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VII

CONGRESSO CIVIL,

NACIONAL CIVIL,

DE

DIREITO E

PROCESSUAL

EMPRESARIAL

CONSTITUCIONAL, NO INSTITUTO DE DIREITO JAMES TUBENCHLACK, NO RIO DE JANEIRO, HOTEL GLRIA, NOS DIAS 13,14 E 15 DE OUTUBRO DE 2005.

Tema: RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL (SUBJETIVA E OBJETIVA) E O NUS DA PROVA

1. Cumprimento os responsveis pela realizao deste evento, que est a reunir ilustres nomes neste Instituto de Direito JamesTubenchlak, o qual, quando em vida, exercia a magistratura neste Estado, ao mesmo tempo em que desenvolvia o ensino da arte do direito. A matria de que tratarei, visa distinguir a aplicao do nus da prova tanto na responsabilidade civil contratual como na extracontratual. Primeiramente, de forma sucinta, apontarei a

distino que existe entre obrigao e responsabilidade; destacarei pontos doutrinrios a respeito da diferena entre a
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responsabilidade civil contratual e a extracontratual, bem como sobre a incidncia do nus da prova em cada uma daquelas espcies de responsabilidade. Em processo. 2. No responsabilidade. Pode haver obrigao sem responsabilidade: ex. dbitos prescritos. Assim como pode haver responsabilidade sem obrigao: ex. fiador, que pagar a dvida somente em caso de inadimplemento. A obrigao, do latim obligatio (ob+ ligatio), que significa ao de prender, deriva do verbo obligare (atar, ligar, vincular). A obrigao no se confunde com: sujeio, nus e dever jurdico. A sujeio tem o significado de obedincia. Ex. um direito potestativo (que significa a impossibilidade de uma pessoa em no cumprir um determinado comando): a existncia de um prdio encravado e o direito de o proprietrio desse bem obter uma passagem forada (art.
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seguida,

atravs

de

exemplos

prticos,

demonstrarei a aplicao efetiva do direito no dia-a-dia do

que

se confundir

obrigao

com

1.285 CCv), o direito de o locador despejar o locatrio (arts. 59 e 60 da Lei 8.245/91). Portanto, nos exemplos dados (direitos potestativos), h a sujeio e no a obrigao daquele que se encontra na situao passiva. nus, por sua vez, a necessidade de seguir uma dada conduta em benefcio prprio, como, verbi gratia, o nus da prova (art. 333, do CPC). O dever jurdico, no entanto, a necessidade de todos no cumprimento dos comandos legais, sob pena de sano. A vem a diferenciao da obrigao com as figuras acima expostas (sujeio, nus e dever jurdico), pois ela caracteriza-se e diferencia-se diante do fato de uma determinada pessoa se encontrar obrigada a realizar uma certa conduta no interesse de outra, denominada prestao (determinada no negcio jurdico). A obrigao um efeito jurdico e como tal sempre possui um fato que lhe d origem. Dos fatos jurdicos nascem as obrigaes. Da, do fato, a fonte da obrigao. Para efeitos didticos, as fontes das obrigaes seriam as seguintes: os negcios jurdicos bilaterais (contratos), de que trata os arts. 104 e segs. Do CCv/2002; atos jurdicos unilaterais (arts. 854 e segs. do CCv/2002 3

promessa de recompensa (arts. 854 e segs.), gesto de negcios (arts. 861 e segs.), pagamento indevido ( arts. 876 e segs.) e enriquecimento sem causa (arts. 884 e segs.); atos ilcitos (arts. 186/188 do CCv); e a lei. Portanto, a afirmativa de que a nica fonte das obrigaes so os fatos jurdicos procede, pois se um fato est previsto legalmente e tem o condo de criar efeitos obrigacionais, ele passa a ser um fato jurdico. A lei considerada fonte obrigacional por ser possvel dar a um fato conseqncias jurdicas, mediante a criao de uma norma, que poder criar uma nova relao obrigacional. A obrigao, pois, sempre um dever jurdico originrio.

