Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad*

Robert Alexy

SUMARIO: I. Dos teoras iusfundamentales. II. Crtica de Habermas a la teora ponderativa. III. La estructura de la ponderacin.

I. Dos teoras iusfundamentales Las Constituciones democrticas modernas contienen dos tipos o categoras de normas. A la primera pertenecen las que constituyen y organizan los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, es decir el Estado; aqu lo central es la atribucin de poder (Ermchtigung). En la segunda se incluyen las que limitan y dirigen el poder estatal; aqu deben nombrarse primeramente los derechos fundamentales. La presente dicotoma parece al menos en el universo de los Estados constitucionales democrticos tener validez universal; sta se debe desde luego como suele ser a la abstraccin, y por consiguiente tambin se extiende slo tanto como ella. Inmediatamente bajo el plano de la ms elevada abstraccin entran en juego diferentes posibilidades; lo anterior concierne al lado de las competencias estatales y al de los derechos individuales; contemplar slo a los ltimos. Hay dos diversas teoras (Konstruktion) bsicas de los derechos fundamentales: una estrecha y rigurosa (eng und strikt), y otra amplia y comprehensiva (weit und umfassend); la primera es denominada teora de las reglas, la segunda teora de los principios. En ningn lado se realizan puramente estas dos teoras, pero sin embargo representan diferentes tendencias bsicas, y la cuestin de cul es mejor resulta central de la inter* Originalmente publicado como Grundrechte, Abwgung und Rationalitt, en Ars Interpretandi. Yearbook of Legal Hermeneutics, Mnster, Lit, nm. 7, 2002, pp. 113-125. Versin inglesa del propio autor: Constitutional rights, balancing, and rationality, en Ratio Juris, Oxford, Ing.-Malden, EUA, Universidad de Boloa, vol. 16, nm. 2, junio de 2003, pp. 131-140. Traduccin espaola anterior de David Garca Pazos y Alberto Oehling de los Reyes, con el mismo ttulo que la presente, en FERNNDEZ SEGADO, Francisco (ed.), The Spanish Constitution in the European constitutional context. La Constitucin espaola en el contexto constitucional europeo, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 1505-1514. Se agradecen las amables autorizacin y colaboracin del autor para realizar esta nueva traduccin.

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional nm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14.

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pretacin de toda Constitucin que conoce los derechos fundamentales y la jurisdiccin constitucional. Segn la teora estrecha y rigurosa, las normas que garantizan los derechos fundamentales no se distinguen esencialmente de otras del sistema jurdico. Por supuesto, como normas del derecho constitucional tienen su lugar en el nivel ms alto del mismo sistema, y su objeto son derechos de elevadsima abstraccin y la ms grande importancia; pero todo esto no es segn la teora de las reglas base alguna para cualquier diferencia fundamental de ndole estructural: ellas son normas jurdicas, y como tales son aplicables exactamente de la misma manera que todas las dems; su peculiaridad solamente consiste en que protegen frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto. Conforme a la teora comprehensiva u holstica, las normas iusfundamentales no se agotan en proteger frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto; esta perpetua funcin de los derechos fundamentales se inserta en un marco ms vasto. En Alemania, al resolver en el ao 1958 el caso Lth, el Tribunal Constitucional Federal por primera vez desarroll completamente este ms amplio marco. Erich Lth dirigi un llamado al pblico, los propietarios de cines y los distribuidores flmicos, a boicotear las pelculas que Veit Harlan produjo despus de 1945, basado en que Harlan fue el ms prominente realizador de filmes nazis, en lo cual se relacion especialmente con la cinta El judo Sss (Jud S), la principal de la propaganda cinematogrfica antisemita del nacionalsocialismo. El Tribunal de Primera Instancia de Hamburgo (Landgericht Hamburg) conden a Lth a no hacer llamado alguno a boicotear la nueva pelcula de Harlan, Amada inmortal (Unsterbliche Geliebte); fund su resolucin en que tal llamado al boicot violaba el artculo 826 del Cdigo Civil, que prohbe causar dao a otro de manera contraria a las buenas costumbres y a propsito. Lth promovi la queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra esta sentencia. El Tribunal Constitucional Federal consider el llamado al boicot de Lth como prima facie protegido por la libertad de expresin (art. 5.1 de la Ley Fundamental). El artculo 5.2 de la Ley Fundamental contiene en efecto tres clusulas que restringen la libertad de expresin garantizada por el primer prrafo de ese artculo constitucional; la primera de stas es la relativa a las leyes generales. El Tribunal Constitucional Federal constat que el artculo 826 del Cdigo Civil Federal, sobre el cual fund el Juzgado de Hamburgo su decisin, es una ley general en el sentido de la primera clusula;1 precisamente en este punto se muestra la importancia de la dicotoma entre la teora estrecha y rigurosa la de las reglas, y la amplia y comprehensiva la de los principios. Si se siguiera la primera teora, se agotara la solucin del caso en responder dos
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BVerfGE 7, 198 (211).

