Campos Flores, Gustavo Adolfo Coordinador del rea de Inconstitucionalidades Sala de lo Constitucional Marzo de 2008

Comentarios a la Sentencia de Inconstitucionalidad 10-2007.

I. Introduccin. El presente es un comentario a la sentencia que resuelve la inconstitucionalidad alegada en el artculo 89-A de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura (LCNJ, en lo sucesivo), por violacin al principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el artculo 21 de la Constitucin de El Salvador. Bsicamente, la impugnacin mencionada se plantea no sobre la reforma que modifica el periodo de funciones de los Consejeros de 3 a 5 aos, sino sobre la extensin de los efectos de la misma a una eleccin ya realizada previamente, es decir, la reforma se produce en el ao 2006, y ampla el periodo incluso para los funcionarios que fueron electos en 2005 cuando aun estaba vigente la regulacin anterior -que comprenda el periodo de funciones de 3 aos-.

II. Hechos. 1. El actor manifest que la eleccin de los Miembros a quienes se aplica la reforma, representa un hecho anterior por haberse realizado con fecha 20-VII-2005, lo cual vulnerara el principio de irretroactividad de las leyes. La reforma que ampla el perodo de eleccin de los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ, en adelante), no puede ser aplicada a los que fueron electos para tres aos el 20-VII-2005, pues las leyes se aprueban para que rijan hacia futuro y nunca hacia el pasado. Al permitirlo se hara con efecto retroactivo y con ello se vulnera la seguridad jurdica. 2. La Asamblea Legislativa -rgano emisor de la disposicin impugnada-, expuso que el principio de irretroactividad de las leyes admite excepcin cuando la materia regulada sea de orden pblico. Las leyes de esta naturaleza -sostuvo- son aquellas que tienen por objeto mantener el clima de estabilidad y garanta general, incluso algunas leyes de Derecho Privado en cuanto afecten un inters general.

En el caso concreto del artculo 89-A LCNJ, afirm que existe la voluntad expresa de darle un efecto retroactivo a la reforma contenida en el mismo, pues al momento de crear la disposicin impugnada se procur una mayor seguridad jurdica, en el sentido que al extender el perodo de eleccin, de tres a cinco aos para los Miembros que fueron electos el 20-VII-2005, se da mayor espacio a los mismos para cumplir con las finalidades, objetivos y atribuciones constitucionales y legales que el CNJ tiene obligacin de garantizar. En ese sentido, consider que no existe la inconstitucionalidad advertida por el peticionario. 3. El Fiscal General de la Repblica afirm que el carcter de orden pblico, atribuido a una ley por la Asamblea, queda sujeto al control de la Corte Suprema de Justicia, quien determinar si una ley es o no de orden pblico. Acerca del informe rendido por la Asamblea Legislativa, el Fiscal sostuvo que dicho informe guardaba congruencia con lo expresado por la Comisin redactora de la Constitucin de 1983, segn la cual en el caso del orden pblico se requiere que la ley misma establezca expresa o tcitamente la retroactividad y adems que se trata objetivamente de una materia de orden pblico. Por tanto, opin que el artculo impugnado no contienen una aplicacin retroactiva sino que se est situando en tiempo los efectos de la ley, por lo que no se est violando el Art. 21 Cn.; es decir, se trata de una disposicin legal y no una aplicacin retroactiva de la ley. 4. La Sala de lo Constitucional consider que la disposicin impugnada no contraviene el principio de irretroactividad, pues el perodo de funciones -nacido bajo una ley previa- no comporta estrictamente una situacin jurdica consumada o consolidada, sino es una situacin jurdica en estado de desarrollo, que an no ha sido cumplida, porque se encuentra en una fase de realizacin, en curso o pendiente de cumplirse y por tanto, puede ser modificada mediante la ampliacin del plazo de dicho perodo. Para llegar a tal conclusin la Sala de lo Constitucional, previamente expuso algunas nociones sobre los trminos vigencia, validez y eficacia de las normas jurdicas, y de la interaccin entre dichos trminos se conceptualizan los casos en que, no obstante la disposicin ha perdido su vigencia, puede seguir surtiendo efectos sobre la realidad

