o aliena) que a ella se le incorporase. En un inicio la nica propiedad reconocida era el dominium ex iure Quiritium que era tutelada con la re vindicatio y que poda ser conseguida, sobre

-2-

las cosas y en los modos previstos por el Ius Civile, tan slo por los cives, a los cuales fueron ms tarde equiparados los Latinos provistos del commercium. Ya despus de la introduccin de los modos de adquisicin iuris gentium fue admitido un derecho anlogo al de propiedad para los Peregrinos, pero estas distinciones quedaron sin fuerza despus del edicto de Caracalla, del ao 212 despus de Cristo, que conceda a todos la ciudadana romana. Ahora respecto a los inmuebles estos podan ser objeto de propiedad quintana slo aquellos determinados en la categora de las res mancipi, esto quiere decir, los fundos y las casas que estaban exentos de impuestos territoriales por estar sitos en Italia o en tierras a las cuales haba sido concedido el privilegio. El resto de tierras estaban sujetas a tal imposicin, la cual era concebida como una contraprestacin por el uso; de aqu que fuese considerado como propietario el que perciba el impuesto y, precisamente, el pueblo romano en las provincias senatoriales y el Emperador en las provincias imperiales. Del diverso nombre de la imposicin los fundos sitos en las primeras eran llamados stipendiam, y en las segundas tributa. El derecho del concesionario, esto es de aquel que pagaba el impuesto, era calificado como possessio vel usufructus. Pero en realidad disfrutaba de una posicin anloga a la del propietario y era protegido por una Actio in rem idntica a la rei vindicatio. Es por ello que los modernos hablan de una propiedad provincial contrapuesta a la propiedad quintana. La distincin pierde su fundamento cuando Diocleciano grava tambin a los fundos itlicos, y Justiniano acab con abolir toda diferencia entre stos y los fundos provinciales, que llegaron a hacer por ello objeto de dominium. Al dominium ex iure Quiritium de la Edad Republicana, se le va contraponiendo tambin la llamada propiedad pretoria o in bonis habere, que se refera a la res mancipi vendidas sin las formas solemnes del Ius Civile. En tal caso, hasta que el adquirente no fuese considerado Dominus por la usucapin, la propiedad corresponda civilmente al enajenante y si por el contrario ste reivindicaba la cosa, el pretor conceda al adquirente una exceptio re venditae et traditae, que paralizaba la exigencia. A continuacin, se llega tambin a tutelar al adquirente que hubiese tomado la posesin de la cosa antes de la usucapin; en lugar de la re vindicatio, que no le competa porque todava no era Dominus, entonces el pretor le concede una Actio, llamada Publiciana, derivada del nombre de su creador, en la cual se finga que la usucapin haba sido

-3-

completada, lo que permita perseguir la cosa contra cualquier tercero y tambin frente al propietario. El derecho de este ltimo llegaba a ser por lo tanto una vez que l hubiera realizado la traditio de la res mancipi un desposedo de todo beneficio, mientras aquel que tena la cosa y gozaba de la proteccin pretoria era el verdadero propietario, aunque no tuviese tal nombre. Precisamente pon esto los clsicos hablaban de un Lex dominium; por un lado el dominium pleno, por otro el dominium dividido en nudum Ius quiritium y in bonis habere. Pero habiendo dejado de ser consideradas las formas solemnes y la distincin entre res mancipi y nec mancipi, desaparecieron tambin estas distinciones, porque el lii bonis haberes fue concebido como dominium, hasta tal punto que Justiniano aboli la expresin nudum Ius Quiritium, ya juzgada como superflua. Habiendo llegado a estar capacitados todos los ciudadanos para tener las cosas en legitima propiedad, desaparecida la distincin entre propiedad quiritaria y provincial y la de propiedad civil y pretoria, en el derecho justinianeo se vuelve as, pues, a un concepto unitario de la propiedad, que no tuvo y nunca ms necesidad de tantas calificaciones. 2.- LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD El origen de la rigidez de la propiedad la encontramos en el carcter del fundo romano de la Edad Quiritaria (ager limitatus) que constituye un territorio cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a los cuales exista un espacio libre de por lo menos quince pies en campaa (iter limitare) y de dos pies y medio en ciudad (ambitus), para que fuese posible el trnsito y evitar as la necesidad de imponen servidumbres de paso. En el interior de esta unidad territorial el seoro del propietario no conoca ms que las limitaciones que voluntariamente l se impona. Gradualmente, sin embargo, las exigencias de la convivencia social impusieron varias restricciones que es difcil de detallar y poder reducirlo a un criterio nico, pero que en su conjunto sealan el paso de un rgimen de libertad a un rgimen de solidaridad territorial. Y estas categoras se pueden agrupar en dos categoras:

-4-

a) Limitaciones de derecho pblico.- Establecidas por un inters general, y as, pues, inderogables. Entre stas hemos de recordar: 1) La prohibicin de cremar y enterrar los cadveres dentro de los muros de la ciudad, determinado por las XII Tablas; 2) La prohibicin de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno (tignum iunctum) hasta que se terminaran las obras, determinado por las XII Tablas y despus extendido a todos los materiales de construccin. 3) La prohibicin de demoler casas para vender los materiales; 4) La prohibicin de sobrepasar en las construcciones determinadas alturas, diferentes en el tiempo con relacin a la distancia entre los edificios mismos; 5) Le uso pblico de las orillas fluviales; 6) La obligacin de conceden el paso a travs del fundo en el caso de estar inservible la va pblica, hasta que sta no fuese reconstruida; 7) La obligacin de conceden el paso para llegar a un sepulcro incomunicado (iter ad sepulchrum); 8) La facultad concedida en la edad postclsica de buscar y excavar minerales en fundo ajeno, pagando un dcimo del producto al propietario del fundo y un dcimo al fisco. Se discute si el derecho clsico haba admitido, como limitacin general, la expropiacin por utilidad pblica con una determinada indemnizacin. Las fuentes muestran varios ejemplos, especialmente para la construccin de acueductos pblicos. De cualquier forma ella es reconocida por Justiniano, el cual afirma en esta materia el principio de la primaca de la communis commoditas y de la utilitas reipublicae sobre el inters del particular. b) Limitaciones de derecho privado.- Se establecieron por un inters particular y as, se podan derogar por voluntad de los interesados. La mayor parte de ellas se refiere a las relaciones de vecindad entre fundos rsticos o urbanos, de aqu que algunas, en la edad postclsica, fueron concebidas como servitutes legales. Un grupo de normas, algunas incluidas por las XII Tablas, regulaba los rboles situados en las lindes, estableciendo la distancia de las plantaciones, la corta de las races y de las ramas que caen ms all de los propios lmites adentrndose en el terreno ajeno, el acceso en el

-5-

fundo del vecino para recoger en das alternos los frutos cados, etc. Esta materia fue particularmente tutelada por el pretor (interdicta de arboribus caedendis, de glande legenda). En el caso de la incomunicacin de un fundo a causa de una divisin hereditaria, se admite en el derecho clsico que el juez pueda imponer por adiudicatio una servidumbre de paso. En el derecho justinianeo se consider como existente una tcita servidumbre en todos los casos de incomunicacin. En el derecho postclsico surge tambin, junto a las servidumbres establecidas por las partes, un minucioso rgimen legal para las luces, las vistas, la altitud, los salientes de los edificios. Entre otras, con Justiniano, son prohibidas las construcciones que impiden el aire y el viento necesario e impiden la vista de los montes o del mar. Pero tambin hay otro grupo de normas que prohiba alterar artificialmente el curso natural de las aguas. La antigua Actio aquae pluviae arcendae, que ser la causa para llevar a cabo toda modificacin del estado existente, es extendida en el derecho justiniano para tutelar el uso de las mismas aguas, de las cuales cada uno puede disponer slo en los lmites de su propia utilidad. Para atenuar el principio general de que haciendo uso del propio derecho no se haca dao alguno (qui suo iure utitur neminem laedit), con referencia a las relaciones de vecindad se haba venido afirmando el principio de que todo Dominus poda hacer sobre lo suyo aquello que quisiera con tal de que no invadiese as, pues, el fundo ajeno. Sin embargo, este principio tuvo notables excepciones. Por una parte se admite, en efecto, que el vecino deba soportar con humana tolerancia cualquier pequea immissio derivada de un uso normal, como el humo de la cocina o la humedad de un bao adosado a las paredes comunes; por otro lado se prohibi en algunos casos que el propietario, aun sin immissio, pudiera hacer cualquier cosa con el deliberado nimo de daar lo ajeno. Es todava tema de controversia el hecho de que una completa teora de estos actos, llamados de emulacin, haya sido elaborada y acogida por el derecho romano, como ser despus en el derecho medieval. Cierto es, sin embargo, que hasta el final de la poca clsica, a travs de la proteccin pretoria, y todava ms en la compilacin justinianea, consideraciones de equidad y de utilidad hicieron condenar el malicioso comportamiento del propietario que, sin utilidad propia hubiera ejercitado con fines antisociales su derecho, especialmente en materia de aguas.

