You are on page 1of 11

Pode a Lei Maria da Penha proteger os homens?

A
marca feminina no poder geral cautelar do processo
penal brasileiro.

Fabrício Barbosa Barros1

Contextualização
É inegável o firme passo dado no desenvolvimento das políticas de
gênero, com a edição da Lei n.º 11.340/2006, nacionalmente conhecida por Lei
Maria da Penha.
Acontece que os efeitos da sua inserção no sistema processual
penal brasileiro não se restringiram à área de incidência proposta pelo seu
artigo 5.º2, mas tiveram reflexos em toda a aplicação do processo penal
brasileiro, precisamente no poder geral cautelar, com a fixação de novos
paradigmas aplicativos, materializados pela previsão legal de medidas
protetivas:

“Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a


mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao
agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas
de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação


ao órgão competente, nos termos da Lei n.º 10.826, de 22 de dezembro de
2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;


1
Promotor de Justiça do Estado do Ceará. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará.
2
“Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão
baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem
vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram
aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação”.
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando


o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer


meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade


física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a


equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras


previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou
as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao
Ministério Público”.

O provocativo título atribuído ao presente texto objetiva exatamente


chamar a atenção para que se perceba que o advento da Lei Maria da Penha
não só estabeleceu um novo rumo nas políticas de gênero, mas forneceu
novos contornos para o desenvolvimento do processo penal brasileiro, por
meio da utilização de ferramentas cautelares, expressa e generalizadamente
previstas em lei, para a tutela dos direitos fundamentais envolvidos no
ambiente de atuação da matéria penal.
Os fundamentos constitucionais e legais do caminho trilhado pelo
poder geral cautelar no processo penal brasileiro, além de fornecerem os
necessários elementos para a compreensão do assunto, tornam induvidoso o
surgimento de uma nova fase com as medidas protetivas disciplinadas pelo
artigo 22 da Lei Maria da Penha.

Premissas constitucionais: direitos fundamentais, processo


penal e o poder geral cautelar

O reconhecimento da importância constitucional dos direitos


fundamentais é condição para a própria existência do processo penal, uma vez
que constitui verdadeira garantia, seja negativa ou positiva, de seus conteúdos,
direcionados ao fortalecimento da dignidade da pessoa humana.
A dinâmica social, apoiada no registro histórico dos acontecimentos
da humanidade, tem demonstrado que a abertura na utilização de mecanismos
de proteção é a chave para a maximização dos direitos fundamentais, o que é
atestado pela doutrina portuguesa de Cristina Queiroz:

Os direitos fundamentais surgem no Estado constitucional como reacção às


ameaças fundamentais que circundam o homem (direitos do homem) e o
cidadão (direitos civis).
As funções específicas de perigo mudam historicamente, tornando-se necessário
novos instrumentos de combate, que devem ser desenvolvidos, sempre de novo,
em nome do homem e do cidadão. Isso significa uma abertura de conteúdos, de
funções, e de formas de proteção, de modo a que todos esses direitos possam
ser defendidos contra os novos perigos que possam surgir no decorrer do tempo.
Este carácter aberto do catálogo e da garantia dos direitos fundamentais, seja no
seu aspecto pessoal, seja ainda no aspecto institucional ou colectivo, vem
expresso numa multiplicidade de formas de protecção jurídica. Essas diferentes
formas de protecção jurídica vêm exercidas pelos tribunais comuns, pelos
tribunais de justiça constitucional e pelos tribunais internacionais (protecção
internacional dos direitos do homem).3

A proteção dos direitos fundamentais está diretamente relacionada


às necessidades práticas que despertem o exercício de suas múltiplas funções,
adequando-as diante das violações concretamente identificadas, o que repele
qualquer tentativa de definir, de maneira esgotável, os mecanismos de tutela
necessitados.
Diante dessa constatação, o legislador constituinte deixou evidente
a necessidade de tutela preventiva, característica de indiscutível natureza
cautelar, exigindo a pronta atuação do Poder Judiciário nos casos de lesão ou
ameaça a direitos, com o art. 5.º, inciso XXXV, da CF:

