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BERNARDO PIMENTEL SOUZA

DAS

AÇÕES

CONSTITUCIONAIS

2012

BERNARDO PIMENTEL SOUZA

Professor do Departamento de Direito da Universidade Federal de Viçosa Advogado inscrito na OAB/MG e na OAB/DF

DAS

AÇÕES

CONSTITUCIONAIS

PIMENTEL SOUZA, Bernardo. Das ações

constitucionais. 2012.

OUTRAS OBRAS DO AUTOR PUBLICADAS PELA EDITORA SARAIVA:

INTRODUÇÃO AOS RECURSOS CÍVEIS E À AÇÃO RESCISÓRIA

PROCESSO CIVIL: EXECUÇÕES, CAUTELARES E EMBARGOS

MANUAL DE PROCESSO EMPRESARIAL

DOS RECURSOS CONSTITUCIONAIS

Ao Eminente Ministro ADHEMAR MACIEL,

Emérito Professor de Direito Constitucional,

com quem tive a honra de aprender

preciosas lições teóricas e práticas

sobre as ações constitucionais.

T E M Á R I O

TOMO

CONSTITUCIONALIDADE

I

AÇÕES

DE

CONTROLE

DE

CAPÍTULO I TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CAPÍTULO

II

AÇÃO

DIRETA

DE

INCONSTITUCIONALIDADE

 

CAPÍTULO

III

AÇÃO

DECLARATÓRIA

DE

CONSTITUCIONALIDADE

 

CAPÍTULO

IV

ARGUIÇÃO

DE

DESCUMPRIMENTO

 

DE

PRECEITO

FUNDAMENTAL

 

CAPÍTULO

V

AÇÃO

DIRETA

DE

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

CAPÍTULO VI REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA OU AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA

CAPÍTULO VII RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

TOMO II REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

CAPÍTULO I HABEAS CORPUS

CAPÍTULO II HABEAS DATA

CAPÍTULO III MANDADO DE SEGURANÇA

CAPÍTULO IV MANDADO DE INJUNÇÃO

CAPÍTULO V AÇÃO POPULAR

CAPÍTULO VI AÇÃO CIVIL PÚBLICA

NOTA DO AUTOR

O presente compêndio reúne os apontamentos escritos para as aulas da disciplina "Direito Constitucional III Controle de Constitucionalidade e Ações Constitucionais", lecionada no Curso de Direito da Fundação Universidade Federal de Viçosa UFV.

Além da exposição teórica das diversas ações constitucionais, também foram lançadas observações práticas provenientes da experiência adquirida na qualidade de assessor de ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, de 1995 a 1999, e no posterior exercício da advocacia por mais de dois lustros.

No tocante à distribuição dos capítulos, foram inseridos em dois tomos, tendo em vista a pertinência temática de cada um. O primeiro tomo versa sobre as ações relacionadas ao controle de constitucionalidade: a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a ação de inconstitucionalidade por omissão, a representação interventiva e a reclamação constitucional.

Já o segundo tomo dispõe sobre dispõe sobre os remédios constitucionais, também denominados writs constitucionais, quais sejam:

habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção e ação popular. Em virtude da importância do instituto e da pertinência temática com os remédios constitucionais, foi acrescentado ao final do segundo tomo um capítulo específico destinado ao estudo da ação civil pública.

Por fim, as inovações da Lei nº 12.562 foram expostas no capítulo específico destinado ao estudo da representação interventiva ou ação direta interventiva.

Agosto de 2012.

Bernardo Pimentel Souza

AÇÕES

TOMO I

DE

CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE

CAPÍTULO I

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CONCEITO E PRINCÍPIOS NORTEADORES

Os artigos 60, § 2º, e 97 da Constituição Federal consagram os princípios da rigidez constitucional e da supremacia da Constituição como os dois alicerces interdependentes que sustentam, justificam e explicam o controle de constitucionalidade das normas jurídicas, desde as emendas constitucionais, as leis em geral, até os atos normativos do poder público, como as medidas provisórias presidenciais e os regimentos internos em geral.

Em virtude do princípio da supremacia, a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico e é o fundamento de validade de todas as normas jurídicas, as quais só podem subsistir e integrar o ordenamento jurídico se compatíveis com a Constituição. A incompatibilidade de emenda, de lei ou de ato normativo do poder público implica nulidade da norma jurídica e a consequente exclusão do ordenamento jurídico, desde o respectivo ingresso (da emenda, da lei ou do ato normativo no ordenamento jurídico) 1 .

Já o princípio da rigidez constitucional significa que a Constituição só pode ser modificada mediante processo legislativo complexo, formalista e rigoroso, marcado pela necessidade de iniciativa qualificada e da aprovação da mudança do texto constitucional por decisão de pelo menos três quintos dos parlamentares, em dois turnos distintos de votação em cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Em suma, o controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade das normas jurídicas à vista da Constituição, sob pena de insubsistência no ordenamento jurídico, em razão da supremacia da Constituição e da rigidez constitucional.

2. OBJETO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: EMENDAS À CONSTITUIÇÃO, LEIS EM GERAL E ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO

À luz do artigo 97 da Constituição Federal, o controle de constitucionalidade pode ter como objeto ―lei ou ato normativo do Poder Público‖. A cláusula constitucional sub examine alcança as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções, os regimentos

1 Não obstante, a regra do efeito ex tunc ou retroativo não é absoluta; em hipóteses excepcionais, o reconhecimento da inconstitucionalidade pode ter efeito ex nunc, a partir de então (do reconhecimento da inconstitucionalidade), como autoriza o artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999.

internos e os demais atos normativos genéricos e abstratos provenientes do poder público 2 .