normada actual ultraactividad, as como tambin puede modificar situaciones jurdicas que acaecieron antes de su vigencia retroactividad. Al respecto, la Sala afirma que, en principio, debe existir una coincidencia entre el mbito temporal de la norma y el momento en que acontece la correspondiente accin, que habilita su aplicacin; sin embargo, admite que existirn casos en los se apliquen disposiciones que ya han sido derogadas, pero que retienen su aplicabilidad, al contemplar casos que se realizaron durante su vigencia -ultraactividad-, as como supuestos en que se deba hacer aplicacin de disposiciones actualmente vigentes, sobre situaciones o hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia -retroactividad-. Dentro de los criterios de aplicabilidad de las normas en el tiempo, se encuentra el principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el Art. 21 Cn., limitado solamente a aquellos casos de leyes ms favorables en materia penal y materias de orden pblico. La Sala afirma que el principio de la irretroactividad de las leyes est concebido como una garanta normativa o mecanismo tendente a tutelar los derechos fundamentales de las personas. Pero su aplicacin se limita a proteger situaciones jurdicas consolidadas, es decir aquellas en las que se verifica la teora de los derechos adquiridos, es decir, que opera si el derecho estaba individualmente adquirido antes de haberse puesto en vigencia la nueva ley, as los preceptos de sta no pueden tener autoridad para alterarlos o modificarlos. Por el contrario, si -en el instante en que la nueva disposicin legal comenz a regir- el derecho no haba sido adquirido individualmente, sino que est en expectativa o por nacer, no podr ya adquirirse sino con arreglo al precepto de la nueva ley. Luego de tales afirmaciones, la Sala de lo Constitucional hace un anlisis del mbito temporal de validez de la disposicin impugnada, a fin de verificar si afecta situaciones jurdicas consolidadas. Al no ser as, resultaba improcedente realizar el juicio sobre el carcter de orden pblico del D. L. 1042/2006, es decir, slo verificada la retroactividad de la disposicin impugnada, la Sala procedera a enjuiciar la justificacin de la Asamblea Legislativa sobre su carcter de orden pblico. En el caso en particular, la Sala -como ya se apunt- sostuvo que el perodo de funciones se encontraba en fase de cumplimiento o desarrollo respecto de algunos de los funcionarios del CNJ, por lo que su aplicacin a futuro, incluso para regular la continuidad de situaciones nacidas al amparo de la normativa anterior, no comporta una aplicacin

retroactiva de la ley. Por tanto, no result pertinente pronunciarse sobre la real o supuesta naturaleza de orden pblico de la regulacin cuestionada, pues se verific que no tiene efectos retroactivos.

III. Mi ponderacin. Seguridad Jurdica. En primer lugar, me parece que, para llegar a una solucin correcta en el presente caso, debi partirse de un sentido ms sustancial de la seguridad jurdica y del principio de irretroactividad. Pero es llamativo que en la sentencia no se hace ninguna teorizacin sobre el primero, a pesar de que es el valor en el cual se fundamenta el segundo. A mi criterio, la seguridad jurdica, en cuanto definidora de un status de certeza en el individuo en sus relaciones con el poder pblico, se manifiesta en los ms diversos campos y respecto de todos los rganos del Estado, lo que resulta una consecuencia lgica y necesaria de su carcter de valor estructurador del ordenamiento, pues pretende asegurar una cierta estabilidad en la actuacin del poder pblico, en relacin con las legtimas expectativas de los ciudadanos y la sociedad en el mantenimiento y permanencia de lo ya realizado o declarado. Si bien es cierto, la seguridad jurdica no ampara la aspiracin de preservar indefinidamente el rgimen jurdico que se establece en un momento histrico dado, s requiere la bsqueda de un equilibrio adecuado entre las necesidades de cambio social y los empujes de la realidad normada hacia el derecho y la exigencia de generar la imprescindible confianza y certeza respecto de la actuacin de las instituciones pblicas. En ese orden de ideas, la seguridad jurdica supone dos exigencias: por un lado, la certeza de los individuos respecto de sus derechos, y por otro lado, la confianza en las instituciones jurdico-pblicas. En ese sentido, dicho valor no puede vincularse nicamente con los derechos consolidados, pues ello implicara reducir su mbito de aplicacin a la prohibicin de retroactividad fuerte; debe extenderse a la confianza respecto del marco competencial del poder pblico. En el segundo mbito de la seguridad -la confianza en las institucionalidad y el respeto al marco competencial de cada poder pblico-, es necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, as como articular principios que disciplinen el

