ALBERTO POVEDA PERDOMO

2006/03/08

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS ALBERTO POVEDA PERDOMO 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Las actividades socialmente daosas en cuya participacin intervienen las personas jurdicas y que han representado grandes catstrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dej cerca de 4.000 muertos y ms de 300.000 lesionados, los escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y ms de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petrleo al mar que contaminaron ms de 1.600 kilmetros de la costa de Alaska, entre las ms significativas, as como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el mbito econmico, como el trfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los tericos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones administrativas y civiles. En el sistema jurdico anglosajn, seguramente guiado por conceptos ms pragmticos y utilitaristas -anlisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemtico que por la pureza de las construcciones impida la sancin penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurdicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; all, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales. En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurdico de raigambre

continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurdicas, mantenindose hasta hace poco inclume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalizacin de las actividades antijurdicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayora, pasando por los que piensan que tales actos podran conllevar solamente medidas de seguridad o administrativas o simplemente consecuencias accesorias a las penas y aquellos que demandan la construccin de un marco terico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas. Aqu radica la importancia y alcance del fallo de la Corte Constitucional, que se inclina por la posibilidad de imponer a las actividades ilcitas de la empresa algunas de las penas que vienen previstas en el cdigo penal. 2. LOS OPOSITORES A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS Las dificultades para admitir la responsabilidad penal de la empresa campean por toda la teora del delito: las podemos observar en que no son capaces de accin; la imposibilidad de hacer una plena adecuacin tpica de sus actos por la ausencia del denominado tipo subjetivo pues el conocimiento y la voluntad se refieren a la psique humana; en el mbito de la antijuridicidad, fundamentalmente cuando se vaya a hablar de causas de justificacin; en la culpabilidad, categora en la que todos los problemas circunvalan al rededor de la conducta individual lo que hace imposible el juicio de reproche o de motivacin; adems, se vuelven insalvables los problemas que surgiran a nivel de autora y participacin. Por ltimo, en lo que tiene que ver con las consecuencias jurdicas del delito, la pena, la capacidad preventiva de la misma se vuelve un mito ante directivas cambiantes, adems de la imposibilidad de hablar de la resocializacin, dado que esta tiene un fin personal intransferible. Todo lo dicho sin olvidar las aporas que surgen para el Derecho procesal, pues habra que establecer quin o quienes -el gerente o la junta directiva o los sociosdeben responder en indagatoria por los cargos, adems de las dificultades de

carcter probatorio para la clarificacin de responsabilidades con los limitados instrumentos de un proceso penal . 3. LA SIMPLE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA Ante las dificultades que entraa la aplicacin del cdigo penal a la empresa, algunos toman la va administrativa como la ms consecuente e idnea para imponer las sanciones a las acciones antijurdicas que puedan ser predicadas de los entes colectivos. Por ejemplo REYES ECHANDA afirmaba que en el mbito administrativo se prevn situaciones en las que la persona jurdica toma decisiones, por medio de sus representantes, que pueden afectar intereses patrimoniales y en relacin con los cuales se imponen sanciones adecuadas a su particular estructura; pero en tales casos no juegan los principios orientadores del Derecho penal comn, particularmente los referentes al fundamento de la responsabilidad. En este mbito se ha mantenido la responsabilidad de la empresa por sus acciones antijurdicas en Alemania, Espaa y Colombia (hasta antes de la Ley 365 de 1987, art. 2 y de la sentencia que ahora comentamos). De todas maneras, no se olvide, en todo caso los principios y reglas relativas al derecho penal criminal en el Estado social de Derecho se entienden extendidas en un todo a la potestad administrativa sancionadora, por lo que desde esta perspectiva, en la prctica, igual debera dar que se adoptara por uno u otro tipo de sancin. 4. LOS DEFENSORES DE LA IMPOSICIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD A LAS PERSONAS JURDICAS Seguramente el primer defensor de esta tesis fue FERRI , quien partiendo de la premisa que la medidas de seguridad pertenecan al Derecho administrativo, invocaba que la justicia penal slo debe ocuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como sntoma de una personalidad ms o menos peligrosa, es indudable que una persona jurdica, siendo, no una ficcin, pero s una abstraccin, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisin de algn delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal administrativo,

