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AUTOR Jos Gabriel Mesa Crdenas

CONTENIDO El autor explica por qu la libertad de negociacin propia de los Estados no choca con las reservas de los tratados.

PAS DE ORIGEN COLOMBIA

TEMAS GENRICOS LABORAL

REVISTA ACTUALIDAD LABORAL N 112, jul.-ago./2002, pg. 10

Convenios internacionales del trabajo: Posibilidad de reservas? Revista N 112 Jul.-Ago. 2002 El autor explica por qu la libertad de negociacin propia de los Estados no choca con las reservas a los tratados. Jos Gabriel Mesa Crdenas Abogado. Ex jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Trabajo 1. Introduccin. Los Convenios Internacionales del Trabajo son para nosotros fuente de derecho segn lo ordena el inciso 4 del artculo 53 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, el abordar el estudio de todos aquellos aspectos relacionados con su elaboracin, adopcin, entrada en vigencia y mecanismos de control supone, en buena medida, enfrentarnos a posiciones dogmticas que deben ser objeto de revisin y flexibilizacin, como ocurre frente a la determinacin de la Oficina Internacional del Trabajo, relativa a la imposibilidad para los Estados miembros de la OIT de

formular reservas a los convenios adoptados en el seno de ella. Las reservas son, en ltimas, herramientas que se han diseado para garantizar dos objetivos: en primer lugar, que el mayor nmero posible de Estados adhieran a los instrumentos; y el segundo, permitirle a los Estados sustraerse a parte de los efectos de los instrumentos. La conjuncin de ambos propsitos apunta a darle un mayor vigor a los tratados internacionales, pues en tanto se d un mayor nmero de adherentes ms extendida en el espacio ser la vigencia del instrumento, y cuanto ms puedan los Estados ajustarse a las previsiones del tratado sin desvirtuarlo, por supuesto, mayor ser el efecto de los mismos. Este razonamiento es particularmente vlido tratndose de los convenios internacionales del trabajo, por cuanto ellos pretenden universalizar la justicia social, segn lo postula el prembulo de la Constitucin de la OIT. Por ende, un mayor nmero de ratificaciones y un alto nivel del cumplimiento de los convenios por parte de los miembros, son entonces los factores que permitirn hacer realidad ese noble propsito. Al negar la OIT a los Estados miembros la posibilidad de formular reservas a los convenios se genera una profunda contradiccin en el funcionamiento del sistema, pues el margen de maniobra de los Estados para ajustarse a estos resulta bastante estrecho. Prueba de ello es el nmero cada vez mayor de violaciones e incumplimiento a los convenios que deben atender los rganos y mecanismos de control de que dispone la organizacin. En otras palabras, por una parte la OIT alienta a los Estados a ratificar el mayor nmero posible de convenios, pero de otro lado le niega a sus miembros la posibilidad de valerse de una herramienta reconocida por el derecho internacional, para afianzar y extender la vigencia de los tratados multilaterales. 2. El concepto La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (1969) define las reservas de la siguiente manera: Una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado (o una organizacin internacional) al firmar, radicar, aceptar o aprobar un tratado o al adherir a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado o en su aplicacin a ese Estado. La doctrina es ms sencilla y las define as: Es una declaracin unilateral de exclusin o modificacin de alguna(s) disposicin(es) de un tratado(1). 3. Razn de ser de las reservas Ya hemos dicho que las reservas constituyen una de las herramientas bsicas para asegurar el cumplimiento efectivo de los tratados internacionales, al permitir a los Estados la exclusin o modificacin de algunas de sus disposiciones. El derecho internacional ha reconocido la naturaleza especial que le da el hecho de estar constituido por instrumentos surgidos de la concurrencia de voluntades de Estados plenamente soberanos, a diferencia del derecho interno, donde el soberano legisla in genere para el conjunto de la sociedad, sin que le sea dable a los individuos que la componen sustraerse a determinadas disposiciones, en el derecho internacional, al no existir una autoridad superior a los Estados que legisle para ellos, el derecho se conforma en torno a la concurrencia de voluntades de quienes sern el objeto de la normatividad. Por ello la Convencin de Viena entiende por parte a un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado.... Por esa misma razn puede afirmarse que las reservas no apuntan, ni es esa su razn de ser, a privar a los tratados de su eficacia; antes bien, el rgimen previsto por la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, impide su formulacin cuando sean incompatibles con el objeto y fin del tratado. 4. Rgimen jurdico de las reservas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados Antes de seguir adelante es preciso reconocer que la Convencin hace mencin a los tratados adoptados en el seno de las organizaciones internacionales, que es el caso que nos ocupa. Al respecto, el numeral 5 de la Parte I dispone: Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el mbito de una organizacin internacional. La presente Convencin se aplicar a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional, sin