2.1. E o que ento a responsabilidade? um dever jurdico sucessivo conseqente violao da obrigao. Ela no constitui uma das fontes das obrigaes, e pode ser contratual ou extracontratual ( extra-obrigacional ou delitual, ou ainda, aquiliana), e tem por funo, segundo SERGIO CAVALIERI FILHO (Programa de Responsabilidade Civil, 5 ed., Malheiros Editora, p. 35): O anseio de obrigar o
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agente, causador do dano, a repar-lo inspirado no mais elementar sentimento de justia...Impera neste campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao fixada em proporo ao dano. Pode-se definir a responsabilidade civil contratual como: uma conseqncia do inadimplemento de uma obrigao pelo devedor, em desfavor do credor, ou, ainda, de um cumprimento inadequado (defeito) de uma obrigao. J a responsabilidade civil extracontratual decorre de uma leso ao direito de algum, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o agente causador do prejuzo e a vtima. O nome a este tipo de responsabilidade ocorreu com o advento da Lex Aquilia, em Roma, quando, para alguns doutrinadores, surgiu o elemento culpa para a caracterizao do delito, com reparao no somente dos danos materiais, mas tambm morais. At ento, havia penas pecunirias fixas e at a morte do devedor ou do causador do dano. A partir da Lex Aquilia, a construo da

responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana sofreu vrias alteraes.


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No Brasil pode-se afirmar que uma obrigao de reparar, para o agente causador ou por imposio legal, os danos suportados pela vtima, sejam eles materiais, morais ou imagem (art. 5, V, da CF/88); quando possvel, com a sua restituio situao anterior (antes do evento danoso), ou, sendo impossvel tal hiptese, com a fixao, pelo juiz, de uma quantia em dinheiro (indenizao pecuniria). o que dispunham os arts. 159 e 160 do CCv/16, e agora dispem os arts. 186 e 187, combinados com o art. 927 do novo CCv, QUE TRATAM DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. Tambm surgiu, dentro da responsabilidade civil extracontratual, a espcie de responsabilidade OBJETIVA, vinda da Itlia, Blgica e, principalmente, da Frana, sustentando-a sem culpa, baseada na chamada teoria do risco, que acabou por ser adotada pelo novo CCv/2002, no pargrafo nico do art. 927, art. 931 e outros. Embora o no Cdigo Civil tenha mantido a clusula geral de responsabilidade civil subjetiva ( o CCv de 1916 era essencialmente subjetivista), optou pela responsabilidade civil objetiva, to extensas e profundas so as clusulas gerais que a consagrou, tais como: - o abuso de direito (art. 187);
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- o exerccio da atividade de risco ou perigosa (par. n. do art. 927); - danos causados por produtos (art. 931); - responsabilidade pelo fato de outrem (932 c/c 933); - responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal (936, 937, 939); - responsabilidade dos incapazes (928), etc.. Muito pouco sobrou, portanto, para a

responsabilidade civil subjetiva no novo Cdigo Civil. Quando em vigor o CCv de 1916, as leis especiais que apontavam os casos de responsabilidade civil objetiva: - responsabilidade das Estradas de Ferro; do acidente do trabalho; seguro obrigatrio; responsabilidade civil do Estado (Constituio Federal de 1946, ampliada na de 1988, art. 37, par. 6); Cdigo de Minerao; damps causados ao meio ambiente; Cd. Brasileiro de Aeronutica; danos nucleares e, por fim, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que consagrou a responsabilidade civil objetiva em vrios dispositivos: arts. 12, 14, 15, 19 e 20. 3. contratual O que diferencia, ento, a responsabilidade (obrigacional) da extracontratual (extra-