Sob outro prisma, o controle de constitucionalidade alcança toda e qualquer ―lei‖, e não apenas a lei federal; as leis estaduais, municipais e distritais também podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade. Aliás, até mesmo as Constituições estaduais podem ser objeto de controle em relação à Constituição Federal. Enfim, as diferentes normas jurídicas estaduais, distritais e municipais são passíveis de controle de constitucionalidade.

Ademais, o controle de constitucionalidade não se dá apenas em relação à Constituição Federal; também há controle de constitucionalidade à vista das Constituições estaduais e até mesmo à luz da Lei Orgânica do Distrito Federal, no que tange às leis estaduais, municipais e distritais, conforme o caso. Sem dúvida, há lugar para o controle das normas jurídicas locais em face da Constituição Federal, das Constituições estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme o caso.

É amplíssimo, portanto, o objeto de controle de constitucionalidade, mas variável conforme o sistema de controle (concentrado ou difuso) e a espécie de ação ajuizada (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental etc.). Não obstante, o controle de constitucionalidade não chega ao exagero de contemplar a incompatibilidade dos atos normativos à luz das leis, de medida provisória e de normas equiparadas às leis. Assim, por exemplo, se o decreto regulamentador expedido pelo Presidente da República contrariar primeiro a lei federal ensejadora do ato normativo, não há controle de constitucionalidade, porquanto o vício é de ilegalidade, e não de inconstitucionalidade; só há controle de constitucionalidade se o decreto presidencial contrariar diretamente a Constituição Federal.

3. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE: FORMAL E MATERIAL

O controle de constitucionalidade pode ter lugar em razão de duas

espécies de vícios de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade formal e a inconstitucionalidade material.

A inconstitucionalidade formal está relacionada ao desrespeito às

exigências previstas na Constituição para a produção legislativa. É a desconsideração das formalidades que compõem o processo legislativo, quer em relação à iniciativa, à discussão, à votação, à sanção, à promulgação ou à publicação da norma jurídica 3 . Por exemplo, uma lei complementar é

2 Por exemplo, os decretos regulamentadores expedidos pelo Presidente da República, quando diretamente contrários à Constituição Federal. 3 Em abono, merece ser prestigiada autorizada lição da melhor doutrina: ―A inconstitucionalidade formal implica na desobediência aos requisitos, ao processo, enfim, de elaboração. Se a lei não resultou da observância dos ditames traçados pela Constituição para a sua feitura, não merece ser aplicada pelo

sancionada, promulgada e publicada após a aprovação por maioria simples em uma das Casas do Congresso, sem a observância, portanto, da formalidade estampada no artigo 69 da Constituição. Outro exemplo: uma emenda constitucional aprovada, promulgada e publicada à vista de projeto subscrito por apenas um senador, sem a observância, portanto, da formalidade arrolada no inciso I do artigo 60 da Constituição Federal 4 . Em suma, a inconstitucionalidade formal diz respeito ao vício que contamina o processo legislativo.

Já a inconstitucionalidade material está relacionada ao próprio conteúdo da Constituição: o disposto no bojo, no fundo, no interior de preceito constitucional não é observado, com o consequente conflito entre a norma jurídica e o dispositivo constitucional sob o aspecto substancial. Com efeito, a inconstitucionalidade material se dá em razão do descompasso do próprio teor da norma jurídica com o texto constitucional, no que tange à matéria tratada pelo constituinte. Por exemplo, uma emenda constitucional que restabelece a forma unitária de Estado consagrada na Carta de 1824, com a consequente extinção da forma federativa de Estado, em desrespeito ao disposto no artigo 60, § 4º, inciso I, da Constituição de 1988. Outro exemplo: uma lei passa a permitir a aquisição de imóvel público mediante usucapião, em afronta ao disposto nos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único, ambos da Constituição 5 .

Tanto a inconstitucionalidade formal quanto a inconstitucionalidade material ou substancial ensejam o controle de constitucionalidade e a posterior exclusão da norma jurídica incompatível do ordenamento jurídico.

CONSTITUCINALIDADE:

PREVENTIVO E REPRESSIVO

O controle de constitucionalidade pode ser preventivo e repressivo. Há duas espécies de controle, portanto, no direito brasileiro: o controle durante o

4.

ESPÉCIES

DE

CONTROLE

DE

magistrado, por não constituir verdadeiramente uma lei.‖ (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA. Instituições de direito civil. Volume I, 12ª ed., 1991, p. 148). 4 Eis alguns exemplos colhidos na jurisprudência: ―Provimento de Tribunal de Justiça que proíbe os juízes de se ausentarem das comarcas, sob pena de perda dos subsídios: matéria reservada à Lei Complementar. Procedência da ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do provimento impugnado‖ (ADI nº 3.053/PA, Pleno do STF, Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2004, p. 32). ―— O desrespeito à cláusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das hipóteses taxativamente previstas no texto da Carta Política, traduz situação configuradora de inconstitucionalidade formal, insuscetível de produzir qualquer conseqüência válida de ordem jurídica. A usurpação da prerrogativa de iniciar o processo legislativo qualifica-se como ato destituído de qualquer eficácia jurídica, contaminando, por efeito de repercussão causal prospectiva, a própria validade constitucional da lei que dele resulte‖ (ADI nº 2.364/AL MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 14 de dezembro de 2001, p. 23). 5 Eis alguns exemplos colhidos na jurisprudência: ―— Por outro lado, procede, também, a argüição de inconstitucionalidade material do artigo 3º da mesma Lei Distrital, porquanto ele determina que, nos novos cargos de fiscal tributário, haja o aproveitamento dos servidores dos cargos extintos de técnico tributário, sem, portanto, a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos como exige, para a investidura, que não mais se limita à primeira, de cargo ou emprego público, o disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição‖ (ADI nº 1.677/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 28 de março de 2003, p. 61). ―Há, porém, vício de inconstitucionalidade material, pois o inciso III do § 3º artigo 18 da lei contém requisito relativo a limites mínimo e máximo de idade, para nomeação de Advogado a cargo de Magistrado de Tribunal Estadual, não prevista no inciso IV do artigo 144 da Constituição Federal‖ (RP nº 1.202/MG, Pleno do STF, Diário da Justiça de 5 de dezembro de 1986, p. 24.079).

processo legislativo, antes do ingresso da norma jurídica no ordenamento, denominado ―controle preventivo‖; e o controle após o ingresso da norma no ordenamento jurídico, depois da promulgação e da publicação da norma jurídica, denominado ―controle repressivo‖.

