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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

abril | maio | junho 2009 | v. 71 n. 2 ano XXVII

Processo constitucional e direitos fundamentais: ensaio sobre uma relao indispensvel configurao do Estado Democrtico de Direito
lvaro Ricardo de Souza Cruz Doutor em Direito Constitucional e mestre em Direito Econmico pela UFMG. Professor do Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Direito da PUC/MG. Procurador da Repblica. Frederico Barbosa Gomes Mestre em Direito pela PUC/MG. Professor do Centro Universitrio Newton Paiva e da Faculdade Estcio de S de Belo Horizonte. Advogado. Agir, eis a inteligncia verdadeira. Serei o que quiser. Mas tenho que querer o que for. O xito est em ter xito, e no em ter condies de xito. Condies de palcio tm qualquer terra larga, mas onde estar o palcio se no o fizerem ali? Fernando Pessoa

1 Introduo
Na atual quadra do constitucionalismo brasileiro e das discusses em torno do Direito, de sua legitimidade e de seu papel na construo de sociedades democrticas, no se pode mais deixar de levar a srio um estudo pormenorizado tanto da jurisdio constitucional quanto dos direitos fundamentais, bem como da relao que entre eles pode ser estabelecida, pois isto indispensvel para a compreenso desta nova viso do fenmeno jurdico. Neste sentido, o presente artigo pretende demonstrar como o processo constitucional indispensvel garantia dos direitos fundamentais e como o respeito destes necessrio efetividade do prprio processo constitucional. Em outras palavras: no possvel pensar em direitos fundamentais sem que haja um modelo constitucionalmente adequado e efetivo de processo constitucional, e, sem este, no h como garantir os direitos fundamentais. Para que se possa chegar a esta concluso, o presente artigo iniciar a sua exposio discorDoutrina 63

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rendo sobre as bases em que esta nova viso do Direito vem sendo construda e qual o papel que os direitos fundamentais desempenham no reconhecimento de legitimidade daquele em sociedades complexas e descentralizadas, como as da atualidade. Em seguida, discorrer-se- sobre os direitos fundamentais, procurando demonstrar a polmica existente em torno de sua conceituao e a importncia das contribuies da teoria discursiva do Direito, de Jrgen Habermas, sobre o assunto. De posse de tais elementos, ser feito, ento, um estudo sobre o processo constitucional, analisando um modelo constitucionalmente adequado ao seu desenvolvimento. Ento, estabelecerse- um cotejo entre processo constitucional e direitos fundamentais, momento em que se procurar demonstrar como a relao entre eles fundamental para a construo e efetivao do paradigma do Estado Democrtico de Direito.

2 O Direito nas sociedades contemporneas: o papel dos direitos fundamentais na compreenso de sua legitimidade
Como se sabe, na contemporaneidade, as sociedades caracterizam-se por serem desencantadas e por apresentarem uma diferenciao funcional de seus subsistemas sociais, o que lhes permite renunciar a um fundamento transcendente ou metafsico, e cunho racionalista ou escatolgico, destinado a legitimar as suas prticas sociais1. Isso, evidentemente, fruto de um processo por que a modernidade passou. At o seu advento, os subsistemas sociais no se apresentavam de forma diferenciada, bem como ordens normativas como as do Direito, da moral e da religio no se mostravam desfragmentadas, constituindo, na verdade, um amlgama normativo. Para entender de que maneira isso se tornou possvel, necessrio, primeiramente, ter em mente que as sociedades pr-modernas contavam com centros irradiadores de padres corretos e nicos de se viverem. A comunidade, a Igreja Catlica e a Terra eram estes centros, j que ainda no se tinha pensado no conceito de indivduo para contrap-lo ao de comunidade, a igreja era a nica porta-voz da palavra divina e a Terra, o centro do Universo. Todavia, com a modernidade, esses centros foram fortemente questionados, e a concepo da existncia de um nico centro irradiador do padro de vida digna ruiu, abrindo, com isso, a possibilidade para a construo da ideia de pluralismo. Evidentemente isso se tornou possvel porque, como decorrncia desse processo, surgiu um conceito at ento no trabalhado pelos antigos, qual seja, o de indivduo. Quatro foram os eventos que proporcionaram essa radical
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As sociedades deste final de sculo se caracterizam por uma crescente diferenciao entre os vrios subsistemas sociais e por uma acentuada autonomizao de antigas esferas normativas, tais como as da moralidade, da tica, e da religio. So sociedades, cada vez mais claramente, sem centro (...). (OLIVEIRA, 2000: 13)

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mudana e o surgimento desse importante conceito. So eles: a revoluo cientfica, a reforma protestante, a afirmao do capitalismo e a revoluo filosfica2. De forma sinttica, pode-se dizer que a importncia da revoluo cientfica3 est, entre as inmeras contribuies que trouxe, em promover uma ruptura com as concepes de mundo at ento vigentes, que se baseavam numa estrutura fechada e hierarquizada, tendo a Igreja Catlica como centro produtor do conhecimento cientfico. Prova disso foi a crtica desferida ao esquema aristotlico de organizao dos astros, quando se demonstrou a sua insustentabilidade em face das descobertas realizadas por Galileu, por exemplo. Nesse momento, a Terra perdeu a sua condio de centro do universo que at ento ostentava. A reforma protestante, por sua vez, ao questionar a excessiva intromisso da Igreja Catlica em questes temporais e criticar a posio por ela at ento defendida de ser a nica intrprete autorizada da Sagrada Escritura, ps fim unidade da Igreja Catlica, abrindo a possibilidade para que outras religies aparecessem. Com isso, ela perdeu o monoplio de ser a porta-voz da palavra divina, alm de sua condio de centro da sociedade. A afirmao do capitalismo tambm concorreu para esse processo. A burguesia, antes menosprezada por viver do lucro o que era condenado pela igreja , passou a ditar a tnica das relaes econmicas, o que foi um passo para as transformaes sociais. Financiamentos em pesquisas, em movimentos polticos e religiosos, tais qual a prpria reforma protestante, e mesmo na produo artstica permitiram burguesia implantar um novo sistema de vida, baseado no trabalho e no lucro, o que propiciou, ainda mais, o individualismo. Com isso,
(...) o indivduo passou a posicionar-se socialmente em razo do trabalho e, mais radicalmente, do valor que esse trabalho lhe proporcionava. O capital e o trabalho assalariado ocuparam o espao deixado pelas relaes feudais. Surgiram, pois, projetos de vida mltiplos e distintos com o aparecimento da burguesia e do proletariado. O pluralismo econmico ajudou a fazer desaparecer a concepo de um projeto nico da comunidade catlica da Cidade de Deus agostiniana. (SOUzA CRUz, 2004: 57-58)

O racionalismo filosfico, por fim, contribuiu decisivamente para o surgimento de uma realidade baseada na perspectiva individual. A partir dos trabalhos de Ren Descartes, a razo
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Cf. SOUzA CRUz, 2004.

A revoluo cientfica moderna tem o seu ponto de partida na obra de Nicolau Coprnico. Sobre a revoluo dos orbes celestes (1543), em que este defende matematicamente (atravs de clculos dos movimentos dos corpos celestes) um modelo de cosmos em que o Sol o centro (sistema heliocntrico), e a Terra apenas mais um astro girando em torno do Sol, rompendo, deste modo, com o sistema geocntrico formulado no sc. II por Cludio Ptolomeu, em que a Terra se encontra imvel no lugar central do universo (cuja origem era o Tratado do cu de Aristteles, embora com importantes diferenas). Representa, assim, um dos fatores de ruptura mais marcantes no incio da modernidade, uma vez que ia contra uma teoria estabelecida h praticamente vinte sculos, constitutiva da prpria maneira pela qual o homem antigo e medieval via a si mesmo e ao mundo a que pertencia. (MARCONDES, 2004: 149)

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humana ganhou centralidade, e o indivduo, a sua individualidade. Essa tendncia ganhou corpo e, com avanos e retrocessos decorrentes do prprio processo cientfico, foi responsvel por uma profunda guinada na forma de se fazer filosofia e de se pensar o sujeito, o conhecimento e a realidade4. Enfim, esse conjunto de coisas promoveu uma verdadeira revoluo, pois fez com que o homem, antes acostumado a se voltar a tais centros5 para resolver os seus problemas e solucionar as suas dvidas, no tivesse mais aonde recorrer, passando, em funo disso, a ser ele mesmo o centro referencial para a sua ao. o surgimento de um modelo antropocntrico, em que o indivduo passa a ser o centro e o grande responsvel pela sua prpria vida, tendo os mritos e as responsabilidades tanto de seus acertos quanto de seus fracassos6 7. Interessante notar, ainda, que, do ponto de vista poltico e jurdico, essas mudanas foram, paradoxalmente, causas e consequncias das revolues burguesas, importante movimento no reconhecimento de direitos fundamentais. Estas, como se sabe, voltaram-se contra um sistema de organizao poltica caracterizada pelo absolutismo, cuja marca principal era a de ausncia de limitaes ao poder, isto , os reis no admitiam que lhes impusessem qualquer tipo de condicionamento, sendo-lhes reconhecida uma verdadeira onipotncia. Evidentemente, este era um exerccio irracional do poder, pois o que prevalecia era apenas a vontade do governante. Tal estado de coisas, como visto, era incompatvel com o estgio de desenvolvimento do pensamento de ento, que exigia uma racionalizao do poder e do seu exerccio, o que redundaria na sua prpria limitao e na exigncia de que este fosse exercido de maneira legtima.

