1 LA PERSONA HUMANA Y LAS RELACIONES DE LAS QUE ES SUJETO ACTIVO Y PASIVO Alberto D.

Molinario Las relaciones que tienen como sujeto a la persona humana En el mbito terrenal la persona humana tiene tres clases de relaciones: unas, con los otros seres humanos individualmente considerados; otras, con las cosas corporales o incorporales; y, por ltimo, unas terceras con los grupos sociales integrados por seres humanos y, segn las situaciones, conjuntamente o con exclusin de otros grupos sociales o de otros seres humanos. A su turno, estos grupos sociales, si el derecho positivo les reconoce personalidad, pueden tener tambin relaciones iguales a la de las personas humanas, con la nica exclusin de las que se comportan o son la consecuencia de la complementacin biolgica del individuo humano. Tenemos as: relaciones personales, relaciones reales, y dentro de las primeras, relaciones familiares. Categoras jurdicas y relaciones primarias Las relaciones humanas que se establecen sean con las personas de existencia visible y de existencia ideal o con las cosas, pueden organizarse de acuerdo a dos grandes categoras: a) La potestad; b) La relacin jurdica. A su vez la potestad da lugar, en el campo del derecho privado, a dos especies: la potestad personal y la potestad real. La relacin jurdica tambin admite un desdoblamiento segn se trate de relacin patrimonial o de relacin familiar. Todas las relaciones humanas, sin excepcin, encuadran dentro de una de estas cuatro categoras, que analizaremos a continuacin. LA POTESTAD Concepto de potestad Puede caracterizarse la potestad como la relacin entre una persona y la comunidad, u otra persona, o un objeto, en virtud del cual stos ltimos quedan sometidos en forma total o parcial a la accin de la voluntad de la primera. La potestad es la primera categora jurdica que aparece en el tiempo y as como leemos al comienzo del Evangelio segn San Juan que en el principio era ya el Verbo y el Verbo estaba en Dios, y el Verbo era Dios, anlogamente podemos decir que en el principio fue la potestad y que la potestad era el todo jurdico. As, por ejemplo, en la primera poca de Roma vemos que el ncleo primario de toda la organizacin social, econmica y poltica

2 es la familia cuyo jefe, el ascendiente varn ms anciano, es el nico que goza de plena capacidad de derecho y constituye el verdadero quiris o sea el ciudadano romano pleno y que tiene un seoro domstico ilimitado dentro y fuera de la casa y hace a su titular responsable por toda la familia para con los terceros. Un autor, refirindose a esa potestad expresa: Es ilimitado dentro de la familia. Confiere un poder exclusivo de vida y muerte en que no tiene para que entrometerse la jurisdiccin ordinaria y cuyo ejercicio, tratndose de miembros adultos, se halla sujeto por el poder de la costumbre a la aprobacin de un consejo de familia; la exposicin de los recin nacidos se dejaba, en cambio, al arbitrio del jefe de la casa por la sencilla razn de que era su voluntad omnmoda y no el hecho del nacimiento, lo que haca que el nio entrase a formar parte de la familia, cosa que haca intiles en esa poca las presunciones del derecho posterior en favor o en contra de la legitimidad del parto. La patria potestad encierra, adems, el derecho de entregar a la potestad de otro a los sometidos a ella y hasta de venderlos en el extranjero como esclavos, aunque ms tarde, quiz al desintegrarse la manus del poder domstico ordinario, se excluya de esta posibilidad a la mujer. Y finalmente, atribuye plenos poderes sobre el patrimonio de los miembros de la familia. Cuanto poseen o adquieren, aunque el derecho les permita disfrutarlo, pertenece jurdicamente al pater familias, este tiene derecho de reclamar con la misma accin (vindicatio) todo lo que pertenece a la casa, todo lo que se halla bajo su manus o su potestad, sea animado o inanimado si otro se apoderara de ello sin su voluntad.... Tiene adems la facultad de hacer suyos cuantos derechos pueda adquirir hacia tercero cualquiera de los sometidos a su poder, y no slo en el sentido de que la adquisicin favorezca al pater familias, sino entendindose de esta que es el nico facultado para hacer valer esos derechos. Esta organizacin familiar es la clula que al multiplicarse forma el estado romano. Como puede apreciarse, el quirite tena la potestad marital sobre su mujer, la patria potestad sobre sus hijos y descendientes nacidos de la unin y sus mujeres respectivas, sus hijas solteras y las hijas de los hijos y la potestad heril sobre sus esclavos. Todo estaba pues organizado en funcin de la potestad del jefe de familia. Y no debe creerse que esto haya acontecido tan slo en el campo del derecho romano. De ninguna manera. Lo mismo ocurri con el derecho germnico como nos lo explica Brunner en los siguientes trminos: Las relaciones jurdicos familiares estn construidas sobre el mundium del cabeza de familia. Pero mundium, tutela, designa en general una relacin de proteccin y representacin, un concepto que rebasa los dominios del derecho de familia, a causa de que en l se incluyen, adems, la relacin del seor protector con el encomendado a su defensio y con los semilibres dependientes, la abogaca sobre los extranjeros, sobre las iglesias y la representacin procesal de personas capaces, en la medida que excepcionalmente se permita. El autor representa al pupilo ante los tribunales, responde por sus delitos y recibe por l la multa y el wergeld. El concepto de mundium se fue reduciendo en el curso del tiempo, ya que algunas relaciones de representacin perdieron su carcter jurdico privado y otras recibieron el de una sustitucin de la voluntad revocable libremente. De otro lado, los casos concretos de aplicacin del mundium se escinden en instituciones sustantivas del derecho privado, puesto que la cara interna de la relacin, particularmente la posicin entre tutor y pupilo, se encuentra de modo muy diverso, y la relacin de representacin aparece tambin diferenciada al exterior. Es as como los casos de la tutela familiar se diversifican en la tutela matrimonial, la paterna, la subsidiaria por razn de la edad y del sexo y la tutela por causa de una deficiencia mental o defecto corporal. En consecuencia, el mundium importaba una potestad anloga a las tres potestades clsicas del derecho romano primitivo.