-6-

3.- COPROPIEDAD La communio, llamada tambin como condominio o copropiedad, era una particular situacin jurdica en la cual varias personas, llamadas socii o domini, tenan en comn la propiedad de una cosa. Poda ser voluntaria, si dependa de la voluntad de los copropietarios individuales, como para las cosas conferidas en sociedad o adquiridas en comn; o incidental si se constitua independientemente de la voluntad, como por la herencia o el legado correspondiente a varios coherederos o legatarios. El modo de concebir el derecho de condominio vari en el tiempo. En el consortium, que a la muerte del Paterfamilias se estableca sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre los hijos, cada uno de estos dispona de la cosa comn como si fuese un solo propietario, por ejemplo manumitiendo vlidamente al esclavo comn. A continuacin se afirm el principio de que el derecho de cada uno fuese limitado por el concurrente derecho de los otros, de aqu que la propiedad se refera no ya sobre la totalidad, sino sobre una cuota ideal del todo (totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere), la cual poda ser diferente entre los copropietarios. Entonces signos de la antigua concepcin quedaron, sin embargo, en el Ius aderescendi, esto es: en la extensin ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los otros, y en el Ius prohibendi, esto es, en la facultad de cada uno de poner su veto, arbitrado y absoluto a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre la cosa comn. Podemos decir que en el derecho clsico cada uno de los copropietarios ejercitaba pro parte sus facultades y era libre de disponer como mejor creyese de su cuota ideal. Para los actos que repercutan directamente en la cosa, era necesario el consentimiento de todos: as para enajenar, gravarla con un usufructo, servidumbre, etc. Igualmente suceda para la manumisin del esclavo comn, la cual si era hecha por uno solo de los copropietarios quedaba sin efecto, y, todava ms, representaba la renuncia a la cuota. Entonces la copropiedad, que por su naturaleza es una institucin transitoria (de aqu que era nulo el pacto de copropiedad perpetua), poda hacerse cesar en cualquier momento o por acuerdo entre los copropietarios o mediante un juicio divisorio promovido por uno cualquiera de ellos con la Actio communi dividundo, ya determinada

-7-

en las XII Tablas. Si la cosa era materialmente divisible el juez realizaba la adiudicatio de las diversas partes, salvo que tuviera que hacer eventuales compensaciones. Igualmente reparta la ganancia de la venta. Cada uno obtena, adems, el resarcimiento de los daos o el reembolso proporcional de los gastos a los cuales se haba llegado durante la copropiedad (praestationes personales). En el derecho justiniano es mitigado el Ius prohibendi, el cual puede ser ejercitado slo si beneficia a la copropiedad; mientras que para los actos de disposicin material de la cosa se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayora de los copropietarios, segn sus respectivas cuotas. En base al Favore libertatis se admite, sin embargo, que cualquier copropietario pueda libertar al esclavo comn, pero indemnizando a los otros. En suma: la Actio communi dividundo puede ser ejercida tambin, esto es: dejando indivisa la cosa para regular las recprocas prestaciones y controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se puede obtener igualmente el reembolso de los gastos hechos con la Actio negotiorum gestorum. 4.- MODOS DE ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD Respecto de los modos de adquisicin de la propiedad, podemos decir que son los hechos jurdicos de los cuales el derecho positivo hace depender el nacimiento del pleno seoro de una persona sobre una cosa. Los clsicos distinguan entre los modos de adquisiciones del derecho civil, solemnes y formales, reservados a los cives, y modos de derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos. Tal distincin, aunque no tuviera valor prctico alguno despus de la concesin de la ciudadana a todos los sbditos del Imperio, es, sin embargo, conservada en el derecho justinianeo. Los intrpretes han sustituido tal distincin por la de modos originarios y modos derivativos, segn que la adquisicin tenga lugar por una relacin directa con la cosa (ocupacin, accesin, especificacin, confusin, conmixtin, adquisicin de los frutos, adjudicacin, usucapin), o bien sobre la base de una relacin con el anterior propietario (mancipatio, in iure cessio, traditio). Algunos de ellos son comunes tambin a otros derechos reales. Sobre otros modos de adquisicin como la sucesin hereditaria, los legados y las donaciones "mortis causa, hablaremos a su tiempo.

-8-

5.- MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD OCUPACIN Y ADQUISICIN DEL TESORO La ocupacin consista en la toma de posesin de una res nullius con la voluntad de hacerse propietario. Era de derecho natural y de ella, segn los romanos, derivaba la fuente de la propiedad. En la poca clsica adems de las cosas del enemigo que no formaban parte del botn del Estado, podan ser objeto de ocupacin la insula in mari enata, los animales salvajes o indmitos quae terra mari coeloque capiuntur, las cosas abandonadas por el propietario, las cosas preciosas depositadas sobre las playas del mar. Todas se adquiran desde el momento de la efectiva toma de posesin. Slo para la caza se discuta si el animal herido pasaba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perseguirlo, pero con Justiniano prevalece la opinin de que era necesaria la captura. En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro, esto es, de una vetus depositio pecuniae o de otros objetos preciosos, que hubieran sido escondidos y de los cuales no se puede identifican al antiguo propietario. En un tiempo corresponda por entero al propietario del fundo en el cual haba sido hallado. Ms tarde (siglo II d. de C.) le fue reconocido a aquel que lo encontraba por casualidad (non data opera) en el fundo ajeno el derecho de recibir la mitad, correspondiendo la otra mitad al propietario del fundo o al fisco, segn que el fundo fuese privado o pblico.

ACCESIN Sobre la base del principio accesio credit principali el propietario de la cosa principal extenda sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a sumrsele a ella, llegando a ser parte o elemento constitutivo, hasta tal punto de perder la propia individualidad. Si sta, por el contrario, permaneca, el propietario de la cosa accesoria poda constreir con la Actio ad exhibendum al propietario de la cosa principal a realizar la separacin y as a Permitir la reivindicacin.

-9-

Cuando esto no era posible el propietario de la cosa accesoria tena, al menos en la edad justinianea el derecho a una indemnizacin. Los intrpretes agrupan los casos de accesin, entendida conjuncin definitiva, en tres categoras: a) de bien mueble a bien mueble; b) de bien mueble a bien inmueble; c) de bien inmueble a bien inmueble. Se consideran en la primera categora (de mueble a mueble): 1. La ferruminatio, esto es: la unin directa de dos trozos de metal del mismo gnero, sin interposicin de plomo (plumbatura), que por otro lado haca a las partes separables. El propietario de la cosa principal adquira definitivamente la accesoria; 2. La textura, esto es: la accesin admitida por Justiniano de los hilos ajenos entretejidos en una tela o en un vestido; 3. La tinctura, la accesin del color a la tela que con l viene tintada; 4. La scriptura, la accesin de la tinta al papel o Pergamino ajeno; 5. La pictura, la accesin, muy discutida en el derecho clsico, de la tabla a la pintura. Se consideran en la segunda categora (de mueble a inmueble): 1. La satio, 2. la implanta to y 3. la inaedificatio, esto es: la siembra, la plantacin y la construccin realizadas sobre el fundo ajeno. En los tres casos operaba el principio general superficies solo cedit, segn el cual todo lo que era hecho por el hombre sobre el suelo corresponda a su propietario, desde el momento de la conjuncin.

- 10 -

Para los sembrados tena lugar con la germinacin y para las plantas con la plantacin de las races; la adquisicin entonces era definitiva. Los materiales de construccin, podan, por el contrario, reivindicarse por el antiguo propietario cuando la conjuncin Perda efecto. A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado sobre terreno ajeno le corresponda un delito de retencin por los gastos. As, pues, al propietario de los materiales utilizados por el propietario del suelo le fue concedido el resarcirse mediante una accin por el doble de su valor .En el derecho justinianeo es tambin reconocido unIus tollendi para los materiales que fuesen separables sin dao del edificio y, por lo tanto de nuevo utilizables. Se consideran en la tercera categora (de inmuebles a inmuebles) los llamados incrementos fluviales, esto es: 1. La avulsio, que tena lugar cuando un desbordamiento separaba una parte de un fundo y sta se una orgnicamente a otro; 2. La alluvium, que era determinada por la lenta unin de diferentes partes de tierra al fundo ribereo; 3. La nsula in flumine nata, que se divida, aunque el ro fuese pblico, entre los fundos de las dos riberas, o de una sola, segn la posicin; 4. El alveus derelictus, que era el lecho abandonado de un ro y se divida entre los terrenos de las dos orillas, segn su frente o extensin, teniendo muy en cuenta la mediana. El derecho justinianeo admita, sin embargo, que si el ro abandonaba el nuevo cauce, ste tornaba al viejo propietario. ESPECIFICACIN Esta se daba cuando la cosa era transformada en otra, es decir diferente, adquiriendo una nueva individualidad (speciem facere), como, por ejemplo, haciendo vino de la uva o una estatua del mrmol. En la edad clsica los sabinianos consideraron que la nova species corresponda al propietario de la materia, y los proculeyanos, al realizador. Una doctrina intermedia, que fue ms tarde acogida por Justiniano, consideraba, sin embargo, que si la cosa poda o no ser reducida al estado primitivo, haba que atribuirla

- 11 -

en el primer caso al propietario, en el segundo al realizador, en tanto en cuanto no hubiere existido mala fe. Corresponda en todo caso a este ltimo si la materia empleada era, aunque fuese en mnima parte, suya.

LA CONFUSIN Y LA CONMIXTIN La confusin o mezcla de lquidos (confusio) o de slidos (conmixtio), pertenecientes a diversos propietarios, cuando ninguna de las cosas poda considerarse principal y no exista creacin de una nova species, daba lugar, por lo general, a un rgimen de copropiedad sobre la totalidad, pero que poda separarse con la Actio comnuni dividundo o con una vindicatio pro parte. Entonces la verdadera adquisicin de la propiedad se tena slo en el caso de la conmixtin de monedas de diversos propietarios ita ut discerni non possent. Ellas eran atribuidas al poseedor, el cual, sin embargo, era llamado a responder con la "Actio furti u otras acciones personales, segn las relaciones entre las partes.