O controle preventivo pode ser realizado pelo Poder Legislativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado, durante a tramitação dos projetos nas respectivas Casas, pelo Poder Executivo, porquanto o Presidente da República pode opor veto jurídico aos projetos de lei em razão de inconstitucionalidade, e também pelo Poder Judiciário, quando acionado por congressista na defesa de direitos subjetivos provenientes do processo legislativo disciplinado na Constituição 6 . Nas três hipóteses, portanto, há controle de constitucionalidade preventivo, já que realizado durante o processo legislativo, vale dizer, antes do ingresso da norma jurídica no ordenamento.

Já o controle repressivo tem lugar depois do ingresso da norma no ordenamento jurídico. Em regra, o controle de constitucionalidade repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, tanto de forma difusa quanto de forma concentrada. No controle difuso todos os juízes e tribunais têm competência para a análise de compatibilidade das normas jurídicas à luz das Constituições Federal e Estaduais, nos julgamentos dos casos concretos, em processos que versam sobre direitos subjetivos. Já o controle concentrado tem lugar apenas no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Justiça, para a aferição de compatibilidade das normas jurídicas à luz das Constituições Federal e Estaduais em sede de ações originárias da competência da Corte Suprema e dos Tribunais de Justiça, conforme o caso.

A despeito de a regra ser o controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário, de forma difusa e concentrada, também há o controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Legislativo. Por exemplo, as medidas provisórias podem ser rejeitadas no Congresso em razão

6 CONSTITUCIONAL. MESA DO CONGRESSO NACIONAL. SUBSTITUIÇÃO DO PRESIDENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DE MEMBRO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS EM FACE DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. HISTÓRIA CONSTITUCIONAL DO PODER LEGISLATIVO DESDE A ASSEMBLÉIA GERAL DO IMPÉRIO. ANÁLISE DO SISTEMA BRASILEIRO BICAMERALISMO. CONSTITUIÇÃO DE 1988. INOVAÇÃO - ART. 57 §5º. COMPOSIÇÃO. PRESIDÊNCIA DO SENADO E PREENCHIMENTO DOS DEMAIS CARGOS PELOS EQUIVALENTES EM AMBAS AS CASAS, OBSERVADA A ALTERNÂNCIA. MATÉRIA DE ESTRITA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR NORMA INTERNA - REGIMENTO DO SENADO FEDERAL - PARA INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.‖ (MS nº 24.041/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 11 de abril de 2003, p. 28). CONSTITUCIONAL. PODER LEGISLATIVO: ATOS: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARLAMENTARES. I. - O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. II. - Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Ministro Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Ministro Celso de Mello, ‗D.J.‘ de 15.9.2003; MS 24.593/DF, Ministro Maurício Corrêa, ‗D.J.‘ de 08.8.2003; MS 24.576/DF, Ministra Ellen Gracie, "D.J." de 12.9.2003; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, ‗D.J.‘ de 12.9.2003.‖ (MS nº 24.667/DF AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 23 de abril de 2004, p. 8).

de inconstitucionalidade formal e material. Outro exemplo: à vista do artigo 49, inciso V, da Constituição, as leis delegadas podem ser sustadas pelo Congresso em razão de inconstitucionalidade formal e material.

Enfim, embora o controle de constitucional repressivo resida na competência do Poder Judiciário, não o é de forma exclusiva, já que o Poder Legislativo também tem competência para rejeitar e sustar algumas normas jurídicas contaminadas por inconstitucionalidade.

5.

CONTROLE

REPRESSIVO

DE

CONSTITUCIONALIDADE

JURISDICIONAL: CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO

5.1. INTRODUÇÃO

Em linhas gerais, há dois tipos de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do poder público no Brasil: o controle difuso e o controle concentrado. Com efeito, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é eclético, misto, híbrido, por conter dois diferentes métodos de controle de constitucionalidade 7 . Vale ressaltar que os dois sistemas foram introduzidos no direito brasileiro em momentos distintos:

primeiro foi consagrado o modelo ―estadunidense‖ de controle difuso, com a promulgação da Constituição de 1891; mais de meio século depois, com a promulgação da Emenda nº 16, de 1965, à Constituição de 1946, houve a introdução do modelo denominado ―austríaco-kelseniano‖ de controle concentrado, a partir do julgamento em abstrato da compatibilidade das leis e dos atos normativos à luz da Constituição. Desde a Emenda nº 16, de 1965, portanto, ambos os modelos coexistem no direito brasileiro.

O controle difusotambém é denominado controle por via de defesae ―controle por via de exceção, porquanto tem lugar em processos que versam sobre a defesa de direitos subjetivos e é exercido por todos os juízes e tribunais, sem distinção.