3 Exactamente lo mismo ocurri en el derecho hebreo pues: El padre israelita, antes de la aparicin de la ley mosaica, era al mismo tiempo magistrado, sacerdote y seor de vida y hacienda de sus hijos. Su poder era absoluto y omnipotente. Se consideraba como un delegado de Dios mismo que le haba conferido sus poderes excepcionales sobre el hijo engendrado. El concepto de potestad acta en el campo de los derechos reales, y con tal fuerza que en Roma se lleg a confundir el dominio que comporta la mxima potestad con la cosa que es objeto de l de tal manera que tener la propiedad de una cosa es tener la cosa misma. Pero, lo ms extraordinario es que, originariamente, como nos lo ensea tambin el derecho romano, el derecho creditorio se concibi tambin como potestad. En efecto: el primer contrato que tuvieron los romanos fue el nexum que vena a ser un prstamo de dinero que se realizaba mediante el cobre y la balanza. Mediante el nexum se estableca prcticamente una potestad del acreedor sobre la persona del deudor bajo la condicin suspensiva de que no abonara al vencimiento lo debido. El deudor que no daba cumplimiento a su obligacin pasaba entonces bajo el poder del acreedor quien lo trataba como si fuese su esclavo, y no slo el deudor sino todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad de ste, tambin caan bajo la potestad del acreedor. Esta situacin desaparece con la ley Poetelia Papiria, sancionada segn unos, en el ao 428 de Roma y segn otros, entre los cuales se encuentran Varron, en el 441, en virtud de la cual se estableci que el vnculo que creaba el nexum no era con relacin al cuerpo del deudor sino al patrimonio de este. Como bien lo ensea Ibarguren antes de la sancin de la ley Poetelia Papiria: El derecho del acreedor, era pues el de un dueo. El deudor no figuraba como parte del litigio, era considerado como cosa objeto del debate y la nica defensa consista en la reivindicacin que un tercero poda deducir en favor del obligado. A este tercero se llamaba vindex, dice Pompeius Festus, porque l reivindica a fin de que el deudor no fuese detenido por el que se ha apropiado de su cuerpo. Evolucin del concepto de potestad en el derecho privado Al slo efecto de completar el esbozo de este cuadro, sealamos que en el campo del derecho pblico tambin apareci, en primer trmino, el concepto de potestad como nico y dominante. Precisamente, en el derecho romano la potestad del jefe de familia era, simultneamente, una potestad poltica. Los poderes del Estado romano, hasta el advenimiento del imperio fueron limitados, pero, a partir de este ltimo perodo no debe olvidarse que la ley es lo que al Prncipe le place. Aparece as el absolutismo del estado, al mismo tiempo que este se confunde con la persona que detenta el poder mximo. En todas las organizaciones jurdicas en las que el estado es todo, y que acostumbramos a calificar, ahora, de totalitarias, impera nuevamente el concepto de potestad en el campo del derecho pblico, pues, tales regmenes implican el sometimiento total de la comunidad a la accin y a la voluntad de la persona o grupo que detenta el poder. Ms aun. El concepto de soberana expuesto por juristas positivistas queda caracterizado como una potestad absoluta, ilimitada, indivisible, inalienable e imprescriptible, con lo cual se advierte que soberana es, en definitiva, potestad. Y an en la

