Droit des srets

Introduction
I Contexte et dfinition
Il sagit dun droit complexe et technique inspir du droit des obligations, du droit des biens, du droit des socits, du droit du crdit et du droit des procdures collectives ainsi que des voies dexcution. Cest un droit fondamental puisquil est le socle de la confiance dans les relations contractuelles. Ce droit a t en pleine mutation ces dernires annes puisquil est organis par une ordonnance du 23 mars 2006 et qui a le mrite davoir un livre qui lui est consacr dans le Code civil, le livre 4. Les srets garantissent lexcution future dune obligation. Il faut essayer de prserver le crancier contre le pril dinsolvabilit du dbiteur. Elles vont galement permettrent, dans certains cas, dchapper au concours dautres cranciers. Les srets sont donc des garanties mais toutes les garanties ne sont pas des srets. Par exemple une action en rsolution pour inexcution est bien une garantie mais il ne sagit pas dune sret. Dans le pratique, se sont surtout les tablissements bancaires et de prt qui ont contribu au dveloppement des srets. En droit juridique franais, tout nest pas tourn vers les intrts des cranciers puisque va tre pris en compte, dans le droit des srets, la protection du dbiteur.

II- Labsence de sret

En cas dabsence de srets, lorsquun crancier na pas de sret, il sagit dun crancier chirographaire. La seule chose dont ces cranciers disposent est un droit de gage gnral sur lensemble des biens du dbiteur. Le droit de gage est prvu par larticle 2284 du Code civil qui dispose que quiconque sest oblig personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers prsents et venir . Pour faire application de ceci, il faut un titre excutoire. Par la suite, cest lhuissier de procder lexcution en effectuant des saisies et la vente aux enchres publiques du patrimoine du dbiteur peut tre galement effectue. Cependant, ceci nest quillusion. En effet, on ne peut saisir que les biens qui existent au jour de la saisie. Il est possible que le patrimoine nexiste pas ou quil ai disparu (vente des biens de bonne ou mauvaise foi, liquidation du patrimoine en cas de divorce ). Tous les actes de disposition effectus par le dbiteur sont efficaces c'est--dire quil ne peuvent tre remis en cause sauf se trouver dans un cadre trs exceptionnel quest celui des actions pauliennes ou des actions obliques. Laction paulienne est prvue par larticle 1167 du Code civil. Dans ce type daction, le crancier demande la rvocation des actes dappauvrissement accomplis par le dbiteur en fraude de ses droits. La charge de la preuve repose ainsi sur le crancier qui doit dmontrer que lorsque le dbiteur a conclu lacte il avait lintention de lui nuire et de lui causer un prjudice. Sagissant de laction oblique, elle est codifie larticle 1166 du Code civil. Le crancier va ici exercer les droits et actions de son dbiteur. Le crancier pourrait se servir dans le patrimoine du dbiteur de son propre dbiteur. Mais, tout ce que lon pourra dgager de ce dbiteur annexe deviendra disponible pour tous les cranciers du dbiteur principal. La 2nde raison pour laquelle le droit de gage nest quillusion est quil peut y avoir plusieurs cranciers. Larticle 2285 du code civil prcise que les biens du dbiteur sont le gage commun des cranciers et le prix sen distribue entre eux par contribution moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes de

prfrence . Ainsi, le seul droit de gage gnral ne permet donc pas aux cranciers de se prmunir contre linsolvabilit future du dbiteur. Cest donc pour viter ces lacunes quont t instaures les srets.

III La classification des srets

Il existe deux manires de se prmunir contre linsolvabilit future de son dbiteur. La 1 re est de se faire donner, sur le patrimoine du dbiteur, une priorit c'est--dire obtenir par avance un droit de prfrence sur le patrimoine du dbiteur. Il sagit de srets relles parce quelles rsident dans un droit rel portant sur la chose dautrui et gnralement sur le droit de proprit, principal droit rel. Il existe quatre srets relles savoir le gage, lhypothque, lantichrse et les privilges. La 2nde possibilit est de multiplier le droit de gage gnral en ltendant plusieurs dbiteurs. Le crancier qui dispose pour la mme crance de plusieurs dbiteurs a davantage de chances dobtenir le paiement que celui qui na quun seul dbiteur. Cest le principe du cautionnement. Le crancier peut ainsi obtenir quun tiers sengage ct du dbiteur rembourser la crance sil ne le peut pas. Il y a ainsi deux dbiteurs potentiels. Dans ce cas, il sagit de srets personnelles puisquelles sattachent aux personnes.

IV La protection du dbiteur
La possibilit pour le crancier pourvu dune sret de pouvoir rcuprer sa crance doit tre tempre par les mesures de protection qui ont t mises en place tant pour les personnes morales que pour les particuliers.

A) Les procdures collectives

Larsenal lgislatif est la loi du 25 janvier 1985. Cette loi va peser sur les crances de manire directe et de manire indirecte. De manire directe, tous les cranciers vont avoir lobligation, dune part, de dclarer leur(s) crance(s) et, dautre part, de subir larrt des poursuites individuelles. Une crance qui nest pas dclare est une crance perdue. De plus, une fois la procdure collective ouverte, le crancier ne peut plus obtenir remboursement de sa crance. De manire indirecte, les procdures collectives vont rduire le rang et lassiette de la sret. De plus, certains privilges vont passer devant les autres. La procdure collective se droule en 4 phases : la priode dobservation (toutes les poursuites des cranciers sont suspendues et interdites). A lissu de cette priode, toutes les crances non dclares vont disparatre le tribunal peut dcider soit de la continuation avec un plan de sauvegarde ou de redressement soit de la liquidation judiciaire de lentreprise. Mais, la continuation de lentreprise porte gravement atteinte aux srets peut galement tre dcide la cession de lentreprise. La crance est alors exigible de plein droit. Mais, les cranciers titulaires de la sret ne peuvent exercer leur droit de prfrence que sur le prix de cession. De plus, les cranciers ne peuvent pas contester le prix de cession et cette dernire va faire disparatre toutes les srets lorsque la liquidation judiciaire est ordonne, il sagit de rgler les dettes et la continuation de lentreprise est impossible. Cependant, le produit de la vente va peut tre permettre de rembourser le crancier. Toutes les crances sont exigibles et leurs rglements sopre

selon le rang des diffrents cranciers. Lorsque lactif est insuffisant, le tribunal prononce une clture pour insuffisance dactif et les cranciers perdent dfinitivement leurs droits Ainsi, le bilan de la loi de 1985 est relativement ngatif puisque le sauvetage des entreprises na pu rellement tre effectu et cela a mis bon nombre de cranciers en difficults alors que bon nombre de repreneurs ont pu honteusement en profiter.

B) Le surendettement des particuliers

Il y a deux procdures : loi NEIERZ du 31 dcembre 1989 dispositif BORLOO

La loi NEIEZ concerne les dispositifs des personnes physiques de bonne foi qui ne sont pas soumises une procdure collective et qui sont dans limpossibilit manifeste de faire face lensemble de leurs dettes non professionnelles y compris un engagement de caution. Cest une procdure de rglement amiable des difficults financires place sous lgide dune commission dpartementale de surendettement laquelle ressort des comptences de la banque de France. Le but est daboutir un plan conventionnel de redressement labor devant la commission et rsultant dun accord entre le dbiteur et ses cranciers. Le plan peut prvoir les mesures suivantes :

un moratoire (repousser ou rchelonner le paiement des dettes) limputation prioritaire des paiements sur le capital rduction ou suppression des taux dintrts

Il est possible que le plan devienne caduc et il nest plus possible de refaire une demande devant la commission sauf justifier de circonstances nouvelles (licenciement, naissance). Si aucun accord nest possible entre le crancier et le dbiteur la commission formules des recommandations soumises au juge de lexcution de tribunal dinstance. Le jugement va simposer au crancier. Ce systme ntant pas suffisant, M. Borloo a instaur le systme du rtablissement personnel ( loi BORLOO du 1er aot 2003). Elle concerne les personnes en situation irrmdiablement compromise, situation caractrise par limpossibilit dapurer totalement la situation de surendettement. La commission de surendettement saisie le JEX du TI. Il y a deux consquences :

les cranciers ont un dlai de deux mois pour dclarer leur crance peine dextinction de celle-ci Suspension des poursuites et des procdures dexcution pour toutes les dettes sauf les dettes alimentaires. Le juge peut galement prononcer la liquidation judiciaire des biens du dbiteur et, en cas dabsence dactif, clturer la procdure pour insuffisance dactif laquelle entrane leffacement de toutes les dettes non professionnelles du dbiteur lexception de celles dont le prix a t pay au lieu et place du dbiteur par la caution

Par consquent, il ny a pas de dfinition unique des srets. Mme TOLEDO a fait une thse et en a dduit ceci une sret est laffectation la satisfaction dun crancier dun bien, dun ensemble de biens ou dun patrimoine par ladjonction aux droits rsultants normalement pour lui dun contrat de base, dun droit dagir, accessoire de son droit de crance, qui amliore sa situation juridique en remdiant aux insuffisances de

son droit de gage gnral, sans tre pour autant une source de profit, et dont la mise en uvre satisfait le crancier en teignant la crance en tout ou partie directement ou indirectement . Il y a donc trois points fondamentaux :

finalit : amliorer la situation du crancier sans lenrichir effet : satisfaction des cranciers par le paiement et lextinction de la crance technique : laccessoire

Partie I : Les srets relles

La sret relle est une sret portant sur un ou plusieurs biens dtermins, meubles ou immeubles, appartenant au dbiteur ou un tiers, consistant confrer au crancier sur ce bien un droit rel. Il existe plusieurs droits rels : le droit de proprit lusufruit lemphytose les servitudes

Ces garanties ne sont quaccessoires et nexistent que par la crance laquelle elles sont attaches c'est--dire quelles disparaissent ou se transmettent en mme temps que le droit quelles servent. En principe, elles ne confrent pas leur titulaire les utilits conomiques de la chose. En revanche, elles vont confrer, leur bnficiaire, deux attributs juridiques :

le droit de prfrence : le crancier muni dune sret pourra se faire payer avant les cranciers chirographaires sur le prix du bien qui lui est affect en sret. Le but essentiel de la sret est dchapper au concours avec les cranciers chirographaires. Il peut cependant y avoir un conflit entre cranciers pourvu de sret. Deux possibilits sont alors possibles c'est--dire que soit il y a galit de leur droit de prfrence soit, en labsence dgalit, il est ncessaire dtablir un classement afin de dsigner le crancier prioritaire. La ncessit absolue pour que la sret relle fonctionne est le recours aux rgles de publicit le droit de suite : le droit de prfrence ne joue que si le bien reste dans le patrimoine du dbiteur. Mais, il se peut que le dbiteur aline son bien. ainsi, le droit de suite va permettre au crancier de saisir le bien et dexercer son droit de prfrence en quelque main quil se trouve

Les droits de prfrence et les droits de suite sont opposables aux tiers ds lors quils ont t rendus publics. La publication des srets relles prises sur des immeubles est obligatoire mais la publicit des srets prises sur des meubles est, mme si elle est prvue, peu fiable.

Chapitre 1 Le droit de rtention

Section 1 Dfinition et volution du droit de rtention
Le droit de rtention est le droit, pour un crancier, de refuser la dlivrance ou la restitution dune chose tant quil nen a pas obtenu le paiement. Le droit de rtention peut rsulter dune sret (le gage et lantichrse) impliquant un dessaisissement par le dbiteur de sa chose. Le droit de rtention peut galement sexercer en dehors de toute sret (EX : je conduis ma voiture dans un garage pour une vidange ; le vhicule nest pas remis titre de garantie mais tant que les rparations ne sont pas payes le garagiste est en droit de conserver le vhicule ; il sagit l dun mcanisme autonome de garantie).

Ce droit est admis par le Code civil et larticle 1848 du CC permettait au dpositaire de retenir la chose jusqu lentier paiement de ce qui lui est d. Cependant, depuis 2006 larticle de rfrence est larticle 2286 du Code civil.

Section 2 La nature du droit de rtention

Un dbat a longtemps anim la doctrine pour savoir sil sagissait vraiment dune sret et non pas dune simple garantie. Trois aspects permettent de conclure en faveur dune vritable sret : cest un moyen de pression quivalent dune vritable sret la JP a qualifi le droit de rtention de droit rel (arrt de la 1re chambre civile de la Cour de cassation, 7 janvier 1992) les rdacteurs de la rforme de 2006 ont inscrit ce droit dans la catgorie des srets

Section 3 Les conditions du droit de rtention

Il est primordial que le rtenteur soit de bonne foi. Il doit avoir obtenu la dtention de la chose par application dun contrat et ne doit pas avoir procd des manoeuvres illicites ou frauduleuses.

1) Une crance
Il est ncessaire davoir une crance certaine, liquide et exigible.

A) Une crance fonde sur un rapport contractuel

Le crancier reoit la chose en vertu dun contrat faisant natre un lien direct ou indirect entre la crance du dtenteur et la rtention de la chose. Sagissant des contrats de dpt et des contrats de transport, ils vont permettre au dtenteur de retenir la chose jusqu restitution de la chose ou jusquau paiement du prix. Un locataire ne peut tre expuls et peut donc retenir limmeuble par loccupation des lieux tant quil na pas t ddommag par le bailleur (article 1149 du Code civil). Dans la vente au comptant, il existe un droit de rtention au profit du vendeur tant quil na pas obtenu le paiement de la chose vendu (article 1612 du Code civil).

B) Les crances nes en dehors dun lien contractuel

Lacqureur dun meuble perdu ou vol est tenu de le restituer son propritaire. Nanmoins, il est en droit de le retenir raison de la somme qui lui est due sil en a fait lacquisition chez un marchand vendant des choses pareils ou dans une foire ou march ou encore dans une vente publique (article 2280 du Code civil).

Le propritaire qui se fait exproprier est en droit de retenir la chose jusquau paiement de la chose auquel il a droit. Enfin, les cohritiers sont tenus aux rapports en nature en raison de la libralit en avancement dhoirie quils ont reu. Si le crance nest pas certaine, il ne peut pas y avoir droit de rtention et si jamais un droit de rtention est exerc en dehors des cas prvus par la loi et notamment les dispositions de larticle 1886 du Code civil il peut tre conscutif dun abus de confiance (Ex : un garagiste qui fait des rparations importantes sur un vhicule sans tablir un devis et sans laccord du client ne peut se prvaloir dun droit de rtention).

2) Une dtention A) Une dtention ncessaire

Pour exercer le droit de rtention c'est--dire pour retenir il faut dbord dtenir. En effet, la cessation de la dtention va mettre fin au droit de rtention. Cette dtention doit tre exempte de vice et paisible c'est-dire que le crancier ne doit pas tre entrer en possession par fraude dol ou encore violence.

B) Un objet trs large de la dtention

Pendant longtemps, on a considr quon ne pouvait dtenir que des choses corporelles. La JP a volu et on considre prsent que lon peut retenir des biens incorporels (fond de commerce, instruments financiers ) peu importe la valeur de lobjet dtenu. Les choses retenues peuvent tre varies pourvu quelles soient dans le commerce ce qui exclu tous les biens du domaine public, les minutes des officiers publics (actes notaris), les organes ou corps humain, les marchandises contrefaites

C) Une connexit
Pour quil y ait rtention il doit y avoir connexit entre la crance et la dtention c'est--dire quil faut quil y ait le mme rapport juridique. Ainsi, il ne peut pas y avoir de droit de rtention si la crance et la dtention nont aucun rapport. Le crancier ne peut pas exercer son droit de rtention sur nimporte quel bien du dbiteur. Le seul bien sur lequel on peut exercer son droit de rtention est le bien objet de la crance. La crance et la dtention de la chose retenue doivent tre nes loccasion du mme contrat. Enfin, il est possible que le crance soit ne loccasion de la chose retenue c'est--dire que le droit de rtention est accord celui qui a engag des frais de conservation, damlioration, de transformation ou de rparation pour une chose qui ne lui appartenait pas partir du moment o la dtention tait lgitime.

Section 4 - Effets
Il ny a quun seul effet du droit de rtention savoir la non restitution de la chose c'est--dire que le dtenteur nest pas oblig de restituer la chose au dbiteur. Il peut donc y avoir une gne pour le dbiteur mais aussi pour les cranciers potentiels ou privilgis. En effet, le droit de rtention est opposable aux autres cranciers quils soient chirographaires ou privilgis. Cette opposabilit est dautant plus facile quelle nest pas subordonne une exigence de publicit. Ainsi, le dtenteur se retrouve dans une situation qui lui est trs favorable. En cas de procdure collective, aucune restitution ne peut tre impose.

Il y a deux limites au droit de rtention : le dtenteur ne peut pas se faire attribuer la chose en paiement le dtenteur na pas de droit de prfrence et na pas non plus de droit de suite

Le droit de rtention na pas pour effet de permettre au dtenteur de bnficier des fruits ou de la jouissance de la chose. Il y a seulement une obligation pour le dtenteur de veiller la conservation de la chose (article 1384 du Code civil). Le droit de rtention est indivisible c'est--dire que le crancier peut conserver la chose jusquau paiement total du prix et peut refuser de restituer la chose mme si tout est presque pay. Sagissant de lextinction du droit de rtention, ce dernier ne steint que lorsque la crance ellemme est teinte en totalit et lorsque le dtenteur restitue la chose de manire volontaire ( article 2286 du Code civil).

Chapitre 2 Les srets issues du droit de proprit

La proprit parait difficilement utilisable en tant que sret relle laquelle est un droit rel accessoire. Cest une volution que lon doit linitiative des banques et des organismes de crdit qui ont considr quutiliser la proprit comme garantie prsentait un avantage considrable pour le crancier. Lide est que le crancier soit propritaire de la chose c'est--dire quelle ne figure pas dans le patrimoine du dbiteur. Ainsi, il y a deux consquences majeures savoir, dune part, quil ne subi pas le concours des autres cranciers du dbiteur et dautre part, en cas de procdure collective, il lui suffit de se prvaloir de son droit de proprit pour rcuprer la chose.

Section 1 Hypothse selon laquelle le crancier demeure propritaire

Lide est quil ny a pas de transfert de proprit entre le vendeur (crancier) et lacqureur (le dbiteur). Ainsi, le crancier demeure propritaire du bien vendu.

1) La rserve de proprit
En la matire, on parle dun crancier rservataire.

