ESTABILIDADE NO EMPREGO: POSSVEL, URGENTE, REVOLUCIONRIA.

Dezembro de 2005

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE LIVRE DE DIREITO DE PORTO ALEGRE

ESTABILIDADE NO EMPREGO: POSSVEL, URGENTE, REVOLUCIONRIA. Ramas de Castro Silveira

Monografia de concluso do Curso de Graduao em Direito Professora orientadora: Carmen Camino Porto Alegre (RS), dezembro de 2005

FOLHA DE APROVAO

Ramas de Castro Silveira

ESTABILIDADE NO EMPREGO: POSSVEL, URGENTE, REVOLUCIONRIA.

Monografia de concluso apresentada Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre - Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Data da aprovao: ____/____/_______

Banca Examinadora:

______________________________________________ Carmen Camino Presidente da Banca Examinadora Prof. da Faculdade de Direito/UFRGS Orientadora

______________________________________________ Glnio Jos Hekman Prof. da Faculdade de Direito/UFRGS

______________________________________________

DEDICATRIA

Aos que lutam. Aos que lutam por altos ideais e por metas inatingveis; aos que lutam por seus sonhos e por um mundo realmente mais justo; aos que lutam com garra, fora e deciso; aos que lutam de tarde, de manh e de noite; aos que lutam sem dio e aos que lutam por amor. Mas, principalmente, aos que apenas lutam, pois deles que podeis esperar toda coragem, e nenhuma vontade de reconhecimento.

AGRADECIMENTOS

professora Carmen Camino, um exemplo em tudo que algum o possa ser. minha me, imagem da tica que pretendo seguir. Luana, por ter me agentado. Ao Mrcio, ao Cassius e ao Daniel, mais que amigos. Ao Kemir, futuro jurista. A todos que amo verdadeiramente.

EPGRAFE

A viabilidade deve sempre vir depois do sonho. Se vier antes, inviabiliza-o.

RESUMO

SILVEIRA, R. C. Estabilidade no emprego: possvel, urgente, revolucionria. 2005. 126 f. Monografia (Graduao em Direito) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2005.

A presente monografia nasce da necessidade de se reverter a lgica hoje instaurada nas relaes de trabalho, considerando que a estabilidade no emprego um instituto capaz de trazer mais dignidade aos trabalhadores. Foi elaborado um breve histrico da estabilidade no Brasil. Todo o trabalho foi elaborado com a consulta de doutrina especializada, jurisprudncia, legislao e artigos jornalsticos. Aps, a doutrina foi consultada para se estabelecer um conceito de estabilidade. O contedo da estabilidade na Constituio Federal Brasileira de 1988 foi dissecado, objetivando a demonstrar que a Carta Poltica quis a proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa em termos estabilitrios. Isso demonstrado, procurou-se estabelecer meios para conferir eficcia estabilidade, tarefa dificultada pela disciplina provisria do instituto no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Foi demonstrado que a postura do Supremo Tribunal Federal ambgua em relao ao tema. Tambm se provou que o Congresso Nacional est em mora legislativa por no regulamentar a estabilidade como pede a Constituio apesar dos mais de 17 anos de sua vigncia. Por fim, se empreendeu uma anlise objetiva da Conveno n 158 da OIT, instrumento internacional que versa sobre a estabilidade. Alm das concluses acima, restou evidenciado que a estabilidade fundamental para reduzir os abusos patronais nas relaes de trabalho e que pode ser positiva do ponto de vista econmico.

Palavras-Chave: Estabilidade no Emprego; Proteo Contra Despedida Arbitrria ou Sem Justa Causa; Dignidade da Pessoa Humana; Conveno n 158 da OIT; Direito Constitucional do Trabalho; Direitos Fundamentais do Trabalhador; Garantia no Emprego.

ABSTRACT

SILVEIRA, R. C. Stability in the job: possible, urgent, revolutionary. 2005. 126 f. Monograph (Law Graduation) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2005.

The present monograph is born of the necessity of reverting the logic in vigour today in the work relations, considering that the stability in the job is an institute capable to bring more dignity to the workers. A historical briefing of the stability in Brazil was elaborated. All the work was elaborated consulting specialized doctrine, jurisprudence, legislation and journalistic articles. Thereafter, the doctrine was consulted to establish a stability concept. The content of the stability in the Brazilian Federal Constitution of 1988 was analysed, objectifying to demonstrate that the Politics Letter wanted the protection against dismissing without a joust cause or arbitrary dismissing in terms of stability. This demonstrated, was looked to establish ways to confer effectiveness to the stability, task difficulted because of the provisory discipline of the institute in the Act of the Transitory Constitutional Disposals. It was demonstrated that the position of the Supreme Federal Court is ambiguous in relation to the subject. Also it was proved that the National Congress is in legislative delay for do not settling the stability - as asks the Constitution - despite more than the 17 years of its validity. Finally, was undertook an objective analysis of the Convention n 158 of the OIT, an international instrument that treats of the stability. Beyond the conclusions above, it remained evidenced that the stability is basic to reduce the patronal abuses in the work relations and that it can be positive of the economic point of view.

Key-words: Stability in the Job; Protection Against Arbitrary Farewell or Without Joust Cause; Dignity of the Human being; Convention n 158 of the OIT; Constitucional law of the Work; Basic rights of the Worker; Guarantee in the Job.

RSUM

SILVEIRA, R.C. Stabilit dans lemploi: possible, urgente, revolutionnaire. 2005. 126f. Monographie (Graduation em Droit). Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2005.

Cette monographie est ne du besoin de changer la logique qui sest installe aujourdhui aux relations de travail, en tenant en compte que la stabilit dans lemploi est un institut capable dapporter plus de dignit aux travailleurs. Um bref historique de la stabilit au Brsil a t fait. Le travail entier a t elabor daprs la doctrine specialize, la jurisprudence, la legislation et des articles de journal. Aprs, la doctrine a t consulte pour tablir um concept de stabilit. La matire de la stabilit dans la Constituition Fdrale du Brsil a t annalyse em dtail, ayant pour but de dmontrer que la Carte Politique a voulu proteger les travailleurs dtre renvoys arbitrairement ou sans une raison juste, em ce qui concerne la stabilit. Ayant demontr cela, on a cherch dtablir les moyens daccorder de lefficacit la stabilit, ce qui a t rendu difficile em face de ce qui determine provisoirement lActe ds Dispositions Constitutionnelles Provisoires. On a dmontr que lattitude du Suprme Tribunale Fderale propos de ce sujet est ambige. On a prouv aussi que le Congrs Nationale est dans um retard legislatif, parce quil na ps fait la reglmentation de la stabilit, ce qui la Constituition exige, nonobstant les plus de dix-sept ans quelle est em vigueur. Dernirement, on a entrepris une annalyse objective de la Convention n 158 de la OIT, linstrument international qui a pour sujet la stabilit. En outre des conclusions ci-dessus, il est rest vident que la stabilit est fondamentale pour diminuer les abus patronales dans les relations de travail, e quelle peut devenir positive sous le point de vue conomique.

Mots-cl: Stabilit dans lemploi. Protection contre le renvoi arbitraire ou sans juste motif. Dignit de ltre humain. Convention n 158 de la OIT. Droit Constitutionnel du travail. Droits Fondamentales du travailleur. Assurance dans lemploi.

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SUMRIO 1. INTRODUO _______________________________________________________ 12

1.1. 1.2. Motivos axiolgicos ___________________________________________________ 12 Motivos especficos ___________________________________________________ 14

2.

BREVE HISTRICO E CONTEDO DA ESTABILIDADE NO BRASIL______ 17

3. PRINCPIO DA CONTINUIDADE, PROTETIVO E FUNO SOCIAL DO CONTRATO _____________________________________________________________ 21 4. O QUE ESTABILIDADE_____________________________________________ 28

4.1. 4.2. Conceito de Estabilidade_______________________________________________ 28 Tipos de Estabilidade: Classificao ____________________________________ 32
33 34 36 37 38 39 42 43 43 44 44 45 45

4.2.1. Quanto causa que aceitam para demisso e quanto ao grau de efeitos desta: plena, relativa e imprpria ______________________________________________33 4.2.1.1. Plena_________________________________________________________________ 4.2.1.2. Relativa ______________________________________________________________ 4.2.1.3. Imprpria _____________________________________________________________ 4.2.1.4. Diferenas entre estabilidade plena, relativa e imprpria _________________ 4.2.2. Quanto durao: perene e provisria _______________________________38 4.2.2.1. Perene _______________________________________________________________ 4.2.2.2. Provisria ____________________________________________________________ 4.2.2.3. Diferenas entre estabilidade perene e provisria________________________ 4.2.3. Resultado da Classificao__________________________________________42 4.2.3.1. Plena perene__________________________________________________________ 4.2.3.2. Plena provisria_______________________________________________________ 4.2.3.3. Relativa perene _______________________________________________________ 4.2.3.4. Relativa provisria ____________________________________________________ 4.2.3.5. Imprpria perene ______________________________________________________ 4.2.3.6. Imprpria provisria___________________________________________________

4.3.

Efeitos Jurdicos da Estabilidade: reintegrao e indenizao ____________ 45

5.

A ESTABILIDADE E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988______________ 49

5.1. 5.2. 5.3. Trmites da Estabilidade na Assemblia Nacional Constituinte ___________ 50 Interpretaes do inc. I do art. 7 da Constituio de 1988 ________________ 54 Lei complementar para regulamentar a estabilidade______________________ 57

6.

FORMAS DE CONFERIR EFICCIA ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL 59

6.1. 6.2. Princpio da mxima eficcia constitucional _____________________________ 59 Projetos de lei complementar sobre a estabilidade _______________________ 61
PLS 165/2001 a tentativa de acabar com qualquer medida estabilitria 62 PLS 292/2004 diminuio do pouco que se tem______________________66 PLS 232/2003 h esperana ________________________________________70 Responsabilidade extracontratual do Estado por omisso legislativa ___83

6.2.1. 6.2.2. 6.2.3.

6.3. 6.4.

Mandado de injuno e mora legislativa _________________________________ 76 Aviso prvio proporcional ______________________________________________ 86

6.3.1.

7.

CONVENO N 158 DA OIT _________________________________________ 90

7.1. 7.2. Histrico ______________________________________________________________ 90 Contedo _____________________________________________________________ 92

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7.3. 7.4. 7.5. 7.6.

Internalizao pelo Brasil ______________________________________________ 96 Anlise pelo STF _____________________________________________________ 100 Denncia ____________________________________________________________ 107 Efeitos internacionais pelo descumprimento ___________________________ 110

7.7. Trabalho como direito humano fundamental e possibilidade de nova internalizao da Conveno n 158 __________________________________________ 112

8.

CONCLUSES _____________________________________________________ 116

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _______________________________________ 123

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1. INTRODUO

1.1. Motivos axiolgicos

A histria da humanidade pode ser contada, e normalmente o , com base nos sistemas produtivos que orientaram cada poca da nossa civilizao. No atual sistema capitalista, vrias foras sociais vm se debatendo para tentar amenizar as iniqidades inerentes a esse modo de produo. Isso ocorre desde a criao das cidades medievais, com o declnio do feudalismo. Ganhou vulto com a primeira revoluo industrial e sofreu grandes mudanas no sc. XX.

Vimos nascer o Estado de Bem-Estar Social, aps a crise de 1929, nos EUA, bem como seu declnio com a onda neoliberal-globalizante do final dos anos 70. Isso foi impulsionado pelo insucesso da implantao comunista na URSS. No decorrer de todas essas mudanas, no atual momento mais velozes que nunca, foi se consolidando a noo do pensamento nico.

As esquerdas agonizam sem saber para onde apontar, dado que poucos hoje ousam contestar a essncia do modo de produo capitalista. A capitulao evidente quando no mais se procura mudar o sistema, mas to-somente se tenta amenizar seus efeitos danosos s grandes massas de excludos. Alis, tendo em vista que da essncia do capitalismo a excluso de enormes contingentes da populao das relaes de consumo, tambm conseqncia inexorvel deste

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sistema que, de tempos em tempos, processem-se ajustes a bem de evitar convulses.

neste contexto que se inserem todas as leis trabalhistas hoje vigentes no mundo. Muito mais concesses dos donos dos meios de produo do que conquistas dos trabalhadores, os direitos que hoje tm os que vendem sua fora de trabalho so como que um blsamo a diminuir a sensao de expropriao.

Sempre ser assim enquanto os valores que nos orientam forem os mesmos que imperam em qualquer floresta do planeta 1 . Contudo, para que consigamos vislumbrar o outro mundo possvel, necessrio semear relaes diferentes.

Um dia, tenho certeza, chegaremos a relaes sociais mais justas, orientadas acima de tudo por valores e princpios dignificantes. Orientaes estas debatidas e aceitas pelos cidados, jamais impostas. Nessa sociedade o trabalho ser o segundo maior dos valores, atrs apenas da felicidade. Todos trabalharo segundo suas aptides e em funo das necessidades de todos. O Estado no ser mais um ente parte, separado dos seres humanos, mas sim a expresso coletiva mxima, aquela da qual nenhum de ns poder se separar.

O trabalho no ser compreendido como obrigao desgastante, mas como contribuio humanizadora de cada um para o sistema social. Assim como uma clula vermelha responsvel por levar o oxignio a todas as partes de nosso corpo, cada homem e cada mulher entender que seu papel desempenhar

Lei da selva.

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determinado trabalho para que o corpo da humanidade funcione sadio. O trabalho deixar de ser um meio de subsistir, e passar a ser um meio de subsistirmos.

nosso papel discutir esses novos tempos, nosso dever sonhar com isso. Entretanto, ao chegarmos l, deveremos ter a conscincia tranqila de que envidamos todos os esforos para que o mundo de hoje seja, no mnimo, um arremedo razovel daquele em que um dia viveremos.

1.2. Motivos especficos

A dispensa de um trabalhador, ainda hoje, uma deciso administrativa no mais das vezes absolutamente irrelevante para quem a toma. Que dela derivem privaes ainda mais brutais para o demitido e sua famlia, eis um detalhe para uma lgica produtiva que sempre esteve definida pelo produto e no pelo produtor. Sabe-se que fenmenos como estes dizem respeito a uma das vocaes mais perversas do prprio capitalismo. Mas no est definido pelo sistema produtivo que os desempregados no sero amparados socialmente, nem est assegurado que qualquer trabalhador, em qualquer circunstncia, poder ser demitido. [...]2

A Constituio Federal, no inc. I do Art. 7, trouxe como direito de todos os trabalhadores, urbanos ou rurais, a proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa. O dispositivo existe desde a promulgao, em 1988, mas permanece at o momento aguardando regulamentao do legislador. A nica limitao denncia vazia do contrato de trabalho est no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que garante ao empregado o direito ao recebimento de um acrscimo de 40% sobre os depsitos devidos ao FGTS no perodo da relao contratual.

RIO GRANDE DO SUL. Assemblia Legislativa. Comisso de Cidadania e Direitos Humanos. Relatrio Azul, 1997, p. 227.

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Isso pouco, muito pouco. No Brasil, inmeros direitos so aviltados pelos empregadores. A legislao trabalhista, to atacada por ser demasiadamente protetiva, acaba auxiliando esse aviltamento. Ela permite uma prescrio abusiva de cinco anos, que afasta da apreciao do poder judicirio as irregularidades ocorridas antes deste prazo. De outro lado, no existe caso (afora os empregos pblicos) em que o empregado acione o judicirio e consiga se manter no emprego.

Se no pode entrar na justia pois perde o emprego e, depois de despedido, perde todos os direitos maculados no perodo anterior aos cinco anos que precedem o fim da relao empregatcia, o trabalhador est num brete. Esse beco sem sada absolutamente legal, aceito sem cerimnias pelo nosso judicirio.

Estivesse regulamentada, a proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa seria elemento pacificador desta realidade. Isso, pois oneraria o empregador com auspcios demissionrios, permitindo que o empregado, at mesmo, defenda processualmente seus direitos, sem ser por isso demitido. Mais ainda, com a estabilidade, o trabalhador teria mais condies de planejar sua vida, construir uma estrutura familiar slida, dado que no estaria cotidianamente com a perspectiva do desemprego.

A regulamentao da estabilidade premente no atual cenrio poltico brasileiro, em que todas as vozes do grande capital bradam em coro unssono pela necessidade de flexibilizao das relaes de trabalho. As propostas de reformas sindical e trabalhista demonstram claramente a urgncia de dar aos trabalhadores

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pelo menos um estribo no qual possam se apoiar, caso o negociado se sobreponha ao legislado.

Assim, a necessidade de repensar a estabilidade em nosso pas urge, tarefa que pode ser impulsionada pelos juristas, mas que certamente s ter xito se for solidamente recepcionada pelos legisladores. Esse trabalho uma humilde contribuio para alertar sobre o tema, muito mais um compndio de tudo o que os doutos j disseram, do que uma concluso inovadora. Espero que ajude de alguma maneira.

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2. BREVE HISTRICO E CONTEDO DA ESTABILIDADE NO BRASIL

O Brasil foi o primeiro pas latino-americano a adotar a estabilidade e tambm o pioneiro na sua desregulamentao3.

Afora os funcionrios pblicos, a primeira categoria a ter direito estabilidade decenal foi a dos ferrovirios, por meio da lei Eloy Chaves (Lei n 4.682/23).

Em 1926, o sistema foi estendido aos empregados em empresas de navegao martima ou fluvial e s de explorao de portos (Lei n 5.109) e em 1930, por meio do Decreto n 20.465 o regime foi aperfeioado e estendido s empresas de servios de transportes urbanos, luz, fora, telefone, telgrafo, portos, gua e esgoto, quando explorados, diretamente, pela Unio, Estados ou Municpios, ou por empresas, agrupamentos de empresas ou particulares. Em 1932, o instituto foi estendido aos empregados em servios de minerao pelo Decreto n 22.096.

de se ressaltar que somente com a Lei n 62/35 a estabilidade deixou de ser tratada de forma secundria, em normas legais dedicadas a questes previdencirias. A partir desta lei, foram considerados estveis todos os empregados

Russomano afirma o pioneirismo brasileiro na implementao da estabilidade, lamentando a atitude da doutrina em relao ao instituto, ao dizer Cremos que, se a doutrina houvesse sido mais enrgica e, deixando de entoar loas legislao em vigor, pressionasse, culturalmente, o legislador nacional, esta no teria permitido que a nao perdesse a posio histrica de vanguarda que, sobre a estabilidade, inegavelmente ocupou em determinada poca. (RUSSOMANO, Mozart Victor. A Estabilidade do Trabalhador na Empresa. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1970, p. 53). Sobre a primazia da flexibilizao, assim se manifesta Alice Monteiro de Barros: Em 1967 foi introduzido no Brasil, ao lado da estabilidade, o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), exatamente no primeiro momento histrico da flexibilizao, como imposio do chamado direito do trabalhado da emergncia. (Ordem Pblica e Tutela do Emprego: As Dispensas Individuais no Ordenamento Brasileiro. Dispensa Coletiva e Por Motivos Censurveis no Ordenamento Jurdico Europeu.Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Braslia, vol. 68, n 3, p. 60, jul/dez 2002). Grifos nossos.

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com mais de dez anos de servio, integrantes de qualquer categoria, somente excetuando os rurais e os domsticos. Esta estabilidade significava que somente poderiam ser despedidos os empregados por motivos devidamente comprovados de falta grave, desobedincia, indisciplina ou causa de fora maior.

Exceo a ser evidenciada a do Decreto n 24.615, que estendeu o instituto aos bancrios, mas prevendo o decurso de prazo de apenas dois anos para a aquisio da estabilidade. Somente com a uniformizao da legislao, na CLT, que a categoria passou a tambm adquirir estabilidade depois de dez anos de servio.

Com a Carta de 1937, o instituto ganhou status constitucional (art. 137, j). Ento, veio a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 01/05/1943, sendo uniformizada a legislao referente matria (arts. 492 a 500). Com isso, todos os empregados regidos pela CLT passaram a ter estabilidade aps os dez anos no mesmo emprego4. Porm, com o intuito de obstla, era comum empregadores romperem contratos de trabalho dos empregados que atingissem 8 ou 9 anos de casa ou, dentre outros meios, promoverem transferncias fraudulentas para estabelecimentos situados em distantes regies do Pas, apenas para forar pedido de demisso, acobertados em clusulas do contrato de trabalho assinado quando da admisso, prevendo a possibilidade de transferncias a qualquer momento e para qualquer localidade.

Excludos da abrangncia os empregados domsticos, os trabalhadores rurais e os servidores pblicos.

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No raramente essas aes obstativas eram objeto de reclamao na Justia do Trabalho, que via de regra as tornava sem efeito, tendo inclusive considerado obstativa estabilidade a dispensa de empregado com pelo menos nove anos de servio.

A estabilidade foi mantida pela Constituio de 1946 (art. 157, XII). Sob a vigncia desta, os empregados de empresas dedicadas a atividades agroeconmicas passaram a usufruir o benefcio, com o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n 4.214/63).

Em 13/09/1966 promulgada a Lei n 5.107, que instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS). O Brasil foi o primeiro pas da Amrica Latina a iniciar a flexibilizao de sua legislao trabalhista, por meio desta lei. Enormes discusses se travaram poca acerca de constitucionalidade deste ato legislativo, em virtude de a Carta de 1946 garantir a estabilidade.

Com o advento da emenda n 1, feita j na CF de 1967, a estabilidade sofreu o golpe fatal. Por meio desta emenda, estava facultada ao trabalhador a estabilidade ou o regime do FGTS, recepcionando, no sem divergncias, a Lei n 5.107/66. Carmen Camino tem importante reflexo sobre o tema:
[...] Criou-se uma ilusria convivncia de dois regimes legais na relao de emprego: o tradicional, da estabilidade plena aos dez anos, regulamentado na CLT, de fato no mais existente, e um segundo regime, sem qualquer espcie de proteo contra a despedida, consubstanciado no fundo de garantia do tempo de servio [...] Concebeu-se uma enganosa possibilidade de opo [...] Vale dizer: apostou-se na autonomia da vontade do trabalhador, hipossuficiente e sujeito a uma relao jurdica marcada pela superioridade hierrquica do empregador, obviamente, o menos interessado em manter empregados estveis5.

Direito Individual do Trabalho. 4 ed. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 544.

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No interregno entre a Constituio outorgada de 1967 e a cidad de 1988, um dos grandes temas atinentes estabilidade foi a equivalncia entre os dois regimes entre os quais o trabalhador poderia optar, mormente no que toca indenizao. Essa celeuma foi afastada apenas em 1980, quando o Tribunal Superior do Trabalho (TST) sumulou o assunto no Enunciado de n 98:
A equivalncia entre os regimes do Fundo de Garantia por Tempo de Servio e da estabilidade da Consolidao das Leis do Trabalho meramente jurdica e no econmica, sendo indevidos quaisquer valores a ttulo de reposio da diferena.

Quando chega-se a este ponto do histrico da estabilidade no Brasil, h quase que uma unanimidade na doutrina justrabalhista nativa. Os autores passam ento a dizer que a Constituio de 1988 aboliu o regime estabilitrio, passando a admitir somente as estabilidades provisrias, adotando, tambm, o regime compulsrio do FGTS. O grande capital queria justamente esta interpretao, que parece ser mais simples e adequada ao sistema vigente. justamente contra esta concluso, a de que foi abolida a estabilidade, que se volta este estudo.

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3. PRINCPIO DA CONTINUIDADE, PROTETIVO E FUNO SOCIAL DO CONTRATO

Entre os diversos princpios que balizam o direito do trabalho, um dos mais importantes o da continuidade. Muitos autores tratam dele como elemento importante para a consecuo da paz social. Creio no ser exatamente isso. A atividade produtiva, no somente a capitalista, tem forte tendncia perenidade. Mais ainda, com o crescimento populacional, a expectativa normalmente de aumento da demanda, o que leva os setores produtivos a trabalharem cada vez mais. No h, pois, nenhum motivo para que as relaes laborais sejam efmeras.

Logo, o princpio da continuidade das relaes de trabalho necessrio para garantir no a paz social, mas sim a estabilidade do sistema produtivo, o que objetivo maior dos donos dos meios de produo.

Acaba sendo tambm extremamente importante para os trabalhadores, pois, estando empregados, a tendncia que permaneam empregados, garantindo um mnimo de planejamento em suas vidas e nas de suas famlias.

O princpio da continuidade est presente em nosso ordenamento jurdico. Assim podemos afirmar, pois os contratos de trabalho sero sempre considerados a prazo indeterminado, a menos que se enquadrem em uma das excees previstas na legislao, como em atividades de carter intrinsecamente transitrio6. A smula n 212 do Tribunal Superior do Trabalho versa sobre o nus de provar o trmino do

CLT, Art. 443.

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contrato de trabalho, que ser do empregador, em funo do princpio da continuidade7.

Podemos tambm afirmar que o contrato de trabalho de trato sucessivo, sendo as prestaes salariais pagas periodicamente 8 . Ser de trato sucessivo significa no ter intermitncias. Na lio de Carmen Camino
[...] o contrato de trabalho tende a permanecer indefinidamente no tempo, quer para atender s necessidades mais imediatas e prementes do empregado e do empregador, quer porque interessa, ao progresso e paz social, a sua manuteno9.

A sistematizao do uruguaio Pl Rodriguez acerca das diretrizes que emanam do princpio da continuidade muito esclarecedora:
- a regra a do contrato a prazo indeterminado. Os contratos a prazo determinado somente so admitidos excepcionalmente; - salvo razes ponderveis, quer no aspecto do sistema produtivo (de natureza tcnica ou econmica), quer sob o enfoque das relaes interpessoais (razes disciplinares), a denncia do contrato uma anomalia porque vai de encontro aos objetivos comuns do empregado e do empregador; - mantida a atividade econmica, a alterao na estrutura jurdica ou na propriedade da empresa no afeta os contratos de trabalho em curso10.