4 definicin de quienes creemos en la existencia y supremaca del derecho natural, la soberana ser la potestad mxima solamente limitada por los derechos naturales del individuo y de los otros integrantes de la comunidad internacional. Es por ello que nosotros hemos definido a la soberana como el poder indivisible, inalienable, imprescriptible, limitado exclusivamente por los derechos naturales del individuo y de los otros estados integrantes de la comunidad internacional que permite al estado dentro de sus fronteras regir con mxima plenitud el orden, la paz domstica y la administracin de justicia, a efectos de asegurar la realizacin del bien comn y al individuo el efectivo goce de los derechos naturales, ejercitar, en la comunidad internacional, todos los derechos que le competen por derecho natural y por los tratados y convenciones. A travs de estos pocos renglones se advierte pues que la categora originaria y fundamental ha sido la potestad. Dada la ndole de este ensayo no consideramos el concepto de potestad en el campo del derecho pblico y por ello nos vamos a limitar a la potestad en el mbito del derecho privado. Con el transcurso de los siglos la potestad sobre las personas se va suavizando y transformando hasta llegar en nuestros das a constituir una especie de funcin social. La esclavitud desaparece en Brasil, ltimo pas que la tena organizada en Amrica, en 1889, an cuando contina practicndose subrepticiamente como resulta del hecho de haberse celebrado en 1900 en Pars un Congreso Internacional antiesclavista para determinar los medios de concluir con la esclavitud y la trata de negros en algunos pases musulmanes y en determinadas regiones africanas. Pero lo que interesa es que ningn pas civilizado la mantuvo como institucin jurdica a partir de 1889, pese a que, repetimos, an se sigue practicando. En el campo de derecho de familia la potestad fue batindose gradualmente en retirada y tanto es as que en la actualidad, desaparecida prcticamente la potestad marital, slo queda la patria potestad y en algunos aspectos de las denominadas instituciones cuasi familiares. Ms, en todas estas campea en la actualidad el concepto de constituir todas ellas el desempeo de una verdadera funcin social por parte del sujeto capaz sin que ello signifique, por lo que respecta a la patria potestad, desconocer que por derecho natural el padre y en su defecto la madre, son quienes deben ejercerla con mxima libertad. Las limitaciones que restringen esta potestad as como tambin las que cien las acordadas por las instituciones cuasi familiares radican exclusivamente en el ejercicio antifuncional de las atribuciones que ellas comportan. El campo que deja libre la potestad la toma la relacin jurdica aunque no siempre sta traduzca, en el mbito familiar, una relacin de dependencia de un sujeto pasivo respecto de un sujeto activo, pues las relaciones jurdicas que han desalojado a la potestad en el campo del derecho de familia son, por regla general, relaciones que suponen recproca interdependencia entre dos seres humanos y no subordinacin o dependencia del uno respecto del otro. La substitucin de la potestad por la relacin jurdica, en el mbito familiar, se va operando lentamente, y se acenta en forma considerable a raz de la ideologa individualista, efecto del movimiento religioso denominado Reforma, que se produce en el