A) la prsentation
Dans le contrat de vente, on va insrer une clause appele clause de rserve de proprit au terme de laquelle le vendeur conserve la proprit de la chose vendue jusquau parfait paiement du prix. Il sagit dune drogation par rapport au principe qui veut que le transfert de proprit ait lieu lors de lacqureur entre le vendeur et lacqureur sur la chose et sur le prix (article 1583 et article 1138 du Code civil). La CRP est prvue aux articles 2367 et suivants du Code civil. Il sagit dune sret avec lavantage que tant que le vendeur nest pas pay il reste propritaire du bien qui nentre pas dans le patrimoine de son dbiteur. Cependant, ce systme prsente un certain nombre dinconvnients car, en effet, le propritaire supporte la charge des risques de perte et de destruction de la chose. Ainsi, il est ncessaire de prvoir une 2nde clause dans lacte de vente qui dissocie le transfert des risques du transfert de proprit. De plus, sagissant des biens meubles, la CRP nest pas soumise publicit. Un tiers peut alors parfaitement entrer en possession du bien de bonne foi sans tre au courant de lexistence de la clause. Larticle 2279 du Code civil dispose qu en fait de meuble, la possession vaut titre . Donc le crancier rservataire ne peut pas revendiquer le bien sur lequel portait la rserve de proprit.

B) la stipulation de la rserve de proprit

Larticle 2368 du Code civil exige que la clause de rserve de proprit soit contenue par un crit. Cest une condition substantielle la validit de la clause. Il sagit dune volution trs intressante de la rforme de 2006 par rapport aux srets car, pralablement, avant 2006, il suffisait que la clause figure dans un document (bon de commande, facture) pour tre valable. Pour rcuprer son bien il est ncessaire dengager une action en revendication devant le tribunal. Pour pouvoir le rcuprer, le bien doit toujours tre en nature dans le patrimoine du dbiteur.

Quatre cas pose problme :

1-

le dbiteur a transform la marchandise. Si cest un bien fongible, (chose qui se caractrise par un genre ou une espce et non une identit propre), il faut que la chose soit identique (un animal par un animal identique) le dbiteur a incorpor le bien dans un autre bien. La revendication demeure possible lorsque la rcupration peut tre effectue sans dommage pour le bien vendu et pour celui dans le quel il a t incorpor le bien a t vendu. Dans ce cas le crancier peut revendiquer le prix le bien a t dtruit. Le crancier peut revendiquer lindemnit dassurance seulement

2-

34-

2) Le crdit-bail
Le crancier est appel crdit bailleur et le dbiteur est appel crdit preneur.

A) La prsentation
Il sagit des articles 313-7 et suivants du Code de commerce. Il existe de types de crdits baux. a) le crdit-bail mobilier

Le professionnel choisit un matriel dquipement, un photocopieur auprs dun fabricant canon puis conclut un contrat avec une socit de crdit-bail au terme duquel cette dernire achte le matriel sa place et le met disposition. Pendant une priode, dont la dure est fixe entre les parties, le professionnel utilise le matriel, supporte toutes les charges inhrentes lutilisation du bien et paye en contrepartie un loyer destin permettre au crdit bailleur de rcuprer le prix dachat. A lissu de la priode, lutilisateur bnficie dune triple option : acqurir le matriel pour sa valeur rsiduelle mettre un terme lopration en restituant le bien renouveler la location avec, en gnral, un loyer plus faible

Le crdit bail mobilier doit faire lobjet dune publicit sur un registre spcial tenu au greffe du tribunal de commerce. b) le crdit-bail immobilier 3 hypothses :

1 - Le crdit bailleur est propritaire de terrains et des construction qui y sont leves (EX : un immeuble de bureaux). Le transfert de proprit ne sera effectu quen fin de bail si le crdit preneur lve loption c'est--dire quil se porte acqureur de limmeuble 2- Le crdit preneur est propritaire de terrains et veut financer la construction de locaux. Il va consentir au crdit bailleur un bail construction qui va confrer celui-ci un droit de proprit sur les

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immeubles difis. Dans un 2 nd temps, le crdit bailleur louera les constructions au crdit preneur et lissu du bail ce dernier deviendra automatiquement propritaire des constructions 3- Aucun des deux nest propritaire. Il va alors y avoir cration dune SCI (socit civile immobilire) qui achte les terrains pour y difier des constructions quelle va mettre disposition du crdit preneur. Le crdit bailleur doit tre grant de cette socit. A lexpiration du contrat, le crdit preneur peut lever loption en acqurant les parts du crdit bailleur.

Pour ces 3 schmas, il y a une rgle commune savoir la publicit la conservation des hypothques sous peine dinopposabilit de ces contrats de crdit.

B) Lintrt du mcanisme
A la base, il sagit dune technique de financement qui permet celui qui na pas les moyens financiers de squiper de faire financer les acquisitions par un tiers, le crdit bailleur, quil remboursera sous la forme de paiement de loyer. Mais, au-del ce systme va produire leffet dune sret puisque la socit de crdit bail, le crdit bailleur, va conserver la proprit du bien jusquau terme de lopration. 3 avantages :

plutt que de prter une somme dargent, la socit de crdit-bail achte le bien et sen fait rembourser de manire indirecte par le biais des loyers. Lavantage est avant tout fiscal le crdit bailleur demeure propritaire jusqu lissu du contrat et peut, par consquent, rcuprer son bien en cas de dfaillance du crdit preneur cest une protection efficace du crancier par rapport aux autres cranciers potentiels

Inconvnients :

la garantie offerte par la proprit est parfois illusoire. Il nest en effet pas toujours intressant pour le crdit bailleur de rcuprer le bien le systme est assez fragile dans les procdures collectives. En gnral il sagit de biens dquipement indispensable la survie de lentreprise. Dans ce cas, ladministrateur peut exiger la poursuite de lexcution des contrats (mme en labsence de paiements des loyers, au nom de la survie de lentreprise, le contrat est maintenu)

Section 2 Hypothse o le crancier devient propritaire 1) La fiducie A) Mcanisme

Le dbiteur va transfrer la proprit dun bien au crancier en garantie de sa crance charge pour lui de rtrocder le bien lorsque la garantie na plus de raisons dtre (articles 2011 et suivants du Code civil). Il

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va sagir dune alination de la part du dbiteur sur un bien. En revanche, la fiducie nest pas une vente puisque le crancier ne paye aucun prix. La contrepartie du transfert de proprit est lavance ou le crdit octroy par le crancier au dbiteur. Lavantage de la fiducie est que la garantie est trs forte pour le crancier puisquil devient propritaire de la chose. Ainsi, il va chapper la concurrence des autres cranciers du dbiteur. Cependant, la fiducie prsente galement des inconvnients. En effet, le cot fiscal est lev puisque les frais du transfert de proprit seront doubls. De plus, les prrogatives du propritaire (crance) sont limites puisquil a lobligation de veiller la conservation de la chose et il doit restituer les fruits perus au dbiteur ou les imputer sur la dette sui lui est due. Linconvnient pour le dbiteur est quune fois quil a t dpossd de son bien, il a puis son crdit (pas de possibilit dutilisation du bien pour garantir une autre opration).

B) La loi du 19 Fvrier 2007

Jusqu cette loi la fiducie tait totalement interdite en France alors mme quil sagissait dune pratique courante dans les pays de droit anglo-saxon. La jurisprudence refusait la validit de principe de la fiducie car elle la considrait contraire la prohibition des pactes commissoires c'est--dire une convention par la quelle les parties dcident que le crancier deviendra propritaire de la chose en cas de dfaut de remboursement de la dette du dbiteur. En 2006, on a inscrit la validit du pacte commissoire dans le Code civil sous larticle 2348 du Code civil. La loi dit que la fiducie est tablie par un contrat crit, elle doit tre expresse et le contrat de fiducie est nulle sil procde dune intention librale au profit du bnficiaire . En 2007, lavanc du lgislateur tait prudente puisque que les cranciers fiduciaires ne pouvaient tre que des tablissements de crdits, des banques ou des compagnies dassurance. Les constituants (dbiteurs) ne pouvaient tre que des personnes morales soumises limpt sur les socits.

C) Lordonnance du 30 janvier 2009

Cette ordonnance a modifi le mcanisme en permettant aux entrepreneurs, personnes physiques, dutiliser la fiducie. En contrepartie, le contrat qui implique une personne physique doit obligatoirement tre tabli par acte notari, certaines clauses doivent tre insres dans lacte et surtout on ne peut pas donner en fiducie un bien dont la valeur serait suprieure la crance garantie sans prvoir lavance une indemnisation du constituant par le fiduciaire de la diffrence. Depuis le 1er Fvrier 2009, les avocats peuvent avoir la qualit de fiduciaire. De plus, lordonnance de 2009 a pos le principe de la neutralit fiscale pour le transfert de proprit des actifs mis en fiducie. Lintrt de la fiducie est de permettre dviter des dlocalisations dentreprise vers des Etats qui disposent dj dun dispositif quivalent.

2) La cession de crance
Il y a un crancier appel cessionnaire et un dbiteur appel cdant. Le bnficiaire dun crdit (dbiteur = cdant) va transfrer au crancier en garantie du remboursement de ce crdit la proprit dune crance que lui-mme dtient lencontre dun tiers (le dbiteur est lui-mme le crancier dun dbiteur appel dbiteur cd).

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A lchance du crdit accord il y a deux possibilits savoir, soit le cdant paye sa dette au cessionnaire qui lui rtrocde la crance, soit le cdant est dfaillant et le cessionnaire peut alors raliser sa garantie en obtenant le paiement de la part du dbiteur cd. Cessionnaire ------------- cdant -------------- cd 10 000 15 000 Cessionnaire ---- ralise sa garantie ---- cd

Dettes

Le cessionnaire doit tre un tablissement de crdit et le cdant un professionnel. Ce systme est organis par les articles L 313-23 et suivants du code montaire et financier.

3) La vente rmr
Il sagit de larticle 1659 du Code civil. Cest un contrat de vente dans lequel est stipul une clause qui permet au vendeur de reprendre la chose vendeur moyennant restitution du prix et remboursement de certains frais. Lorsque le vendeur na pas exerc sa facult de rachat (= rmr = 5 ans) lacheteur demeure irrvocable. Le principal avantage tait de contourner linterdiction des alinations fiduciaires jusquen 2006. En ralit, cette opration va dissimuler un prt et le prix de vente va tre en ralit la somme prte. Si le vendeur, qui est lemprunteur, va restituer la somme lchance, la vente sera rsolue et il pourra rcuprer son bien. En cas de dfaillance, lacheteur qui est le prteur conserve lobjet. Cependant, ce systme na pas beaucoup de souplesse car il faut que le bien ait une valeur identique au montant de la somme prte. De plus, il est trs risqu pour le vendeur dans le cas ou il ne rembourse pas puisquil ne disposera daucun recours.

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Chapitre 3 Le gage
Le gage est une sret relle mobilire. Le gage ne porte que sur des meubles. Le dbiteur va remettre son crancier lun de ses biens en garantie de sa dette. Les dispositions relatives au gage ont t rcrites avec la rforme de 2006 et la jurisprudence avait toujours considr que la remise de la chose tait une condition essentielle quant la validit du gage. Mais, depuis 2006, il peut y avoir des gages sans dpossession. Le gage ne concerne que les meubles corporels. Les meubles incorporels (fonds de commerce) peuvent quant eux faire lobjet du nantissement.

Section 1 Le droit commun du gage

Il sagit des articles 2233 et suivants du Code civil.

1) La constitution du gage A) les parties au contrat

Le crancier est un crancier gagiste et le dbiteur est un constituant. En ce qui concerne les cranciers gagistes, les particuliers ne peuvent accomplir, titre habituel, le prt sur gage des meubles corporels. De manire habituelle, le prt sur gage est confi exclusivement caisses de crdit municipal. Le prt est accord sur 6 mois et peut tre renouvel ds lors que les intrts sont rembourss. Le constituant peut tre le dbiteur mais il peut galement sagir dun tiers (article 2234 du code civil). Dans tous les cas, le constituant doit tre propritaire du bien (article 2235 du code civil). Il faut galement avoir la capacit de disposer, daliner le bien puisque le gage peut se terminer par une vente force du bien. On peut pratiquer un entiercement qui consiste dposer le bien entre mains dun tiers convenu ce qui permet une pluralit de gage sur un mme bien. Le tiers, qui va tre commun tous les cranciers, va dtenir le bien, objet du gage, pour le compte du tous. Ceci permet de ne pas puiser son crdit.

B) Lobjet du gage
Larticle 2233 du Code civil parle dun bien mobilier ou dun ensemble de biens mobiliers corporels prsents ou futurs. Il peut sagir de biens fongibles. Le crancier gagiste va tre tenu de conserver le bien fongible spar des choses de mme nature dont il est dj propritaire. Lexception est que le contrat de gage peut prvoir que le crancier peut disposer des biens fongibles grevs. Mais, il doit pouvoir les remplacer en permanence par les mmes choses quivalentes. Sil sagit dune chose future elle doit tre dterminable.

C) La stipulation

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Larticle 2236 du code civil exige un crit (acte authentique, acte sous seing priv) et il faut obligatoirement dsigner la dette, indiquer sa valeur et dterminer lobjet du gage. Lide est dviter les contestations.

D) lopposabilit aux tiers

Il y a deux cas de figure :

le gage conclu avec dpossession. Le bien est ente les mains dun crancier ou dun tiers convenu. La dpossession permet en elle-mme lopposabilit aux tiers. La dpossession doit tre relle et apparente. La jurisprudence exige une certaine distance gographique, matrielle ou intellectuelle entre le constituant et le crancier possesseur. La dpossession doit tre permanente ou continue. Si le crancier ne renonce que temporairement la possession il va rendre son gage inopposable aux tiers. Lavantage est lanonymat de la transaction depuis 2008, cration du gage sans dpossession. Le bien gag est toujours dtenu et lopposabilit au tiers va rsulter dune publicit c'est--dire quil faudra procder linscription sur un registre spcial au greffe du tribunal de commerce (article 2237 al.1er du Code civil). Il est possible de constituer une multitude de gage sur le bien du fait de la non dpossession. Linscription des cranciers gagistes sur le registre va tre attributive de rang ce qui signifie quils seront pay sur le bien dans lordre de leur inscription (article 2240 du Code civil)

2) Les obligations des parties A) Les obligations du constituant

Si cest un gage avec dpossession, il ny a pas dobligation particulire sauf rembourser les dpenses que le crancier ou le tiers convenu a pu tre amen effectuer pour la conservation du bien condition quelles aient pu tre utiles et ncessaires. Le constituant doit veiller la conservation et lentretien du bien. Le cas chant, larticle 2244 al.2 du Code civil permet au crancier de se prvaloir de la dchance de la dette garantie (remboursement immdiat) ou de solliciter un complment de gage.

B) Les obligations de crancier gagiste

Sil sagit dun gage sans dpossession, le crancier gagiste na aucune obligation puisquil naura jamais lobjet du gage entre les mains. En revanche, sil y a un gage avec dpossession, il y a trois obligations et deux sanctions :

1re obligation : interdiction duser de la chose. Si la chose produit des fruits, il doit les percevoir et les imputer sur les intrts et, dfaut, sur le capital de la dette 2me obligation : il doit assumer les obligations de conservation et dentretien et doit veiller cela en bon pre de famille. Il doit apporter tous les soins que ncessite la chose tout en pouvant tre rembours des frais engags pour la conservation de la chose

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3me obligation : il a lobligation de restituer la chose une fois que la crance a t intgralement paye

o 1re sanction : sanction civile en cas de manquement lobligation de conservation. Dans o

ce cas, le crancier est dchu du gage et le constituant peut demander la restitution du bien ainsi que le versement de dommages et intrts 2me sanction : sanction pnale : si le crancier aline ou dtruit le bien volontairement, il sagit dun abus de confiance (article 314-1 du CP = 3 ans demprisonnement et 375 000 euros damende)

C) Les prrogatives du crancier gagiste

Sil sagit dun gage avec dpossession, la principale prrogative rside dans le droit de rtention dont dispose le crancier gagiste. Le droit de rtention est opposable tous les tiers et notamment aux autres cranciers, chirographaires et privilgis, y compris ceux qui possdent un privilge ayant un rang prfrable celui du gagiste. Sil sagit dun gage sans dpossession, il y a la mme opposabilit de principe. En effet, au moment de la constitution du gage, il y a eu une inscription au greffe du tribunal de commerce et des modalits de publicit ont t effectues. En revanche, il ny a pas de droit de rtention. Lintrt est donc beaucoup mois important pour le crancier puisque le dbiteur est toujours en possession de la chose. Dans les deux cas, le crancier gagiste dispose dun droit de prfrence en cas de vente force.

3) La ralisation du gage
Elle intervient en cas de dfaut de paiement. Le crancier, par la ralisation du gage, va pouvoir utiliser le droit que lui procure la sret. Deux hypothses :

A) La vente force du gage

Il sagit de larticle 2346 du Code civil. Cela consiste faire ordonner en justice, la vente, selon les modalits prvues par les procdures civile dexcution. Il ny a pas de possibilit de drogation cette obligation de recourir la justice. Ce quon appelle la clause de voie pare est une clause qui stipule que le crancier pourrait disposer du bien gag par une vente amiable. Cette clause est nulle. Il sagit dune nullit relative qui a t institu pour protger le dbiteur et qui ne peut tre invoque que par celui-ci. Lide est que se soit un juge qui ordonne la vente aux enchres et que le tribunal, dans son jugement, fixe la mise prix. Admettons que je sois dbiteur et que je gage une toile de 100 000 euros pour garantir une crance de 50 000 euros. Le juge va dsigner un expert pour estimer la valeur de la toile et la mise prix sera fixe un prix quivalent de la toile. Ainsi, il sagit de protger le dbiteur car en prsence dune clause de voie pare rien naurait empcher le crancier de vendre la toile au prix de la crance c'est--dire 50 000 euros. Le juge ordonne la vente soit au tribunal, la barre, soit il ordonne la vente entre les mains dun officier ministriel (notaire, huissier). La vente se fait et le crancier gagiste va avoir un droit de prfrence qui va lui permettre dtre pay sur le prix de vente en priorit (article 2333 du Code civil). Mais, la relle priorit revient au trsor public et aux salaris.

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B) Lattribution du bien au crancier

Plutt que de poursuivre la vente, le crancier gagiste peut se faire attribuer le bien et en devenir propritaire. Il y a deux possibilits pour se faire attribuer le bien :

attribution judiciaire (article 2347 du Code civil) lattribution peut rsulter dune clause du contrat de gage qui prvoit qu dfaut dexcution de lobligation garantie, le crancier deviendra propritaire du bien gag (article 2348 du Code civil = nouveaut issue de la rforme de 2006 et jusqu cette date cette pratique tait interdite puisquil sagit dun pacte commissoire, en principe, illicite).

Quelque soit la mthode dattribution, trois solutions sont envisageables :

la valeur du bien est gale au montant de la crance. Ici lattribution est pure et simple, la dette va disparatre la valeur du bien est infrieure au montant de la crance (crance 25000 / valeur du bien 15000 euros). Dans ce cas, le propritaire va rester crancier de 10 000 euros et aura perdu sa sret. Il devient crancier chirographaire la valeur du bien est suprieure au montant de la crance. Dans ce cas le crancier sera redevable dune soulte c'est--dire quil devra rembourser la diffrence et deviendra dbiteur de son propre dbiteur

Lattribution du bien est un avantage pour les deux parties. Pour les cranciers, faire un pacte commissoire, cest la certitude dtre pay. Pour le dbiteur, cest galement la certitude que lvaluation sera correcte.