Amauri Mascaro Nascimento tambm se manifesta sobre o princpio da continuidade nas relaes de trabalho:
Observe-se, tambm, que o contrato a prazo determinado deve ser uma exceo. No beneficia o empregado do mesmo modo que o contrato por prazo indeterminado. Nos pases em que o empregado tem direito de estabilidade desde o incio do vnculo de emprego, os contratos a prazo so desfavorveis, porque neles no haver tal estabilidade. [...] Por motivos dessa ordem, o direito do trabalho admite o contrato a prazo com algumas restries. Limita as hipteses nas quais cabvel. A lei brasileira tambm enumera os casos nos quais vlido o contrato a prazo determinado, e,

Smula TST n 212: O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado. 8 Direito Individual..., p. 101. 9 Loc. cit. 10 RODRIGUEZ, Amrico Pl. Curso de Direito do Trabalho. Trad. Joo da Silva Passos. So Paulo: LTr, 1982, p. 139 apud CAMINO, Direito Individual..., p. 101.

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uma vez descumprida, a conseqncia ser simples: o vnculo de emprego ser considerado por prazo indeterminado11.

Maurcio

Godinho

Delgado

apresenta-nos

trs

correntes

de

repercusses favorveis advindas da continuidade da relao de emprego:

A primeira reside na tendencial elevao dos direitos trabalhistas, seja pelo avano da legislao ou da negociao coletiva, seja pelas conquistas especificamente contratuais alcanadas pelo trabalhador em vista de promoes recebidas ou vantagens agregadas ao desenvolvimento de seu tempo de servio no contrato. A segunda corrente de repercusses favorveis reside no investimento educacional e profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos. Quanto mais elevado o montante pago fora de trabalho (e essa elevao tende a resultar, ao lado de outros aspectos, da durao do contrato e conquistas trabalhistas dela decorrentes), mais o empresrio ver-se- estimulado a investir na educao e aperfeioamento profissional do obreiro, como frmula para elevar sua produtividade e compensar o custo trabalhista percebido. Esse investimento na formao do indivduo cumpre a fundamental faceta do papel social da propriedade e da funo educativa dos vnculos de labor, potenciando, individual e socialmente, o ser humano que trabalha. A terceira corrente de repercusses favorveis da longa continuidade da relao de emprego situa-se na afirmao social do indivduo favorecido por esse longo contrato. Aquele que vive apenas de seu trabalho tem neste, e na renda dele decorrente, um decisivo instrumento de sua afirmao no plano da sociedade. Se est submetido a contrato precrio, provisrio, de curta durao (ou se est desempregado), fica sem o lastro econmico e jurdico necessrio para se impor no plano de sua demais relaes econmicas na comunidade12.

Tanto no direito do trabalho, quanto no direito do consumidor, vemos a ntida ascendncia de outro princpio, o protetivo. Ele existe para resguardar estas relaes (de trabalho e de consumo), que tm enorme repercusso social, onde uma das partes naturalmente mais fraca. No por outro motivo que se fala hoje tanto na funo social dos contratos.

muito em razo dessa funo social do contrato que o princpio da continuidade das relaes de trabalho ganha vulto. O princpio da continuidade,

11 12

Iniciao ao Direito do Trabalho. 27 ed. So Paulo: LTr, 2001, p. 151. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 209.

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como elemento informador da funo social do contrato, tem assento para Enoque Ribeiro dos Santos assim:
[...] o princpio da continuidade da relao de emprego tambm exerce tpica funo social, porquanto dificulta economicamente a dispensa do trabalhador, tornando-a, por meio da lei, mais onerosa13.

A empresa na sociedade moderna no apenas uma unidade produtiva: ela traz em si determinadas responsabilidades indefectveis, como a de dar emprego. No um favor que o empresrio faz para o empregado dar-lhe emprego, antes de mais nada uma obrigao. Reforando essa tese, Carmen Camino:
[...] O rompimento do sinalagma [contratual] leva negao do Direito. Se o sistema eleva condio de direito fundamental a propriedade e assegura a sua livre disposio no campo da atividade econmica, curial que tambm atribua quele aquinhoado com essas garantias o dever de dar trabalho e de manter a fonte de trabalho14.

As palavras de Mrio de La Cueva so no mesmo sentido:

A empresa deixou de ser uma instituio individualista e liberal para adquirir a categoria de uma organizao com funo social. O homem tem uma dimenso pessoal, mas tambm uma dimenso social. E a dimenso social consiste em pr-se ao servio da sociedade para ajudar em seu desenvolvimento e em seu progresso, e no fazer nada que contradiga o bem estar da sociedade. A empresa no seno a organizao de capital e material humano, cujo destino no pode ser somente o proveito, ou a melhoria das condies de vida de seu proprietrio e de seus servios, mas h de ser tambm um servio social. A empresa, como o homem, deve estar a servio da sociedade.15

O princpio da continuidade da relao de trabalho instrumentaliza fortemente a estabilidade no emprego, pois entende que, salvo percalo, a tendncia a resoluo da relao apenas com a aposentadoria do trabalhador. Esse princpio vige indubitavelmente em nossa ordem jurdica, devendo ser considerado baluarte para a concretizao da estabilidade no emprego, como ensina Jos Soares Filho:

A Funo Social do Contrato, a Solidariedade e o Pilar da Modernidade nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 2003, p. 18. 14 Funo Social do Contrato de Trabalho e Garantia de Emprego. Revista DMT Democracia e Mundo do Trabalho, ano 1, n 1, p. 74, janeiro/junho de 2005. 15 Apud MACIEL, Jos Alberto Couto. Garantia no Emprego J em Vigor. So Paulo: LTr. 1994, p. 42.

13

25

A estabilidade [...] decorre do princpio da continuidade, que embasa o Direito do Trabalho e se relaciona estreitamente com o princpio da proteo. Por ela se entende que a relao de trabalho deve continuar enquanto as partes cumprem suas obrigaes recprocas e no ocorre circunstncia de fora maior que a inviabilize, s podendo ser dissolvida validamente quando exista algum motivo que o justifique. Conseqentemente, em situao normal o trabalhador deve ter assegurada sua ocupao enquanto mantiver uma conduta regular perante a empresa16.

Ademais, a perenidade da relao empregatcia, ao contrrio do que se tem propagado, positiva para a economia, como assinala Antero Arantes Martins:
A estabilidade no emprego tende a resgatar os anseios mais profundos do ser humano e, inversamente ao que possa parecer de incio, pode apresentar resultados favorveis sob o aspecto econmico. O empregado produz melhor quando no lhe impera, na mente, a insegurana. O empregador, dispondo de empregado j treinado e habilitado, no dispende tempo para o aprendizado dos novos e corre menos riscos de erros e prejuzos que o inexperiente provavelmente lhe causar.17

Tocando na flexibilizao de direitos trabalhistas em geral, Jorge Luiz Souto Maior preciso e magistral:
[...] uma quantidade menor de direitos trabalhistas no significa mais empregos. A desregulamentao, a despeito de servir para atacar o desemprego, acaba provocando mais desemprego. Conforme adverte Cludio Salvadori Dedecca, "Se, no campo do debate poltico e mesmo acadmico, o processo de desregulamentao era visto como um instrumento de oxigenao das empresas necessrio para relanar o nvel de produo e emprego, constata-se que, no movimento real da economia, as empresas tm aproveitado a maior desregulamentao para racionalizar produo e emprego e, portanto, para reforar a lgica do desemprego". Isto porque a grande empresa, racionalizando sua produo, reduz o nmero de empregos protegidos pela legislao trabalhista. Essa mo-deobra passa a se voltar para a pequena e mdia empresa e mesmo para o mercado informal, onde o trabalho no protegido. Com isso, o nvel de desemprego tende a aumentar, at porque "no clara a existncia de uma relao entre desregulamentao e recomposio da capacidade de gerao de novos empregos das grandes empresas", ainda mais quando se tenha em vista que empregos precarizados e de curta durao, em verdade, equivalem a desemprego. A mera desregulamentao das relaes de trabalho no surte qualquer efeito em termos de reduo do desemprego porque a cada ano novos contingentes de pessoas chegam ao mercado de trabalho e para "estes seguimentos da fora de trabalho, que chegam para a vida produtiva com sangue novo, so oferecidos, quando possvel, postos de trabalho no protegidos, instveis e com remunerao relativamente mais baixa". Isso pressiona o mercado de trabalho cada vez mais para baixo, sem que se resolva, estruturalmente, o problema do desemprego.

16 17

A Proteo da Relao de Emprego. So Paulo: LTr, 2002, p. 184. Estabilidade no Emprego, Revista da Anamatra, ano 9, n 32, p. 24, julho/agosto/setembro de 1997.

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Neste mesmo sentido, interessante, a advertncia de Viviane Forrester: "Mas em nome de qu, meu Deus do cu, o pas inteiro acreditou e os outros pases, e os partidos de esquerda em primeiro lugar, e durante anos, acreditaram que a prosperidade das empresas seria equivalente da sociedade, que o crescimento geraria empregos? E ainda acreditam, esforam-se para acreditar, ou pelo menos pretendem! Ns j observvamos em 1980: 'Os partidos operrios exigem o financiamento pelo Estado de empresas privadas que podero continuar a explor-los em benefcios de seus lucros e produziro, alternadamente, emprego e desemprego, conforme as fatalidades do dia, as cotaes da Bolsa, a moda das crises e as crises da moda. Sempre foi previsvel que o 'auxlio empresa' no criaria empregos, pelo menos no nas propores profetizadas; nem de longe. H dez ou 15 anos, afirmar isso teria sido audacioso, ainda tnhamos poucas provas. Hoje tornou-se uma evidncia. Nem por isso se deixou de faz-lo." A precarizao das relaes de trabalho no garantia de novos empregos e mesmo que o faa, conforme ressalta Mrcio Tlio Viana, "o preo pode ser alto demais, pois implica, quase sempre, em perda do poder poltico da classe trabalhadora e - por conseqncia - mais precarizao no futuro" O desemprego causado por problemas estruturais, que no so gerados pelo direito do trabalho e que, portanto, no se resolvem pela ausncia desse direito. Conforme acentua Cludio Salvadori Deddeca: "Aps anos de desregulao e dominncia dos mecanismos de mercados, a precariedade dos mercados de trabalho tem se traduzido em uma fragmentao dos interesses polticos e em um desmantelamento das instituies que amparam a democratizao econmica e social nos pases desenvolvidos sindicatos e partidos - e do prprio aparelho do Estado. Neste sentido, resolver os problemas de emprego exige no apenas que se recomponha o sistema de regulao econmica e social - a dominncia do interesse pblico sobre o privado e o aparelho de Estado - mas tambm que se articule os interesses polticos nesta direo. [...] Essa situao - da flexibilidade da legislao trabalhista brasileira - alis, j foi reconhecida pelo prprio ex-Ministro do Trabalho, Edward J. Amadeo. Antes de se tornar Ministro, em artigo publicado no Jornal Folha de So Paulo, em 1994, sustentava Amadeo: "A legislao que regula os processos de demisso sem justa causa e desligamentos voluntrios no Brasil induz uma enorme rotatividade e flexibilidade do mercado de trabalho. Portanto, enganam-se redondamente ou no conhecem os dados os que crem que o mercado de trabalho no Brasil no flexvel. Ao contrrio, flexvel demais e pelas razes erradas. O importante no eliminar a legislao, pretendendo com isto aumentar a flexibilidade. Mas alter-la para reduzir a flexibilidade bastarda". J, em 1992, o mesmo Amadeo dizia: "...seria recomendvel aumentar o custo de demisso sem justa causa para as empresas e utilizar os recursos assim gerados para financiar o programa de retreinamento e realocao." [...] Como se v, so insustentveis os argumentos em prol da desregulao do direito do trabalho, mas prevalecem porque so acompanhados de uma forte ideologia. Os pensamentos que sustentam essa ideologia, no entanto, vistos com outros olhos, so to perversos quanto os que j se utilizaram, na poca da Revoluo Industrial, para justificar a explorao do trabalho humano, tais como o seguinte: "Outra coisa que o pobre inveja no rico sua ociosidade. Trata-se de um engano total. A ociosidade a cessao do trabalho. No pode, portanto, ser gozada, ou mesmo provada, exceto pelos que conhecem a fadiga. O rico v, e no sem inveja, o prazer e a

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recuperao que o repouso proporciona ao pobre" (Arquidicono W. Paley, apud Leo Huberman. Histria da riqueza do homem. Rio de Janeiro, Zahar, 1974, pp. 195-6). [...] Portanto, mesmo sob a perspectiva econmica a flexibilizao no se sustenta, at porque se baseia em um absurdo, ou seja, que "a pobreza do trabalhador seria essencial para o desenvolvimento".18

18

Direito do Trabalho e Desenvolvimento Econmico Um Contraponto Teoria da Flexibilizao, Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta, ano III, n 5, p. 7 a 22, setembro de 2002.

28

4. O QUE ESTABILIDADE

4.1. Conceito de Estabilidade

A estabilidade uma decorrncia natural em contratos de trato sucessivo. Os sujeitos instauram entre si uma atmosfera de confiana mtua, em que um sabe que pode contar com o cumprimento da obrigao do outro. No haver razo aceitvel para que uma parte queira encerrar o contrato se as condies mantiverem-se as mesmas, a simples aplicao da mxima pacta sunt servanda, rebus sic stantibus. Antnio lvares da Silva auxilia-nos a provar esta tese:
[...] Todo contrato de trato sucessivo, exatamente por pressupor no tempo a repetio dos atos que lhe do execuo, tem um contedo fiducirio muito maior do que os contratos simples. O prolongado contacto entre as partes contratantes, a repetio de atos ou a omisso de pratic-los, o entendimento e o dilogo necessrio para a consecuo dos fins contratuais levam-nos a um relacionamento mais prximo, necessrio satisfao dos interesses recprocos. A boa-f e uma certa dose de elementos ticos passam a ser indispensveis no relacionamento entre elas. Em alguns casos destes contratos, principalmente na relao de trabalho, a nfase de tais fatores passa a ser um elemento to indispensvel execuo que a relao jurdica se transforma numa relao comunitria, com uma necessria e perfeita integrao de vontades para se atingirem os fins comuns. Por isso a violao deste cdigo de tica constitui grave agresso ou ameaa sua existncia19 [...]

Ocorre que a denncia vazia, como acabou por ser chamada na prtica justrabalhista a demisso sem justa causa do empregado, aceita sob os argumentos mais pfios, para no dizer irracionais.

Afirma-se, por exemplo, que, no modo de produo atual, o empregador, dono dos meios de produo, tambm dono do futuro do negcio, gestor nico das relaes que se afetam a empresa. No verdade. A empresa ocupa espao no
19

Proteo Contra a Dispensa na Nova Constituio. 2 ed. So Paulo: LTr, 1992, p.43.

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mercado, ganha benefcios do Estado, goza de uma srie de prerrogativas que lhes so aferidas para que cumpra um fim social. O maior destes fins servir como disponibilizadora de trabalho, no podendo, seja quem for o empresrio, se furtar a esse objetivo.

Outro argumento utilizado a necessidade de que haja a rotatividade da mo de obra. Ora, isso nada mais do que a disfarada doutrina do desemprego estrutural. Esta reza a cartilha de que no sistema capitalista imprescindvel que uma parcela da mo de obra esteja sempre em situao de desemprego, possibilitando a constante movimentao de trabalhadores, o que leva diminuio das condies de trabalho lato sensu (salrios, condies de higiene, jornada, etc.). A reduo das garantias dos trabalhadores elemento diminuidor de custos e conseqentemente potencializador de lucros para os donos de empresas. Assim, mesmo que no exista motivo justo para substituir um determinado trabalhador, isso acaba acontecendo para sustentar o desemprego estrutural. Creio no ser necessrio explicitar melhor a vilania que significa essa sistemtica, devendo ser rechaada pelo direito, mormente pelo do trabalho.

Demonstrada, ainda que singelamente, a iniqidade da existncia de uma resciso unilateral imotivada do contrato de trabalho, chega-se facilmente ao conceito de estabilidade: a limitao que o sistema jurdico impe despedida imotivada do trabalhador, sendo elemento fundamental para consecuo do princpio da continuidade na relao de emprego.

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Saliente-se que estes conceitos aqui trabalhados so referentes aos aspectos jurdicos da estabilidade. H tambm o conceito econmico, que no ser aqui escoimado, sendo aquele que diz com os objetivos individuais e sociais a serem alcanados por meio da atividade produtiva desenvolvida com segurana e planejamento. As tcnicas de estabilidade econmica so diversas, passando por aes governamentais, polticas de pleno emprego, criao de redes de agncias de emprego, etc. translcido que as aes que busquem a estabilidade econmica so imprescindveis para que a estabilidade em sentido jurdico seja vivel, mas quanto a isso no h insurgncias. Temos que dissecar o aspecto jurdico, pois, a sim, reside grande controvrsia.

A doutrina prope diversos conceitos de estabilidade jurdica, a maioria harmonizados com o que estabelecemos. Assim, Jos Soares Filho:
[...] A estabilidade um dos aspectos da continuidade da relao de trabalho, ou uma maneira de obt-la. um instituto que protege o trabalhador contra a dispensa abusiva, consistindo na subtrao ao empregador do direito de despedir o empregado, salvo hipteses excepcionais previstas no ordenamento jurdico20. [...]

Amauri Mascaro Nascimento:

[...] o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa em lei e que permita a sua dispensa. o direito ao emprego. o direito de no ser despedido. a garantia de ficar no emprego, perdendo-o unicamente se houver uma causa que justifique a dispensa indicada pela lei. Funda-se, portanto, no princpio da causalidade da dispensa. Destina-se a impedir a dispensa imotivada arbitrria, abusiva21.

Carmen Camino:
[...] no sentido jurdico, consubstancia o direito do empregado em manter-se no emprego, salvo situaes exaustivamente previstas na lei, retirando do empregador o direito de resilir o contrato de forma aleatria. [...] estabilidade significa a vedao absoluta ao direito de denncia do contrato pelo
20 21

Op. cit., p. 183. Iniciao, p. 432.

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empregador, impossibilidade jurdica do despedimento, mesmo diante de falta grave do empregado. Ocorrendo esta, o empregador poder, no mximo, suspender o empregado faltoso e ter fundamento para ajuizar, no prazo decadencial de trinta dias, ao judicial com o fito de ver desconstituda a relao de emprego atravs da sentena. [...] A extino do contrato de trabalho d-se por ato do Estado, no pela denncia do empregador22.

Jos Alberto Couto Maciel:

[...] A garantia no emprego, ao meu ver, o direito que tem o empregado de permanecer no servio, protegido contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, de acordo com a Constituio de 1988, direito esse que no se confunde com a estabilidade como garantia absoluta de manuteno no emprego decorrente do tempo de servio, baseada no institucionalismo de Paul Durand e na teoria da estabilidade como propriedade de emprego, expresso tambm usada por Georges Ripert, pela qual uma vez admitido o empregado na empresa, deveria nela permanecer at sua aposentadoria, salvo se cometesse falta grave, quando ento seria justificada sua despedida.23

Maurcio Godinho Delgado:

[...] Estabilidade [...] a vantagem jurdica de carter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia tipificada de carter geral, de modo a assegurar a manuteno indefinida no tempo do vnculo empregatcio, independentemente da vontade do empregador24.

Jos Martins Catharino:

[...] Trata-se de instituto essencialmente unilateral mantenedor da relao de emprego, no-recproco como a denncia. Vincula o empregador, exclusivamente. Limita de modo apropriado a despedida, e nunca a demisso livremente praticada, sem vcios ou defeitos. Chama-se estabilidade por garantir a durabilidade da mesma relao, ao contrrio da despedida que a elimina, mesmo se arbitrariamente praticada. [...] O direito estabilidade aquele que tem o empregado de no ser despedido. positivo no sentido de garantir a relao de emprego; e negativo, portanto, em relao despedida. um remdio contra a unilateralidade das despedidas arbitrrias. um direito de crdito, obrigacional ou obrigatrio, e relativo25.

Ernesto R. Katz:
[...] Do ponto de vista jurdico, o contrato de trabalho com direito estabilidade se apresenta como um contrato por tempo determinado, no qual o trmino coincide com o momento em que o trabalhador atinge a idade prevista para adquirir o direito aposentadoria ou penso, ou a fixada
22 23

Direito Individual, p. 523. Op. cit., p. 17. 24 Op. cit., p. 1241. 25 Em Defesa da Estabilidade. So Paulo: LTr, 1966, p. 76.

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pela legislao geral ou especial, como limite mximo para sua prestao de trabalho26.

Srgio Pinto Martins:

[...] A estabilidade o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de no ser despedido, salvo determinao de lei em contrrio27.

Aluysio Sampaio:
[...] Podemos, assim, definir a estabilidade como o direito reconhecido ao empregado, por lei ou pelo contrato, de aps o decurso de certo perodo de tempo, permanecer no emprego at sua aposentadoria ou morte, no podendo o contrato de trabalho ser rescindido a no ser por ato de vontade do empregado (pedido de demisso, resciso indireta ou bilateral), ou em virtude de falta grave por ele praticada, ou, ainda, em conseqncia da extino da empresa ou estabelecimento em que trabalhe o empregado, bem como, da supresso necessria de atividade28.

A definio de estabilidade jurdica fundamental, pois justamente este instituto que se busca aqui defender. As implicaes econmico-sociais so imensas com a implementao da garantia no emprego. Alis, convm ressaltar que, apesar de divergncias doutrinrias, trataremos aqui da estabilidade como sinnimo da proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa, e tambm da garantia de emprego. Isso feito pois compreende-se que no h diferenas significativas entre os institutos, visando todos ao mesmo fim. A tentativa de alguns juristas de diferenci-los mostra-se infrutfera e desnecessria.

4.2. Tipos de Estabilidade: Classificao

Lineamientos de Derecho del Trabajo. 2 ed. Buenos Aires: 1953, p. 265-268 apud CATHARINO, op. cit., p. 76. 27 Direito do Trabalho. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 417. 28 Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Estabilidade com Indenizao. So Paulo: RT, 1971.

26

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A doutrina trabalhista costuma diferenciar a estabilidade absoluta (plena) da estabilidade relativa; outra classificao entre prpria e imprpria. Mascaro Nascimento prefere dividir entre estabilidade e medidas que dificultam a dispensa do empregado. H algumas outras classificaes, como entre estabilidade legal (da lei) e convencional (de fontes autnomas), que no sero detalhadas por serem evidentes.

Adotaremos aqui uma outra forma de classificao, construda da soma da proposta de Carmen Camino e Mascaro Nascimento. Usualmente os juristas consideram estabilidade imprpria como sinnimo de estabilidade relativa. Camino ope-se a esta igualdade. Assim, adota trs categorias de estabilidades: plena, relativa e imprpria. Depreende-se tambm da lio da autora mais uma diviso, entre estabilidade perene e estabilidade provisria. Mascaro Nascimento denomina estas ltimas duas categorias de geral e especial, respectivamente. Tentaremos aqui formular um sistema que assegure coerente critrio para compreenso do instituto.

4.2.1. Quanto causa que aceitam para demisso e quanto ao grau de efeitos desta: plena, relativa e imprpria

4.2.1.1.

Plena

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Por estabilidade plena compreende-se aquela que no permite a despedida direta por qualquer que seja o motivo. A nica hiptese de cessao do contrato de trabalho a procedncia de ao judicial de desconstituio da relao de emprego fundada em justa causa do empregado. Caso haja afastamento do trabalhador por qualquer motivo, ele ter direito reintegrao ao emprego, a menos que, judicialmente, se verifique que o retorno ao posto invivel, quando ento indenizao ser arbitrada e paga ao obreiro.

a estabilidade em sua plenitude, aquela que se busca na utopia dos que acreditam que o trabalho est para o homem, e no o homem para o trabalho. Podese resumi-la, dizendo que o nico motivo capaz de ferir sua vigncia a justa causa do empregado.

Infelizmente est em extino. Estudos feitos pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT) nas dcadas de 1960 e 1970 concluram que este tipo de estabilidade no era benfico para o sistema produtivo e talvez nem mesmo para os trabalhadores. Foi adotada outra sistemtica, mas flexvel, que se consubstanciou na Conveno n 158 da OIT29, a dita estabilidade relativa.

4.2.1.2.

Relativa

29

Esta Conveno, na sua plenitude, ser melhor trabalhada adiante.

35

A estabilidade relativa aquela que, alm da justa causa, admite outras razes plausveis para que haja a terminao do contrato de trabalho. Estas outras razes so fatores de ordem econmico-financeira ou tcnica.

Note-se que, nesta categoria de estabilidade, continua havendo necessidade de justificao da demisso, sendo nula a despedida arbitrria. A resilio unilateral do contrato por parte do empregador conter a motivao explicitamente, devendo esta se embasar em causa de ordem disciplinar (justa causa), tcnica, ou econmico-financeira. Caso no haja nenhuma destas ordens de razes, o ato de demisso estar eivado de nulidade, ensejando a reintegrao ao emprego, ou indenizao adequada. A Conveno n 158 da OIT remete a escolha entre reintegrao e indenizao ao ordenamento de cada pas. Na lio de Arnaldo Sssekind, num sistema de estabilidade relativa:
a despedida ser ineficaz, salvo se o empregador comprovar, perante a Justia do Trabalho, que ela se fundou em motivo disciplinar (atos faltosos considerados justas causas para a resciso do contrato de trabalho), tcnico (introduo de novas mquinas ou mtodos de trabalho que importem, necessariamente, na reduo do pessoal utilizado no respectivo setor), econmico (p. ex.: reduo do mercado consumidor) ou financeiro (p. ex.: falta de capital de giro).30

O regime adotado pela Constituio Federal (CF) de 1988 o da estabilidade relativa. O art. 7 dispe que:
So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; [...]