O controle difuso de constitucionalidade é realizado incidentalmente 8 , como verdadeira questão prejudicial, inserida no bojo de causa que é o objeto principal de processo em tramitação perante juízo de primeiro ou algum

7 No mesmo sentido, na doutrina: ADHEMAR MACIEL. Observações sobre o controle de constitucionalidade. O Direito. 1998, p.180; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 33; CELSO BASTOS. Comentários. Volume IV, tomo III, 1997, p. 18; ERNANE FIDÉLIS. O controle. Revista dos Tribunais, volume 661, p. 30; JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso. 16ª ed., 1999, p. 555 e 556; PAULO BONAVIDES. Curso. 8ª ed., 1999, p. 293; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 11ª ed., 1996, p. 376 e 377. A propósito, merece ser prestigiado o pronunciamento do Ministro CARLOS VELLOSO: ―Temos, pois, os dois tipos de controle de constitucionalidade, o que possibilita ao Supremo Tribunal Federal realizar o equilíbrio entre ambos, explorando as vantagens e minimizando as desvantagens de um e de outro, o que faz do sistema misto brasileiro um dos mais avançados e democráticos do mundo.‖ (Supremo Tribunal Federal. Revista Del Rey, número 12, p. 18) (grifos

aditados).

8

Vale dizer, incidenter tantum.

tribunal, para o julgamento de caso concreto 9 . É o que se dá nos processos de mandado de segurança, de ação civil pública, de habeas corpus, quando o julgamento do pedido depende da análise de compatibilidade de alguma norma jurídica em relação à Constituição. Um exemplo pode facilitar a compreensão da teoria exposta: imagine-se um processo de mandado de segurança impetrado por contribuinte, para o efeito de se ver livre de tributo cuja legislação de regência é considerada inconstitucional (pelo impetrante), a despeito da expedição do boleto de cobrança pela autoridade tributária municipal e depois enviado ao endereço do impetrante. Antes de julgar o pedido de segurança procedente, para dispensar o contribuinte do recolhimento da exação e determinar que autoridade municipal não cobre o tributo em relação ao impetrante no exercício fiscal sob julgamento, o juiz primeiro precisa resolver a questão prejudicial relativa à alegada inconstitucionalidade da lei de regência do tributo. Só então, à vista da solução da questão prejudicial, poderá (o juiz) julgar se o pedido de segurança é procedente ou improcedente, conforme a lei seja inconstitucional ou constitucional, respectivamente 10 . Outro exemplo: imagine-se a impetração de

9 A propósito, autorizadas doutrina e jurisprudência sustentam que o juiz de primeiro grau não chega a declarar a inconstitucionalidade da lei, como ocorre nos diversos tribunais, em razão da competência exclusiva conferida pelo artigo 97 da Constituição de 1988; o juiz de primeiro grau apenas afasta a aplicação da lei que considerar inconstitucional: ―A diferença é que o magistrado de primeiro grau não declara nenhuma inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, apenas afasta a sua aplicação e decide a causa segundo o seu convencimento‖ (JOÃO BATISTA DE ALMEIDA. A proteção jurídica. 2000, p. 246; não há o grifo no original). Assim, na jurisprudência: ―Somente aos Tribunais (órgãos judiciários colegiados) compete a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei (total ou parcial)‖. ―Somente os Tribunais podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou dispositivo de lei. Ao Juízo de 1º Grau, não. Se se entender que a lei ofende a Constituição ele apenas deixa de aplicá-la.‖ (Apelação n. 1999.01.00.048552-4/MG, 1ª Turma do TRF da 1ª Região; não há o grifo no original). Não obstante, há precedente da Corte Suprema em prol da tese segundo a qual o próprio juiz de primeiro grau também tem competência para a efetiva declaração da inconstitucionalidade da lei: ―— O controle de constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido.‖ (RE n. 89.553/GO, 1ª Turma do STF; sem os grifos no original). Reforça o voto do Ministro RAFAEL MAYER: ―De qualquer modo, o controle de constitucionalidade, por via incidental, se impõe toda vez que a decisão da causa reclame, necessariamente, o equacionamento dessa premissa, não podendo o Juiz julgar com base em lei que tem por inconstitucional, senão tem o dever de assim declará-la em prejudicial para ir ao objeto do pedido, sob pena de denegar a prestação jurisdicional.‖ (não há o grifo no original). Ainda que muito interessante a discussão acerca da competência do juiz de primeiro grau para declarar efetivamente a inconstitucionalidade da lei ou apenas negar a sua aplicação ao caso concreto, a vexata quaestio está restrita ao plano acadêmico, sem nenhuma implicação sob o enfoque pragmático, já que ambas as correntes reconhecem que o próprio juiz a quo tem competência para afastar desde logo a lei considerada inconstitucional no julgamento do caso concreto em primeira instância, sem necessidade da instauração de incidente, muito menos qualquer outra atuação prévia do tribunal. Por mais interessante que seja, trata-se de debate puramente acadêmico, porquanto os resultados práticos de ambas as correntes são exatamente os mesmos. Feita a ressalva da ausência de consequência de ordem pragmática, já é possível concluir que, do ponto de vista acadêmico, a primeira tese parece ser a melhor: tudo indica que o artigo 97 da Constituição e os artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil permitem a conclusão de que apenas os tribunais têm competência para a declaração formal da inconstitucionalidade das leis e atos normativos; ao juiz de primeiro grau cabe apenas o afastamento no caso concreto, quando deixa de aplicar a lei ou o ato normativo à espécie, mas sem a declaração formal da inconstitucionalidade.

10 Colhe-se exemplo semelhante na jurisprudência: ―RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE MANDAMUS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E INCENTIVO À CULTURA. ARTS. 170 E 216 DA CF/88. INTERPRETAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. OCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. ART. 4° DA LEI Nº 2.519/96. REVOGAÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 4.161/03. COISA JULGADA. IDENTIDADE DE AÇÕES. INEXISTÊNCIA. 1. Para apreciar o writ, o magistrado

habeas corpus, para o fim de relaxamento de prisão, ao fundamento de que a lei de regência do crime é inconstitucional, em razão de vício formal. Para o julgamento do writ e a concessão da ordem de soltura, primeiro é preciso saber se a lei de tipificação do crime é inconstitucional, ou não. Trata-se de questão prejudicial necessária para o desate da causa.