Evidentemente que o processo de rupturas proporcionado no para em Descartes. Para ele, muito contriburam outros autores, como os empiristas, os dogmatistas, os iluministas, e, em especial, o pensamento de Kant, talvez um dos maiores filsofos da histria da humanidade.

Esse centro pode ser descrito da seguinte maneira: a Terra era o centro do Universo e, portanto, dos olhos de Deus; a Igreja Catlica, a legtima representante Dele na Terra, sendo, pois, a nica responsvel pela traduo/explicao de suas palavras, consubstanciadas nas Sagradas Escrituras; e a Europa, por seu turno, era o centro da civilizao. Portanto, a vida se mostrava menos complexa ao homem: bastava-lhe recorrer aos modos de vida preconizados por esses centros que resolvidos estariam os seus problemas.

6 Nesse sentido, vale assinalar a lio de Galuppo (2002: 57): A modernidade uma poca de profundas rupturas, uma poca de descentramentos. O mundo medieval era um mundo centralizado na Terra, na Europa e na Igreja Catlica Romana. Como aponta Hannah Arendt (1991: 260), a utilizao por Galileu da luneta para investigar o cu mostrando que a Terra no era o centro do Universo, as grandes navegaes mostrando que a Europa no era o centro da Terra e a reforma protestante fazendo que a Igreja Catlica Romana perdesse a posio de centro da civilizao ocidental so decisivas na mudana da viso de mundo. Era preciso, ento, se adotar um novo centro, sendo que o escolhido foi o indivduo. 7 Tambm esclarecedoras so as palavras de Marcondes (2004: 159), para quem: (...) O sculo XVI (...) um perodo de grandes transformaes, de ruptura com o mundo anterior (...). As grandes navegaes, iniciadas j no sc. XV, e principalmente a descoberta da Amrica, vo alterar radicalmente a prpria imagem que os homens faziam da Terra. As teorias cientficas de Nicolau Coprnico, Giordano Bruno, Galileu Galilei e Johannes Kepler vo revolucionar a maneira de se considerar o mundo fsico, dando origem a uma nova concepo de universo. A reforma de Lutero vai abalar a autoridade universal da Igreja Catlica no Ocidente, valorizando a interpretao da Bblia pelo prprio indivduo. A decadncia do sistema feudal e o surgimento do mercantilismo trazem uma nova ordem econmica baseada no comrcio, com a defesa da livre iniciativa, e no individualismo. Na arte, o movimento renascentista, ao retomar os valores da Antiguidade clssica, vai opor uma cultura leiga, secular e mesmo de inspirao pag arte sacra, religiosa, predominante na Idade Mdia.

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Importantes foram os saldos das revolues burguesas que buscaram um sistema legtimo e condicionado do exerccio do poder; citem-se, por exemplo, o movimento constitucionalista, a declarao universal de direitos dos homens, a separao de poderes e a estruturao do Estado de Direito, os quais, em seu conjunto, foram instrumentos pensados para servirem de anteparo atuao estatal, criando espaos nos quais a autonomia privada do indivduo pudesse se fazer plena, pois era justamente ali que ele teria a liberdade de se autodeterminar e de definir o projeto de vida que lhe faria feliz. Em outras palavras, todo esse conjunto de mudanas foi importante para o reconhecimento de direitos fundamentais, os quais eram imprescindveis para a configurao desse novo modelo de Estado e de sociedade. Os chamados direitos fundamentais de primeira gerao, de ndole meramente negativa, condicionavam e limitavam o exerccio do poder, estabelecendo parmetros de legitimidade para a atuao estatal e para o prprio Direito8, uma vez que estes apenas poderiam ser reconhecidos como vlidos na medida em que propiciassem a defesa desta esfera privada, local da dignidade e da felicidade de todos os parceiros dessa sociedade de livres e iguais. Tal situao era impensada em sociedades pr-modernas. Ante a descentralizao acima apontada, com o surgimento do indivduo e com a defesa de sua autonomia privada, abriu-se a possibilidade da construo de planos de vida diferentes daqueles previstos pela comunidade, permitindo-se, com isso, a configurao do pluralismo. Ademais, a modernidade se caracterizou pela profunda diferenciao funcional de seus sistemas, notadamente o social, tendo em vista a dissoluo do amlgama normativo, com a autonomizao das esferas normativas da moral, da religio e do direito, no se esquecendo, ainda, da configurao do subsistema da poltica, da economia, etc. E, alm disso, os direitos fundamentais surgiram, nesse momento, como importantes instrumentos para a discusso da legitimidade no s da ao estatal, mas tambm do prprio Direito. Todavia, a excessiva preocupao e a tentativa de defesa apenas dessa esfera privada como um espao no qual o Estado no poderia intervir, conforme determinava a ideologia burguesa, acabaram por acarretar uma explorao do homem pelo homem jamais vista na histria da humanidade. A defesa de uma igualdade meramente formal e de uma concepo negativa de direitos fundamentais, aliada a uma excessiva crena na capacidade do mercado de regular a vida social, acabou por permitir que essa distoro se fizesse presente. Ms condies de trabalhos, explorao, inexistncia de direitos sociais e econmicos, crescimento vertiginoso de excludos, acontecimento de duas guerras mundiais e o nascimento e fortalecimento do comunismo, tudo isso demonstrou a falncia do projeto burgus e a necessidade de sua reviso. justamente nesse momento que surgem novas discusses em torno da legitimidade da ao
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Relativamente importncia dos direitos fundamentais no reconhecimento de legitimidade do Direito, Souza Cruz (2001: 195196) afirma que: O movimento do constitucionalismo do perodo iluminista deflagrou uma concepo consolidada nas democracias atuais, segundo o qual o reconhecimento dos direitos fundamentais sustenta a legitimidade do exerccio do poder, tanto na esfera de espaos/instituies pblicas, quanto na esfera de organizaes privadas.

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estatal e do modelo de Estado com o qual se trabalhava. Enfim, o paradigma do Estado Liberal de Direito estava sendo colocado em xeque, criando o ambiente propcio para que um novo paradigma se despontasse, qual seja, o do Estado Social de Direito. Nesse novo paradigma, ento, h uma mudana radical da compreenso de Estado, de poltica e mesmo do que se entende por direitos fundamentais. Nesse momento, a Administrao Pblica se agiganta e passa a tentar corrigir as distores advindas do Estado Liberal. Os direitos fundamentais, antes vistos como anteparos atuao estatal, no mais se satisfazem com uma atuao meramente negativa, exigindo, contudo, prestaes positivas para os cidados, tudo com a finalidade de materializar a ideia de igualdade, que passa a ser a tnica dessa nova forma de o Estado e a sociedade se organizarem. Em outras palavras: o Estado chama agora, para si, a responsabilidade que antes era da economia. De agora em diante, a ideia no est mais na defesa de uma esfera privada infensa atuao estatal. O que se pretende justamente corrigir as distores que esse sistema acabou por produzir. Entendeu-se, neste momento, ser necessrio que os indivduos fossem convertidos em clientes de um Estado capaz de lhes conferir todas as condies necessrias para uma vida digna. Com isso, surge um modelo de Estado e um de poltica tipicamente prestacionais, por meio dos quais h uma interveno estatal considervel em reas antes tidas por inatingveis pela burocracia. Assim, assiste-se a uma interveno na economia, prestao de sade, previdncia, moradia, educao, tudo com o objetivo de conferir aos indivduos condies mais dignas de vida. Estas so as tnicas do paradigma do Estado Social de Direito. Dessa forma, enquanto no paradigma do Estado Liberal a legitimidade da poltica e do Direito estava em no se intervir na esfera privada dos indivduos, agora, na viso social, cabe ao Estado procurar, a todo momento, com prestaes positivas, contribuir para que todos tenham as mesmas condies de vida digna, o que redunda na interveno em vrios setores, inclusive na prpria autonomia dos indivduos. Tudo feito com a finalidade de conferir condies dignas de vida a todos. No entanto, se por um lado essa nova postura estatal foi importante para corrigir as distores produzidas no Estado Liberal, por outro h que se ter em mente que essa sua postura no pode se converter em elemento supressor da autonomia dos indivduos9. E o curto sculo
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Essa uma das mais fortes crticas feitas ao Estado Social. E uma das crticas que se faz teoria do Habermas, porque, ao escrev-la, ele teria pensado apenas no contexto alemo, razo por que no seria aplicvel ao Brasil, j que sequer tivemos a possibilidade de construir aqui um Estado Social. Apesar de o Brasil ainda no ter conseguido construir efetivamente um Estado de bem-estar social, isto no invalida a aplicao desta teoria nestas terras. Para a comprovao desta aplicabilidade, cf. SOUzA CRUz, lvaro Ricardo. Hermenutica jurdica e(m) debate: o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Frum, 2007.