5 siglo XVI, y que con la Revolucin Francesa de 1789 lleva incluso a introducir el concepto de distracto de la institucin matrimonial. Durante el siglo XIX y en lo que va del presente se observa que no slo la relacin desaloja a la potestad, en el mbito familiar, sino que la idea contractualista se introduce en casi todas las legislaciones matrimoniales para hacer posible la disolucin del vnculo matrimonial hasta que por la sola voluntad de los cnyuges. Contina campeando en cambio, en toda su plenitud, el concepto de potestad en los derechos reales. Y es de hacer notar que en este sector del derecho civil, pese a los intentos doctrinarios que se han realizado para sustituir el concepto de potestad por el de relacin, ello no se ha logrado. Distintas especies de potestad De lo que acabamos de exponer resulta pues que existen dos tipos de potestades: la potestad real, y la potestad familiar. La potestad real es la que se tiene en forma total o parcial sobre los bienes corporales o incorporales y que es objeto de distintas reglamentaciones que originan los derechos reales y los derechos intelectuales. La potestad real se manifiesta en la praxis a travs de tres subtipos: la potestad sobre bien totalmente propio, la potestad sobre bien parcialmente propio, y por ltimo la potestad sobre bien ajeno. La segunda comporta dos subtipos: la patria potestad; y la potestad cuasi familiar, que es lo que aparece en ciertos aspectos de la tutela y la curatela y que se denomina acertadamente por Snchez Romn, instituciones cuasi familiares, por cuanto no siempre quien la ejerce est unido por vnculos de consanguinidad o de afinidad con la persona sometida y beneficiaria de esa potestad, y, adems, segn las situaciones, resultan tener preeminencia sobre el aspecto potestad, la funcin representacin y administracin que hacen al gobierno de los bienes del individuo subordinado a una de esas potestades. Potestad y publicidad Potestad y publicidad son dos conceptos que se encuentran indisolublemente unidos, por lo menos en lo que hace al establecimiento de la potestad. En efecto, si algo va a quedar sometido, en mayor o menor grado a la exclusiva voluntad de una persona, es necesario que la instalacin de esa potestad sea conocida, o pueda serlo, por toda la comunidad. Obsrvese que la publicidad acta en el derecho civil tratndose de los derechos reales, de los derechos intelectuales y de los derechos de familia, no as en el campo de los derechos creditorios. Se nos dir que la locacin es susceptible de inscripcin y que, en alguna situacin, sta resulta ser obligatoria. En un rgimen jurdico como el nuestro que organiza la locacin de cosas como derecho creditorio, constituye una excepcin, pero es preciso tener en consideracin que la locacin puede ser organizada tambin como derecho real. Acotamos que todos los derechos cuya naturaleza jurdica es objeto de controversia en el sentido de si son derechos reales o personales son situaciones jurdicas que, tcnicamente, pueden ser organizadas como potestad, o bien como relacin jurdica patrimonial. En realidad, en la lucha sorda y milenaria entre la potestad y la relacin, hay momentos que la relacin llega a cubrir un vnculo econmico con igual intensidad y amplitud que la potestad que antes la organizaba y, en ese momento que podemos calificar de indecisin, se tiene que una misma

6 situacin econmica puede quedar reglada a voluntad del legislador por la categora potestad o por la categora relacin; y como llega a ser tan semejante una y otra regulacin el espritu del jurista, al no hallar otra diferenciacin ms que la que resulta entre potestad y relacin, padece de confusin. Y se tiene as, incidentalmente otra de las razones por las cuales es absolutamente necesario poner de manifiesto la existencia de estas dos grandes categoras, potestad y relacin jurdica, y no exhibir esta ltima categora nica y mucho menos a uno de sus tipos, la patrimonial, como si tuviese validez universal. En el campo de los derechos de familia la publicidad tiene la misma trascendencia que en el sector de los derechos reales y, precisamente, ello es consecuencia de la subsistencia del concepto de potestad aunque en forma ms limitada en extensin e intensidad al que tuvo originariamente. Los derechos intelectuales por lo mismo que implican una potestad sobre una obra de la inteligencia humana, con independencia de la potestad que se puede tener sobre las manifestaciones sensoriales a que ella da lugar, exigen tambin publicidad no solamente por lo que hace a su establecimiento, sino tambin a las distintas mutaciones de que puede ser objeto a raz de su explotacin. En sntesis: donde hay potestad, tiene que existir publicidad. Publicidad es consecuencia de potestad y no puede funcionar esta sin aquella. Potestad y relacin de sometimiento As como la potestad est indisolublemente unida a la publicidad, toda potestad entraa una relacin de sometimiento de la persona o del bien respecto del titular de la potestad. No debe alarmar el hecho que una persona humana pueda ser, a raz de lo que afirmamos, el objeto de la potestad, pues, lo es exclusivamente desde el punto de vista gnoseolgico, toda vez que ontolgicamente, es el beneficiario de esa potestad, ya que la misma debe ser ejercida en su provecho y no en el del titular, an cuando a este se le reconozca, segn los casos, un usufructo, o una retribucin. La relacin de sometimiento cuando se est en presencia de un bien material o inmaterial comporta las relaciones reales exteriorizadoras de los derechos que rigen la relacin real o sea la posesin exteriorizacin o la cuasi posesin exteriorizacin, segn la naturaleza corporal o incorporal del objeto sometido. Las relaciones personales de sometimiento deben ser estudiadas en el derecho de familia; en cambio, la teora general de las relaciones reales, es materia que tendra que estudiarse conjuntamente con el concepto de potestad real en el primer curso de derecho civil no slo porque complementa el concepto de potestad real, sino tambin porque tales relaciones reales no solamente actan en funcin de la potestad real, sino tambin de ciertas relaciones jurdicas crediticias como ocurre con la tenencia, que funciona en el cumplimiento de los contratos de locacin de cosas o en la de locacin de obra cuando para la ejecucin de esta se entrega un inmueble en el que se va a realizar la obra o material para la ejecucin de la misma, comodato o tambin en el depsito, transporte de mercaderas, etc. Desde luego que en estos supuestos no se trata de las relaciones reales posesin exteriorizacin o cuasi posesin exteriorizacin, sino las que nosotros denominamos tenencia exteriorizacin, cotenencia exteriorizacin, cuasi tenencia exteriorizacin, cuasi cotenencia exteriorizacin y