funcionamiento de las instituciones, de tal forma que se posibilite y garantice la posicin subjetiva del individuo frente a las atribuciones de los entes pblicos. En efecto, hay una concrecin del principio de seguridad jurdica que se desenvuelve precisamente en el campo de la actuacin pblica y la estabilidad de sus instituciones y su finalidad no es otra que la de erigirse como parmetro de actuacin en el proceso decisional de los entes estatales, a fin de poder prever las distintas operaciones o evoluciones de las situaciones jurdicas que se desarrollan a travs del reparto de competencias y atribuciones. Es decir, la seguridad jurdica requiere tambin de la coherencia en el ejercicio del poder y de la estabilidad de la adopcin de decisiones estatales, pues no solo se reduce las exigencias de certeza, precisin y publicacin de la ley; sino que tambin, a los elementos que forman parte de la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas de extinguirse. No se trata en este punto de vincular a la seguridad jurdica nicamente con derechos consolidados, porque ello implicara reducir el mbito de eficacia de dicho valor a la prohibicin de retroactividad fuerte, sino que debe afirmarse que la seguridad tambin jurdica extiende sus mbitos de incidencia objetiva en la conformacin del marco competencial del poder y se manifiesta, en ese sentido, en una configuracin normativa del poder pblico garantizada por el principio de legalidad que debe a su vez estar informada por la certeza o claridad normativa y la generacin de confianza objetiva sobre los sentidos en que dicho reparto competencial desembocar -incluso en el tiempo-. Este marco competencial que constituye la estructura organizativa de los entes estatales y sus capacidades normativas de actuacin, se encuentra -respecto del rgano persona- precisamente delimitado en el tiempo, como garanta de la seguridad jurdica, de la independencia entre rganos y de la razonabilidad en la actuacin pblica -como parmetro contrario de la arbitrariedad-. En este orden de ideas, cabe afirmar que la variacin de los periodos de ejercicio de las funciones pblicas, presenta una sensible relevancia jurdica para la estabilidad institucional en el marco de la seguridad jurdica y la confianza legtima en el ordenamiento jurdico.

Irretroactividad. En conexin con lo anterior, y sobre la base de la necesidad de conocer de forma previa y razonable el alcance de los actos estatales, la Constitucin salvadorea recoge en el art. 21 la prohibicin de retroactividad de las emisiones normativas. Como lmite al legislador, la irretroactividad implica que las emisiones normativas no pueden calificar jurdicamente la conducta pretrita de los individuos de manera distinta a la que proceda de acuerdo con el ordenamiento vigente en el momento en que aqulla tuvo lugar o se consum. Pero tambin en relacin con el principio de proteccin de la confianza, la irretroactividad implica que una nueva ley no puede incidir sobre situaciones que han iniciado con anterioridad a su entrada en vigor y se han sostenido en el tiempo. Desde este punto de vista, la retroactividad no slo se verificara en la afectacin o modificacin de situaciones jurdicas consolidadas, sino tambin en la traslacin de consecuencias jurdicas a un momento anterior a la vigencia de la ley. De ah que, en definitiva, para comprobar si una ley es o no retroactiva, no sea determinante solamente el dato de si las situaciones iniciadas en el pasado y afectadas por la nueva ley han concluido ya o no, sino el de si sus efectos se extienden o no a tiempos pretritos. Pues siempre que se aplica una disposicin a hechos ocurridos antes de su promulgacin existe retroactividad. Lo que se pretende en la Sentencia comentada es desechar el sentido fuerte del principio de irretroactividad y se d paso a un sentido dbil, conforme al cual aquellas aplicaciones retroactivas respecto a situaciones jurdicas en ejecucin no se consideran retroactividad en sentido estricto y, por lo tanto, no son inconstitucionales. Ahora bien, esta teora que podra tener validez en la doctrina o en otros ordenamientos jurdicos qu soporte tiene en nuestra Constitucin? El art. 21 es bastante claro: las normas no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando la nueva ley es ms favorable al imputado o en otras materias de orden pblico cuyo carcter debe ratificarlo esta Sala. En el presente caso, la Sala de lo Constitucional ha hecho una interpretacin restrictiva del principio de irretroactividad, ya que se han circunscrito sus posibles vulneraciones a la alteracin o afectacin tanto de derechos adquiridos como de situaciones jurdicas consumadas o consolidadas.