ADQUISICIN DE LOS FRUTOS Para este caso hay que considerar los frutos naturales mientras se encontraban unidos a la cosa principal no eran objeto de un derecho distinto, sino pars de la misma cosa. El Dominus ex jure quiritium de la cosa los adquira desde el momento de la separacin, independientemente de la toma de posesin. Lo mismo suceda para el titular de la propiedad provincial o pretoria, para el arrendatario del ager vectigalis en el derecho clsico y el enfiteuta en el derecho justinianeo, y para el poseedor de buena fe, con tal de que sta subsistiese en el momento de la separacin. Sin embargo, en el derecho justinianeo, este ltimo era obligado a restituir al propietario reivindicante los frutos existentes, por lo que en realidad slo haca suyos los frutos consumpti. Se daba, sin embargo, la Perceptio para la adquisicin por parte del usufructuario, del arrendatario y del acreedor pignoraticio en el cmputo de los intereses y del capital.

- 12 -

USUCAPIN Respecto a la usucapin es un modo de adquisicin de la propiedad a travs de la posesin continuada, legalmente justificada, de una cosa por un Perodo de tiempo determinado. En el derecho justinianeo resulta de la fusin de dos institutos que tenan diverso origen y funcin: la usucapio y la praescriptio longi temporis. La usucapin (de usucapere) estaba ya determinada en las XII Tablas y consista en la adquisicin de la propiedad a travs de la posesin (antiguamente llamada usus) de un fundo por dos aos y de cualquier otra cosa por un ano. Era un modo de adquisicin iuris civilis, reservado a los cives. En principio estaba ligada a la garanta (auctoritas) que el enajenante de una res mancipi se vea obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persista hasta cuando, por el transcurso del tiempo fijado, la propiedad de este ltimo llegaba a ser inatacable. Su funcin era la de no dejar por largo tiempo incierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida a non domino o sin las formas prescritas. Con ella la in bonis habere se transformaba en dominium ex iure quiritium. Admitida ms tarde tambin para las res nec mancipi y para cualquier posesin necesitada de proteccin, ella no se aplicaba, sin embargo, a los fundos provinciales, para los cuales desde el siglo u despus de Cristo se introduce un nuevo medio, probablemente de origen griego, como es la longi temporis praescriptio. Con ella el poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, porque sobre ella no se admita la propiedad privada; sin embargo, l estaba facultado para rechazar con una exceptio toda reivindicacin si hubiera posedo por diez o veinte aos el fundo, segn que el reivindicante habitara en la misma o en otra ciudad. Los dos institutos coexisten en la poca clsica; despus, desaparecida la distincin entre suelo itlico y provincial, se funden; en el derecho justinianeo la adquisicin de los bienes muebles tiene lugar a los tres aos y es llamada por todo ello usucapio, mientras la adquisicin de los bienes inmuebles, que es llamada longi temporis praescriptio, tiene lugar a los diez o veinte aos si las partes habitan en la misma provincia (nter praesentes) o en provincias diversas (nter absentes). La estructura de la

- 13 -

usucapio clsica es, sin embargo, extendida a la praescriptio, que llega, a ser adquisitiva, de tal forma que, no obstante la diversidad de nombre, el rgimen es igual. Los requisitos necesarios para la usucapin y la prescripcin en el derecho justinianeo fueron reunidos por los intrpretes en el hexmetro: res habilis, titulus, fides, posessio, tempus. Res habilis. Estaban excluidos de la usucapin: a. el hombre libre; b. las cosasextracomerciales; c. las "res furtivae y aquellas sustradas violentamente al propietario (vi possessae) en manos de cualquiera en las que se encontrasen; d. Los presentes de los magistrados en las provincias; los bienes del fisco, del prncipe y de los menores; e. Los inmuebles de las iglesias y fundaciones; f. Los bienes de la dote, y g. Toda otra cosa sobre la cual estuviera prohibida la adquisicin o la enajenacin. En el derecho clsico adems no eran bienes usucapibles las res mancipi enajenadas por las mujeres sin la autorictas del tutor. Titulus. Con esta denominacin era ms propiamente llamado por los romanos "justa causa usucapionis. Representaba la condicin objetiva que era por si misma idnea para fundar el dominio, a no ser que hubiese intervenido una razn extrnseca, como la falta de forma o la adquisicin a non domino. La causa justificativa de la posesin se indicaba con la partcula pro y la ms antigua era aquella pro emptore, para las cosas compradas, a la cual se sumaron la pro donato, pro dote, pro soluto, pro derelicto, para los bienes recibidos a ttulo de donacin, de dote, de pago, de legado, o que haban sido abandonados por quien no era propietario. En el antiguo derecho cualquier ciudadano poda usucapir pro herede la cosa hereditaria que todava no haba sido poseda por el

- 14 -

heredero; y en el derecho justinianeo, cuando alguno pos error se crea heredero o el heredero crea heredada una cosa ajena. En suma: el epgrafe pro suo indicaba genricamente la posesin por un justo ttulo aunque no se hallase plenamente especificado. Fides. Entonces era necesario algo ms, junto al elemento objetivo del justo ttulo era necesaria la idea de no daar con la propia posesin el derecho ajeno. Este elemento subjetivo, no exigido en la edad ms antigua, es llamado bona fides. De aqu que se llamara possessio bonae fidei a la causa que conduca a la usucapin. Bastaba que existiese en el momento inicial de la posesin, y no ya por todo el tiempo de la adquisicin (mala fides superveniens non nocet). Possessio. Esta consista en la material determinacin de la cosa con el nimo de mantenerla como propia. As, pues, no usucapan los que tenan la obligacin de restituir la cosa, como el usufructuario, el acreedor pignoraticio, el inquilino. Ella deba ser continua. La interrupcin (usurpatio), aunque fuese momentnea, obligaba a comenzar el Perodo de usucapin. El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva posesin, poda computar a los fines de la duracin de la posesin aquel tiempo iniciado ya por el difunto (successio possessionis). A continuacin se admite que tambin los adquirentes a ttulo particular pudieran computar la posesin iniciada por el titular (accessio possessionis), toda vez que existiera buena fe en el momento de la adquisicin. En el derecho justinianeo la usucapin era interrumpida desde el comienzo de la litis promovida por el propietario. Tempus. Vena hacer el perodo de tiempo que deba transcurrir para que tuviese lugar la adquisicin, y del cual ya hemos especificado los trminos. Sobre la base de la prescripcin a los treinta aos de todas las acciones sancionadas por Teodosio II, Justiniano admite tambin una praescriptio longissimi temporis, que prescinda de la Iusta causa, exigiendo tan slo la buena fe inicial. Se cumpla por lo general a los treinta aos y con ella se poda adquirir la propiedad de algunas cosas, por otra parte no usucapibles (res furtivae, litigiosas, etc.).

- 15 -

6.- MODOS DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Es necesario precisar que a diferencia de cuanto sucede en el derecho actual, en el Derecho romano, al menos en toda la poca clsica, la simple voluntad de las partes no era suficiente para transferir la propiedad entre vivos. De la voluntad poda nacer tan slo una obligacin para realizar la transferencia, como en el contrato de compraventa, pero para que la propiedad cesara en un titular y se consiguiera por otro era necesaria la realizacin de determinados actos, referidos a este fin, como en el derecho clsico, segn la naturaleza particular de las cosas, eran la mancipatio, la in iure cessio y la traditio. Posteriormente qued, sin embargo, solamente la traditio, que lleg a ser el acto traslaticio general para cualquier cosa. Se tena por principio general que nemo plus iuris in alium tranferre potest quam ipse haberet. Entonces, el enajenante deba por lo general ser el propietario de la cosa, Pero tambin poda enajenar vlidamente quien lo hiciera por voluntad del Dominus (por ejemplo, el procurator), o por la facultad reconocida por el derecho y en los lmites de sta (pon ejemplo, el tutor). En algunos casos, por el contrario, el propietario no puede vender por propia incapacidad (un ejemplo es de los dementes, prdigos y pupilos) o por una prohibicin de enajenacin que grava la cosa en s (por ejemplo, fundo dotal, cosas litigiosas). Mancipatio La mancipatio era un modo antiqusimo solemne y tpico del Ius Civile, para adquirir la propiedad de las res mancipi y reservado a quien le haba sido concedido el Ius commercii. En la poca clsica consista en una ceremonia simblica (imaginaria venditio), que se realizaba en presencia de cinco testigos y de un portador de la balanza, todos ellos ciudadanos romanos pberes. El adquirente (mancipio accipiens), ante la presencia de la cosa y del enajenante, teniendo en la mano un pedazo de bronce, pronunciaba una frmula por la cual declaraba que la cosa era suya segn el derecho de los quirites, habindola adquirido con aquel bronce y con aquella balanza. As, pues, golpeaba la balanza con el pedazo de bronce y la daba en lugar del precio. Tal ceremonia se eleva a una oca muy remota, en

