CONTRATO UNDERWRITING 1.

ORIGEN HISTRICO Este contrato tiene su origen en el Derecho Anglosajn, siendo ampliamente difundido en Estados Unidos y Brasil. Posteriormente se expande en los pases europeos, fortalecindose esta tendencia en virtud del fenmeno financiero de la globalizacin o mundializacin. EI uso de la expresion underwriting en sus inicios fue incorporado a la actividad aseguradora, especfficamente, en la que se aplica con relaci6n al reaseguro, por lo que puede afirmarse, en la actualidad, que la operacion del underwriting surge como una actividad aseguradora. No se precisa exactamente en que momento tuvo su origen o surge el underwriting, pero su antecedente mas cercano la encontramos en el seguro maritimo, contrato que se realizaba y operaba a finales del siglo "XVIi"en 2. CONCEPTO Mediante este contrato se permite el acceso de las empresas al mercado de capitales, para obtener el financiamiento que se necesita. En este convenio una entidad financiera y una sociedad comercial pactan con el fin de que la primera se obligue a prefinanciar (en firme o no), ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocacin en el respectivo mercado. Concepto Este contrato tambiem es conocido como: a) Contrato de prefinanciamiento; b) Contrato de Emisi6n y Cofocaci6n de Ttulos Valores; c) Suscripci6n Temporal. EI tratadista Jaime Alberto Arrubla Pacuar, nos da la siguiente definicin de underwriting: "Es el contrato celebrado entre una entidad financiera, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no ttulos valores emitidos por la segunda, para su posterior colocaci6n entre el publico; admitiendo tambien la modalidad en la cual no asume el prefinanciamiento, sino que, pone su mejor esfuerzo para lograr colocar los valores." Para Carlos Alberto Villegas, el contrato de underwriting es: "EI celebrado entre un banco y una sociedad por acciones, por medio del cual el primero se obliga a prefinanciar, en firme o no, acciones, debentures u otras obligaciones emitidas por la sociedad, para su posterior colocaci6n."

En virtud de la definicion anterior y en concordancia con Borneo y Barreira la operaci6n del underwriting podemos definirla como aquel mecanismo, que es llevada a cabo entre un banco y un cliente, siendo este cliente una empresa de sociedad por acciones, cooperativa, asociaci6n civil, inclusive empresa del Estado, por medio del cual el primero se obliga a prefinanciar, en firme o no, acciones, obligaciones negociables, debentures u otras obligaciones emitidas por las anteriores, para su posterior colocaci6n en el merecado 3. ETIMOLOGA Underwrite: infrascrito, escribir abajo, suscribir al pie. Se puede traducir como suscribir, asegurar contra riesgos, suscribir una emisin de valores. Asegurar contra los riesgos de una operacin financiera.

4. NATURALEZA JURDICA El underwriting o suscripcin de emisiones accionarias es otra forma de intervencin de las entidades financieras en el mercado de capitales. Se trata de una figura que econmicamente asume diferentes modalidades y facetas. Cuando una sociedad por acciones requiere de capitales para sus objetivos puede acudir al mercado financiero para ello. Mediante este contrato una empresa se compromete ante la parte respectiva, a suscribir emisiones de capital y colocarlas en el mercado dadas ciertas condiciones y contra un determinado importe. Es un contrato de crdito, de derecho privado por el que una entidad financiera compromete un prstamo en condiciones especficas. No se debe confundir con lo que se conoce como intermediacin financiera. Intermediacin financiera: transferencia de recursos financieros realizada por instituciones especializadas de modo profesional. Se realiza por la recepcin de crditos del pblico en forma de depsito y transferidos bajo la modalidad de prstamo. 5. CARACTERES DE ESTE CONTRATO En trminos generales se puede indicar que se trata de un convenio escrito, atpico, oneroso, consensual, bilateral, conmutativo, innominado, no formal pactado entre una entidad emisora y una entidad financiera. Se puede sealar una clasificacin de caracteres de este modo: A) Caracteristicas La falta de una configuracion legal y reglamentaci6n de sus elementos caracteristicos, convierten a este contrato en atipico e innominado, cuya celebracion se torna perfectamente valida, por aplicacion del principio liminar de nuestro ordenamiento como es la potestad de celebracion y configuraci6n de contratos con los limites del orden publico, moral 0 buenas costumbres.