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interrogantes. La primera sera si el llamado de Lth al boicot es de subsumirse en el concepto de expresin de opinin (Meinungsaerung);2 el Tribunal Constitucional respondi afirmativamente, y yo pienso que esto es correcto. La segunda se refiere a si el artculo 826 del Cdigo Civil Federal es aplicable, como habra sido el caso si el llamado al boicot fuera contra las buenas costumbres; el Tribunal de Primera Instancia de Hamburgo opin que as fue, porque apuntaba a impedir la reaparicin de Harlan como creador de filmes representativos, pese a que no slo pas por el proceso de desnazificacin3 sino tambin fue absuelto en uno penal que se le sigui por su participacin en la pelcula El judo Sss, y bajo estas circunstancias el llamado al boicot segn el tribunal iba contra las democrticas convicciones jurdicas y morales del pueblo alemn.4 El Tribunal Constitucional Federal fue de la opinin de que no era bastante efectuar estas dos subsunciones aisladas;5 sino ms bien que cuando la aplicacin de normas del derecho civil condujera a la restriccin de un derecho fundamental, siempre se exige que tenga lugar una ponderacin de los principios constitucionales en colisin. El resultado de la ponderacin del Tribunal Constitucional Federal fue que el principio de libertad de expresin deba prevalecer frente a los que iban contra l; exigi que la disposicin contra las buenas costumbres del artculo 826 del Cdigo Civil Federal, tuviera que interpretarse en consonancia con esta prioridad. Brevemente: Lth gan. La sentencia del caso Lth enlaza tres ideas que han marcado fundamentalmente el derecho constitucional alemn. La primera es que la garanta constitucional de los derechos individuales no se agota en la de clsicos derechos de defensa (Abwehrrecht) del ciudadano frente al Estado: los derechos fundamentales encarnan, como dice el Tribunal Constitucional Federal, tambin un orden de valores objetivos (objektive Wertordnung);6 al respecto se discuti qu entendi el tribunal por orden axiolgico objetivo. Ms adelante, l habla simplemente de los principios [], que adquieren expresin en los derechos fundamentales;7 se puede partir de esto8 y decir que la primera idea bsica del caso
2 Con este trmino la Ley Fundamental y la dogmtica alemanas denominan la libertad de expresin; muy literalmente significa libertad de manifestar la opinin. (Nota del traductor) 3 Juicios que se siguieron contra colaboradores y aun meros simpatizantes del nacionalsocialismo, cuya instauracin en conjunto con otras medidas buscaba erradicar esta ideologa. (N. del T.) 4 Cfr. BVerfGE 7, 198 (201). 5 Idem (207). 6 Idem (205). 7 BVerfGE 81, 242 (254). 8 Para un anlisis ms cercano de la relacin entre el concepto de principio y el de valor, vase ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, 3a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1996, pp. 125 y ss.