- 16 -

la cual la compraventa era la causa ms comn de transmisin del dominio y el bronce pesado (aes rude), a falta de moneda acuada, era el nico medio de cambio. Ya en la poca histrica llega a ser una formalidad abstracta que fue aplicada, con oportunas modificaciones en el formulario, ms que para la adquisicin de la propiedad a cualquier ttulo (donacin, dote, etc.), a muchos otros negocios diversos por su calidad y fin, como, por ejemplo, para la adquisicin de la manus sobre la mujer mediante la coemptio, la emancipacin de los hijos, el testamento, la garanta y la extincin de una obligacin, etc. Si el enajenante era Dominus ex jure quiritium al momento se transfera la propiedad, Pero por otra parte l, para el cumplimiento de la usucapin a favor del adquirente, era considerado como garantizador (autorictas), para el caso de que un tercero pretendiera ser propietario de la cosa, y con la actio autorictatis, era llamado a responder por el doble del precio. Respecto a esta parte, se puede decir que a la mancipatio se pueden sumar contextualmente algunos pactos accesorios (leges mancipii) que, segn el precepto de las XII Tablas cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita Ius esto, vinculaban a las partes como si fuesen de derecho (por ejemplo, detraccin del usufructo). Sin embargo, en cuanto actus legitimus, no permita ni trminos ni condiciones. La publicidad y la prueba eran aseguradas por la presencia de los testigos. Hacia el final de la repblica se acostumbraba a redactar un documento que tena, sin embargo, mera funcin probatoria, en cuanto la ceremonia deba ser siempre realmente realizada. Ya en el siglo IV despus de Cristo, la mancipatio desaparece junto a la distincin entre res mancipi y nec mancipi. En los textos clsicos utilizados por los compiladores justinianeos su nombre es sistemticamente substituido por el de "traditi. In Jure Cessio Este era un modo de adquisicin de la propiedad consistente en un simulado proceso de reivindicacin, realizado sobre el esquema de la antiqusima legis Actio sacramento in rem, conocido acaso en la poca de las XII Tablas. El adquirente y el enajenante se presentaban ante el tribunal (in iure), donde el primero, haciendo de Actor, reivindicaba la cosa como si fuese suya, y el segundo no se opona

- 17 -

(cedere). A falta de contradiccin, pues, el magistrado pronunciaba la addictio en favor del presunto reivindicante, que llegaba as a ser pblicamente reconocido como efectivo propietario ex iure quiritium. La in jure cessio era tambin un negocio solemne del Ius Civile, reservado a Personas Sui iuris que tuvieran el commercium; Pero a diferencia de la mancipatio se aplicaba tambin a las res nec mancipi. Prcticamente era utilizada para la adquisicin de las res incorporales, y as, pues, para la constitucin de servidumbres, usufructo, etc., Pero serva tambin para fines diversos (adopcin, manumisin, transferencia de la tutela, etc.). Como actus legitimus no requera ni trminos ni condiciones. An a finales del siglo III despus de Cristo es utilizada, Pero despus desaparece. En los textos clsicos los compiladores justinianeos sustituyeron el nombre de ella por el de traditio, o bien eliminaron las palabras in jure, dejando slo la palabra cessio o cedere, que asumieron as el significado de transferencia. Traditio La traditio consista en un acto no formal de derecho natural, que en la poca clsica transmita la propiedad slo de las res nec mancipi. En el derecho justinianeo lleg a ser, sin embargo, un modo general de adquisicin para cualquier cosa. Ella consista en la entrega de la cosa por el enajenante al adquirente, en base a una relacin reconocida por el derecho como idnea para justificar la transferencia de la propiedad. Sus elementos eran por lo tanto el traslado de la posesin y la preexistencia de una causa justificativa, llamada justa causa traditionis, como, al igual que la venta, poda ser la donacin, la dote, el pago, etc. Si faltaba o era iniusta, esto es: no reconocida por el derecho, como en las donaciones entre cnyuges, la propiedad no se transfera. La adquisicin poda estar sumida a trminos o condiciones suspensivas. La toma de posesin fue por largo tiempo entendida en sentido material (corporalis traditio) - Para las cosas muebles era necesaria la efectiva transferencia de mano a mano; para las inmuebles, la entrada personal en el fundo o en la casa. Pero ya la jurisprudencia clsica introdujo en algunos casos algunas atenuaciones, de aqu el elemento espiritual, esto es: la voluntad de transferir y de adquirir que acab, con frecuencia, por tener mayor importancia que la propia aprensin de la cosa. En el derecho justinianeo, preludiando al derecho moderno, se lleg a reconocer en otros casos el paso de la propiedad por

- 18 -

mutuo consentimiento. La doctrina medieval reasumi unos y otros en la llamada traditio ficta, que, segn la terminologa de los intrpretes, comprende: 1. La traditio symbolica, esto es: la consigna de las llaves de un negocio como equivalente de la entrega de la mercanca; 2. La traditio longa manu, esto es: la indicacin de la cosa a distancia. 3. La traditio brevi manu: cuando alguno, poseyendo la cosa por otro ttulo (por ejemplo, usufructo), comenzaba con el consentimiento del propietario a poseerla como propia. El constitutum possessorium: cuando, a la inversa, el propietario, con el consentimiento del adquirente, continuaba detentando la cosa en nombre de l bajo otro ttulo. Difundido el uso de la redaccin de documentos para atestiguar la transferencia, se admite que la propia consignacin (traditio instrumentorum) del documento sustituyera a la de la cosa, especialmente en las donaciones. Para los bienes inmuebles, venidas a menos las exigencias de las antiguas formas solemnes, bajo la influencia provincial se afirm siempre ms la necesidad del acto escrito y de su inscripcin en los archivos pblicos (insinuatio apud acta), como tutela de las partes y de los terceros. Y es de esta formalidad de la que en el derecho justinianeo se hizo dependen la adquisicin de la propiedad inmobiliaria.

7.- PRDIDA DE LA PROPIEDAD Ac es preciso preguntarse qu deba darse para perder la propiedad? la prdida de la capacidad jurdica del sujeto; la disminucin de la capacidad del objeto, si la cosa llegaba a hacerse incomerciable o si era destruida; la enajenacin regularmente realizada; el paso legal de la cosa a otro propietario y el abandono. Respecto a esta ltima se discuta entre Sabinianos y Proculeyanos si la propiedad cesaba por el acto del abandono o en el momento por el cual los otros la adquiran por la ocupacin. Justiniano recoge la primera solucin. En el derecho justinianeo, admitida la posibilidad de una propiedad temporal, sta se perda al finalizar el trmino o al verificarse la

- 19 -

condicin resolutoria (revoca reale). No se perda por el contrario por prescripcin extintiva.

8.- DEFENSA DE LA PROPIEDAD Es fcil entender que el propietario normalmente es tambin poseedor de la cosa. Por este ttulo en el Derecho romano eran de su competencia los interdictos posesorios, para defenderse de todos los obstculos que pudieran oponrsele al disfrute de su posesin. Dispona as, pues, de numerosas acciones que le Permitan defenderse de cualquier lesin o dao a su derecho. La ms tpica y general accin de defensa de la propiedad que la distingua de todo otro derecho, era la reivindicatio, esto es: la accin real y civil con la cual quien era propietario exiga el reconocimiento de su seoro frente a cualquiera que poseyese ilegtimamente la cosa, para que se la restituyesen o le pagaran el precio. La estructura de la reivindicatio sufri varias transformaciones en el paso de las antiguas legis Actiones al procedimiento del ltimo perodo, pero mantiene siempre su carcter de accin ejercitable tan slo por quien fuera propietario. En un principio se diriga slo contra quien detentaba la cosa, pero ms tarde tambin contra quien hubiese dolosamente cesado de poseerla. Para conseguir que el demandado presentase la cosa in jure, cuando se haba ocultado o agregado a otra, era necesaria la Actio ad exhibendum, que tena as, pues, funcin preparatoria. Si el demandado no se opona a la reivindicacin el magistrado consenta al Actor el apoderarse de la cosa. Si suceda lo contrario se llegaba a la litis contestatio y el Actor deba dar pruebas de su derecho. Demostrado ste, si el demandado no restitua voluntariamente, se proceda a la litis aestimatio, mediante un juramento deferido al Actor sobre el valor de la cosa (Ius iurandum in litem), ya que dada la estructura del proceso clsico toda condena deba ser pecuniaria. Slo en el procedimiento extra ordinem del ltimo perodo se admite la condena sobre la cosa objeto de la controversia, con una relativa ejecucin directa. Pero tambin en el sistema precedente el condenado poda liberarse restituyendo la cosa con todas las accesiones. El responda, asimismo, de los frutos y de los daos, en diferente medida segn que hubiera sido poseedor de buena o mala fe; siendo la condena ms

- 20 -

dura en el derecho justinianeo. Por el contrario, el propietario deba resarcirlo por los gastos necesarios y tiles, tambin en diferente medida segn que el poseedor hubiera sido de buena o mala fe; siendo el resarcimiento ms cuantioso en el derecho justinianeo. Otra accin fundamental para la tutela de la propiedad era la Actio negativa o negatoria, tambin civil, mediante la cual el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho que otros pretendiesen ejercitar sobre la cosa (por lo general a ttulo de servidumbre o usufructo). Bastaba, sin embargo, que el propietario probase su propiedad; mientras que le corresponda al demandado demostrar el fundamento de su pretensin. Si esta demostracin no tena xito, el propietario poda exigir que fuese garantizada para el futuro mediante una cautio de amplius non turbando. An ms fuerte que la Actio negativa era la Actio exhibitoria, acaso justinianea, con la cual el propietario afirmaba la propia facultad de prohibir a otros el ejercicio de un derecho sobre la cosa. Contra las pequeas perturbaciones de la propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de vecindad, correspondan al propietario otros medios, esto es: a) La operis novi nunciatio, o denuncia de obra nueva, probablemente de origen civil, Pero largamente reelaborada por el pretor, la cual poda ser ejercitada por cualquiera que considerara tener derecho para oponerse (Ius prohibendi) a que fuese conducida a trmino una obra nueva, bien que fuera sta una construccin o una demolicin, considerada lesiva o perjudicial para el propio inters. Consista en un acto extrajudicial realizado con una intimidacin formal sobre el lugar del trabajo (in re praesenti). A ello deba seguirle la demostracin judicial del derecho. El nuntiatus deba en este tiempo interrumpir la obra, salvo que el pretor le concediese la facultad de continuarla bajo garanta de remocin para el caso en que el nuntiatus llegara a probar su pretensin. b) La cautio damni infecti. Es un instituto pretorio, con dudosos orgenes civiles. El propietario de un fundo que tema por un dao que todava no haba acaecido (infectum) a causa de un edificio en ruinas en el fundo contiguo o por trabajos en l realizados, poda dirigirse al pretor, para obtener que el propietario del edificio o quien realizaba el trabajo se obligara con una promesa solemne (cautio) de resarcir el dao si ste se verificaba. Si el vecino se negaba a hacer la promesa, el pretor otorgaba al requirente la posesin del inmueble (missio in possessionem ex primo decreto), y si despus de un