La caracterizaci6n de todo contrato debe hacerse desde el punto de vista de su estructura y de la funcion que esta lIamado a cumplir. A. Caracteres estructurales: La estructura del underwriting deriva de la naturaleza de su composici6n, del contenido de las prestaciones asumidas y de la forma con que logra el complimiento de las mismas; por 10 tanto puede considerarse estructurales los siguientes: a) Bilateral: contiene obligaciones para ambas partes que participan y suscriben el contrato, y se considera que este tipo de contrato es bilateral porque cada parte asume obligaciones reciprocas, es decir, existe sinalagma por cuanto cada parte se compromete a realizar por una parte el prefinanciamiento por parte de un banco o entidad financiera y por la otra la emisi6n de los titulos valores, por parte de la sociedad 0 entidad emisora. b) Consensual: para que pueda nacer a la vida juridica y asi mismo se perfeccione, debe mediar el consentimiento de ambas partes. Con esto no es necesaria la entrega de los titulos valores sobre los que versa la operaci6n del contrato de underwriting para que se considere validamente concluido, siempre que el acuerdo de voluntad de las partes haya quedado claramente manifestado. Es decir, Que el contrato de underwriting se perfecciona por s610 consentimiento de las partes; su conclusi6n como contrato se opera en el mismo acto de arribarse al acuerdo de voluntades entre las partes intervinientes. A partir de alii el contrato comienza a surtir plenos efectos. c) No formal: ninguna formalidad resulta legalmente exigible para la celebraci6n de este contrato, por 10 tanto hay libertad de forma. No obstante una minuciosa instrumentaci6n por escrito es practica de rigor, sin perjuicio de la celebraci6n del contrato de suscripcin. d) Oneroso: la naturaleza de la actividad involucrada en es el contrato de caracter oneroso, puesto para obtener la ventaja de la financiaci6n, obliga a pagar a la otra una comisi6n u obtener un lucro por la colocaci6n de los titulos. e) Innominado: no existe regulaci6n legal especffica de este contrato, es decir, no esta previsto en nuestro ordenamiento juridico y, por 10 tanto, no esta sujeto a normas generales y particulares, atento esa carencia de una disciplina legislativa especial. Su causa es nueva y diversa, respecto de cada una de las que son propias de los contratos nominados, por 10 que resulta innominado y atipico, asi mismo, no existe consenso en cuanto a la denominaci6n en espanol del contrato de underwriting. 1) Principal: Por que surte efecto por sf mismo. g) Conmutativo: Esta caracteristica se desarrolla porque las partes estan enteradas desde que se celebra el contrato, asi mismo se enteran del alcance de sus derechos y obligaciones. h) Instantaneo: Este puede ser dependiendo de la modaJidad de contrato underwriting que se adopte, porque puede ser cumplido de una vez.

i) Sucesivo 0 de tracto sucesivo: Esta modalidad cuando se va cumpliendo dentro de un plazo posterior ala celebraci6n del contrato. B. Caracteres funcionales: a) Financiero: El underwriting configura una nueva tecnica cuyo vinculo consiste en la financiaci6n que obtiene una de las partes, de la otra que se la brinda. Es un tipico contrato enmarcado dentro del mercado de capitales. La determinaci6n del precio del contrato estara en funci6n del monto de la inversi6n afectada en la operaci6n y SIJ recupero, conforme el plazo acordado para la colocaci6n de la pertinente emisi6n. Todo ello con la ventaja de la reducci6n de costos y capacidad profesional que implica la intervenci6n de un underwriting. En la medida que las emisiones se efectuen con prima, de la cual pueden deducirse los gastos, no se afectaria la integridad del capital social. b) Canarizador de recursos: La fntervenci6n der underwriter mediante la tcnica descrita permita la canalizaci6n de recursos, posibilitando la transferencia de los mismos desde los oferentes hacia los demandantes de fondos, con el objeto de capitalizar, desarrollar y expandir las empresas. c) De servicios: Sin perjuicio del financiamiento que constituye el elemento esencial de este contrato, la utilizaci6n de esta tecnica comprende la prestaci6n de diversos servicios de asesoramiento, que forman parte integra de la operatoria y hacen a la esencia de la misma. B) Funcionales a) Financiero y canalizador de recursos Este convenio constituye un nueva tcnica para canalizar recursos financieros con el fin de capitalizar, desarrollar y expandir las empresas. El underwriter es el que realiza la funcin financiera de transferir recursos, siendo un sujeto activo en el mercado de capitales, mediante la compra y venta de ttulos. b) De servicio Adems de la actividad del financiamiento, clave en este contrato, este mecanismo comprende la prestacin de servicios de asesoramiento, seguros, proteccin, que son parte integrante de la negociacin 6. OBJETO El objeto inmediato de este contrato es la prefinanciacin por parte de la entidad financiera (underwriter) de la emisin de ttulos o de acciones que hace la empresa comercial. El objeto mediato, lo constituyen las acciones u obligaciones negociables de la emisin respectiva. Len precisa que este contrato es un convenio tpico del mercado de capitales por cuanto pueden participar en el solo aquellas