El anterior razonamiento es cuestionable, pues, adems de que parte de una errnea interpretacin del art. 21 Cn., difcilmente el perodo de funciones de los miembros del CNJ puede considerarse una situacin jurdica en estado de desarrollo. A mi modo de ver, la situacin de dichos funcionarios dentro de la cual est incluido el perodo de sus funciones, as como sus facultades, obligaciones, etc. est completamente definida desde la eleccin Legislativa de las personas que ejercern el cargo. A partir de aqu, tanto dichos funcionarios como la poblacin que los ha electo indirectamente espera razonablemente que el estatuto de aqullos no se ver modificado en sus aspectos esenciales, como el periodo en que se ejercer el cargo. A lo dicho, cabe agregar que en la decisin que comento se ha hecho una interpretacin extensiva de las excepciones al principio de irretroactividad, ya que, aparte de las dos contempladas en el art. 21 Cn. materia de orden pblico y ley penal ms favorable la Sala de lo Constitucional sostiene que tambin es posible la retroactividad dbil, en aquellos casos en que la aplicacin efectiva de la nueva ley recaiga sobre situaciones jurdicas pendientes. Bajo dicho argumento, la Sala tambin decide soslayar el anlisis sobre el carcter de orden pblico o no de la disposicin impugnada, y solamente se centra en verificar si dicha disposicin afectaba una situacin jurdica consumada o pendiente.

Orden pblico. Respecto de este tpico, me parece que, desde el punto de vista constitucional, el enjuiciamiento del art. 89-A LCNJ tendra que partir de la determinacin de si se trata de una materia de orden pblico o no, pues la misma Asamblea Legislativa admiti la retroactividad con base en dicha justificacin. En la sentencia que comento se dice claramente que la declaratoria del legislador de que la materia en cuestin es de orden pblico debe ser avalada por la jurisdiccin constitucional. Con ello se afirma que no basta que el rgano legislativo le imprima formalmente a una ley el carcter de orden pblico para que su aplicacin retroactiva se estime constitucional, sino que adems debe ser confirmado por la Sala de lo Constitucional.

Admito que no existe una definicin uniforme de orden pblico, sin embargo, su conceptualizacin hace necesariamente referencia a intereses que el legislador considera prevalentes en la sociedad en un momento determinado, motivo por el cual deben ser especialmente protegidos; su caracterizacin depender entonces de las circunstancias sociales, econmicas y polticas que un Estado expresa o implcitamente adopte. Por ello, el orden pblico no puede concebirse de manera aislada o autnoma, sino que necesariamente se reconduce al precepto y materia que lo consagre. En efecto, para contribuir a una configuracin crtica de la nocin de orden pblico que, en definitiva, apunte a su reconstruccin, es necesario analizar detenidamente su funcin y sus articulaciones con el contexto en el cual habitualmente se utiliza: como lmite a ciertos derechos. Y es que, si se tiene en cuenta la importancia que la Constitucin atribuye al conjunto de derechos con todas las tcnicas y herramientas de proteccin y potenciacin, como la proporcionalidad est claro que el orden pblico se utiliza desde esta perspectiva de lmites a tales derechos y, por tanto, habr de ser objeto de interpretacin restrictiva. As, la valedera preocupacin central de su amplitud semntica queda neutralizada mediante los reducidos efectos que al uso de dicha nocin se deben atribuir, segn los preceptos constitucionales que lo mencionan. Vistas las anteriores consideraciones, se advierte que el orden pblico, a diferencia del Derecho Pblico, se caracteriza por la finalidad especfica de la norma. Cuando se trata de materias de orden pblico, la teleologa de la norma reconoce como causa prxima una necesidad imperiosa que afecte al conglomerado social y slo si la expedicin normativa propende a colmar tal necesidad, a remediar o prevenir situaciones perjudiciales o un problema que lo afecte o pueda afectarlo, procurando tambin como objetivo prximo, beneficiar a la colectividad, se estar en presencia de una norma de orden pblico. Esta caracterizacin teleolgica de la norma de orden pblico tiene notables consecuencias, pues, si se trata de un Estado organizado jurdicamente -donde el Derecho es el que implanta y asegura el orden social genrico- la utilizacin de esta clase de normas queda sujeta, en principio, a la ponderacin formulada por el legislador. En este sentido, para el caso del artculo 21 Cn., si la finalidad de orden pblico atribuida a una norma debe derivarse de una situacin dificultosa o de inseguridad,