Ora, as justas causas obreiras da legislao brasileira esto indubitavelmente consolidadas no Art. 482 da CLT. O inc. I do art. 7 da CF expresso em proteger o
30

Instituies de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1997, p. 699.

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trabalhador da despedida sem justa causa e da despedida arbitrria. Da se depreende que at pode haver uma demisso sem justa causa, porm noarbitrria. o caso das razes fundadas em problemas tcnicos ou econmicofinanceiros. Logo, no havendo nenhum destes, e no caracterizada a justa causa, o despedimento fere a Carta Maior.

Como prev a Conveno n 158 da OIT, o pas adota o sistema que reportar melhor, de indenizao ou de reintegrao. Mesmo no estando vigente a em nosso pas, no momento, a regra internacional demonstra que na estabilidade relativa o bice ao despedimento ser o pagamento de pesada indenizao (ate porque se no for pesada no bice), ou a prpria reintegrao ao emprego. O Brasil, apesar de adotar a estabilidade relativa pelo inc. I do art. 7 da Norma pice, a transformou provisoriamente em estabilidade imprpria pelo disposto no ADCT.

4.2.1.3.

Imprpria

At que se regulamente com lei complementar o primeiro inciso do art. 7 da CF, vige o inc. I do art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, in verbis:
fica limitada a proteo nele [inc. I do art. 7] referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6, caput e 1, da Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966; [...]

Carmen Camino informa que a estabilidade imprpria aquela em que gravames so impostos ao empregador a fim de inibir a prtica da denncia vazia do

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contrato de trabalho31. , sem dvida, aquilo em que foi travestido nosso sistema enquanto viger a norma do ADCT acerca da estipulao de indenizao pela despedida arbitrria ou sem justa causa. O pagamento de 40% sobre o total de depsitos recolhidos ao FGTS durante a vigncia da relao pactual no chega a ser um bice terminao imotivada do contrato, representando em muitos casos menos de um salrio mnimo.

Esta estabilidade imprpria o que Mascaro Nascimento chama de medidas que dificultam a dispensa do empregado32.

4.2.1.4.

Diferenas entre estabilidade plena, relativa e imprpria

Estas trs categorias de estabilidades se diferenciam quanto ao grau de efeitos e quanto causa que aceitam para a ocorrncia do encerramento contratual. A estabilidade plena a mais radical, garantindo via de regra a reintegrao ao emprego, sendo aquela em que somente a justa causa motiva a resilio. Na relativa, tem-se a reintegrao ou indenizao efetivamente inibitria como sano denncia vazia, sendo que, alm da justa causa, razes de ordem tcnica ou econmico-financeira podero tornar vlida a despedida. J na imprpria, como o nome diz, no temos uma estabilidade, mas apenas gravames impostos ao patro que demite sem justa causa ou arbitrariamente: via de regra, indenizao irrisria, como prev o inc. I do art. 10 do ADCT de nossa atual Carta Magna. Como se v, tanto na relativa, quanto na imprpria, os motivos que acarretam sano so a
31 32

Direito Individual..., p. 527. Iniciao..., p. 432.

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inocorrncia de problemas disciplinares, tcnicos ou econmico-financeiros quando da demisso.

Seria possvel apontar uma quarta classe de estabilidade considerando o grau de efeitos, que seria a estabilidade nula. Nesta, no haveria qualquer obstculo demisso, pelo motivo que fosse. O empregado demitido no teria direito algum, sendo a despedida imotivada semelhante, em efeitos, demisso com justa causa. Seria o coroamento da iniqidade. A este ponto, ainda, no chegamos.

4.2.2. Quanto durao: perene e provisria

4.2.2.1.

Perene

a estabilidade garantida ao trabalhador por todo o desenrolar da relao laboral, tambm descrita como geral, por afetar todos os trabalhadores. Pode ser adquirida logo com a admisso, ou pelo implemento de prazo ou condio impostos em lei ou norma coletiva. Quando adquirida esta estabilidade, sua tendncia resistir at a terminao do contrato, no tendo termo final estabelecido.

A estabilidade perene conferida por lei no poder ser afastada, sob pena de ferir direito adquirido. De outro lado, a estipulada por regra autnoma (acordo ou conveno coletiva) sujeita, no Brasil, supresso, desde que dela se beneficiem os trabalhadores, pois neste caso seria um direito disponvel.

39

Contrariamente ao entendimento esposado o exemplo da estabilidade decenal prevista da CLT e efetiva no pas at a entrada em vigor da Lei do FGTS, na dcada de 1960. Aqui, aps decorridos dez anos de atividades laborais para um empregador, o trabalhador adquiria o direito estabilidade, que perdurava at a terminao do contrato. Contudo, a supervenincia da Lei do FGTS no deveria ser capaz de tornar o direito adquirido estabilidade disponvel, dado que havia sido fundado em lei (CLT). Mas, como de costume, as foras do capital prevaleceram.

Maurcio Godinho Delgado

33

constri um rol de situaes em que a

concesso de estabilidade por via autnoma impugnvel. Tais seriam os casos de estabilidade concedida por entidade estatal (Smula TST n 355, por exemplo), por partidos polticos e por sindicatos. Nos casos destes ltimos, a vedao ocorreria em virtude da natureza essencialmente mutvel do direcionamento bsico e, em conseqncia, da administrao desse tipo de entidade, o que seria comprometido pela perenidade das relaes jurdicas estabilitrias. possvel concordar com o doutrinador, no obstante o prprio afirmar que estaremos diante de hard cases.

4.2.2.2.

Provisria

Provisrio tudo aquilo que se afeta a um prazo, ainda que no determinado, tendo, porm, a ntida carga de interregno que no dura para sempre, que no compreende todo o perodo que se est considerando. A estabilidade provisria,

33

Op. cit., p. 1246-1247.

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tambm chamada temporria ou especial, aquela que no dura por todo o contrato de trabalho, mas apenas por determinado perodo.

Esta estabilidade conferida aos trabalhadores em virtude de uma determinada condio temporria na qual se encontram. O elenco dessas hipteses estabilitrias, no direito brasileiro vigente, o seguinte: Dirigente e representante sindical, art. 8, VIII da CF; Representante na Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA), art. 10, II, a, do ADCT; Acidentado, art. 118 da Lei n 8.213/91, convalidado pela orientao jurisprudencial n 105 da Seo de Dissdios Individuais I (SDI I) do TST; Representante no Conselho Nacional de Previdncia Social (CNPS), 7 do art. 2 da Lei n 8.213/91; Gestante, art. 10, II, b, do ADCT; Representante na Comisso de Conciliao Prvia (CCP), art. 652-B, 1, da CLT34; Representante no Conselho do Fundo de Garantia (CFG), art. 3, 9, da Lei n 8.036/90; Diretor de cooperativa, art. 55 da Lei n 5.764/71; Servidor pblico no-estvel, trs meses antes das eleies e at a data da posse dos eleitos, art. 73, inc. V, da Lei n 9.504/97.
Convm ressaltar que a estabilidade provisria ser conferida apenas aos membros da Comisso de Conciliao Prvia instituda no mbito da empresa, tendo em vista o caput do art. 652-B da CLT. Aos membros da Comisso estabelecida no mbito do sindicato, se aplicaro as normas definidas em acordo ou conveno coletiva, segundo o art. 625-C da CLT.
34

41

H ainda duas situaes que vem sendo julgadas pela Seo de Dissdios Coletivos (SDC) do TST reiteradamente, culminando em precedentes normativos: Empregado que conta um ano ou menos para se aposentar, desde que trabalhe a cinco na empresa, precedente normativo n 85 da SDC/TST; Representante dos trabalhadores em empresas com mais de 200 empregados, precedente normativo n 86 da Seo de Dissdios Coletivos (SDC) do TST;35

Os trabalhadores que estiverem inseridos em uma das categorias acima tero direito estabilidade provisria, sendo que h variaes quanto ao lapso temporal em que perdurar o direito em razo da categoria considerada.

Essas hipteses de garantia no emprego so formas que o legislador encontrou para proteger determinados interesses sociais relevantes, tais como a maternidade, a liberdade sindical e de representao, o direito sade e previdncia, a livre manifestao do voto, etc.

de empalidecer a vetusta manifestao de alguns autores ao afirmarem a inexatido do termo estabilidade provisria, posto que a haveria uma contradio intrnseca. Parece que o poder de abstrao dos mesmos um tanto quanto limitado. Vejamos: estabilidade quando algo est parado, impossibilitado de se mexer. Por que esse conceito antagnico ao que seja provisrio? Para demonstrar
Os precedentes normativos no funcionam como smulas, ou seja no podem ser utilizados como precedente jurisprudencial, mas permitem orientao aos julgadores ad quem.
35

42

o disparate, imaginemos uma pedra de 1000T assentada sobre 100Kg de dinamite com pavio aceso. Ningum ousaria dizer que a pedra no estvel. Por outro lado, uma anlise mais acurada da situao capaz de informar que esta estabilidade provisria.

Disso fica que no h qualquer impropriedade em se afirmar uma estabilidade provisria, dado que o trabalhador gozar das prerrogativas estabilitrias por determinado perodo de tempo.

4.2.2.3.

Diferenas entre estabilidade perene e provisria

Por bvio que ambas se diferenciam quanto durao. Entretanto, importante ressaltar que os fundamentos de existncia de cada uma tambm so diferentes. Enquanto a estabilidade geral visa a atribuir condio inerente ao exerccio laboral, a estabilidade provisria quer apenas assegurar a supervenincia de determinados valores que poderiam ser afetados em razo da demisso.

Quando o valor superveniente a ser buscado for o prprio trabalho, ento estaremos tratando da estabilidade perene.

4.2.3. Resultado da Classificao

43

Como adotamos dois grandes critrios de diviso das estabilidades, possvel afirmar que cada situao estabilitria deve ser lida conforme estes dois critrios. Assim, uma estabilidade plena poder ser perene ou provisria; uma estabilidade relativa, idem; o que tambm vale para a imprpria. Donde se depreende que h seis tipos de estabilidade:

4.2.3.1.

Plena perene

Aqui esto os casos de trabalhadores que no podem ser demitidos em hiptese alguma, sendo seus contratos de trabalho rescindveis apenas na ocorrncia de justa causa apurada em inqurito judicial. A demisso sem justa causa enseja nulidade, dando direito reintegrao.

4.2.3.2.

Plena provisria

Nesta estabilidade, bem como na anterior, apenas a justa causa comprovada em juzo capaz de extinguir o contrato. Aqui a demisso injusta leva reintegrao. A diferena que, como em toda estabilidade provisria, o obreiro estar sob o seu resguardo apenas enquanto perdurar determinada condio ou lapso de tempo. No Brasil, so os casos do dirigente sindical, do acidentado, do representante no CNPS, do representante na CCP, do representante no CFG, do diretor de cooperativa, do representante dos trabalhadores em empresas com mais de 200 empregados e do servidor pblico no-estvel.

44

4.2.3.3.

Relativa perene

Como toda estabilidade relativa, a perene admite a demisso apenas por motivo socialmente aceitvel, de ordem disciplinar, tcnica ou econmico-financeira, caso contrrio, aplica a sano de nulidade com reintegrao ou o pagamento de inibitria indenizao. A caracterstica de perene atribuda quando o sistema jurdico de um pas adota esta estabilidade para todos os seus trabalhadores, independente de uma condio especfica. Determinadas categorias laborais tambm podem conquistar, separadamente, a estabilidade relativa perene, que assim ser denominada se se aplicar a todos os membros daquela categoria. esta a estabilidade que o legislador constituinte brasileiro quis regular no art. 7 da Constituio.

4.2.3.4.

Relativa provisria

Como a anterior, enseja a reintegrao ou o pagamento indenizatrio em casos de despedida arbitrria ou sem justa causa, lembrando sempre que a escolha entre um ou outro do sistema jurdico nacional. Ao ser dita provisria, abarca as situaes especficas de trabalhadores que, por determinado perodo ou condio, no podem ser demitidos, a menos que haja motivo socialmente justo (disciplinar, tcnico ou econmico-financeiro). So exemplos brasileiros os do representante na CIPA, da gestante e do empregado que conta um ano ou menos para se aposentar.

45

4.2.3.5.

Imprpria perene

Como j mencionado, por fora do inc. I do art. 10 do ADCT, a estabilidade perene brasileira est travestida de imprpria, quando deveria ser relativa. que, como j esclarecido, a indenizao prevista irrisria, no cumprindo o papel inibitrio que deveria. A estabilidade imprpria perene esta, o direito conferido a todo trabalhador de ser demitido arbitrariamente ou sem justa causa, no ganhando indenizao adequada nem reintegrao ao emprego.

4.2.3.6.

Imprpria provisria

Esta espcie caberia em um sistema jurdico em que a estabilidade fosse nula, ou seja, no houvesse qualquer limitao ao despedimento. Ento, algumas situaes jurdicas transitrias seriam protegidas por medidas que dificultam o despedimento. No se tem notcia da existncia de uma estabilidade imprpria provisria, pelo menos por enquanto.

4.3. Efeitos Jurdicos da Estabilidade: reintegrao e indenizao

Em se tratando de relao de emprego afetada pela estabilidade, duas conseqncias so possveis na ocorrncia de despedida imotivada: reintegrao ao

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emprego ou indenizao compensatria. Como j mencionado por ocasio da primeira classificao de estabilidade, os efeitos so importante critrio de diferenciao.

As normas insculpidas nos arts. 495 e 496 da CLT esto em plena vigncia, sendo importantes critrios de discernimento para o julgador:
Art. 495. Reconhecida a inexistncia de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no servio e a pagarlhe os salrios a que teria direito no perodo da suspenso. Art. 496. Quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica, o Tribunal do Trabalho poder converter aquela obrigao em indenizao devida nos termos do artigo seguinte.

Delas, depreende-se que a regra para o trabalhador estvel demitido indevidamente a reintegrao ao emprego. Caso isso se mostre

desaconselhvel, ento, e somente ento, poder-se- cogitar de partir para uma soluo indenizatria. O art. 495 aplicvel somente nos casos de estabilidade plena, pois aceita como motivo para despedida apenas a justa causa.

A forma como a Consolidao resolveu o problema , sem dvidas, a melhor. Com ela, o princpio da continuidade da relao da emprego homenageado, demonstrando que o sistema jurdico quer lhe conferir eficcia plena. A legislao tem ainda, no pargrafo nico do art. 165 da CLT, seguro parmetro analgico para elevar a reintegrao ao patamar de efeito preferencial da despedida noaceitvel.36

Pargrafo nico do art. 165 da CLT: Ocorrendo a despedida, caber ao empregador, em caso de reclamao Justia do Trabalho, comprovar a existncia de qualquer dos motivos mencionados neste artigo sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

36

47

A soluo do art. 496 consolidado instrumento eficaz para os casos de estabilidades plena provisria e relativa provisria. J quando tratamos de estabilidade perene, aquela deferida a todos os trabalhadores, sem exceo, o legislador provisrio37 foi mdico, limitando no inc. I do art. 10 do ADCT a proteo referida no art. 7, inc. I da CF a 40% dos depsitos ao FGTS.

Limitar o inc. I do art. 7 significa que h uma opo provisria pela indenizao, ao invs da reintegrao. Muitos autores e juristas, inebriados com o canto de sereia do capital, advogam que a estaria a escolha do constituinte originrio pela indenizao, reputando a reintegrao ao passado jurdico. Uma miopia tcnica, ouso dizer.

O ADCT, em verdade, limitou a proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa indenizao irrisria de 40% sobre os depsitos do fundo de garantia, entretanto, essa limitao viger apenas enquanto no for regulamentado o inc. I do art. 7 da Constituio. Aps, o legislador complementar poder optar entre um sistema e outro (reintegrao ou indenizao). Poder, inclusive, tomar o exemplo de outros pases, que delegam s partes interessadas a escolha entre um ou outro efeito da estabilidade. Veja-se o que diz Antnio lvares da Silva sobre o tema:
A reintegrao , pois, a nica sano eficiente e compatvel com a dispensa arbitrria. Do mesmo modo que se flexibiliza a relao empregatcia, permitindo-se nos casos prprios a dispensa no arbitrria, garante-se o emprego na hiptese contrria. Esta garantia , sem dvida, muito mais significativa para a sociedade e para o empregado do que uma mera soma de dinheiro de carter indenizatrio.38

Tambm Mascaro Nascimento:

37 38

Diremos legislador provisrio, pois as normas do ADCT tambm o so. Proteo..., p. 243.

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[...] em princpio, estabilidade e reintegrao complementam-se com dois atos de uma mesma figura complexa, j que de nada adianta assegurar a estabilidade e negar a reintegrao. Seria o mesmo que dar com uma mo o que tirado com outra. A reintegrao o meio de dar plena efetividade e eficcia estabilidade, de modo que aquela no existe sem esta.39

Certo que h estes dois efeitos possveis para uma relao de emprego estvel terminada indevidamente. Seria interessante cogitar de uma mescla entre ambos, penalizando com multa o empregador que demita injustamente e, ainda, garantindo a reintegrao do obreiro ao emprego.

39

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, vol. I, p. 53 apud SILVA, Proteo..., p. 243.

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5. A ESTABILIDADE E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Nada mais perigoso do que fazer-se a Constituio sem o propsito de cumpri-la. Ou de s se cumprir nos princpios de que se precisa, ou se entende devam ser cumpridos, o que pior [...]. No momento, sob a Constituio que, bem ou mal, est feita, o que nos incumbe, a ns, dirigentes, juzes e intrpretes, cumpri-la. S assim saberemos a que serviu e a que no serviu, nem serve. Se a nada serviu em alguns pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto a nada serve, que se corte nesse pedao intil. Se a algum bem pblico desserve, que pronto se elimine. Mas, sem nada cumprir, nada saberemos. Nada sabendo, nada poderemos fazer que merea crdito. No a cumprir estrangul-la ao nascer.40

A Constituio de 1988 uma carta inovadora em inmeros aspectos. No que tange o direito do trabalho, certamente uma das mudanas mais consistentes foi a compatibilizao dos regimes do FGTS e da estabilidade (ainda que relativa). A celeuma doutrinria e jurisprudencial, gerada quando da edio da Lei n 5.107/66, acerca da compatibilidade ou no dos sistemas foi definitivamente afastada somente com a promulgao da CF vigente.

Quando determinada matria considerada basilar para um sistema jurdico, o consectrio natural sua incluso no texto constitucional. Assim o foi com a estabilidade. No de se aceitar que o legislador primrio ali imprimiu o instituto para que no surtisse os efeitos esperados. Logo, ao estudar a essncia da estabilidade no atual texto constitucional, crucial a remisso conjuntura que permitiu a aprovao do inc. I do art. 7, bem assim, a cincia das interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais avanadas acerca do disposto na Constituio sobre o tema.

MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, v. 1, p. 15 e 16.

40

50

A estabilidade como medida econmica se coaduna com outro direito, o do aviso prvio proporcional, tambm disposto na Carta Maior. importante analisar, tambm, a relao entre estes dois direitos e suas repercusses.

5.1. Trmites da Estabilidade na Assemblia Nacional Constituinte

Para permitir uma melhor compreenso dos direitos garantidos pela Constituio, importante conhecer o histrico da insero dos mesmos no texto constitucional, razo pela qual se apresenta aqui uma apartada sntese dos acontecimentos que levaram ao atual regramento sobre a estabilidade no texto da Constituio Cidad.

A primeira redao do inc. I do art. 7 lhe foi dada pela Subcomisso dos Direitos dos Trabalhadores, nos seguintes termos:
estabilidade desde a admisso no emprego, salvo o cometimento de falta grave comprovada judicialmente, facultado o contrato de experincia de noventa dias.

Aqui temos uma proposta de estabilidade plena perene. Era o sonho dos trabalhadores, representados na Subcomisso. Por ser demasiadamente utpico, o texto ganhou nova redao j na Comisso da Ordem Social:
garantia de direito ao trabalho mediante relao de emprego estvel, ressalvados: a) ocorrncia de falta grave comprovada judicialmente; b) contrato a termo, no superior a dois anos, nos casos de transitoriedade dos servios ou da atividade da empresa; c) prazos definidos em contratos de experincia, no superiores a noventa dias, atendidas as peculiaridades do trabalho a ser executado.

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Com esta redao, continuava caracterizada a estabilidade plena perene, porm com maior preciso acerca das excees aceitas. Tambm no vingou, recebendo nova redao da Comisso de Sistematizao:
garantia de emprego, protegido contra despedida imotivada, assim entendida a que no se fundar em: a) contrato a termo, assim conceituado em lei; b) falta grave, assim conceituada em lei; c) justa causa, baseada em fato econmico intransponvel, fato tecnolgico ou infortnio da empresam, de acordo com os critrios estabelecidos na legislao do trabalho.

Nesta alterao no foi apenas o texto que mudou: a estabilidade descrita acima no mais plena. Com a ampliao dos motivos aceitos, passando-se a contar tambm com motivos econmico-financeiros e tecnolgicos, a estabilidade ali caracterizada a relativa perene. At mesmo esta ltima redao sucumbiu, dando lugar ao texto aprovado pela Assemblia Nacional Constituinte (ANC). Alis, sobre o inc. I do art. 7 da Constituio, Carlos Alberto Gomes Chiarelli tem incisivo conceito:
Confuso tecnicamente, indeciso politicamente, feio estilisticamente e falho redacionalmente.41

O mesmo autor, que foi Senador constituinte, parte legtima para esclarecer o que se passou nos bastidores da ANC. Conforme o jurista, contra a redao da Comisso de Sistematizao, acolhida em votao dramtica e emocionante, garantindo o emprego sem quaisquer dvidas, e de acordo com a legislao que consagrada por todos os pases capitalistas avanados socialmente, levantaram-se os setores empresariais, levando a crer que o que estava se votando seria um verdadeiro ato revolucionrio. A idia dos opositores garantia no emprego era trocar a proteo jurdica ao emprego por uma simples indenizao em dinheiro. Isso seria absurdo, pois o sentimento era de mudar, de inovar para uma garantia em

41

Trabalho na Constituio. So Paulo: LTr, vol. I, 1989, p. 33.

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que se desse uma basta predominncia do econmico sobre o social. Continua o autor sua narrao, dizendo que, por outro lado,
em momento algum, chegou-se a votar em favor da estabilidade propriamente dita [a plena perene]. Estabilidade que se caracteriza por estabelecer uma certa propriedade do trabalhador ao emprego e que pressupe, para o afastamento do empregado, inqurito judicial prvio, com a obrigao, para o empregador, da prova da falta grave.42

dito que a garantia no emprego efetivamente votada admite a despedida, mas haver de ter um motivo aceitvel que a justifique, no ficando jamais ao livre arbtrio do patro. Segue afirmando que a primeira idia que surge do inciso I do art. 7 de uma posio afirmativa, de fora, um compromisso com a prpria razo de ser do Direito do Trabalho e com a evoluo universal. E conclui, magistralmente:
Por isso, o que a Constituio, a nosso juzo, est a dizer que: 1) no se permite a despedida injustificada por ato patronal; 2) assegura-se ao empregador o direito de resciso, quando, alm das motivaes decorrentes das condutas irregulares, disciplinares ou funcionais do empregado, acontecerem motivaes financeiras ou tecnolgicas de interesse empresarial, devidamente comprovadas e regulamentadas em lei; 3) na ocorrncia de despedida por motivao empresarial, tecnolgica ou administrativa (dificuldades financeiras, por exemplo), o direito do empregador de despedir corresponde sua obrigao de assegurar ao empregado uma indenizao compensatria.43

Note-se que o autor cogita de indenizao devida ao empregado mesmo na ocorrncia de motivao socialmente justa (de ordem econmico-financeira ou tecnolgica). A idia bem que poderia germinar...

Jos Soares Filho afirma que:

O consagrado jurista ptrio Evaristo de Moraes Filho, aps descrever o caminho percorrido pela proposta que, sofrendo alteraes, veio a converter-se no texto do art. 7, I, da CF/88, nas discusses no seio da Assemblia Nacional Constituinte, diz que a Constituio de 1988, no tocante matria, ficou entre uma proposta que visava a instituir a estabilidade no emprego, elaborada pela Comisso Provisria de Estudos Constitucionais criada por Tancredo Neves, recm eleito Presidente da Repblica, e a constante do substitutivo do Relator da Comisso de
42 43

Op. cit., p. 37. Loc. cit.