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XX mostrou, por meio de seus acontecimentos10, que a complexidade de uma nova realidade na qual os subsistemas sociais so diferenciados funcionalmente, desencantados e racionalizados apenas poder ser mantida e estabilizada com a configurao de um Estado Democrtico de Direito, no qual o indivduo no seja visto como um mero cliente, mas como um cidado, dotado de capacidade e de autonomia para poder decidir sobre o seu projeto de vida digna. Com isto, no se nega a importncia que representou o Estado Social de Direito, nem mesmo se desconsideram os relevantes avanos que ele conseguiu no campo social e mesmo econmico. Contudo, no se pode fechar os olhos para o fato de que este modelo, tal qual defendido e preconizado, permite um solapamento das autonomias individuais, no exato instante em que, por se considerar o regente de uma sociedade de menores, acaba por perpetuar a hipossuficincia. A partir destas consideraes, necessrio, portanto, rediscutir essa perspectiva estatal, o que, de forma alguma, significa renunci-la. O que se quer, todavia, a configurao de Estado e de poltica comprometidos com a emancipao humana, com o respeito diferena, com a incluso do outro e com a formao de legtimos e autnticos cidados, que possam exercer simultaneamente a sua autonomia pblica e privada, interferindo decisivamente na conduo da coisa pblica e na construo do seu projeto de felicidade. Nesse aspecto, surge a necessidade de uma (re)significao dos direitos fundamentais, entendendo-os como hbeis a viabilizarem e legitimarem esse projeto. justamente por este motivo que tais direitos no se resumem, mais, a apenas a defesa de uma autonomia privada ou mesmo pblica dos indivduos. preciso mais: deve-se ter em mente, agora, a necessidade do respeito simultneo autonomia pblica e privada, pois, somente assim, que se tero as condies necessrias emancipao humana. Justamente por isto, hoje a concepo de direitos fundamentais no se restringe a estabelecer limites ao estatal, tampouco a lhe impor obrigaes, as quais, diga-se de passagem, nem sempre so realizadas em razo de limites fticos. So vistos, agora, como forma de permitir a preservao de uma esfera privada e garantir a participao em arenas pblicas, para o qu o respeito s condies sociais, tcnicas, histricas e ambientais so fundamentais, pois, somente assim, um discurso de autodeterminao pode ser realizado de maneira legtima e democrtica. Neste contexto, o Direito bem como a ao estatal devem ser lidos a partir destes direitos
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A ttulo ilustrativo, pode-se citar, por exemplo: o horror do holocausto, as terrveis e cruis ditaduras latino-americanas, as lutas pelo fim dos preconceitos raciais, a revoluo sexual, o movimento hippie, o estrondoso desenvolvimento tecnolgico, o advento da informtica, a corrida espacial, o giro hermenutico, a virada lingustica.

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fundamentais, que passam a ser vistos como elementos imprescindveis para a construo de ordens legtimas, porquanto sem o seu respeito a ideia de um Estado Democrtico passa a ser mera quimera ou discurso vazio de justificao de ordens totalitrias.

3 A polmica em torno da conceituao dos direitos fundamentais e as contribuies da teoria discursiva do Direito, de Jrgen Habermas, para o problema
Como visto anteriormente, a legitimidade do Direito e mesmo a da ao estatal dependem firmemente do respeito aos direitos fundamentais. Entretanto, no se pode olvidar, por outro lado, que dizer o que eles so no tarefa singela, como poderia parecer a muitos. Na realidade, esta uma questo que envolve um problema extremamente importante para o reconhecimento, mesmo, de sua efetividade. Em assim sendo, vrias so as formas para tentar dizer o que so direitos fundamentais. Conforme informa Galuppo (2003: 213-215), h duas formas principais de se tentar conceituar um termo: de maneira denotativa, em que se diz o que so direitos fundamentais enumerando suas espcies, ou de forma conotativa, em que se procura trabalhar com o conceito na sua totalidade. Entretanto, poder-se-ia ir mais longe e dizer que a conceituao depende, tambm, do referencial terico com o qual se trabalha, porquanto este ser relevante para determinar as linhas de entendimento sobre um assunto em especfico. Com base, ento, nestas explicaes, tem-se que, na atualidade, imprescindvel para a compreenso do que vem a ser direitos fundamentais entender a polmica entre liberais e comunitaristas sobre tal assunto e como a teoria discursiva do Direito, de Jrgen Habermas, apresenta solues para esta questo, pois, desta forma, pode-se buscar um conceito conotativo adequado ao referencial terico com que se lida. Assim, em que pese o fato de tanto liberais quanto comunitaristas entenderem ser o pluralismo um elemento essencial e imprescindvel s sociedades contemporneas, eles divergem entre si quanto ao sentido do que se deve entender por tal pluralismo. Enquanto, para os primeiros, ele se manifesta no plano individual de escolhas e de determinao do seu padro de vida digna, os segundos entendem isso a partir da pluralidade de concepes sociais e culturais, as quais sero as responsveis pela configurao da forma de cada um viver11.
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Por esse pequeno trecho, possvel verificar que a influncia aristotlica e rousseauniana no pensamento comunitarista sensvel, ao passo que no liberal o lockeano que ir ter essa funo. Em outras palavras, pode-se dizer que enquanto os primeiros se atrelam liberdade dos antigos, os segundos se prendem dos modernos.

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Evidentemente que isso trar importantes consequncias no tocante viso que cada um ter quanto relao do Direito e da moral, bem como ao papel que cada um ir atribuir autonomia pblica, autonomia privada, aos direitos humanos e soberania popular. Sendo assim, como os liberais do primazia esfera individual de escolha, a autonomia do cidado deve ser lida a partir de sua perspectiva privada, ou seja, deve-se-lhe garantir um espao no qual ele possa escolher quais so os caminhos que ele quer trilhar para ser feliz. Dessa maneira, os direitos humanos ganham lugar de destaque, na medida em que, como elementos pr-polticos, funcionam como escudos para evitar intromisses indevidas na esfera de liberdade de cada um, garantindo, com isso, que a autonomia privada dos indivduos possa ser por eles exercida regularmente. E, para que isso seja respeitado da forma como imaginam, necessrio se faz que o Direito seja lido a partir de uma dimenso deontolgica, no se confundindo, pois, com questes morais, ticas ou valorativas. Em outras palavras: o Direito deve ser lido a partir do seu carter cogente e obrigatrio, no devendo ceder passo a concepes polticas ou valorativas da sociedade, ainda que de cunho majoritrio. Diante disso, o cidado, para o liberal, aquele que detm direitos subjetivos no somente contra o Estado, mas tambm contra outros cidados, o que lhe garante uma esfera de liberdade na qual pode perseguir estrategicamente os seus interesses. O mesmo se d com os direitos polticos, que, em sua essncia, tm a funo de permitir que cada um possa tentar programar o Estado de acordo com os seus interesses e controlar o sucesso ou o fracasso dessa empreitada. Sendo assim, para os liberais, a poltica exerce um papel de mediao entre a sociedade e o Estado, servindo como meio a fim de se programar este para o interesse daquela. Em funo disso, as eleies representam o assentimento dos eleitores quanto s propostas apresentadas, devendo-se observar que
(...) o processo de formao da opinio e da vontade na esfera pblica e no parlamento determinado atravs da concorrncia de atores coletivos que agem, estrategicamente, a fim de obter ou manter posies de poder. O sucesso se mede pelo assentimento quantificado pelos votos de eleitores, dados a pessoas e programas. Em seu voto, os eleitores expressam suas preferncias. Suas decises eleitorais tm a mesma estrutura que os atos de escolha de participantes do mercado, orientados pelo sucesso. Eles autorizam a assuno de posies de poder, pelas quais se digladiam os partidos polticos, no mesmo enfoque orientado pelo sucesso. (HABERMAS, 2003a: 337)

Diante de tudo que foi dito, na viso liberal, os direitos fundamentais podem ser apontados, portanto, como aquele conjunto de direitos reconhecidos aos indivduos e por eles titularizaDoutrina 71

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dos antes mesmo da configurao da sociedade e do Estado, os quais so elementos necessrios proteo de sua autonomia individual, na medida em que funcionam como anteparos atuao do Estado. Entretanto, diferentemente dos liberais, os comunitaristas consideram o pluralismo no a partir da perspectiva individual do cidado, mas, sim, o entendem na sua dimenso social, levando em conta os valores predominantes de uma determinada comunidade os quais so capazes de lhe dar feio e identidade prprias. Por isso, a identidade de cada indivduo depender do ethos social do qual ele faz parte. Por conseguinte, essa corrente cujos postulados encontram fundamentos l no pensamento aristotlico d mais nfase no dimenso privada do indivduo, mas sim pblica, pois aqui, quando os valores determinantes de uma comunidade esto sendo discutidos, avaliados e refletidos, numa releitura e resgate do ato fundacional, que se podem traar os rumos de uma sociedade democrtica, justa e solidria. Por esse motivo, o processo deliberativo de tomada de deciso, em que os valores da comunidade so discutidos, que ser essencial para todos, no qual a autonomia pblica dos cidados se far presente e atuante. Nesse contexto de consagrao da autonomia pblica, a centralidade no est mais na defesa de direitos humanos como limites atuao do Estado e dos demais cidados. Est, sim, na soberania popular, que permitir, por seu exerccio, a definio do que a comunidade como um todo entende como sendo o adequado para se estabelecer o projeto de sua vida digna. O processo poltico no ter mais por funo a mera programao do Estado para a satisfao dos interesses privados, nem se orientar pela lgica mercadolgica. Na verdade, ele se torna elemento constitutivo da prpria sociedade, que se constitui como tal em face do exerccio mesmo dessa poltica deliberativa. Habermas (2004: 287) afirma que
(...) Segundo a concepo republicana, a formao poltica da opinio e da vontade dos cidados forma o medium sobre o qual a sociedade se constitui como um todo firmado politicamente. A sociedade centra-se no Estado; pois na prxis de autodeterminao poltica dos cidados a coletividade torna-se consciente de si mesma como um todo e age efetivamente sobre si mesma mediante a vontade coletiva dos cidados. Democracia sinnimo de autoorganizao poltica da sociedade. (...)