Section 2 Les gages spciaux 1) Le gage portant sur un vhicule automobile

Se sont les articles 2551 2553 du Code civil qui traitent de la question. Les cranciers bnficiaires sont soit le vendeur crdit dun vhicule, soit un prteur de deniers (banques, personne) ayant permis lacquisition du vhicule. Le vhicule peut tre nimporte quel vhicule partir du moment o il est immatricul et quil fonctionne. Cest un gage sans dpossession. Lopposabilit du gage se fait par une inscription sur un registre tenu la prfecture qui a dlivr la carte grise. La dure du gage est de 5 ans renouvelable une fois. Sagissant des effets, le crancier gagiste dispose dun droit de rtention fictif. Il peut donc sopposer la vente du vhicule et peut galement sopposer ce quun autre crancier saisisse le vhicule pour le vendre. En cas de non remboursement, la ralisation du gage passe soit par la vente soit par lattribution du vhicule. Le crancier gagiste disposera dun droit de suite et dun droit de prfrence.

2) Le gage des stocks

Il sagit dune cration de la rforme de 2006 qui figure aux articles L 527 1 et suivants du Code de commerce. Lide de cette invention est de dvelopper le crdit des entreprises. Ainsi, les entreprises pourront

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mettre en gage leurs matires premires, les marchandises et les produits afin daugmenter leurs capacits dinvestissement. Il sagit donc dun gage sans dpossession qui doit tre conclu entre un tablissement de crdit et une personne morale de droit priv ou une personne physique dans le cadre de lexercice de son activit professionnelle. Il sagit dun acte sous seing priv qui, peine de nullit, doit tre dnomm acte de gage de stock . Lacte doit dsigner les parties, dsigner le montant de la crance, dcrire les biens, prciser la dure du gage et dsigner le nom de lassureur. Le stock peut se renouveler mais doit rester identique. De plus, une inscription au RCS est obligatoire pour rendre lacte opposable aux tiers. Enfin, les pactes commissoires sont interdits c'est--dire que le crancier gagiste na pas le droit de demander lattribution du stock en paiement.

3) Les warrants
Il y a cinq warrants qui concernent les professionnels et leur permet dobtenir un crdit en donnant en gage certains lments de leur exploitation, lment prsents ou futurs, individualiss ou fongibles : - 1 warrant de nature civile = warrant agricole = il est prvu par les articles L 342-1 et suivants du code Rural. Cest un billet ordre au titre duquel un agriculteur, en mme temps quil sengage payer une somme dtermine, confre au bnficiaire ou au porteur successif sur le bien de son exploitation, un gage sans dpossession. - 4 warrants de nature commerciales =

o le warrant des magasins gnraux : cest une sret avec dpossession car elle suppose le dpt de la
chose dans un entrept autoris et contrl par lautorit administrative (magasin gnrale)

o le warrant htelier portant, par exemple, sur les meubles dun htel o le warrant ptrolier portant sur des stocks de ptrole o le warrant industriel qui porte sur des produits fabriqus pour le compte de lEtat (manufacture
darmes)

Chapitre 4 : Le nantissement
Le nantissement est laffectation en garantie dune obligation, dun bien meuble incorporel ou dun ensemble de biens incorporels prsents ou futurs (article 2355 du Code civil). Le principe est le mme que celui du gage mais le gage ne concerne que les biens meubles corporels. Les meubles incorporels pouvant faire lobjet dun nantissement sont au nombre de 6 : la crance les fonds de commerce les parts sociales les instruments financiers les films cinmatographiques non encore raliss le droit dexploitation des logiciels

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Dans le cadre du nantissement, le crancier est un crancier nanti et le dbiteur est appel constituant.

Section 1 Le nantissement de crance

Cela ne concerne pas le nantissement de crance qui rsulte des marchs publics.

1) Dfinition
Cest un contrat par lequel le constituant affecte une crance en garantie de son obligation. Par exemple, pour acqurir un crdit, une entreprise va pouvoir nantir les crances quelle dtient contre ses clients. Dans ce cas, on a le crancier nanti, le constituant et le dbiteur du constituant. Le crancier nanti va pouvoir rclamer la paiement de sa crance une autre personne que son dbiteur principal, en loccurrence, au dbiteur du constituant. 3 prcisions :

Peu importe la crance (article 2356 al.2 et al.3 du Code civil). Depuis 2006, il est possible de nantir une crance future Tout crancier peut tre nanti sur crance, il ny a pas de monopole

2) Modalits
En matire de nantissement, il y a une trs grande simplicit procdurale. La seule exigence est que nantissement soit conclu par crit (article 2356 al.1 er du Code civil). Un simple acte sous seing priv suffit pour peu que lon ait dsign la crance garantie (crance entre le crancier nanti et le constituant) et la crance nantie (entre le constituant et son dbiteur). En cas de crance future, lacte doit permettre son individualisation ou contenir des lments permettant celle-ci tels que lindication du dbiteur, le montant des crances ou leur valuation, leur chance (Article 2356 al.3 du Code civil). Le crancier nanti acquiert son droit sur la crance future ds la naissance de celle-ci. Avant le 25 Mars 2006, deux obligations ont disparu savoir lobligation de remettre le titre au crancier nanti et lobligation de publicit.

3) Lopposabilit
A la date de lacte constitutif c'est--dire au moment o il est sign entre les parties, le nantissement de crance prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers (article 2361 du Code civil) sans que cette opposabilit soit soumise une formalit quelconque. La seule obligation est que, pour tre opposable au dbiteur de la crance nantie, le nantissement de crance doit lui tre notifi ou ce dernier doit tre partie lacte. A partir du moment o le crancier nanti procder la notification au dbiteur du constituant ce dbiteur ne peut effectuer le paiement quentre les mains du crancier nanti.

4) Effets
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A) La crance nantie est chue avant la crance garantie

Le crancier nanti, au jour o la crance nantie va choir, pourra exiger le paiement de sa crance. Si le dbiteur la pay, le crancier nanti a lobligation de dposer les fonds sur un compte bancaire. Ainsi, le nantissement se transforme en gage despce. Le Code civil nexige pas que le compte soit un compte spcial mais, un constituant prudent prvoira, dans lacte de nantissement, que largent soit mis sur un compte squestre diffrent du patrimoine du crancier nanti.

B) La crance nantie est chue aprs la crance garantie

Si le constituant ne paie pas la crance, deux possibilits :

soit le crancier nanti attend lchance du terme : pas de possibilit daction contre le dbiteur avant lchance du terme le crancier se fait attribuer la proprit de la crance soit par le juge (quil faut saisir) soit parce que cest prvu dans le contrat

Si la crance nantie est moins importante que la crance, les sommes payes au titre de la crance nantie simputent sur celle-ci. En revanche, si la crance nantie est plus importante que la crance, le crancier nanti aura lobligation de rembourser le surplus au constituant (article 2366 du Code civil).

Section 2 Le nantissement de fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce est le nantissement le plus pratiqu. Il est organis par les articles L 142 1 et suivants du Code de commerce.

1) Composition du fonds de commerce A) Les biens meubles corporels

Ces biens sont le matriel, loutillage et les marchandises. Ces biens ne concernent pas le nantissement.

B) Les biens meubles incorporels

Il y a deux types de biens meubles corporels :

les meubles incorporels ordinaires : on les trouve dans tous les fonds de commerce. La 1 re chose est la clientle, lment essentielle et indispensable du fonds de commerce. On trouve galement le droit au bail puisque limmeuble dans lequel sexerce le commerce ne se trouve pas dans le fonds de commerce. Le commerant, propritaire du fonds de commerce, nest pas forcment propritaire des murs. Le nom ou lenseigne commerciale font galement parti du fonds en tant que meubles incorporels ordinaires les biens meubles incorporels extraordinaires : tout dabord, il y a lensemble des droits de proprit industrielle (brevets, marques, dessins, modles). Ensuite, se trouvent dans cette

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catgorie les rcompenses officielles et les mdailles obtenues dans lexercice de lexploitant. Enfin, les droits de proprit littraire et artistiques font partis du fonds de commerce en tant que meubles incorporels extraordinaires. Les biens meubles incorporels extraordinaires, pour tre cds avec le fonds de commerce, doivent faire lobjet dune mention expresse.

C) Les biens exclus

Les immeubles, les dettes et les crances ne peuvent pas faire parti du fonds de commerce. La cession du fonds de commerce na pas pour consquence de librer le vendeur du paiement des dettes dexploitation.

2) Le nantissement conventionnel de fonds de commerce A) Constitution 1) Les parties

Il y a un crancier nanti et nimporte qui peut tre crancier nanti. En revanche, le constituant doit tre propritaire du fonds et disposer de la capacit de laliner. Si lexploitant du fonds est un locataire grant et quil nest pas propritaire il ne peut pas consentir de nantissement.

2) Lassiette de la sret
Lassiette de base, telle que dtermine par la loi, sont les biens meubles, la clientle, le droit au bail, lenseigne et le nom commercial. Mais, les parties peuvent intgrer dans lassiette de la sret les brevets et les droits de proprit mais galement le mobilier commercial, le matriel ou loutillage. En revanche, ne peuvent tre intgres dans le nantissement du fonds de commerce les marchandises et les crances.

3) Les formalits
Tout dabord, il faut un crit. Ensuite, le nantissement doit tre inscrit dans un registre tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu dexploitation dans les 15 jours de sa conclusion. Ce dlai est prescrit peine de nullit. Sil est dcid dintgrer dans le nantissement les brevets et les droits intellectuels, 15 jours de plus sont attribus compter de linscription pour inscrire le nantissement lINPI. Enfin, linscription est valable 10 ans et on peut la renouveler.

B) Effets du nantissement 1) Absence de dpossession

Lexploitant continue exploiter son fonds de commerce. Cependant, il a quand mme un certain nombre dobligations. En cas de diminution de la sret (commerant insulte les clients), il sexpose la dchance du terme et, en cas dintention frauduleuse, il peut tre poursuivi sur le fondement de labus de confiance. Lexploitant a galement lobligation dinformer le crancier en cas de dplacement du fonds. Le crancier pourra exiger soit une sret complmentaire soit opposer la dchance de la sret. De mme, en

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cas de dspcialisation plnire du fonds, le crancier pourra exiger soit la constitution dune nouvelle sret soit opposer la dchance de la sret.

2) Prrogatives du crancier
Le crancier a un droit de prfrence et un droit de suite. Sagissant du droit de prfrence, si le crancier na pas t pay, il peut demander la vente du fonds et tre pay en priorit par prfrence aux cranciers chirographaires, aux cranciers inscrits postrieurement sur le fonds, aux autres cranciers nantis Sagissant du droit de suite, le nantissement va suivre le fonds en cas de vente. Il sera toujours possible de saisir le fonds mme sil a chang de mains. En revanche, en cas dabsence de paiements, le crancier ne peut pas demander lattribution judiciaire du fonds.

3) Le nantissement judiciaire du fonds de commerce

Il sagit de lhypothse dans laquelle un crancier qui justifie dune crance paraissant fonde en son principe et de circonstances susceptibles den menacer le recouvrement peut demander au juge de lautoriser prendre une inscription sur le fonds de commerce de son dbiteur. Cest une sret provisoire qui permet un crancier danticiper linsolvabilit probable de son dbiteur. Si la crance est de nature civile le juge comptent est le juge dexcution du TI ou du TGI. Si la crance est commerciale le juge comptent est celui du tribunal de commerce. Lorsque le crancier disposera dun titre excutoire il faudra quil procde une inscription dfinitive.

4) Conclusion
La valeur du fonds de commerce dpend dun certain nombre de paramtres dont le montant du chiffre daffaires ralis. Le principe de la sret est videmment de protger le crancier en cas dinsolvabilit du dbiteur. Si le dbiteur est insolvable cest sans doute parce que son fonds de commerce a prclit. La consquence est donc la perte de valeur et la sret na alors plus dintrt. De plus, le crancier est expos au risque de voir son dbiteur, sil est de mauvaise foi, faire exprs de rduire la valeur du fonds par une mauvaise gestion. Ainsi, le nantissement nest pas vraiment intressant.

Section 3 Le nantissement des parts sociales 1) Le nantissement des parts de socits civiles
Cette possibilit est prvue par les articles 1866 et suivants du Code civil. Ce nantissement se fait soit par acte authentique, soit par acte sous seing priv signifi la socit ou accept par elle dans un acte authentique. Cet acte doit tre publi en annexe du RCS au greffe du tribunal de commerce. Dans le cas o il ny aurait pas de remboursement, la sret va tre ralis et les parts de la socit vont tre vendues. Ainsi, il y a un risque quun tiers devienne associ contre la volont des autres. Larticle 1867 du Code civil essaye de rsoudre cette difficult. Au niveau des la constitution du nantissement, si le crancier nest pas associ il doit tre agr par lensemble des associs de la socit. De plus, chaque associ dispose de la facult de se substituer lacqureur dans les 5 jours compter de la vente.

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2) Le nantissement des socits commerciales de personnes

Le rgime est a peu prs identique sauf que pour les SARL, le nantissement doit tre accept par une majorit dassocis reprsentant au moins des parts sociales (article L 223-14 du Code de commerce). La SARL peut galement racheter les parts conduisant cependant une rduction de son capital. sociales. Pour ces deux types de nantissement, un nantissement judiciaire peut tre pratiqu sur les parts

Section IV Autres exemples de nantissement 1) Le nantissement des films cinmatographiques

Ces films ne doivent pas encore tre raliss. Ce procd permet une socit de production dobtenir un financement afin de raliser et de commercialiser un film dont pour linstant seul le nom est dpos (article 33 du Code de lindustrie cinmatographique). Lassiette du nantissement va porter sur tout ou partie des droits de proprits et/ou des droits dexploitation du film. Il est ncessaire que les parties rdigent un crit et que la sret fasse lobjet dune inscription sur le registre du centre national de cinmatographie. Cette inscription est valable 5 ans et peut tre renouvele. Le crancier va bnficier dun droit de prfrence et dun droit de suite mais il bnficie galement dun droit direct sur les recettes retires de lexploitation du film concurrence du montant de sa crance (article 36 du Code de lindustrie cinmatographique). Si le film ne se ralise pas ou quil ne sort pas en salle, la sret ne sera jamais ralise, idem ds lors que le film fait un flop .

2) Le nantissement du droit dexploitation des logiciels

Il sagit de larticle L 132 34 du Code de la proprit intellectuelle. Il y a obligation dun crit et inscription du contrat sur un registre spcial tenu par linstitut national de la proprit industrielle. Dans linscription, doivent tre prciss les codes sources et le fonctionnement du logiciel. Les inscriptions valent pour 5 ans renouvelables. Cette sret a une faiblesse structurelle savoir quelle repose sur des logiciels dont la dure de vie est relativement courte. Ds que le logiciel est obsolte, la sret a perdu de son intrt.

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Chapitre 5 Lhypothque
Lhypothque est une sret relle immobilire constitue sans dpossession du dbiteur. Elle est prvue par les articles 2393 et suivants du Code civil. Le crancier est appel crancier hypothcaire et le dbiteur est nomm constituant. Il y a trois sources possibles de constitution des hypothques.

Section I Lhypothque conventionnelle 1) La constitution A) Les parties

En principe, le constituant de lhypothque est le dbiteur. Mais, comme pour le gage, un tiers peut affecter lun de ses immeubles en garantie de la dette dautrui. Le constituant doit, dune part, tre propritaire du bien et, dautre part, tre capable de laliner. 1) la proprit Il est ncessaire et indispensable dtre propritaire au jour de la constitution de lhypothque. Lhypothque de la chose dautrui est frappe de nullit absolue. Par exemple, le constituant a contract une hypothque sur un bien quil pensait recevoir en hritage. Cependant, quoiquil en soit, au jour de la constitution de lhypothque, le constituant ntait pas propritaire du bien et lhypothque est nulle. Problme des biens indivis : article 2414 al.2 du Code civil : hypothse dans laquelle il y a plusieurs indivisaires et un constitue une hypothque sur limmeuble. Si lindivisaire nest pas attributaire du bien ou sil en reoit aucune part du prix, lhypothque est rtroactivement anantie. De plus, si lhypothque a t consentie par un indivisaire seul sans laccord des autres indivisaires, le crancier ne pourra pas saisir limmeuble tant que dure lindivision. Il pourra seulement provoquer le partage et assister son droulement sans pouvoir imposer que limmeuble ou son prix soit mis dans le lot du constituant. 2) la capacit La constituant doit avoir la capacit daliner son immeuble (article 2413 du Code civil). Cette possibilit sexplique par le fait que lhypothque peut dboucher sur lalination future de limmeuble par le biais dune saisie immobilire. Il existe 3 cas dans lesquels le constituant est considr comme incapable :

le mineur non mancip ne peut constituer seul une hypothque (article 389 5 al. 1 et 3 et article 457 du Code civil) les incapables majeurs placs sous tutelle ne peuvent constituer dhypothque. Seul le tuteur peut constituer une hypothque aprs laccord du conseil de famille (article 495 du Code civil)

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les majeurs sous curatelle doivent tre assists de leur curateur (article 510 du Code civil)

Si le constituant est mari, la constitution dune hypothque sur le logement familial ncessite laccord du conjoint mme si ce dernier nest pas propritaire (article 215 al.3 du Code civil). Sans accord de sa part, le conjoint peut solliciter la nullit de lacte dans un dlai dun an compte du jour o il en a eu connaissance.

B) Lassiette de lhypothque

Seuls les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires rputs immeubles sont susceptibles dhypothque (article 2397 du Code civil). Doivent donc tre exclus tous les biens du domaine public. Sagissant des accessoires rputs immeubles, le droit de proprit peut tre dmembr (nue proprit et usufruit). Cette situation se trouve notamment en matire de succession ou de partage. Un autre accessoire est rput immeuble savoir un bail emphytotique (bail conclu pour une dure de 18 99 ans). Enfin, un bail construction va tre considr comme accessoire rput immeuble. Cela exclut donc les accessoires non immeubles du droit de proprit savoir le droit dusage et dhabitation ou les servitudes. Seuls les immeubles prsents sont susceptibles dhypothque (article 2419 du Code civil). Cependant, depuis 2006, il y a 3 exceptions cette rgle : lorsque les biens prsents sont en quantit insuffisante les biens hypothqus prissent ou se dgradent cas de la construction dun btiment sur le terrain dautrui

Dans tous les cas, il y a un principe de spcialit c'est--dire que lon doit dsigner expressment limmeuble hypothqu (article 2418 du Code civil).