perjuicio de cualquier norma pertinente de la organizacin. Permite tambin la norma que la organizacin en cuyo seno se ha adoptado el tratado, establezca normas particulares que regulen dichos instrumentos. La Seccin Segunda de la Parte II de la Convencin contiene el rgimen de las reservas y de su lectura detallada puede llegarse a dos conclusiones de especial importancia para nuestro ensayo: la primera de ellas, que los tratados pueden contener disposiciones especficas sobre la mayora de los aspectos concernientes a las reservas; la segunda, la formulacin de reservas constituye la regla general, y slo por excepcin se niega tal posibilidad: cuando el propio tratado la prohbe, o cuando seala que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de que se trate, y, cuando la reserva resulte incompatible con el objeto y fin del tratado. Tambin en lo que a aceptacin, objecin y retiro de las reservas se refiere, la Convencin permite a los tratados disponer cosa diferente a lo regulado por ella. 5. Posicin de la OIT frente a las reservas a. Antecedentes 1. Casos puntuales: El principio de que las reservas a la ratificacin de los convenios internacionales del trabajo no son admisibles, fue expresado por primera vez por la Oficina Internacional del Trabajo en 1920 en respuesta a una consulta del gobierno de Polonia. Posteriormente, en 1921, la Oficina ratific su posicin al responder a la India en el mismo sentido. En 1928, respecto de Cuba, y luego en 1936, respecto de Per, la Oficina continu con su posicin, como hasta hoy en da. 2. Posicin de principios: En 1950 la Corte Internacional de Justicia solicit a la OIT un concepto respecto del rgimen aplicable en materia de reservas a los convenios internacionales del trabajo. La solicitud se formul debido a que a la Corte se le estaba elevando, a su vez, una opinin consultiva en torno al mismo tema en el caso del Convenio sobre la prevencin y sancin del delito de genocidio. 3. Apartes del documento transmitido por la OIT a la Corte: Los convenios internacionales del trabajo se adoptan y entran en vigor segn un procedimiento que difiere en diversos aspectos, importantes, del procedimiento aplicable a los dems instrumentos internacionales. Siempre se ha considerado que las caractersticas de este procedimiento no permitan, por su propia naturaleza, ratificar con reservas los convenios. Los convenios internacionales del trabajo no se negocian por los representantes de las potencias contratantes ni se firman en su nombre. Estos convenios se adoptan por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, designada generalmente con el nombre de Conferencia Internacional del Trabajo, que es uno de los principales rganos de la organizacin. Los miembros de la organizacin son Estados. La Conferencia Internacional del Trabajo est compuesta de cuatro representantes de cada uno de los miembros, dos de los cuales son representantes del gobierno y los otros dos representan respectivamente a los empleadores y a los trabajadores de cada uno de los Miembros. Los miembros se obligan a designar a los delegados y consejeros tcnicos no gubernamentales de acuerdo con las organizaciones profesionales ms representativas de los empleadores y de los trabajadores. Cada delegado tiene derecho a votar individualmente en todas las cuestiones sometidas a las deliberaciones de la Conferencia. En resumen, la Conferencia no es una reunin de plenipotenciarios, sino un rgano internacional prelegislativo compuesto de manera peculiar. El procedimiento para la adopcin de convenios est previsto en el artculo 19 de la Constitucin de la organizacin y en las disposiciones correspondientes del reglamento de la conferencia. La Constitucin declara