obrigacional) ?
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que na contratual a responsabilidade decorre de um descumprimento de obrigao estabelecida contratualmente (com agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou indeterminado art. 104, CCv/2002), em que um dos contratantes causa um dano ao outro (dano este originrio do incumprimento de uma obrigao previamente estabelecida no contrato). Na extracontratual, h a prtica de um ato ilcito, que causa prejuzo a outrem mediante ao ou omisso, sem que exista entre o ofensor e a vtima qualquer relao anterior. Est disposta no art. 186 e 927 do CCv/2002 e chamada de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. A CIVIL que EXTRACONTRATUAL tem os mesmos OBJETIVA,

pressupostos da subjetiva, tem como nica atenuante de ser a prova da culpa, nesse caso, limitada demonstrao de que a prestao foi descumprida; no se discute se ocorreu culpa (esta vista no sentido lato, abordando o dolo), bastando o nexo causal entre o dano e o agir do agente causador deste, para ser devida a indenizao.

4. Pode-se indagar, na dvida, a fim de se identificar que tipo de responsabilidade est presente em um determinado evento danoso:
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4.1. Se o ato ilcito entendido de uma forma ampla, decorre ou no do contrato? 4.2. Se a atitude do devedor estava ou no prevista contratualmente? Muitas vezes surgem dvidas se um dano resulta ou no de uma relao contratual, pois a atitude do devedor, embora tenha certa relao com a avena, pode se configurar num ato ilcito que nada tem a ver com o contrato. A depende de um exame apurado do advogado que formular a inicial, bem como do juiz ao instruir o feito.

4.3 Pode-se afirmar, a fim de elucidar a questo, que para a configurao da responsabilidade contratual, necessrio: que o devedor deixe de cumprir com sua obrigao; deixe de realizar uma prestao assumida; que tenha agido com culpa ao descumprir a obrigao; tenha causado prejuzo para o credor; que haja um nexo causal entre a atitude do devedor e a constatao de dano pelo credor. No havendo contrato e ocorrendo um ato ilcito que viole direito e cause prejuzo a outrem mediante ao ou omisso, ainda que exclusivamente moral, configura-se a responsabilidade civil extracontratual.
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5. EM SENDO ASSIM, ESSA DIVISO EM DUAS ESPCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL (contratual e extracontratual) NO TERIA RAZO DE SER (Genvive Viney, Trait de droit civil, sob a direo de Jacques Ghestin, n. 243, Paris: LGDJ, 1989), POIS EM AMBAS H A VIOLAO DE UMA NORMA E A REPARAO DOS DANOS CAUSADOS QUE SE IMPE.

NO ENTANTO, PARA EFEITOS DE PRODUO DA PROVA EM JUZO, NECESSRIO SE FAZ A DIVISO EM CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL, DIANTE DAS CAUSAS DIVERSAS E DAS DIFERENAS (j explanadas acima) NO TOCANTE MATRIA PROBATRIA. Mas o que provar? Provar significa demonstrar que a afirmao que se faz a respeito de um fato assume a dimenso da inquestionabilidade, porque traz a marca da verdade e o seio da certeza. Couture ensina que provar demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmao (citado por Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 5. ed., p. 446).
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5.1.

nus da prova. O que significa?

Segundo de Plcido e Silva (Vocabulrio Jurdico, Ed. Forense, 1982, III/282-283), a palavra nus, que provm do latim onus ( carga, peso, obrigao), tem significao tcnico-jurdica; entende-se todo encargo, dever ou obrigao que pesa sobre uma coisa ou uma pessoa, em virtude do que est obrigada a respeit-los ou a cumpri-los. um gravame. Isso no significa que, por exemplo, quando o legislador determina que, numa determinada situao, ao autor caber o nus de provar o que alega, no possa o ru apresentar tal prova. A conseqncia da no apresentao da prova pelo autor, resultar no sentido de que no provou aquilo que pretendia provar.
5.2.

nus da prova no CPC.