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Sistematizao, Deputado Bernardo Cabral, que admitia a garantia contra despedida imotivada ou sem justa causa, remetendo legislao ordinria sua regulamentao. Assim, consagrou a proteo do emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, prevendo, ao mesmo tempo, uma indenizao compensatria em caso de despedida.44

Crtica mais contundente emana de Antnio lvares da Silva, que assim se manifesta:
A Constituio de 5.10.1988 enfrentou a difcil questo da garantia do emprego no art. 7, item I. Fruto de debates radicalizados e mal informados sobre o sentido que hoje tem esta proteo na vida social dos povos cultos da atualidade, ela foi vista antes como uma ameaa do que como uma conquista justa da classe trabalhadora, indispensvel ao pleno exerccio do trabalho subordinado, com equilibrada garantia para ambas as partes do processo produtivo. [...] o dispositivo reflete uma sntese desencontrada de interesses na sua linguagem dbia e equvoca, mostrando a questo apenas pela metade e transferindo-a para o legislador complementar. A sntese pretendida pelo legislador foi antes uma demonstrao de sua fraqueza do que uma conciliao de interesses no pleno geral da norma, como deve ser, alis, a harmonia intrnseca de toda lei bem feita e medida.45

O que resta pacificado, contudo, a verdadeira inteno do constituinte originrio, que quis dar status mximo estabilidade. A atual redao do inc. I do art. 7 deliberadamente imprecisa e abrangente, pois fruto de uma composio de foras polticas antagnicas e permanentemente em choque na ANC. Entretanto, a interpretao sob os critrios lgico, sistemtico e histrico capaz de demonstrar que a estabilidade almejada pelo legislador da Norma pice era, sem dvida, a relativa perene.

O fato de ter sido promulgada quando a Conveno n 158 da OIT contava poucos anos de vigncia internacional, autoriza a concluso de que a norma internacional foi uma forte influncia do constituinte, marcadamente na primeira verso do inc. I do art. 7.

44 45

Op. cit., p. 260. Proteo..., p. 224.

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5.2. Interpretaes do inc. I do art. 7 da Constituio de 1988

A imensa maioria de autores que comentam a estabilidade se colocam na confortvel posio de lastimar o fim do instituto, resignando-se aos auspcios liberalizantes dos tempos modernos. Tambm por isso, justia tem de ser feita com a coragem daqueles que ousam dissentir, mostrar que no to pacfico o fim da estabilidade. Neste sentido, colacionam-se abaixo interpretaes do disposto no primeiro inciso do art. 7 da CF/88. A comear por Carmen Camino:
O inciso I do art. 7 da CF/88 protege a relao de emprego contra a denncia aleatria, entendendo-se como tal a que no se fundar em razes disciplinares, intrnsecas relao contratual (as justas causas), ou em razes extrnsecas justificadoras do rompimento do contrato, em geral decorrentes de motivos tcnicos, econmicos ou financeiros.46

Depois, Antnio lvares da Silva:

Hoje, vinte anos depois, quando o sistema estruturalmente remodelado e o pas retoma, com a Constituio de 88, o caminho certo da segurana no emprego, v-se claramente o malogro do sistema anterior. [...] No obstante o princpio [da proteo do emprego] que ora se analisa no ter sido um modelo de clareza e preciso, um grande mrito no lhe pode ser tirado: introduziu entre ns o instituto da dispensa socialmente justificada ou no arbitrria, limitando assim as dispensas sem justa causa, que agora no so mais um ato arbitrrio ou direito potestativo do empregador. Modernizou o nosso direito de dispensa, colocando-o ao lado dos mais evoludos do Direito europeu contemporneo, criando chances de justia social nas relaes empregado-empregador. [...] Nada h na Constituio brasileira que incompatibilize o sistema de segurana no emprego e proteo contra a dispensa com a estabilidade j existente anteriormente na CLT. [...] O fato de o FGTS se estender a todos os empregados no autoriza, de forma nenhuma, a concluso de que a estabilidade foi por ele substituda.47

Jlio Cesar do Prado Leite e Haddok Lobo entendem que:

O dispositivo constitucional, porm, no prev pura e simplesmente a volta do sistema de indenizao. Ele prev expressamente a proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, donde possvel que a lei complementar disponha sobre a reintegrao de empregado despedido sem justa causa, arbitrariamente. Esse o sentido da norma constitucional [...] Caber a lei complementar dispor sobre a matria, sendo certo que entre as
46 47

Direito Individual..., p. 525. Proteo..., p. 223 et al.

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medidas legais a serem desenhadas pela legislao complementar estar tambm prevista a indenizao compensatria dentre outros direitos.48

Maurcio Godinho Delgado interpreta a CF/88 nos seguintes termos:

De fato, a Carta Magna procurou estabelecer forte induo jurdica ao encontro de restries ruptura contratual por ato potestativo do empregador. bem verdade que essa induo fez-se em novas bases e direcionamentos, se comparada ao antigo sistema da CLT. Contudo, ela inquestionvel, resultando da combinao de importantes preceitos constitucionais. [...] a nova Constituio efetivamente buscou recolocar o princpio da continuidade da relao empregatcia em patamar de relevncia jurdica, harmonizando, em parte, a ordem justrabalhista diretriz desse princpio. Mais importante: o Texto Mximo repele a dispensa arbitrria (art. 7, I), que seria aquela efetivada sem o suporte em uma fundamentao minimamente relevante. [...] o preceito contido no inciso I do art. 7 em anlise pode ser tido como regra de eficcia contida, produzindo, pelo menos, certo efeito jurdico bsico, que seria o de invalidar dispensas baseadas no simples exerccio potestativo da vontade empresarial, sem um mnimo de justificativa socioeconmica ou tcnica ou at mesmo pessoal em face do trabalhador envolvido. De todo modo, independentemente da eficcia que se atribua Carta de 1988 neste tema, est claro que a nova Constituio abriu uma fase de transio jurdica no que concerne ao tratamento deferido ruptura contratual no Direito brasileiro. E, nesta transio, a tica estritamente individualista e anti-social, que prega a viabilidade jurdica da dispensa sem um mnimo de motivao socialmente aceitvel, defendendo a dispensa como direito potestativo empresarial, portanto, que se coloca em franco questionamento e desgaste jurdicos.49

Jos Soares Filho cita outro autor, supra mencionado, ao se referir ao inc. I do art. 7:
Essa apreciao positiva da norma constitucional ora comentada tambm feita por Jlio Cesar Prado Leite, o qual enfatiza que o legislador constituinte de 1988 procurou, como primeira preocupao relativa s garantias constitucionais, assegurar a garantia de e no emprego. Do exposto se entende que a diretriz daquele dispositivo no sentido da promoo de uma poltica de emprego e de assegurar a permanncia do trabalhador no emprego. Ademais, ele deu ao instituto da estabilidade uma concepo atual, fazendo sua adequao aos modernos rumos da legislao comparada.50

Uma interpretao diferente, ainda mais progressista, vista em Jos Alberto Couto Maciel, que advoga a vigncia plena da estabilidade constitucional, afastando qualquer necessidade de lei complementar para regulament-la:

48 49

Comentrios Constituio Federal. 1 vol. p. 168 a 169 apud MACIEL, op. cit., p. 101. Op. cit., p. 1113-1116. 50 Op. cit., p. 257.

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A Constituio protege a relao de emprego, no podendo mais o empregador dispensar o empregado imotivadamente. O que quis o constituinte foi sustar o arbtrio patronal, exigindo, desde logo, a existncia de um motivo vlido para a despedida, sendo claro que a indenizao, por si s, no repe o dano causado pelo arbtrio. Admitir-se que a compensao indenizatria seria substituta da garantia no emprego com a conseqente reintegrao, seria aceitar que o novo texto constitucional protege a despedida e no o emprego, e, dessa forma, estaria admitindose, tambm, que a estabilidade anteriormente existente teria sido substituda pelo poder totalmente arbitrrio do empregador de demitir quem quer que seja, mediante simples compensao indenizatria. [...] E nem se diga que o comando constitucional decorrente do referido art. 7, inc. I, exige lei complementar para regulamentar a proteo no emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa. Tal comando dirigido para a regulamentao da indenizao compensatria, dentre outros direitos que possam garantir de melhor forma o emprego, quando, evidentemente, caracterizar-se a inviabilidade de reintegrao do trabalhador. [...] No possvel, pois, ao meu ver, que ainda se entenda que quando o texto constitucional em vigor quis proteger a relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, estaria confirmando uma proteo efetuada mediante o pagamento de uma compensao indenizatria, ou seja, criando uma proteo em favor da demisso e no do emprego.51

A interpretao jurisprudencial acerca da proteo contra despedida contida na constituio pode ser dita hoje unnime. No se vem julgados com intuito de estender, erga omnes, o direito estabilidade relativa. O trecho de acrdo abaixo esclarecedor da viso do Pretrio Excelso sobre a estabilidade:
O direito estabilidade no emprego cedeu lugar, com a Constituio de 1988 (art. 7, I), a uma proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa, consistente em indenizao compensatria, entre outros direitos, a serem estipulados em lei complementar. A eficcia do dispositivo no ficou condicionada edio da referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto at a promulgao do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrria e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que no se fundar em falta grave ou em motivos tcnicos ou de ordem econmicofinanceira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT. [...]52

No se ocupou, neste ponto, de se trazer baila as opinies majoritrias da doutrina, quais sejam, as que pregam o fim da estabilidade. Isso, pois os argumentos so basicamente os mesmos do acrdo acima, refutando a vigncia do instituto em funo da no-edio de lei complementar pelo Congresso Nacional.

51 52

Op. cit., p. 115, 138-142. ADI 1.721-MC, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 11/04/03.

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H, ainda, os que argumentam que a lei complementar vindoura (ser?) no poder cominar como sano despedida arbitrria ou sem justa causa a reintegrao, em virtude de o sistema adotado por nossa constituio ser o da indenizao, como consta no art. 10 do ADCT. Ora, esse artigo est contido nas Disposies Transitrias. Sua redao clara em afirmar que At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio [...], o que leva invencvel concluso de que, aps promulgada a dita lei, as diretrizes sero outras. Logo, o Brasil poder regular, em lei complementar, a reintegrao ao emprego, dentre outros direitos.

5.3. Lei complementar para regulamentar a estabilidade

No item anterior restou demonstrado que o art. 7 da CF, em seu inc. I, exigiu lei complementar para alterar a disciplina provisria do inc. I, art. 10, do ADCT. No obstante, concluiu-se tambm que a nova sistemtica adotada deu ampla liberdade ao legislador complementar para instituir a reintegrao ao emprego como sano despedida vazia, dentre outros direitos.

Contudo, o legislador, amparado por sucessivos governos, vem se furtando, de forma contumaz, a editar a norma que revolucionaria as relaes de emprego em nosso pas. Carmen Camino chega a dizer que:
[...] melhor teria sido uma Constituio omissa a respeito de quaisquer regras de proteo contra o despedimento imotivado. Isso porque, ao remeter a regulamentao da proteo enganosamente assegurada no inciso I do seu art. 7 a uma lei complementar, para cuja aprovao necessria a maioria absoluta do Congresso Nacional (art. 69, CF), a prpria Assemblia Constituinte a inviabilizou. [...] Portanto, o que parecia uma conquista a ser festejada transformou-se num engodo e para tanto, o prprio legislador constituinte contribuiu ao transformar a proteo

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apregoada no art. 7, inciso I, da Carta Poltica em 40% dos depsitos do fundo de garantia por tempo de servio (art. 10, inciso I, das disposies constitucionais transitrias).53

A lei complementar tem tramitao diferenciada, requerendo maioria absoluta do Congresso Nacional para aprovao 54 , o que extremamente difcil de se conseguir. Num pas em que a engenharia poltica baseada em troca de favores eleitoreiros, quando no pessoais, relegar qualquer matria aprovao por lei complementar confiar no acaso. Tanto que, passados 17 anos da promulgao, a regra constitucional da proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa queda inerte diante da prevalncia do grande capital.

Em verdade, mais parece que a adoo de lei complementar como efetivadora da estabilidade foi medida meticulosamente pensada por aqueles que no queriam ver o instituto em plena vigncia. Sabe-se dos interesses antagnicos presentes ANC, mas no admissvel que uma ampla maioria de cidados e cidads, trabalhadores brasileiros, no tenham seus direitos assegurados por manobra solerte da elite representada na constituinte, elite esta que continua atuando fortemente, como na denncia da Conveno n 158 da OIT, conforme se ver em item especfico.

53 54

Direito Individual..., p. 541. CF, art. 69: As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.

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6. FORMAS DE CONFERIR EFICCIA ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL

O Poder Legislativo Federal, indubitavelmente, j deveria ter editado todas as normas que a Carta de 1988 requereu. In casu, a omisso facilitada pelo argumento de que no se trata de matria urgente, pois j provisoriamente satisfeita nas Disposies Transitrias.

Evidente que emisso de lei complementar regulando a estabilidade que se deve dar prioridade, como medida de eficacizao do instituto. Contudo, a irresignao daqueles que no concordam com a situao de negao do direito conduz a algumas solues alternativas passveis de se adotar, tais como o mandado de injuno (MI), que desgua na mora legislativa e a aplicao do princpio da mxima eficcia constitucional.

6.1. Princpio da mxima eficcia constitucional

O princpio da mxima eficcia constitucional, tambm chamado de princpio da mxima otimizao das normas constitucionais, umbilicalmente ligado ao fenmeno da juridicizao da Constituio e do incremento de sua fora normativa. O enunciado do princpio descrito nas precisas palavras de Canotilho: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d55.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Apud BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 2 ed. Saraiva: So Paulo, 1998, p. 220.

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Cabe, assim, aos poderes constitudos, em seu mbito prprio de competncia, a tarefa de realizar a funo prospectiva, dinamizadora e transformadora deste princpio, competindo ao legislador, como destinatrio das normas consagradoras de direitos constitucionais, conforme a lio de Flvia Piovesan:
a) proceder em tempo razovel til sua concretizao, sempre que esta seja necessria para assegurar a exeqibilidade de normas, sob pena de inconstitucionalidade por omisso; b) mover-se no mbito desses direitos, sendo-lhe vedado que, a pretexto da concretizao de direitos por via legal, opere uma reduo da fora normativa imediata dessas normas, trocando-a pela fora normativa da lei; c) no emanar preceitos formal ou materialmente incompatveis com essas normas.56

O mestre Rui Barbosa, em seu tempo, j lecionava que no h, numa Constituio, clusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular de seus rgos.57 Tambm nesse sentido, oportuno invocar o ensinamento do professor Lus Roberto Barroso:
As normas constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contm um mandamento, uma prescrio, uma ordem, com fora jurdica e no apenas moral. Logo, a sua inobservncia h de deflagrar um mecanismo prprio de coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqncias de insubmisso a seu comando. As disposies constitucionais so no apenas normas jurdicas, como tm um carter hierarquicamente superior, no obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nessa matria, ao consider-las prescries desprovidas de sano, mero iderio no jurdico.58

Pelo princpio da mxima eficcia constitucional, todos os esforos do direito devem se direcionar conferir fora absoluta aos preceitos da Lei Maior. Estes esforos devem ser compartilhados por todos os poderes do Estado. Em termos de elaborao legal, o executivo deve agir no limite constitucional, exarando os projetos

56 57

Proteo Judicial contra Omisses Legislativas. RT, So Paulo, 1995, p. 105, p. 91. apud PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 52. 58 Op. cit., p. 226.

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de lei que a Constituio exige. O legislativo deve aprovar as leis que a Carta Magna requereu. E o judicirio deve garantir que os outros dois poderes cumpram suas obrigaes. Na seara da estabilidade, to-somente o Parlamento Federal omisso, cabendo ao STF corrigir essa passividade. Mesmo por isso, o princpio da mxima eficcia informa as aes legiferantes do Congresso Nacional e o controle judicial da omisso de legislar.

O princpio ainda mais forte quando se trata de direitos e garantias fundamentais. O Ttulo II da Constituio Federal de 1988 o que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Este Ttulo composto de cinco Captulos. Um destes Captulos o dos Direitos Sociais, onde est o art. 7, com seu inc. I. O 1 do art. 5 da CF diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Logo, toda e qualquer regra disposta no Ttulo II da Constituio tem aplicao imediata, sob pena de descumprimento acintoso do 1 do art. 5. Com a desolao que isso causa aos justos, esse descumprimento comum em nosso judicirio.

6.2. Projetos de lei complementar sobre a estabilidade

Alguns projetos de lei complementar foram apresentados nas duas casas legislativas federais, tendo sido votados em plenrio e rejeitados. Anteprojetos nem mesmo chegaram ao parlamento, sendo fruto dos debates de associaes de classe, confederaes de trabalhadores, doutrinadores justrabalhistas, etc. Neste passo, se faz a opo por analisar o contedo de dois projetos que atualmente

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tramitam e um que j foi rejeitado no Congresso. Eles permitem uma noo clara dos antagonismos existentes sobre o tema da estabilidade, hodiernamente, em nosso pas.

6.2.1. PLS 165/2001 a tentativa de acabar com qualquer medida estabilitria

Um que, em especial, chama a ateno pela clareza com que apresenta seus objetivos nefastos o PLS (Projeto de Lei do Senado) n 165/2001, de 06/09/2001, de autoria do Senador Osmar Dias. Sem dvidas, uma ode flexibilizao das relaes de trabalho, felizmente rejeitada pelo Congresso Nacional. Prova de que o receio com o momento em que vivemos, por parte dos defensores da justia social, tem fundamentos. Transcrevemo-lo com a respectiva exposio de motivos:
PROJETO DE LEI DO SENADO N 165, DE 2001 COMPLEMENTAR Acrescenta art. 1-A Lei Complementar n 110, de 29 de junho de 2001, para dispor sobre a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, prevista no inciso I do art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal e d outras providncias. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 A Lei Complementar n 110, de 29 de junho de 2001, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1-A: Art. 1-A. O percentual de indenizao de quarenta por cento das importncias depositadas na conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS, devido na despedida do em pregado sem justa causa, em observncia ao disposto no inciso I do art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e no 1 do art. 18 da Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990, ser reduzido anualmente em oito pontos percentuais, a partir de 10 de janeiro de 2002. 1 O percentual de indenizao de vinte por cento sobre as importncias depositadas nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS, devido na despedida de empregado por culpa recproca ou fora maior, em face do disposto no 2 do art. 18 da Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990, ser reduzido anualmente em quatro por cento, a partir de 1 de janeiro de 2002. 2 O pagamento das importncias previstas no caput e no 1 deste artigo ser devido somente na despedida sem justa causa, por culpa

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recproca e fora maior, dos empregados admitidos antes de 1 de janeiro de 2002." Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Justificao Na atual conjuntura econmica, marcada por juros altos, carga tributria opressiva e forte competio externa, muitas empresas tm receio de criar novos postos de trabalho. E o que inibe especialmente as novas contrataes so os nus decorrentes da dispensa de empregados, que so bastante elevados. o caso da multa rescisria, equivalente a quarenta por cento do valor dos depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Ser vio FGTS, por norma expressa contida no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. As medidas ora propostas supresso, no prazo de cinco anos, da multa de quarenta por cento sobre o saldo do FGTS, a que se refere o inciso I do art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, e da multa de vinte por cento, nas despedidas por culpa recproca ou fora maior, bem como a no incidncia dessas penalidades nos casos de dispensa de empregados admitidos aps 1 de janeiro de 2002 visam a incentivar os empresrios a aumentar o seu contingente de mo-de-obra, oferecendo-lhes garantias de que, se, futuramente, por contingncias econmicas, tiverem de efetuar dispensas, os respectivos encargos financeiros no concorrero para agravar ainda mais a situao da empresa. A necessidade de regras menos rgidas para a contratao e dispensa de empregados j representa praticamente um consenso entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A reestruturao produtiva e as novas tecnologias exigem agilidade e flexibilidade. No possvel que a legislao crie constrangimento ao livre desempenho da atividade empresarial. Obviamente nenhum empresrio demite o seu empregado injustificadamente. Essa modalidade de demisso utilizada como uma forma de evitar constrangimentos maiores e contornar a dificuldade de comprovao judicial da existncia de razes relevantes para o rompimento do contrato. A estipulao de uma multa contratual , por tanto, via de regra, abusiva. Alm disso, infelizmente, toda a nossa legislao trabalha para induzir as demisses injustificadas, nica modalidade de demisso que permite o recebimento do Seguro-Desemprego. Ademais, o contrato de trabalho bilateral. Se ao empregado permitido o livre afastamento com o mero cumprimento de um aviso prvio, por que deve o empregador arcar com o nus de quarenta por cento sobre o valor do FGTS, sempre que necessitar substituir esse empregado por outro melhor capacitado ou mais trabalhador. Acreditamos, finalmente, que a presente iniciativa pode tornar-se um fator efetivo de criao de empregos, mediante reduo desses encargos sociais. Por tudo isso, esperamos contar com o apoio de nossos Pares na tramitao da matria. Sala das Sesses, 6 de setembro de 2001. Osmar Dias.59

Talvez a nica faceta que se poderia inferir correta deste projeto a categoria legal em que se enquadra lei complementar. No restante, a caricatura do (des) respeito brasileiro Constituio. J na ementa ele se apresenta como projeto de lei
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Grifos nossos.

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que visa a dispor sobre a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa. Ora, isso artimanha execrvel para se enquadrar naquilo que foi requerido pelo art. 7, inc. I, da CF. O projeto em tela no dispe sobre proteo alguma, retira, isso sim, as poucas barreiras que ainda existem para o coroamento da iniqidade nas relaes de trabalho. A Carta Maior pediu regulamentao da proteo, o pfio legislador elitista apresenta projeto que acaba com a mesma.

O autor afirma, na exposio de motivos, que os nus da dispensa inibem contrataes, ponderao cruelmente falaciosa. O empresrio que precisa de mode-obra para fazer SEU empreendimento crescer contrata e, via de regra, paga salrios nfimos. No est no seu horizonte a despedida, at porque se estivesse, realizaria um contrato temporrio, como infelizmente a lei passou a permitir no governo Fernando Henrique. A facilidade de dispensa instrumento no da gerao de emprego, mas da tentativa patronal de tornar ainda mais dceis os empregados, que, mais do que nunca, passariam a implorar por empregos, aceitando quaisquer condies a bem de garantir o sustento de suas famlias. Por isso o argumento de criar empregos com a flexibilizao falacioso.

De outra feita, o Senador Osmar Dias deixa claro seu profundo desconhecimento sobre os sistemas de estabilidade relativa, pois afirma querer acabar com as indenizaes resilitrias para no agravar ainda mais a situao da empresa que passa por dificuldades econmico-financeiras. Vejamos, se a empresa enfrenta problemas administrativos internos, fruto de m gesto, culminando numa situao de penria, deve indenizar seus empregados, dado que os mesmos

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estiveram sempre sob o comando do administrador, sendo deste a responsabilidade pelo drama empresarial. Por outro lado, podemos ter seguro parmetro para justificar a dispensa de empregados no sistema de estabilidade relativa. Basta que se comprove a existncia de fator irresistvel na conjuntura do mercado a influenciar os problemas econmicos enfrentados. Neste caso, estar instrumentalizada a dispensa fundada em motivo econmico-financeiro, no acarretando maiores nus ao empregador, desde que seja comprovada e justificada. O elemento definidor, aqui, a culpa. Se o administrador no puder ser responsabilizado pelos problemas enfrentados, ento as dispensas podero ser operadas, na justa medida em que a empresa consiga se reestruturar. Concluso, no necessrio acabar com a estabilidade relativa para salvaguardar as situaes de contingncias econmicas: elas j esto compreendidas na disciplina deste moderno instituto.

O poltico diz, sem corar de vergonha, que quase consenso no meio justrabalhista a necessidade de desregulamentao. Sua viso neoliberal

radicalizada o leva, mesmo, a concluir com frase lapidar que no possvel que a legislao crie constrangimento ao livre desempenho da atividade empresarial, como se esse livre desempenho fosse um valor em si mesmo. Vai mais longe. Considera que nenhum empresrio demite seu empregado sem razo, sendo difcil comprovar judicialmente o motivo socialmente justa para ensejar a resilio contratual. Afirma que a multa ABUSIVA! E no pra, o cabedal de imprecises tcnicas vai ao ponto de tratar o contrato de trabalho como se fosse um liame civil, dizendo que, pelo mesmo ser bilateral, no deveria cominar multa apenas a uma das partes. Com esse raciocnio raso, pe por terra sculos de construo de direitos laborais, que a duras penas foram conquistados pelos trabalhadores. Esquece-se

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(se que sabia) da existncia do princpio protetivo, numa tentativa descarada de equiparar as condies do patro com as do obreiro.

Apesar de no ter sido aprovado, este projeto de lei sintomtico. Ele representa o pensamento de parte significativa do empresariado brasileiro. O apelo pela criao de empregos acaba por se tornar uma faca de dois gumes, pois suscitado pelos desempregados, desesperados que esto para sobreviver, e tambm pelos empregadores, vorazes por baratear a todo custo a atividade empresarial. Frisemos que o texto foi apresentado em 2001, h pouco, portanto. O fato de ferir a Constituio, que pedia garantia de emprego e no proteo despedida, parece no ser relevante, como alis quase nenhum desrespeito Norma pice parece ser relevante neste pas. Se, em tpico acima60 se afirmou que no tnhamos, ainda, chegado ao ponto de regulamentar uma estabilidade nula, provado est que no foi por falta de tentativa.

6.2.2. PLS 292/2004 diminuio do pouco que se tem

Vige em nosso pas a estabilidade imprpria perene, por fora da limitao positivada no ADCT. Contudo, a Constituio Federal de 1988, como j restou demonstrado, adotou o sistema da estabilidade relativa, que est, por hora, latente em razo da norma transitria. O PLS n 292 de 2004, de autoria do Senador Edison Lobo, vai de encontro regra constitucional do inc. I do art. 7, pois consagra a indenizao como sano denncia vazia do contrato de trabalho,

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V. item 4.2.1.4, in fine.