C) La crance garantie
La crance doit tre valable et certaine. En revanche il nest pas important quelle soit liquide et exigible (article 2423 du Code civil). Lhypothque peut galement garantir une ou plusieurs crances prsentes ou futures conditions quelles soient dterminables. Lhypothque rechargeable : lacte constitutif peut prvoir expressment que lhypothque sera, postrieurement sa conclusion, affecte la garantie de crance autre que celle quil mentionne envers le mme crancier ou mme un nouveau crancier (article 2422 du Code civil). Il faudra alors passer une convention de rechargement qui dterminera la nouvelle crance et prcisera ventuellement quel est le nouveau crancier.

D) Lacte constitutif
En 1er lieu, lacte constitutif doit obligatoirement revtir la forme dun acte notari (article 2416 du Code civil). Jusquen 1966 lhypothque tait un contrat solennelle (obligation de deux notaires ou un notaire et deux tmoins). Pourquoi les exigences formelles sont plus importantes que pour une vente immobilire ? Il faut savoir que pour vendre un immeuble il ny a pas besoin de lintervention du notaire mais la publication la conservation des hypothques ntant pas obligatoire, la vente ne sera pas opposable aux tiers. Dans la vente, le vendeur reoit une contrepartie en revanche, en ce qui concerne lhypothque, la situation matrielle du constituant nest pas immdiatement affecte par lhypothque. La crainte est que le constituant ne se rende pas compte des consquences possibles de lhypothque (saisie du bien/ vente force) do lobligation de

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passer devant notaire, ce dernier tant cens dinformer le constituant des risques et des charges qui vont peser sur lui. De plus, le notaire tant professionnel, il va pouvoir valuer la valeur du bien. En 2nd lieu, lacte doit tre pass sur le territoire franais (article 2477 du Code civil). Lacte doit, peine de nullit, comporter le montant de la crance garantie (article 2423 al.1 du Code civil). Sil sagit dune crance future, il faudra ncessairement lvaluer. Enfin, si lhypothque est rechargeable, la convention de rechargement doit galement revtir la forme notarie (article 2422 al.3 du Code civil).

2) Linscription hypothcaire
Lhypothque nest opposable aux tiers que si elle est publie (arrt de la chambre civile du 11 juin 1817).

A) La procdure dinscription
Il faut remettre au bureau de la conservation des hypothques deux bordereaux identiques, lun tant restitu au dposant avec la mention de laccomplissement de la formalit et lautre tant conserv. Le 1 er problme a trait au formalisme trs strict de ces bordereaux. Le 2 nd problme est relatif au cot de lopration. En effet, il y a non seulement une taxe de publicit foncire mais le conservateur des hypothques doit tre pay. Ce denier est un fonctionnaire qui ne peroit aucun traitement par lEtat. Il est simplement pay par les requrants loccasion de la publication. Doivent lui tre verss, 0,10% du montant du bien. En cas de problme, le conservateur des hypothques est responsable personnelle sur ses biens propres sans garantie de lEtat (articles 2450 2452 du Code civil). Enfin, aucune dlai nest prescrit pou la publication. Lintrt du crancier est donc dy procder au plus vite puisque tant que lhypothque nest pas publie elle nest pas opposable.

B) Effets de linscription
Par linscription, lhypothque est rendue opposable aux tiers. De plus, linscription est attributive de rang (article 2425 du code civil). Les cranciers titulaires dune hypothque sur le mme bien seront pays dans lordre des dates dinscription et non dans lordre des dates de naissance des crances. Il faut prciser que la convention de rechargement nest pas attributive de rang c'est--dire que le crancier qui inscrit le rechargement bnficiera du rang initial de lhypothque.

C) La dure de linscription
Le crancier fixe lui-mme la dure de son inscription dans le respect dun double dlai (un an maximum compter de la dernire chance de la dette ; 50 ans en tout = article 2434 du Code civil). A lissu de linscription, il y a premption de linscription mais pas de lhypothque. En cas de rinscription aprs la premption de linscription, le crancier perd son rang et le rang est celui de la nouvelle inscription. Mais, on peut procder au renouvellement de linscription avant la premption et, dans ce cas, le rang est conserv.

D) La radiation de linscription
La radiation efface linscription. Par consquent, lhypothque nest plus opposable aux tiers et les cranciers perdent leur rang. Deux cas sont prvus par larticle 2440 du Code civil :

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la radiation volontaire : acte unilatrale du crancier. Dans un 1 er cas la crance est rgl donc il ny a plus de ncessit de conserver lhypothque (main leve). Dans un 2 me cas, le crancier renonce linscription pour favoriser le crdit du dbiteur. Mais, dans tous les cas, il sagit dun acte grave puisquil est irrvocable la radiation judiciaire : cas dans lequel la crance est rgle et le crancier hypothcaire refuse de procder la main leve. le dbiteur est donc oblig de demander au tribunal la radiation de linscription. La seule condition est de dmontrer au juge que la crance a t rgle

Il est possible de procder une radiation partielle c'est--dire rduire le montant de lhypothque (rduction soit sur lassiette de la sret soit sur le montant de la crance).

3) Le rgime de lhypothque conventionnelle A) Les effets de lhypothque entre les parties

Il ny a pas de dpossession du dbiteur qui conserve tout ses pouvoirs et tout ses attributs (usus, abusus, fructus). Par exemple, le dbiteur a parfaitement le droit de vendre son immeuble. De plus, il y a indivisibilit de lhypothque c'est--dire que chaque fraction du bien hypothqu garantie la totalit de la crance (article 2393 al.2 du Code civil). nous : Lors de la ralisation de lhypothque, par suite dabsence de paiement, deux hypothses soffrent

la poursuite de la vente force de limmeuble par le biais de la procdure de saisie immobilire. Ceci est dautant plus facile que le crancier est pourvu dun titre excutoire cest dire que lacte notari qui constate lhypothque est revtu de la formule excutoire. Le crancier na donc pas besoin de saisir le tribunal pour faire constater la ralit de sa crance. Lhuissier dlivre un commandement de pay que lhuissier publie la conservation des hypothques. Les clauses de voie pare (clause autorisant le crancier vendre le bien lamiable sans avoir recours la procdure de saisie) son interdites en matire dhypothque (article 2458 du Code civil). Il faut une vente aux enchres publiques qui conduit une adjudication par le tribunal. Si personne ne porte denchre, le crancier poursuivant est dclar adjudicataire pour la mise prix. Depuis 2006, le dbiteur peut demander au tribunal lautorisation de procder la vente amiable de limmeuble. Si le juge autorise la vente, cette dernire purge le prix de vente (articles 2202 et 2213 du Code civil) Depuis 2006, le crancier peut demander lattribution judiciaire de limmeuble hypothque (article 2458 du Code civil). Bien plus, le pacte commissoire est autoris en matire dhypothque ce qui signifie que les parties peuvent stipuler que le crancier deviendra propritaire de limmeuble en cas de dfaut de paiement (article 2459 du Code civil).

B) Les effets de lhypothque lgard des tiers

1) Le droit de prfrence Il sagit de larticle 2323 du Code civil. Le crancier hypothcaire doit tre pay sur le prix dadjudication de limmeuble par priorit aux autres cranciers. Entre cranciers hypothcaires, lordre stablit en fonction de la date dinscription. Il se peut parfois que le crancier ayant fait la saisie ne soit pas pay.

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2) Le droit de suite Il sagit de larticle 2461 du Code civil. Le constituant a gard toutes ses prrogatives. Il peut donc vendre limmeuble. Lacqureur qui achte limmeuble est appel tiers dtenteur. Le crancier hypothcaire a le droit de saisir limmeuble entre les mains du tiers dtenteur. Pour cela, deux conditions sont ncessaires :

lhypothque doit avoir t inscrite avant la publication de lacte de vente la crance doit tre exigible

Lorsque ces conditions sont remplies, la seule solution est la saisie immobilire. On dlivre un commandement de payer au dbiteur et une sommation au tiers dtenteur (article 2463 du Code civil). Le tiers dtenteur a alors quatre possibilits :

il laisse la procdure de saisie se poursuivre. Il perdra alors la proprit de son bien et les droits quil a consentis ne seront opposables que sils ont t publis il paye la valeur de limmeuble au crancier. Cela implique que le crancier nest pas dj pay le vendeur (dbiteur) et que la crance soit infrieure ou gale au prix dachat il va dlaisser limmeuble (article 2467 du Code civil). Le tiers abandonne la dtention matrielle de limmeuble curateur nomm par le tribunal. Il demeure propritaire jusqu ladjudication et si limmeuble est adjug pour un prix suprieur au total des crances hypothcaires il recevra le reliquat il va purger les hypothques (articles 2476 et suivants du Code civil). Il va notifier aux cranciers hypothcaires son intention de payer les dettes. Les cranciers ont alors 40 jours pour accepter ou pour demander la vente de limmeuble

C) La transmission de lhypothque
1) A titre accessoire Lorsque la crance est transmise, lhypothque qui la garantie est transmise avec elle. Les deux cas de transmission sont la cession de crance et la mort du crancier. Dans ces deux hypothses, on a lobligation de mentionner la transmission en marge de linscription. 2) A titre principal Lide est de cder lhypothque tout en conservant la crance. Par exemple, un crancier hypothcaire va cder son hypothque un crancier chirographaire. Lhypothque ne peut tre cd qu un autre crancier. Il est galement possible de procder une cession dantriorit. Deux cranciers hypothcaires peuvent changer leur rang sur un mme immeuble.

D) Lextinction de lhypothque
1) Par voie accessoire Il y a extinction de lhypothque lorsque la crance disparat. Cependant, il faut que lextinction de lobligation principale soit totale. Si lextinction nest que partielle, lhypothque subsiste en raison de son caractre indivisible.

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2) Par voie principale Il sagit de larticle 2488 du Code civil. Il y a plusieurs cas :

la renonciation du crancier. Cet acte est irrversible la purge par le tiers dtenteur la prescription de lhypothque : o la prescription de la crance do lextinction de lhypothque o la prescription acquisitive du tiers dtenteur (usucapion) la perte de limmeuble : la sret disparat faute dobjet. Le droit de suite portera ventuellement sur les indemnits dassurance et sur les dommages et intrts de lauteur de la perte lexpropriation : dans ce cas, le crancier peut exercer son droit de prfrence sur les indemnits qui sont dues

Section 2 Lhypothque lgale

Il sagit de larticle 2400 du Code civil. Cet article prvoit plusieurs cas dhypothques lgales.

1) Lhypothque lgale des poux

Larticle 2400 du Code civil dispose que lhypothque lgale est attribue sur les droits et crances dun poux sur les biens de lautre . Trois cas sont distinguer :

cas du rgime matrimonial de la participation aux acquts : au moment de la liquidation, chaque poux dtient une crance sur lautre. Pour garantir cette crance, chacun deux peut inscrire une hypothque sur le ou les immeubles de son conjoint (article 2402 du Code civil) cas ou un poux introduit une demande en justice tendant faire reconnatre une crance contre son conjoint ou les hritiers de celui-ci (article 2403 du Code civil) cas dans lequel un poux demande en justice lautorisation de remplacer son conjoint pour les actes de cogestion ou de gestion de ses biens propres en raison de son inaptitude ou de son hostilit. Lpoux remplac va perdre tous ses pouvoirs de gestion. En contrepartie, lpoux hostile ou inapte peut prendre des hypothques sur les immeubles de son conjoint (article 2404 du Code civil)

2) Lhypothque lgale des jugements de condamnation

A partir du moment o un tribunal a reconnu lexistence dune crance, le bnficiaire, qui est donc crancier chirographaire la base, peut prendre une hypothque de plein droit. Cette hypothque sapplique tout jugement de condamnation (article 2412 du Code civil) quelque soit la juridiction qui la rendu, y compris une juridiction trangre condition, dans ce cas, que ce jugement soit dclar excutoire par un tribunal franais. Il importe peu que le jugement soit contradictoire ou rendu par dfaut. De mme, il importe peu que le jugement soit dfinitif ou non car, mme sil est frapp dappel, une hypothque pourra tre prise condition quil y ait excution provisoire.

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En cas de sentences arbitrales, les sentences peuvent servir de base une hypothque condition quelles soient assorties de lexequatur c'est--dire une ordonnance judiciaire dexcution. Ceci implique daller prendre une inscription la conservation des hypothques.

Section 3 Lhypothque judiciaire conservatoire

Il sagit danticiper un jugement de condamnation pour viter que le dfendeur organise son insolvabilit. Pour obtenir, de la part du juge, un jugement en faveur dune hypothque conservatoire, deux conditions doivent tre runies : la crance doit paratre fonde en son principe il doit y avoir des circonstances susceptibles den menacer le recouvrement

Cette hypothque est conservatoire en ce sens quelle ne dure que le temps de la procdure mais elle dispose de tous les attributs dune vraie hypothque puisquelle bnfice du droit de suite et du droit de prfrence. Cette crance doit tre inscrite signifie au dbiteur par un acte dhuissier. A lissue de la procdure, si la demande est rejete, linscription va tre radie et lhypothque provisoire disparat. En revanche, si la demande est accepte, la condamnation est rendue et lon se retrouve dans le cas des hypothques lgales des jugements de condamnation. Lhypothque conservatoire est transforme en hypothque dfinitive. Une nouvelle inscription doit alors tre faite au bureau des hypothques mais le rang de lhypothque conservatoire sera conserv. Le dlai est de deux mois compter du jugement.

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Chapitre 6 LAntichrse
Lantichrse est une sret immobilire. Cest laffectation dun immeuble en garantie dune obligation qui emporte dpossession du constituant au profit du crancier. Lantichrse est codifie aux articles 2387 et suivants du Code civil.

Section 1 Constitution de lantichrse

Lantichrse est un contrat dont la constitution est soumise de trs nombreuses exigences requises pour sa validit et son opposabilit.

1) Les conditions de validit de lantichrse A) Les parties

Le crancier est un crancier antichrsiste. Le constituant de lantichrse est en principe le constituant mais il est possible, comme pour lhypothque, quun tiers affecte lun de ses immeubles en garantie de la dette dautrui. 1) La proprit Il faut tre propritaire au jour de la constitution de lantichrse. De plus, lantichrse de la chose dautrui est frappe de nullit absolue. Il nest priori pas possible de constituer une antichrse sur un immeuble futur. En fin, se pose le problme des biens indivis. Il sagit de larticle 2414 du Code civil. 2) La capacit La constituant doit avoir la capacit daliner son immeuble (article 2413 du Code civil). Cette possibilit sexplique par le fait que lantichrse peut dboucher sur lalination future de limmeuble par le biais dune saisie immobilire. Il existe 3 cas dans lesquels le constituant est considr comme incapable :

le mineur non mancip ne peut constituer seul une hypothque (article 389 5 al. 1 et 3 et article 457 du Code civil) les incapables majeurs placs sous tutelle ne peuvent constituer dantichrse. Seul le tuteur peut constituer une antichrse aprs laccord du conseil de famille (article 495 du Code civil) les majeurs sous curatelle doivent tre assists de leur curateur (article 510 du Code civil)

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Si le constituant est mari, la constitution dune antichrse sur le logement familial ncessite laccord du conjoint mme si ce dernier nest pas propritaire (article 215 al.3 du Code civil). Sans accord de sa part, le conjoint peut solliciter la nullit de lacte dans un dlai dun an compte du jour o il en a eu connaissance.

B) Lassiette de lantichrse
Seuls les biens immobiliers sont susceptibles dantichrse. Mais, lusufruitier, lemphytote ou le preneur bail construction peuvent galement constituer une antichrse sur leurs droits mais dans ces cas lantichrse est soumise aux limites temporelles qui affectent le droit grev. Lantichrse stend, en outre, aux amliorations qui sont apportes limmeuble (article 2388 du Code civil et article 2397 du Code civil).

C) Lacte constitutif
En 1er lieu, lacte constitutif doit obligatoirement revtir la forme dun acte notari (article 2416 du Code civil). En 2nd lieu, lacte doit tre pass sur le territoire franais (article 2477 du Code civil). Lacte doit, peine de nullit, comporter le montant de la crance garantie (article 2423 al.1 du Code civil).

D) La dpossession du constituant
Le systme est le mme que pour le gage traditionnel. La dpossession implique la remise de limmeuble au crancier antichrsiste. Elle est une condition de validit de lantichrse. La dpossession doit tre ininterrompue et lantichrse steint si limmeuble est restitu son propritaire avant le paiement. Il est possible de remettre limmeuble un tiers convenu qui le dtiendra pour le compte du crancier (principe de lentiercement). Lavantage de procder un entiercement est que cela permet plusieurs antichrses sur un mme immeuble. En revanche, en labsence de tiers convenu, une seule antichrse peut tre consentie.

2) Lopposabilit de lantichrse
Il est ncessaire de publier lantichrse la conservation des hypothques. A dfaut, lantichrse nest pas opposable aux tiers, lacqureur de limmeuble et aux autres cranciers.

Section 2 Le rgime de lantichrse 1) Les effets de lantichrse

Le dbiteur est dpossd de son bien et na plus aucune obligation ou prrogative. Voyons la situation du crancier.

A) Les obligations du crancier antichrsiste

Trois obligations :

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grer et faire fructifier limmeuble (article 2389 du Code civil). En effet, le crancier peroit les fruits de limmeuble affect en garantie charge pour lui de les imputer sur les intrts sil en est d et subsidiairement sur le capital de la dette . Il est tenu, peine de dchance, de pourvoir la conservation et lentretien de limmeuble. Il peut y employer les fruits perus avant de les imputer sur la dette le crancier est tenu de rendre des comptes quant la perception des fruits et lutilisation de limmeuble le crancier doit grer limmeuble en bon pre de famille

En cas de non respect de ces obligations, ou dabus de jouissance, le crancier antichrsiste sexpose une dchance de lantichrse par le biais dune restitution force de limmeuble. Il est galement possible dagir sur le fondement de la responsabilit civile contractuelle pour obtenir des dommages et intrts. Larticle 2389 du Code civil prvoit une facult de dguerpissement . Le crancier peut, tout moment, se soustraire ses obligations en restituant le bien son propritaire. Le problme est quil est probable quen dguerpissant le crancier perde sa sret et devienne alors un simple crancier chirographaire. Sur ce point, une grande controverse doctrinale existe mais il ny a aucune jurisprudence.

B) Les prrogatives du crancier antichrsiste

Larticle 2389 du Code civil accorde au crancier antichrsiste les mmes attributs du droit de proprit que lusufruitier savoir lusus et le fructus. Sagissant de lusus, pour la jouissance, il faut une utilisation personnelle du bien. Il est toutefois possible de mettre limmeuble en location (article 2390 du Code civil). Dans ce cas, le consentement du constituant nest pas ncessaire mais, si le constituant refuse, le bail ne lui sera pas opposable en fin dantichrse. Depuis 2006, limmeuble peut tre donn bail au dbiteur lui-mme. Ainsi, la dpossession sera purement juridique et le dbiteur paiera un loyer au crancier antichrsiste. Sagissant du droit de rtention, prrogative la plus importante (article 2391 du Code civil), le crancier va pouvoir conserver limmeuble jusquau complet paiement de sa crance. Le droit de rtention est alors oppos tous les cranciers chirographaires et tous les cranciers inscrits aprs la cration de lantichrse. Le droit de rtention procure au crancier un avantage considrable notamment en cas de procdure collective puisque, pendant la priode dobservation, ladministrateur ne pourra rcuprer le bien quen payant la crance garantie. Cependant, lantichrse nest pas opposable aux cranciers inscrits antrieurement.