O art. 333 estabelece que o nus das prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O inc. I significa que o autor ao alegar a existncia de um fato que implica a constituio de um direito a ser tutelado pelo Poder Judicirio, cabe o nus de prov-lo.
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O inc. II significa que ao ru que alega a exceo, no sentido amplo, cabe o nus de prov-la.

Apenas para lembrar e exemplificar, no dependem de prova os fatos notrios; os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; os admitidos, no processo, como incontroversos; em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. (art. 334, do CPC). Tambm no precisam ser provados os fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou veracidade, v.g. o efeito da revelia, e os feitos no contestados.

5.3.

O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.

s relaes litigiosas regidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei. 8.078/90, so aplicveis as normas do CPC, por serem estas normas de carter processual geral, com exceo s situaes em que o prprio CDC estabelece uma disciplina prpria, v.g., a inverso do nus da prova (art. 6, VIII), e ao estabelecer que o nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina (art. 38).

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5.4.

A inverso do nus da prova no CDC.

Diz o art. 6, inc. VIII, do CDC, que ao consumidor caber a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. Tal instituto visa a proteger o consumidor, tido como a parte fraca na relao de consumo, dada a sua reconhecida vulnerabilidade (art. 4, I, do CDC). Note-se que se partssemos para a adoo pura e simples das regras processuais do CPC quanto ao nus da prova, s relaes de consumo, sem o estabelecimento de regras prprias, em determinadas situaes, significaria provocar o DESEQUILBRIO entre os litigantes, COMPROMETENDO a VERDADEIRA IGUALDADE entre as partes. Ex. relao mdico/paciente. Ademais, a inverso do nus da prova constitui-se em uma modalidade de facilitao da defesa dos direitos bsicos do consumidor, devendo o juiz assim proceder somente quando satisfeitos um dos seus dois pressupostos de admissibilidade: a) for verossmil a alegao; ou b) for o consumidor hipossuficiente.
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No se cuida de inverso legal, pois no se trata de imposio da prpria lei, mas sim fica ao crivo judicial, a REQUERIMENTO DA PARTE OU EX OFFICIO.

O que vem a ser alegao VEROSSMIL ? A que decorre de (relativa) certeza quanto verdade dos fatos (Teori Albino Zavascki, Antecipao da Tutela, Ed. Saraiva, 1997, p. 76).

Quando ocorrer a HIPOSSUFICINCIA? No deve o juiz examinar somente o aspecto econmico ou financeiro do consumidor. Mas tambm no campo cultural, v. g., a falta de conhecimento tcnico sobre o objeto de uma relao de consumo (produto ou prestao de servios). A alegao de hipossuficincia por falta de

conhecimento tcnico, no entanto, no poder ser alegada por um mdico que contrata um seu colega para o parto de sua esposa; ou no caso de uma empresa que tenha um departamento jurdico no poder alegar desconhecimento na rea jurdica.

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Qual o momento processual para o juiz determinar a inverso do nus da prova? A fim de evitar-se cerceamento de defesa, o juiz dever determinar a inverso quando do saneamento do processo, aps inexitosa a audincia de conciliao (hoje chamada de preliminar). No podem as partes serem surpreendidas com tal deciso. Assim, descabe a mesma por ocasio da sentena ou de julgamento do processo pelo 2 grau.