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Lth consiste en que los derechos fundamentales no slo tienen el carcter de reglas sino tambin el de principios. La segunda, estrechamente vinculada con la primera, es que los valores o principios iusfundamentales no valen nicamente para la relacin entre el Estado y el ciudadano, sino mucho ms all de eso, para todos los mbitos del derecho.9 Esto lleva a un efecto de irradiacin (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales sobre todo el sistema jurdico; los derechos fundamentales se vuelven ubicuos. La tercera idea resulta de la estructura de los valores y los principios: unos como otros tienden a colisionar. Una colisin de principios slo puede resolverse por ponderacin; el mensaje ms importante de la sentencia del caso Lth para la vida jurdica cotidiana dice entonces: por tanto, una ponderacin de bienes ser necesaria.10 El Tribunal Constitucional Federal ha siempre avanzado el camino que tom con la decisin del caso Lth. Con todo esto, bajo el punto de vista metodolgico, el concepto capital es el de ponderacin; en vez de oponerse una teora amplia y comprehensiva a otra estricta, podran confrontarse un modelo ponderativo y otro de subsuncin. Esto permite formular las siguientes preguntas: cul de ambas teoras conduce a ms racionalidad (Rationalitt) en el juicio constitucional? la que requiere una subsuncin o la que exige una ponderacin? II. Crtica de Habermas a la teora ponderativa El ponderar en el derecho constitucional conduce a tantos problemas, que no es posible enumerarlos aqu. Me limitar a dos objeciones formuladas por Jrgen Habermas. La primera objecin de Habermas es que el modelo ponderativo quita fuerza normativa a los derechos fundamentales. l opina que por la ponderacin los derechos se degradaran al plano de los objetivos, programas y valores; con ello perderan la primaca estricta que debera ser caracterstica de los puntos de vista normativos.11 Pero junto con lo anterior se derrumbara un muro de fuego (Brandmauer):
Si en caso de colisin todas las razones pudieran aceptar el carcter de argumentos de fijacin de objetivos (Zielsetztungsargument), entonces caera todo muro de fuego que con una concepcin deontolgica de las normas y principios del derecho, se hubiera instalado en el discurso jurdico.12
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Supra, nota 6. BVerfGE 7, 198 (210). HABERMAS, Jrgen, Faktizitt und Geltung, 4a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 312. Ibidem, p. 315 (cursivas en la versin original del artculo traducido).

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El peligro de ablandamiento de los derechos fundamentales tiene al lado el de los juicios irracionales.13 Segn Habermas no hay parmetros racionales para ponderar:
Porque hacen falta parmetros racionales para ello, la ponderacin se ejecuta arbitraria o irreflexivamente segn estndares y jerarquas consuetudinarios (eingewhnt).14

Esta primera objecin concierne a supuestas consecuencias sustanciales del modelo ponderativo: ablandamiento e irracionalidad. La segunda objecin se trata de un problema conceptual. Habermas afirma que con la teora de la ponderacin, el derecho es sacado del mbito de lo vlido y lo invlido, de lo correcto e incorrecto, y de lo justificado; y se trasplanta a uno que sera definido por representaciones ideales (Vorstellung) como las de una mayor o menor adecuacin, y conceptos como el de discrecionalidad. Es cierto que de una ponderacin de bienes o de valores los juicios deben poder result[ar] (resultier[en]), pero semejante ponderacin jams nos podra justificar, tener por correcto el juicio:
Entonces, la sentencia es en s misma un juicio de valor que refleja ms o menos adecuadamente una forma de vida articulada en el marco de un orden axiolgico concreto, pero ya de ninguna manera est referida a la alternativa de si la decisin concreta es correcta o incorrecta.15