Em funo disso, uma leitura valorativa da ordem jurdica se far presente, sendo que a constituio ser vista como a tbua de valores mais importantes de uma comunidade, os 72 Doutrina

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quais devem ser guardados por um guardio, uma corte constitucional, que ter por finalidade preservar a sua existncia e obedincia. Tem-se, pois, uma leitura axiolgica do Direito. Nesse contexto, a viso que se tem de direitos fundamentais muda sensivelmente, se comparada com a perspectiva liberal. Para os comunitaristas, ento, referidos direitos
(...) so categorias que, na comunidade, atribuem ao homem certas caractersticas comuns que configuram sua identidade, categorias essas produzidas pela prpria comunidade. Por serem produzidas pela prpria comunidade, estas categorias no gozam da primazia contra a comunidade e, por isso mesmo, no podem servir de exceo s pretenses comunitrias. (...) (GALUPPO, 2003: 218)

Desta forma, os direitos fundamentais somente existem em funo da comunidade e na comunidade, razo por que se ressalta a autonomia pblica nessa viso. E, justamente por isso, a soberania popular ocupa lugar de destaque, porquanto a ela cabe a definio de tais direitos, a partir de uma poltica deliberativa cuja base de referncia se encontra na prpria comunidade de valores compartilhados. Habermas, por seu turno, dando prosseguimento ao seu monumental projeto de emancipao do homem pela razo, adota uma viso diferente da de liberais e de comunitaristas. Em suas obras, entre outras coisas, ele procura repensar a teoria do Direito de maneira a analisar o papel de coeso social por ele desempenhado, ao mesmo tempo em que busca garantir a essa mesma ordem a sua legitimidade, sem que, para tanto, tenha que recorrer a fundamentos metafsicos ou escatolgicos. Em outras palavras, ele tenta entender o fenmeno jurdico no mais de forma isolada, mas entremeio tenso entre facticidade e validade inerente ao fenmeno jurdico. Para desenvolver esse seu trabalho, Habermas vale-se de uma metodologia complexa, j que, trabalhando no campo da filosofia da linguagem, resgata conceitos por ele desenvolvidos em outras obras suas e trava profundos debates com autores clssicos e contemporneos, tudo a partir de uma anlise interdisciplinar. Alm disso, no se restringe perspectiva do observador, mas tambm procura estudar a questo a partir da tica dos envolvidos, o que, a toda prova, torna seu trabalho denso e as suas anlises consistentes. Sem a pretenso de reconstruir a teoria discursiva habermasiana, o que no seria possvel aqui ser feito em razo das limitaes e do objetivo do presente artigo, pretende-se apenas demonstrar como ele v diferentemente as questes discutidas por liberais e comunitaristas, lanando, como alternativa, uma concepo procedimental do Direito, por meio da qual seja possvel a construo de uma ordem jurdica legtima e democrtica. Doutrina 73

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Ao se debruar sobre esta polmica, Habermas aponta que, no seu entender, ambas correntes pecam por se prenderem a apenas um ponto da questo, perdendo de vista a totalidade dela, o que acaba por comprometer o resultado final de suas anlises. Isso porque, segundo Habermas, o grande problema dos liberais est em minimizar a importncia da poltica deliberativa, ao reduzi-la a uma funo de programao do Estado para a busca dos interesses particulares dos componentes da sociedade, desconsiderando, com isso, o importante papel da solidariedade social desempenhado na integrao social, ao mesmo tempo em que l a autonomia dos cidados apenas a partir de sua perspectiva privada. Isto, evidentemente, acaba por refletir em uma viso reduzida desta corrente sobre os direitos fundamentais, como acima visto. Por outro lado, Habermas diz que, muito embora os comunitaristas tenham como ponto positivo a busca de um autoentendimento dos cidados, por meio de uma perspectiva dialgica e deliberativa, ele v como o grande equvoco desta corrente o fato de ela acreditar sobremaneira nas virtudes dos cidados e conduzir os discursos polticos de forma unicamente tica, entendendo a autonomia como se apenas fosse pblica. Com isto, a viso que os comunitaristas tero, tambm, de direitos fundamentais se torna restrita, pois a colocam apenas como dependente de um processo de deliberao pblica que, no mais das vezes, no serve para a proteo da esfera privada, o que indispensvel para uma participao efetiva e produtiva na arena pblica. Habermas, ento, partindo das anlises feitas tanto por liberais quanto por comunitaristas, defender que no possvel olhar a autonomia do cidado apenas por uma perspectiva privada ou pblica, porquanto ela encerra as duas em si mesma, j que o cidado apenas ter condies de participar dos processos pblicos de tomada de deciso, se ele tiver garantida a sua esfera privada, ao mesmo tempo em que esta somente ser preservada e ter definido os seus contornos no debate pblico, no qual ele lanar mo de sua autonomia pblica, razo por que no se pode falar em supremacia de uma em face de outra, mas sim da existncia de um nexo interno entre elas12. Assim,
(...) os cidados s podem fazer um uso adequado de sua autonomia pblica quando so independentes o bastante, em razo de uma autonomia privada
12

Nesse sentido, so esclarecedoras as palavras do prprio Habermas: Dessa maneira, a autonomia privada e a pblica pressupemse mutuamente. O nexo interno entre democracia e Estado de Direito consiste em que se, por um lado, os cidados s podem fazer uso adequado da sua autonomia pblica se forem suficientemente independentes em virtude de uma autonomia privada assegurada; por outro, s podem usufruir uniformemente a autonomia privada se, como cidados, fizerem o emprego adequado dessa autonomia poltica. Por isso, direitos fundamentais liberais e polticos so inseparveis. A imagem da exterioridade e da interioridade enganosa como se existisse um mbito nuclear de direitos elementares liberdade, como a prerrogativa de poder pleitear prioridade diante dos direitos comunicao e participao. Para o tipo de legitimao ocidental, a co-originariedade entre direitos polticos fundamentais e direitos individuais fundamentais essencial. (HABERMAS, 2001: 71-72)

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que esteja equanimemente assegurada; mas tambm no fato de que s podero chegar a uma regulamentao capaz de gerar consenso, se fizerem uso adequado de sua autonomia poltica como cidados do Estado. (HABERMAS, 2004: 301-302)

Com isso, Habermas tambm lanar bases para uma nova viso da relao entre direitos humanos e soberania popular. Ao invs de se apegar a qualquer um desses lados da discusso, ele demonstrar que, da mesma forma que na discusso da autonomia do cidado, aqui no mais possvel se prender a apenas uma das extremidades, pois este apenas exercer a sua soberania popular se os seus direitos humanos forem respeitados, ao passo que decorrem da definio que lhes for dada quando da utilizao daquela. E essa nova leitura da relao entre autonomia pblica e autonomia privada e direitos humanos e soberania popular ser importante para uma redefinio do prprio fundamento de legitimidade do Direito, pois este no mais um dado a priori, nem depende apenas da defesa da esfera privada dos indivduos, por meio da qual eles possam buscar egoisticamente seus interesses, ou mesmo de um consenso tico fundado sobre valores prevalecentes de uma comunidade, mas, sim, da institucionalizao de processos e de procedimentos que garantam a gnese democrtica do Direito, a partir do exerccio simultneo da autonomia pblica e da autonomia privada dos cidados, que lhes permitam se verem simultaneamente como autores e destinatrios das normas a que esto submetidos. E essa concepo procedimental desfilada por Habermas ser decisiva na configurao de ordens democrticas, na medida em que ele reala a importncia no do produto final em si, mas da construo da deciso que se toma. E, para que esta possa ser considerada legtima e democrtica, torna-se necessria a participao tanto do cidado e de uma esfera pblica atuante quanto dos fluxos comunicativos que permeiam a estrutura social e da prpria interferncia que h entre os mltiplos sistemas existentes. Habermas tambm adotar uma viso deontolgica do Direito, na medida em que defender que a ele deve se aplicar o cdigo binrio e no o gradual, tpico dos valores, pois, afinal de contas, a ordem jurdica trata do que devido e no do que preferido. Entretanto, isso no significa que ele desconsidere a importncia dos valores de uma comunidade. Pelo contrrio: ele os reconhece, sem, contudo, lhes dar a supremacia que os comunitaristas do. Para se entender isso, necessrio recorrer, ainda que de forma breve, distino entre discursos de fundamentao e de aplicao, que Habermas incorpora de Klaus Gnther. O primeiro destina-se ao processo de criao da norma jurdica, ao passo que o segundo lida com a sua aplicao ao caso concreto. No primeiro caso, Habermas defende que, no processo de criao das normas, so passveis de Doutrina 75