Retornando inverso do nus da prova, destaco a grande controvrsia em relao aos profissionais liberais no CDC, tendo em vista a responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Diz o art. 14, par. 4, do CDC, que a responsabilidade dos profissionais liberais sero apuradas mediante a verificao de culpa. Numa relao mdico e paciente, tendo este ingressado em juzo sob a alegao de impercia,
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imprudncia ou negligncia, costuma-se apregoar, com a devida vnia, equivocadamente, que, por ter nesse ponto tal diploma consagrado a teoria da responsabilidade subjetiva, seria incabvel a decretao, pelo juiz, da inverso do nus da prova. Nas relaes de consumo, diversamente, no necessria a demonstrao de culpa para que surja o dever de indenizar caso haja dano, pois a responsabilidade objetiva. Este o sistema adotado pelo CDC, conforme se depreende dos arts. 12, 14, 15, 19 e 20. Veja-se, no entanto, que a questo referente a ser a responsabilidade civil subjetiva ou objetiva, diz respeito a tema disciplinado em direito substancial (material), enquanto que a inverso do nus da prova diz com tema afeto ao direito processual. No h, assim, qualquer incompatibilidade que, em sendo a responsabilidade subjetiva, seja determinada a inverso do nus da prova. A conseqncia disso ser que, ao invs de o consumidor provar que a culpa pela ocorrncia de um evento que lhe causou prejuzo foi do fornecedor (profissional lilberal), tal nus passa a ser deste (do profissional), que, in casu, dever demonstrar que agiu com

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percia, prudncia ou zelo, no tendo, dessa forma, incidido em nenhuma das modalidades de culpa. Ocorre, todavia, que est havendo abuso de direito por parte de alguns consumidores, que, apesar da facilitao da defesa de seus direitos, diante da inverso do nus da prova pelo juiz em processos ajuizados, por ex., contra mdicos, no se preocupam na busca da verdade real, deixando o processo tramitar sem que faam qualquer esforo para demonstrar o direito que alegam. Cito como exemplo o caso solucionado pela 9. Cmara Cvel do eg. Tribunal de Justia do Estado do RS, de minha relatoria, julgado em 31.8.2005, Apelao Cvel n. 70009865544. O autor, que j estava cego do olho esquerdo em virtude retinopatia diabtica proliferativa, procurou o mdico ru, proprietrio de uma clnica mdica que tambm era r no processo, a fim de operar o olho direito que, segundo ele, ainda tinha 70% de acuidade visual. Queria, pois, melhorar a viso deste olho. Antes da cirurgia, submetera-se a uma

panfotocoagulao, mas face ao progresso galopante da doena, o autor estava praticamente cego, com apenas

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percepo de luz (PL) ou 1% de acuidade visual. Exames clnicos anteriores destacaram este fato. A indicao para eventual melhora da situao grave em que se encontrava o autor, era a cirurgia de vitrectomia via pars plana, a fim de tentar reverter o quadro final da retinopatia diabtica profeliferativa, que a maior causa de cegueira em todo o mundo nos dias de hoje. No entanto, aps duas cirurgias a percepo de luz era a mesma. O autor j estava cego. Saliento que o autor era diabtico juvenil quando da ao j tinha 30 anos de idade e quando procurou os rus j estava cego do olho esquerdo em virtude da doena, sendo que no soube explicitar ao mdico ru quando fizera o ltimo controle glicmico. E, vejam, que o controle glicmico fundamental para combater a evoluo da doena, demonstrando, assim, verdadeira negligncia com a prpria sade. Mais, aps a primeira consulta com o ru mdico, retornara para nova consulta 45 dias aps, negligenciando quanto ao avano da doena. No tramitar da ao, os rus trouxeram fitas de vdeo para a percia, pagaram os honorrios do perito,

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apresentaram quesitos, falaram sobre o laudo, enfim, exerceram o direito de defesa. No entanto, o autor silenciou totalmente, eis que no apresentou quesitos, no indicou assistente tcnico, no se manifestou sobre o laudo pericial, no requereu complementao da percia ou esclarecimentos do perito, o qual, por sua vez, sustentou que os rus agiram dentro das normas adequadas e que o mdico ru deu o tratamento comprovado cientificamente, visando melhorar a viso do autor. Surpreendentemente, o magistrado de 1 grau considerou que no havia provas esclarecedoras da situao posta e, de ofcio e no ato sentencial, INVERTEU O NUS DA PROVA em favor do autor, considerando, ento, que o ru mdico agiu com culpa, eis que no comprovara a no incidncia desta no caso cirrgico, condenando os rus a indenizarem dano moral e fixou penso. Da o recurso de apelao para o 2 grau de jurisdio, que reformou a sentena e julgou improcedente a ao, visto que: 1) Foi facilitado ao mximo o exerccio do direito de defesa do autor (art. 6, VIII, do CDC), mesmo que o juiz no tivesse invertido o nus da prova durante a instruo.
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2) O momento processual utilizado para a inverso do nus da prova pelo magistrado de 1 grau - a sentena -, no oportunizou que os rus pudessem melhorar a prova tcnica j efetivada, causando-lhes cerceamento de defesa.
3)