Asimismo, esta segunda objecin debe al menos tomarse tan en serio como la primera. Ella desemboca en la tesis de que el precio de la ponderacin es la prdida de la categora de la correccin; si esto fuera cierto, se habra asestado un decisivo golpe a la teora ponderativa. El derecho est necesariamente vinculado a una pretensin de correccin;16 si la ponderacin resultara incompatible con la correccin y la justificacin, no habra lugar para ella en el derecho; y el desarrollo del derecho constitucional alemn de los ltimos cincuenta aos sera en esencia el despliegue de un error. Es la ponderacin irracional en s? Es incapaz la teora ponderativa de evitar la inmolacin de los derechos individuales? Realmente el ponderar significa tener que despedirnos de la correccin y la justificacin, y con ellas de la razn? Apenas es posible contestar estas preguntas sin saber qu es la ponderacin; para saberlo se tiene que conocer su estructura, y un vistazo a la prctica material del ponderar es til para ello.
Ibidem, p. 316. Ibidem, pp. 315-316. 15 HABERMAS, Jrgen, Die Einbeziehung des Anderen, Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 369 (cursivas en la versin original del artculo traducido). 16 ALEXY, Robert, Recht und Richtigkeit, en KRAWIETZ et al. (eds.), The reasonable as rational? Festschrift fr Aulis Aarnio, Berln, Duncker & Humblot, 2000, pp. 7 y ss.
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III. La estructura de la ponderacin En el derecho constitucional alemn, la ponderacin es una parte de lo exige un principio ms amplio; este principio comprehensivo es el de proporcionalidad (Verhltnismigskeit). ste se compone de tres partes: los subprincipios de adecuacin (Geeignetheit), necesidad (Erforderlichkeit) y proporcionalidad en sentido estricto; todos estos subprincipios expresan la idea de optimizacin. Los derechos fundamentales son mandatos de optimizacin, como tales son normas de principio que ordenan la realizacin de algo en la ms alta medida, relativamente a las posibilidades materiales y jurdicas.17 Los subprincipios de adecuacin y necesidad se tratan de una optimizacin relativa a las posibilidades materiales. El principio de adecuacin excluye el empleo de medios que perjudican la realizacin de al menos un principio, sin promover al menos un principio o meta a cuya realizacin sirven. Si un medio M que fue establecido para promover la realizacin de un principio Pa, no fuera idneo para esto mas s perjudicara la realizacin de Pb; entonces de omitirse M no se originaran costos para Pa ni para Pb, aunque s los habra para Pb de emplearse M. Pueden Pa y Pb ser realizados conjuntamente en ms alta medida, relativamente a las posibilidades materiales, de no producirse M; tomados conjuntamente, Pa y Pb prohben el uso de M. Esto muestra que el principio de idoneidad no es otra cosa que una manifestacin de la idea del ptimo de Pareto:18 una posicin puede mejorarse sin originar desventajas a otra. Lo mismo vale para el principio de necesidad. ste requiere elegir, de entre dos medios que promueven Pa de prcticamente igual manera, el que intervenga menos intensamente en Pb. Si existiera un medio que interviene menos intensamente y es igualmente adecuado, entonces podra mejorarse una posicin sin originar costo a la otra. La aplicacin del principio de necesidad en efecto supone que no hay un principio Pc afectado negativamente por el empleo del medio que interviene menos intensamente en Pb. En esta constelacin ya no puede resolverse el caso a base de reflexiones apoyadas sobre la idea del ptimo paretiano; cuando no pueden evitarse los costos o el sacrificio, se hace necesaria una ponderacin. La ponderacin es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, el de proporcionalidad en sentido estricto; este subprincipio dice lo que significa
Cfr. ALEXY, op. cit., nota 8, p. 75. Solucin de eficiencia econmica realizada cuando en cierta situacin Ya no puede ser que una persona est mejor sin empeorar la condicin de otra, denominada as en honor del economista italiano Wilfredo Pareto, el primero en desarrollar esta idea. Cfr. WONNACOTT, Paul y WONNACOTT, Ronald, Economa, 4a. ed., trad. del equipo de profesores del Departamento de Organizacin de Empresas de la Universidad de Catalua, Madrid, McGraw-Hill, 2001, p. 548. (N. del T.)
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la optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas. Es idntico a una regla que podemos denominar ley de ponderacin,19 la cual dice:
Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realizacin del otro.