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considerao no apenas argumentos ticos, mas tambm morais13, polticos e pragmticos. Todos eles, contudo, devem ser depurados pelo princpio da democracia e pelos direitos fundamentais, para que o produto final seja uma norma vlida. Com isso, Habermas, ao mesmo tempo em que abre o discurso de fundamentao aos mais variados argumentos, admitindo, inclusive, a presena do agir estratgico, no admite livre trnsito deles no sistema jurdico, na medida em que necessitam serem traduzidos para o cdigo jurdico quando, ento, ser necessria aquela filtragem. No entanto, a simples existncia de normas vlidas no garante a sua aplicao adequada a casos concretos. Para que isso se concretize, necessrio que se lance mo do discurso de aplicao, por meio do qual se verifiquem todas as normas vlidas prima facie que sejam aplicveis ao caso concreto, analisando-as em face de todas as circunstncias relevantes daquele caso, para que o aplicador, valendo-se do senso de adequabilidade, aplique aquela que seja adequada situao em questo. Segundo informa Habermas (2003a: 270-271):
(...) Em discursos de aplicao, no se trata da validade e sim da relao adequada da norma situao. Uma vez que toda norma abrange apenas determinados aspectos do caso singular, situado no mundo da vida, preciso examinar quais descries de estados de coisas so significativas para a interpretao da situao de um caso controverso e qual das normas vlidas prima facie adequada situao, apreendida em todas as possveis caractersticas significantes (...)

A partir dessa construo, Habermas consegue no apenas demonstrar como possvel a criao legtima e democrtica do Direito na medida em que abre o seu discurso de formao aos mais variados tipos de argumentos e admite o maior nmero possvel de participao, conforme, claro, as regras procedimentais constitucionalmente estabelecidas para essa gnese democrtica como tambm a sua adequada aplicao aos casos concretos, sem que se tenha que recorrer a fundamentos metafsicos ou escatolgicos para a sua legitimao. Alm disso, imprime na ordem jurdica uma leitura deontolgica, porquanto, mesmo admitindo aquela abertura, entende que tais argumentos devem ser traduzidos para o cdigo do Direito e, como tal, tratados, seja na esfera da justificao, seja na sua aplicao.
13

Ressalte-se que Habermas trabalha com um conceito diferenciado de moral, qual seja, a de uma moral ps-convencional, que buscar no mbito da psicologia, graas, principalmente, aos trabalhos de Piaget e de Kohlberg. Segundo informa Galuppo, Kohlberg constata, de maneira empiricamente comprovada, a existncia de trs nveis, de seis estgios de desenvolvimento moral, que vo da heteronomia forma mais desenvolvida de autonomia moral, a saber: a argumentao baseada em princpios. (...) os dois primeiros se encontram no nvel pr-convencional, os dois intermedirios no nvel convencional e os dois ltimos no nvel ps-convencional. (...) O nvel ps-convencional, que aqui nos interessa de modo mais direto, dividido em dois estgios: o estgio 5 (nvel do contrato social ou da utilidade e dos direitos individuais) e o estgio 6 (nvel dos princpios ticos universais). (GALUPPO, 2002: 192)

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Ao dar esse passo, Habermas traduz a real complexidade que envolve no apenas o processo de criao legtimo e democrtico do Direito, mas tambm da sua prpria aplicao nesses termos. Ser, ento, com base nessa nova perspectiva do Direito, renovada por discusses advindas da Filosofia poltica, que as anlises tanto da legitimidade quanto do reconhecimento dos direitos fundamentais devem ser vistas. Para Habermas, os direitos fundamentais decorrem de um processo de constitucionalizao dos direitos que, ao longo da histria, decorreram de um alto grau de justificao. Segundo Galuppo (2003: 233),
Os direitos humanos transformam-se em direitos fundamentais somente no momento em que o princpio do discurso se transforma em princpio democrtico, ou seja, quando a argumentao prtica dos discursos morais se converte em argumentao jurdica limitada pela faticidade do Direito, que implica sua positividade e coercibilidade, sem, no entanto, abrir mo de sua pretenso de legitimidade.

interessante observar, assim, que a unio que Habermas promove entre o princpio do discurso e a forma jurdica dar origem a uma gnese lgica de um sistema de direitos, que nada mais do que o conjunto de direitos que devem ser reconhecidos para que um Estado seja considerado democrtico de direito. Sem tais direitos, no possvel a gnese democrtica do prprio Direito. Para Habermas, este sistema de direitos se compe de um conjunto de cinco categorias de direitos fundamentais14, os quais so responsveis pela configurao do mdium argumentativo do princpio da democracia (SOUzA CRUz, 2004: 221). Segundo anota Habermas (2003a: 159-160), esses cinco direitos fundamentais que compem o sistema de direitos decorrentes da aplicao do princpio do discurso forma jurdica so os seguintes:
(1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao; (...) (2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito;
14

Em uma sntese feliz, assim se pronuncia Redondo (1998: 9-10) (...) De la aplicacin del principio de discurso a la forma jurdica Habermas deduce cinco categorias de derechos: derechos individuales de libertad, derechos de pertencia a una comunidad jurdica; derechos concernientes a la accionabilidad judicial de los derechos; derechos polticos y derechos sociales. Con las tres primeras categoras se introduce el cdigo con que opera el derecho y se fija el status de persona jurdica; con la cuarta el derecho asi introducido se hace reflexivamente cargo de s mismo juridificando las condiciones de su produccin legtima y regulando el proceso poltico del que resulta el poder capaz de imponer el derecho; la quinta asegura condiciones materiales de existencia que no desmientan la idea de sujeito jurdico libre e igual.

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(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direito e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual; (...) (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo; (...) (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencandos de (1) at (4).

De acordo com o rol acima apontado, os direitos que compem a primeira, a segunda e a terceira categorias dizem respeito, respectivamente, queles direitos que se destinam a garantir as liberdades subjetivas dos parceiros, bem como queles que definem a condio de cada um desses mesmos parceiros como membros de uma associao talhada pelo Direito e, por fim, aqueles direitos que se referem possibilidade jurdica de esses mesmos parceiros demandarem em juzo, em busca da defesa e garantia desses seus direitos. Essas trs primeiras categorias de direitos estabelecem, para Habermas (2003a: 163), o cdigo jurdico, que (...) dado preliminarmente aos sujeitos do direito como a nica linguagem na qual podem exprimir a sua vontade. Significa dizer, portanto, que no haver direito legtimo sem que haja o reconhecimento recproco dessas liberdades subjetivas, da pertena desses parceiros a uma associao de livres e iguais e da possibilidade de se postular judicialmente a defesa de seus direitos. Segundo afirma Habermas (2003a: 162), resumindo, possvel constatar que o direito a iguais liberdades subjetivas de ao, bem como os correlatos dos direitos associao e das garantias do caminho do direito estabelecem o cdigo jurdico enquanto tal. Numa palavra: no existe nenhum direito legtimo sem esses direitos. Como manifestao histrica desses direitos, pode-se apontar, com relao aos primeiros, os direitos liberais clssicos, o direito vida, liberdade, propriedade, a ttulo de ilustrao. Com relao aos segundos, so manifestaes histricas a deportao, a proibio de extradio, entre outros. E, por fim, quanto aos terceiros, podem ser citadas as garantias processuais, a vedao ao bis in idem, independncia funcional do juiz, a vedao de tribunais de exceo, por exemplo. J os direitos previstos na quarta categoria so os que dizem respeito participao desses 78 Doutrina

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mesmos parceiros na formao da vontade, quando, ento, ser exercida a sua autonomia pblica. Em outras palavras, este pensador diz aqui daqueles direitos que permitem aos indivduos interferirem nos processos pblicos de tomada de deciso. Podem-se citar como exemplos histricos desses direitos o direito ao voto, ao plebiscito, ao referendum, enfim, as formas de participao popular na definio da vontade poltica do Estado. Por fim, os direitos previstos na quinta categoria so aqueles que se caracterizam pela sua finalidade de garantir a todos os parceiros as condies necessrias para que os demais direitos possam ser exercidos. Assim que aqui sero levadas em considerao as condies social, tcnica, ecolgica e mesmo cultural para a criao e manuteno dos meios indispensveis para que os demais direitos possam ser exercidos. Aqui se tm como exemplos histricos os direitos sociais e econmicos, como direitos moradia, previdncia social, direitos trabalhistas, regulamentao da livre concorrncia e da livre iniciativa, alm daqueles referentes proteo ao meio ambiente, por meio de preservao da flora e fauna, ao patrimnio artstico e cultural, a questes ligadas ao biodireito e biotecnologia, como a pesquisa em clulas tronco, entre outros. Alm disso, possvel, ainda, observar esses direitos enumerados por Habermas por uma outra tica. Segundo anota Moreira (2004), enquanto os trs primeiros se destinariam a garantir a autonomia privada dos parceiros, o da quarta categoria teria por funo a proteo da autonomia pblica, ao passo que o da quinta serviria para garantir a todos as condies necessrias para que tanto a autonomia pblica quanto a privada possam ser exercitadas. E isso tem uma importncia grande no pensamento habermasiano, porque, conforme se ver, este se destinar a reconstruir uma relao entre autonomia pblica e privada, buscando trabalhar a partir de uma perspectiva equiprimordial entre essas duas esferas. Antes de prosseguir, deve-se, ainda, fazer meno a uma importante relao dos direitos fundamentais, quando podem ser vistos como condio e consequncia do processo discursivo. Essa construo importante para evitar confuses. Quando Habermas afirma referidos direitos, eles podem ser vistos tanto como condio para que o discurso se estabelea, como um resultado desse mesmo discurso. Isso, em um primeiro momento, pode parecer inimaginvel ou mesmo paradoxal. Entretanto, no o , porque, quando Habermas fala de direito de liberdades subjetivas, no se pode olhar essa liberdade como o paradigma do Estado Liberal a via, ou seja, apenas em sua dimenso negativa, ou mesmo como o Estado Social a considerava, isto , a partir de sua dimenso positiva. Doutrina 79