A suscitação da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pode ser dar até mesmo de ofício por qualquer juiz, desembargador ou ministro competente para julgar a causa, quando for necessário o exame da compatibilidade da lei ou do ato normativo de regência do caso concreto, para decidir a espécie sub iudice.

No mais das vezes, portanto, os julgamentos proferidos em controle difuso só têm efeitos ex tunc e inter partes. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal pode, em grau de recurso extraordinário, de recurso ordinário ou em julgamento de outra via processual de controle difuso, modular o efeito do reconhecimento da inconstitucionalidade, para que seja ex nunc ou a partir de determinado momento que garanta maior segurança jurídica 11 . Ademais, o Senado também pode, com fundamento no artigo 52, inciso X, da Constituição, aprovar resolução para ampliar o alcance subjetivo de julgamento definitivo proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, a fim de que terceiros também sejam alcançados, com a produção, portanto, de efeito erga omnes.

Vale ressaltar, todavia, que a resolução do Senado retira a eficácia da norma jurídica, mas não a revoga nem a exclui do ordenamento jurídico; a norma subsiste no ordenamento jurídico, mas sem eficácia alguma, até mesmo em relação a terceiros. Só o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, pode reconhecer a nulidade de norma jurídica proveniente da inconstitucionalidade, com o condão de excluir desde logo a lei ou o ato normativo inconstitucional do ordenamento jurídico. A competência do Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição autoriza apenas a suspensão da eficácia de norma jurídica julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso. Para a revogação de alguma lei ou ato normativo e a exclusão, em definitivo, da respectiva norma do ordenamento jurídico, os Senadores precisam instaurar o processo legislativo adequado, à vista dos artigos 59 a 69 da Constituição, conforme a espécie da norma

necessariamente examina o embase jurídico do ato praticado pela Administração Pública, a fim de, posteriormente, julgar a ocorrência ou não de violação do direito líquido e certo do particular. Em conseqüência, inexiste óbice para a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei analisada, ainda que em ação mandamental. Precedentes.‖ (RMS nº 19.524/RJ, 2ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 26 de setembro de 2005, p. 272). 11 Cf. artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999: ―Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado‖. À vista do preceito, também aplicável ao controle difuso por força da interpretação analógica, o Supremo Tribunal Federal pode afastar a regra do efeito ex tunc e determinar a produção do efeito ex nunc ou, ainda, a partir de outro momento (cf. RE nº 500.171/GO EDcl, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 2 de junho de 2011).

jurídica. A hipótese prevista no artigo 52, inciso X, portanto, não implica revogação de norma jurídica nem exclusão do ordenamento jurídico, mas apenas ineficácia erga omnes, a partir da resolução senatorial.

Em suma, o controle difuso se dá em processos que versam sobre litígios concretos submetidos à jurisdição dos juízes de primeiro grau e dos tribunais em geral, a fim de que possam realizar, até mesmo de ofício, o exame da

compatibilidade das leis e dos atos normativos à luz das Constituições Federal

e do respectivo Estado-membro 12 , de forma incidental, para o julgamento das

causas relativas a direitos subjetivos, com efeitos ex tunc e inter partes 13 .

Em contraposição, o ―controle concentrado‖ só tem lugar no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Justiça, mediante julgamento de ações de competência originária daquelas Cortes, motivo pelo qual também é denominado ―controle por via de ação‖. Com efeito, à vista dos artigos 102,

inciso I, alínea ―a‖, 103 e 125, § 2º, da Constituição Federal, reforçados pela Lei nº 9.868, de 1999, o controle concentrado é exercido por via de açãoperante

o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justiça, respectivamente.

No que tange às características do controle concentrado, a questão constitucional é a questão principal da ação e do respectivo pedido:

principaliter. No mais das vezes, os julgamentos proferidos em controle concentrado têm efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante. Em outros termos, os julgamentos realizados em controle concentrado geralmente têm efeito retroativo, desde o ingresso da norma no ordenamento jurídico, alcança as pessoas em geral, até mesmo os terceiros em relação ao processo, e é obrigatório para todas as pessoas jurídicas e órgãos do Poder Executivo, tanto da administração direta quanto da indireta, bem como para todos os juízes e tribunais do país. São, em suma, as características do controle concentrado e das respectivas ações, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação de inconstitucionalidade por omissão e ação de representação interventiva.

5.2. RESERVA DE PLENÁRIO

Ainda em relação ao controle repressivo de constitucionalidade jurisdicional, há dois aspectos que merecem destaque: a reserva de plenário e

o reconhecimento da inconstitucionalidade condicionado à votação por maioria absoluta.

12 No Distrito Federal, a Lei Orgânica do Distrito Federal. 13 De acordo, na doutrina: ADA GRINOVER. Controle de constitucionalidade. Revista de Processo, volume 90, p. 11 e 14; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 31, 33 e 34; CELSO BASTOS. Comentários. Volume IV, tomo III, 1997, p. 82; ERNANE FIDÉLIS. O controle. Revista dos Tribunais, volume 661, p. 29; JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso. 16ª ed., 1999, p. 556 e 559; MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA. Do processo nos tribunais. 1974, p. 158 e 159; PAULO BONAVIDES. Curso. 8ª ed., 1999, p. 279, nota 19; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 11ª ed., 1996, p. 377 e 378.