7 cuasi subcotenencia exteriorizacin. Indiscutiblemente el conocimiento de la teora general de las relaciones reales facilitar al estudiante el estudio de la ejecucin de los contratos, a raz de los cuales se establece este tipo de relaciones reales. LA RELACION JURIDICA Concepto de relacin jurdica As como hemos dado un concepto abstracto de potestad, podemos intentar definir el concepto de relacin jurdica en forma tal que abarque los dos tipos que ofrece la praxis y que son la relacin jurdica patrimonial y la relacin jurdica familiar. Pero desde ya advertimos que este concepto que como todo concepto es una abstraccin, no va a reflejar ninguna relacin concreta que se da en la praxis, sino que configurar la representacin de una abstraccin. Es decir, tendr existencia en el mbito exclusivamente conceptual, ms no as en la realidad concreta y particular. Nos atrevemos a formular la siguiente definicin: la relacin jurdica es el vnculo existente entre dos partes, integradas cada una de ellas, por una o ms personas humanas o de existencia ideal, en virtud del cual una puede exigir a la otra, o a ambas, recproca y sucesiva o simultneamente, el cumplimiento de una prestacin reglada por la ley; y que nace de una causa generadora admitida y reglamentada tambin por la ley; y cuya efectividad esta ltima asegura mediante la concesin de acciones y excepciones a deducirse u oponerse ante las autoridades jurisdiccionales competentes en forma y tiempo oportunos. Distintas especies de relacin jurdica La idea de la relacin jurdica nace en el derecho romano como lo hemos puntualizado renglones ms arriba con la ley Poetelia Papiria. A partir de ese momento va cobrando una importancia cada vez mayor pues cubre todo el campo de los derechos creditorios. Como hemos recordado con anterioridad, a raz del movimiento filosfico que desencadena la reforma religiosa del siglo XVI, se produce la exaltacin del individualismo e, indirectamente, de la voluntad humana. De all que, en el mbito jurdico, el concepto de contrato como resultado de la voluntad de las partes adquiere tanta trascendencia que, no solamente se va actuar con este concepto en el campo del derecho privado, sino que se lo lleva al sector del derecho pblico y es as como la teora del contrato social expuesta por Rousseau puede considerarse el resultado de la filosofa religiosa derivada del calvinismo. La trascendencia que se acuerda a la teora del contrato, hace que se pretenda introducirlo tambin en el campo del derecho de familia especialmente en lo concerniente al distracto en materia matrimonial. De all que no deba llamar la atencin que sea precisamente en los pases en que predomina la religin reformada aquellos en los cuales cobra mayor desarrollo la teora del contrato, primero, y luego la de la relacin jurdica. Y tanto se trabaja sobre este concepto que, en especial, por obra de los juristas alemanes, todo se reduce a la teora de la relacin jurdica como si sta fuese la nica

8 explicacin al fenmeno jurdico, cuando en realidad no es as, como lo hemos sealado con la exposicin de la teora de la potestad. Existen dos relaciones jurdicas: una de carcter patrimonial; y otra de naturaleza familiar. La primera, acta en el campo de las obligaciones y de los contratos; la segunda en el derecho de familia. La relacin jurdica patrimonial supone una vinculacin entre dos personas respecto de un objeto corporal o incorporal, pero susceptible de apreciacin pecuniaria que tiene su origen en un hecho o un acto jurdico, y que se complementa con la accin que es el recurso que puede poner en juego el sujeto activo en caso de incumplimiento por parte del sujeto pasivo, o con la excepcin, si cumplida la prestacin se pretende repetrsela. En cambio, en la relacin jurdica familiar no tenemos tan solo dos sujetos sino que interviene tambin el inters de la colectividad, que se caracteriza como inters familiar y que integra la relacin jurdica familiar. La existencia de este tercer elemento se pone de manifiesto en todos los supuestos en que debe ventilarse judicialmente las relaciones familiares pues entonces acta en representacin de ese inters el Ministerio Pblico. Adems, salvo casos excepcionalsimos, el objeto de la relacin no es constituido por cosas corporales o incorporales susceptibles de apreciacin pecuniaria, sino por prestaciones de naturaleza extrapatrimoniales. Y mientras que en la relacin jurdica patrimonial existe un sujeto activo y un sujeto pasivo, en la familiar, salvo contadas hiptesis, los sujetos se encuentran en una situacin de igualdad que importa interdependencia; es decir que la prestacin extrapatrimonial es adeudada por ambos que son igualmente sus beneficiarios. Adems, siempre en orden a establecer diferencias, cabe sealar que mientras los sujetos de las relaciones jurdicas patrimoniales pueden ser tanto personas de existencia visible como personas de existencia ideal, tratndose de la relacin jurdica familiar, puede decirse que salvo casos excepcionales ambos sujetos han de ser personas humanas. Esto no es contradictorio con lo que hemos afirmado en orden a la existencia del inters familiar pues ste implica el respeto absoluto de las disposiciones legales de orden pblico y de carcter imperativo que gobiernan la relacin. Los casos excepcionalsimos en que uno de los sujetos puede ser una persona de existencia ideal aparecen exclusivamente en las instituciones cuasi familiares cuando, por ejemplo, un menor se encuentra bajo la custodia exclusiva de una institucin oficial o de carcter asistencial. POSIBLES CONTENIDOS DE UNA TEORA GENERAL O PARTE GENERAL DEL DERECHO CIVIL Advertencia hermenutica La elaboracin de una parte general, o teora general del derecho civil, vara fundamentalmente si quien la realiza es el mismo legislador, o si es el resultado de una labor doctrinaria. En efecto, en el primer caso, el legislador que ordena y manda, asigna a los preceptos que integran la denominada parte general una importancia jerrquica especial, y advierte al habitante que tales principios revisten el carcter de generales por cuyo motivo gobiernan