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Na verdade, quando ele fala dessa liberdade e a analisa como condio, o seu sentido se restringe possibilidade de se levarem ao discurso os seus mais variados argumentos. Agora, uma vez estabelecido este, a, sim, aqueles direitos fundamentais, vistos primeiramente apenas em sua feio procedimental, ganham substncia e passam a ter uma caracterstica que a compreenso paradigmtica de seu tempo vai lhes dar, sendo, nesse sentido, portanto, que se pode dizer que tais direitos fundamentais podem ser considerados tanto como condio como consequncia do prprio discurso. Diante do exposto, e a partir de tudo o que foi visto, pode-se, ento, dizer que os direitos fundamentais devem ser vistos como os direitos que os cidados precisam reciprocamente reconhecer uns aos outros, em dado momento histrico, se quiserem que o direito por eles produzidos seja legtimo, ou seja, democrtico. (GALUPPO, 2003: 236)

4 A tenso entre constitucionalismo e democracia e o papel do processo constitucional na construo de sociedades democrticas
Tendo sido estabelecida a viso que se adotar neste trabalho, a respeito dos direitos fundamentais, necessria uma anlise acerca do processo constitucional, para que reste demonstrada a sua relao simbitica com tais direitos. A compreenso do que vem a ser processo no tarefa fcil, havendo, em verdade, muitas teorias que se controvertem na sua delimitao, principalmente quando se leva em conta a sua diferena para a ideia de procedimento. Em que pese toda a divergncia, no se pode deixar de considerar, segundo ensina Gonalves (1992: 68), que as relaes entre processo e procedimento
(...) no devem ser investigadas em razo de elementos finalsticos, mas devem ser buscadas dentro do prprio sistema jurdico que os disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que distino, h entre eles uma relao de incluso, porque o processo uma espcie do gnero procedimento e, se pode ser dele separado, por uma diferena especfica, uma propriedade que possui e que o torna, ento, distinto da mesma escala em que pode haver distino entre gnero e espcie. A diferena especfica entre o procedimento em geral, que pode ou no se desenvolver como processo, e o procedimento que processo a presena neste do elemento que o especifica: o contraditrio. O processo um procedimento, no qualquer procedimento; o procedimento de que participam aqueles que so interessados no ato final, de carter imperativo, por ele preparado, mas no apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditrio entre eles, porque seus interesses em relao ao final so opostos.

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Sem aprofundar nesta questo como ela exige, exclusivamente em razo do recorte e dos limites do presente trabalho, tem-se que hoje o processo um instituto de natureza constitucional, autnomo e que tem por finalidade a garantia de direitos fundamentais. No h, pois, meios de se dizer que existe um autntico Estado Democrtico de Direito sem que haja uma estrutura constitucional de um processo legtimo, que no se restrinja ao processo jurisdicional, mas que alcance tambm o administrativo e o legislativo. Como dito, ento, o processo, seja em qual esfera for, por ser um procedimento que se desenvolve em contraditrio, necessita do respeito dos direitos fundamentais, de um ambiente democrtico e do reconhecimento de direitos fundamentais. Exatamente por isto, pode-se dizer que a tenso inerente ao Estado de Direito, existente entre constitucionalismo e democracia, fundamental para que o processo possa cumprir seu papel e misso. Assim, para que a questo seja adequadamente tratada, indispensvel, pois, que haja a traduo do desenvolvimento desta tenso. Partindo, ento, desta viso, e analisando a questo no caso brasileiro, tem-se que foi fundamental para a nova viso o processo de redemocratizao nacional, iniciado em meados da dcada de 80, cujo pice se deu com a promulgao da Constituio de 1988, que trouxe tona um sentimento at ento pouco disseminado aqui, qual seja, o sentimento de constituio. A (re)descoberta desse sentimento, principalmente no contexto brasileiro pas de histria institucional conturbada e de pouca tradio democrtica , trouxe consigo a necessidade de se problematizar, sob novos matizes, de que maneira constituio e democracia se relacionam e qual a importncia disso para a garantia e construo de um Estado Democrtico de Direito, o que, sem sombra de dvida, foi fundamental para uma nova viso do processo constitucional. E na busca por essa problematizao, observa-se que, na histria poltica, notadamente psmovimento constitucionalista, tanto democracia quanto constituio talvez tenham sido duas das palavras mais utilizadas nos mais variados contextos, o que certamente abriu a possibilidade para que elas fossem objeto de inmeras alteraes/manipulaes em seu sentido15. Mas, afinal de contas, o que democracia? E o que constituio? Vrias j foram as tentativas de se conceituarem esses termos ao longo da histria. De maneira geral, costuma-se dizer que a primeira seria o governo do povo, para o povo e pelo povo16, ao passo que a segunda represen15

Chegamos, por conseguinte, concluso de que raros termos de cincia poltica vm sendo objeto de to freqentes abusos e distores quanto a democracia. (BONAVIDES, 1998: 267) Variam pois de maneira considervel as posies doutrinrias acerca do que legitimamente se h de entender por democracia. Afigura-se-nos porm substancial que parte dessas dvidas se dissipariam, se atentssemos na profunda e genial definio lincolniana de democracia: governo do povo, para o povo, pelo povo, governo que jamais perecer sobre a face da Terra. (BONAVIDES, 1998: 267)

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taria a principal lei de um Estado, cuja funo seria estabelecer os limites/competncias dos poderes estatais e quais os direitos e garantias fundamentais assegurados aos indivduos numa determinada ordem jurdica17. Entretanto, como se sabe, no mais se vive sob os auspcios do paradigma da certeza, que permeou as teses evolucionistas e progressistas do positivismo cientfico e que tirava das cincias exatas e empricas o jeito correto de se fazer cincia. So tempos em que os indivduos se olham no espelho e percebem que so seres falveis, que produzem um conhecimento precrio, que apenas responde s suas necessidades atuais, as quais so apreendidas atravs dos estreitos limites impostos pelo seu horizonte histrico, que permeado por tradies, pr-juzos e pr-compreenses, que, se de um lado contribuem na formao de sua identidade, por outro limitam o seu olhar18. Deve-se ter agora, portanto, a tranquilidade de saber que a dvida ser sempre uma fiel companheira na pesquisa, j que a probabilidade e no mais a certeza que conduz o trabalho do cientista. E isso acarreta a necessidade de sempre estar revendo os conceitos, as respostas dadas aos problemas, reavaliando os pressupostos e premissas dos quais se parte nas anlises feitas, porque a contingncia e a precariedade que doravante tingem a realidade19. Em face dessa mudana paradigmtica, fica a questo: ser, ento, que nesse contexto de uma cincia ps-moderna, as tentativas empreendidas pela doutrina de fechar tanto o conceito de democracia quanto o de constituio atendem plenamente s exigncias postas por essa nova realidade? Ser, em outras palavras, que se pode dizer que tais termos tenham apenas a significao acima apontada?20 Acreditamos que no, visto que a compreenso desses dois termos muito mais ampla do que
17

(...) Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso, a constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou administrativas. (MORAES, 2002: 38)

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Assim sendo, o homem, ao interpretar qualquer fenmeno, j possui antecipadamente uma pr-compreenso difusa do mesmo, um pr-conceito, uma antecipao prvia de seu sentido, influenciada pela tradio em que se insere (suas experincias, seu modo de vida, sua situao hermenutica, etc). Por esse motivo, fracassar todo o empreendimento que intente compreender objetivamente, em absoluto, qualquer tipo de fenmeno, eis que a compreenso, como dito, sujeita-se tambm tradio qual pertence aquele que se d ao conhecer. (PEREIRA, 2001: 28) Acreditamos que, mesmo com todo o rigor cientfico, nem sempre conseguimos atingir a verdade definitiva, pois as verdades que a cincia aceita hoje, seguramente, no sero as mesmas que sero aceitas no futuro, uma vez que a cincia evolui modificando os seus conceitos, as suas verdades relativas. Se consultarmos um livro sobre as ltimas descobertas cientficas, poderemos notar que a nossa realidade j no a mesma, pois as verdades de ontem foram substitudas. A nossa interpretao da realidade era, no mnimo, incompleta. (ANDREETA, ANDREETA, 2004: 8-9) Com isso no se defende neste texto a ideia de uma razo cnica, que dever se abster de qualquer iniciativa cognitiva, pois se j sabe que o que produzir ser precrio, intil seria qualquer esforo nesse sentido: seria melhor, portanto, deixar a realidade fluir por si mesma. Que fique bem claro que no adotamos essa postura! O que se est dizendo aqui que, em funo do reconhecimento de nossa historicidade e das limitaes inerentes a cada um de ns, no podemos mais nos contentar com o produto final de uma reflexo, firmes na suposio de que aquilo que fizemos insupervel. No. Em verdade, devemos agora ter a reflexividade dos conceitos como algo perene e necessrio no labor cientfico. Mas nem por isso, ressalte-se, podemos desconsiderar a importncia da conceitualidade como elemento agregador de conhecimento, porquanto, ainda que precria, ela nos serve de referencial para as reflexes que empreenderemos e mesmo para as respostas aos problemas que surgirem enquanto o seu sentido estiver em vigor.