No que tange à reserva de plenário, a exigência só tem lugar nos julgamentos realizados nos tribunais, tanto no controle difuso quanto no controle concentrado. Em contraposição, no controle de constitucionalidade efetuado por juiz de primeiro grau , de natureza difusa, portanto , não há a incidência da regra da reserva de plenário, porquanto o julgamento da questão prejudicial referente à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo objeto da demanda é da competência do próprio juiz de primeiro grau 14 . Em suma, a regra da reserva de plenário só é aplicável aos julgamentos proferidos nos tribunais, tanto difuso quanto concentrado.

A reserva de plenário é a regra consagrada no artigo 97 da Constituição Federal, por força da qual apenas os Plenários e os Órgãos Especiais dos Tribunais podem declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos, em caráter definitivo, nos julgamentos proferidos tanto em controle difuso quanto em controle concentrado. Com efeito, à vista da combinação dos artigos 93, inciso XI, e 97 da Constituição Federal, além dos Plenários dos Tribunais, os respectivos Órgãos Especiais também têm competência para a declaração de inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos em caráter definitivo, nos Tribunais com mais de vinte e cinco Juízes, Desembargadores ou Ministros, conforme a composição e a natureza de cada Corte Judiciária.

14 A propósito, autorizadas doutrina e jurisprudência sustentam que o juiz de primeiro grau não chega a declarar a inconstitucionalidade da lei, como ocorre nos diversos tribunais, em razão da competência exclusiva conferida pelo artigo 97 da Constituição de 1988; o juiz de primeiro grau apenas afasta a aplicação da lei que considerar inconstitucional: ―A diferença é que o magistrado de primeiro grau não declara nenhuma inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, apenas afasta a sua aplicação e decide a causa segundo o seu convencimento‖ (JOÃO BATISTA DE ALMEIDA. A proteção jurídica. 2000, p. 246; não há o grifo no original). No mesmo sentido, na jurisprudência: ―Somente aos Tribunais (órgãos judiciários colegiados) compete a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei (total ou parcial)‖. ―Somente os Tribunais podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou dispositivo de lei. Ao Juízo de 1º Grau, não. Se se entender que a lei ofende a Constituição ele apenas deixa de aplicá-la.‖ (Apelação n. 1999.01.00.048552-4/MG, 1ª Turma do TRF da 1ª Região; não há o grifo no original). Não obstante, há precedente da Corte Suprema em prol da tese segundo a qual o próprio juiz de primeiro grau também tem competência para a efetiva declaração da inconstitucionalidade da lei: ―— O controle de constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido.‖ (RE n. 89.553/GO, 1ª Turma do STF; sem os grifos no original). Reforça o voto do Ministro RAFAEL MAYER: ―De qualquer modo, o controle de constitucionalidade, por via incidental, se impõe toda vez que a decisão da causa reclame, necessariamente, o equacionamento dessa premissa, não podendo o Juiz julgar com base em lei que tem por inconstitucional, senão tem o dever de assim declará-la em prejudicial para ir ao objeto do pedido, sob pena de denegar a prestação jurisdicional.‖ (não há o grifo no original). Ainda que muito interessante a discussão acerca da competência do juiz de primeiro grau para declarar efetivamente a inconstitucionalidade da lei ou apenas negar a sua aplicação ao caso concreto, a vexata quaestio está restrita ao plano acadêmico, sem nenhuma implicação sob o enfoque pragmático, já que ambas as correntes reconhecem que o próprio juiz a quo tem competência para afastar desde logo a lei considerada inconstitucional no julgamento do caso concreto em primeira instância, sem necessidade da instauração de incidente, muito menos qualquer outra atuação prévia do tribunal. Por mais interessante que seja, trata-se de debate puramente acadêmico, porquanto os resultados práticos de ambas as correntes são exatamente os mesmos. Feita a ressalva da ausência de consequência de ordem pragmática, já é possível concluir que, do ponto de vista acadêmico, a primeira tese parece ser a melhor: tudo indica que o artigo 97 da Constituição e os artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil permitem a conclusão de que apenas os tribunais têm competência para a declaração formal da inconstitucionalidade das leis e atos normativos; ao juiz de primeiro grau cabe apenas o afastamento no caso concreto, quando deixa de aplicar a lei ou o ato normativo à espécie, mas sem a declaração formal da inconstitucionalidade.

Além da previsão no artigo 97 da Constituição Federal, o princípio da reserva de plenário também está consagrado no enunciado vinculante nº 10 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de forma a impedir a declaração da inconstitucionalidade e o afastamento da incidência das leis e dos atos normativos em geral pelas próprias Turmas, Câmaras e Seções dos diversos Tribunais, com usurpação da competência constitucional conferida ao Plenário ou ao Órgão Especial, ainda que de forma indireta ou transversa. Por oportuno, vale conferir o teor do preciso enunciado sumular vinculante nº 10: ―Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte‖.

Sem dúvida, órgãos fracionários como Turmas, Câmaras, Seções e Grupos de Câmaras dos Tribunais não têm competência para a declaração de inconstitucionalidade propriamente dita nem para o afastamento da incidência das leis e os atos normativos considerados inconstitucionais, sem o prévio julgamento da questão no Plenário ou no Órgão Especial dos respectivos Tribunais. Reconhecida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em controle difuso exercido nos órgãos fracionários dos Tribunais, o julgamento deve ser suspenso na Turma, Câmara, Seção ou Grupo de Câmaras, com a instauração do ―incidente de inconstitucionalidade‖ previsto nos artigos 480, 481, caput, in fine, e 482, caput e parágrafos, todos do Código de Processo Civil, a fim de que a questão constitucional seja submetida ao Plenário ou ao Órgão Especial do respectivo Tribunal, tendo em vista a regra estampada no artigo 97 da Constituição Federal 15 .