expresamente que al elaborar todo convenio o recomendacin de aplicacin general, la conferencia debiera tener en cuenta aquellos pases en que el clima, el desarrollo incompleto de la organizacin de la industria u otras circunstancias particulares hagan sensiblemente diferentes las condiciones de la industria, y debiera sugerir las modificaciones que considere necesarias para responder a las condiciones peculiares de dichos pases Se observar que la constitucin misma de la organizacin Internacional del Trabajo establece, en el prrafo 3 de su artculo 19, un mtodo que permite, mediante la insercin en un convenio, durante su elaboracin, de disposiciones especiales apropiadas, introducir ciertas modificaciones en las obligaciones de un Estado cualquiera, que por una razn determinada no pueda dar pleno efecto a las disposiciones generales de un convenio. Dichos convenios contienen artculos que prevn modificaciones especiales de sus disposiciones a favor de ciertos Estados a los que se aplican expresamente... Tambin se observar que el procedimiento establecido por la Constitucin, para los casos en que un convenio se aplica solo en parte, consiste en que cada miembro deber enviar un Informe al director general de la Oficina Internacional del Trabajo, a intervalos apropiados, segn lo que decida el consejo de administracin sobre la posicin de su legislacin y de su prctica respecto de los asuntos a que se refiera el convenio, demostrando en qu medida se ha puesto en ejecucin, o se propone poner, cualquiera de las disposiciones del convenio, mediante legislacin, accin administrativa, convenios colectivos, o de otro modo. Numerosos convenios dejan un gran nmero de cuestiones a la discrecin de las autoridades nacionales, pero prevn que cada Estado miembro deber actuar en la materia previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores. A veces, la discrecin as autorizada a los miembros reviste la forma de una disposicin que permite la exencin de ciertas obligaciones previstas por el convenio o la modificacin de dichas obligaciones de acuerdo con las organizaciones interesadas. La descripcin que precede de la constitucin y de la prctica constitucional de la Organizacin Internacional del Trabajo indica la forma en que se ha planteado la cuestin de la admisin de reservas en los convenios internacionales del trabajo. La Organizacin Internacional del Trabajo ha considerado siempre, desde su creacin, que las reservas no eran admisibles. Esta opinin est fundada en la prctica constante de la organizacin, as como en la prctica seguida por la Sociedad de Naciones desde 1920 a 1946, cuando sta estaba encargada del registro de las ratificaciones de los convenios internacionales del trabajo. Cada vez que se ha presentado una ratificacin con reservas para su registro, se ha llamado la atencin del gobierno interesado sobre la no admisin de las reservas en los convenios internacionales del trabajo; en cada caso, el gobierno interesado ha compartido los puntos de vista expresados por la Oficina Internacional del Trabajo; en algunas ocasiones ha renunciado a las reservas propuestas y el convenio ha sido ratificado sin reservas; en otros casos ha renunciado a la ratificacin; nunca se ha registrado una ratificacin sujeta a reservas de fondo. b. Posicin de la doctrina Citar al Profesor Hctor G. Bartolomei de la Cruz por ser el ms reciente en la materia(2). La ratificacin con reservas no est autorizada y desde un comienzo la doctrina se mantuvo firme en esta concepcin. La tesis que predomina es que con ello se atentara contra la evolucin uniforme de la legislacin laboral y que todas las cuestiones relativas a las peculiaridades nacionales deberan contemplarse durante el proceso de elaboracin de las normas. Una vez adoptado un convenio, son las clusulas de flexibilidad las nicas que podran utilizarse para tener en cuenta la situacin especial de un pas. Por otra parte, siendo los convenios el resultado de una elaboracin tripartita, escapan a la pertenencia de cualquiera de las partes intervinientes y tambin de los dems Estados ratificantes, por lo cual sera imposible solicitar su autorizacin para efectuar una reserva. A todo lo anterior debe adicionarse una consideracin que hace ms gravosa la situacin. Me refiero a la que podramos llamar supranacionalidad de ciertos convenios, que la OIT hace exigibles a sus miembros as estos no los hayan ratificado e, incluso, sin perjuicio de si los han votado negativamente al momento de su adopcin por la Conferencia Internacional del Trabajo(3). 4. Posicin de la Corte Internacional de Justicia