La ley de ponderacin expresa que optimizar en relacin con un principio colisionante no consiste en otra cosa que ponderar. La ley de ponderacin muestra que sta puede descomponerse en tres pasos. En el primero debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio. A l debe seguir en un segundo paso la comprobacin de la importancia de la realizacin del principio contrario. En un tercer paso finalmente debe averiguarse si la importancia de la realizacin del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro. La primera objecin de Habermas sera correcta de no ser posible emitir juicios racionales en primer lugar sobre la intensidad de la intervencin, en segundo sobre el grado de importancia y en tercero sobre su relacin recproca. Como principios, los derechos fundamentales admitiran entonces toda solucin; el muro de fuego se desvanecera en aire. Cmo puede mostrarse que los juicios racionales sobre intensidad de la intervencin y grado de importancia son posibles, de tal manera que fueran capaces de justificar racionalmente un resultado por ponderacin? Un posible mtodo podra consistir en el anlisis de ejemplos, un anlisis que tenga por objeto traer a la luz aquello que presuponemos cuando resolvemos casos por ponderacin. Debe considerarse como primer ejemplo una decisin del Tribunal Constitucional Federal sobre advertencias de peligros a la salud.20 En esta resolucin el Tribunal Constitucional Federal clasific el deber de las tabacaleras (Produzent von Tabakwaren) de colocar sobre sus productos advertencias sobre los peligros de fumar, como una intervencin relativamente ligera en la libertad de ocupacin (Berufsfreiheit); frente a sta, una onerosa sera proscribir totalmente los productos del tabaco. Entre tales casos leves y graves se encuentran aquellos de mediana intensidad de intervencin. De este modo la escala se compone de tres niveles: leve, medio y grave;21 el ejemplo muestra que es posible clasificar vlidamente en estos niveles. Lo mismo vale por el lado de las razones contrarias. Los peligros a la salud vincuCfr. ALEXY, op. cit., nota 8, p. 146. BVerfGE 95, 173. 21 Por su acierto y para mantener la uniformidad dogmtica, seguimos en esto a Carlos Bernal Pulido al traducir el Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales del autor de este texto (Madrid, Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2004, p. 51). (N. del T.)
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lados con fumar son altos, por eso las razones de una intervencin son graves. De esta manera es tan seguro que es leve la intensidad de la intervencin y alto el grado de importancia de la razn para ella, que el resultado del examen de proporcionalidad en sentido estricto es absolutamente sealado como evidente22 por el Tribunal Constitucional Federal. Ahora, podra pensarse que el ejemplo no dice mucho. Por un lado se trata de actividades econmicas, por el otro de hechos cuantificables; con ello resultara posible formar escalas. Sin embargo, otra cosa sera en mbitos en que factores cuantificables como los costos y las probabilidades, tienen ningn papel o ninguno significativo. Para rebatir esta objecin, debe considerarse un segundo caso que trata del clsico conflicto entre la libertad de opinin y el derecho a la personalidad. La difundida revista satrica Titanic llam primeramente asesino nato y en una entrega posterior invlido (Krppel),23 a un oficial de reserva parapljico que exitosamente haba gestionado su llamado a un entrenamiento militar. A instancia de ste, el Tribunal Superior de Dsseldorf (Oberlandesgericht Dsseldorfs) conden a Titanic a satisfacer una indemnizacin compensatoria y satisfactoria (Schmerzensgeld) que ascenda a 12,000 marcos; la publicacin promovi la queja constitucional. El Tribunal Constitucional Federal efectu una ponderacin casustica (fallbezogen)24 entre la libertad de expresin de los interesados por el lado de la revista (art. 5.1 de la Ley Fundamental) y el derecho general a la personalidad del oficial (art. 2.1 en relacin con el 1.1 idem); para este objeto se determin la intensidad del