Inconvnients par rapport au droit de rtention : les transferts de possession : il sagit dune source complication pour le dbiteur qui doit dmnager, et pour le crancier qui doit dmnager et/ou occuper limmeuble les obligations dentretien et de conservation peuvent tre trs lourdes et trs onreuses pour le crancier lantichrse est totalement inapproprie pour les tablissements de crdit do le faible nombre de contrats dantichrse

Sagissant du droit de suite, le droit du crancier antichrsiste est opposable aux acqureurs successibles de limmeuble condition que la vente soit postrieure linscription.

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Sagissant du droit de prfrence, il permet au crancier dtre pay, avec un rang prfrentiel, sur la valeur de limmeuble. Il y a galement droit de prfrence sur les indemnits dassurance en cas de destruction et sur les indemnits dexpropriation.

2) La ralisation de lantichrse
Plusieurs hypothses :

le dbiteur paye la crance : lantichrse steint (article 2392 du code civil). Le crancier est alors tenu de restituer limmeuble et, le cas chant, le dbiteur sera fond saisir le tribunal pour ordonner son expulsion la dette nest pas paye : deux cas :

vente force de limmeuble par le biais de la procdure de saisie immobilire :

Le crancier doit respecter les formalits de la saisie immobilire alors mme quil est dj en possession de limmeuble, formalits tant les mmes que pour lhypothque (le crancier est dj muni dun titre excutoire, dlivrance dun commandement de payer lequel est publi la conservation des hypothques, vente aux enchres publiques au tribunal = si aucune enchre nest porte, le crancier poursuivant est dclar adjudicataire pour le montant de la mise prix). Cette procdure est obligatoire puisque la clause de voie pare est interdite mais, depuis 2006, le dbiteur peut demander au tribunal de procder lui-mme la vente amiable de limmeuble

le crancier peut se voir attribuer limmeuble : soit il y a attribution judiciaire

(article 2458 du code civil) soit il y a attribution conventionnelle (pacte commissoire). Le crancier deviendra propritaire en cas de dfaut de paiement. Dans les deux cas, le crancier pourra tre redevable dune soulte si la valeur du bien excde le montant de la crance. Lattribution de limmeuble est impossible lorsque lantichrse grve la rsidence principale du dbiteur

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Chapitre 7 Les privilges

INTRODUCTION
Larticle 2324 du Code civil donne une dfinition commune lensemble des privilges. Selon cet article, le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un crancier dtre prfr aux autres cranciers mme hypothcaires . On appelle le crancier un crancier privilgi.

1) Le privilge est une sret

Le privilge la finalit de la sret. Il est galement une sret par son effet car, en cas de bon fonctionnement, il y a satisfaction du crancier par lextinction totale de la crance et par sa technique car la privilge consiste affecter en garantie un ou plusieurs bien.

2) Le privilge est une sret relle

Il sagit dune sret relle portant sur des biens meubles ou immeubles. Cette sret confre au crancier un droit de prfrence. En revanche, il ny a jamais de droit de rtention car il ny a pas de dpossession et il ny a pas non plus de droit de suite puisque, dune part, lorsque le privilge est mobilier on se heurte la rgle en fait de meuble, la possession vaut titre (article 2279 du Code civil) et, dautre part, lorsquil sagit dun privilge immobilier, la jurisprudence refuse au crancier le droit de poursuivre le recouvrement de la crance contre un tiers acqureur dans la mesure o le privilge nest pas publie et donc nest pas opposable (arrt de principe de la chambre civile de la Cour de cassation du 19 Fvrier 1894).

3) Le privilge est une sret lgale

Les privilges sont tablis par la loi, eu gard la qualit de la crance. Leur constitution est donc, en principe, automatique, de plein droit et ne ncessite aucune formalit particulire. Ds linstant o la crance est ne, le crancier est privilgi. Le rang du privilge est dtermin par la date de naissance de la crance. Il ny a pas de privilge sans texte. Si lon se trouve dans les conditions poses par la loi, on est crancier privilgie, linverse, on ne lest pas. Ces privilges sont assez nfastes la scurit juridique, eu gard leur nombre considrable et la difficult de les apprhender. Le principal bnficiaire des privilges est lEtat qui les constitue pour prserver ses intrts.

Section 1 Les privilges gnraux

biens. Les privilges gnraux ont t crs entre 1804 et 1955. De plus, ils ont pour assiette un ensemble de

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1) Les privilges doublement gnraux

Les privilges sont doublement gnraux lorsque leur assiette englobe la fois les meubles et les immeubles du dbiteur. Dans la mise en uvre du privilge il y a un principe de subsidiarit c'est--dire que le privilge ne sexerce sur les immeubles qu dfaut de biens meubles (article 2376 du Code civil). civil. Les privilges gnraux sont numrs la fois larticle 2331 du code civil et larticle 2375 du Code

A) Le privilge des frais de justice

Il sagit de tout les frais engag pour assurer la conservation, la liquidation ou la ralisation des biens du dbiteur lesquels sont considrs comme utiles tout les cranciers dont le patrimoine du dbiteur constitue le gage commun. EX : un dbiteur a plusieurs cranciers. Lun des cranciers engage une procdure contre le dbiteur de saisie immobilire par le biais dun titre excutoire. Il engage des frais. Limmeuble est vendu aux enchres publiques. Le droit de prfrence sapplique et les cranciers hypothcaires sont servis mais le crancier ayant engag les frais pour la poursuite navait pas un rang favorable et ne reoit rien. Nanmoins, il est considr que les frais engags ont profit lensemble des cranciers et le crancier va pouvoir rcuprer en priorit le montant des frais engags. Pour tre reconnu comme bnficiant de ce privilge, il faut que les frais aient t utiles lintrt commun et quils aient une connexit troite avec la procdure moins quils naient t engags en vertu dune obligation lgale ou judiciaire. Dans la pratique, cela va porter sur les crances des auxiliaires de justice qui ont concouru la procdure, sur les mandataires liquidataires, les avocats et huissiers.

B) Le privilge des salaires et rmunrations

1) Le privilge Le privilge profite toute personne qui a la qualit de salari c'est--dire qui est titulaire dun contrat de travail et les apprentis. Il porte sur le paiement des salaires, primes, commissions et autres accessoires, congs pays et indemnits de licenciement le tout sur les 6 derniers mois. Ce privilge est doubl dun superprivilge. 2) Le superprivilge Une partie du privilge prcdemment expliqu fait lobjet dun superprivilge qui passe devant tous les autres privilges en cas douverture de procdure collective. Il porte sur les 60 derniers jours de salaires et les congs pays et doit tre rgl sur les premiers fonds avant la vrification des crances et de lactif disponible. Le paiement de ce superprivilge est garanti par une assurance obligatoire la charge de lemployeur.

C) Le privilge des cranciers postrieurs au jugement douverture de la procdure collective

Il sagit de larticle L 622 17 et de larticle L 641 13 du Code de commerce. Lide est dinstituer une priorit de paiement au profit des cranciers qui concourent assurer la survie dune entreprise en redressement judiciaire. L but est de ne pas dcourager les ventuels prteurs ou fournisseurs dont

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lintervention permettra peut tre de sauvegarder lentreprise. Mais, le droit de prfrence accord ce privilge est devanc par 4 autres privilges : crancier ayant un droit de rtention superprivilge des salaris privilge des frais de justice priorit aux cranciers antrieurs garantis dune sret immobilire en cas de liquidation judiciaire

D) Le privilge des cranciers conciliants

Il sagit de larticle L 611-11 du Code de commerce. Dans cette hypothse, il y a une procdure collective et le dbiteur ne parvient par surmonter ses difficults alors mme quil y avait eu un accord entre dbiteur et crancier pour rengocier le montant et les modalits de la crance. Nanmoins, le crancier qui avait accept laccord pourra tre pay, certes aprs le superprivilge des salaris et le privilge des frais de justice mais avant les autres cranciers mme antrieurs et mme bnficiaires dune hypothque.

2) Les privilges simplement gnraux

Leur assiette est limite aux seuls meubles du dbiteur.

A) Le privilge du Trsor Public

Il sagit de lhypothse dans laquelle lEtat est crancier. Ce privilge va garantir les impts, les taxes dpartementales et communales, contributions indirectes, les droits denregistrement, les droits de timbre Lassiette va tre constitu par tous les biens meubles prsents et venir du dbiteur et stend galement au patrimoine de la caution du dbiteur. Ce privilge est un privilge occulte et nest donc pas publi. Ainsi, il est ignor par les autres cranciers et, pourtant, il leur est opposable. LEtat est quand mme tenu de publier les sommes dues par un commerant ou une personne morale de droit priv si le montant excde 12 200 euros. La publication est faite au greffe du TGI et au greffe du tribunal de commerce. En cas de non publication, et en cas de redressement judiciaire du contribuable, le Trsor ne pourrait plus, thoriquement, se prvaloir de ce privilge. Le privilge du Trsor Public saccompagne dune possibilit dhypothque lgale sur tous les immeubles du dbiteur.

B) Le privilge des Caisses de Scurit Sociale

Ce privilge garanti le paiement des cotisations dues par les assujetties aux caisses de la scurit sociale pendant un an compter de leur exigibilit (article L 243 - 4 du Code de la Scurit Sociale). Il ne garantie pas, en revanche, les majorations et les pnalits de retard. Ce privilge est soumis publicit lorsque les sommes dues par un commerant ou une PM de droit priv excdent 12 000 euros. Les Caisses de scurit sociale peuvent prendre des hypothques lgales sur les immeubles couvrant la fois les pnalits de retard, les cotisations et les majorations.

C) Les privilges de larticle 2331 du Code civil

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Il sagit de privilges gnraux. Ils sont au nombre de 8 mais nous nen tudierons que 3, les autres tant, pour la plupart, tombs en dsutude.

1) privilge des frais funraires Cest un privilge qui va garantir les frais ncessits par les obsques u dbiteur et qui va porter sur les meubles de la succession. Il vise donc garantir la personne avanant les frais dinhumation et de crmonie. 2) privilge de dernire maladie Ce privilge garantie les frais mdicaux indispensables ncessits par la dernire maladie en date quelque soit son issue. Ce privilge est doubl dune hypothque lgale. Mais, avec le dveloppement de la scurit sociale, ce privilge a perdu de sa valeur.

3) privilge de la fourniture de subsistance

Garantir la fourniture de chauffage, clairage, nourriture au dbiteur et sa famille. Cependant, ces fournitures doivent tre indispensables (arrt de la Cour de cassation du 11 Avril 1933).

Section II Les privilges spciaux

Les privilges spciaux ont pour assiette un bien dtermin, individualis en fonction de la nature de la crance.

1) Les privilges spciaux mobiliers

A) Les privilges fonds sur la notion de gage
Il y a une fiction de gage tacite c'est--dire que des biens vont, dans la pratique, tre affects en garantie dune crance sans mise en possession du crancier. 1) le privilge du bailleur dimmeuble Le fondement est larticle 2332 1 du Code civil. Le bnficiaire est le propritaire dun immeuble donn en location par contrat de bail quelque soit la nature du bail. Lassiette est tout ce qui garni limmeuble lou, tout ce qui sert son lexploitation et lui fruits de la rcolte de lanne. Les crances garanties sont toutes celles qui rsultent du bail (paiement des loyers, charges locatives). 2) le privilge du syndicat de copropritaires Le fondement est la loi du 10 Juillet 1965 et plus particulirement larticle 19. Cette loi organise la coproprit. Elle est codifie dans le Code civil aprs larticle 664. Le bnficiaire de ce privilge est le syndicat de copropritaires distinct du syndic de coproprit (agence, agent immobilier, particulier charg de grer le fonctionnement de limmeuble). Lassiette est tout ce qui garni les lieux sauf sil sagit dune location non meuble. Les crances garanties sont les charges de coproprit. Ainsi, si un propritaire ne paye pas ses

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charges, le syndicat peut se servir directement sur les meubles de ce locataire sauf sil sagit dune location non meuble. 3) le privilge de lhtelier Le fondement est larticle 2332 5 du Code civil. La jurisprudence considre quun aubergiste nest pas un restaurateur, un cafetier ni un exploitant de camping. Lassiette est reprsente par les effets que le voyageur a transport dans lauberge . Les crances garanties sont le cot du logement et de la nourriture. 4) le privilge du crancier consignataire Le fondement est larticle 2350 du Code civil. Les bnficiaires sont les cranciers bnficiaires dune consignation. Cependant, bien que la somme soit consigne (assiette), elle fait toujours partie du patrimoine du dbiteur. La crance garantie est donc la somme consigne. 5) le privilge du commissionnaire Il sagit de larticle L 132-2 du Code de commerce. Les bnficiaires sont des commissionnaires de commerce. Il sagit dun intermdiaire qui agit en son nom pour le compte dun tiers appel commettant. Il exerce gnralement son activit dans le domaine de la vente et de lachat mais galement en ce qui concerne les formalits douanires et le transport. Lassiette va porter sur la valeur des marchandises qui font lobjet de lobligation du commissionnaire et sur les documents qui sy rapportent. Enfin, les crances garanties sont toutes les crances mme si elles sont nes loccasion doprations antrieures. 6) le privilge du transporteur Deux fondements : Article L 133-7 du Code de commerce (transport terrestre) ; loi du 18 Juin 1936 (transport maritime). Les bnficiaires sont les transporteurs. La JP considre cependant que la loi exclut de cette catgorie les dmnageurs. Lassiette est la valeur des marchandises pour le transporteur terrestre et porte sur les marchandises elles mmes ou le prix de vente des bagages et des vhicules sil sagit dun transport maritime. Les crances garanties sont toutes les crances nes de lexcution du contrat. 7) le privilge des victimes dabus et prvarication commises par les fonctionnaires Le fondement est larticle 2332 7 du Code civil. Les bnficiaires sont toutes les victimes de fonctionnaires. Lassiette va porter sur les fonds de leur cautionnement. Les crances garanties vont tre les dommages et intrts allous aux victimes.

B) Les privilges fonds sur lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur
Il y a l un enrichissement du dbiteur provoqu par le crancier. Ce dernier a ainsi fourni un bien au dbiteur dont le patrimoine se retrouve enrichi de la valeur de ce bien. Le crancier disposera alors dun privilge qui lui permettra dtre pay par prfrence aux autres cranciers sur le prix du bien concern. 1) le privilge du vendeur de meubles Le fondement est larticle 2332 4 du Code civil. Un principe veut que le transfert de proprit ait lieu au moment de lchange des consentements do le risque de non paiement. De plus, les privilges ne sont pas

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pourvus de droit de suite c'est--dire que pour que le privilge du vendeur de meuble puisse jouer il faut que le bien vendu soit toujours en possession de lacqureur. Si le bien est revendu, le crancier ne peut pas le revendiquer comme en tmoigne ladage en fait de meuble la possession vaut titre . Larticle 2332 4 du Code civil prvoit la possibilit dune action en revendication exercer dans les huit jours de la livraison pour empcher la revente. Cependant, dans la pratique, cette technique nest pas conomiquement viable. Enfin, ce privilge passe aprs celui du bailleur dimmeuble sauf sil est prouv que le propritaire ignor que les meubles ntaient pas son locataire. 2) le privilge du vendeur de fonds de commerce Le fondement est larticle L 141-5 du Code de commerce. Le bnficiaire est le vendeur du fonds de commerce condition quil ait pris une inscription dans les 15 jours de la vente sur un registre spcial au greffe du tribunal de commerce. Lassiette est compose par les lments du fonds de commerce tels quils sont numrs dans lacte de vente. A dfaut, le privilge portera sur lenseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage. Ce privilge est soumis la rgle du fractionnement c'est--dire quil est divisible et on peut choisir de le faire jouer soit sur les lments incorporels du fonds de commerce, soit sur le matriel, soit sur les marchandises. 3) le privilge pour frais de rcolte Il sagit de larticle 2332 1 al.4 du Code civil. Les bnficiaires sont les vendeurs de semences, dengrais et damendements, de produits anticryptogamiques et insecticides Lassiette est le prix de la rcolte de lanne obtenu grce aux choses vendues. Enfin, la crance garantie est le prix de vente des produits prcits. 4) le privilge de la victime sur lindemnit due par lassureur du responsable Le fondement est larticle 2332 8 du Code civil. Le bnficiaire est la victime dun accident ou ses ayant droits dans lhypothse o la victime serait dcde. Lassiette est lindemnit due par lassureur et le privilge joue dans lhypothse o lindemnit due par lassureur est verse lauteur de laccident. Les crances garanties sont les prjudices subis par la victime.

C) Les privilges tenant la conservation de la chose

Ces privilges visent garantir le paiement des frais engags par une personne permettant ainsi dviter la perte totale ou partielle dune chose qui lui a t confie. Le fondement de ces privilges est larticle 2332 3 du Code civil. Le bnficiaire est celui qui a engag les frais. Lassiette est la chose et les crances garanties reprsentent tous les frais ds lors quil y a un lien de causalit. Ces privilges sont frquemment employs par ladministration pour garantir les frais de garde en fourrire des vhicules.

D) Les privilges spciaux du Trsor Public

Le Trsor public est extrmement privilgis puisquil bnficie de privilges gnraux et de privilges spciaux. Par exemple, il bnficie dun privilge sur la taxe foncire. Ce privilge va grever les loyers et

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revenus des biens soumis la taxe, les rcoltes et les fruits sil sagit de biens cultivs. Le Trsor public pourra donc se servir sur le prix de vente de la rcolte mais aussi sur les loyers dus par le locataire. Un autre privilge garanti les avances consenties par lEtat pour la mise en valeur des terres abandonnes ou incultes et qui porte sur le cheptel et les rcoltes des bnficiaires.

2) Les privilges spciaux immobiliers

Ces privilges spciaux immobiliers sont soumis au principe dindivisibilit et de spcialit. De plus, il ny a pas de dpossession du dbiteur. Ces privilges sont bnficiaires dun droit de prfrence et dun droit de suite. Enfin, ils sont lobjet dune inscription qui les rend opposables aux tiers. Le rang de ces privilges nest pas dtermin par la date de linscription mais par la date de naissance de la crance. Larticle 2374 du Code civil donne une liste limitative des ces privilges.