Al absolver la opinin consultiva sometida a su consideracin en relacin con la Convencin para la prevencin y represin del delito de genocidio, la Corte sent su posicin respecto del tema de las reservas. A continuacin transcribir uno de los apartes pertinentes de la opinin de la Corte: La Corte seala que la apreciacin de la validez de una reserva depende de cada Estado parte en la convencin. Pero esa apreciacin debe guiarse por el criterio de la compatibilidad de la reserva con el objeto y fines de la Convencin. En general, el consentimiento a una reserva afectar nicamente las relaciones entre los dos Estados implicados. Sin embargo, si ciertas partes consideran el consentimiento dado por una parte de una convencin como incompatible con el objeto y fines de la Convencin, podrn resolver la controversia mediante un compromiso especial o por el procedimiento previsto en el artculo IX de la Convencin(4). En otras palabras, la Corte opt por un camino intermedio, entre la llamada concepcin occidental que negaba de plano las reservas a fin de no atentar contra la integridad de los tratados posicin de la OIT y la entonces concepcin del derecho sovitico, segn la cual debera existir libertad total y absoluta en punto a las reservas. 5. Nuestra propuesta Dicen que Newton cambi la historia por el simple hecho de cambiar una pregunta. Cuando todos se haban interrogado acerca de por qu caen las manzanas, Newton se pregunt cmo caen las manzanas. As, en lugar de repetir la respuesta que vena de los griegos, segn la cual los cuerpos buscan su similar (los slidos caen a la tierra, el humo al cielo y el agua de la lluvia al mar y los ros), Newton lleg a la fuerza de gravedad. Otro tanto debemos hacer tratndose de las reservas a los convenios internacionales del trabajo. Podemos entender las reservas como un proceso de negociacin, una dialctica subsecuente al tratado, que persigue un equilibrio particular entre los intereses del Estado que la formula, las dems partes en ste y el tratado mismo. A su vez, las objeciones a las reservas hacen parte de la dialctica del proceso, pues ellas permiten a la contraparte, participar en la negociacin en pos de ese equilibrio. Se entiende entonces que las reservas y las objeciones a stas slo pueden ser formuladas y hechas(5) por los Estados contratantes. Tratndose de los Convenios Internacionales del Trabajo las preguntas que debemos formularnos son dos: cmo podran los representantes de los trabajadores y de los empleadores participar de este proceso? Hasta dnde ira dicha participacin? Son las respuestas a estas preguntas y no la remisin a una simple cuestin mecnica de cmo se elaboran y adoptan los convenios, lo que nos permitir concluir si resulta viable repensar el tema en aras de posibilitar la formulacin de reservas. As mismo, para responder las preguntas sugeridas por nosotros, se hace necesaria una breve reflexin acerca del tripartismo, de su formulacin prctica (antes que mecnica). El tripartismo no es otra cosa que la forma como se permite a quienes no son sujetos de derecho internacional, participar activamente en los procesos de elaboracin y adopcin de tratados internacionales los CIT y en el control al cumplimiento de stos. Esta posibilidad de participacin presupone el rompimiento de esquemas tradicionales del derecho internacional. Ya en ocasin anterior(6), explicbamos el proceso de elaboracin y adopcin de los CIT, que difiere en buena medida del proceso de negociacin de los tratados internacionales, como bien lo reconoce la OIT en su escrito ante la Corte Internacional de Justicia. De modo pues que tenemos que admitir que estos agentes (los representantes de los trabajadores y de los empleadores) tienen, en virtud de la Constitucin de la OIT, una especie particular de ius standi, que les permite participar de la dialctica propia de los convenios o tratados, desde su formacin hasta su control. Desde esta perspectiva habilitadora que es el tripartismo, podemos afirmar que no hay ninguna razn para afirmar que no es po-sible vincular a dichos agentes a la dinmica propia de las reservas a los tratados. Para ello partamos de dos premisas inmodificables: 1. Las reservas y las objeciones son, sin embargo, privativas de los Estados miembros. Las organizaciones de trabajadores y empleadores no tienen ni pueden tener esta prerrogativa. Esta afirmacin, aparentemente excluyente, se fundamenta en dos razones: en primer lugar, porque admitir que las organizaciones de trabajadores y empleadores detentan el derecho a objetar las reservas nos llevara a inevitables callejones sin salida, como sera