perjuicio a estos derechos y fueron puestos en relacin. La condena al pago de la indemnizacin fue clasificada como una duradera, por consiguiente ms grave, intervencin en la libertad de expresin; esto sobre todo se fund en que la indemnizacin podra menoscabar la disposicin futura de los demandados a conformar su revista como hasta entonces haban hecho;25 entonces as se colocara el sealamiento de asesino nato en el contexto de la stira publicada por Titanic. Ms personas fueron llamadas en sta como algo nato, de maneras notoriamente humorsticas que van desde bromas verbales hasta modos impregnados de bobera (Albernheit), como el entonces Presidente Federal Richard von Weizscker que fue llamado ciudadano nato; este contexto
Idem (187). Este trmino alude a una persona con algn impedimento corporal a consecuencia de la malformacin o falta de un miembro, que gravemente perjudica sus posibilidades de movimiento o su postura corporal, segn el diccionario Wahrig (1997). Se puede traducir con nimo despectivo como paraltico o lisiado, entre otros, pero preferimos el trmino empleado en esta traduccin por tener un matiz muy injuriante y significativo en el caso referido por el autor. (N. del T.) 24 BVerfGE 86, 1 (11). 25 Idem (10).
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excluye ver en estas designaciones una vulneracin al derecho a la personalidad ilcita, grave y contraria a derecho.26 Con esto se atribuy en todo caso una intensidad media al menoscabo al derecho a la personalidad, quizs hasta slo una escasa; le corresponde una importancia media, quiz slo una escasa, de la proteccin de la personalidad del oficial a travs del ordenar una indemnizacin. Luego de estas clasificaciones qued establecida la primera parte de la decisin; para justificar la condena a indemnizar como una intervencin grave en el derecho fundamental a la libre expresin, tendra tambin que ser al menos igualmente grave el perjuicio del derecho a la personalidad que ella debe compensar; sin embargo, no es as segn la apreciacin del Tribunal Constitucional Federal y entonces la intervencin en la libertad de expresin es desproporcionada. El concepto de desproporcin est aqu para una relacin entre concurrentes intervenciones reales e hipotticas. Una intervencin en un derecho fundamental es desproporcionada si no est justificada por una igualmente intensa intervencin hipottica en otro principio contenido en la Constitucin o admitido en razn de ella como fundamento de la intervencin, que se realizara de omitirse la primera. De esta regla as como de la clasificacin del Tribunal Constitucional Federal se sigue que la condena al pago de una indemnizacin de 12,000 marcos efectivamente vulnera los derechos de Titanic, fundndose en la referencia al oficial como asesino nato. De otra manera, en efecto, fueron las cosas con la designacin del oficial como invlido. sta vulner al parapljico gravemente en su derecho a la personalidad,27 por consiguiente la importancia de la proteccin del oficial por la imposicin de una indemnizacin es grande. Esto se fundara en que sealar como invlida a una persona gravemente discapacitada, en general hoy se entiende como humillacin y expresa desprecio; frente a la grave intervencin en la libertad de expresin se mantiene una alta importancia de la tutela del derecho a la personalidad; en esta situacin lleg el Tribunal Constitucional al resultado de que no hay que reconocer ninguna estimacin equivocada (Fehlgewichtung) a cargo de la libertad de expresin.28 La queja constitucional de Titanic slo estuvo fundada en lo referente a la condena por la designacin de asesino nato, por lo que tocaba a la de invlido era infundada.29 Sin duda esta decisin es una que sigue el modelo de ponderacin. Se cumple en ella la crtica de Habermas? Primeramente considerar la objecin general y fundamental de que la ponderacin conduce fuera del mbito de lo vlido e invlido, de lo correcto e incorrecto y de lo justificado.
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Loc. cit., nota 24. BVerfGE 86, 1 (13) nfasis del autor. Idem. BVerfGE 86, 1 (14).