Não obstante, a regra consubstanciada na necessidade da submissão da arguição da inconstitucionalidade ao Plenário ou ao Órgão Especial dos Tribunais comporta exceção, conforme revela o parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil, aplicável quando já há precedente específico do Plenário da Corte Suprema ou do Pleno ou Órgão Especial do próprio Tribunal sobre a mesma questão constitucional. Na excepcional hipótese do parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil, as Turmas, Câmaras, Seções e Grupos dos Tribunais têm competência para o julgamento imediato, com a declaração de inconstitucionalidade desde logo, sem necessidade da transferência da questão para o Plenário ou Órgão Especial do respectivo Tribunal. Com efeito, só é possível o julgamento imediato e definitivo no órgão fracionário, com a declaração da inconstitucionalidade ou o afastamento da incidência da lei ou do ato normativo, quando já existe precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou do Pleno ou Órgão Especial do próprio Tribunal, a ser evocado como fundamento no posterior julgamento realizado na

15 Daí a conclusão: o denominado ―incidente de inconstitucionalidade‖ é o incidente processual que tem lugar no curso dos julgamentos realizados em controle difuso de constitucionalidade nos órgãos fracionários dos Tribunais, cujo escopo é a transferência da questão constitucional das Turmas, Câmaras, Seções ou Câmaras Reunidas rumo ao Plenário ou Órgão Especial.

Turma, na Câmara, na Seção ou no Grupo de Câmaras, conforme o caso. Trata-se de importante exemplo de aplicação dos princípios constitucionais da economia e da celeridade processuais, em homenagem ao artigo 5º, inciso LXXXIV, sem desrespeito nem prejuízo ao artigo 97 da Constituição.

5.3. MAIORIA ABSOLUTA

Ainda à vista do artigo 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos magistrados que integram o órgão jurisdicional máximo do Tribunal 16 , vale dizer, do Plenário ou do Órgão Especial, conforme o artigo 93, inciso XI, da Constituição. Trata-se de formalidade que é comum aos controles difuso e concentrado: pouco importa a natureza do controle em julgamento; a inconstitucionalidade só pode ser declarada após deliberação da maioria absoluta 17 .

Maioria absoluta é o primeiro número inteiro logo após a metade dos componentes do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal 18 e não metade mais um. No Supremo Tribunal Federal, por exemplo, Corte composta por onze Ministros, tem-se a maioria absoluta pelo voto de seis Ministros no mesmo rumo, com igual opinião sobre a questão constitucional em julgamento. É o que bem estabelece o artigo 173 do Regimento Interno da Corte Suprema.

Vale ressaltar que a exigência da maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a exigência do quorum constitutivo‖, isto é, o quorum mínimo indispensável para a simples realização do julgamento. Um exemplo pode facilitar a compreensão da teoria: no Supremo Tribunal Federal, o quorum constitutivo de julgamento no Plenário acerca de matéria constitucional é de oito Ministros. Basta, todavia, a maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade. Por conseguinte, a

16 De acordo, na doutrina: JOSÉ CRETELLA JÚNIOR. Comentários à Constituição. 3ª ed., 1992, p. 3.040:

―Determina a regra jurídica constitucional que, do mesmo modo que a lei, poderá todo ato normativo do poder público ser declarado inconstitucional pelo voto da maioria absoluta dos membros (não dos presentes) integrantes do colegiado julgador do anátema argüido.‖ (não há o grifo no original).

17 Não é demais ressaltar que o raciocínio exposto no texto não é aplicável na hipótese de controle difuso exercido em juízo de primeiro grau de jurisdição, porquanto o julgamento se dá de forma monocrática, o que afasta, à evidência, a regra consagrada no artigo 97 da Constituição.

Com igual opinião, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 45; CELSO RIBEIRO BASTOS. Comentários à Constituição. Volume IV, tomo III, 1997, p. 81; e MÁRIO GUIMARÃES. O juiz e a função jurisdicional. 1958, p. 374: ―Maioria absoluta, ensina-se geralmente, é a metade mais um. A definição falha, porém, quando o número de votantes fôr ímpar 11, por exemplo. Qual, então, a maioria absoluta? Seis ou sete? Viu-se o Supremo Tribunal Federal, várias vêzes, em face dessa dificuldade e decidiu que maioria absoluta de 11 é seis. Exigir que fôsse sete, seria fazer prevalecer, sôbre o voto dos seis juízes que votaram num sentido, a opinião dos cinco, que ficaram derrotados. Maioria absoluta é, pois, mais rigorosamente definido, a representada pelo número imediatamente superior à metade‖. Ainda no mesmo sentido, na jurisprudência: RE nº 68.419/MA, Pleno do STF, Diário da Justiça de 15 de maio de 1970, p. 1.981: ―Maioria absoluta. Sua definição, como significando metade mais um, serve perfeitamente quando o total é número par. Fora daí, temos que recorrer à verdadeira definição, a qual, como advertem SCIALOJA e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou ímpar o total: maioria absoluta é o número imediatamente superior à metade. Assim, maioria absoluta de quinze são oito, do mesmo modo que, de onze (número de juízes do Supremo Tribunal), são seis, e sobre isso não se questiona, nem se duvida aqui.‖ (não há o grifo no original).

18

declaração de inconstitucionalidade depende do voto de seis Ministros 19 . É o que se infere do disposto nos artigos 143, parágrafo único, e 173 do Regimento Interno da Corte Suprema.