entidades autorizadas a emitir ttulos en masa, sean aquellos que tengan las mismas caractersticas y otorguen los mismos derechos dentro de su clase, que sean ofrecidos en forma genrica y que se individualicen en el momento del contrato . La utilidad que tiene esa diferenciacin es distinguir o desagregar el aspecto de la prefinanciacin respecto del propiamente dicho de la emisin de los ttulos valores. 7. FUNCIN ECONMICA Este contrato permite a las empresas tener acceso al mercado de capitales con el fin de llenar sus necesidades, en el mundo actual globalizado y sus crecientes exigencias de capital. El underwriting aparece como un instrumento idneo al que puede recurrir una empresa para la negociacin de sus acciones y otros ttulos emitidos, en el mercado burstil institucionalizado. En este pacto sindicado, los underwriters se obligan mancomunadamente, pero no solidariamente. Cada underwriter es responsable solo de su cuota de la emisin y no se obliga a responder por las cuotas de los dems underwriters. El underwriting facilita la adquisicin de emisiones de ttulos valores a precio fijo y garantizado, para ser colocados, mediante venta, en el pblico. Se realiza ello mediante un contrato donde intervienen una entidad financiera y una sociedad comercial. La primera se compromete a prefinanciar, (en firme o no), los ttulos emitidos por la segunda, para colocarlos entre el pblico. Se acepta la posibilidad, dentro de la figura, de no asumir la entidad financiera el refinanciamiento. En este supuesto, se obliga a poner su mejor esfuerzo en la colocacin de los valores. En otro supuesto, la entidad financiera (Underwriter), va contrato, asume la obligacin de adquirir las acciones o bonos, para su posterior venta al pblico. En este caso, asume ella el riesgo del mercado. Sin embargo, tambin se acepta el expediente a travs del cual, el Underwriter se compromete slo a vender o distribuir los ttulos, por lo cual los riesgos del mercado recaen en la sociedad emisora. ELEMENTOS PERSONALES: A) La entidad financiera, emisora o prefinanciadora Se trata de una empresa pblica o privada que necesita de financiacin, razn por la cual emite ttulos valores negociables en el mercado. Tambin se le conoce como la entidad encargante o necesitada de financiacin, la cual emite para obtenerla, por ejemplo, acciones o Bonos. Por ello, el underwriting es un contrato del mercado de capitales en el cual pueden participar las entidades autorizadas para emitir ttulos en masa, ofrecidos genricamente y que se individualicen en el momento del contrato. La sociedad annima es el modelo que se encarga del contrato de underwriting, por cuanto posee amplias posibilidades de emitirttulos valores en el mercado de capitales, ya se trate de acciones, obligaciones, etc.

B) Underwriter Es la entidad que se compromete, de acuerdo con el contrato pactado, a adquirir en firme o no las emisiones de ttulos valores; colocar estas emisiones (total o parcialmente) directamente, o simplemente procurar su colocacin en el mercado de capitales. ELEMENTOS REALES: Acciones o debentures El precio

ELEMENTOS FORMALES: Por ser un contrato atipico, no esta sujeto a formalidades. . TIPOS DE UNDERWRITING Se puede indicar varios tipos o clase de underwriting, as por ejemplo: A) En firme Este tipo es el ms riesgoso para el underwriter y, a su vez es ms favorable para la sociedad emisora de los ttulos. Aqu, el underwriter se hace cargo de la totalidad de la emisin, se la paga a la compaa y luego, la revende en el mercado, asumiendo todo el riesgo de su colocacin o no, entre el pblico. B) De garanta Este tipo garantiza la colocacin de una emisin en un plazo determinado. Si no lo hace, la prefinanciacin no se realiza sino hasta que venza el plazo establecido. Hasta este momento, la obligacin del underwriter es poner todo su esfuerzo en la colocacin de la respectiva emisin. Si hay remanente, el underwriter se obliga a adquirirlo. C) Colocacin al mejor esfuerzo En este tipo, el underwriter se obliga a colocar el mayor nmero de ttulos posibles en un plazo dado, no existiendo prefinanciacin. Las empresas al darse cuenta de que no se les garantiza la colocacin de sus ttulos, prefieren acudir a otras fuentes de financiamiento. D) Colocacin del todo o nada El underwriter trata de lograr promesas de suscripcin entre posibles inversionistas. Si es posible colocar la totalidad de la emisin en un plazo dado, esa emisin se lanza al mercado; caso contrario, no se realiza esa emisin. 12. OBLIGACIONES DE LAS PARTES A) Obligaciones de la entidad emisora * La emisora deber indemnizar a los underwriters por los perjuicios ocasionados por una informacin falsa o por haber omitido informar debidamente sobre aspectos importantes para la operacin.