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La estructura formal de la argumentacin del Tribunal Constitucional Federal puede concebirse en una regla ya vista:
Una intervencin en un derecho fundamental es desproporcionada, si no se justificase por que su omisin fuera una intervencin al menos tan intensa en la realizacin de otro principio (o del mismo principio en otro respecto o en atencin a otra persona).

Esta regla, que puede denominarse regla de desproporcionalidad, establece una relacin para los juicios sobre grados de intensidad y el juicio sobre la proporcionalidad. Los primeros son las razones para el juicio sobre la proporcin y la desproporcin. Los juicios de proporcionalidad, como todos, enarbolan una pretensin de correccin y sta tiene como razones los juicios de grados de intensidad sobre los que se apoya; esto basta para no desterrar la ponderacin del reino de lo justificado. Esta tesis general se corrobora si no slo se mira la relacin entre los juicios sobre grados de intensidad y el juicio de proporcionalidad, sino por otra parte tambin la que hay entre cada uno de los primeros y las razones que se enuncian igualmente en un prximo nivel para justificarlos. Habermas afirma que la ponderacin se ejecuta arbitraria o irreflexivamente segn estndares y jerarquas consuetudinarios;30 pero las suposiciones que subyacen a los juicios sobre grados de intensidad no son arbitrarias. El Tribunal Constitucional Federal trata como grave la intervencin en la libertad de expresin, porque la condena a indemnizar podra perjudicar la futura disposicin de los demandados a producir su revista de la manera en que hasta entonces lo haban hecho; ste es un argumento, y no uno malo. Es muy discutido si el sealamiento de asesino nato representa en efecto un menoscabo leve o medio, pero slo es difcil negar que el tribunal alegara razones para su clasificacin, que al menos vale la pena considerar. El tribunal fund finalmente su punto de vista en que sealar a un parapljico como invlido es un perjuicio grave a su personalidad, y de esta manera que ello es humillante y despreciable; en primer lugar esto es un argumento, y en segundo uno bueno. Por eso no puede decirse que la ponderacin tuviera lugar arbitrariamente. Tambin es dudoso que el tribunal diera con sus juicios sobre la intensidad de la intervencin, irreflexivamente segn estndares y jerarquas consuetudinarios. Es muy cierto que los estndares seguidos por el tribunal se intercalan en una lnea jurisprudencial que puede remontarse hasta la sentencia del caso Lth; pero hablar de estndares consuetudinarios nicamente se justificara si slo fuera relevante la mera existencia de precedentes para la decisin de que se trate, y no tambin su correccin. Para abundar slo podra decirse de esto que cualquier estndar o jerarqua sera aplicado irreflexivamente en la ponderacin si esta aplicacin no se introdujera en la
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Supra, nota 14.

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argumentacin, porque los argumentos son la expresin manifiesta de la reflexin; pero aqu no hay falta de argumentacin. Todo esto tambin es aplicable a la sentencia del caso Tabaco. Resta la pregunta de si el ponderar conduce a que caiga un muro de fuego; nuevamente es ilustrativo el caso Titanic. El Tribunal Constitucional Federal tuvo por humillante y despectivo el sealar al oficial de reserva como invlido; se puede ir ms lejos: tal humillacin y falta de respeto pblicas toca la dignidad de la vctima; esto no es slo una violacin grave cualquiera, sino una muy grave o incluso extraordinariamente grave. Con esto se alcanza un punto en que la intervencin apenas alguna vez pudiera justificarse por un todava ms amplio fortalecimiento de las razones de la intervencin; esto corresponde a la ley de la decreciente utilidad marginal (Grenzrate) de la subsuncin.31 Los derechos fundamentales ganan fuerza sobreproporcionalmente (berproportional) si la intensidad de la intervencin se eleva, por esto tienen algo as como un ncleo resistente; lo anterior erige el muro de fuego del cual Habermas piensa que ha de faltar en la teora ponderativa, y con ello sta se mantiene a ambas objeciones de dicho autor. [Edicin y traduccin: RUBN SNCHEZ GIL**]

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ALEXY, op. cit., nota 8, p. 147. La presente versin se bas en la original alemana; se le agregaron ligersimas variaciones de la

inglesa.