9 todas las situaciones que no han sido objeto de reglamentacin especial al legislarse las distintas instituciones jurdicas. La preeminencia de los preceptos integrativos de la parte general resulta ser as obra del legislador. Ms cuando el legislador no ha elaborado la parte general, sino que sta es realizada por el intrprete, entonces el principio hermenutico que acabamos de indicar no rige. La exposicin de los preceptos legales agrupados para que constituyan una parte general, que el legislador no estableci, no tiene ms que un valor meramente doctrinario o docente, que no puede ni debe tener gravitacin en la aplicacin de la ley. Esto ltimo es lo que ocurre en nuestro pas, ya que Vlez, a pesar de haber tenido a la vista tratados y proyectos legislativos que ostentaban una parte general, no sigui ese mtodo sino que prefiri legislar primero sobre los derechos individuales en las relaciones civiles; para reglamentar luego la complementacin biolgica del individuo y las consecuencias que fluyen de las mismas, y, una vez legislado el individuo en s, las relaciones familiares, las distintas filiaciones extramatrimoniales y las instituciones cuasi familiares, el los libros II, III y IV legisl sobre los derechos patrimoniales. El estudio de la parte general arranca en nuestro pas del dictamen de una comisin especial organizada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, que funcion en 1910. Esta comisin cedi ante la influencia y el pretendido hlito de perfeccin que pareca desprenderse del Cdigo Civil Alemn que entr en vigencia al comenzar el siglo, y desde entonces, ese fruto metodolgico forneo adquiri carta de ciudadana y se impuso en forma tal que causa profunda sorpresa en nuestro medio, cuando se osa discutir tal tratamiento. Es ms. En los tres intentos de reforma de nuestro Cdigo civil en todos ellos se introduce la parte general. Y de la misma forma se procedi por el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata cuando, con la direccin del maestro Juan Carlos Rbora, se procedi a realizar la metodizacin y consolidacin de las leyes civiles, como contribucin a la obra preparatoria de la reforma del Cdigo Civil. Dejando de lado la cuestin previa a resolver de si es ms conveniente estudiar un Cdigo de acuerdo a la distribucin de materias practicada por el legislador, o si es preferible agruparlas de acuerdo a criterios que se consideran superiores desde el punto de vista hermenutico o docente, corresponde dejar perfectamente puntualizado que, en el derecho civil argentino, al no haberse establecido por el legislador una parte general, no es posible en modo alguno, asignar a las disposiciones legislativas que se consideran como posibles integrantes de la misma, una jerarqua superior a las que aparecen en los distintos sectores. Naturalmente que, tratndose de la regulacin de la personalidad, no puede derivarse de ello dificultad alguna, pues en los supuestos en que derogan los principios establecidos en la seccin I del libro I del C.C., adems de ser muy excepcionales, no dan lugar a mayores dificultades. Y lo mismo acontece con el estudio de las cosas y de los bienes y de las diversas clasificaciones que se hace de ellos en el Ttulo I del Libro III, aun cuando aparezca en el Ttulo II de ese mismo Libro otra clasificacin no expresamente contemplada y que tiene sin embargo extraordinaria trascendencia jurdica. Pero, donde surgen gravsimos problemas es en lo relativo a la regulacin de los hechos y actos jurdicos, pues, la contenida en la seccin II del libro II del Cdigo Civil, pese a los trminos que se desprenden de la