A) Le privilge du vendeur dimmeuble

Le fondement est larticle 2374 1 du Code civil. Le bnficiaire est celui qui a vendu ce qui suppose la vente dun immeuble et que tout ou partie du prix nest pas t pay. Lassiette va porter sur limmeuble ou sur le droit immobilier en cas de dmembrement de la proprit (nue proprit ou usufruit). Cependant, le privilge peut galement porter sur le droit de mitoyennet alors quil est impossible de prendre une hypothque sur le droit de mitoyennet. Un dbat a t lanc pour savoir si le privilge stend aux amliorations faites par lacqureur sur limmeuble. La chose est discute. lacte. Les crances garanties correspondent au prix de vente non pay condition quil soit inscrit dans

B) Le privilge du prteur de deniers

Ce privilge est fond sur larticle 2374 2 du Code civil (argent prt pour acqurir limmeuble) et sur larticle 2374 5 du Code civil (pour largent prt pour effectuer les travaux). Le bnficiaire est le prteur et lassiette correspond limmeuble. Enfin, les crances garanties sont constitues par la somme prte.

C) Le privilge du syndicat des copropritaires

Il sagit l dune exception puisque cest un privilge occulte non publi. Le fondement de ce privilge est larticle 2374 1bis du Code civil. Le bnficiaire est le syndicat des copropritaires en cas de vente du lot. En effet, lorsquil y a vente du bien, il faut produire un certificat du syndic attestant que le lot est libre de toute obligation envers le syndicat (aucun argent nest du au syndicat). A dfaut, le notaire avise le syndic, par lettre recommande, de la mutation et le syndic peut faire opposition au versement des fonds. Enfin, les crances garanties sont les charges de lanne en cours et celles des quatre annes prcdentes.

D) Le privilge du copartageant
Le fondement est larticle 2374 3 du Code civil. Les bnficiaires sont tous les cohritiers lissu dun partage portant sur un immeuble ou toute partage qui sort dune indivision. Lassiette va tre limmeuble partag et les crances garanties vont tre les soultes et les rapports dus la succession.

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E) Le privilge des architectes, entrepreneurs et ouvriers

Le fondement est larticle 2374 4 du Code civil. Les bnficiaires sont les architectes, les entrepreneurs ou les ouvriers. Lassiette porte sur limmeuble dans son ensemble mais le droit de prfrence ne sexerce que sur la plus value rsultant des travaux.

F) Le privilge de la sparation des patrimoines

Il sagit de larticle 2374 6 du Code civil. Lorsquil y a une succession, les biens recueillis vont intgrer le patrimoine de lhritier et vont se confondre avec les biens qui y sont dj affects. Lensemble du patrimoine de la personne qui a hrit devient alors le gage commun de tous les cranciers. Les bnficiaires sont les cranciers successoraux et lassiette est constitue des immeubles dpendant de la succession. Enfin, les crances garanties sont les crances de la personne dcde. Lide est dviter que les biens issus de la succession tombe dans le gage commun des cranciers de lhritier.

Section III Le classement des privilges

Deux principes en matire de classement des privilges :

le privilge passe, en principe, avant tous les autres cranciers mme hypothcaires les cranciers pouvant user dun droit de rtention peuvent paralyser lexercice de leur droit par les cranciers privilgis

1) Le classement des privilges gnraux A) Le cas gnral

1 - les privilges des frais de justice 2- les privilges fiscaux de 1 er rang savoir les impts, les droits denregistrement et les contributions indirectes 3- les privilges du droit civil dans lordre de larticle 2331 du Code civil auxquels on ajoute le privilge des caisses de scurit sociale. 4- les privilges fiscaux de 2nd rang.

B) Exception : le dbiteur est une entreprise en difficult

Lordre est le suivant : le superprivilge des salaris le privilge des frais de justice le privilge des cranciers conciliants le privilge des salaris les privilges fiscaux de 1er rang les privilges du droit civil dans lordre de larticle 2331 du Code civil + privilge des caisses de scurit sociale les privilges fiscaux de 2nd rang

2) Le classement des privilges spciaux

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Par dfinition, il ne peut pas y avoir de conflits entre privilges spciaux mobiliers et privilges spciaux immobiliers.

A) Le classement des privilges spciaux mobiliers

1) Ceux qui appartiennent au mme groupe

- Privilges fonds sur la notion de gage : le principe est que le crancier en possession de la chose lemporte. Il y a exception dans le cas o un crancier se serait inscrit antrieurement. Dans le cas dun entiercement, cest le 1er crancier qui lemporte - Privilges fonds sur lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur : par ordre danciennet de la crance, cest le plus ancien qui lemporte - Privilges relatifs la conservation de la chose : cest celui qui a fait les dpenses les plus rcentes qui lemporte 2) Ceux qui appartiennent des groupes diffrents - Le privilge qui est fond sur la notion de gage lemporte sur le privilge fond sur lintroduction dune valeur (EX : laubergiste chez qui des bagages ont t abandonnes va lemporter sur le vendeur des bagages qui nont pas t rgles). - Le privilge de la notion de gage lemporte sur le privilge de conservation de la chose lorsque les frais de conservation ont t faits avant la constitution du gage. Le privilge de la conservation de la chose lemporte sur le privilge de la notion de gage lorsque les frais de conservation ont t faits aprs la constitution du gage. Le privilge de conservation de la chose lemporte sur le privilge fond sur lintroduction dune valeur dans le patrimoine du dbiteur dans tous les cas, quelque soit la date de naissance des privilges.

B) Le classement des privilges spciaux immobiliers

1) Sil sagit de privilges de mme nature - Concurrence entre plusieurs vendeurs : sil y a plusieurs ventes successives dont le prix est du en tout ou partie, le 1er vendeur est prfr au 2 nd, le 2nd au 3me et ainsi de suite (article 2374 1 al.2 du Code civil). Le principe est le mme pour les copartageants. - Entre architectes, entrepreneurs et ouvriers : on va calculer le classement en fonction de la plus value ralise par chacun des travaux effectus. Sil sagit des mme travaux, se sera au prorata de la plus value apporte. 2) Sil sagit de privilge de nature diffrente Le principe est que le classement se fait en fonction des dates de naissance des privilges/crances. Le plus ancien passe ainsi devant le plus rcent (EX : lacheteur dun immeuble dcde sans en payer le prix. Le privilge du vendeur passera alors devant le privilge du copartageant). Si la date de naissance est identique (achat et emprunt en mme temps), dans ce cas, les deux cranciers viennent au mme rang, le vendeur et le prteur tant ainsi galit. Deux exceptions :

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le syndicat des copropritaires est prfr au vendeur et au prteur pour les crances affrentes aux charges et travaux de lanne courante et des deux annes prcdentes les architectes et les entrepreneurs ont une priorit absolue sur la partie du prix correspondant la plus value

3) Le concours entre les privilges gnraux et les privilges spciaux A) Les privilges gnraux et spciaux mobiliers
Larticle 2332-1 du Code civil pose le principe suivant : les privilges spciaux priment les privilges gnraux sauf dispositions contraires . Ainsi, 4 privilges gnraux priment sur les privilges spciaux : le superprivilge des salaires le privilge des frais de justice les privilges qui rsultent du droit des entreprises en difficult les privilges gnraux du Trsor public

B) Les privilges gnraux et spciaux immobiliers

Le principe est pos par larticle 2376 du Code civil. Ainsi, les privilges gnraux immobiliers passent toujours devant les privilges spciaux immobiliers.

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Partie II : Les srets personnelles

La sret personnelle est cre en considration dun tiers qui sengage personnellement ct du dbiteur. Ainsi, le crancier qui dispose, pour la mme crance, de plusieurs dbiteurs, a davantage de chance dobtenir le paiement que celui qui nen a quun seul. Certes, le crancier nobtient dans le patrimoine de chacun deux quun droit de gage gnral c'est--dire quil restera un crancier chirographaire mais il aura multipli les chances dtre pay. La sret personnelle prsente beaucoup davantages par rapport la sret relle : grande simplicit, peu de formalits, quasiment aucun cot, aucune obligation de publicit Mais, linconvnient majeur est quelle peut se rvler trs dangereuse pour la personne qui sest engage.

Chapitre I Le cautionnement
Section I Caractristiques 1) Dfinition
Le cautionnement est un contrat unilatral la caution sengage envers un crancier excuter lobligation au cas o le dbiteur ne le ferait pas. Le terme contrat implique un change de consentement entre la caution et le crancier. Dans tous les cas, le cautionnement ne se prsume pas c'est--dire quil doit tre expresse (article 2292 du Code civil). Le terme unilatral prcise quant lui que seule la caution est engage. Le contrat est gnrateur dune obligation soit de faire soit de payer. Ainsi, il faut excuter lobligation du dbiteur principal ce qui signifie que le cautionnement est une garantie accessoire puisque son existence et son tendue dpendent de lobligation principale. Enfin, larticle 2288 du Code civil dit la chose suivante celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme .

2) Types de cautionnement A) Cautionnement simple

Par principe le cautionnement est simple (articles 2298 et suivants du Code civil). Ce cautionnement prsente deux inconvnients majeurs pour le crancier. La caution dispose de deux moyens pour retarder son paiement et allger son obligation. Ces moyens sont appels des bnfices . 1) Le bnfice de discussion Le principe du cautionnement est que la caution ne doit payer qu dfaut du dbiteur principal c'est-dire une fois que linsolvabilit de ce dernier a t tablie. Grce au bnfice de discussion, la caution peut contraindre le crancier poursuivre dabord le dbiteur, saisir et faire vendre ses biens avant dtre inquite. Ce bnfice est oppos par la caution sous forme dune exception en rponse aux premires poursuites du crancier (article 2299 du Code civil). Mais, ce bnfice est assorti dune obligation, pour la

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caution, dindiquer au crancier quels sont les biens saisissables dans le ressort de la CA du dbiteur. De plus, il faut avancer les frais de la saisie (article 2300 du Code civil). Dans la pratique, cette technique est dangereuse pour le crancier puisquelle va ralentir et compliquer lexcution par la caution de son obligation. 2) le bnfice de division Cest lhypothse dans laquelle il y aurait plusieurs cautions pour une mme dette et un mme dbiteur. Ces cautions sont appeles entre elles des cofidjusseurs . Sauf limitation particulire, chacune des cautions est tenue la totalit de la dette (article 2302 du Code civil) mais elles peuvent se prvaloir du bnfice de division (article 2303 du Code civil). Ce bnfice permet la caution dobliger le crancier ne la poursuivre qu hauteur de la part de sa dette. Cette option est une source daffaiblissement du crancier.

B) Le cautionnement solidaire
Le principe est que la solidarit ne se prsume pas. Il faut quelle soit expressment stipule ( article 1202 du CC). 1) solidarit entre les seules cautions La totalit de la crance peut tre rclame nimporte quelle caution. Ceci explique le bnfice de division mais les cautions conserveront le bnfice de discussion. 2) solidarit entre dbiteur principal et la/les cautions Dans ce cas, les cautions sont la fois solidaires entre elles mais aussi avec le dbiteur. Il ny a plus de bnfice de division ni de bnfice de discussion. Il y a galement ncessit dun accord commun 3) solidarit entre dbiteur et cautions mais pas entre cautions Chaque caution passe un accord avec le dbiteur mais le bnfice de discussion ne pourra pas tre oppos. En revanche, rapparatra la possibilit du bnfice de division.

C) La certification de caution
Cest une convention par la quelle une personne nomme certificateur garantie le crancier contre la dfaillance de la caution. Le certificateur est donc caution de la caution et non du dbiteur (article 2291 al.2 du CC). Ainsi, lengagement du certificateur est laccessoire de lengagement de caution. En revanche, le certificateur ne garanti pas les dfaillances du dbiteur principal.

D) Le sous cautionnement
Cest une convention par laquelle un tiers quon appelle la sous caution garantie la caution le remboursement de ce quelle aura t amene payer pour le compte du dbiteur principal.

3) La subordination de la dette
Par rapport aux autres contrats le cautionnement un objet trs original savoir payer la dette dun autre. Mais, valuer ltendue du cautionnement ne peut se faire en considration du contrat de

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cautionnement mais uniquement au regard de lobligation principale. La caution est donc un accessoire de lobligation principale. Par consquent, ceci induit trois principes :

- le cautionnement ne peut exister que si lobligation principale est valable (article 2289 du CC). - le cautionnement ne peut excder ce qui est du par le dbiteur (article 2290 du CC). La question sest pose par rapport aux intrts car il arrivait souvent quon napplique pas les mmes taux dintrts au dbiteur qu la caution. - la caution, lorsquelle est poursuivi par le crancier, la facult dopposer celui-ci toutes les exceptions inhrentes lobligation principale (article 2313 du CC). La caution peut galement, sans attendre dtre poursuivie, prendre linitiative de faire dclarer caduque son engagement. Il y a, dans ce cas, obligation de saisir le tribunal. La dette de la caution est dpendante de lobligation principale dans son existence, dans son tendue et dans ses modalits.

A) Lexistence
1er cas : lobligation principale est nulle : la caution peut opposer une exception de nullit. Les causes de nullit peuvent tre lillicit, limmoralit, linexistence. Se sont des causes de nullit absolue. Par rapport aux nullits relatives savoir le dol, lerreur ou la violence, la caution peut invoquer ces nullits sauf si le dbiteur, par des actes positifs, a confirm lobligation nulle en renonant invoquer la nullit la confirmation est opposable la caution. Si lobligation principale est nulle, le cautionnement naura plus dobjet et le dbiteur sera libr de son obligation. 2me cas : lobligation principale est teinte : quelque soit le mode dextinction de lobligation principale (compensation, confusion, dation en paiement) lobligation de la caution steint galement de plein droit. Le cas se prsente surtout lorsque le crancier a oubli de dclarer sa crance la procdure collective. Cependant, il y a une exception en matire de redressement personnel. Dans cette hypothse, le recours de la caution subsiste nonobstant leffacement de la dette.

B) Ltendue
Il sagit de larticle 2290 du CC. La dette principale est le plafond de lobligation de la poursuite. Il y a difficult en ce qui concerne les intrts : si la caution sest engage payer des intrts un taux diffrent de ceux qui courent contre le dbiteur, la JP rduit au montant de ce devait le dbiteur. Un 2 nd problme survient en cas de redressement judiciaire et de procdure de sauvegarde car il arrive que le cours des intrts soit suspendu. La caution peut elle invoquer cette suspension ? Un arrt de la chambre commerciale du 13 novembre 1990 a rpondu positivement. Cependant, la loi du 10 juin 1994 a rpondu par la ngative. Mais, la loi du 26 juillet 2005 a dit peut tre. La caution peut invoquer la cause de suspension lorsquelle est le dirigeant de lentreprise dans le cas o la procdure de sauvegarde souvrirait avant que lentreprise ne soit en cessation de paiement.

C) Les modalits
Toutes les modalits qui affectent lobligation principale sappliquent lobligation de la caution. Ainsi, tant que la dette nest pas exigible, il est impossible de poursuivre la caution. En revanche, lorsque le terme est arriv, la caution peut tre poursuivie. Sagissant de la dchance du terme, on va estimer que la totalit des sommes est exigible immdiatement. Est-ce que la dchance permet de poursuivre la caution ? La rponse est ngative. La JP

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considre que la dchance du terme est inopposable la caution sauf convention contraire figurant dans le contrat de cautionnement (arrt de la chambre des requtes du 30 janvier 1890). Sagissant de la prorogation du terme, la caution va avoir un choix : si le crancier accorde un dlai au dbiteur la caution peut soit demander de bnficier de ce dlai (article 2290 du CC) soit elle peut choisir de ne pas tre tenue plus longtemps en raison du risque dinsolvabilit du dbiteur et peut dcider de mettre un terme son engagement (article 2316 du CC). La caution doit poursuivre le dbiteur pour le forcer au paiement. Ce recours avant paiement est organis par larticle 2309 du CC.

4) Lautonomie du droit de poursuite

Le droit de poursuite est autonome car il nest pas affect par les causes qui rendent impossible la poursuite du dbiteur principal. Le crancier, sur le patrimoine de la caution, dispose dun droit de gage gnral. Ce droit va doubler celui dont il dispose sur le patrimoine du dbiteur. Consquences : le dlai de grce que le juge peut accorder au dbiteur ne profite pas la caution (article 1244 1 du CC). Quand bien mme le juge aura offert cette possibilit au dbiteur, la caution pourra tre poursuivie en raison du caractre autonome du droit de poursuite. La caution ne peut bnficier de larrt des poursuites individuelles contre le dbiteur en sauvegarde ou en redressement judiciaire De mme, la suppression des dettes en cas de clture ou de liquidation pour insuffisance dactif ne profite pas non plus la caution. Si la caution paye, elle conserve toujours son recours contre le dbiteur mme si la dette de ce dernier a t efface.

Section II La formation du cautionnement

Larticle 1108 du CC, 4 lments fondent la validit dun contrat.

1) Le consentement de la caution
Le cautionnement doit tre expresse, il ne se prsume pas (article 2292 du CC). Il ne peut donc pas y avoir dengagement de caution tacite ou implicite. en revanche, aucune formule particulire nest impose. Il faut simplement que lon comprenne clairement la lecture de lacte quil y a un engagement de caution. De plus, une signature est exige.

A) Les lments mentionner dans le cas gnral

Plusieurs lments sont mentionner : -

la signature de la caution une somme ou une quantit en lettres et en chiffres (article 1326 du CC). Trois problmes se posent :

o cas de limpossibilit de chiffrer lengagement de la caution : selon la Cour de

cassation, pour que lengagement soit valable la caution doit apposer la mention exprimant sous une forme quelconque mais de faon explicite et non quivoque la connaissance quelle a de la nature et de ltendue de lobligation souscrite (arrt de la 1re chambre civile du 4 fvrier 1986)

o cas dans lequel les intrts conventionnels produits par la dette garantie augmentent le
montant de lengagement : le cautionnement indfini dune obligation stend tous les accessoires de la dette (article 2293 du CC)

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o cas dans lequel il manque le montant : une JP antrieure affirmait quen cas de

manquement du montant il y a avait nullit du cautionnement (arrt de la 1re chambre civile du 30 juin 1978). La JP a opr un revirement progressif entre 1992 et 2002 jusqu un arrt de la 1re chambre civile du 29 octobre 2002. Cet arrt consacre de manire dfinitive le fait quen cas de manquement il ny a pas nullit du consentement mais la preuve de lexistence de ce dernier nest pas rapporte. On considre alors quil ny a quun simple commencement de preuve. Ce dernier devra tre complt par des tmoignages ou des indices lesquels relveront de lapprciation souveraine des juges du fonds. Il faudra dmontrer que la caution, au jour de son engagement, avait parfaite connaissance de ltendue de son obligation

B) Les rgles spciales

1) la caution personne physique Lorsque la caution est une personne physique elle doit crire de sa main une mention dicte par la loi et uniquement celle-ci en me portant caution de X, dans la limite de la somme de 500 euros, couvrant le paiement du principal, des intrts et, le cas chant, des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de 3 ans, je mengage rembourser au prteur les sommes sues sur mes revenus et mes biens si X ny satisfait pas lui-mme . Cette mention est prescrite peine de nullit (articles L 313 7 et L 341 2 du Code de la consommation). Si le cautionnement est solidaire une mention supplmentaire est prescrite : en renonant au bnfice de discussion dfini larticle 2298 du Code civil et en mobligeant solidairement avec X, je mengage rembourser le crancier sans pouvoir exiger quil poursuive pralablement X (articles L 313 8 et L 341 3 du Code de la consommation). Deux cas dans lesquels ces mentions sont obligatoires :

loi NEYERTZ du 31 dcembre 1999 : concerne les personnes physiques qui se portent caution dun consommateur de crdit mobilier ou immobilier loi DUTREIL du 1er Aot 2003 : cette loi tend cette obligation de mention tous les cautionnements sous seing priv donns par une personne physique un crancier professionnel

2) la caution du locataire
Article 22 1 de la loi du 6 juillet 1989. Cet article apporte plusieurs prcisions quant la caution :

il faut reproduire de manire manuscrite le montant du loyer et les conditions de sa rvision obligation dune mention manuscrite exprimant de faon explicite et non quivoque la connaissance quelle a de la nature et de ltendue de lobligation quelle contracte il faut reproduire de manire manuscrite lalina 2 de larticle 22 - 1

Ces mentions sont prescrites peine de nullit. De plus, il faut remettre obligatoirement un exemplaire du contrat de location la caution. Le bailleur doit pouvoir apporter la preuve quil a remis un exemplaire la caution par le biais, par exemple, dun rcpiss.