verificada por el mismo legislador, es ste quien en todo caso debe demostrar en un proceso de inconstitucionalidad, que la decisin legislativa adoptada no responde a criterios arbitrarios. No puede negarse que, en el orden de los hechos, puedan suscitarse necesidades sociales de importancia fundamental, que impongan acudir a la retroactividad para solucionarlas; sin embargo, para evitar el abuso de esta herramienta, el principio de la irretroactividad de las leyes est concebido como una garanta normativa o mecanismo tendente a tutelar los derechos fundamentales de las personas. Pues, si ordinariamente la ley ha de aplicarse sobre situaciones jurdicas o facultades nacidas o que han emergido bajo su vigencia; la alteracin de situaciones jurdicas consolidadas o nacidas con anterioridad a la ley ms reciente, debe justificarse y consignarse adrede, es decir, expresa y ampliamente, no pudiendo quedar a la discrecin del juzgador. A partir de tal calificacin de una ley como de orden pblico, queda habilitada la Corte Suprema de Justicia, y especficamente la Sala de lo Constitucional, para proceder al anlisis de tales normas para determinar si una ley es o no de orden pblico. As lo ha entendido la jurisprudencia de esta al afirmar que el carcter de orden pblico de una ley no le concede a sta, ipso iure, efecto retroactivo, puesto que, en primer lugar, dicho carcter debe estar consignado expresamente en la misma ley, de una manera general o con referencia a situaciones especiales que ella regula -Sentencia de 26-VIII1998, pronunciada en el proceso de Amp. 317-97-. De lo anterior debe entenderse que la aplicacin retroactiva de una ley, por el slo carcter de orden pblico de una ley, manifestado o no en ella, implicara un exceso a la permisin constitucional y creara mayor inseguridad jurdica, en perjuicio del orden que se invoca como protegido. As entendido, el principio de proporcionalidad juega un papel neurlgico en la concrecin del contenido de las leyes que se pretenden calificar como de orden pblico. De esta manera, se pudo examinar si la medida cuestionada extensin hacia el pasado de los efectos del art. 10 Ley del CNJ cumple con los postulados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, a efecto de convalidar o no su aplicacin retroactiva, en la medida que se conecte efectivamente con el orden pblico.

En ese sentido, las justificaciones de la Asamblea Legislativa no son satisfactorias, pues se reducen a la utilizacin de trminos ambiguos, vagos y amplios, no siendo ello admisible en la determinacin del carcter de orden pblico o no de una ley, pues tendra el efecto perverso de convertir la excepcin en regla general, vaciando de contenido la prohibicin constitucional de retroactividad. Por otro lado, dicho rgano estatal no ha demostrado cmo, prolongar el perodo de los Consejeros elegidos por tres aos, constituye una situacin que coadyuve a solventar situaciones que afecten o amenacen gravemente el orden pblico. Y es que la continuidad en las importantes atribuciones constitucionales del CNJ radica en la configuracin institucional de ste, no en la extensin del perodo de una integracin subjetiva especfica de Consejeros. En ese sentido, si bien puede aceptarse la conveniencia prctica de alargar la duracin del cargo de Consejero mediante la reforma al art. 10 LCNJ, no debe aceptarse que exista una necesidad apremiante para la poblacin de que esa reforma tenga aplicacin retroactiva a quienes ya fueron electos previamente.

Conclusin. La extensin de las modificaciones hechas al reparto temporal de las competencias, hacia elecciones previas -concretamente en el rgano persona- slo tendra un sentido constitucional, desde el artculo 21 Cn., si se tratara efectivamente de una materia de orden pblico. Por las razones expuestas, la resolucin emitida por la Sala de lo Constitucional carece, en su fundamentacin, de los elementos bsicos que habran garantizado un anlisis sobre la calificacin de orden pblico sobre algn cuerpo normativo. Y es que si bien, tal calificacin depende de las consideraciones advertidas por el rgano Legislativo, la insuficiencia del argumento esgrimido por el Legislador, si puede ser ponderada. En ese sentido, debi examinarse la compatibilidad o no de la medida impugnada con una situacin forzosa o excepcional y verificar as la modificacin el perodo de tres aos en el ejercicio del cargo de Consejero se genera a partir de una necesidad con particular urgencia.

Al hacer el examen de proporcionalidad se tiene que la medida apuntada (el efecto retroactivo) no guarda relacin con la finalidad perseguida (la preservacin del orden pblico), es decir, carece de justificacin objetiva y ponderable y en consecuencia, debi declararse la inconstitucionalidad del art. 89-A LCNJ, por contradecir el principio de irretroactividad de las leyes, al extender de los efectos del art. 10 LCNJ hacia una eleccin de miembros del CNJ, realizada antes de su vigencia; pues la Asamblea no justific suficientemente que la ampliacin de los perodos de ejercicios competenciales constituya una materia de orden pblico.

Bibliografa utilizada.

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