- 21 -

ao la promesa no se haba hecho, confirmaba la posesin ex secundo decreto que constitua justa causa usucapionis, y, an, un caso de propiedad pretoria. Con Justiniano esta posesin se cambi en dominio. c) El interdictum quod vi aut clam. Era un medio pretorio que tenda a obtener en el plazo de un ao la remocin de obras que uno mismo sobre el suelo propio o ajeno hubiera realizado ilcitamente contra la prohibicin del interesado (vi) o a ocultas (clam). d) La Actio aquae pluviae arcendae. Era una accin civil, ya conocida por las XII Tablas y con posterioridad muy extendida, especialmente en el derecho justinineo, que competa al propietario de un fundo para regular el rgimen de las aguas de lluvias provenientes del fundo vecino. e) La Actio finium regundorum. Era en el derecho justinianeo una accin para obtener entre vecinos la regulacin de los confines que se hubieran borrado o fueran objeto de litigio. El juicio tena carcter divisorio y finalizaba con la adiudicatio, que en este caso, sin embargo, era tan slo declarativa. Para la tutela de la propiedad provincial, hasta cuando ella desapareci, se van adaptando oportunamente las acciones civiles que competan exclusivamente al Dominus quiritario. As, el poseedor de un fundo estipendario o tributario, tena una Actio in rem, anloga a la reivindicatio. Para la tutela de la propiedad pretoria es, sin embargo, creada, como se ha dicho, la Actio publiciana, esto es: urna accin real pretoria que era en sustancia una reivindicatio basada sobre el presupuesto ficticio de que el poseedor ex Iusta causa hubiese ya usucapido la cosa. En el derecho justinianeo fueron concebidas diversas formas de la reivindicatio para la tutela de algunas obligaciones que tenan eficacia real, principalmente para regular la revocacin del dominio.

9.- LAS SERVIDUMBRES Eran consideras as, solo las limitaciones de la libertad de un fundo en favor de otro. En el derecho justinianeo esta nocin es ampliada hasta llegar a comprender, ms all de algunas limitaciones legales, otros derechos sobre la cosa ajena, dispuestos no ya en

- 22 -

beneficio de un fundo (praedium), sino en favor de una Persona. Por tanto los compiladores justinianeos, alterando los textos clsicos, distinguieron las servitutes en dos categoras y calificaron de servitutes praediorum o rerum las verdaderas y antiguas servidumbres y llamaron servitutes personarum al usufructo y a los derechos anlogos de uso, habitacin y obra, que para los clsicos haban sido figuras autnomas de derechos reales sobre cosas ajenas. Llegaron as a ser comunes a ambas categoras algunas reglas que haban sido acuadas bien para las unas o bien para las otras: a) Nemini res sua servit. Establecida para las servidumbres prediales, expresaba el principio de que no poda existir una servidumbre en favor del propietario de la cosa, porque ella ejercitaba cualquier facultad iure dominii. De sta deriv, como veremos, la extincin de la servidumbre por confusin. b) Servitus in faciendo consistere nequit. Tambin establecida para las servidumbres prediales, expresaba el principio, absolutamente fundamental, de que el deber del propietario de la cosa gravada por la servidumbre poda consistir slo en permitir una actividad ajena sobre la cosa o en la abstencin del ejercicio de determinadas facultades (non facere). Si, en efecto, la Persona del propietario hubiera sido obligada a un comportamiento activo se hubiera dado no un derecho real sobre la cosa, sino un derecho de crdito en favor de l. c) Servitus servitutis esse non potest. En un principio la mxima hablaba de fructus servitutis y expresaba la imposibilidad de establecer un usufructo sobre una servidumbre. La generalizacin fue debida al derecho justinianeo.

10.- LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Estas servidumbres prediales constituan derechos reales sobre cosa ajena, consistentes en la sujecin permanente de un fundo, llamado sirviente, en beneficio de otro fundo, llamado dominante. Eran consideradas inherentes a los fundos y de ellas inseparables; as que, una vez constituidas, si no intervena una causa extintiva, subsistan independientemente de la sucesin de diversas Personas en la propiedad de los fundos. Cualquiera que fuese propietario del fundo dominante o del sirviente, era, en cuanto tal,

- 23 -

titular o gravado de la servidumbre, la cual se transmita, activa y pasivamente, con el fundo mismo. En cuanto constituidas para beneficio no de una Persona sino de un fundo, las servidumbres podan ser ejercidas slo en los lmites de la utilidad objetiva de ste. Eran indivisibles, deban tener una causa perpetua y no podan estar (al menos en el derecho clsico) constituidas para un tiempo determinado o bajo condicin. Su ejercicio deba ser posible, lo que a menudo exiga la contigidad o la vecindad de los fundos. Las servidumbres romanas eran tpicas, esto es, respondan a tipos fijos, cuyo nmero fue poco a poco aumentando Pero que tan slo en algunos aspectos accesorios podan ser modificadas por la voluntad de las partes (modus servitutis). Los tipos ms antiguos fueron las servidumbres de paso (iura itinerum, consideradas como iter, actus y via), y de acueducto, cosas que eran catalogadas entre las res mancipi. Pero cuando surgieron nuevas figuras ellas fueron, sin embargo, consideradas como nec mancipi. En la poca clsica fueron agrupadas en servitutes praediorum rusticorum y servitutes praediorum urbanorum, Pero el criterio distintivo, fundamentado sobre la naturaleza de la relacin jurdica, no fue siempre claro del todo. Se consideran entre las servidumbres urbanas: las que regulan la salida de las aguas de la lluvia y los desages (iura stillicidiorum), como las servitus cloacae; las de sostn y de alero (iura panietum), y las que tenan como fin asegurar luces y vistas (iura luminun), como la servitute altius non tollendi. Las servidumbres prediales se constituan: por la voluntad de los propietarios de los predios; por disposiciones de ltima voluntad; por adjudicaciones y por prescripciones adquisitivas. En toda la poca clsica, para los predios situados en suelo itlico era necesario un hecho expreso y formal: la mancipatio o la in iure cessio para las servidumbres in mancipi, y la in iure cessio para todas las dems. La constitucin poda hacerse tambin por el acto civil de la enajenacin de un predio, mediante la deductio, esto es: la reserva de la servidumbre en favor del enajenante. Para los predios provinciales, que no exigan de los modos civiles, se supli sta mediante pactos seguidos de estipulaciones (actiones et stipulationes), que despus fueron en el derecho postclsico, desaparecidas las formas solemnes y la distincin entre pro piedad itlica y provincial, el modo general de constitucin de cualquier servidumbre. En el derecho justinianeo se acab, en efecto, por admitir que el consentimiento tcito (patientia) al disfrute de la servidumbre

- 24 -

era suficiente para constituirla. Por disposicin de ltima voluntad el testador poda imponer vlidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o legatarios diversos. En el derecho justinianeo, tambin sin disposicin expresa se reconoce como ttulo constitutivo el estado de dependencia eventual existente entre predios diversos antes de la muerte del nico propietario. Por adjudicacin en los juicios divisorios communi dividundo y, el juez poda, cuando fuera necesario, constituir una servidumbre entre los predios resultantes de la divisin. Antiguamente las servidumbres mancipi podan ser, acaso porque eran consideradas corporales, usucapidas; pero esto fue prohibido por una Lex Scribonia del final de la repblica, y hasta que no se extendi el concepto de posesin, aun a las cosas incorporales, las servidumbres no pudieron constituirse usu. En el derecho justinianeo, reconocida plenamente la possessio de los derechos, se admite que las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por longi temporis praescriptio, mediante el disfrute tenido durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. Accin tpica de defensa de las servidumbres era la vindicatio servitutis, llamada por Justiniano Actio confessoria, en contraposicin a la Actio negatoria. Referase al propietario del, predio dominante, pero fue extendida an al enfiteuta, al superficiario y al acreedor pignoraticio. Era ejercida slo contra el propietario del predio sirviente y tenda al reconocimiento de la servidumbre. Para la tutela de las servidumbres podan ser utilizados tambin numerosos interdictos que el Pretor conceda para regular la relacin entre diferentes predios, en especial en materia de paso y de agua. En el derecho justinianeo se admite tambin la constitucin de servidumbres prediales en favor no ya de un predio, sino de una Persona, llamadas por esto servitutes Personales o tambin, por los modernos, servidumbres irregulares.