“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Essa percepção normativa de estatura constitucional sublinhou que


a atividade cautelar é essencial para a tutela de direitos fundamentais, pois o
emprego de instrumentos de garantia que evitem, suspendam e removam as
condutas que os contradigam constitui componente essencial da sua proteção,
sobretudo quando a tutela cautelar é aplicada na matéria processual penal,
área associada a relevantes direitos fundamentais, como, por exemplo, a

3
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais (Teoria geral). Coimbra: Coimbra editora, 2002, p.
48-49.
integridade física, a liberdade e a vida, integrantes da identidade humana e de
difícil reversibilidade ou recomposição tardia.
O foco firmado clarifica e ressalta o pressuposto de que a atividade
geral cautelar é parte elementar e indissociável da função jurisdicional, além do
que recomenda a abertura do seu exercício, exatamente para que a tutela
estatal não fique refém do moroso e não-onisciente juízo de previsibilidade do
legislador, o que amplia o alcance de todas as funções e conteúdos dos direitos
fundamentais, conclusão que também se percebe do estudo de ROGÉRIO
PACHECO ALVES:

“Entra pelos olhos, assim, que a razão que leva o legislador a conceber o
processo cautelar não se coaduna, essencialmente, com a idéia de tipicidade,
sob pena de esvaziamento do corolário de acesso à justiça acima referido. Aliás,
não é demais lembrar que o processo cautelar nasceu justamente por intermédio
da adoção de cautelas atípicas, vindo o legislador, ao depois, tratar de seu
disciplinamento na lei, sempre ressalvando a possibilidade de decretação de
cautelas inominadas.
Realmente, diante da impossibilidade prática de a lei prever todas as hipóteses
de risco, não faria sentido que o juiz, identificando concretamente um dano à
ordem jurídica não prevista pelo legislador, se visse impossibilitado de adotar
outras soluções de garantia. Tal postura que, inclusive, ignoraria o conceito de
jurisdição como poder, resultaria para o autor numa “vitória de Pirro”, na qual se
conferem “ao vencedor as batatas”.4

É possível afirmar a existência de um dever de proteção do Estado,


no referente aos direitos fundamentais, decorrente das múltiplas funções
desempenhadas por seus conteúdos, surgidos e desenvolvidos a partir das
necessidades impostas pelas violações concretamente detectadas.
Uma conformação legislativa da esfera processual penal não pode
reduzir a função de um magistrado criminal ao juízo bipolar prisão/liberdade, o
que configura, em muitos casos, a tentativa de resolver colisões de direitos
fundamentais mediante a aplicação de medidas extremas, em verdadeira
diretriz do tudo ou nada, negando a relatividade dos direitos fundamentais e
sua estrutura principiológica.
A variabilidade das exigências práticas fulmina qualquer tentativa
de se estruturar, de forma abstrata e predeterminada, todo o amplo espaço de

4
ALVES, Rogério Pacheco. O Poder Geral de Cautela no Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista do Ministério
Público do Estado do Rio de Janeiro, n. 15, 2002, p. 249.
atuação da proteção cautelar, já que sua abertura garantidora reside na própria
necessidade de conferir eficácia direta e imediata aos direitos fundamentais.5
É esse contexto que leva à percepção que direitos fundamentais,
processo penal e poder geral cautelar são conceitos que se implicam direta e
mutuamente, fornecendo um dos instrumentos válidos para a superação dos
impasses decorrentes da concorrência de direitos fundamentais da mais alta
importância para o regime democrático, de aplicação imediata e que não
admitem o estabelecimento de preferências absolutas. O poder geral cautelar
exerce, portanto, uma função primacial para inserir o princípio da
proporcionalidade no processo penal.
Por não ignorar essa relevante constatação, foi que o Supremo
Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade n.º 4/DF, deixou averbado, embora não existisse previsão
expressa para o caso, que o poder de acautelar do Poder Judiciário é imanente
ao ato de julgar:

“Em ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure,
temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é,
mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois
o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342”.
(ADC n.º 4/DF, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 11/2/1998, DJU de
21/5/1999, p. 2)

A exposição de um dos aspectos da teoria dos direitos


fundamentais, endossada por um expressa opção do constituinte de 1988, bem
como diante do reconhecimento indiscutível do Supremo Tribunal Federal, está
a demonstrar que o poder geral cautelar no processo penal possui fundamento
constitucional, decorrente do regime de coexistência dos direitos
fundamentais6, dele extraindo a sua aplicação e efeitos, ressalvando-se, no
entanto, que o juízo de adequação a ser empregado, não pode ultrapassar
a gravidade das medidas cautelares já previstas legalmente.