10 nota puesta a la leyenda de dicha seccin, y que no es ms que una trascripcin parcial de Freitas, no gobiernan, en nuestra opinin, el acto jurdico familiar. El problema se ha puesto especialmente de manifiesto con motivo de la nulidad matrimonial pero, craso error, es el de creer que la categora acto jurdico familiar constituye una expresin simplemente nominal, pues configura la expresin de una situacin jurdica que aparece regida por principios distintos a los que ordenan el acto jurdico patrimonial. La teora del acto jurdico familiar debe ser extrada de las normas que resultan de las disposiciones existentes en la seccin II del Libro I del Cdigo Civil, as como tambin de las leyes que han derogado parcialmente o complementando el contenido de dicha seccin. Fuera de la sustantividad de la teora del acto jurdico familiar, cabe sealar que el concepto bsico de responsabilidad por los hechos ilcitos no es siempre el que resulta del los Ttulos VIII y IX de la seccin II del Libro II del C.C., pues mientras que la responsabilidad por tales hechos, en dichos ttulos, es de carcter subjetivo ya que a los elementos violacin de la ley, y dao causado se exige la existencia de dolo o de culpa o negligencia en la persona del responsable, tanto en el mbito de los derechos reales, como en materia de nulidad matrimonial puede hallarse una persona incursa en una situacin objetivamente ilcita, sin que medie dolo, ni culpa de parte. Todo ello nos ha conducido a sostener, desde hace muchos aos atrs, la absoluta autonoma del acto jurdico familiar respecto del acto jurdico patrimonial y de all que no admitamos la supeditacin que se ensea por todos los cultores de la parte general en nuestro pas de las situaciones regidas por el derecho familiar a los principios y normas establecidos en la Seccin II del Libro II. La solucin correcta en la argentina, en funcin del C.C. en vigencia y de las leyes que lo complementan, radica en la elaboracin de una verdadera teora general para cada uno de los cuatro sectores: Derecho de familia; Derechos creditorios; Derechos reales y Derechos sucesorios y que, hasta el presente solamente se ha realizado en el campo de los derechos creditorios y, en alguna medida, en el derecho sucesorio. Falta la elaboracin escrita tanto de la teora general del acto jurdico familiar como la de los derechos reales. Ms como ha de mantenerse, sin duda alguna, la concepcin de una parte general, dado el arraigo que esta creacin didctica ha alcanzado en nuestro pas, creemos necesario dejar bien sentada la advertencia hermenutica que resulta del presente nmero. La exposicin que se hace en la actualidad de la pretendida parte general en funcin del Cdigo Civil es errnea e incompleta. Si es realmente exacto lo que hemos expuesto en los captulos III y IV del presente ensayo, va de suyo que es esencialmente errnea la presentacin de una parte general reducida exclusivamente a una relacin jurdica nica con pretensiones de validez universal. La teora general del derecho civil argentino exige la presentacin de las cuatro categoras que hemos esbozado en los captulos III y IV. Es decir, una teora general del derecho civil ha de exponer los conceptos de potestad familiar, potestad real, relacin jurdica patrimonial y, por ltimo, relacin jurdica familiar. Repetimos, a riesgo de resultar cargosos, que se produce en la mente del estudiante una grave deformacin criteriolgica al exhibrsele una sola relacin jurdica tipo, ocultndosele la existencia del concepto primario y bsico de la potestad, y al no aclarrsele tambin desde