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reduzindo ainda mais os j nfimos ndices estipulados pela norma temporria e consolidando a estabilidade imprpria perene. A ntegra:

PROJETO DE LEI DO SENADO N 292, DE 2004 Complementar Dispe sobre a proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, prevista no inciso I do art. 7 da Constituio Federal, e d outras providncias. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 Os empregados so protegidos contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, mediante pagamento de multa a cargo do empregador responsvel pela despedida, incidente sobre o saldo em conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), no percentual de: I quarenta por cento,quando a despedida ocorrer nos primeiros doze meses de contratao; II vinte por cento,quando a despedida ocorrer no perodo de doze a vinte e quatro meses de contratao; III dez por cento,quando a despedida ocorrer aps vinte e quatro meses de vigncia do contrato. Art.2 Em caso de culpa recproca a multa prevista no artigo anterior ser reduzida em cinqenta por cento. Art.3 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Justificao A Constituio Federal de 1988 multiplicou por quatro a multa que protege o empregado contra a despedida arbitrria ou sem justa causa (inciso I do art. 10 do ADCT). Era de dez por cento sobre o saldo do FGTS e passou a ser de quarenta por cento. Naquelas circunstncias, as condies de mercado de trabalho e a redemocratizao talvez justificassem essa generosidade, onerosa para os empregadores. Hoje o desemprego crescente recomenda uma atitude mais branda, pelas razes que iremos expor. Em primeiro lugar,os encargos incidentes sobre a folha de pagamentos so notoriamente excessivos. Alguns autores chegam a situ-los em percentual acima de cem por cento, o que ultrapassa o valor dos prprios salrios. A arrecadao da Previdncia Social est fundamentada basicamente nos valores pagos aos trabalhadores. E assim, muitos outros encargos so calculados sobre a mesma base. Isso um desestmulo grave contratao formal de novos empregados. Tantos encargos e uma legislao rgida, com direitos inmeros, normas de contratao coletiva e decises judiciais com contedo de lei, acabam impedindo o desenvolvimento empresarial e, conseqentemente, inibindo o crescimento econmico-social de toda a nao. O capital precisa de flexibilidade para se ajustar s demandas da produo e s variaes da oferta e da procura. Ademais, precisamos competir num mundo globalizado. Devemos ser realistas e gerar milhes de novos empregos, produzindo barato para o mercado interno, que invadido pela produo de pases nos quais a mo-de-obra menos onerada. Isso s ser possvel com flexibilidade nos direitos trabalhistas e reduo dos impostos e encargos incidentes sobre a produo. A triste verdade, a ser enfrentada com energia e em carter emergencial, a de que na atualidade a metade, seno mais, da populao economicamente ativa de nosso Pas sobrevive na informalidade: sem

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empregos fixos, sem carteiras de trabalho, sem garantias previdencirias, desprovida das garantias que amparem seus ncleos familiares. E essa crescente e assustadora informalidade em parte existe porque os empregadores, j de si aguilhoados por excessivos compromissos tributrios, temem os encargos da legislao vigente, de efeitos multiplicadores. A referida multa de quarenta por cento, por tempo indeterminado, uma dessas expectativas que desestimulam o emprego. Em nada ajuda aos que labutam na informalidade. Tomando-se razovel em termos trabalhistas, como prope o projeto, estimularia a criao de novos postos de trabalho. Nossa proposio reduz, de forma progressiva, a multa incidente sobre o FGTS nas demisses imotivadas. Dessa forma, estamos convencidos de que ir gerar novas contrataes e durabilidade nas relaes de emprego. A multa, que de quarenta por cento no primeiro ano de contratao, reduzida para vinte, no segundo ano, e para dez, a partir dos vinte e quatro meses de contratao. Acreditamos que as mudanas propostas favorecero empregados e empregadores. Estes, por desejarem contratos mais duradouros e menos onerosos; os empregados, pelo aumento no nmero de empregos disponveis. Ao final, toda a sociedade ganha com melhorias nos indicadores de distribuio de renda. Estas as razes que nos levam a contar com o apoio de nossos Pares para a aprovao desta iniciativa,justa e recomendvel neste momento em que infelizmente, grassa o desemprego em nosso e em outros pases. Sala das Sesses,19 de outubro de 2004. Senador Edison Lobo61

A Carta Maior deu ao legislador complementar a misso de produzir norma complementar que proteja a relao de emprego, prevendo indenizao, dentre outros direitos. No aceitvel que os congressistas insistam em proteger, com essa norma, os empresrios. a total falta de apego ao que quis o constituinte originrio, atitude que deve ser banida de nosso meio poltico. Dentre outros direitos significa que no apenas a indenizao ser prevista, ou seja, de uma anlise sistemtico-histrica, a concluso de que a dita lei complementar dever regulamentar a reintegrao ao emprego como conseqncia maior da despedida imotivada.

Na exposio de motivos, o Senador Lobo afirma que o desemprego exige flexibilizao, que os encargos trabalhistas so excessivos, que isso um

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Grifos nossos.

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desestmulo s contrataes, que o capital precisa de flexibilidade para se ajustar s demandas da produo e s variaes da oferta e da procura. Diz, ainda, que devemos produzir de forma mais barata, o que s seria possvel com a diminuio dos encargos trabalhistas. E concluiu, no melhor dos populismos, averbando que as medidas de flexibilizao iro gerar novas contrataes e durabilidade nas relaes de emprego.

Pois bem, produzir de forma mais barata, para o autor desse projeto, significa tirar direitos do trabalhador para aumentar os lucros do patro. interessante notar que nenhum dos defensores da flexibilizao constri um raciocnio srio e fundamentado acerca da relao direta entre diminuio dos custos de produo e implemento dos postos de trabalho. No o fazem, pois reside a o ponto fraco de suas teses. Tornou-se uma cantilena repetida entre ns a mxima de que a desonerao gera empregos. E mais, se que gera, quais so os custos sociais disso? De que adianta, do ponto de vista econmico, um aumento do trabalho formal, se os empregados ganham cada vez menos e tm cada vez menos direitos assegurados? Em nada se incrementa o mercado consumidor, fazendo cair por terra a tese de que a flexibilizao uma boa sada para a crise que vivemos.

Como pode o representante do povo concluir que a flexibilizao das leis trabalhistas ir aumentar a durabilidade das relaes de emprego? , para dizer o mnimo, muita m-f. Se aprovado esse projeto de lei, que ainda est tramitando, um empregado pago base do salrio mnimo, aps dois anos e meio de duro trabalho para um mesmo empregador, poder ser demitido sem nenhum motivo justo. O nico encargo do empresrio ser o desembolso de 10% sobre os depsitos

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efetuados ao FGTS pelo perodo contratual: em bases atuais, algo em torno de R$ 80,00 (oitenta reais)! De que forma isso contribui para a durabilidade da relao empregatcia?

Parece ser to simples o comando constitucional, mas os defensores do grande capital insistem em desvirtu-lo, em tentar inverter a lgica duramente grafada nas pginas de nossa Carta Poltica. Felizmente, no s de agruras vive o Congresso Nacional, como provado pelo PLS 232/2003.

6.2.3. PLS 232/2003 h esperana

No dia 06 de junho de 2003 o Senador gacho Paulo Paim, histrico lutador dos direitos dos trabalhadores, apresentou projeto de lei complementar

regulamentador do inc. I do art. 7 da Lei Maior. Esse projeto, obra de flego, avana na estruturao do instituto da estabilidade em nosso pas, sendo ainda mais protetivo que algumas normas consideradas pioneiras, pois admite como motivos plausveis para despedida apenas aqueles de ordem disciplinar ou econmicofinanceira. Assim, no se aceitar, sequer, causa tcnica para justificar a demisso obreira.

A ocorrncia de circunstncia econmica irresistvel, ensejadora de resilio contratual, dever ser apurada, obrigatoriamente, com a participao do sindicato dos trabalhadores da categoria. Caso no exitosa, parte-se para a arbitragem. Ainda assim, no dirimida a contenda, o conflito ser levado Justia do Trabalho, que

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ter a palavra final sobre o assunto. Convm assinalar que, mesmo em situao de despedida causada por contingncia econmica comprovada, o empregado ter direito indenizao, essa mais consistente em comparao com a que atualmente disciplina o ADCT.62 O montante recolhido conta vinculada do FGTS poder ser sacado pelo empregado. Outra inovao a vedao de se admitir novo empregado para a mesma funo, sem antes oferecer a vaga ao ex-trabalhador. Essa medida absolutamente benfica, dado garantir a efetiva manuteno do e no emprego, afastando as simulaes de crise econmica (pois ao recontratar, o patro ter de receber novamente o empregado demitido). , mutatis mutandis, o que ocorre com a sociedade comercial, com o condomnio e com a herana, todos institutos do direito civil: caso o proprietrio/herdeiro queira vender sua parte, tem, primeiramente, de oferece-la aos scios/condminos/co-herdeiros, sob pena de nulidade.63

A despedida por motivao disciplinar seguir procedimento similar ao vigente, com bem-recebidos acrscimos. Neste plano, reza o 1 do art. 7 do PLS que:
no ser considerada indisciplina ou insubordinao a resistncia do empregado em desempenhar atividade que implique riscos sade ou segurana do trabalhador [sic] ou de outrem, riscos ao meio ambiente, ou quando ofensivas dignidade humana ou ainda, atentatrias moral e aos bons costumes.

A caracterizao da justa causa exige, ademais, que o empregador alcance ao empregado comunicao escrita com a caracterizao do motivo disciplinar, considerando-se imotivada a despedida que no cumprir esse rito.

V. no item 5.1 a concluso de Carlos Alberto Gomes Chiarelli acerca da indenizao compensatria. 63 Cdigo Civil, arts. 1081 1, 1322 e 1794.

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O projeto disciplina, tambm, as justas causas patronais, aquelas que viabilizam a denncia indireta do contrato de trabalho. O rol semelhante ao do art. 483 da CLT. Contudo, mais uma vez, a proposta indita: sob determinadas circunstncias, o empregado poder optar entre permanecer ou no no emprego at a resoluo judicial do litgio.

H regras processuais disciplinadas no PLS 232, tais como a que permite ao juiz antecipar a tutela reintegratria caso haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil recuperao. Mais, nestes casos o magistrado poder exigir a prestao tutelar na forma de cauo e, at mesmo, prestao alimentcia provisria. uma revoluo axiolgica de nosso sistema justrabalhista, tendo em vista a efetivao da proteo do trabalhador, que no mais ficar mngua quando da medida extrema patronal injusta.

Finalmente, como quer a Constituio, o projeto de lei ora analisado estabelece como efeito da denncia vazia do contrato de trabalho a reintegrao ao emprego. A leitura dos arts. 10 a 13 empolgante:
Art. 10. No reconhecida, pela Justia do Trabalho, a ocorrncia de motivo disciplinar para a dispensa, o empregado ser reintegrado no emprego, na mesma funo, sendo-lhe garantido o pagamento das remuneraes e demais direitos a que faria jus durante o perodo em que permaneceu ilegalmente afastado. Art. 11. A no-reintegrao do empregado no prazo fixado pela autoridade judicial sujeita o empregador ao pagamento em dobro das parcelas reconhecidas na sentena e dos salrios at a efetiva reintegrao. Art. 12. O perodo em que o empregado tenha estado afastado, at a sua reintegrao, ser computado como tempo de servio efetivamente prestado, para todos os efeitos. Art. 13. O recurso contra a deciso judicial de primeiro grau que determinar a reintegrao do empregado ser recebido exclusivamente no efeito devolutivo. Pargrafo nico. Na hiptese de recurso contra deciso judicial anulatria de dispensa do empregado, este s ser admitido mediante prvio depsito do valor arbitrado na condenao.

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Pesadas sanes pecunirias so estipuladas ao empresrio que tenha reconhecida sua atitude resilitria imotivada pela Justia do Trabalho. Recursos somente podero ser interpostos na fase executria da reclamatria trabalhista caso haja depsito, em dinheiro, do valor da condenao. Na reincidncia da conduta ilegal, multas ainda mais contundentes sero cominadas ao mau-patro.

Aps a reintegrao, o empregado ter um perodo de 30 dias para decidir se quer continuar no emprego. A medida se justifica, pois as condies de trabalho, mesmo reintegrado na mesma funo, podem ser outras. A desconfiana e os atritos podem passar a ser constantes na relao diria, o que no favorvel ao ambiente produtivo. Em optando por rescindir o contrato, o trabalhador far jus indenizao prevista na lei, alm do direito a levantar os valores depositados no FGTS.

Provavelmente para abrandar as reaes conservadoras, que manifestariam ser o projeto demasiado radical, inseriu-se o art. 19, verbis:
Art. 19. Poder-se- rescindir o contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sem causa justificada, em empresas ou empregador com at 5 (cinco) empregados, mediante aviso prvio de trinta dias, pagamento da indenizao prevista no artigo 18, autorizando-se o levantamento do saldo de conta vinculada do Fundo de Garantia por [sic] Tempo de Servio FGTS pelo cdigo 1.

Veja-se: a indenizao do art. 18, qual faz meno a regra acima, substancialmente superior que consta no inc. I do art. 10 do ADCT. Todavia, uma brecha que se abre impossibilidade de reintegrao, o que no se coaduna com todo o esprito da lei. Pior, a condio para que a empresa possa demitir imotivadamente sem correr o risco da reintegrao que seu contingente de trabalhadores no ultrapasse o nmero de cinco. Ora, na evidente tentativa de apaziguar os nimos liberais, se lhes deu um argumento de refutao razovel: a

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norma incentiva a contratao de poucas pessoas ou, por ngulo diverso, inibe a admisso de funcionrios alm do quinto. O erro pode ser solucionado, retirando do projeto o art. 19.

O art. 20 estabelece consistente multa para o empregador que deixar de registrar as relaes empregatcias na Carteira de Trabalho, chegando ao ponto de arrolar condutas penalmente tipificadas.

A partir do art. 21 do projeto de lei se trata do sistema e do financiamento pblico de emprego, bem como de regras de comrcio internacional. Dentre estas ltimas, ganha vulto a que probe ou agrava com alquotas alfandegrias a importao de produtos advindos de pases em que determinadas regras trabalhistas bsicas no sejam observadas. Essa disposio se harmoniza com os princpios do OIT, principalmente no tocante dignidade da pessoa humana.

A exposio de motivos do projeto do Senador Paim contraria toda argumentao do discurso dominante ao acentuar que a soluo para o desemprego justamente o incremento das garantias estabilitrias:

PROJETO DE LEI DO SENADO N 232, DE 2003-COMPLEMENTAR Regulamenta a promoo e defesa do emprego, dispe sobre a proteo contra a dispensa imotivada, estabelece medidas e incentivos para gerao de empregos e d outras providncias. Justificao A dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho so princpios que fundamentam a prpria razo da nacionalidade. o que est explicitando no art. 1 da nossa Constituio Federal que, ao reconhecer estes princpios, inscreve-os na categoria nos requisitos fundamentais para a concepo dos objetivos e da razo de ser da nao, definidos no art. 3 da nossa Carta Magna.

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No Brasil, a cada ano, cerca de 1 milho de jovens tornam-se aptos a entrar no mercado de trabalho. Nossa economia deveria, por conseqncia, gerar todos os anos o mesmo nmero de novos empregos. Responsabilizar o avano da produtividade por este desemprego absolutamente incorreto, pois s este um sentido geral da histria como um elemento caracterizador por excelncia de todo o sculo XX. Desde o lanamento do Plano Real setores produtivos inteiros foram dizimados, criando um desemprego setorial desastroso. O desaquecimento da economia brasileira est repercutindo diretamente nos nveis de emprego do pas, recrudescendo o desemprego em nveis preocupantes. Recentes estatsticas divulgadas pelos institutos de pesquisa que acompanham a conjuntura do mercado de trabalho no Brasil permitem observar que a oferta de novos postos de trabalho no pas est cada vez menor. Os empregos gerados no so suficientes para atender crescente demanda. O receiturio adotado pelo governo federal para conteno da inflao, ancorado na elevao das taxas de juros, associado s medidas implementadas para superao dos choques externos, teve como efeito colateral paralisia da atividade econmica, com repercusso direta sobre os nveis de emprego e renda no pas. O Distrito Federal se ressentiu desses efeitos, como demonstram as atuais estatsticas do mercado de trabalho. Os dados da Pesquisa de Emprego e Desemprego do Distrito Federal, relativos ao ms de maro de 2003, registram aumento do desemprego e da inatividade, acompanhados de reduo na ocupao e nos nveis de rendimento mdio, especialmente no segmento de assalariados com carteira de trabalho assinada do setor privado. Nos ltimos doze meses que antecedem a fevereiro/03 a renda mdia dos ocupados acumulou reduo de -5,9% e dos assalariados, de 4,9%. Uma situao bastante difcil para o Governo do Distrito Federal que, alm de sua populao residente, atende tambm a significativa parcela da populao do entorno, onde o flagelo do desemprego ainda mais preocupante [...] Em abril, a taxa de desemprego total na Regio Metropolitana de Porto Alegre registrou crescimento, passando de 15,3% da PEA em maro para os atuais 16,3%. Dessa forma, o total de desempregados atingiu 284 mil pessoas. A taxa global de participao - indicador que expressa a proporo da Populao em Idade Ativa (PIA) que se encontra na condio de ocupada ou desempregada - apresentou elevao, passando de 56,5% em maro para 56,8% no ms de abril. A reduo de 8 mil indivduos no total de ocupados, concomitante entrada de 12 mil pessoas no mercado de trabalho, proporcionou um acrscimo de 20 mil trabalhadores no contingente de desempregados. O comportamento da taxa de desemprego total deveu-se ao expressivo acrscimo da taxa de desemprego aberto, que passou de 9,9% da PEA em maro para 11,0% em abril de 2003. A taxa de desemprego oculto mostrou pequena retrao, passando de 5,4% para 5,3%. Estima-se que, em abril, 192 mil pessoas estavam na condio de desemprego aberto e 92 mil na de desemprego oculto. Dessa forma, o objetivo deste projeto dotar o Pas de uma legislao contempornea do nosso presente que reconhea no direito ao emprego um elemento fundamental da cidadania, contribuindo para a reduo deste malefcio que assombra o nosso pas, que o desemprego. Pelo exposto acima, que peo a colaborao dos nobres pares para a aprovao do presente Projeto de Lei Complementar, cujo corpo principal foi elaborado pelo hoje Ministro do Desenvolvimento Agrrio, Sr. Miguel Soldatelli Rossetto, no exerccio do mandato de Deputado Federal, em 1996. Sala das Sesses, 6 de junho de 2003. Senador Paulo Paim. [sic]

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Os mritos do presente projeto so inmeros. O principal a universalizao, enfim, da estabilidade relativa. O fato de adotar a reintegrao como efeito principal da estabilidade, dando ao trabalhador o direito de optar pela indenizao, o coloca entre as mais avanadas legislaes protetivas do planeta. O que preocupa, entretanto, a falta de vontade poltica do Congresso Nacional e do governo para aprovar o projeto, o que leva os juristas a procurarem formas alternativas de conferir eficcia estabilidade constitucional.

6.3. Mandado de injuno e mora legislativa

O constituinte originrio cogitou da morosidade legiferante do parlamento ao conceber a Carta Magna de 1988.

Os direitos e garantias fundamentais assegurados na CF tm primazia sobre os demais, com aplicabilidade imediata,64 o que nos informa a dogmtica do direito constitucional moderno. Assim, sendo invivel gozar algum direito ou garantia fundamental no Brasil, por falta de norma regulamentadora, o remdio chamado de mandado de injuno dever ser aplicado.

Tal ferramenta est disciplinada no inc. LXXI do art. 5 da Constituio, nos seguintes termos:
conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

64

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1998, p. 400.

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Passados 17 anos da promulgao da Constituio Cidad, resta pendente a lei complementar solicitada pelo legislador constituinte no primeiro inciso do art. 7. Esse fato traz, em si, importantes indagaes: qual a natureza jurdica de uma norma transitria? O que quer dizer exatamente o termo transitria?

Em razo de a estabilidade estar provisoriamente disciplinada no ADCT, o STF no aceitou o mandado de injuno como ferramenta para viabilizar a vontade do constituinte, como se depreende dos seguintes julgados:
Mandado de injuno para suprimento da omisso do Congresso Nacional ao elaborar a lei complementar prevista no art. 7, I, da Constituio. Mora no configurada, porquanto suprida, embora provisoriamente, pelo prprio legislador constituinte, no art. 10 do ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no se achando, ento, inviabilizado o exerccio do direito reclamado.65

E:
Existindo norma, na prpria Constituio Federal, mais precisamente no art. 10, I, do ADCT, que regula, provisoriamente, o direito previsto no inciso I do art. 7 da Parte Permanente, enquanto no aprovada a lei complementar a que se refere, mostra-se descabido o Mandado de Injuno destinado a compelir o Congresso Nacional a elabor-la.66

Que em 1993, ano do primeiro julgamento acima, se entendesse no configurada a mora do Congresso Nacional, ainda se aceita. Porm, em 2002, quando exarada a deciso no MI 628, j eram passados 14 anos da vigncia da Carta Poltica, no podendo a Corte Mxima se furtar de uma manifestao mais contundente. Em outros casos, o Supremo concedeu o mandado de injuno, colocando o Parlamento Federal em mora legislativa, como se v na ementa do MI 448, que teve como relator o Min. Marco Aurlio:
Mandado de injuno. Excluso do INSS da relao processual. Falta de regulamentao do inciso V do artigo 203 da Constituio. Mora do Congresso Nacional. Deferimento, em parte, do mandado de injuno,
65 66

MI 114, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 19/02/93. MI 628, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 25/10/02.

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para reconhecer a mora do Congresso Nacional, dando-se a este cincia para que seja regulamentado o inciso V do artigo 203 da Constituio Federal.67

Tambm no MI 457, de relatoria do Min. Moreira Alves, julgado em 26/05/1995:

Mandado de injuno. Juros reais. Pargrafo 3 do artigo 192 da Constituio. - Esta Corte, ao julgar a ADIn. N 04, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no pargrafo 3 do artigo 192 da Constituio Federal no era auto-aplicvel, razo por que necessitava de regulamentao. Passados mais de cinco anos da promulgao da Constituio, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples tramitao de projetos nesse sentido no capaz de elidir a mora legislativa, no h duvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injuno deferido em parte, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adote as providencias necessrias para suprir a omisso.68

A deciso acima se baseia na regra disposta no 2 do art. 103 da CF69, que no trata de mandado de injuno, mas de inconstitucionalidade por omisso.70 A ementa do MI 457 traz seguro parmetro para se ver configurada a mora legislativa: mais de 5 anos da promulgao. Esta mora ocorre quando a Constituio requer regulamentao e o Legislativo se omite de faz-la. o caso da estabilidade. No pode o STF utilizar dois pesos e duas medidas, como visto acima, para julgar casos semelhantes. A no-regulamentao do inc. I do art. 7 j est compreendendo trs perodos e meio (de 5 anos) e, mesmo assim, em 2002, novamente, foi indeferido mandado de injuno para colocar o Congresso Nacional em mora legislativa.
DJ 06/06/1997. Grifo nosso. Grifos nossos. 69 2 do art. 103 da CF: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 70 Em verdade, o mandado de injuno impetrado, tambm, quando existe a inconstitucionalidade por omisso, sendo institutos visceralmente atados (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 179 e 180). No MI, qualquer cidado parte ativa legtima, sendo seu objeto, como j esclarecido, a inviabilizao concreta do gozo de direito ou liberdade constitucional fundamental. J na inconstitucionalidade por omisso, o objeto da ADIC (ao direta de inconstitucionalidade por omisso) qualquer lacuna existente no sistema jurdico constitucional em razo de omisso do legislador, ou seja, inao legiferante em casos em que a Constituio exige norma regulamentadora. Os sujeitos ativos da ADIC so os mesmos da ao direta de inconstitucionalidade, conforme os incisos I a IX do art. 103 da CF/88. Assim, o objeto da ADIC poder ser o mesmo do MI, atingindo ambos os mesmos fins.
68 67

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O prazo de cinco anos se justifica e encontra analogia na seara da prpria Constituio. Trata-se do art. 3 do ADCT, que tem a seguinte redao: A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral (grifo nosso). Essa norma indica que o constituinte originrio conferiu credibilidade de 5 anos para a parte permanente do texto capital, requerendo reviso neste prazo. O que dizer, ento, da parte transitria. Esta, com muito mais razo, deveria ter sido afastada aps o transcurso daquele perodo. Da o porqu de se poder adotar o critrio de 5 anos como seguro parmetro para considerar a norma do ADCT caduca.

Convm ressaltar que o prprio STF assentou sobre o critrio da razoabilidade o reconhecimento da mora legislativa, conforme:
Mora legislativa: exigncia e caracterizao: critrio de razoabilidade. A mora, que pressuposto da declarao de inconstitucionalidade da omisso legislativa, de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgao da norma constitucional invocada e o relevo da matria, se deva considerar superado o prazo razovel para a edio do ato legislativo necessrio efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razovel, nem a inexistncia de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendncia de projetos de lei tendentes a cumprilo podem descaracterizar a evidncia da inconstitucionalidade da persistente omisso de legislar. [...]71

O critrio da razoabilidade manda que se adote algum parmetro para asseverar a transposio da vigncia transitria de uma norma. No sendo assim, ela se perpetuar, tendo descaracterizada sua essncia de regra no-perene. Cinco anos um prazo bastante dilatado, sendo um dos maiores estabelecidos pela Norma pice. Ademais, diz respeito, justamente, ao perodo em que se realizaria

71

Trecho da ementa do MI 361, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 17/06/94. Grifo nosso.

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reviso constitucional, permitindo a analogia ao caso da estabilidade do art. 10, inc. I, do ADCT.