11.- EL USUFRUCTO Y LOS DERECHOS ANTIGUOS El usufructo o usus fructus, era un derecho real consistente en la facultad de usar de una cosa ajena y Percibir todos los frutos, sin cambiar la estructura y funcin econmica de ella (Ius Alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia). Poda constituirse indiferentemente sobre cosas muebles o inmuebles, con tal de que fuesen no

- 25 -

-consumibles. Este instituto, en un principio, haba tenido funcin alimenticia, y as, pues, a diferencia de las servidumbres prediales, era constituido en favor de una Persona (en el derecho justinianeo tambin de Personas jurdicas), llamada fructuarius o usufructuarius. El propietario de la cosa gravada por el usufructo (Dominus proprietatis) conservaba sobre ella la nuda proprietas, que poda ser por l, asimismo, enajenada sin que ello variase el derecho del usufructuario. Este, sin embargo, aun teniendo la plena disponibilidad material de la cosa (Ius in corpore), era considerado como simple detentador y, por lo tanto, no poda nunca adquirir la propiedad por usucapin. El derecho del usufructuario (a veces concebido como pars dominii) comprenda todo posible goce que fuese compatible con el derecho del propietario de que la cosa no fuese destruida o transformada. El usufructuario no poda enajenar su derecho, pero a l le estaba permitido el ceder a otros el ejercicio. Deba procurar la conservacin ordinaria de la cosa y slo en el derecho justinianeo le fue concedida la facultad de realizar innovaciones para mejorar el rdito. El usufructuario adquira los frutos naturales con la percepcin y los civiles a medida que devengaban. Cuanto exceda del concepto de fructus (y as, pues, los hijos de la esclava, las accesiones, etc.) corresponda al propietario. Generalmente el usufructo era constituido, por el legado. A l le fueron ms tarde asimiladas tambin las formas de constitucin de las servidumbres prediales, esto es, en el derecho clsico, la adjudicacin y la deductio en el momento de la enajenacin de la cosa, y en el derecho justinianeo, an tambin, cualquier acuerdo tcito. En algunos casos era dispuesto por la ley (por ejemplo, a favor del Pater sobre el peculio adventicio). El propietario poda constreir al usufructuario a prometerle solemnemente usar de la cosa vir bonus y restituirla al cesar del usufructo en las mismas condiciones en las cuales la haba recibido (cautio usufructuaria). Para la defensa del usufructuario exista una Actio in rem, llamada por los clsicos vindicatio (o petitio usufructus), anloga a la vindicatio servitutis. El ejercicio de hecho era tutelado por algunos interdictos. Como derecho constituido en favor de una Persona el usufructo se extingua principalmente con la muerte del usufructuario o su Capitis deminutio, (mxima y media en el derecho justinianeo, aunque mnima en el derecho clsico), siempre que no

- 26 -

hubiera sido fijado un plazo ms corto. Para las Personas jurdicas no poda durar ms de cien aos. Se extingua asimismo: a. b. c. d. e. Por renuncia, Por destruccin o transformacin de la cosa, Por finalizar el trmino o realizarse la condicin resolutoria, Por el non usus y, en suma, Por la consolidatio, esto es: cuando el usufructuario adquira la

propiedad de la cosa. En el principio de la edad imperial, en contraposicin con la esencia del instituto, pero por razones prcticas, se admite tambin una forma especial de usufructo sobre cosas no consumibles, llamado quasi usufructus. El casi usufructuario adquira la propiedad de las cosas consumibles, obligndose con la cautio a restituir al final de la relacin una cantidad igual y del mismo gnero de las cosas recibidas. Identificados con el usufructo, con el cual, sin embargo, presentan variantes, tenemos los derechos de uso, habitacin y obra: a) El usus, en principio, era el derecho real de usar de una cosa ajena sin percibir los frutos (uti potest, frut non potest). Ms tarde se le reconoce al usuario la facultad de hacer suyos aquella cantidad de frutos que le fuesen necesarios a l y a su familia; y hasta tratndose del usus de una casa, de poner en alquiler las estancias sobrantes. Se constitua y extingua como el usufructo. b) La habitatio, fue configurada como figura autnoma slo por Justiniano, confundindose antes con el uso o el usufructo. Consista en el derecho real de habitar una casa o darla en alquiler. No se extingua por el no uso ni la Capitis deminutio. c) Las operae, se distinguan en obras de los esclavos y obras de los animales y consistan en el derecho de obtener ventajas de las unas y de las otras, sirvindose de ellas directamente o dndolas en arrendamiento. Eran constituidas, por lo general, por el legado, y en derecho clsico era punto discutido si se trataba de usufructo o de uso. Justiniano lleg a hacer de ella una figura autnoma de derecho real. Hiptesis inversa al nana era la del fructus sine usu, esto es: el derecho de percibir los frutos sin usar de la cosa. Repudiada como imposible por los clsicos, es admitida por los justinianeos, que concedieron un uti limitado a la exigencia del fruti.

- 27 -

12.- LA ENFITEUSIS Y LA SUPERFICIE La enfiteusis y la superficie son dos institutos que tuvieron origen y desarrollo diversos, pero que presentan notables analogas de estructura y funciones en el derecho justinianeo, donde se realiza su total evolucin. Inspirados ambos en la superacin de la concepcin clsica del dominio, son considerados derechos reales que limitan un derecho de propiedad ajena y as, pues, iura in re aliena, pero, al mismo tiempo, pueden ser concebidos como casos de propiedad limitada. Enfiteusis La enfiteusis es un instituto que tiene origen griego, pero tambin tiene notables rasgos romanos de la possessio del ager publicus y especialmente en la locatio del ager vectigalis, esto es: de los terrenos municipia o coloniae que eran concedidos a particulares tras el pago de un respectivo canon (vectigal). El derecho del concesionario era transmisible a los herederos y tutelado por una accin real anloga a la reivindicatio, llamada Actio in rem vectigalium. Los poseedores llegaron as, pues, a ser titulares de un derecho real en parte anlogo a la posesin de los predios estipendiados y tributarios, con los cuales por otra parte no se confunden. Entretanto, a partir del siglo IV despus de Cristo, se difunde en las provincias orientales, bajo el impulso de exigencias econmicas, el uso de conceder, en un principio sobre las tierras de dominio de los Emperadores y ms tarde, tambin sobre las tierras privadas, derechos de goce ms o menos Perpetuos ius Perpetuum y Ius emphiteuticum, aunque este ltimo lleg a desaparecer), por los cuales los concesionarios pagaban una anualidad respectiva canon y se obligaban al mejoramiento de los terrenos. Se discuta, al igual que por los agri vectigales, si se trataba de arrendamiento o venta. Una clebre constitucin del Emperador Zenon aproximadamente del ao 480 d.C., elimin la cuestin, estableciendo que el contrato de enfiteusis no era ni arrendamiento ni venta, sino que tena estructura propia. Justiniano, en suma, fundi la enfiteusis con la locatio de los agri vectigales. En el derecho Iustinianeo la enfiteusis es un derecho real, enajenable y hereditario que atribuye el pleno disfrute de un predio con la obligacin de no

- 28 -

deteriorarlo y de pagar un canon anual invariable. El enfiteuta poda enajenar a toda Persona idnea y solvente y deba denunciar al propietario toda transferencia que no fuese por herencia a fin de que ste pudiera elegir entre el ejercicio de un derecho de prelacin en las mismas condiciones o un porcentaje a su favor del dos por ciento sobre el precio o valor de la enfiteusis (laudemum). El derecho se constitua por contrato; por acto de ltima voluntad (legado o donacin mortis causa); acaso por adjudicacin y usucapin. Era esencialmente perpetuo, pero poda estar sometido a trmino o a condicin resolutoria. Como tutela de sus derechos el enfiteuta tena normalmente todas las acciones competentes del propietario, pero no la proteccin interdictal. La enfiteusis cesaba: a. b. c. d. e. Por la destruccin del predio; Confusin de los sujetos; Liberacin renuncia; Cumplimiento del trmino o realizacin de la condicin: non nene a lo Por la prdida de los derechos.

que le corresponda una usucapio libertatis,

La prdida de derechos suceda: a. b. c. a) Por el deterioro grave del predio, b) Por no haber cumplido la obligacin que tena de notificar la c) Por la falta del pago del canon por tres aos consecutivos (dos para los

enajenacin llevada a cabo y fundos eclesisticos).

Superficie Se extenda iure accessionis a todo lo que era erigido sobre el suelo (superficies solo cedit). Sin embargo, bien pronto por las exigencias de la urbanizacin se lleg a reconocer, en un principio sobre el suelo pblico, despus sobre el privado, la

- 29 -

posibilidad de conceder a otros el derecho de construir por sus propios medios y disfrutar por cierto tiempo o a perpetuidad del edificio, tras el pago correspondiente, que poda ser anual o nico. La propiedad del edificio corresponda, sin embargo, al propietario del suelo y el concesionario y sus herederos tenan tan slo el derecho de usar en base a la relacin que era generalmente considerada un arrendamiento del suelo o una venta del derecho de disfrute, por lo que las acciones ejecutables entre el Dominus soli y el conductor eran tan slo personales. A continuacin, cuando el pretor protege al arrendatario de la superficie con un interdicto posesorio de superficibus (y acaso tambin con una accin real), comenz la transformacin del derecho del arrendatario, el cual antes que titular de un derecho de obligacin va siendo considerado como titular de un derecho real. Se discute si la tutela real de la superficie, esto es, la Actio in rem mencionada en el Digesto, era clsica o justinianea. Con todo ello, es tan slo en el derecho justinianeo donde tal instituto se determin especficamente, aunque manteniendo algunos puntos inciertos. Las superficies (de super facere), es considerada como un derecho real enajenable a los herederos, que atribua al titular la facultad de construir sobre el predio o edificio ajeno y de gozar de la construccin, corrientemente tras el pago de una respectiva anualidad (solarium). Entonces la superficie aparece, como entidad distinta del suelo, mientras la posicin del superficiario se asemeja a la del propietario. A l le fueron extendidas activa y pasivamente las acciones y los remedios que correspondan a los propietarios o eran ejercitables contra ellos por las relaciones de vecindad. La superficie se constitua: a) Por legado b) Por adjudicacin; c) Por usucapin y, d) Especialmente por traditio o, acaso tambin, por simple convencin. Era susceptible de ser condicionada a trmino o condicin resolutoria. Una vez constituida poda ser transferida por herencia o por traditio. El superficiario poda usar personalmente del edificio o darlo bajo cualquier titulo en disfrute a otros; conseguirle o imponerles servidumbres; gravarlo con prenda o hipoteca; alterarlo y destruirlo.