O autor no conseguiu demonstrar tivesse o ru

mdico agido com culpa, pois restou atestado nos autos que foi usado o tratamento adequado para tentar amenizar a sua dor.
4)

O dever de informao do mdico, a respeito das

conseqncias do tratamento que aplicou, presume-se que foi fornecido ao autor, at por que a boa f objetiva no pode servir de excesso, o seu uso, quando o prprio autor abandonou o destino da causa para o que desse e viesse.
5)

Havia a chance, mas no a garantia de que o

resultado fosse efetivamente o esperado pelo mdico ru, ou pelo paciente/autor. Tratava-se pois de uma obrigao de meio e no de resultado por parte do mdico. 6) Por conseqncia, a mesma doena que causara a cegueira do olho esquerdo, causou a do direito, mas no por impercia do mdico ru.

Enfim, dando-se uma passada geral no nus da prova, podemos concluir que:
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Na responsabilidade extracontratual subjetiva, vtima essencial a demonstrao do prejuzo, a transgresso da norma e o nexo de causalidade. Na objetiva, vtima no h o nus de provar a culpa ou dolo do agir do agente causador do dano, mas apenas o nexo causal de tal agir e o dano v. g., o Estado ou o Transportador -.. Na responsabilidade contratual, o mero

descumprimento injustificado de uma prestao avenada resulta para a parte lesada a possibilidade de reparao do dano que, em regra, substitui a prestao. mister, em regra, a existncia de culpa na responsabilidade que decorre de um contrato, pelo descumprimento da prestao ou seu cumprimento inadequado e a comprovao do nexo causal deste agir com o descumprimento da prestao. Portanto, agindo o devedor com culpa ou mesmo dolo, a reparao do prejuzo abranger no apenas a prestao devida, mas tambm todos os danos que surgirem dessa inexecuo, como danos emergentes lucros cessantes. Enfim, o nus da prova transfere-se para o devedor quanto ao dano causado na responsabilidade contratual, que ter de provar a ausncia de culpa, a hiptese de caso

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fortuito ou fora maior ou ainda qualquer outro fator excludente de sua responsabilidade. No caso de responsabilidade extracontratual, a prova cabe vtima, tanto da culpa, quando exigida (na objetiva cabe outra parte provar que assim no agiu), do dano e do nexo de causalidade. Creio ter esgotado a matria a que me propus expor, esperando que este encontro jurdico colha, para vocs, um incio de uma nova pesquisa sobre o nosso instrumento de trabalho, que o direito e, principalmente, sobre o nus da prova, que ainda traz discusses no desenrolar das lides. O nus da prova, pois, que acaba por diferenciar, como exposto acima, a responsabilidade contratual da extracontratual. Isso o que penso. Obrigado. Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2005.

Lus Augusto Coelho Braga, Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.

Obras consultadas:
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Programa de Responsabilidade Civil, de Srgio Cavalieri Filho, 5. ed., Malheiros Editora. Responsabilidade Ps-Contratual no novo CCv e no CDC, de Rogrio Ferraz Donnini, Ed. Saraiva. Revista AJURIS/70, artigo do Des. Voltaire de Lima Moraes, sobre o nus da prova no CPC e no CDC. Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial, de Rui Stoco, 4. ed., Editora RT.

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