A natureza jurdica de uma norma transitria de regra que no se perfaz no tempo, que tem durao efmera ou, melhor ainda, que conduz a outra ou que faz a transio. Se um comando provisrio se torna perene, deixa de ser um comando eficaz e se transmuta naquilo que nunca deveria ter sido: uma norma caduca. O constituinte originrio no queria que a atual conformao da estabilidade perdurasse no tempo, no por outro motivo a talhou nas Disposies Constitucionais Transitrias. O que vemos o reiterado descumprimento da vontade do legislador mximo, luz do dia, em nossa capital federal. As palavras do Ministro Celso de Mello so nesse sentido:
MANDADO DE INJUNO - NATUREZA JURDICA - TAXA DE JUROS REAIS (CF, ART. 192, 3) - OMISSO DO CONGRESSO NACIONAL FIXAO DE PRAZO PARA LEGISLAR - DESCABIMENTO, NO CASO WRIT DEFERIDO EM PARTE. - A regra inscrita no art. 192, 3, da Constituio, por no se revestir de suficiente densidade normativa, reclama, para efeito de sua integral aplicabilidade, a necessria interveno concretizadora do Poder Legislativo da Unio. Inrcia legiferante do Congresso Nacional. - O desprestgio da Constituio - por inrcia de rgos meramente constitudos - representa um dos mais tormentosos aspectos do processo de desvalorizao funcional da Lei Fundamental da Repblica, ao mesmo tempo em que, estimulando gravemente a eroso da conscincia constitucional, evidencia o inaceitvel desprezo dos direitos bsicos e das liberdades pblicas pelos poderes do Estado. O inadimplemento do dever constitucional de legislar, quando configure causa inviabilizadora do exerccio de liberdades, prerrogativas e direitos proclamados pela prpria Constituio, justifica a utilizao do mandado de injuno. - No se revela cabvel a estipulao de prazo para o Congresso Nacional suprir a omisso em que ele prprio incidiu na regulamentao da norma inscrita no art. 192, 3, da Carta Poltica, eis que essa providncia excepcional s se justificaria se o prprio Poder Pblico, para alm do seu dever de editar o provimento normativo faltante, fosse, tambm, o sujeito passivo da relao de direito material emergente do preceito constitucional em questo. Precedentes.72

72

MI 470, DJ 29/06/2001. Grifo nosso.

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Para embasar a tese de que a norma do ADCT no mais transitria, basta ver que j h os que advoguem a realizao de uma nova constituinte73. Ainda que no merea crdito essa manifestao, o paradoxo, em caso de concretizao de uma nova ANC, seria a constatao da existncia de normas (do ADCT) transitrias no nome e absolutamente permanentes na eficcia (pois perduraram por toda vigncia constitucional). A razoabilidade jurdica, apoiada no baluarte jurisprudencial, manda que se adote parmetro analgico preciso, aquele de 5 anos do MI 457, e se defira mandado de injuno, colocando o Parlamento Nacional em mora legislativa. Caso isso ocorresse, estaria aberta passagem para a soluo adotada no MI 562, onde foi relator o Min. Carlos Velloso:
MANDADO DE INJUNO. ARTIGO 8, 3 DO ADCT. DIREITO REPARAO ECONMICA AOS CIDADOS ALCANADOS PELAS PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTRIO DA AERONUTICA. MORA LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL. 1 - Na marcha do delineamento pretoriano do instituto do Mandado de Injuno, assentou este Supremo Tribunal que "a mera superao dos prazos constitucionalmente assinalados bastante para qualificar, como omisso juridicamente relevante, a inrcia estatal, apta a ensejar, como ordinrio efeito conseqencial, o reconhecimento, "hic et nunc", de uma situao de inatividade inconstitucional." (MI 543, voto do Ministro Celso de Mello, in DJ 24.05.2002). Logo, desnecessria a renovao de notificao ao rgo legislativo que, no caso, no apenas incidiu objetivamente na omisso do dever de legislar, passados quase quatorze anos da promulgao
73

Rigotto e Stefanello propem nova Constituinte em 2007

Assemblia teria misso de elaborar nova Carta. Em plos opostos de discusses recentes no Rio Grande do Sul, o governador Germano Rigotto e o presidente do Tribunal de Justia do Estado (TJE), Osvaldo Stefanello, defenderam sadas semelhantes para a crise poltica que o pas atravessa. Rigotto e Stefanello propuseram a realizao de Assemblia Nacional Constituinte para a promoo de reformas que impeam a repetio de escndalos. Em artigo publicado na edio de ontem do jornal Folha de S.Paulo, Rigotto props, paralelamente apurao das denncias e punio dos responsveis, que o Congresso eleito em 2006 tenha poderes constituintes para votar em 2007 mudanas nas regras polticas, tributrias e previdencirias. Pela sugesto de Rigotto, a Cmara dos Deputados e o Senado se reuniriam unicameralmente para votar as mudanas por maioria absoluta - sem os dois teros exigidos para alteraes no texto constitucional. Para vingar, a proposta do governador gacho precisaria ser aprovada por meio de uma emenda constitucional. - O Congresso est enfraquecido e preocupado com a questo da apurao do escndalo de corrupo, e o Executivo, atingido pelas denncias, no esto em condies de conduzir este processo agora explicou Rigotto. O governador gacho acredita que seria uma oportunidade para fazer deslanchar mudanas constitucionais que foram travadas por falta de acordo poltico na atual legislatura. J o desembargador Stefanello defendeu a convocao de uma Assemblia Constituinte independente para tratar da nova Constituio. Na inaugurao, Stefanello disse que o povo brasileiro precisa aprender a escolher melhor. O que disse Rigotto: "O Congresso est enfraquecido e preocupado com a questo da apurao do escndalo de corrupo." (Jornal Zero Hora, edio de 08/08/2005). Grifo nosso.

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da regra que lhe criava tal obrigao, mas que, tambm, j foi anteriormente cientificado por esta Corte, como resultado da deciso de outros mandados de injuno. 2 - Neste mesmo precedente, acolheu esta Corte proposio do eminente Ministro Nelson Jobim, e assegurou "aos impetrantes o imediato exerccio do direito a esta indenizao, nos termos do direito comum e assegurado pelo 3 do art. 8 do ADCT, mediante ao de liquidao, independentemente de sentena de condenao, para a fixao do valor da indenizao. 3 - Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma prevista no pargrafo 3 do art. 8 do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exerccio da ao de reparao patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinrio, sem prejuzo de que se venham, no futuro, a beneficiar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser mais favorvel que o disposto na deciso judicial. O pleito dever ser veiculado diretamente mediante ao de liquidao, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limitada, portanto, a atividade judicial fixao do "quantum" devido. 4 - Mandado de injuno deferido em parte.74

Por que no adotar medida semelhante do acrdo acima?

Em termos jurdicos, nada obstaria. Bastaria a decretao da mora do Congresso Nacional. Todavia, a explicao, como ordinariamente, poltica. Assim , pois o 3 do art. 8 do ADCT diz respeito a indenizao paga pelo poder pblico. De outro lado, a estabilidade vir para onerar (ainda que isso seja discutvel) o capital privado, sendo, em razo disso, tratada com muito mais zelo por nosso poder judicirio. a completa inverso dos valores republicanos, que exigem mxima ateno de todos com a coisa pblica, no com a propriedade privada.

Anotemos que o tema em debate diz respeito ao dever de legislar, no mais apenas ao poder, na inteligncia de Gilmar Ferreira Mendes:
A competncia legislativa implica responsabilidade e impe ao legislador a obrigao de empreender as providncias essenciais reclamadas. Compete a ele no s a concretizao genrica da vontade constitucional. Cumprelhe, igualmente, colmatar as lacunas ou corrigir os defeitos identificados na legislao em vigor. O poder de legislar converte-se, pois, num dever de legislar.75 DJ 20/06/2003. Grifos nossos. MENDES, Gilmar Ferreira. Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas Notas. Internet: http://www.infojus.com.br/area3/gilmarferreira1.htm, acesso em 15/07/2005. Grifo nosso.
75 74

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Deve o STF elidir a atual contradio de interpretaes sobre a mora legislativa, cumprindo seu papel de guardio da Constituio. Talvez assim, os projetos de lei j apresentados sigam a tramitao normal e se veja neste pas a estabilidade regulamentada, surtindo os efeitos almejados pelo constituinte originrio. E, caso isso no ocorra, estabilidade dever ser conferida plena eficcia, como se fez no MI 562.

6.3.1. Responsabilidade legislativa

extracontratual

do

Estado

por

omisso

A responsabilidade extracontratual do Estado, tambm chamada de responsabilidade civil, um tema do direito administrativo, talvez um dos mais debatidos. Aqui, apenas sero delineados seus contornos, a bem de trazer luz aos efeitos da omisso legislativa.

No seria razovel, numa repblica, que o Estado pudesse causar danos injustos aos cidados e ficasse impune. Disso nasce a responsabilidade extracontratual, que consiste no dever de indenizar as perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ao ou omisso antijurdica imputvel ao Estado76.

76

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 792.

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Maral

Justen

Filho

informa

que

os

elementos

configuradores

da

responsabilidade extracontratual do Estado so:

dano material ou moral sofrido por algum; ao ou omisso antijurdica imputvel ao Estado; nexo de causalidade entre o dano e a ao ou omisso estatal.77

A responsabilidade civil do Estado depende de uma conduta estatal ativa ou passiva. No caso da omisso legislativa, a conduta passiva. O administrativista resume bem o instituto da responsabilidade nos seguintes termos:
No necessrio investigar a existncia de uma vontade psquica no sentido da ao ou omisso causadoras do dano. [...] Da se afirmar que toda ao ou omisso imputvel ao Estado, que configure infrao ao dever de diligncia no exerccio das competncias prprias, gerar a responsabilizao civil se produzir ou der oportunidade a dano patrimonial ou moral a terceiro. [...] A natureza da atividade estatal (COM CAUTELA REDOBRADA PELA NATUREZA FUNCIONAL DAS COMPETNCIAS) impe a seus agentes um dever especial de diligncia, consistente em prever as conseqncias de sua conduta ativa e omissiva, adotando todas as providncias necessrias para evitar a consumao de danos a terceiros.78

Pelos conceitos acima expostos, possvel vestir a omisso do parlamento em emitir norma regulamentadora da estabilidade de ato omissivo passvel de indenizao, porque h dano material (deixa o trabalhador de ter inmeros direitos advindos da estabilidade), omisso antijurdica imputvel ao Estado (a Constituio mandou que fosse expedida lei complementar) e nexo causal entre o dano e a omisso (em razo da inexistncia da norma os direitos advindos da estabilidade so afastados dos trabalhadores). E quem seria o sujeito dessa indenizao? Todo e qualquer trabalhador demitido que teve o direito estabilidade obstado pela conduta passiva do legislador. Cabe ressaltar que Justen Filho no faz distino de tratamento entre atos omissivos e comissivos, considerando a responsabilidade

77 78

Op. cit., p. 794. Ibid., p. 797-799.

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como objetiva em ambos os casos 79 . Isso muito importante, pois no ser necessrio se perquirir por culpa do agente, bastando a configurao dos elementos supra arrolados.

sentena

de

Flvia

Piovesan

alva,

clarssima:

[...]

as

inconstitucionalidades, includas as omisses legislativas, podem ser pressuposto de responsabilidade civil do Estado80.

Maurcio Jorge Mota tem importante reflexo sobre a omisso legislativa, que conduz s mesmas concluses aqui esposadas:
O princpio da efetividade da Constituio no se coaduna com a existncia de espaos vazios no normatizados. Se o exerccio de um direito constitucionalmente assegurado est sendo obstaculizado pela ausncia de norma regulamentadora, numa omisso inconstitucional, e se ao Judicirio falece competncia para suprir a lacuna no caso concreto por falta de densidade smica da norma constitucional, a situao dever se resolver no mbito da responsabilidade civil do Estado legislador, com a converso do direito inconstitucionalmente negado no seu equivalente em pecnia.81

exatamente o que se afirma neste passo: que a omisso estatal no pode ficar impune. Todavia, para que se opere a responsabilizao, necessria atuao retumbante do Sindrio Federal, colocando finalmente em mora o Congresso Nacional, como ensina Alexandre de Moraes:
Declarada [...] a inconstitucionalidade e dada cincia ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrncia da omisso, com efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilizao por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito pblico da Unio Federal, se da omisso decorrer qualquer prejuzo.82

79 80

Op. cit., p. 799. Op. cit., p. 105. 81 Responsabilidade civil do estado legislador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 181. 82 Direito constitucional. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 692.

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E ento, colocado o parlamento da nao em mora, a conseqncia natural ser a competncia do judicirio para cominar indenizaes pela conduta omissiva estatal:
A declarao judicial da omisso legislativa implica no reconhecimento de dano a pessoa ou grupo de pessoas prejudicadas. Estamos diante de uma obrigao descumprida por uma pessoa de direito pblico, no caso, o Poder Legislativo da Unio Federal e, por outro lado, de titulares de direitos feridos, que sofreram prejuzos pela omisso legislativa, reconhecida atravs da coisa julgada. (...) Quer entendendo o problema sobre o prisma individual, quer sob o meta-individual, duas regras ficam claras: h um reconhecimento de falta de cumprimento de dever (obrigao) do Poder Legislativo; h um princpio de responsabilizao das pessoas de direito pblico. As duas devem ser entendidas dentro da tica da inafastabilidade do Poder Judicirio, para apreciar leso ou ameaa de leso de direito (inciso XXXV do artigo quinto).83

Para finalizar, vale reproduzir trecho do voto do Min. Celso de Mello, proferido na ADIn 1458-7 DF, que bem sintetiza o esprito de tudo o que aqui foi exposto:
A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. [...]

6.4. Aviso prvio proporcional

possvel catalogar o aviso prvio proporcional como medida compreendida no sistema estabilitrio, pois, ao ser proporcional ao tempo de servio, ele empresta ao trabalhador mais antigo um perodo mais longo para que procure outro emprego. Isso correto, em virtude das maiores dificuldades de um empregado com mais tempo na empresa para conseguir novo posto de trabalho. Contudo, a medida principal a prpria proteo da relao de emprego, como j argumentado.

ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficincia. Apud PIOVESAN, op. cit., p. 106.

83

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O aviso prvio direito da parte denunciada na ampla maioria dos contratos vigentes, no sendo exclusividade do liame trabalhista. Na seara laboral, existe para resguardar a relao de emprego dos percalos surgidos em sua extino, que se verificam tanto para o empregador, quanto para o empregado. Interessa, neste estudo, o aviso prvio proporcional, disposto no art. 7, inc. XXI da Carta de 1988, nos seguintes termos:
aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;

No so necessrias maiores incurses doutrinrias e jurisprudenciais para constatar que, uma vez mais, a constituio queda inerte diante da omisso do legislador. Aqui, pedida apenas uma lei, que sequer precisaria ser complementar. Com a mora, hoje se emprega apenas os 30 dias, mnimo cominado pela Constituio. O Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio chegou a construir, em 1995, por meio do Precedente Normativo n 13, forma de se conferir eficcia ao preceito constitucional do aviso prvio proporcional, nos seguintes termos:
P13-AVISO PRVIO PROPORCIONAL ADAPTADO PARA LIMITAR A 60 (SESSENTA) DIAS O PRAZO MXIMO DO AVISO - D.J. DE 14.08.95. "Fica assegurado aos integrantes da categoria profissional um aviso prvio de 30 (trinta) dias acrescido de mais 5 (cinco) dias por ano ou frao igual ou superior a seis meses de servio na mesma empresa".

Contudo, o precedente foi cancelado em razo da equivocada interpretao da norma pela Mxima Corte Trabalhista, como se v na OJ n 84:
Aviso prvio proporcional. A proporcionalidade do aviso prvio, com base no tempo de servio, depende de legislao regulamentadora, posto que o art. 7, inc. XXI, da CF/88 no auto-aplicvel.

Assim, no importar h quantos anos o empregado vende sua fora de trabalho, o tempo que ter de aviso prvio ser de 30 mseros dias. Algum ousaria

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dizer que a Constituio no est sendo descumprida? simples: proporcional o contrrio de algo que no leva em considerao o tamanho, a extenso. Se no est havendo variao no perodo de aviso, bvio que o mesmo no proporcional. Se no proporcional, a Carta Magna est sendo descumprida.

O aviso prvio proporcional ser devido em todos os casos de despedidas que no se fundarem em motivao disciplinar, ou seja, tanto na demisso por razo tcnica ou econmico-financeira, quanto na sem justa causa. Por conseguinte, na resilio fundada em justa causa obreira, no incidir o aviso prvio proporcional.

Vrios projetos de lei j foram apresentados para regulamentar este direito, com a mesma multiplicidade das matizes ideolgicas encontradas nas propostas sobre a estabilidade stricto sensu. Aqui tambm no houve aprovao alguma pelo Congresso Nacional. Porm, para o aviso prvio proporcional, a histria reservou lugar diferente. Ocorre que, j em 1992, o STF decretou a mora do Parlamento Federal 84 , conduzindo inexpugnvel concluso de que o legislador j pode ser responsabilizado por sua desdia.

E por que o Pretrio Excelso entendeu, aqui, haver mora? Pois no havia o infame ADCT a regulamentar provisoriamente o direito obstado.

84

Mandado de injuno. Artigo 7, XXI da Constituio. Aviso prvio proporcional ao tempo de servio. Situao de mora do legislador ordinrio na atividade de regulamentar o aviso prvio, como previsto no artigo 7, XXI da Constituio. Falta de perspectiva de qualquer benefcio ao peticionrio, visto que dispensado em perfeita sintonia com o direito positivo da poca, circunstncia impeditiva de desdobramentos, no caso concreto, em favor do impetrante. Mandado de injuno parcialmente deferido, com o reconhecimento da mora do Congresso Nacional. (MI 369, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 19/08/92).

89

Se por um lado a flexibilizao das normas trabalhistas afasta direitos e quer ver o negociado se sobrepor ao legislado, por outro no permite a ampliao protetiva dos trabalhadores. o que se depreende do seguinte julgado do STF:
Dissdio coletivo. Recursos extraordinrios providos, para excluir as clusulas 2 (piso correspondente ao salrio mnimo acrescido de percentual) e 24 (estabilidade temporria), por contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte final) e I do art. 7 da Constituio, este ltimo juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a clusula 29 (aviso prvio de sessenta dias), por ser considerada invasiva da reserva legal especfica, instituda no art. 7, XXI, da Constituio.85

Invasiva da reserva legal especfica, como o mximo rgo judicirio nacional interpreta uma conveno coletiva que colocava em vigor aviso prvio proporcional. Logo, os trabalhadores no tero direito execuo residual do contrato por perodo proporcional enquanto no for editada a lei requisitada pelo inc. XXI do art. 7 da CF. Mas, sabendo-se que o Congresso Nacional est em mora legislativa, possvel acionar a responsabilidade extracontratual do Estado e pedir indenizao pela omisso de legislar.

85

RE 197.911, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 07/11/97.

90

7. CONVENO N 158 DA OIT

Esta a Conveno da OIT que trata do trmino da relao de trabalho por iniciativa do empregador. Incontestavelmente um instrumento implementador de princpios que visam a equilibrar a balana em cujos pratos encontram-se o capital e o trabalho.

O contedo da Conveno paradigmtico, com normas abertas que permitem a adequao s legislaes internas de cada pas. Essa flexibilidade, no entanto, no impede que a norma internacional oriente firmemente a ordem jurdica soberana do Estado que a internalizar, assegurando a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa. Estas as razes porque se apresenta aqui despretensiosa sntese da Conveno e de suas repercusses em nosso pas.

7.1. Histrico

A Conveno n 158 consectrio da recomendao n 119 da OIT86, esta ltima exarada aps extensos estudos daquela organizao internacional sobre o tema da estabilidade no emprego. A recomendao n 119 foi expedida em 1963, tendo sido bastante influenciada pela legislao alem de 1951 paradoxalmente, no internalizou a Conveno n 158).
87

(que,

A diferena entre conveno e recomendao, no mbito da OIT, que a recomendao no atingiu o nmero mnimo de aprovaes para se tornar uma conveno. 87 Cf. SILVA, Proteo..., p. 184.

86

91

Em 1950, ao verificar que no havia normas internacionais sobre o trmino da relao de emprego, a Conferncia Internacional do Trabalho, realizada naquele ano, indicou a necessidade de que a Repartio Internacional do Trabalho empreendesse estudos nas legislaes nacionais a fim de montar relatrio a ser apreciado em reunio posterior.88

Como j dito alhures 89 , a OIT entendeu que a estabilidade absoluta no atendia aos fins a que se destinava, no acompanhando, tambm, o

desenvolvimento

econmico

moderno.

Seria

necessrio

estabelecer

novos

parmetros para a proteo do emprego, mais adequados aos novos tempos. De 1963 a 1982 vigorou a recomendao n 119, quando ento, do caldo deixado por esta ltima, nasce a Conveno n 158, juntamente com a recomendao n 166. Isso ocorreu na 68 Sesso da Conferncia Internacional do Trabalho, em Genebra.

Em 1963 ainda vigia o Estado de Bem-Estar Social de Keynes. A recomendao n 119 foi facilmente assimilada por um sem nmero de naes, alavancando suas legislaes sociais. J em 1982, os primeiros slidos passos do neoliberalismo do Consenso de Washington se faziam sentir em governos como os de Reagan, nos EUA, a Tatcher, na Inglaterra. Isso explica, em parte, os motivos para que apenas 33 pases (incluindo Brasil) tenham ratificado a Conveno n 158 at setembro de 2005.90 A norma internacional entrou em vigor a partir da segunda ratificao, em 23 de novembro de 1985.

88 89

SOARES FILHO, op. cit., p. 191. V. item 4.2.1.1. 90 Informao obtida em busca no stio da Internet da OIT, www.oit.org, acesso em 14/09/2005.

92

Alis, sobre o baixo nmero de ratificaes recebidas pela norma internacional, assim se manifestou a Comisso de Peritos na Aplicao de Convenes e Recomendaes da Repartio Internacional do Trabalho:
A Comisso confia em que a Conveno nmero 158 registrar um nvel mais elevado de ratificaes, constituindo suas normas um conjunto coerente de disposies que podem considerar-se como um meio de conciliao na prtica da execuo do direito ao trabalho que implica, em particular, na criao de emprego pelas empresas financeiramente sadias com a execuo do direito do trabalho que implica numa proteo mnima e universal dos trabalhadores. Tanto o direito ao trabalho como o direito do trabalho so essenciais para promover o progresso social. Ademais, a Comisso queria assinalar que a aplicao das disposies da Conveno trar efeitos positivos sobre a manuteno da paz social e a produtividade no mbito das empresas, assim como sobre a diminuio da pobreza e a excluso social, o que conduzir estabilidade social.91

7.2. Contedo

O prlogo (ou exposio de motivos) da Conveno n 158 remonta recomendao n 119 e aos seus resultados concretos:
[...] Tendo tomado nota de que desde a adoo da Recomendao sobre o trmino da relao de trabalho, 1963, forma registradas importantes novidades na legislao e na prtica de numerosos Estados-Membros relativas s questes que essa Recomendao abrange. Considerando que em razo de tais novidades oportuno adotar novas normas internacionais na matria, levando particularmente em conta os graves problemas que se apresentam nessa rea como conseqncia das dificuldades econmicas e das mudanas tecnolgicas ocorridas durante os ltimos anos em um grande nmero de pases. [...]

Cabe ressaltar a profunda lio que nos traz o trecho da norma internacional colacionado acima: a Conveno surge, justamente, em razo dos graves problemas que se apresentam nessa rea [proteo da relao de emprego] como conseqncia das dificuldades econmicas e mudanas tecnolgicas. Ou seja,

91

Oficina Internacional del Trabajo: Proteccin contra el despido injustificado. Informe III Parte 4B, Genebra, 1995, p. 153.

93

aqueles que afirmam ser a Conveno nociva s empresas desconhecem solenemente os prprios fins a que a mesma se destina.

Fosse necessrio resumir todo o contedo da Conveno n 158 em pouqussimas palavras, poder-se-ia dizer que ela consagra o princpio da justificao para se convalidar a despedida obreira.92 Assim, poder haver a demisso, desde que fundada em motivao socialmente relevante, como se l no Artigo 4 da norma internacional:
No se dar trmino relao de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio.

A Conveno aplicvel a todos os trabalhadores, independentemente da rea em que atuam. Contudo, a legislao interna de cada Estado internalizador poder excluir determinadas categorias da vigncia da proteo da relao de emprego, sendo estas: trabalhadores temporrios ou que trabalhem por tarefa; empregados em contrato de experincia e obreiros contratados em carter ocasional por perodo de curta durao. Outras categorias tambm podero ser excludas, desde que haja justificativa para tanto, como por exemplo os funcionrios pblicos, aos quais se apresentam garantias compatveis com o contedo da Conveno.

O Artigo 5 sumamente importante, pois elenca situaes em que no se admite o trmino da relao de emprego (sendo, portanto, nula qualquer despedida):
Entre os motivos que no constituiro causa justificada para o trmino da relao de trabalho constam os seguintes: a) a filiao a um sindicato ou a participao em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento de empregador, durante as horas de trabalho;
92

ROMITA, Arion Sayo. Proteo contra a despedida arbitrria. Revista Trabalho & Processo. So Paulo: Saraiva, n 1, junho/1994, p. 10, apud SOARES FILHO, op. cit., p.238.

94

b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violaes de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raa, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religio, as opinies polticas, a ascendncia nacional ou a origem social; e) a ausncia do trabalho durante a licena-maternidade.