- 30 -

El derecho de superficie se extingua en general por las mismas causas de la enfiteusis, salvo, acaso, por la falta de pago del canon.

13.- LA PRENDA Y LA HIPOTECA La prenda y la hipoteca tenan en comn la funcin de asegurar, mediante la preconstitucin de un derecho real sobre la cosa del deudor, el cumplimiento de una obligacin que no haba sido realizada a su tiempo. Al vnculo Personal de la obligacin y a las eventuales garantas Personales se sumaba esta especial forma de garanta que recaa directamente sobre una cosa (obligatio rei o res obligata). En contraposicin a los derechos reales hasta aqu examinados, dirigidos a asegurar el disfrute de una cosa, la prenda y la hipoteca son llamados derechos reales de garanta. La forma ms antigua de garanta real Ius Civile, haba sido la fiducia que consista en la transferencia al acreedor de la propiedad de una cosa del deudor mediante la mancipatio o la in iure cessio. Un pacto regulaba la restitucin de la cosa cuando hubiera sido satisfecha la deuda y el deudor cumplidor poda retenerla con la Actio fiduciae. Para tal instituto, que desaparece junto a las formas solemnes y no lleg nunca a dar vida a una nueva figura de derecho real, la cosa era transferida en propiedad, aunque por lo general permaneca en las manos del deudor a ttulo de precario o de arrendamiento. Derechos reales de nueva especie se dieron, por el contrario, con la prenda y ms tarde con la hipoteca, con los cuales, aun sin transferencia de la propiedad, se cre un vnculo real en favor del acreedor. En un principio la prenda consista simplemente en la transferencia material (datio pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, el cual la detentaba hasta que su crdito no hubiera sido satisfecho. Hacia el final de la repblica esta relacin de hecho fue tutelada por el pretor, ora protegiendo la posesin del acreedor, ora dando al deudor una accin para la restitucin de la cosa despus de extinguida la obligacin. Posteriormente se admite la constitucin de la prenda por simple convencin sin transmisin de la cosa (conventio pignoris o pignus conventum, que en poca ms tarda fue llamada hypotheca). Esta forma de constitucin se afirm desde un principio en el arrendamiento de los predios rsticos. Era corriente convenir que las cosas introducidas por el arrendatario

- 31 -

para el cultivo (invecta et illata), constituyeran garanta del alquiler y el Pretor concedi al arrendador adeudado la facultad de tomar la posesin con el interdictum Salvianum y de recuperarla frente al tercero con la Actio Serviana. Esta accin fue ms tarde extendida a cualquier constitucin en garanta (Actio quasi Serviana, llamada tambin hypothecaria o pignoraticia in rem), ya sea en caso de la datio como de la conventio pignoris, y de aqu que prenda e hipoteca llegaran a ser derechos reales que el acreedor poda hacer valer erga omnes. Prcticamente la nica diferencia entre la prenda ir la hipoteca era aquella por la cual en la primera el acreedor obtena rpidamente la posesin de la cosa, y en la segunda al momento del eventual incumplimiento, lo que la haca particularmente apta como garanta sobre los inmuebles. En su estructura pretoria la prenda y la hipoteca representaban tan slo un Ius possidendi, actual o en potencia, en favor del acreedor, el cual adquira el derecho de poseer la cosa hasta que no hubiese sido satisfecha la deuda, pero no la de hacerla propia o de venderla en caso de incumplimiento. Para tal fin fue necesario durante mucho tiempo el consentimiento del deudor determinado en pactos especiales, llamados, respectivamente, pactum commissorium y pactum de distrahendo pignore. Este ltimo, desde la edad de los Severos, es considerado implcito en toda constitucin de garanta, salvo pacto en contrario. Ms tarde, Constantino prohibi el pacto comisorio como demasiado gravoso para el deudor, mientras Justiniano acab por considerar el derecho de venta (Ius distrahendi) como un elemento esencial e inderogable de la relacin. La prenda y la hipoteca eran derechos accesorios que presuponan un crdito civil o natural, aunque condicionado a trmino o condicin que garantizar. Se poda dar en prenda e hipoteca toda cosa enajenable, corporal o incorporal, presente o futura, y an estaba permitida la prenda de crdito (pignus nominis) y la prenda de prenda (subpignus), que eran en realidad formas de cesin del crdito y del derecho de prenda. Se poda tambin constituir en garanta una universitas rerum, como un rebao y la totalidad del patrimonio. Tanto el derecho de prenda como la hipoteca eran indivisibles y se extendan a todas las accesiones de la cosa. La prenda y la hipoteca se constituan: a) Por la voluntad privada;

- 32 -

b) Por la disposicin del magistrado o por las leyes. Por la voluntad privada se constituan mediante la convencin, sin formalidad alguna, o bien, principalmente tratndose de la hipoteca, tambin por el legado. Poda ser hecha por el deudor o por un tercero a su favor. En el derecho postclsico se difundi el uso de hacer constar la constitucin de ellas en un documento escrito que era inserto en las actas de un magistrado (apud gesta). Tal forma no era obligatoria, Pero la prenda as constituida, que se llama publicum, gozaba de particulares privilegios, los cuales se vieron extendidos en el derecho justinianeo al acto escrito firmado por tres testigos, por el cual tomaba vida una prenda quasi publicum. Por la disposicin del magistrado, la prenda se constitua en el caso de que se fuese a dictar una sentencia (pignus in causa iudicati captum). En el derecho justinianeo tambin la missio in possessionem fue considerada como Praetorium pignus o prenda judicial. La constitucin por ley (pignus tacitum o hypotheca tcita), se desarroll particularmente en el derecho postclsico y, en general, vinculaba a todo el patrimonio del deudor (por ejemplo, en favor del fisco por los impuestos, de la mujer sobre los bienes del marido por la dote, de los pupilos sobre los bienes de los tutores, etc.). El acreedor pignoraticio no tena derecho a usar de la cosa sin el consentimiento del pignorante; si as lo ejercitaba cometa furtum. Si se trataba de cosas fructferas adquira los frutos con la perceptio, pero deba cargarlos en la cuenta de los intereses y capitales. La propiedad le corresponda al pignorante, que poda vlidamente enajenar la cosa. Una ves que se aya satisfecho el crdito, la prenda deba ser restituida al propietario. El Emperador Gordiano en el 239 d. C. estableci, sin embargo, un Ius retentionis en favor del acreedor que tuviera otros crditos no garantizados (prenda gordiana). En el caso de incumplimiento el acreedor poda apoderarse de la cosa, si no la tena va en sus manos y, despus de dos aos de la intimidacin hecha al deudor venderla restituyendo el sobreprecio. Si no encontraba comprador, poda, despus de una ltima intimidacin, adjudicrsela, pero con la obligacin de restituir el sobre precio de la estima judicial y dejando al deudor la facultad de poder rescatarla en el plazo de dos aos. En la prenda la consigna material de la cosa exclua que ella pudiera corresponder a ms acreedores; ello no ocurre en la hipoteca. Se aplicaba entonces la regla prior in tempore

- 33 -

posterior in iure, por la cual el segundo garantizado poda hacer valer sus derechos slo despus de que hubiese sido satisfecho el primero, el tercero despus del segundo y as sucesivamente. Sin embargo, en el derecho justinianeo, la hipoteca resultante de un acto pblico o firmado por tres testigos prevaleca con respecto a las otras. Existan tambin algunas otras causas de prioridad legales. La prenda y la hipoteca se extinguan normalmente con la total extincin de la obligacin o con la venta de la cosa. Igualmente por la destruccin de ella y por la confusin de los sujetos; venta de la cosa por parte del primer acreedor; renuncia expresa o tcita (restitucin de la cosa); prescripcin adquisitiva en favor del adquirente de buena fe.

14.- LA POSESIN El ejercicio de hecho de un poder sobre la cosa ser llamado por los romanos possessio, de possideo. En la poca arcaica este ejercicio era tambin calificado como usus y parece que este trmino indicaba una nocin ms amplia, con referencia a cualquier otro poder. La posesin es esencialmente una relacin de hecho, con la cual, sin embargo, se conjugan algunas determinadas consecuencias jurdicas y cuya existencia es por lo tanto regulada por el derecho. Bajo este aspecto es as, pues, una relacin jurdica. Corrientemente propiedad y posesin estn reunidas en la misma Persona, de aqu que la posesin haya sido considerada como imagen exterior y posicin de hecho de la propiedad. Pero la propiedad puede encontrarse desunida de la posesin y la posesin de la propiedad. Por ello los romanos consideran a la propiedad y a la posesin como entidades conceptualmente distintas (nihil commune habet proprietas cun possessione); y calificaban a la primera como res iuris, mientras que a la segunda la llamaban res facti, en cuanto presupona una relacin de hecho con la cosa, en la cual el elemento material de la detentacin era considerado en primer plano respecto al substratun jurdico. En efecto; en algunos casos el ordenamiento jurdico protega a la posesin independientemente de la propiedad, consideraba, esto es: el estado de hecho