dejando al Derecho penal comn slo la represin de las conductas de los individuos personas fsicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infraccin contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia. Actualmente se entienden las penas y las medidas de seguridad como instrumentos propios del derecho penal; las primeras sirven para sancionar la culpabilidad y, las segundas como mecanismo para tratar la peligrosidad criminal. Ambas pertenecen al Derecho penal y deben someterse a los principios de legalidad, la responsabilidad por el hecho, la culpabilidad y la proporcionalidad, como bien lo ha precisado la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-176 del 6 de mayo de 1993, por lo que imponer medidas de seguridad a los entes colectivos, como dice ZUGALDA, conlleva las mismas dificultades que la pretensin de imponerles penas. 5. EL ESQUEMA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS Algunas legislaciones, como la espaola , han tratado se superar los problemas de la responsabilidad de los entes colectivos consignando consecuencias accesorias a las penas. Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo unas consecuencias accesorias, como pueden ser el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, clausura de la empresa, disolucin de la sociedad, suspensin de las actividades de la sociedad o prohibicin de realizarlas en el futuro actividades, se aplican directamente sobre las empresas. En la legislacin colombiana el comiso y la extincin del derecho de dominio aparecen recogidas en el C.P., art. 110, C.P.P, arts. 338, 339 y 340 y en la Ley 333 de 1996, figuras de inequvoco contenido penal ya que revisten las caractersticas propias de las sanciones penales al repercutir de manera directa en los derechos fundamentales, a pesar del esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para dotar la extincin de dominio de una naturaleza jurdica distinta a la penal (Sentencias C374, del 13 de agosto de 1997 y C-409, del 28 de agosto de 1997). 6. LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA PENAL ALTERNATIVO PARA EL

CASTIGO DE LAS ACTUACIONES DELICTIVAS DE LA EMPRESA Toda la lista de inconvenientes mencionados en torno a la adecuacin de la responsabilidad por acciones antijurdicas de los entes colectivos al sistema penal comn, ha llevado a los iuspublicistas que patrocinan la responsabilidad penal de las personas jurdicas , a promover la construccin de un modelo penal alternativo sui generis, que conforme a principios garantistas y de intervencin mnima permita la solucin de los conflictos que plantea la actividad delictiva de las grandes corporaciones, pues no es posible trasladar, naturalstica ni sistemticamente, el modelo de responsabilidad penal individual al mbito de las personas jurdicas. Como atinadamente ensea ZIGA RODRGUEZ , el sistema dogmtico penal tal como se ha erigido bajo los pilares de un injusto personal, presenta serias insuficiencias para hacer frente a la criminalidad cometida por entes colectivos, por lo cual las demandas poltico criminales de bienes jurdicos colectivos, principalmente en el mbito de los delitos cometidos en el seno de la empresa, en el sentido de una respuesta eficaz... motivo por el cual las transformaciones ms importantes del sistema penal de este fin de siglo se pueden realizar en el mbito del reconocimiento de la responsabilidad penal a entes colectivos. 7. LOS PARTIDARIOS DE LA IMPOSICIN DE PENAS A LAS PERSONAS JURDICAS La discusin sobre la posibilidad de criminalizar las empresas no es un tpico extico dentro del contexto jurdico colombiano, pues como se puede recordar ya en 1889, en la exposicin de motivos del "Proyecto Porras", se consigno que aunque las comunidades, corporaciones y otras entidades jurdicas y colectivas se reputan creaciones metafsicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni la conciencia de delinquir o el conocimiento de que la infraccin penada es el resultado de actos ejecutados involuntariamente, porque la ley que las constituye y les concede la existencia es impotente para dotarlas de libertad e inteligencia inherentes a todo individuo, no por eso deja de ser cierto que los individuos o los socios de entidades o personalidades colectivas, pueden, valindose de los medios

de accin de que ellas disponen, cometer el hecho prohibido y justiciable . Del mismo modo, en el Proyecto de Cdigo Penal de 1978 se contemplaba la posibilidad de imponer sanciones penales a los entes colectivos comprometidos en delitos contra el orden econmicosocial (art. 358-8). El legislador nacional, con la expedicin de la Ley 365 de 1997, art. 2, autoriz expresamente la imposicin de sanciones de naturaleza penal a los entes colectivos en general, pues bajo tal disposicin quedaron comprendidos tanto las personas jurdicas en tanto tales como las sociedades u organizaciones. Las penas van desde la cancelacin de la personera jurdica hasta el cierre de los locales comerciales o establecimientos abiertos al pblico . La sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL toma el camino de respaldar las sanciones penales a los entes colectivos sin hacerse mayores interrogantes. Justifica la posibilidad legislativa de sancionar penalmente las actuaciones ilcitas de los entes colectivos sobre la base de, en primer lugar, que el legislador ha recibido de la Carta una amplia libertad para la configuracin de su poltica sancionatoria, la cual puede trascender en ciertos supuesto del mbito personal hasta los focos de poder; en segundo lugar, los administradores de las empresas deben evitar la violacin de las normas penales y generar daos a la sociedad, pues cuando ello ocurre se est abusando de la personalidad jurdica, incurriendo los administradores en faltas graves que deben conducir no slo a sanciones patrimoniales sino tambin penales; en tercer lugar, debe establecerse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa para llegar a las sanciones previstas; en cuarto lugar, es necesario que la violacin penal se haya cometido en el inters objetivo de la persona jurdica o que sta haya reportado beneficio material del mismo; en quinto lugar, la presuncin que consagra la norma en contra de las personas jurdicas, en todo caso admite prueba en contrario. No cabe duda que para llegar a la imposicin de sanciones criminales a las entidades legales-sociedades, se tiene que aceptar que estas tienen su propia personalidad, y por ello la Corte seala que es contradictorio aceptar que los administradores actan como rganos de un ente social pero que ciertas acciones suyas cumplidas en ese carcter y con ese objeto se sustraigan a la regla de general de producir consecuencias.