* Informar al underwriter todo lo relacionado con la emisin anticipadamente, incluyendo el precio de la emisin de los ttulos y el plazo para la colocacin de los mismos. * Notificar al underwriter de cualquier cambio o hecho importante que signifique una variacin en la proyectada operacin. * Pagar los gastos legales que suponga la emisin. * No utilizar otros underwriters diferentes, salvo pacto en contrario. * No vender ninguna accin o bono adicional o emitido anteriormente durante el perodo acordado para la operacin. * Pagar la comisin convenida. B) Obligaciones del underwriter (entidad colocadora) * Realizar las gestiones tendentes a obtener las autorizaciones administrativas para realizar la oferta pblica. * Adquirir la totalidad de la emisin. Es obligacin propia en el underwriting en firme. * Respetar el precio y dems condiciones acordadas. La adquisicin en firme por parte del underwriter tiene como propsito final la colocacin de la emisin en el mercado de inversionistas y es all donde el underwriter debe atender a las condiciones pactadas en el contrato. * Pagar a la empresa encargante el precio acordado por la emisin que adquiere. En esta modalidad la contraprestacin propia para el underwriter ser poder hacer suyo el mayor valor que obtenga en la colocacin. * Colocar ante el pblico la emisin respectiva, al precio y condiciones previamente estipuladas. Lo que no haya podido colocar en el plazo sealado en el contrato deber adquirirlo el underwriter cuando se trata de la modalidad de garanta. En esta modalidad, la contraprestacin del underwriter tendr dos variantes: una ser una comisin por lo que haya logrado colocar entre el pblico; y en la otra, podr hacer suyo el sobreprecio entre lo que paga y el mayor valor que obtiene. * Realizar las actividades promocionales de la emisin. * Procurar la colocacin de la emisin ante el pblico inversionista, prestando sus mejores esfuerzos y su mayor diligencia para el buen xito de la operacin, pero sin comprometerse a adquirir en firme la emisin. Esta obligacin de diligencia se presenta en la modalidad de colocacin con base en mayores esfuerzos. En esta clase de operaciones el underwriter tiene derecho a la comisin convenida para la operacin. * La colocacin de los ttulos valores deber realizarla dentro del plazo acordado para el efecto. * Hacerse cargo de toda la transaccin relacionada con el paso y entrega de valores. * Estabilizar el precio de la emisin por un cierto plazo despus de que se hayan ofrecido los valores a los inversionistas. * Atender todas las exigencias que demanden las autoridades reguladoras de la actividad. * Una reflexin sobre la responsabilidad del underwriter tiene importancia en cualquiera de las modalidades de la operacin. El underwriter tiene a su cargo la obligacin de asesoramiento que le obliga a la mayor diligencia y cuidado en su funcin de consejero para con la emisora.

14. DERECHOS DE LAS PARTES En cuanto que a los derechos de las partes, los mismos son los correlatos respectivos de la otra parte. Lo que es una obligacin de una parte, se convierte en el derecho de exigirlo para la otra. C. Ventajas y desventajas: Cuande se realiza un central de underwriting emisor y el ente que brinda el prefinanciamiento pueden resultar ventaja y desventaja tanto para las partes que intervienen como para la sociedad, siendo las siguientes: a) Ventajas: La posibilidad de incrementar el desarrollo econ6mico del pais por el ahorro nacional, asf tambilm, se contribuye al desarrollo del mercado de valores. Se da una mayor movilidad de acciones; distribuci6n masiva y amplia de titulos valores; la entidad emisora obtiene del contrato de underwriting la liquidez que requiere para sus proyectos 0 inclusive, sus problemas. Es una fuente de financiamiento a largo plazo, rapido y seguro; se dan altas posibilidades para las empresas garantizarse los recursos, dependiendo del tipo 0 modalidad de underwriting a utilizar; es una forma de generar una cultura financiera y bursatil de largo plazo en los inversionistas de un pais, da una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas reducir los riesgos de cartera. b) Desventajas: La necesidad de un mayor desarroffo de una banca de inversi6n en un pais, un caso de desarrollo del mercado bursatil asi como del extrabursatil. Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de colocaci6n. Resulta de imposible utilidad a pequenas y medianas empresas.