Os fundamentos legais do poder geral cautelar no processo


penal brasileiro. Novos paradigmas estabelecidos pela lei
11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
5
Artigo 5.º, § 1º - “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
6
Artigo 5.º, § 2º da CF - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.
O acerto da conclusão voltada para a afirmação de que o poder
geral cautelar no processo penal brasileiro está firmado em bases
constitucionais, não impede que também se busque justificativas legais no
sistema para a sua utilização, não só como reforço argumentativo, mas para
auxiliar na sua aplicabilidade.
Esse novo passo aponta contornos que acentuam a diretiva
constitucional, exatamente para demonstrar que o Código de Processo Penal
também recebe o influxo do poder geral cautelar, o que se colhe logo das suas
disposições preliminares, em verdadeira demonstração de que a matéria é
referencial obrigatório para o intérprete:

“Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação


analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

A interpretação extensiva e a aplicação analógica deixam claro que


o processo penal pode buscar reforço no processo civil, sobretudo quando
dispõe de fonte legal consagrada no artigo 798 do CPC7, já que são produtos
gerados do mesmo ente legislativo, que detém o monopólio na produção de
leis em matéria processual.
Na Questão de Ordem levantada no AI n.º 664.567/RS8, o plenário
do Supremo Tribunal Federal, cujo relator do assunto foi o Ministro Sepúlveda
Pertence, realizou histórico da aplicação analógica do processo civil no
ambiente do processo penal, ressaltando que não há impedimento jurídico para
o intercâmbio proposto nos casos de omissão, principalmente quando a
integração legislativa destina-se a efetivar preceitos constitucionais.
A orientação jurisprudencial daquele Tribunal revela ainda que a
analogia que se faz uso nesses casos está a cumprir obediência a um das
principais diretivas na interpretação constitucional, precisamente o princípio da
máxima efetividade.9

7
“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz
determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
8
AI-QO n.º 664.567/RS, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18/6/2007, DJU de 6/9/2007, p. 37.
9
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 7.ª ed., p. 1.224.
Cumpre esclarecer que, para aqueles que defendem a deliberada
omissão do legislador processual penal10, no atinente ao poder geral cautelar,
constitui este argumento a porta de entrada para a utilização do artigo 798 do
CPC.
Ora, se o processo civil – em regra – não envolve direitos
fundamentais da magnitude daqueles comprimidos no processo penal, nada
justifica o porquê de não dispor dos seus mesmos mecanismos processuais de
proteção, no que já demonstrou a tutela cautelar ser vital para o regime dos
direitos fundamentais.
O exercício prático do processo penal pelo Superior Tribunal de
Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal comprovou a correção do cabimento
dessa compreensão analógica, conforme se pode verificar de dois recentes
habeas corpus impetrados pelo mesmo paciente, respectivamente:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.


ARTIGOS 4º, 16, E 22, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C ART. 1º, I, DA LEI Nº
7.492/98. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE
CONDIÇÕES. POSSIBILIDADE.
I - Ainda que reconhecida a ausência de fundamentos concretos para a
manutenção da custódia cautelar, é possível ao magistrado, com base no
poder geral de cautela disposto no art. 798 do CPC c/c art. 3º do CPP,
condicionar a revogação do decreto de prisão preventiva a exigências
concretamente pertinentes (Precedentes).
II - Dessa forma, o condicionamento da revogação da custódia cautelar ao
comparecimento quinzenal do acusado ao juízo para assinatura de termo,
ao acautelamento do passaporte e à proibição de viagens ao exterior não
constituem, no presente caso, constrangimento ilegal.
III - Cumpre destacar que em recente decisão liminar o e. Min. Marco
Aurélio, do Pretório Excelso, determinou revogação de prisão preventiva
com as ressalvas de que "o paciente deverá permanecer no distrito da
culpa, atendendo aos chamamentos judiciais, e proceder ao depósito do
passaporte. Viagem ao exterior ficará na dependência de autorização
judicial".(HC 92308/RS, DJ de 13.10.07) Recurso ordinário desprovido”.
(RHC n.º 20.124/TJ, 5.ªT, Rel. Min. Félix Fisher, j. 13/11/2007, DJU de
10/12/2007, p. 398)

“PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS


(ALTERNATIVAS À PRISÃO PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER
GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. ART. 798, CPC;
ART. 3°, CPC. 1. A questão jurídica debatida neste habeas corpus consiste
na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com a
revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva 2. Houve a
observância dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na

10
“PROCESSO PENAL - PODER DE CAUTELA GERAL - MEDIDA PREVENTIVA - LIBERDADE - SILÊNCIO DA LEI.
No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão
judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal”. (HC n.º 75662/SP, 2.ªT,
Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3/3/1998, DJU de 17/4/1998, p. 3)
decisão que condicionou a revogação do decreto prisional ao cumprimento
de certas condições judicias. 3. Não há direito absoluto à liberdade de ir e
vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária
a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto.
4. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza
acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP,
art. 3°). 5. As condições impostas não maculam o princípio constitucional
da não-culpabilidade, como também não o fazem as prisões cautelares (ou
processuais). 6. Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de
cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, não havendo violação
ao princípio da independência dos poderes (CF, art. 2°), tampouco
malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre
direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada”. (HC n.º 94.147/RJ,
2.ªT, Rel. Min. Ellen Grace, j. 27/5/2008, DJU de 12/6/2008, p. 921)

As conclusões judiciais acima transcritas sintetizam os


fundamentos constitucionais e legais para a utilização do poder geral cautelar
no processo penal brasileiro: os primeiros localizados na teoria dos direitos
fundamentais; os segundos na conjugação do artigo 3.º do CPP com o artigo
798 do CPC.
No entanto, o advento da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
estabeleceu novos paradigmas para o assunto, justamente porque o poder
geral cautelar no processo penal obteve – embora não seja a idéia do texto,
mas para aqueles que assim defendiam – uma “paternidade legítima”, oriunda
de dispositivo que disciplina matéria processual penal.
Além de preconizar específicas medidas cautelares, que passam
também a integrar o regime processual penal comum, o seu artigo 22, §1.º,
colocou expressamente e definitivamente na rota do processo penal o poder
geral cautelar:

“As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras


previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou
as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao
Ministério Público”.

Desse modo, ao referendar a expressão “outras previstas na


legislação em vigor” conjugada com a consagração de norma de abertura
cautelar, permitiu indiscutivelmente a utilização do Código de Processo Civil,
sempre que as circunstâncias o exigirem, o que vai ao encontro da teoria dos
direitos fundamentais.
Avisa-se – de logo – não ser possível argumentar que essa
disciplina é limitada ao âmbito da Lei n.º 11.340/2006, pois não há explicação
isonômica para a distinção, quando está a se tratar de tutela de direitos
fundamentais que independem da condição particular da mulher, precisamente
a liberdade em um dos pólos de tensão ou, no outro extremo do conflito, a
necessidade de garantir a proteção de um direito próprio da condição humana
e que foi atingido em face da conduta penalmente relevante. A propósito, nunca
demais lembrar as clássicas lições do professor Celso Antônio Bandeira de
Mello no sentido de que viola a isonomia a tentativa de estabelecer fator
diferenciador sem pertinência lógica com a inclusão ou exclusão do benefício
deferido, necessitando o estabelecimento de adequação racional entre o
tratamento diferenciado realizado e os motivos erigidos para fundamentá-lo.11
Caso análogo ocorreu com a instituição dos Juizados Especiais
Federais, por meio da Lei n.º 10.259/2001, em que o parágrafo único, do seu
artigo 2.º, ampliou o conceito de crimes de menor potencial ofensivo, o que foi
estendido para o âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, exatamente porque
foi considerada artificial a distinção entre situações que envolviam direitos
processuais penais idênticos, conflitando com o princípio da isonomia e com a
abrangente competência processual da União.12
DENILSON FEITOZA, autor de reconhecida profundidade teórica,
defende também a utilização das medidas protetivas disciplinadas na Lei Maria
da Penha, como referencial para o poder geral cautelar no processo penal,
oportunidade em que realiza as seguintes considerações:

“Admitindo-se esse poder geral de cautela, o juiz criminal pode adotar uma
solução que compõe o interesse instrumental punitivo e o interesse instrumental
garantista, com o que também satisfaz o subprincípio da proporcionalidade em
sentido estrito. Portanto, não cogitamos medidas cautelares atípicas no processo
penal para satisfazer poder punitivo do Estado, mas para beneficiar os direitos
fundamentais das pessoas sujeitas ao processo penal lato sensu”.13

Medidas cautelares que já vinham sendo adotadas pela


jurisprudência dos Tribunais Superiores, como, por exemplo, a estipulação de
11
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: RT, 1995.
12
O Superior Tribunal de Justiça endossou essa tese sistematicamente, conforme se vê exemplificativamente: 3.ª
Seção CC n.º 36545/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 26/3/2003, DJU de 2/6/2003, p. 183; RHC/SP n.º 14084, 5.ªT, Rel.
Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 5/8/2003, DJU de 1/9/2003, p. 301; RHC n.º 14109, 6.ªT, Rel. Min. Paulo Gallotti, j.
18/9/2003; DJU de 5/3/2007, p. 317; HC n.º 19795/SP, 6.ªT, Rel. Min. Paulo Medina, j. 20/11/2003, DJU de 9/12/2003,
p. 346; RESP n.º 562881/SP, 5.ªT, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 9/12/2003, DJU de 1/3/2004, p. 125.
13
FEITOZA, Denilson. Direito Processo Penal. Teoria, Crítica e Práxis. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 5.ª ed., 2008,
p. 782/783.
condições para a concessão de liberdade provisória14, a apreensão de
passaportes15, o afastamento de servidores públicos de suas funções16 e a
suspensão cautelar de regime de execução penal17 encontram agora no artigo
22, § 1.º da Lei Maria de Penha o respaldo legal que alguns entediam
necessário, superando, portanto, as discussões até então existentes.
Estabeleceram-se, portanto, novos paradigmas no processo penal
brasileiro.