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aquele sentido supramencionado. Ademais, no se pode esquecer que, ao se desconsiderar esta nova realidade cientfica acima posta e se buscar a construo pronta e acabada de conceitos essencialmente abertos e dinmicos, tem-se que aberta est a porta para a malversao de tais lxicos, como, inclusive, a histria rica em exemplos. Talvez por isso fosse melhor considerar a democracia como uma prtica caracterizada por uma perspectiva inclusiva e dialgica e, ao mesmo tempo, sempre aberta e incompleta, mas nem por isso descartvel. E, a constituio no mais como um texto frio e preso ao momento de sua criao, sem possibilidades de ir alm, com a restrita tarefa de estruturar o Estado e de estabelecer um rol fechado de garantias privadas aos indivduos, que apenas lhes preservassem vazios contra a intromisso arbitrria estatal ou de estabelecer programas sociais com carter nitidamente compromissrio e dirigente. Deve-se v-la, alm disso, como um projeto21 de contnua aprendizagem de uma sociedade aberta e plural, que busca, a todo o momento, a incluso de todos por meio de procedimentos da gnese democrtica do Direito, fundada na ideia de igual considerao de todos os envolvidos e na busca da mais ampla liberdade de participao de todos os interessados nas tomadas pblicas de deciso22. Ao se dar esse passo rumo a uma nova percepo do que vem a ser democracia e constituio, assumindo toda essa problematizao como um tema que requer constante reflexo, est-se, na verdade, lanando as bases de um novo Estado de Direito, que agora ser democrtico de direito. Este, ento, no centrar mais as suas preocupaes apenas na liberdade e na segurana dos indivduos, nem tampouco assumir a funo de ser o provedor de todas as necessidades dos seus clientes, mas ter por funo o respeito simultneo autonomia pblica e privada de todos os envolvidos, os quais, assumindo o papel de cidados dentro de uma sociedade civil ativa e organizada, assentada em uma rede de fluxos comunicativos, estabelecero os mecanismos sociais de incluso social e criaro, atravs de procedimentos constitucionalmente previstos, o Direito ao qual se submetero, concretizando, assim, a funo de autolegisladores. Tem-se, portanto, que entre democracia e constituio h uma relao que importa numa imbricao mtua, pois, sem democracia no se pode dizer que haja efetivamente uma constituio e mesmo Estado de Direito e, sem os procedimentos estabelecidos nesta, no h como se garantir o exerccio legtimo do poder, que condio essencial para a configurao da prpria democracia.
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Uma constituio pode ser entendida como projeto histrico que os cidados procuram cumprir a cada gerao. (HABERMAS, 2004: 38) (...) Portanto, a amarra unificadora consiste na prtica comum a que recorremos, quando empreendemos esforos para atingir uma compreenso racional do texto da constituio. O ato de fundao da constituio sentido como um corte na histria nacional, e isso no resultado de um mero acaso, pois, atravs dele, se fundamentou novo tipo de prtica com significado para a histria mundial. O sentido performativo desta prtica destinada a produzir uma comunidade poltica de cidados livres e iguais, que se determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no teor da constituio. Ele continua dependente de uma explicao reiterada, no decorrer das posteriores aplicaes, interpretaes e complementaes das normas constitucionais. (HABERMAS, 2003c: 166-167)

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, portanto, neste compasso, que o processo constitucional assume um papel importantssimo, no apenas como garantia da supremacia constitucional, mas, e principalmente, como um instrumento que tem por escopo a fiscalizao da gnese democrtica das leis, o respeito ao cdigo binrio do Direito e a preservao de sua constitucional aplicao ao caso concreto, segundo os procedimentos constitucionalmente estabelecidos para tanto, buscando, com isso, a garantia da legitimidade do ordenamento jurdico. Diante do que foi exposto, o estudo do processo e, em especial, do processo constitucional, para que seja feito de uma maneira adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, depende de toda esta problematizao. Em outras palavras: a tenso entre democracia e constitucionalismo, constitutiva do Estado de Direito, encontra no processo uma forma adequada a seu equacionamento, na medida em que, por seu intermdio, direitos fundamentais so respeitados, a gnese democrtica do Direito garantida e a participao popular preservada, pois, como visto, o processo o procedimento que se desenvolve em contraditrio, isto , com a participao dos interessados, que ajudaro na construo dos provimentos aos quais se submetero, condio esta que indispensvel para se qualificar uma ordem como legtima e democrtica.

5 O processo constitucional e o respeito aos direitos fundamentais: uma relao indispensvel para a efetivao do paradigma do Estado Democrtico de Direito
Conforme visto, no se pode mais pensar no Direito e nas discusses em torno de sua legitimidade, sem levar em conta uma problematizao acerca dos direitos fundamentais. Estes, certamente, constituem o ponto central de todo este debate. E, nesta discusso, no se pode mais olvidar que entre os direitos fundamentais e o processo constitucional existe uma relao de dependncia recproca, que, alis, base para se pensar no prprio paradigma do Estado Democrtico de Direito. Isto fica mais fcil de se perceber quando se verifica que, ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais so responsveis pela estruturao de um modelo constitucionalmente adequado a um processo que seja indispensvel a tomadas de decises legtimas, este mesmo processo que ter por funo a prpria garantia e respeito dos direitos fundamentais, numa relao de dependncia recproca. Todavia, isto nem sempre foi assim visto, j que o processo, por muito tempo, era tratado como 84 Doutrina

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um mero instrumento da jurisdio, sem que sequer sua autonomia fosse reconhecida23. No Brasil, mesmo, a compreenso deste fenmeno decorreu de uma abertura poltica, do seu processo de redemocratizao e da compreenso de uma nova relao entre democracia, constituio e processo, conforme visto anteriormente. No entanto, no se pode mais desatrelar a noo de processo da de direitos fundamentais, tampouco da relao entre constitucionalismo e democracia, como discutido alhures. E, tambm, no se pode restringir a noo de processo apenas ao jurisdicional, j que estas noes aqui discutidas aplicam-se ao que se desenvolve na via administrativa e na via legislativa. Diante, ento, de toda essa complexidade e partindo de uma viso procedimentalista exigida pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito, o processo pode ser visto como mecanismo regulamentador dos fluxos discursivos da soberania popular. Assim, viabiliza o exerccio simultneo da autonomia pblica e privada dos indivduos, na medida em que cada um poder trazer suas consideraes pessoais a uma arena pblica de debate, via processo. Do ponto de vista do processo jurisdicional, a consistncia do provimento judicirio deriva da fixao correta das normas adequadas ao caso concreto. Isto s se torna possvel diante do respeito ao devido processo legal, ampla defesa, ao contraditrio, isonomia, imparcialidade, ao acesso ao Judicirio, fundamentao das decises e a tantos outros direitos fundamentais, que, juntos, formam um modelo constitucional de processo. E este mesmo modelo resultado dos direitos fundamentais, que, por sua vez, encontraro nesse processo um mecanismo extremamente eficiente para a sua defesa. Em outras palavras: ao mesmo tempo em que se busca, via judicialmente, a reparao de uma ofensa a um direito momento em que o processo visto como um mecanismo de proteo aos direitos fundamentais , este mesmo processo somente poder atingir de maneira adequada aos seus desideratos se tiver uma estrutura tal qual a acima descrita. E o que mais interessante que esta estrutura no exige dos litigantes uma alteridade angelical. Pelo contrrio: a estrutura processual pressupe o agir estratgico das partes, permite-lhes que assim o faam, pois, na verdade, ele um verdadeiro depurador desta forma de agir. Em razo do duplo grau de jurisdio, da precluso, do contraditrio e da ampla defesa, entre outros, o Poder Judicirio deve levar em considerao o alegado pelas partes e dele extrair os elementos necessrios construo do provimento, segundo o que foi discutido entre as partes.
Assim, o processo no pode mais ser entendido com instrumento de exerccio da jurisdio e procedimento com mecanismo especfico de sucesso de atos processuais. Na moderna doutrina processual (GONALVES, FAZZALARI e OLIVEIRA), processo espcie de procedimento no qual se garante o contraditrio e a simtrica participao das partes. Processo um procedimento onde se garante a participao das partes. (SOUzA CRUz, 2001: 228)