- 34 -

prescindiendo del estado de derecho y as, pues, aun en contra de ste. Cuando se hablaba de posesin se haca abstraccin del derecho de poseer. La tutela de la posesin, que es tutela de la paz social, se afirm en poca muy antigua, probablemente para la defensa de los poseedores del ager publicus, y fue plasmada y desarrollada por el pretor, con la idea de impedir las arbitrarias perturbaciones del estado de hecho, debiendo cada uno conseguir el reconocimiento de sus propias pretensiones por va judicial. Ella represent as, pues, una progresiva reduccin de la defensa privada, que fue eliminada del todo en el derecho justinianeo, salvo que fuera para defenderse de una violencia momentnea. No toda posesin disfrutaba, sin embargo, de la misma proteccin; antes bien, existan situaciones en las cuales sta desapareca. Para que la proteccin fuera acordada era necesario que el poseedor de la cosa tuviese intencin de tenerla como propia (animus res sibi habendi, animus possidendi). Si esta intencin faltaba se tema la pura y simple detentacin que los romanos llamaban possessio naturalis o corporalis. Casos tpicos de simple detentacin eran las situaciones en que se encontraban aquellos que hubieran recibido la cosa en arriendo, comodato o depsito. La posesin del detentador no disfrutaba de proteccin pretoria. Se consideraron como excepciones en el derecho clsico la posesin del acreedor pignoraticio, la del depositario de lo embargado y la del precarista, la cosa para un disfrute y que era en cualquier momento revocable); y en el derecho justinianeo la posesin del usufructuario, del superficiario y del enfiteuta. En estos casos, en efecto, aunque era en rigor slo una simple detentacin sin intencin de tener la cosa como propia, por razones histricas y prcticas, le es dada. la proteccin de defensa contra los terceros. La possessio propiamente dicha se tena cuando alguno, adems de detentar la cosa no importa la forma a travs de la cual la hubiere obtenido, se comportaba frente a ella como propietario. Esta possessio se llamaba Iusta si el poseedor no la haba adquirido en su relacin con el adversario por la violencia, clandestinamente o por concesin precaria (nec vi nec clan nec praecario); si la haba conseguido de otra manera era iniusta o vitiosa. Pero no obstante aunque fuese iniusta, tena su proteccin frente a terceros porque la posesin era tutelada por s misma, haciendo abstraccin del derecho de poseer. En este sentido la

- 35 -

tutela posesoria se extenda tambin al ladrn y al ratero, en cuanto ella no estaba subordinada a la demostracin de un justo ttulo. La possessio tutelada por el pretor se calific por los antiguos intrpretes como possessio ad interdicta, y cuando estaba fundada sobre una Iusta causa como possessio civilis. La possessio civilis disfrutaba al mximo de la proteccin, porque no slo estaba tutelada por los interdictos, sino aun por la Actio publiciana, y por medio de la usucapin terminaba por transformarse en propiedad. Por ello es llamada por los intrpretes possessio ad usucapionem y en cuanto la usucapio exiga la buena fe era llamada tambin posessio bonae fidei. Pero la possessio en cuanto relacin de hecho era protegida independientemente de la existencia de una causa justificativa, que poda sernecesaria para que de la posesin nacieran ulteriores acciones y efectos (por ejemplo la Actio publiciana y la usucapin), pero no para obtener la proteccin interdictal, que era exigida en consideracin del estado de hecho y solamente por l. Los requisitos para la adquisicin de la posesin eran, por una parte: un elemento material, esto es, la relacin fsica con la cosa (possessio corpore), y por otra: un elemento espiritual, esto es, la intencin de tener la cosa como propia (animus possidendi). Ambos requisitos deban concurrir, ya que cualquiera de los dos por s mismos eran insuficientes para determinar el estado de hecho que el pretor tutelaba. Este elemento material fue en un principio entendido en un sentido realista (corpore et tactu), Pero desde la edad clsica se comenz a admitir, y desde entonces ms profusamente, que l se daba en tanto que la cosa se encontrara a disposicin de aquel que intentaba poseerla, anlogamente a cuanto ya hemos visto para la traditio. En cuanto a la necesidad del elemento espiritual, llevaba como consecuencia que no pudieran adquirir la posesin ni os dementes ni los menores. La posesin poda tener lugar tambin por medio de intermediarios, como los filiifamilias, los propios esclavos y los procuradores y, al menos en el derecho justinianeo, tambin por cualquier Persona extraa y libre. Pero en general era necesaria la scientia de la Persona en favor de la cual se realizaba la adquisicin, o cuando menos su ratificacin. La cosa deba tener una individualidad propia y ser objeto del comercio. Dados los requisitos necesarios para su nacimiento, toda posesin se configuraba como una adquisicin originaria, aunque la cosa fuese transmitida a otro a travs de la tradicin o sucesin; as, por ejemplo, el

- 36 -

heredero para llegar a ser poseedor de las cosas heredadas deba tomar posesin ex novo. La doble exigencia del elemento material y espiritual era necesaria para la conservacin de la posesin; de aqu que se perdiera al mantenerse slo uno de los dos elementos. Sin embargo, no se tard mucho en admitir que ella poda ser conservada aun sin la relacin material con la cosa. Bast en un principio que cualquier tercero la detentase nostro nomine, como el arrendatario o el depositario. Ms tarde, ya en el derecho clsico, se admite que ella poda ser retenida solo animo, cuando la possessio corpore era momentneamente impedida. Tal principio se va extendiendo tanto, que, en el derecho justinianeo la base realista de la posesin puede decirse que se abandona. La posesin, por otra parte, se perda por la muerte del poseedor y por la prdida de la capacidad del objeto y del sujeto. La defensa de la posesin queda determinada en el derecho clsico mediante los interdicta, esto es: rdenes provisorias que el pretor daba sobre la peticin del interesado en base al presupuesto de que fuesen verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la posterior demostracin de stas en un juicio normal. Los interdictos se indicaban, por lo general, con las palabras iniciales de cada uno y me dividan en dos categoras principales: a) Interdicta retinendae possessionis. Ellos defendan la posesin contra cualquier turbacin o molestia realizada a quien posea la cosa. En el derecho clsico eran: uti possidetis, para los inmuebles, que serva para mantener en la posesin actual a quien la hubiera conseguido respecto al adversario; y el utrubi, para las cosas muebles, que otorgaba la posesin a quien la hubiese posedo respecto al adversario por la mayor parte del ltimo ao. Respecto a los terceros exista tambin la vitiosa possessio. En el derecho justinianeo substancialmente el utrubi era identificado al uti possidetis, y no se exiga la duracin mxima. b)lnterdicta recuperandae possessionis. Defendia a aquel que haba sido desprovisto violentamente de la posesin de un predio o de una casa (deiectio) . En el derecho clsico eran: de vi cottidiana y de vi armata, segn que el despojo hubiera tenido lugar con simple violencia o a mano armada, en cuyo caso el que despojaba deba restituir siempre la cosa sin poder oponer la exceptio vitio possessioni, aunque el despojado la hubiera tenido bajo la relacin de vi, clam o praecario. En el derecho justinianeo esta exceptio es extendida a todo despojo y los dos interdictos son fundidos en un nico

- 37 -

interdicto. Otros interdictos tutelaban situaciones particulares. Entre estos existan algunos llamados adipiscendae possessionis, que servan para adquirir la posesin que no se haba tenido todava, como para las cosas sobre las cuales se hubiera convenido la prenda (interdictum Salvianum). Anlogamente a la propiedad, que admita el condominio, en la posesin se admita la coposesin, esto es: que varias Personas pudieran tener en comn la posesin de una misma cosa por partes alcuotas indivisas Pero determinadas en la totalidad (certa pars pro indiviso). En suma; se pone en relieve que la posesin, dada su estructura, no habra podido existir ms que sobre cosas corporales. Sin embargo, en el derecho clsico, la tutela posesoria es extendida al ejercicio de hecho del usufructo y de algunas servidumbres. En estos casos se hablaba de quasi possessio, que, sin embargo, era todava concebida como posesin de las cosas al finalizar el ejercicio del usufructo o de la servidumbre, no como posesin del derecho relativo. Esta nocin se va ms adelante alterando en la edad clsica y justinianea, en las que se consideran a veces como objeto de posesin tambin a la res incorporales, esto es, a los derechos (possessio iuris). La gnesis y los lmites de esta especial figura de posesin son objeto de controversia.

- 38 -

INDICE
INTRODUCCIN........................................................................................................1

DRC O RAE EEHS E LS

1.- LA PROPIEDAD....................................................................................................2 2.- LIMITACIONES A LA PROPIEDAD...................................................................4 a) Limitaciones al derecho pblico...........................................................................5 b) Limitaciones al derecho privado...........................................................................5 3.- COPROPIEDAD.....................................................................................................7 4.- MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD.............................................8 5.- MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD...............................9 Ocupacin y adquisicin del tesoro.........................................................................9 Accesin...................................................................................................................9 Especificacin..........................................................................................................11 La Confusin y la Conmisin..................................................................................12 Adquisicin de los frutos.........................................................................................12 Usucapin................................................................................................................13 6.- MODOS DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD..............................16 Mancipatio...............................................................................................................16 In Jure Cessio...........................................................................................................17 Traditio.....................................................................................................................18 7.- PRDIDA DE LA PROPIEDAD............................................................................19 8.- DEFENSA DE LA PROPIEDAD...........................................................................20 9.- LAS SERVIDUMBRES..........................................................................................22 10.- LAS SERVIDUMBRES PREDIALES.................................................................23 11.- EL USUFRUCTO Y LOS DERECHOS ANTIGUOS.........................................25 12.- LA ENFITEUSIS Y LA SUPERFICIE.................................................................28 Enfiteusis................................................................................................................28 Superficie...............................................................................................................29 13.- LA PRENDA Y LA HIPOTECA..........................................................................31 14.- LA POSECION.....................................................................................................34

- 39 -