el caso de un Estado que no presente objeciones a la reserva formulada por otro, pero respecto del cual sus organizaciones de trabajadores s la objetaran. Igualmente podramos imaginar el caso de un Estado que formula una reserva y cuyas organizaciones de trabajadores de ese mismo Estado la objetan. En segundo lugar, porque son los Estados los que comprometen su voluntad en el cumplimiento del convenio y no las organizaciones de trabajadores y empleadores, razn por la cual la dialctica del equilibrio se patentiza entre ellos (lo cual no impide, en razn del tripartismo, que de ella participen las organizaciones de trabajadores y empleadores). 2. Los delegados de los trabajadores y empleadores pueden participar en el proceso dialctico de reserva-objecin que se da entre Estados. El tripartismo, ya lo dijimos, significa habilitar a estos agentes para realizar comportamientos que de otro modo no encontraran respaldo jurdico alguno. Es apenas lgico, entonces, que los agentes que pueden participar en la elaboracin y adopcin de los CIT, puedan hacerlo en la negociacin y discusin de las reservas y sus respectivas objeciones; es obvio tambin, que s pueden presentar reclamaciones contra un Estado miembro(7), por el presunto incumplimiento de un Convenio ratificado por ste, puedan influir en el equilibrio que resulta de la dialctica reserva-objecin. Al fin y al cabo es a las organizaciones de trabajadores y empleadores a quienes ms interesa la universalizacin de la justicia social; este afn es, precisamente, el que explica el tripartismo. Con ello queda desvirtuado el argumento de la OIT, segn el cual por el hecho de ser adoptados los CIT en el seno de una conferencia tripartita, no son viables las reservas. Debe ahora desvirtuarse el argumento, segn el cual los CIT pueden, en virtud de lo previsto en el numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin, contener clusulas especiales relativas al clima y al estado particular de desarrollo de los pases miembros. Esta posibilidad est presente en las negociaciones de cualquier tratado, sin necesidad de que medie una disposicin que as lo autorice expresamente, pues hace parte de la dinmica propia de los Estados al momento de negociar con sus primus interpares. Ahora bien, si la posibilidad de incluir este tipo de clusulas fuera suficiente, el derecho internacional no habra tenido la necesidad de abordar el tema de las reservas(8), pues bastara con el poder de negociacin de los Estados para conseguir la inclusin de todas aquellas clusulas atinentes a sus particulares condiciones: la libertad de negociacin inherente a los Estados no pugna con las reservas a los tratados; antes bien, stas constituyen el complemento necesario para su universalizacin. Analicemos ahora los procedimientos constitucionales vigentes, que nos permitiran operativizar la participacin de los agentes en esta dinmica. Quin podra conocer de las reservas y las objeciones, y cul sera la participacin de los agentes en el proceso? Comencemos por aclarar, con Bonet, que la Convencin de Viena de 1969 no ofrece ninguna aclaracin sobre qu rgano es el competente para los efectos de aceptar o rechazar la reserva formulada; dos son las opciones ms extendidas: el rgano que tiene la competencia para interpretar el tratado constitutivo (de la organizacin internacional bajo cuyos auspicios se adopta el tratado cuya reserva se formula), o bien el rgano al que le compete decidir sobre la admisin de nuevos miembros(9). Negaremos la primera de tales hiptesis, porque si bien es cierto la constitucin de la OIT contiene una disposicin en este sentido, que atribuye a la Corte Internacional de Justicia la interpretacin de la misma, su trmite podra ser supremamente dispendioso. Debemos preguntarnos si la Conferencia Internacional del Trabajo, rgano encargado de la admisin de nuevos miembros, constituye el espacio constitucionalmente indicado para ello. Creemos que la respuesta es afirmativa. De acuerdo con el literal c) del numeral 5 del artculo 19 de la Constitucin los miembros informarn al director general de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artculo para someter el convenio a la autoridad o autoridades competentes, comunicndole, al mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad o autoridades consideradas competentes y a las medidas por ellas adoptadas. La amplitud de la norma permite afirmar que la reserva se formulara ante el director general, al momento de presentar la memoria respectiva(10), y que ste la comunicara a los dems miembros de la Organizacin, para que estos dispusieran del tiempo suficiente para su respectivo estudio. A su vez, y en