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Isto traz, ainda, uma outra consequncia: o magistrado deixa de ser considerado uma figura acima das partes e distante do feito, sendo aquele que chamado apenas para decidir o conflito, sem se misturar com a parte. Diante desse novo modelo, os provimentos judiciais agora so fruto de uma construo conjunta entre partes e magistrados, pois, somente assim, pode-se dizer que os direitos e as garantias fundamentais esto sendo respeitados. Neste sentido, pode-se dizer que
a hermenutica judicial derivada do paradigma do Estado Democrtico de Direito obriga o magistrado a reconhecer-se como igual perante as partes, numa lio de humildade diria, exigindo mudanas de postura do Judicirio brasileiro. (...) O princpio da igualdade incorpora os ganhos do chamado giro lingstico da moderna interpretao, uma vez que o intrprete se torna fruto da linguagem social (...). Por conseguinte, o magistrado deve deixar de contar apenas consigo mesmo (ou com o consolo de que sua deciso, em caso de erro, poder ser revista pelo Tribunal/instncia superior). Ele deve julgar no mais pelo seu senso inato de justia, mas pelo que depreendeu na tramitao regular do processo. Assim, sua sentena haver de reconstruir a argumentao das partes, o que torna a fundamentao elemento essencial do moderno discurso jurdico. (SOUzA CRUz, 2001: 232)

Desta forma, no resta a menor dvida de que este modelo de processo indispensvel para se preservarem direitos fundamentais, alm de depender destes mesmos direitos para se desenvolver de maneira legtima e democrtica. O mesmo pode ser dito em relao ao processo legislativo. Diferentemente do que se d com o processo jurisdicional, o legislativo tem por finalidade a construo de normas dotadas, na grande maioria dos casos, de generalidade. Assim, os procedimentos destinados criao de tais normas apenas podem ser tidos por legtimos se abertos ao debate pblico e participao dos destinatrios, o que faz, inclusive, que tal procedimento se converta em processo, haja vista a presena do contraditrio. Nesse aspecto, a garantia de um debate plural trazendo livre discusso diferentes opinies, ideologias, credos, vises de mundo, opes polticas, entre outros sustenta a legitimidade do processo legislativo dentro dessa nova perspectiva. Assim, no mais se pode ver referido processo numa perspectiva meramente formal e formalista, tpica de uma viso liberal, na qual a vontade majoritria prevalece sempre, sendo por si mesma fundamento de legitimidade das leis produzidas. Ora, dentro de um contexto democrtico, de forma alguma a minoria deve ser desconsiderada. Pelo contrrio: fundamental para uma ordem democrtica que haja respeito diferena, que

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se promova a incluso do outro e que todos possam influir os centros de tomadas de deciso com sua viso de mundo e de realidade. No h como se construir uma ordem legtima sem que todos possam contribuir com este projeto. Evidentemente, em razo dos limites a que todos estamos submetidos, o princpio majoritrio surge como mecanismo para a soluo de impasses. Todavia, ele apenas uma forma institucional de resolver tais questes e somente se legitima se permitir que a minoria de hoje possa se converter na maioria de amanh, valendo-se dos mesmos veculos institucionais. Com isto, muda-se a viso em relao minoria. Isto : se antes a minoria no tinha vez nem voz, exatamente por ser minoria, cabendo-lhe, apenas, seguir o que a maioria decidisse, sem que pudesse se manifestar contrariamente, agora, no. Sob os auspcios do paradigma do Estado Democrtico de Direito, esta minoria deve ser considerada e levada a srio, porquanto este o modo de proceder compatvel com o respeito dos direitos fundamentais e comprometido com a efetivao da democracia. Diante de tudo isto, o Poder Legislativo se converte em uma caixa de ressonncia de fluxos comunicativos provindos da periferia. Os argumentos trazidos ao debate so das mais variadas espcies, e assim deve ser, pois, sejam eles argumentos pragmticos, ticos e mesmo morais, estaro todos sujeitos a um processo de deliberao pblica e a uma filtragem a ser feita pelo princpio da democracia e pelos direitos fundamentais. Neste sentido, as comisses temticas e o Plenrio do Parlamento ganham enorme importncia com frum de debates da sociedade. Na concepo de cidadania mobilizada, uma imprensa responsvel e comprometida tambm tem papel fundamental, assim como o das universidades, de organizaes da sociedade civil, entre outras, que, em seu conjunto, formam uma arena pblica que tem por funo influenciar os centros de tomadas de deciso. Assim, partidos polticos, sindicatos, grupos empresariais, organizaes religiosas, entidades pblicas no estatais assumem enorme papel na mobilizao de coletividades, dentro de um contexto constitucional que franqueia a iniciativa legislativa popular, alm de poderem promover o controle de atos administrativos atravs da ao popular e de representaes perante os tribunais de contas. O processo legislativo, neste contexto, assume carter imprescindvel construo de ordens democrticas, na exata medida em que viabiliza esta participao popular, a filtragem realizada pelo princpio democrtico e pelos direitos fundamentais e, sobretudo, a construo de normas legtimas sem que isto importe no massacre das minorias, que, no fundo, restam preservadas e funcionam como importantes contrapesos s vontades majoritrias. Logo, minoria e maioria passam a ser conceitos alterveis, uma vez que se estabelecem apenas dentro do Doutrina 87

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processo, segundo as argumentaes desenvolvidas pelas partes envolvidas. Quanto ao processo administrativo, o mesmo pode ser dito, isto , que ele apenas se legitima se comprometido com os direitos e garantias fundamentais. Assim, tambm no se pode deixar de reconhecer aos litigantes em processo administrativo o respeito ao devido processo legal, ampla defesa, ao contraditrio e fundamentao das decises, como, inclusive, a prpria Constituio exige. Justamente por isto no se pode deixar de dizer que a Smula Vinculante n. 05, ao proclamar que a falta de defesa tcnica no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio, colocando-se contrria jurisprudncia que ento se pacificara em sentido oposto, foi, no mnimo, infeliz. Isto porque, para se garantir um autntico e ldimo devido processo legal, indispensvel a ampla defesa com todos os recursos e meios que lhe so inerentes. Por isto, a presena de advogado e de defesa tcnica nada mais do que um destes corolrios e s tende a garantir o respeito aos direitos fundamentais. Desta forma, pode-se dizer que esta medida apenas serve para comprometer, ainda mais, a efetividade dos direitos fundamentais em terras nacionais. Portanto, o fato de o processo se desenvolver na via administrativa e no na judicial, por exemplo, no exime a Administrao Pblica de respeitar todos estes direitos e garantias fundamentais, pois, se assim no fizer, estar em profundo descompasso com o escopo do prprio instituto e colocando em xeque o projeto constitucional que se tem em mente concretizar.

6 Consideraes finais
O objetivo do presente artigo foi discutir a interrelao necessria entre processo constitucional e direitos fundamentais, com o intuito de demonstrar que um depende do outro, na medida em que tais direitos encontram no processo um mecanismo de defesa e de efetividade, ao passo que se no fosse por tais direitos, no se teria um modelo constitucionalmente adequado de processo que atendesse a tais fins. Com a finalidade de se comprovar isto, inicialmente fez-se um estudo sobre o papel do Direito em sociedades complexas e descentralizadas, como as da atualidade, quando, ento, verificouse a importncia dos direitos fundamentais. Com base, ento, nisto, viu-se que os direitos fundamentais ganham centralidade nas discusses em torno das medidas a serem tomadas para a efetivao do paradigma do Estado Democrtico de Direito, pois este no se realiza sem o respeito e a concretizao de tais direitos. E,

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aps todo o estudo feito, chegou-se a uma conceituao possvel de tais direitos, com base na teoria discursiva do Direito, de Habermas, como sendo aqueles que todos devem reciprocamente reconhecer a cada um dos parceiros, como condio para que tal paradigma se efetive. Em seguida, fez-se um estudo sobre o processo, e, em especial, sobre o processo constitucional. E, com base nas reflexes ali realizadas, pde-se observar que o processo um procedimento que se desenvolve em contraditrio, e que os direitos fundamentais so imprescindveis na sua conceituao e na estruturao de suas funes, dentre as quais se destaca, exatamente, a proteo e garantia de direitos fundamentais. E esta assertiva restou demonstrada no ponto final, quando, de posse de todos os elementos construdos anteriormente, viu-se como os processos judicial, legislativo e administrativo dependem do respeito aos direitos fundamentais para serem construdos e como so imprescindveis para a efetivao destes mesmos direitos fundamentais. O que, na verdade, pretendemos com este texto foi demonstrar que no mais possvel se pensar em direitos fundamentais, nem mesmo no processo, sem fazer uma interface entre ambos. E que isto, no final das contas, apenas serve como elemento para concretizao de ambos, que, como dito na epgrafe, no basta serem previstos, devem ser vividos e vivenciados, aplicados, construdos e reconstrudos diuturnamente, pois, somente assim, assistiremos concretizao do paradigma do Estado Democrtico de Direito, este que to ansiado por todos.

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