O efeito da despedida nula ser a reintegrao ao emprego. uma clara opo que faz o Direito Internacional do Trabalho pela efetiva proteo da relao de emprego, a consagrao da estabilidade relativa. J se argumentou que a reintegrao a verdadeira medida estabilitria93, restando a indenizao apenas nos casos em que no seja recomendvel o retorno do trabalhador ao seu posto. Nos termos do Artigo 10 da Conveno n 158:
Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Conveno chegarem concluso de que o trmino da relao de trabalho injustificado e se, em virtude da legislao e prtica nacionais, esses organismos no estiverem habilitados ou no considerarem possvel, devido s circunstncias, anular o trmino e, eventualmente, ordenar ou propor a readmisso do trabalhador, tero a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenizao adequada ou outra reparao que for considerada apropriada.94

O Artigo 7 estipula a obrigao de que, nas despedidas fundadas no comportamento ou rendimento do empregado, lhe seja concedida oportunidade para se defender das acusaes. a ampla defesa, princpio geral de direito, fazendo-se presente nas relaes trabalhistas. Se for demitido e considerar sua demisso injusta, assegurado ao trabalhador recurso a rgo neutro, segundo o Artigo 8. No mesmo artigo est disciplinada a prescrio:
3. Poder-se- considerar que o trabalhador renunciou a seu direito de recorrer contra o trmino de sua relao de trabalho se no tiver exercido tal direito dentro de um prazo razovel aps o trmino.

93 94

V. item 4.3. Grifos nossos.

95

A prova da justeza da despedida caber ao empregador e/ou a ambas as partes, de acordo com a legislao nacional (Artigo 9). Contrrio sensu, nunca caber somente ao obreiro.

O aviso prvio est previsto na Conveno em seu Artigo 11, o que reafirma a natureza estabilitria deste instituto.

A indenizao ser devida mesmo nos casos de despedida com motivao na necessidade de funcionamento da empresa (causas econmico-financeiras ou tecnolgicas), podendo ser afastada apenas em vista de justa causa do trabalhador.

A Parte III da Conveno trata das Disposies Complementares sobre o Trmino da Relao de Trabalho por Motivos Econmicos, Tecnolgicos Estruturais ou Anlogos, estipulando de que forma a apresentao desses motivos torna-se vlida para justificar a despedida.

Este um apertadssimo resumo do contedo da Conveno n 158 da OIT. O projeto de lei do Senado n 232/2003, do Senador Paulo Paim, uma transcrio ao direito ptrio, respeitando seus usos e costumes, da Conveno ora analisada. Todos os principais postulados da norma internacional se fazem presentes naquele projeto, mormente a necessidade de motivao vlida para a ocorrncia da despedida, a reintegrao como efeito principal da resilio injusta, a apurao dos problemas enfrentados pela empresa em procedimento sindicvel, etc.

96

Um

resumo

axio-deontolgico

da

Conveno

pode

ser

colhido

da

manifestao de Jos Soares Filho:

Tem [a Conveno n 158] a conotao de um contraponto ao processo de globalizao da economia, promovido em nossa poca pelo neoliberalismo, que provoca nas relaes de trabalho efeito adverso e cruel para um dos parceiros sociais, justamente o hipossuficiente, com a precarizao do contrato de trabalho e o desemprego estrutural, que representam suas conseqncias mais drsticas. Em face dessas circunstncias [...], o referido processo deve ser controlado, humanizado, num contexto em que no se abandone o objetivo maior da justia social, a qual requer a preservao dos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores, necessria para que se estabelea um razovel equilbrio entre os fatores de produo, evitando o retorno fase primitiva do capitalismo, responsvel pela grave questo social.95

7.3. Internalizao pelo Brasil

O Brasil aprovou, por meio do Decreto Legislativo n 68, de 16/09/1992, a Conveno n 158 da OIT. O depsito da Carta de Ratificao foi feito na Repartio Internacional do Trabalho em 05/01/1995, passando a norma a vigorar no Brasil em 05/01/199696. A promulgao pelo Presidente da Repblica ocorreu em 10/04/1996, nos termos do Decreto n 1.855.

Pode-se dizer que:

Esse importante instrumento internacional provocou, em nosso pas, intensa reao: de um lado, foi saudado com entusiasmo e esperana por segmento da classe jurdica e organizaes sindicais de trabalhadores; de outro, com receio, apreenso e rejeio, por outros profissionais do direito e, especialmente, a [sic] classe empresarial e suas organizaes sindicais. Suscitaram-se, a respeito de seu contedo, acerbas discusses, o que revela o grau de sua influncia nas relaes trabalhistas. que ele trata de matria relevante para a sociedade e de palpitante atualidade a proteo de emprego em face de seu trmino por iniciativa do empregador , Op. cit., p. 234. H argumentos de que a vigncia s se d com a promulgao pelo Decreto Presidencial, apesar de o texto do Tratado estipular que um ano aps o depsito: O iter procedimental de incorporao dos tratados internacionais [...] conclui-se com a expedio, pelo Presidente da Repblica, de decreto, de cuja edio derivam trs efeitos bsicos que lhe so inerentes: [...] (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno (trecho da ementa da ADIN 1480). Grifo nosso.
96 95

97

atingindo interesses econmicos e sociais, que por natureza so reciprocamente opostos entre si.97

possvel dividir, portanto, as interpretaes sobre a Conveno n 158 em duas grandes categorias: aquela dos que lhe negam vigncia e aquela dos que lhe conferem vigncia.

Dentre os que negam a vigncia da norma internacional no plano interno brasileiro, mesmo aps sua ratificao, esto Otvio Bueno Magano, Paulo Emlio Ribeiro da Vilhena, Luiz Alberto David Arajo e Maria Aparecida Gurgel 98 . Em sntese, suas argumentaes se fundam em duas questes: os efeitos cominados pela Conveno despedida ilegal e a categoria legal requerida pela Constituio vigente99.

A refutao em razo dos efeitos surge das convices dos autores de que a Carta Poltica de 88 consagrou a indenizao como efeito supremo da despedida sem justificativa social vlida. Nesse sentido, a reintegrao estipulada no Tratado internacional conflitaria com o disposto no direito interno. Vil argumento. Tanto o direito brasileiro no optou pela indenizao, ao invs da reintegrao, que insculpiu no inc. I do art. 7 da CF dentre outros direitos, a estando a possibilidade de regulamentar a recolocao do trabalhador em seu antigo posto. No fosse isso, ainda sobra o fato de que o Artigo 10 da Conveno remete ordem jurdica interna
SOARES FILHO, op. cit., p. 233. (Grifo nosso). No se pode concordar com o autor apenas na ltima frase, quando afirma serem os interesses econmicos e sociais opostos entre si. Numa sociedade verdadeiramente justa, os interesses econmicos so o reflexo operacional dos interesses sociais. Essa idia parece estar to distante, que hoje vige a aparente contradio entre os interesses. 98 Ibid.,, p. 233-244. 99 Mesmos argumentos, alis, dispensados na Ao Direta de Inconstitucionalidade impetrada no STF pelas Confederaes Nacionais do Transporte e da Indstria, sob os ttulos de inconstitucionalidade material e formal, respectivamente. Acerca dessa ADIN se tratar no item sobre a anlise da Conveno n 158 pelo STF.
97

98

de cada Estado ratificador a opo entre indenizao e reintegrao como efeito da despedida injustificada.

Infelizmente a refutao no to simples quando se trata do segundo argumento esposado pelos estudiosos justrabalhistas acima mencionados. que parece difcil contrariar a Constituio quando ela pede lei complementar para disciplinar a proteo contra despedida. Contudo, h quem argumente que a Conveno n 158 da OIT foi recepcionada por nosso ordenamento na categoria de lei complementar. Na defesa dessa tese, o Min. Carlos Velloso, do STF, no seu instigante voto de vista proferido nos autos da ADIN n 1.480-3 DF:
que, celebrado o tratado ou a conveno pelo Presidente da Repblica (C.F., art. 84, VIII) e aprovado este ou esta pelo Congresso Nacional (C.F., art. 49), d-se a sua incorporao ao direito interno, incorporao que se faz, tradicionalmente, mediante decreto do Presidente da Repblica. Essa incorporao ocorre, de modo direto j que a doutrina aqui adotada a do monismo na condio de norma infraconstitucional, vale dizer, na condio de lei, O que deve ser entendido que a incorporao ocorrer ou como lei ordinria ou como lei complementar. que, todos sabemos, em certos casos a Constituio exige, para a regulamentao ou complementao da norma constitucional, lei complementar; noutros casos, lei, simplesmente. No primeiro caso, ter-se- lei complementar; no segundo, lei ordinria. Mas o que deve ser compreendido que lei constitui gnero, do qual lei complementar, lei ordinria, medida provisria e lei delegada so espcies. A Constituio Federal, na Subseo III, da Seo VIII, do Captulo 1, do Ttulo IV, sob o ttulo Das Leis, artigos 61 a 69, cuida dessas espcies legislativas: art. 61: a iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro da Cmara dos Deputados, etc. No art. 62, das medidas provisrias. No artigo 68, das leis delegadas. E, finalmente, no artigo 69, estabelece a nica diferena existente entre lei ordinria e lei complementar, diferena puramente formal: as leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. A diferena, pois, entre lei ordinria e lei complementar, diferena puramente formal, esta: enquanto as leis ordinrias so aprovadas por maioria simples, as leis complementares exigem o quorum da maioria absoluta. A demonstrar que lei gnero, do qual lei complementar, lei ordinria, lei delegada e medida provisria, no sistema constitucional brasileiro, so espcies, e que o tratado equiparado ao gnero e no a uma das espcies daquele, so as disposies constitucionais que estabelecem os pressupostos dos recursos extraordinrio e especial, inscritas nos artigos 102, III, b e c, e 105, III, a, b e e, da Constituio. Lei, naquelas disposies constitucionais, a lei ordinria, ou a complementar, ou a lei delegada ou mesmo a medida provisria. que, nas referidas disposies, a Constituio se refere ao gnero. E mais: o tratado, na alnea b, do art. 102, III, e na alnea a, do art. 105, III, posto em situao equivalente lei, como gnero.

99

Ento, se, para a regulamentao de determinada norma constitucional, exige a Constituio lei complementar, e se, no trato da matria, celebra o Presidente da Repblica um tratado, tratado que vem, justamente, regulamentar matria constitucional dependente de lei complementar, aprovado esse tratado pelo Congresso Nacional e incorporado ao direito interno, por decreto do Presidente da Repblica, essa incorporao que ocorre como lei, nesse caso ocorrer como lei complementar. que, conforme j foi dito, lei gnero, do qual lei ordinria, lei complementar, medida provisria e lei delegada constituem espcies. [...] A Conveno l58/OIT, pois, incorporou-se ao direito brasileiro como lei complementar. No h falar, em conseqncia, presente as normas inscritas no art. 70, 1, da C.F., e art. 10, 1, ADCT, em inconstitucionalidade formal da Conveno 158/OIT. [...]

Com alguma ousadia, no se adota aqui o entendimento do Min. Velloso, em razo do quorum qualificado que a lei complementar exige para ser aprovada. Se certo, contudo, que os tratados internacionais, ao passarem pelos ritos legais de incorporao, so recepcionados com o status de lei ordinria, h de se considerar a Conveno n 158 como norma ordinria com plena vigncia no Brasil. O que ela no poder, apenas, disciplinar o que a Constituio relegou reserva legal de lei complementar por meio do primeiro inciso de seu art. 7. Cabe lembrar que a norma internacional em comento mais ampla do que a proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa, podendo ser aplicada em tudo o que no estiver na seara da reserva legal (sendo que ainda se poder dar eficcia s suas normas com a fora das convenes e acordos coletivos como consta na prpria Conveno).

Os doutrinadores ptrios que subscrevem, em linhas gerais, as teses prconveno acima descritas so, entre outros: Antnio lvares da Silva, Cssio Mesquita Barros, Wilson de Souza Campos Batalha, Silvia Marina L. Batalha Netto, Irany Ferrari, Rita de Cssia S. Cortez, Jos Luiz Campos Xavier, Irineu Strenger, Paulo Borba Casella, Ricardo Perdigo e Jos Alberto Couto Maciel100.

100

SOARES FILHO, op. cit., p. 233-244.

100

A internalizao da Conveno n 158 no se resolveu no campo doutrinrio, dado que grandes representantes nacionais do capital organizado acionaram o controle abstrato de constitucionalidade no STF (como diferente no poderia ser), o que enseja aqui uma breve anlise das manifestaes e resultado da ao.

7.4. Anlise pelo STF

A ao direta de inconstitucionalidade do Distrito Federal que ganhou o n 1480-3 nasce de uma petio inicial lapidada pela tcnica forjada em bons bancos acadmicos, certamente bancos de uma universidade pblica, sustentada com dinheiro do contribuinte. Foi impetrada pela Confederao Nacional da Indstria e pela Confederao Nacional do Transporte (esta ltima excluda da lide por voto de vista do Min. Moreira Alves, por no ser confederao sindical nem entidade de classe).

A petio comea da seguinte forma:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE com pedido de liminar, visando declarao de inconstitucionalidade parcial do Decreto Legislativo n 68, de 16.9.92, e do Decreto n 1.855, de 10.4.96, que versam, respectivamente, sobre a ratificao e promulgao da Conveno 158, da Organizao Internacional do Trabalho, sobre o termino da relao de trabalho por iniciativa do empregador, e cujos arts. 4 a 10 conflitam com o preceituado nos arts. 7, I, da Parte Permanente e 10,I, do ADCT da Constituio Federal. [...]

Seus dois principais argumentos j foram explicitados no item anterior do presente estudo, quais sejam: do ponto de vista da inconstitucionalidade formal, a incompatibilidade da Conveno (que passa a ser lei ordinria) com o preceituado pelo inc. I do art. 7 da CF (que pede lei complementar); e, do ponto de vista

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material, em razo de o direito ptrio no aceitar a reintegrao como efeito da despedida injusta.

O relator, Min. Celso de Mello, aps longa digresso sobre as preliminares suscitadas pelo Presidente da Repblica, afastando-as todas, vota pelo

indeferimento da medida cautelar pleiteada. Embasa seu convencimento no teor programtico da Conveno n 158, que no afrontaria o direito ptrio justamente por suas normas no serem auto-aplicveis e por no assumir a categoria de lei complementar. Convm assinalar que o eminente magistrado advoga a inexistncia de vcio material pela no-autoaplicabilidade e reconhece que a maioria dos dispositivos da Conveno j est disciplinada pelo direito brasileiro. Em relao inconstitucionalidade formal, a afasta justamente em razo do contedo material programtico da norma internacional, que, assim, no teria avanado no campo resguardado pela Constituio lei complementar. Assim se manifesta o relator:
[...] Trata-se, na realidade, de uma conveno internacional essencialmente redutvel noo interna das leis de bases, ou leis de princpios, ou, ainda, leis-quadro (lois-cadre) . Essa Conveno, ao consagrar em seu texto referncias paradigmticas que constituem o ncleo fundamental justificador de sua prpria celebrao, tem por finalidade estimular o Estado-Parte a desenvolver os princpios nela proclamados, dando-lhes, mediante ao legislativa prpria, conseqncia jurdica no plano interno. Em outras palavras, a Conveno n 158/OIT desempenha uma clara funo impulsionadora de produo normativa a ser formalizada pelo Estado-Parte mediante atividade legislativa disciplinada por seu respectivo estatuto fundamental. [...] A anlise das normas impugnadas parece evidenciar que a Conveno n l58/OIT, alm de depender de necessria e ulterior intermediao legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade, no plano interno, no consagrou, como nica conseqncia derivada da ruptura abusiva ou arbitrria do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes institurem, em sua legislao nacional, a garantia da reintegrao no emprego. Pelo contrrio, a Conveno n 158/OIT expressamente permite a cada EstadoParte (Artigo 10) , que, em funo de seu prprio ordenamento positivo interno, opte pela soluo que se revelar mais consentnea e compatvel com a legislao e a prtica nacionais, adotando, em conseqncia, sempre com estrita observncia do estatuto fundamental de cada Pas, a frmula da reintegrao no emprego ou da indenizao compensatria. [...] Isso significa, portanto, que a Conveno n 158/OIT - por encerrar, a partir dos princpios e diretrizes que enuncia, uma proposta de legislao exclusivamente dirigida ao legislador interno de cada Estado-Parte - no parece haver ofendido, no plano estritamente formal, o texto da Constituio

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da Repblica, pois, como ressaltado, a eficcia das normas desse ato internacional depende, essencialmente, da supervenincia da lei complementar reclamada e exigida pelo estatuto constitucional. [...] Por tais razes, entendo no se justificar o deferimento do pedido de suspenso cautelar de eficcia dos atos estatais ora impugnados.

Aps o voto de vista do Min. Moreira Alves, o relator opta por deferir parcialmente a liminar, sem reduo de texto nas normas atacadas, para dar a elas interpretao conforme a Constituio, nos seguintes termos:
Desse modo, e tendo presentes as ponderaes ora feitas pelo eminente Ministro MOREIRA ALVES, alm de excluir do plo ativo a CNT, por ser parte ilegtima, defiro, parcialmente, sem reduo de texto, o pedido de medida cautelar, para, em interpretao conforme a Constituio, e at final julgamento da ao direta, afastar qualquer exegese, que, divorciando-se dos fundamentos jurdicos do meu voto, e desconsiderando o carter meramente programtico das normas da Conveno n 158 da OIT, venha a t-las como auto-aplicveis, desrespeitando, desse modo, as regras constitucionais e infraconstitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo brasileiro, a despedida arbitrria ou sem justa causa dos trabalhadores.

Segue-se polmico voto do Min. Carlos Velloso, que argumenta a favor da constitucionalidade formal da Conveno, advogando, como j demonstrado no item anterior, que a internalizao da norma internacional para o direito brasileiro a transformou em lei complementar, dado que era o que a Constituio pedia para o caso. O Ministro vai mais longe: defende a constitucionalidade material da lei impugnada, que seria auto-aplicvel, sob o argumento de que ela no conflita-se com o direito interno, permitindo tanto a reintegrao quanto a indenizao como corolrio da despedida injusta. Diz que [...] a Conveno 158/OIT, nas suas regras maiores, auto-aplicvel. Um ou outro dispositivo seu, simplesmente perifrico, pode depender de explicitao legislativa. [...]. Termina por indeferir a cautelar.

O prximo a se manifestar o Min. Nelson Jobim. Ele entende que a norma no inconstitucional do ponto de vista material, posto que no-autoaplicvel. Diverge do Min. Carlos Velloso no respeitante categoria em que a norma

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internacional adentra o direito ptrio, sendo para o Min. Jobim a de lei ordinria. Acompanha o voto do relator, deferindo em parte a medida cautelar para se dar interpretao conforme a Constituio Conveno n 158.

O Min. Maurcio Correa apenas concorda com os argumentos do relator, deferindo a cautelar parcialmente.

J o Min. Ilmar Galvo, vai na linha primordial do voto do relator, antes de aperfeioado pelo Min. Moreira Alves, que denegava a medida cautelar por no encontrar inconstitucionalidade, pressupondo a interpretao conforme dos

Tribunais inferiores.

O Min. Marco Aurlio indefere a liminar, sob a tese da no-autoaplicabilidade da Conveno n 158, o que acaba por no tornar legtima a liminar (pois no haveria urgncia) para atacar a vigncia da norma.

O antepenltimo a se pronunciar o Min. Seplveda Pertence. Ele comea por afirmar no estar totalmente convencido acerca do vcio formal da conveno, pois talvez ela entrasse no sistema jurdico como lei complementar. Entretanto, no d opinio definitiva sobre o tema, dizendo que esse no um tema essencial. Foco, esse sim, a inconstitucionalidade material, que por ele afastada em razo de inexistir, como havia salientado o Min. Ilmar Galvo, ambigidade no texto ratificado, como no trecho:
E porque no vejo ambigidade no texto, a reclamar e autorizar interpretao conforme, lamento no poder acompanhar o voto de V. Exa., que a ela acedeu depois desencaminhado do bom caminho pelo Sr. Ministro Moreira Alves, simplesmente, peo vnia para indeferir a cautelar.

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O penltimo o Min. Octvio Gallotti, que sumariamente vota de acordo com o relator, deferindo em parte a cautelar para dar interpretao conforme a Constituio.

O ltimo Ministro, o gacho Nri da Silveira, a se pronunciar na cautelar da ADIN adota a interpretao conforme a Constituio, deferindo a liminar em parte. Aduz no poder concordar com o Min. Carlos Velloso sobre o tema da categoria em que a norma introduzida no ordenamento brasileiro, posto que seria lei ordinria. Todavia, o que mais chama a ateno no voto do julgador seu firme posicionamento ideolgico a favor da estabilidade. Ele sabe no poder dar eficcia ao instituto com as ferramentas legais de que dispe, mas no deixa passar a oportunidade de manifestar aquilo que entende ser a forma mais justa de proteger o trabalhador:
Se dependesse da minha opo, seria favorvel ao princpio da estabilidade no emprego, como era no sistema anterior. Penso que esse [o atual] cria uma situao de precrias garantias ao trabalhador, nada lhe adiantando receber uma indenizao compensatria se no puder, logo a seguir, conseguir um novo emprego. Quer dizer, a garantia de emprego, a meu ver, seria, pelo instituto da estabilidade, a opo mais favorvel ao trabalhador. [...] Quero afirmar aqui e ressalvar que no estou tomando uma posio definitiva, mas, apenas, quanto convenincia, pois, se dependesse de mim, prevaleceria o instituto antigo da estabilidade. Julgo que ele em nada prejudica a economia da nao, porque h os mecanismos para a despedida do mau empregado. A estabilidade representou uma conquista do trabalhador, como foi uma conquista do servidor pblico. De lege ferenda - evidente que no sou legislador -, mas, sob o ponto de vista ideolgico, penso que a estabilidade o instituto que deveria ser mantido, tanto na empresa privada quanto no servio pblico. Mas incumbe ao legislador dispor sobre essa matria. [...] Por isso digo: no estou afirmando, peremptoriamente, que no se possa estabelecer estabilidade no sistema brasileiro. Estou dizendo que o texto da Constituio no me autorizaria interpretar a Conveno 158 por uma das opes nela previstas, isto , que o organismo, - o Tribunal, no caso brasileiro, possa deferir a readmisso, que no est prevista na Constituio; est prevista a indenizao compensatria, que a lei complementar dever estabelecer reza a Constituio.

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Por isso, penso que o legislador poder dar a essa clusula uma interpretao, entre esses outros direitos, incluindo uma garantia que tenha conseqncia semelhante da estabilidade. [...]101

De tudo, v-se que o placar a favor do deferimento da cautelar para se emprestar interpretao conforme a CF norma da Conveno n 158 foi de 6 x 4. Sintomtico notar que, exceo do Min. Nri da Silveira, TODOS OS DEMAIS so explcita ou implicitamente partidrios da tese de que a Constituio NO PERMITE a disciplina de reintegrao ao emprego erga omnes, ainda que por meio da lei complementar pedida pelo inc. I do art. 7 da Norma pice. Isso preocupante, pois, por hiptese, caso se aprovasse o projeto de lei do Senado n 232/2003, possivelmente seria possvel atacar sua constitucionalidade, tendo que o STF, a menos que mude sua posio, entenderia que a lei complementar feriria a Constituio, dado que esta teria optado pela indenizao, rechaando a reintegrao.

J se exauriram os argumentos para demonstrar que esse entendimento precrio, superficial e cego evoluo jurdica internacional. Ademais, no custa reiterar, a Constituio abriu o campo de ao da lei complementar para regulamentar a indenizao dentre outros direitos, nada obstando que um desses outros direitos seja a reintegrao.

vlido ressaltar o fato de TODOS os Ministros, afora o Min. Carlos Velloso, entenderem que a ratificao internaliza a Conveno n 158 com status de lei ordinria.

101

Grifos nossos.

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O julgamento da cautelar da ADIN n 1.480-3 DF no STF terminou no dia 04/09/1997, quando j havia sido a Conveno denunciada pelo denuncivel expresidente Fernando Henrique. O acrdo do julgamento do Pretrio Excelso ficou redigido como segue:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em deferir, parcialmente, sem reduo de texto, o pedido de medida cautelar, para, em interpreta&o conforme a Constituio, e at final julgamento da ao direta, afastar qualquer exegese, que, divorciando-se dos fundamentos jurdicos do voto do Relator (Ministro Celso de Mello), e desconsiderando o carter meramente programtico das normas da Conveno n 158 da OIT, venha a t-las como auto-aplicveis, desrespeitando, desse modo, as regras constitucionais e infraconstitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo brasileiro, a despedida arbitrria ou sem justa causa dos trabalhadores.

E, exatamente em funo da denncia, o mrito da ADIN foi assim analisado pelo relator em 27/06/2001:
[...] V-se, portanto, que a Conveno n 158/OIT no mais se acha incorporada ao sistema de direito positivo interno brasileiro, eis que, com a denncia, deixou de existir o prprio objeto sobre o qual incidiram os atos estatais Dec. Legisl. 68/92 e 1855/96 questionados nesta sede de controle concentrado de constitucionalidade, no mais se justificando, por isso mesmo, a subsistncia deste processo de fiscalizao abstrata, independentemente da existncia, ou no, no caso, de efeitos residuais concretos gerados por aquelas espcies normativas. [...] sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, julgo extinto este processo de controle abstrato de constitucionalidade, em virtude da perda superveniente de seu objeto.102

Concluso ltima: o STF no se manifestou definitivamente sobre a constitucionalidade da Conveno n 158 da OIT. Pende, ainda hoje, o julgamento de ao que visa a invalidar a denncia da norma da OIT, o que traz uma inafastvel concluso: caso o ato de denncia da Conveno seja invalidado ou tenha sua eficcia condicionada a aprovao pelo Congresso Nacional, a norma volta a viger no pas. Os efeitos que ela surtir se embasaro na deciso liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADIN n 1.480-3 ou, em no havendo
102

Grifo nosso.