cumplimiento del mandato contenido en el numeral 1 del artculo 23, el director general dara traslado de ella a la conferencia: El director general presentar en la siguiente reunin de la conferencia un resumen de las informaciones y memorias que le hayan comunicado los miembros en cumplimiento de los artculos 19 y 22. Recibidas por la conferencia las reservas, se constituira una comisin encargada especficamente de su estudio. El artculo 8 del Reglamento de la conferencia lo permite: la conferencia podr constituir una comisin para examinar todas las cuestiones que a su juicio deban estudiarse y para informar al respecto. En dicha comisin los Estados presentaran sus objeciones y se llevara a cabo el debate pertinente. Queda entonces abierta la discusin sobre el particular, en la seguridad que el contenido de este breve artculo es apenas una invitacin a enriquecer el estudio de tan apasionante tema. (1) Gutirrez Espada, Cesreo. Derecho Internacional Pblico, Editorial Trotta, Madrid, pgina 327, 1995. (2) Bartolomei de la Cruz, Hctor G. y Von Potobsky, Geraldo. La Organizacin Internacional del Trabajo. Astrea, 1990, pgina 73. (3) Este aspecto se confirma con la Declaracin de 1999. (4) Garca Ghirelli, Jos I. Repertorio de Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Vctor P. De Zavalia, Editor, Buenos Aires, 1973, pgina 179. (5) Existe todo un discurso que explica y justifica el uso de verbos diferentes segn se trate de una u otra, que no es del caso traer a cuento aqu. Para quienes estn interesados en estudiar ms a fondo este tema sugiero la tan citada obra de Bonet. (6) Ver, Mesa Jos Gabriel, El proceso de elaboracin y adopcin de los Convenios Internacionales del Trabajo, en Actualidad Laboral, No 81, mayo-junio de 1998. (7) E incluso las quejas a que se refieren los artculos 26 y siguientes de la Constitucin de la OIT, segn la errada interpretacin que la Oficina Internacional del Trabajo hace de dichas normas. (8) Como bien lo afirma Bonet, citando la intervencin del representante de los Estados Unidos en la 21 Sesin de la Comisin Plenaria de las Naciones Unidas, celebrada el 20 de abril de 1968: es difcil para los negociadores prever todas las reservas que puede considerar necesarias un Estado para llegar a ser parte de un tratado; op. cit., pgina 108. (9) Bonet, op. cit., pgina 137. (10) Conviene tener presente que segn el numeral 23 de la Seccin Segunda, de la Parte II de la Convencin de Viena, la reserva, la aceptacin expresa de una reserva y la objecin a una reserva habrn de formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes y a los dems Estados facultados para llegar a ser partes en el Tratado.