14
V. o RHC n.º 20.124/TJ do STJ e o HC n.º 94.147/RJ do STF acima transcritos.
15
“Habeas corpus: conhecimento. O ponto, suscitado na impetração ao STJ, não obstante o silêncio do acórdão a
respeito, pode ser conhecido pelo Supremo Tribunal: a omissão, em si mesma, substantiva coação, que ao Supremo
Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva , que não se submete ao requisito do
prequestionamento. II. Habeas corpus: descabimento. Não é o habeas corpus a via adequada para, à vista da
revogação da prisão temporária, ponderar do acerto da decisão que posteriormente decretou a prisão preventiva, pois
seria imprescindível o profundo cotejo dos elementos relativos à materialidade e autoria presentes num e noutro
momento do processo. III. Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão, garantia da aplicação da lei penal e
garantia da ordem pública. 1. Garantia da aplicação da lei penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de
"mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional" (v.g. HC 71.289, 1ª T., 9.8.04, Ilmar, DJ 6.9.96), nem
de "boa ou má situação econômica do acusado" (v.g. HC 72.368, 1ª T., 25.4.95, Pertence, DJ 15.9.95). 2. O vulto da
lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido (cf. HC 82.909, Marco Aurélio, DJ 17.10.03); no
entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos
que demonstrem o "risco sistêmico" à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a
continuidade delitiva. 3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual entendeu necessária a
prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para tanto, extrai a conclusão de fatos diversos daqueles
descritos na denúncia - malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento sumário e
documental do habeas corpus. IV. Habeas corpus: extensão de decisão favorável a co-réus. Inteligência e demarcação
do alcance do artigo 580 do C. Pr. Penal a partir de sua inspiração isonômica. 1. Viola o princípio constitucional da
isonomia a negativa de extensão de ordem concedida a co-réu, sem que existam fatores reais de diferenciação entre a
situação do último e a dos demais. 2. A circunstância de também em favor deles se haver requerido habeas corpus
com o mesmo objeto, denegado por decisão anterior do Tribunal de origem, não impede que os pacientes se
beneficiem da decisão concessiva da ordem, sendo indiferente que a decisão a estender seja posterior à decisão
denegatória da ordem requerida em favor dos pacientes. V. Habeas corpus: deferimento, para tornar sem efeito, com
relação aos pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC 86758) e Dany Lederman (HC 86.916), a ordem de prisão
preventiva, a partir, contudo, da data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que
respondem”. (STF, HC n.º 86.758/PR, 1.ª, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2/5/2006, DJU de 1/9/2006, p. 22)
16
“PROCESSO PENAL – PECULATO – COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO E SUPRESSÃO DE DOCUMENTOS
PÚBLICOS.
Comprovada a materialidade e a autoria do crime de peculato dos três primeiros denunciados, recebe-se a denúncia
quanto a esses crimes.
A coação exercida pelo primeiro denunciado, objetivando paralisar a ação da justiça e destruir provas, está
materialmente comprovada. Co-autoria de servidores públicos que tinham discernimento e independência para agirem
segundo a lei, sem obediência a ordem manifestamente ilegal.
Humildes servidores representados por agentes de segurança e policiais de baixa patente não podem ser incriminados
como co-autores, por terem agido por temor do patrão e chefe de hierarquia superior.
A gravidade do crime de peculato, com autoria comprovada via farta prova documental, autoriza o afastamento do réu
Conselheiro do Tribunal de Contas.
Denúncia recebida em parte”. (STJ, APN n.º 266, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 1/6/2005, DJU de
12/9/2005, p. 193)
17
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME SEMI-ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUGA:
QUEBRA DE DEVER DISCIPLINAR. SANÇÃO DE REGRESSÃO AO REGIME FECHADO (ARTS. 50, INC. II, E 118,
INCISO I, E §§ 1º E 2º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS). DIREITO DE DEFESA DO SENTENCIADO. CABIMENTO,
PORÉM, DA MEDIDA CAUTELAR DE REGRESSÃO. "HABEAS CORPUS". 1. Se até antes da condenação, pode o
denunciado ser preso preventivamente, para assegurar a aplicação da lei penal, não é de se inferir que o sistema
constitucional e processual penal impeça a adoção de providências, do Juiz da Execução, no sentido de prevenir novas
fugas, de modo a se viabilizar o cumprimento da pena já imposta, definitivamente, com trânsito em julgado. Essa
providência cautelar não obsta a que o réu se defenda, quando vier a ser preso. O que não se pode exigir do Juiz da
Execução é que, diante da fuga, instaure a sindicância, intime o réu por edital, para se defender, alegando o que lhe
parecer cabível para justificar a fuga, para só depois disso determinar a regressão ao regime anterior de cumprimento
de pena. 2. Essa determinação pode ser provisória, de natureza cautelar, antes mesmo da recaptura do paciente, para
que este, uma vez recapturado, permaneça efetivamente preso, enquanto justifica a grave quebra de dever disciplinar,
como o previsto no art. 50, inc. II, da Lei de Execuções Penais, qual seja, a fuga, no caso. 3. Tal medida não encontra
obstáculo no art. 118, inc. I, §§ 1 e 2 da mesma Lei. É que aí se trata da imposição definitiva da sanção de regressão.
E não da simples providência cautelar, tendente a viabilizar o cumprimento da pena, até que aquela seja realmente
imposta. 4. "H.C." indeferido”. (STF, HC n.º 76.271/SP, 1.ªT, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 24/3/1998, DJU de 18/9/1998,
p. 3)
Conclusões

O poder geral cautelar no processo penal brasileiro possui


fundamento constitucional, corolário do regime de direitos fundamentais
desenvolvido pela teoria dos direitos fundamentais e reconhecido pelo
constituinte de 1988.
Além do regime geral do Código de Processo Penal e da
sistemática jurisprudência existente, o poder geral cautelar no processo penal
inicia nova fase com a Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
Caberá ao intérprete aplicar o Código de Processo Penal não só
com as atenções voltadas para a Constituição, mas também para a Lei Maria
da Penha, novo caminho para o poder geral cautelar, cujo destino estará a
depender dos guiadores desse veículo abastecido com a energia da luta
feminina.
Viva as mulheres!