8. LA SENTENCIA C-320/98 Y EL FUTURO Si bien es cierto que la decisin de la Corte Constitucional no implica la inmediata aparicin de sanciones penales para los entes colectivos dado que se deben cumplir los trmites constitucionales propios pata este tipo de decisiones (CN art. 167), el hecho jurdico de importancia que trae la sentencia, consiste en avalar la responsabilidad penal de los entes colectivos que, decisin patrocinada mayoritariamente en la Alta Corporacin, seis votos a favor y tres salvamentos de voto, modifica la tradicin jurdica nacional. Colombia como muchos otros pases que haban mantenido el principio del societas delinquere nos potest han empezado a ceder a una nuevas reglas, como qui facit per alium facit per se (el que acta por medio de otro, acta por s mismo) y la strict libiality (responsabilidad jurdico penal sin evitabilidad individual y por tanto sin culpabilidad personal del autor). Los cdigos penales de Holanda (1976), Portugal (1983), Noruega (1992) y Francia (1994) han dado importantes pasos para aplicar sanciones directamente penales a los entes colectivos. La decisin de CORTE CONSTITUCIONAL se enmarca dentro del movimiento en favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (que) refleja una tendencia a desdibujar la lnea divisoria entre la responsabilidad civil y la penal. Las sociedades modernas parecen perder de vista que el castigo penal es un imperativo de Justicia. A finales del siglo XX, el sentido de la pena no se centra ya en la necesidad de expiar la culpabilidad sino en su utilidad prctica para influir en el comportamiento social. De este modo, el argumento de que las personas jurdicas no son capaces de culpabilidad pierde peso cada da y predomina la utilidad social a la hora de utilizar las armas que el Derecho penal ofrece para disciplinar su comportamiento . En todo caso, y como quiera que es imposible aplicar sanciones penales derivadas de responsabilidad objetiva, los operadores del Derecho se encontrarn con insolubles problemas a la hora de investigar criminalmente la empresa, acusarla y condenarla como responsable de un delito, debiendo acudir a diversas figuras que han sido propuestas en la doctrina para llegar a la imputacin penal, como son, entre otras: En primer lugar, el delito de omisin impropia o comisin por omisin, construido

sobre la admisin de una posicin de garante del superior, la infraccin al deber de vigilancia y la llamada responsabilidad de los rganos subordinados de la empresa. Se tomara como punto de conexin de la imputacin jurdico-penal el consentimiento hacia la conducta lesiva de bienes jurdicos realizada por rganos subordinados de la empresa. Segn esto, todo superior en una empresa econmica tiene una posicin de garante respecto de sus subordinados que corresponde exactamente a su poder de organizacin, y en virtud de esa posicin de garante se le han de imputar las lesiones de bienes jurdicos causados por los subordinados en el ejercicio de su actividad para la empresa como si hubieran sido causados por su propia conducta. En segundo trmino, se habla de un concepto social de culpabilidad, que integra slo la permanencia del autor de atrs de la capacidad de un hombre medio, lo que se podra comprobar tambin en relacin con una colectividad. La responsabilidad de la entidad se fundamentara, en consecuencia, en la culpa por la organizacin que consistira en una lesin del deber de vigilancia del rgano y que, por el acto previo, que fundamenta la pena, por ejemplo, en la punicin a causa de la embriaguez o de una actio libera in causa. Tal y como discurre la doctrina y la legislacin, es posible que muy pronto afirmaciones como la de que para bien de la poltica criminal y superados los obstculos dogmticos que se oponan a ello, la derogacin de la frmula tradicional Societas delinquere non potest parece ser slo cuestin de tiempo , pase a ser historia por haberse cumplido plenamente el vaticinio.