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deciso definitiva de mrito, os Tribunais do Trabalho estaro autorizados a dar a interpretao que considerarem mais conveniente? questo intrigante que resta em aberto.

7.5. Denncia

A estabilidade um tema muito mais econmico do que jurdico. Nesse norte, mais afeito poltica do que discusso acadmica, apesar de encontrar retumbncia nos debates dos profissionais do direito. A ADIN n 1.480-3 DF foi intentada no como nica forma de macular a vigncia da Conveno n 158 em nosso pas, mas apenas como uma dentre vrias. Isso possvel de se afirmar porque o governo Fernando Henrique conhecido historicamente como o que implantou definitivamente os preceitos neoliberais no Brasil. Logo, o grande empresariado nacional acorreu ao Palcio do Planalto para requerer a denncia da norma estabilitria. Resultado evidente: conseguiu.

Em 20 de dezembro de 1996, por meio do Decreto n 2.100, contado menos de um ano da data de sua vigncia, a Conveno n 158 foi denunciada pelo governo brasileiro, com efeitos a partir de 20/11/1997 (um ano aps o depsito da denncia pela OIT).

Dois fundamentos so suficientes para provar que a denncia foi, e , invlida. O primeiro diz respeito forma: no poderia o executivo simplesmente denunciar a Conveno, tendo em vista que a mesma foi internalizada segundo

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todos os trmites pertinentes, passando por aprovao do Congresso Nacional, o que a transforma em lei. Ora, no conferido ao Presidente da Repblica a faculdade de afastar do ordenamento jurdico ptrio qualquer estatuto legal unilateralmente. Para tanto, SEMPRE ser necessrio o referendo do Parlamento Federal. In casu, a cogncia da participao parlamentar lmpida, dita expressamente no Decreto Legislativo n 68, aquele que aprova o texto da Conveno n 158. Assim est redigido o Pargrafo nico do Art. 1 do Decreto:
Pargrafo nico. So sujeitos aprovao do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em reviso da referida conveno, bem como aqueles que se destinem a estabelecer ajustes complementares.

O segundo fundamento encontra-se no texto da prpria Conveno que, frisese, lei em nosso pas. Diz o item 1 do Artigo 17 da norma internacional vergastada:
1. Todo Membro que tiver ratificado a presente Conveno poder denunci-la no fim de um perodo de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartio Internacional do Trabalho. A denncia tornar-se- efetiva somente 1 (um) ano aps a data de seu registro.

Por bvio que, mesmo havendo essa vedao expressa no texto da norma internacional, o Congresso Nacional poderia revog-la antes do prazo, pois soberano para legislar. Contudo, o dispositivo no se destina apenas ao sistema brasileiro. Em outras naes, pode o chefe do executivo internalizar e denunciar tratados sem o referendo do legislativo. Para estes casos, prev a Conveno o prazo de 10 anos para a denncia. O argumento vlido pois coloca em cheque o ato do Presidente da Repblica: se considera que tem competncia para denunciar sem referendo do Congresso, deveria ter atendido ao prazo de 10 anos; se, por outro lado, considerar-se que a norma foi internalizada na categoria de lei federal, somente com aval do Congresso Nacional poderia ter sido afastada de nosso sistema jurdico. Srgio Pinto Martins assim define a denncia:

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Denncia o aviso prvio dado pelo Estado de que no tem interesse em continuar aplicando uma norma internacional. No caso da Conveno da OIT, o ato pelo qual o Estado avisa a OIT que j no tem interesse em continuar observando aquela norma em seu ordenamento jurdico interno. S possvel denunciar uma Conveno da OIT no decurso do dcimo ano, sendo que h prorrogao por iguais perodos se o Estado no observar a referida faculdade.103

Um terceiro fundamento ainda pode ser acionado para demonstrar a invalidade da denncia, sendo tambm de ordem formal. Ocorre que h procedimentos a serem observados quando da denncia de qualquer tratado internacional, ex vi da Conveno n 144 da OIT. Esta norma, em seus arts. 2, 1 e 5, alnea e, prescreve a obrigao ao governo denunciante de consultar efetivamente os representantes de empregadores e trabalhadores antes do ato extremo de afastamento de vigncia de qualquer tratado. Este rito, segundo informa Jos Soares Filho 104 , no foi cumprido, o que eiva de mais nulidade o ato presidencial.

Com esses argumentos, em 19/06/1997, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) entrou com ADIN no STF buscando anular o Decreto n 2.100 da presidncia da Repblica. Em 02/10/2003 a ao foi a julgamento no plenrio do STF, com parecer favorvel do relator, Min. Maurcio Corra. Votaram o relator e o Min. Carlos Britto, dando interpretao conforme a Constituio ao Decreto presidencial, exigindo, para sua validade, a aprovao pelo Congresso Nacional. Logo aps, o Min. Nelson Jobim pediu vista do processo, que permanece at hoje aguardando julgamento final, passados mais de dois anos do pedido de vista.

103 104

Op. cit., p. 107. Op. cit., p. 301.

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Considerando que o parecer do relator exige a aprovao pelo Congresso Nacional, em sendo aprovado, torna vlida novamente a Conveno n 158 da OIT em nosso pas. As possveis conseqncias disso j foram arroladas no item anterior. Resta aguardar que a Mxima Corte empreste a devida importncia ao tema, julgando logo e adequadamente a lide.

7.6. Efeitos internacionais pelo descumprimento

A Conveno n 158/OIT, portanto, no sendo um texto normativo de aplicabilidade imediata, constitui, na realidade, uma fonte jurdica de princpios gerais, consubstanciadora de verdadeiro compromisso de legislar assumido pelo Brasil, em ordem a viabilizar, no plano interno, segundo o modelo de seu prprio sistema constitucional, as diretrizes consagradas pelo instrumento convencional.105

Com a ratificao da Conveno n 158, o Brasil assumiu, no h dvidas, o compromisso de internalizar, mais que seu texto, seus preceitos. Soares Filho, ao arrolar suas concluses sobre a denncia da Conveno pelo governo brasileiro, diz:
1) com a ratificao do respectivo instrumento, o Governo brasileiro assumiu, perante a OIT, os outros Estados-Membros e os demais organismos internacionais relacionados com a matria (dentre os quais o Conselho Econmico e Social ECOSOC, da ONU), o compromisso de fazer cumprir, no territrio nacional, a Conveno n. 158; [...] 7) tal posio criou para o Brasil uma situao delicada em sua relao com a OIT e os demais membros da comunidade internacional, em face da qual a ele incumbe dar uma explicao tendente a justificar perante a Organizao a denncia [...].106

O prof. Cssio Mesquita de Barros membro da Comisso de Peritos na Aplicao de Convenes e Recomendaes da OIT, e entende que: no plano

105 106

Trecho do voto do Min. relator, Celso de Mello, na ADIN n 1.480-3 DF. Grifo nosso. Op. cit., p. 309-310.

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internacional, o que importa saber se o pas est cumprindo ou no os propsitos da Conveno pela qual se obrigou ao ratific-la e promulg-la.107

O descumprimento de conveno ou tratado internacional gera para o Estado descumpridor, segundo o direito internacional pblico, a responsabilidade internacional, em razo da qual podem ser cominadas advertncias, sanes econmicas e polticas. Arnaldo Sssekind sentencia: a responsabilidade internacional do Estado-membro perante a OIT se configura a partir da vigncia do tratado multilateral segundo as normas dessa Organizao108.

O prof. Paulo Borba Casella, segundo Jos Soares Filho:

chama a ateno para o fato de que o tratado, alm de gerar efeitos nos ordenamentos jurdicos internos dos Estados [...], cria para eles obrigaes de direito internacional; e adverte sobre a incumbncia do Estado de implementar os princpios do tratado que tiver ratificado, atravs da lei interna, sendo responsvel por inadimplemento na ordem internacional.109

Logo, independentemente de qual expediente o Brasil utilize para dar efetividade s regras contidas na Conveno n 158 (internalizao pura e simples, edio de lei complementar regulamentando o inc. I do art. 7 da CF, exegese judicial alternativa conferindo vigncia norma internacional, etc.), o fundamental que estas regras sejam cumpridas efetivamente em nosso pas. Atualmente no o esto sendo, abrindo o flanco para que sejam feitas Reclamaes e instaurado processo de Queixa. Srgio Pinto Martins esclarece o contedo dos institutos:
Reclamao a forma de que dispem as organizaes profissionais de trabalhadores ou de empregadores para mostrar o no-cumprimento de conveno ratificada por parte de um Estado-membro. [...] Queixa um
107

A Conveno n. 158 proteo contra despedida injustificada. Revista LTr Legislao do Trabalho. So Paulo, v. 60, n 7, p. 890, apud SOARES FILHO, op. cit., p.239. 108 A Compatibilidade entre a Conveno OIT-158 e a Constituio brasileira. Revista LTr Legislao do Trabalho. So Paulo, v. 60, n 3, p. 333, apud SOARES FILHO, op. cit., p. 235. 109 SOARES FILHO, op. cit., p. 242.

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processo instaurado contra Estado-membro que no adotou as medidas necessrias ao cumprimento de uma conveno por ele ratificada. Pode ser feita por qualquer Estado-membro que tenha ratificado a conveno, como, ex officio, pelo Conselho de Administrao ou pela representao de qualquer delegao Conferncia Internacional do Trabalho.110

O nosso planeta caminha cada vez mais para a chamada globalizao. Se ela no foi feita em bases democrticas e equnimes, a tendncia o aumento cada vez maior das desigualdades. O descumprimento de uma conveno internacional um gesto muito grave, representando a afronta de um Estado a preceitos estabelecidos, via de regra, sob os auspcios da humanizao das relaes privadas. Veja-se o que significa o descumprimento dos EUA, maior poluidor do mundo, em relao ao protocolo de Kyoto. Em razo da soberania, a comunidade internacional nada pode fazer de mais efetivo (conceito que, alis, os prprios EUA relativizaram com a aplicao da guerra preventiva), sendo diretamente afetada pelas atitudes do Imprio.

O Brasil no pode trilhar o mesmo caminho. Devemos respeitar os tratados que ratificamos, mormente quando digam respeito a temas to caros aos excludos como a estabilidade no emprego e mais ainda em se tratando de normas que ajudamos a construir.

7.7. Trabalho como direito humano fundamental e possibilidade de nova internalizao da Conveno n 158
Artigo 23. 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha da profisso, a condies eqitativas e satisfatrias de trabalho e proteo contra o desemprego. [...]

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Op. cit., p. 108.

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3. Toda pessoa que trabalha tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como a sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro todos os outros meios de proteo social. [...] Artigo 25. 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. [...] 111

O direito ao trabalho um direito humano fundamental, como se v pelo item 1 do Artigo 23 da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Evidentemente que essa afirmao no pacfica, sendo sumariamente negada pelo donos do poder.

Nossa Constituio consagra o trabalho como valor social fundante da Repblica112. Os direitos dos trabalhadores esto disciplinados no Captulo II Dos Direitos Sociais, que compe o Ttulo II da Carta Magna, aquele que trata dos direitos e garantias fundamentais. Carmen Camino embasa a afirmao do pargrafo anterior:
A igualdade substancial, o grande valor perseguido pelo direito do trabalho, que tinha conotao predominantemente econmica, passou a ter fundamento na dignidade da pessoa humana, porque os direitos fundamentais so direitos humanos fundamentais.113

A emenda constitucional n 45 acrescentou o 3 ao art. 5 da Norma Fundamental, com o seguinte contedo:

Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Declarao Universal dos Direitos Humanos. CF, art. 1, inc. IV. 113 Direito do Trabalho e Direitos Humanos: da Resistncia ao Risco de Volta com a Desconstitucionalizao dos Direitos Sociais. Porto Alegre, Revista Magister Direito Trabalhista e Previdencirio, ano I, n 6, p. 11, maio/junho de 2005.
112

111

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O 2 do mesmo art. 5 expressa, claramente, que outros direitos e garantias trazidos por tratados internacionais em que o Brasil seja parte so igualmente considerados para todos os fins, inclusive para se tornarem clusulas ptreas ( 4 do art. 60 da CF).

Se o trabalho direito humano fundamental, no se diga que o direito a permanecer no trabalho tambm no o . Versando a Conveno n 158 exatamente sobre o tema, encaixa-se inescusavelmente no dispositivo da Constituio, como tambm pensa Antnio lvares da Silva:
A Conveno 158 da OIT tem um objetivo mais amplo, que se desprende da relao de trabalho e tangencia os direitos humanos pois, restringindo a dispensa, cuida do direito ao trabalho e, uma vez existente este, da sua permanncia e dos direitos do trabalhador nas rescises.114

O voto do Min. Carlos Velloso na ADIN n 1.480-3 DF, que em item anterior deste trabalho ganhou o predicado de instigante, novamente aqui se faz oportuno, quando advoga o manancial de direitos humanos que a Conveno n 158:
Na verdade, a Conveno l58/OIT contm direitos que integram a doutrina dos direitos fundamentais. No voto que proferi quando do julgamento da cautelar requerida na ADIn n 1.497-DF e em trabalho doutrinrio que escrevi Reforma constitucional, clusulas ptreas, especialmente a dos direitos fundamentais e a reforma tributria no prelo registrei que, hoje, a doutrina dos direitos fundamentais distingue direitos de l, 2 e 3 gerao, registra Celso Lafer (Direitos Humanos e Democracia: no plano interno e internacional, em Desafios: tica e poltica, Ed. Siciliano, 1995, ps. 201 e segs.). O tema pode ser assim desenvolvido: os direitos de l gerao constituem herana liberal. So os direitos civis e polticos: a) direitos de garantia, que so as liberdades pblicas, de cunho individualista: a liberdade de expresso e de pensamento, por exemplo; b) direitos individuais exercidos coletivamente: liberdades de associao: formao de partidos, sindicatos, direito de greve, por exemplo. Os direitos de 2 gerao so os direitos sociais, econmicos e culturais, constituindo herana socialista: direito ao bem estar social, direito ao trabalho, sade, educao, so exemplos desses direitos. Os direitos de 3 gerao so direitos de titularidade coletiva: a) no plano internacional: direito ao desenvolvimento e a uma nova ordem econmica mundial, direito ao patrimnio comum da humanidade, direito paz; b) no plano interno: interesses coletivos e difusos, como, por exemplo, o direito ao meio-ambiente.
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A Conveno 158 da OIT. Belo Horizonte: RTM, 1996, p. 13.

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[...] a Conveno l58/OIT, na forma do disposto no 2 do art. 5, da C.F., incorporou-se ordem jurdica brasileira de forma autnoma. dizer, ela contm direitos e garantias, que so direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores de cunho constitucional, na forma do que estabelece o 2 do art. 5, da C.F. [...] As suas normas bsicas [da Conveno n 158], que consubstanciam direitos fundamentais dos trabalhadores direitos fundamentais sociais, de 2 gerao, conforme linhas atrs explicitado repito, so autoaplicveis. [...] A Conveno 158/OIT contm direitos e garantias que integram a doutrina dos direitos fundamentais de 2 gerao. Os direitos e garantias fundamentais decorrentes de tratado internacional celebrado pelo Presidente da Repblica (C.F., art. 84, VIII) e ratificado pelo Congresso Nacional (C.F., art. 49, 1), constituem direitos fundamentais que a Constituio consagra C.F., art. 5, 2. Assim, os direitos e garantias contidos na Conveno l58/OIT constituem direitos e garantias com vida autnoma, no dependentes das normas inscritas no art. 7, 1, da C.F., e art. 10, 1, ADCT/CF.115

J se argumentou acerca da invalidade da denncia brasileira Conveno n 158, porm, nada impede que ela seja novamente internalizada, seguindo o rito do 3 do art. 5 da CF, tendo em vista que versa sobre direitos humanos fundamentais. Isso lhe conferiria o status de emenda constitucional, assim, no haveria exegese capaz de lhe retirar eficcia.

Esta seria mais uma forma de se conferir eficcia estabilidade em nosso pas, to ou mais difcil que aprovar a lei complementar requerida pelo inc. I do art. 7, por remeter o intrprete ao conceito de direitos humanos fundamentais, infelizmente pouco assentado em nossa tradio jurdica.

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Grifos nossos.

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8. CONCLUSES

O grande pressuposto deste trabalho a certeza de que no h demisso imotivada.

Pensemos num sistema jurdico que permite a demisso de empregados por justa causa disciplinar, por motivo econmico-financeiro (da empresa) e tecnolgico (da adaptao profissional). A possibilidade de se despedir algum sem motivo algum neste sistema no se sustenta, pois o intuito do empresrio produzir, e cada vez produzir mais. Se a empresa est com todos os fatores de produo em ordem e com seus recursos humanos em perfeita harmonia com estes fatores, o intuito do administrador ser sempre o de manter essa conjuntura. Logo, no h razo para se permitir num sistema como este a despedida imotivada, pois os motivos justos para demisso j esto todos arrolados pelo prprio ordenamento jurdico.

O que se pode concluir que a possibilidade de haver demisso num pas que adote a estabilidade relativa perene serve a duas finalidades: manter os empregados mansos com os abusos aos seus direitos e permitir a despedida discriminatria velada.

Sendo lcita a denncia vazia do contrato de trabalho, o obreiro ir estar sempre s voltas com a possibilidade de ser demitido. Num mundo em que o desemprego um dos fantasmas que mais assombram o ser humano, o apelo ao emprego tem sido utilizado para a flexibilizao da legislao trabalhista aos extremos, tendendo a retornar ao ponto da autonomia do contrato individual de

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trabalho do incio do capitalismo. Assim, a simples chance de ser demitido a qualquer momento, sem motivo razovel algum, faz com que milhares de trabalhadores aceitem a explorao e o afastamento de seus direitos mais bsicos, sob pena do flagelo do desemprego.

A prescrio trabalhista um acinte justia nas relaes laborais. Ora, um empregado no pode defender direitos, hoje, no judicirio, sem ser imediatamente demitido. Por no querer (poder) estar desempregado, ele aceita os ataques s suas garantias operrias que, no futuro, no podero ser defendidas por estarem sumariamente prescritas.

Aqui se retoma o aspecto discriminatrio da demisso. A Conveno n 158 da OIT, em seu Artigo 5, elenca os motivos que no podero ser alegados para a despedida. O direito brasileiro, com a Lei n 9.029/95, inovou, disciplinando hipteses em que a despedida ser considerada discriminatria, portanto passvel de anulao, com a devida reintegrao ao emprego.

Pensemos no caso de um trabalhador que tomado de assalto pela notcia de ser portador do vrus HIV. Ele permanece operando suas funes normalmente, com a mesma produtividade. O empregador, ao saber da doena, o demite. Se conseguir provar em juzo que a motivao foi a enfermidade, o ato resilitrio ser considerado abusivo e ensejar a reintegrao do trabalhador ao emprego. Numa nova despedida aparentemente sem justa causa, presumir-se- o motivo discriminatrio, o que colocaria este obreiro numa situao de estabilidade de fato.

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Contudo, assim como serve para os casos de enfermidade, a argio do motivo discriminatrio deveria servir para todos os casos de demisses sem justa causa, pois em TODOS eles existe algum tipo de discriminao, ou por razes polticas, raciais, religiosas, de gnero, ou por ao movida pelo empregado visando a resguardar seus direitos. A concluso que h apenas e to-somente quatro grandes categorias de motivos para haver uma demisso: Justa causa do empregado; Tecnolgico, por modernizao operacional; Problemas econmico-financeiros vividos pela empresa; e A ausncia de razes, a despedida imotivada, que veladamente por motivo discriminatrio.

evidente que seria difcil o judicirio trabalhista considerar abusiva, por exemplo, uma despedida fundada na conduta do empregado ao ingressar com reclamatria na Justia do Trabalho, mas ouso dizer que assim deveria ser.

Deveramos adaptar nosso ordenamento jurdico vista do que acontece nos mais modernos sistemas protetivos do mundo, como a Alemanha e a Frana, pases em que o trabalhador considerado o bem mais importante do sistema produtivo, onde as demisses devem contar com pormenorizada motivao.

A empresa tem um fim social a cumprir, que comea por dar emprego. A estabilidade um instituto que serve ao bem-estar de toda a sociedade, pois inverte a lgica do sistema produtivo e passa a considerar o trabalhador como a coisa mais importante, antes mesmo do que a prpria produo. Um empregado estvel vive

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melhor, tem dignidade no meio social, pode dar segurana sua famlia. No se diga que a estabilidade ruim para a empresa, pois qualquer desdia da parte do trabalhador pelo fato de ser estvel passvel de punio, at mesmo com a resilio contratual, por importar justa causa. Tambm no se diga que ruim para a economia, pois o empregado estvel garantia ao sistema financeiro de emprstimos, que pode com isso injetar mais dinheiro na economia e alavancar o desenvolvimento econmico com maior distribuio de renda.

A ladainha da necessidade de flexibilizar profanada sem critrios, impensadamente. Parece ser uma concluso evidente que o atual momento de globalizao exige a diminuio dos direitos trabalhistas. No verdade, no necessrio flexibilizar.

O ser humano que trabalha o fim ltimo do sistema produtivo, portanto, nenhum meio utilizado para aumentar a produo, e conseqentemente a riqueza, poder atingir a dignidade do trabalhador, sob pena de desvirtuar os objetivos sociais. Entretanto, apesar de essa ser a viso aceita, no a que expressa a realidade das relaes produtivas. Estas so marcadas pela explorao do trabalho, pela busca da produtividade a qualquer custo, com diminuio radical dos custos. A flexibilizao dos direitos trabalhistas vem com este sentido: reduzir gastos produtivos, permitindo que o capital possa fluir sem fronteiras, utilizando a mo-deobra onde seu custo for menor a cada momento.

A Repblica Federativa do Brasil um Estado fundado na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho, em que o direito de demitir deve

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sempre ser regulado pelo direito de no ser demitido. A Constituio Federal cidad de 1988 positivou diversos direitos trabalhistas, dentre os quais, no toa, o primeiro foi a proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa (CF, art. 7, inc. I). Neste trabalho ficou demonstrado que o constituinte quis conferir aos trabalhadores brasileiros a estabilidade relativa perene. A desdia do Congresso Nacional em expedir lei complementar para regular o inc. I do art. 7 da Carta Maior no justifica que a proteo ali conferida ainda no esteja vigente em nosso pas. O Supremo Tribunal Federal j teve por vrias vezes a chance de dar eficcia ao instituto, mas fugiu de sua misso precpua de guardar a Constituio (que expressamente diz que as garantias fundamentais tm aplicao imediata).

Demitir, com a evoluo do direito do trabalho, deixou de ser direito potestativo116, passando a categoria de ato controlado. A demisso pura e simples, sem qualquer motivo, comea a assumir a conotao de abuso de direito. Resta s foras produtivas de nosso pas a devida movimentao poltica a fim dar efetividade norma que j est disposta na Constituio.

As esperanas se renovam quando se analisa projetos como o do Sen. Paulo Paim sobre a estabilidade, o PLS 232/2003. Se as grandes centrais sindicais do pas se concentrassem na tramitao de projetos como este, muito mais ganhariam os trabalhadores. Tambm se renovam as esperanas quando histricos defensores dos preceitos neoliberais acordam para a realidade e passam a defender um outro capitalismo. o caso do ex-ministro de Fernando Henrique, Luis Carlos Bresser
Antnio lvares da Silva diz que: Os direitos potestativos podem por ato unilateral: a) criar direitos: apropriao, retrovenda, ratificao de negcio jurdico; b) modificar direitos: direitos de eleio nas obrigaes alternativas, as denncias, de um modo geral, a fixao de prazos para o exerccio de um direito contratualmente estabelecido; c) extino de direitos: a denncia com o fim de extinguir contratos (Proteo..., p. 202).
116

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Pereira, que em recente artigo publicado na Folha de So Paulo 117 defende um capitalismo mais solidrio, como o que se aplica em diversos pases europeus, ao invs do selvagem sistema norte-americano. Demonstra, ainda, que os pases pobres que conseguiram se desenvolver foram justamente os que no aceitaram os preceitos do Consenso de Washington, como China e ndia.

No temos que partir para um capitalismo diferente, temos que buscar os meios para acabar com qualquer tipo de capitalismo, sistema que tem em sua essncia a competio desumanizadora. Contudo, com a razoabilidade de quem analisa a histria como uma constante evoluo, de se admitir que medidas sejam tomadas para caminhar decididamente para um futuro mais justo.

As concluses do Simpsio sobre Estabilidade e FGTS, realizado em 1978, pelo Instituto de Direito Social, soam teimosamente atuais:
No h um sistema de garantia de continuidade da relao de emprego, no Brasil, mas apenas medidas esparsas. O Fundo de Garantia do Tempo de Servio no um regime de garantia da relao de emprego. [...] urgente a adoo de legislao que proteja o empregado contra a despedida arbitrria. [...]118

Que algum agente do grande capital apresente um motivo justo a dar cabo relao de emprego que no esteja contido na estabilidade relativa; que demonstre que a estabilidade ruim para a economia; que prove que a produo mais importante que o homem que produz. Se forem capazes de quaisquer destas faanhas, retiro tudo o que disse neste trabalho.

117 118

Um outro capitalismo, Folha de So Paulo, 16/10/2005. Estabilidade e Fundo de Garantia. So Paulo: LTr, 1979, p. 142.

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Tremei, porque o povo, depois de ter sido bigorna, pode tornar-se martelo (Franois Miron, representante do Terceiro Estado francs, em 1614).

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