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3) la caution dun entrepreneur individuel Article L 313 21 du Code montaire et financier prvoit diverses choses sagissant de ce type de cautionnement. En particulier, ltablissement de crdit doit prvenir la caution, par LRAR, au moins 15 jours avant la signature du contrat, du risque de mise en garantie de ses biens.

2) La capacit
Un mineur ou un incapable majeur ne peut pas se porter caution. La caution est un contrat ordinaire qui nexige pas de capacit particulire lorsque lon engage son propre patrimoine.

A) La caution en droit des socits

Il sagit de lhypothse dans laquelle la socit se porte caution. Pour quune socit se porte caution, deux conditions sont indispensables. 1) le cautionnement doit entrer dans lobjet statutaire Les statuts de la socit doivent prvoir que la socit puisse se porter caution. Si la socit est une SA, le cautionnement doit faire lobjet dune autorisation expresse par les organes de la socit notamment par le Conseil dadministration. Lapplication de la thorie de lapparence nest pas applicable. Sil sagit dune SARL aucune formalit pralable nest prvue ce qui signifie que le grant peut engager la socit. Cependant, le cautionnement ne peut pas tre contraire lobjet social (articles L 221 5 du CDC et 1849 du CC). 2) le cautionnement doit tre intress Le cautionnement doit servir lintrt de la socit et non un intrt personnel. Do linterdiction absolue aux SA et aux SARL de se porter caution des dettes des grants, des associs, des administrateurs ou assimils, des membres de leur famille proche ou de personnes interposes. Ce genre de pratique peut entraner une nullit absolue (articles L 223 -21 suivants du CDC) et peut galement faire lobjet de sanctions pnales savoir 5 ans demprisonnement et 375 000 euros damende.

B) La communaut conjugale
Jusquen 1985 les femmes devaient tre soumises leur mari. En effet, jusqu cette date, seul le mari tait administrateur de la communaut conjugale. Il pouvait, ce titre, engager seul le patrimoine commun y compris pour des dettes sans rapport avec la famille. Une loi du 23 dcembre 1985 a mis un terme cette situation. Larticle 1415 du CC a, par consquent, t modifi. Selon cet article, chacun des poux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt moins que ceux-ci nest t contracts avec le consentement expresse de lautre conjoint qui dans ce cas nengage pas ses biens propres . Seuls les biens de lpoux qui se sera port caution seront saisissables par le crancier et non pas les biens communs, mme par pour la moiti. La Cour de cassation considre que si chacun des poux sengage par acte spar en qualit de cation pour la mme dette, les acquts (biens communs) ne sont pas engags car aucun des deux na donn son consentement expresse (arrt de la 1re chambre civile du 8 Mars 2005). En revanche, si la caution a t accepte par lautre poux, le crancier peut engager ses poursuites sur les biens propres de celui qui sest engag et sur les biens communs. Mais, ds lors quun mme engagement est souscrit par les deux poux solidairement tous les biens peuvent tre saisissables.

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3) La cause
Selon larticle 1131 du CC, lobligation sans cause ou sur fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet. La question se pose alors de savoir, lorsque la cause de lobligation a disparu ou tait fausse, si lengagement est caduc. La Cour de cassation apprcie lexistence de la cause au moment de la souscription de lengagement de caution (arrt de la chambre commerciale, 8 novembre 1972, arrt poux lEmpereur). Mais, un arrt de la CA de Bordeaux du 6 dcembre 1977 a prononc la caducit de lengagement pour dfaut de cause. En lespce, le cautionnement avait t donn pour empcher des poursuites pnales lencontre du dbiteur. Dans les rapports entre la caution et le crancier, la caution est un acte neutre. Mais, dans les rapports entre le dbiteur et la caution, cette dernire va apparatre comme un contrat de bienfaisance (article 1105 du CC). Le contrat de bienfaisance est un contrat par lequel une partie procure lautre un avantage purement gratuit. Ce nest donc pas une donation car il y aura possibilit de faire un recours contre le dbiteur. On peut toutefois conclure un contrat de cautionnement titre onreux.

4) Lobjet du cautionnement A) Le paiement dune dette

1) une dette prsente Une personne se porte caution du remboursement dun prt immobilier dans 15 ans. 2) une obligation successive Une personne va garantir le paiement du loyer et des charges du par le locataire en vertu dun bail. La dette va dpendre la fois de la conclusion du bail et de la dure de jouissance du bien par le locataire. Si le contrat successif est dure dtermine la dette sera calculable. Si le contrat est dure indtermine, la caution dispose dune facult de rsiliation. Dans ce cas, la dette nest pas incertaine. 3) une dette future Ex : une banque va consentir une ouverture de crdit en compte courant une socit commerciale condition que le dirigeant de la socit se porte caution du paiement des sommes qui seront dues la clture du compte. Dans ce cas, la dette principale nest pas ne au moment de la conclusion du contrat .Ltendue et lexistence de la dette dpendent de ltat du compte au moment de se clture. Tant que la clture du compte nest pas intervenue, le dirigeant une obligation de couverture. Le jour de lchance du terme il a une obligation de rgler. Sagissant de lobligation de couverture, seules les dettes nes durant cette priode de couverture pourront tre imputes la caution. Soit la priode couverture est dtermine avec un terme certain soit elle est dtermine avec un terme incertain ou alors elle est indtermine. Ainsi, dans ces deux derniers cas, la caution va bnficier dune facult de rsiliation. Cependant, la caution nest pas libre puisquelle va continuer garantir le rglement des dettes nes durant cette priode.

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B) Cautionnement indfini ou limit

1) Le cautionnement indfini Il est dfini larticle 2293 du CC. Le cautionnement indfini et un cautionnement illimit. En revanche, ce nest pas un cautionnement indtermin. En effet, un cautionnement indfini est dtermin car lobligation de la caution se rfre celle du dbiteur principal. Mais, il est nanmoins indfini lorsque la caution sengage dans les mmes termes que le dbiteur principal sans limitation par rapport celui-ci. Trois causes dengagement :

le principal : la caution doit ce que doit le dbiteur principal. Si des modifications sont intervenues postrieurement lengagement de la caution entre le crancier et le dbiteur elles ne sont pas opposables la caution sauf si elles lui sont plus favorables (article 2290 du CC). Si le montant de lengagement du dbiteur principal est rduit cette rduction va profiter la caution. A linverse, laugmentation nest pas opposable la caution les accessoires : la caution va devoir les dommages et intrts dus par le dbiteur raison de linexcution du contrat (article 1147 du CC). En revanche, les dommages et intrts de nature dlictuelle ou trangers au contrat ne sont pas dus. Ne peuvent pas non plus tre dues par la caution les indemnits doccupation dues par le preneur compter de la rsiliation du bail. Cependant, la caution est galement redevable de la clause pnale (article 1152 du CC). Il sagit dune pnalit pcuniaire prvue en cas dinexcution du contrat. Le JP de la Cour de cassation vient prciser que cette pnalit est due mme si elle na pas t vise par la mention manuscrite (arrt de la chambre commerciale du 23 Novembre 1999). Enfin, la caution devra payer les frais de justice correspondant la 1 re demande uniquement (article 2293 du CC) sauf si elle ntait pas au courant des poursuites Frais de justice : la caution devra payer les frais de justice correspondant la 1 re demande uniquement (article 2293 du CC) sauf si elle ntait pas au courant des poursuites

2) Le cautionnement limit La dette de la caution nest pas exactement celle du dbiteur. Il peut en effet exister des limitations sur le montant garanti. Peut galement tre limite la nature des dettes garanties. Il peut aussi y avoir une limitation dans les conditions de la garantie c'est--dire que la caution exige que le dbiteur fournisse dautres srets. Cette situation pose deux problmes :

lorsquune partie seulement de la dette est cautionne : le paiement partiel que va faire le dbiteur va t il simputer sur la partie cautionne ou sur la partie non cautionne ? Il simputera sur la partie non cautionne pour prserver le crancier

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Lorsquil y a plusieurs cautions pour un montant qui est limit : les diffrents montants vont ils cautionner la mme fraction de la dette ? dans ce cas, il n y pas de solution dtermine, elle dpendra du pouvoir souverain dapprciation du juge

Section III La mise en uvre du cautionnement 1) Les effets du cautionnement A) Les rapports entre crancier et caution
1) Pendant le cautionnement Pendant la priode de couverture du cautionnement, le crancier peut tre tenu de fournir des informations sur la dette garantie ou sur la dfaillance du dbiteur principal. Cinq textes justifient ce principe :

article 2293 al.2 du CC : tous les cranciers sont concerns. Les dbiteurs ne sont que des personnes physiques et la caution doit tre indfinie. Linformation qui doit tre dlivre est lvolution de la crance garantie et des accessoires. Si cette information na pas t donne, la sanction est la dchance de tous les accessoires de la dette, frais et pnalits article L 313 22 du Code montaire et financier : les cranciers concerns sont uniquement les tablissements de crdit. Le dbiteur est quant lui tout ce qui est imaginable sauf un particulier. Enfin, la caution peut tre personne physique ou personne morale. Linformation qui doit tre dlivre est le montant du principal, des intrts, des frais, des commissions et accessoires au 31 dcembre de lanne prcdente. Elle doit tre dlivre avant le 31 Mars de chaque anne. Le cas chant, la sanction est la dchance des intrts chus depuis la prcdente information article 47 de la loi du 11 Fvrier 1994 : Le crancier peut tre tous les titulaires dun cautionnement dure indtermine. Le dbiteur peut tre un entrepreneur individuel ou une socit et la caution doit tre une personne physique. Linformation qui doit tre dlivre est la mme que la prcdente mais le crancier doit informer la caution de la dfaillance du dbiteur ds le 1 er incident de paiement non rgularis dans le mois. La sanction est galement la mme que celle prcite article L 341 6 du Code de la consommation : les cranciers concerns sont tous les cranciers professionnels. Les dbiteurs sont tous les dbiteurs et les cautions doivent tre des personnes physiques. Linformation concerne, encore une fois, la mme rgle que celle prcite et comporte la mme sanction article L 341 1 du Code de la consommation : cranciers professionnels nimporte quel dbiteur caution = personne physique. Linfirmation doit tre donn ds le 1 er incident, la date est ds que lincident na pas t rgularis dans le mois. La sanction est la dchance des pnalits et intrts de retard entre la date de lincident et celle laquelle la caution a t informe

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Le juge ne peut pas prononcer dautres sanctions que celles prvues dans les textes. En aucun cas la caution ne pourra tre dcharge de lintgralit des sommes dues sous prtexte quelle na jamais t informe. De plus, les tablissements de crdit ne sont pas tenus de prouver la rception effective par la caution de linformation elle-mme. Ainsi, ces tablissements ne sont pas obligs de transmettre linformation par LRAR. 2) Au moment des poursuites Lorsquelle est poursuivie en paiement, sauf en cas de cautionnement solidaire, la caution peut invoquer les bnfices de discussion et de division. Dans tous les cas, que la caution soit solidaire ou non, elle pourra opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principal et qui ont inhrentes la dette (article 2313 du CC).

B) Les rapports entre dbiteur principal et caution

1) Pendant le cautionnement En principe, il ny a pas de rapport direct dans la mesure o le dbiteur nest pas partie au contrat de cautionnement. La caution peut mme stre engage linsu du dbiteur y compris contre son gr. Cependant, il existe un cas dans lequel il y a un rapport direct savoir lorsque le cautionnement est rmunr. 2) Au moment des poursuites La caution va pouvoir engager un recours contre le dbiteur. Puisque la caution nest quun dbiteur accessoire, ce nest sur elle que doit reposer, en principe, la contribution dfinitive de la dette.

C) Les rapports entre cofidjusseurs

Sil n y a pas de solidarit entre les cofidjusseurs il ny a aucun rapport entre eux et chaque caution pourra opposer au crancier le bnfice de division. En revanche, si le cautionnement est solidaire, l encore, aprs le paiement, il y aura des possibilits de recours entre cofidjusseurs.

2) Le cas de procdures dinsolvabilit

Le principe veut que la caution ne soit pas plus lourdement tenue que le dbiteur principal (article 2290 du CC). Mais, ce principe ne vaut pas en cas dinsolvabilit du dbiteur

A) Le surendettement
La commission de surendettement doit imprativement avertir la caution de louverture de la procdure de surendettement. La caution peut alors faire connatre sa position et peut indiquer trois solutions : elle peut indiquer si elle compte payer elle peut indiquer quelle conteste la garantie elle peut soulever des moyens de dfense pour le compte du dbiteur

En aucun cas louverture de cette procdure ne rend la crance exigible. On ne peut donc pas poursuivre la caution. En revanche, la caution ne peut pas bnficier des mesures de traitement du

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surendettement (report de paiement, remise de la dette, rduction de la crance) qui sont rservs au dbiteur et non la dette. Le plan de surendettement tant conventionnel, la caution peut solliciter que certaines mesures arrtes pour le dbiteur lui soient profitables mais, puisque cest un contrat, il lui faut laccord express du crancier. La caution peut galement faire lobjet dun plan de surendettement personnel.

B) Les procdures collectives

1) Dans le cadre dun rglement amiable Dans ce cas, les remises et les dlais accords au dbiteur bnficient la caution. 2) Lors de louverture de la procdure collective Le crancier a lobligation de dclarer sa crance. Si la procdure avait t ouverte avant le 1 er janvier 2006, on considrait qu dfaut de dclaration la crance tait teinte et que lextinction de la crance entranait celle du cautionnement. Cette situation a t modifie et, lorsque la procdure est ouverte aprs le 1er janvier 2006, le dfaut de dclaration nentraine plus lextinction de la crance, il la rend juste inopposable. Linopposabilit naffecte pas le droit de poursuite de la caution. 3) A lissue de la procdure collective Depuis le 1er janvier 2006, le plan de continuation nest pas opposable aux cautions sauf sil sagit de cautions personnes physiques. En prsence dun plan de cession, le contrat de cautionnement ne peut pas faire lobjet dune cession force puisque le plan de cession ne concerne que les contrats du dbiteur. La caution ne pourra donc pas tre tenue des dettes postrieures la cession. En revanche, elle pourra demeur redevable des dettes nes antrieurement la cession. Les cranciers perdent leur droit de poursuite lencontre du dbiteur principal qui nexiste pus mais ils peuvent agir contre la caution.

Section IV Lextinction du cautionnement 1) Lextinction par voie principale

La caution est un contrat qui steint par les mmes causes que les autres obligations. Cependant, lobligation de rglement et lobligation de couverture steignent diffremment.

A) Lextinction de lobligation de rglement

Lobligation de rglement disparat par lune des causes numres larticle 1234 du CC. Elle peut steindre par le paiement, par la novation, par la remise volontaire, par la compensation, par la confusion, par la perte de la chose, par la nullit ou la rcision, par leffet dune condition rsolutoire ou encore par prescription.

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1) Effets lgard du dbiteur principal Laccessoire joue sens unique c'est--dire que si le dbiteur principal est libr, la caution lest galement. A linverse, si la caution est libre, le dbiteur, lui, ne lest pas. Ainsi, la libration de la caution nentraine pas celle du dbiteur. Deux cas de figure : soit le crancier principal a t pay par la caution qui est libre et qui devient, son tour, crancier du dbiteur qui, lui, nest toujours pas libr de sa dette soit le crancier remet la dette de la caution. Il perd sa caution mais cela ne met pas fin lengagement du dbiteur

Il existe un cas particulier en cas de paiement partiel de la dette c'est--dire que la caution na paye quune partie de la dette. Ds lors, le dbiteur est libr concurrence de ce paiement lgard du crancier. Dans lhypothse o la caution devient crancire du crancier, larticle 1294 du CC prvoit une compensation qui conduit lextinction des dettes. Cependant, seule la caution peut invoquer cette compensation et le dbiteur principal sexpose alors au recours de la caution. Si la caution et le dbiteur fusionnent, lobligation principale demeure mais la caution sefface. Si la caution et le crancier fusionnent, lobligation principale subsiste galement. En revanche, si le dbiteur principal et le crancier fusionnent, lobligation principale va disparatre et la caution disparat galement. 2) Effets lgard des cofidjusseurs Le principe est que la libration de lune des cautions ne libre pas les autres (article 2312 du CC) sauf si les autres cautions ont fait le lengagement de la 1 re la condition de leur propre engagement. Plusieurs cas :

la libration de lune des cautions provient de la satisfaction du crancier : ceci profite aux autres cautions c'est--dire que lobligation des cofidjusseurs restants est diminue de la part de la caution libre (article 1288 du CC) la libration de lune des cautions rsulte dune remise de dette sans contrepartie : dans ce cas, les autres cautions ne sont pas libres (article 1287 al.3 du CC) la libration de lune des cautions rsulte de faillite de cette dernire : ceci ne profite pas aux cofidjusseurs le crancier et lune des cautions fusionnent : les recours contre les cofidjusseurs restants subsistent dduction faite de la part de la caution qui sest fusionne avec le crancier le dbiteur et la caution fusionnent : ceci na aucun effet sur les autres cofidjusseurs la novation (article 1271 du CC) : il sagit de la substitution un lien de droit qui steint la conclusion dune relation contractuelle nouvelle. Elle a lieue soit un changement de dettes entre les mmes contractants, entre les mmes cranciers ou entre les dbiteurs. La Cour de cassation a une JP divergente sur le sujet. En effet, les chambres civiles considrent que la novation lgard dun des cofidjusseurs solidaires va librer les autres (arrt de la 1re chambre civile du 11 janvier 1984) tandis que pour la chambre commerciale les cofidjusseurs restent engags, la novation nayant deffet ni sur la dette

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principale ni sur le lien de chacune des cautions avec le crancier (arrt de la chambre commercial du 7 dcembre 1999)

B) Lextinction de lobligation de couverture

Cela concerne le cautionnement des dettes futures. 1) Causes dextinction

la survenance du terme la rsiliation unilatrale de la part de la caution : lorsque le cautionnement des dettes futures nest pas limit dans le temps, la caution dispose dun droit de rsiliation unilatral (consquence de la prohibition des engagements perptuels). Pour que la rsiliation soit effective, on informa le crancier de ce quon met un terme son engagement. Dun point de vue juridique, cette information se nomme acte unilatral rcptice c'est--dire quil doit tre port par notification la connaissance de la personne envers laquelle il est dirig sous peine de ne produire aucun effet juridique. En prsence dautres cofidjusseurs, ils devront tre galement informs pour que la rsiliation leur soit opposable le dcs de la caution : lengagement de caution se transmet ses hritiers (article 2294 du CC). Cependant, lobligation de la couverture des dettes nes postrieurement au dcs prend fin. Si aucune dette nexistait au moment du dcs, lobligation de couverture est inexistante le changement de dbiteur ou de crancier : en cas de changement de crancier, il ny a aucune rgle de principe sur la validit de lobligation de couverture. La JP examinera au cas par cas et cherchera si la qualit du crancier a t une condition dterminante de la caution. En cas de changement de dbiteur :

changement de forme ou de statut : ce changement ne met pas un terme au cautionnement sauf si le changement saccompagne dun accroissement du passif changement dactivit du dbiteur : si ce changement est de nature modifier la nature ou le volume du passif lobligation de couverture steindra dcs du dbiteur : la caution continue garantir le paiement des dettes nes de la continuation du contrat par les hritiers changement de dbiteur la suite de la cession du contrat ou dune fusion absorption : dans ce cas, extinction de lobligation de couverture des dettes nes aprs cet vnement

En revanche, la perte par la caution de la position ou de la qualit qui lavait conduit sengager nest pas une cause dextinction du cautionnement. Cependant, en cas dengagement indfini une rsiliation unilatrale pourra tre envisageable. 2) Effets de lextinction

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Le principe est quen cas de survenance dun vnement extinctif, lobligation de couverture disparat pour lavenir peu importe la date dexigibilit des dettes ou des poursuites. Seule subsistera une obligation de rglement. Au jour de lextinction de lobligation de couverture tablissement dun solde provisoire. Ce solde nest pas exigible tant que le compte nest pas cltur. Tout ce qu vient par la suite augmenter la dette est sans incidence et est indiffrent la caution.