11 el comienzo de sus estudios, que la relacin jurdica familiar antolgicamente es distinta de la patrimonial. Y, adems de errnea, peca de incompleta. Lo incompleto resulta no slo de las omisiones que hemos sealado y que la hacen errnea, sino por el hecho de no abarcarse todas las materias que se consideran integrativas de la parte general, como resulta de los tpicos cuya legislacin se ha proyectado en los tres intentos de reforma de nuestro magnfico y nunca bastante bien ponderado Cdigo Civil. As, Bibiloni, al proyectar la parte general y hacer de sta la primera parte del Libro I, distribuye el material tanto en la primera como en la segunda redaccin, en cuatro secciones destinadas a tratar sucesivamente de las personas: de las cosas, de los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones; y en la cuarta al considerar el ejercicio y defensa de los derechos, la prueba y la cosa juzgada. La Comisin Redactora del Proyecto de 1936 dedica todo el Libro I a la Parte General integrndola con cinco secciones, pues a las cuatro presentadas por Bibiloni, con algunas diferencias parciales de contenido, agrega una quinta destinada a la teora general de la prescripcin liberatoria pues trata la usucapin o prescripcin adquisitiva en el Libro IV que ostentaba la indebida denominacin de Derechos sobre las cosas. El Anteproyecto de 1954, obra casi exclusiva de Jorge Joaqun Llambas, que se caracteriza, como lo seala acertadamente Borda por su claridad y precisin, sus preceptos breves, concretos, y responder a una gran unidad de pensamiento, si bien divide el Libro I en cuatro secciones, de acuerdo a la metodologa de Bibiloni, titula la cuarta de ellas de la tutela de los derechos, y despus de tratar la prueba, de la cosa juzgada y de la prescripcin, la integra con un extenso ttulo dedicado al Registro Nacional de Inscripciones. Si se contrapone el mtodo seguido por nuestros especialistas en teora general del Derecho Civil con el que resulta de los tres trabajos prelegislativos que acabamos de hacer referencia, se advierte que todos ellos no contemplan todos los temas que, en el mbito normativo se han considerado que integran la denominada parte general. As, todo lo relativo a la teora de las acciones y excepciones, y el tema fundamentalsimo de la cosa juzgada no es considerado en ninguno de los libros sobre la Parte General, pese al gran valor no ya didctico, sino tambin cientfico que ostentan todas esas producciones. Por eso concluimos repitiendo que la enseanza de la Parte General es incompleta. El verdadero contenido de la parte general Toda crtica ha de ser constructiva: de lo contrario, carece de sentido. No se debe intentar destruir o demoler por el solo hecho de combatir. Al mismo tiempo que se formulan objeciones, deben darse soluciones. Y quien objeta debe estar dispuesto a su turno, como lo estamos, a recibir objeciones, pues como lo dijera en una ocasin el maestro Lafaille, la discusin y la disparidad son la vida misma del derecho. Para nosotros, el contenido ideal de una Parte General ha de ser el siguiente:

12 a) Concepto de Derecho Civil. Relaciones y diferencias que existen entre el Derecho Civil y otras ramas del Derecho Positivo. Derecho Natural y Derecho Civil. Teora general de la ley. Efectos de la ley en orden al territorio y al tiempo. Aplicacin e interpretacin de la ley civil. La persona humana. La persona de existencia ideal. Rgimen de cada una de ellas. La representacin. Cosas. Bienes. Prestaciones no susceptibles de apreciacin pecuniaria pero que son objeto de derecho. El patrimonio. Los derechos patrimoniales. La potestad: concepto, especies, elementos. Potestad y publicidad. La potestad real: concepto, especies. Las relaciones reales. Concepto de relacin real. distintas especies. Establecimiento, conservacin y prdida de las relaciones reales. Publicidad y potestad real. La potestad familiar: concepto, especies. mbito de la potestad en las relaciones de familia; supuestos actuales y elementos integrantes. Potestad familiar y publicidad. La relacin jurdica: concepto, especies. La relacin jurdica patrimonial: concepto; elementos; clasificaciones; los elementos de la voluntad; los vicios de la voluntad; los vicios que afectan a la licitud; nulidad y confirmacin del acto jurdico patrimonial. El tiempo y los actos jurdicos patrimoniales. La relacin jurdica familiar; concepto; elementos. Teora del acto jurdico familiar, con exclusin del rgimen de la inexistencia e invalidez matrimonial. Tutela de los derechos. El ejercicio de los derechos. La prueba de los derechos. Prueba y rgimen federal. Diversos medios de prueba. Proteccin extrajudicial de los derechos. La proteccin judicial. acciones, excepciones y presunciones. La cosa juzgada.

b) c) d) e) f)

g)

h)

El enunciado que precede es de carcter sinttico y lo hemos hecho sin que corresponda exactamente a la importancia y extensin real de los distintos temas. Nos limitamos simplemente a indicar el posible real y completo contenido del primer curso. Nada ms. Si se nos pretendiera objetar que este contenido resulta ser excesivo, contestamos que es tarea eminentemente didctica graduar la extensin e intensidad de los conocimientos a impartirse y que, lo que realmente interesa es el conocimiento de los conceptos y principios fundamentales que son los que deben ser adquiridos y conservados con absoluta precisin, prescindiendo de lo meramente reglamentario y, en algunas ocasiones, anecdtico. No se trata de saber todo, sino de conocer lo que no se puede ignorar, y ese mnimun es el que debe ser perfectamente asimilado, esto es, no simplemente recordado, sino reflexionado, digerido

13 e incorporado al espritu del estudiante, pues ello es lo que conformar el criterio jurdico de ste cuando egrese. Ponemos as fin a este breve ensayo al que pretendemos asignarle el mismo destino que hemos perseguido en otro trabajo: que sea a la vez proyectil y cimiento.