C) La dchance pour cautionnement excessif

Un tablissement de crdit ne peut pas se prvaloir dun cautionnement consenti par une personne physique dont lengagement tait manifestement disproportionn ses biens et revenus lors de sa conclusion, mois qu la mise en uvre du cautionnement le patrimoine de la caution lui permette de faire face son obligation. Cest une loi du 1er Aot 2003 qui a prvu ce dispositif (articles L 313 10 et L 341 4 du Code de la consommation). Ceci implique, dans la pratique, que le prteur professionnel vrifie les moyens de la caution.

2) Lextinction par voie accessoire

Le cautionnement ne peut survivre lextinction de lobligation principale. Dans cette hypothse, la caution pourra opposer au crancier lexception dextinction de la dette principale (article 2313 du CC).

A) Le paiement
Le paiement teint lobligation principale deux conditions :

le paiement doit tre total. Si le paiement est partiel, le dbiteur laisse subsister le cautionnement et ce, dautant plus, que le paiement partiel simpute sur la part non cautionne le paiement doit tre fait par le dbiteur. Si un tiers rgle le crancier, la dette nest pas teinte mais elle est transmise par leffet de la subrogation (articles 1250 et 1251 du CC). Le cautionnement va ainsi subsister au profit de celui qui a pay

B) La novation
La novation ne peut teindre lobligation principale qu deux conditions cumulatives :

un lment objectif : il faut quelque chose ou quelquun de nouveau un lment subjectif : les parties doivent avoir la volont dteindre lancienne obligation par la cration dune nouvelle obligation

Si un de ces lments fait dfaut, la caution ne sera pas libre.

C) La remise volontaire
Le principe est pos larticle 1287 al.1er du CC : la remise ou la dcharge conventionnelle accorde au dbiteur principal libre les cautions sauf en cas de redressement personnel.

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D) La compensation
Le dbiteur principal devient crancier de son crancier. Par exemple, un locataire doit des loyers son propritaire. Nanmoins il a effectu des travaux dans le logement qui ntaient pas dus. Dans ce cas le propritaire lui doit le remboursement de la toiture et a donc une dette envers le dbiteur. Ainsi, la caution peut opposer lexception de compensation y compris dans lhypothse o le dbiteur principal aurait renonc linvoquer.

E) La confusion
Il sagit de lhypothse dans laquelle le crancier et le dbiteur se fusionnent ( article 1301 al. 1er du CC). La disparition de lengagement principal entraine par accession la disparition de la caution.

F) La rcision ou le nullit

Entrane par accessoire la disparition de la caution.

G) Prescription
La caution peut invoquer la prescription mme si le dbiteur principal avait nglig de le faire et a t condamn.

H) La dation en paiement
Article 2315 du CC : lacceptation volontaire que le crancier a faite dun immeuble ou dun effet quelconque en paiement de la dette principale dcharge la caution encore que le crancier vienne en tre vinc .

Section V Les recours de la caution 1) Recours contre le dbiteur A) Les recours aprs paiement
La caution doit avoir pay totalement le crancier sinon il y aura un recours partiel sur ce qui n'a pas t pay. La caution ne doit pas avoir perdu son droit et ne pas avoir renonc son recours. L'article 2308 du CC explique que la caution peut perdre son droit dans deux hypothses:

- la caution a pay le crancier, elle ne l'a pas dit au dbiteur qui a pay galement le crancier la caution a pay spontanment avant toute poursuite alors mme qu'il y avait des exceptions permettant de faire dclarer la dette teinte

1) Le recours personnel L'article 2305 du CC explique le recours personnel. L'objet de ce recours est d'obtenir du dbiteur ce qui a t pay en ces lieux et places ainsi que les frais engags et l'indemnisation du prjudice caus. On va pouvoir y rajouter les intrts au taux lgal compter du paiement (art 2001 du CC).

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Les frais qui ont t engags par la caution doivent tre rembourss uniquement compter du jour o elle a inform le dbiteur des poursuites dont elle fait l'objet (honoraires d'avocat...). La caution peut demander des dommages et intrts si le prjudice lui a apport autre que le simple apport en trsorerie. 2) Le recours subrogatoire L'article 2306 du CC explique que la caution qui a pay la dette est subroge tous les droits qu'avait le crancier contre le dbiteur. Ceci implique deux choses:
On ne peut pas rclamer plus que ce qui a t pay La caution va bnficier de tous les accessoires du droit du crancier (sret relle, personnelle...)

Quand le crancier est le Trsor Public, les prrogatives de puissance publique ne peuvent tre transmises la caution.

B) Le recours avant paiement

Tant que la caution n'a pas pay, elle ne subit pas de prjudices mais tout moment elle risque de devoir payer. Ce risque va s'aggraver dans le temps car plus le dbiteur sera insolvable et moins la caution a de chances de se faire rembourser aprs recours. Il est donc possible de faire des actions contre ce risque (art 2309 du CC et art 2313 du CC).

1) Les cas douverture Plusieurs recours :

Lorsque la caution est poursuivie en justice pour paiement elle peut appeler en cause le dbiteur pour la

garantir de toute condamnation

Lorsque le dbiteur est en faillite ou en dconfiture, on peut rclamer le paiement du montant garantie Lorsque le dbiteur s'est oblig de lui ramener sa dcharge dans un certain temps La dette est devenue exigible par l'chance du terme prvu L'obligation principale n'a pas de terme fixe lorsqu'il s'est pass 10 ans, la caution peut faire un recours

2) Lobjet du recours Sur le principe, la caution n'a pas de crance certaine et n'est pas exigible. Pendant longtemps, l'objet du recours permettait uniquement d'exiger la fourniture de sret complmentaire. Un arrt de la 1re chambre civile du 25 mai 2005 qualifie la crance de crance personnelle d'indemnit. La doctrine se demande si l'indemnisation du risque ne pourrait pas tre du montant du prjudice ventuel. Ce qui signifie que le recours anticip serait une indemnisation contre le risque que fait courir le dbiteur la caution et qui aurait comme objet le paiement.

2) Recours contre les cofidjusseurs

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Le recours contre le dbiteur est total mais le recours contre les cofidjusseurs est partiel puisque la dette se divise entre eux (article 1214 du CC).

A) Les types de recours

1) Le recours personnel L'article 2310 du CC dispose du recours personnel qui repose sur tout ce qui a t rgl ainsi que les frais et les prjudices. 2) Le recours subrogatoire Le recours subrogatoire est insr l'article 1251 du CC. Il permet de bnficier des srets qui garantissaient le paiement de la dette par des cautions. Cela signifie que le crancier a pris une sret sur le patrimoine de l'une des cautions. Mais le recours subrogatoire est limit ce qu' payer la caution, rien de plus comme le recours personnel.

B) Lobjet du recours

Le principe est la division du recours comme quand les engagements de caution sont gaux. Si les engagements sont ingaux, les rglements se feront en proportion de l'engagement initial.

C) Conditions du recours
Le recours ne peut avoir lieu qu'aprs paiement. La caution doit avoir pay totalement ou partiellement la dette. Aucun recours anticip entre cofidjusseurs ne peut avoir lieu. Peu importe que les engagements de caution aient t simultans ou non. On peut, cependant, appel en garantie les cofidjusseurs avant mme d'avoir pay.

3) Recours contre le crancier

A) Le bnficiaire de subrogation
La caution lorsqu'elle paye le crancier peut se subroger dans tous les droits et actions dont disposent celui-ci l'encontre du dbiteur principal. Elle va pouvoir bnficier de toutes les srets dont dispose le crancier en plus du cautionnement. Mais, si le crancier laisse dprir ces droits et actions il y aura des difficults (il nglige de renouveler l'hypothque ou de l'inscrire par exemple). Si le crancier fait disparatre les autres srets, il trompe la confiance de la caution et celle ci doit tre libre. 1) Conditions de mise en uvre 2 conditions cumulatives:

Perte d'un droit prfrentiel: la perte du droit s'entend comme l'impossibilit pour la caution d'tre

subrog dans ce droit du fait de la disparition du droit lui-mme ou de sa seule valeur. Le bnfice de subrogation suppose que le droit soit certain c'est dire que la caution ait pu compter sur lui au moment o elle s'est engage. Il est ncessaire que le fait du crancier ait port atteinte aux prvisions lgitimes de la caution. l'inverse, la caution ne peut pas invoquer la perte de droit constituer aprs son

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engagement lorsqu'il n'tait pas promis ni lgitimement prvisible

Fait du crancier: l'impossibilit pour le crancier d'tre subrog dans un droit prfrentiel doit tre

imputable au crancier. La jurisprudence considre qu'on ne peut pas invoquer le bnficie de subrogation lorsque le crancier a omis de dclarer sa crancier. Elle considre aussi que la caution pouvait galement dclarer la crance.

On ne peut pas invoquer le bnfice de subrogation dans 3 cas:

Perte du la force majeure Perte du fait du tiers Perte du fait de la faute de la caution

On ne peut pas renoncer au bnfice de subrogation (article 2314 du CC). 2) Effets du bnfice de subrogation La caution est dcharge concurrence de la valeur des droits prfrentiels perdus. Cela est trs difficile mettre en uvre car cela suppose que le crancier ait eu des srets en plus de la caution et que ces srets aient disparu par son fait.

B) La faute du crancier
1) Dans les rapports avec la caution Il y a deux cas d'ouverture de la mise en cause du crancier:
Le manquement l'obligation de renseignement: la banque n'a pas, par principe, de devoir de conseil

sur l'intrt et l'opportunit du cautionnement selon la jurisprudence (arrt de la Cour de Cassation du 13 fvrier 1996). La banque n'a pas de devoir gnral d'information sur la solvabilit du dbiteur et de son volution. En revanche, la jurisprudence reconnat un devoir de mise en garde c'est dire que la banque commet une faute s'il n'attire pas l'intention de la caution non avertie sur l'absence de viabilit de l'opration finance (arrt de la chambre commerciale du 23 juin 1998). De plus, la banque commet une faute si elle se fait garantir par une caution non avertie et dont les ressources ne sont pas en rapport avec le risque de l'opration principale (2 arrts de la chambre commerciale du 3 mai 2006 ; arrt de la chambre commerciale du 22 mars 2005)
Le cautionnement disproportionn: le crancier doit-il refuser un engagement dont le montant serait

disproportionn aux ressources et la fortune de la caution ? Il tait considr que le crancier commettait une faute et ne contractait pas de bonne en raison de l'normit de la somme garantie par une PP si le montant de la crance tait disproportionn aux ressources et la fortune de la caution (arrt du 17 juin 1997). Mais cette jurisprudence n'a pas t suivie car l'objectif est d'associer personnellement la caution au risque de l'entreprise. La loi du 1er aot 2003 a instaur la dchance pour cautionnement excessif. La jurisprudence considre que le caractre excessif d'un cautionnement ne suffit pas engager la responsabilit du crancier, il faut galement un manquement au devoir de mise en garde.

2) Dans les rapports avec le crancier La caution pourrait rechercher la responsabilit du crancier dispensateur du crdit dans deux circonstances :

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 Avoir brutalement cesser d'accorder son concours au dbiteur prcipitant sa faillite Avoir maintenu par l'octroi de crdit abusif le dbiteur en survie artificielle: augmentation du passif

C) Le prjudice
Le prjudice de la caution ne peut pas tre de devoir payer car c'est la consquence de l'engagement. Le prjudice rside dans la perte d'une chance de ne pas tre inquit, la perte d'une chance d'avoir a pay moins ou d'exercer avec succs un recours contre le dbiteur. Suivant la probabilit de la ralisation de la chance, le prjudice sera plus ou moins tendu. Mais rien n'empche au juge d'accorder des dommages et intrts quivalents au montant de la dette. La caution dispose toujours l'encontre du crancier d'une action en rptition lorsque la crance a t rgle deux fois (article 2308 du CC).

Chapitre II Les garanties autonomes

Le caractre accessoire du cautionnement est une particularit fondamentale de ce type de contrat mais c'est galement sa principale faiblesse car le sort du cautionnement est li celui du contrat principal. Il a donc t cre, par la jurisprudence, de garantie personnelle dpourvue d'un tel dfaut c'est dire des garanties qui ne sont pas l'accessoire d'une obligation principale et qui sont donc autonomes (arrt de la chambre commerciale du 20 dcembre 1982). Ce n'est qu'en 2006 qu'il y a eu une dfinition lgislative.

Section 1 La notion de garantie autonome 1) Dfinition

La dfinition se trouve l'article 2321 al. 1 du CC qui dispose que la garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige en considration d'une obligation souscrite par un tiers soit premire demande soit par des modalits convenues. Le garant s'engage la demande du donneur d'ordre payer une certaine somme au bnficiaire en garantie de l'excution d'un contrat de base conclu entre le donneur d'ordre et le bnficiaire. En matire de garantie autonome, le garant assume sa propre dette entranant deux consquences:
Le garant ne doit pas se substituer au dbiteur dfaillant L'engagement du garant ne doit pas avoir pour objet la dette du dbiteur principal

L'engagement nouveau est totalement indpendant des rapports entre le donneur d'ordre et le crancier. Le montant de la garantie peut tre infrieur, suprieur ou gale celui entre le donneur d'ordre et le crancier. Le caractre autonome de l'engagement permet de distinguer le cautionnement de la garantie autonome. Si les stipulations du contrat sont obscures, la jurisprudence considre que c'est un cautionnement.

2) Typologie

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A) En fonction des modalits de lobligation du garant

1) La garantie premire demande La garantie premire demande peut tre appele n'importe quel moment de manire discrtionnaire par le bnficiaire et le garant est oblig de payer. Les garanties premire demande justifie c'est dire que le bnficiaire doit justifier de l'appel en garantie. 2) La garantie documentaire Le paiement par le garant est subordonn par la production de certains documents par le bnficiaire dsign par le contrat.

B) En fonction de lobligation garantie

1) La garantie de soumission La garantie de soumission couvre le risque de rupture abusive des pourparlers et garantie la conclusion dfinitive par le dbiteur d'un contrat conforme aux propositions faites dans la soumission. 2) La garantie de remboursement dacompte La garantie de remboursement d'acompte garantit la restitution au bnficiaire des sommes verses par lui titre d'avance si le march est finalement rsolu ou en cas d'inexcution totale ou partielle du contrat. 3) La garantie de bonne fin La garantie de bonne fin garantit les risques de dfaillance du donneur d'ordre qui s'agit d'inexcution, de mauvaise excution ou un non respect des dlais.

3) La contre garantie
Les garanties autonomes peuvent faire l'objet d'une contre garantie dans laquelle le garant est lui mme bnficiaire d'une garantie autonome. La contre garantie vise faciliter les recours du garant l'gard du contre garant et elle permet d'viter les conflits de juridiction.

Section 2 La conclusion de la garantie autonome

On applique le droit commun des obligations.

1) Les conditions de formation

L'article 1108 du CC dispose que 4 conditions sont requises pour la validit d'un contrat :

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Consentement des parties Capacit contracter Objet : l'objet ne doit pas tre la dette du dbiteur sinon ce serait un systme de cautionnement. Cela peut tre une somme d'argent que le garant s'oblige payer ou un objet dterminable. Cause : il y a deux causes antagonistes:

S'il y a autonomie, il n'y pas de liens entre la garantie et le contrat de base Le garant s'engage quand mme pour renforcer le crdit du donneur d'ordre pour lui permettre d'obtenir ce qu'il sollicite du crancier

Dans un arrt de la chambre commerciale du 19 avril 2005, la Cour de Cassation dispose que l'engagement d'un garant premire demande est caus ds lors que le donneur d'ordre a un intrt conomique la conclusion du contrat de base peu important qu'il n'y soit pas parti. La Cour de Cassation a ferm la porte toutes possibilits d'invoquer l'absence de cause dans les contrats de garantie autonome. Il y a deux restrictions lgislatives interdisant l'emploi de garantie autonome:
On ne peut pas souscrire de garantie autonome en garantie d'un crdit la consommation ou d'un crdit

immobilier soumis au Code de la Consommation: article L 313-10-1 du Code Consommation

On ne peut pas faire de garantie autonome pour garantie les loyers dans les baux d'habitation: en

revanche le dpt de garantie peut faire l'objet d'une garantie autonome

2) La preuve de la garantie autonome

La garantie autonome doit tre prouve par un crit ds lorsque le montant de la garantie dpasse les 1500 (article 1341 du CC). L'acte doit tre sign par le garant et comporter la mention crite par ce dernier de la somme en toute lettre et en chiffre (article 1326 du CC).

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