Outro exemplo: à vista do parágrafo único do artigo 172 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, para a realização do julgamento pela Corte Especial há necessidade da presença de dois terços dos respectivos membros. Como a Corte Especial é composta por quinze Ministros 20 , o quorum constitutivo é de dez Ministros. Não obstante, a inconstitucionalidade pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos componentes da Corte Especial. Por conseguinte, o quorum deliberativo para a declaração da inconstitucionalidade é de oito Ministros, vale dizer, primeiro número inteiro após a metade dos quinze Ministros integrantes da Corte Especial. Sem dúvida, para a declaração da inconstitucionalidade, entretanto, basta a maioria absoluta: oito Ministros contrários à lei ou ao ato normativo do poder público.

Por fim, vale ressaltar que a maioria absoluta é exigência constitucional apenas para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público. A declaração da constitucionalidade dispensa a formação da maioria absoluta, em virtude da presunção da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Só a quebra da presunção da constitucionalidade é que depende da formação da maioria absoluta do Plenário ou do Órgão Especial do Tribunal, conforme o caso. A declaração da constitucionalidade, todavia, pode se dar pela maioria simples ou relativa; não há desrespeito algum ao artigo 97 da Constituição, portanto, na eventualidade de um julgamento declaratório de constitucionalidade ser tomado por maioria simples ou relativa.

CONSTITUCIONALIDADE

JURISDICIONAL: CONTROLE CONCENTRADO

A competência originária prevista no inciso I do artigo 102 da Constituição Federal significa que o Supremo Tribunal Federal julga em primeiro e único grau de jurisdição, porquanto o julgamento ocorre apenas e diretamente no âmbito da Corte Suprema, sem que a causa tenha sido antes decidida por nenhum outro tribunal, nem por juízo de primeiro grau.

A principal competência originária do Supremo Tribunal Federal diz respeito ao processamento e julgamento das cinco ações de controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam: a ação direta de inconstitucionalidade (de lei ou ato normativo federal ou estadual) 21 ; a ação

5.4.

CONTROLE

REPRESSIVO

DE

19 Assim, na doutrina: SYDNEY SANCHES. Aspectos processuais do controle de constitucionalidade. 1996, p. 69: ―No Supremo Tribunal Federal, integrado por onze ministros, o julgamento se realiza com quorum (mínimo) de oito e a constitucionalidade ou inconstitucionalidade somente se declara se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros (art. 173 do RISTF)‖ (não há o grifo no original). ―É de seis, a maioria absoluta dos juízes do Supremo Tribunal para declarar a invalidade de leis atentatórias da Constituição‖ (RP nº 106/GO, Pleno do STF, Diário da Justiça de 27 de setembro de 1951, p. 2.989; não há o grifo no original).

20 Cf. Emenda Regimental nº 9, de 2008. 21 Cf. artigo 102, inciso I, letra ―a‖, e artigo 103, caput, ambos da Constituição.

declaratória de constitucionalidade (de lei ou ato normativo federal) 22 ; a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (de leis e atos normativos federais, estaduais, municipais anteriores à Constituição de 1988 e de leis e atos normativos municipais incompatíveis com a Constituição vigente) 23 ; a ação direta de inconstitucionalidade por omissão 24 ; a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, também denominada ―ação de intervenção‖ e ―representação interventiva‖ 25 .

Com efeito, são cinco as ações que integram o controle concentrado de constitucionalidade da competência originária do Supremo Tribunal Federal. Não obstante, além do controle concentrado de constitucionalidade exercido em virtude das citadas ações arroladas na competência originária do Supremo Tribunal Federal, vale ressaltar que a Corte Suprema também exerce controle difuso, em julgamento de recursos ordinário e extraordinário, previstos nos incisos II e III do mesmo artigo 102 da Constituição, respectivamente 26 .

Por fim, além do concreto concentrado de constitucionalidade da competência do Supremo Tribunal Federal, vale ressaltar que também há o controle concentrado de constitucionalidade da competência dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal 27 . Daí a conclusão: o controle concentrado de constitucionalidade não está restrito ao Supremo Tribunal Federal; e o Supremo Tribunal Federal não exerce apenas controle concentrado, mas também realiza controle difuso de constitucionalidade.

22 Cf. artigo 102, inciso I, letra ―a‖, e artigo 103, caput, ambos da Constituição.

23 Cf. artigo 102, § 1º, da Constituição.
24

25 Cf. artigo 36, inciso III, primeira parte, combinado com o artigo 34, inciso VII, e artigo 127, inciso IV, também da Constituição Federal.

26 Nos que tange aos recursos ordinário e extraordinário, foram estudados em obra específica: cf. BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Dos recursos constitucionais. 2ª ed., Saraiva, 2013.

27 Cf. artigo 35, inciso IV, e 125, § 2º, ambos da Constituição Federal.

Cf. artigo 103, § 2º, da Constituição.

CAPÍTULO II

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DE REGÊNCIA

A ação direta de inconstitucionalidade está consagrada no artigo 102, inciso I, alíneas ―a‖ e ―p‖, § 2º, e no artigo 103 da Constituição Federal, bem como na Lei nº 9.868, de 1999, diploma que dispõe sobre o processo e o procedimento no Supremo Tribunal Federal. São, em suma, os preceitos constitucionais e legais de regência da ação direta de inconstitucionalidade, também denominada ―ação direta de inconstitucionalidade genérica‖ ou ―representação de inconstitucionalidade‖.

2. ESCOPO E ADMISSIBILIDADE

A ação direta de inconstitucionalidade integra o controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se de ação de competência do Supremo Tribunal Federal, adequada para a impugnação de leis e atos normativos federais e estaduais considerados incompatíveis com a Constituição Federal, conforme se infere do artigo 102, inciso I, alínea ―a‖. Há, portanto, julgamento in abstracto na Corte Suprema, para a verificação da compatibilidade em tese de lei ou ato normativo federal ou estadual à luz da Constituição Federal, sem estar relacionado a caso concreto algum 28 .

Em contraposição, a ação direta de inconstitucionalidade não é admissível para impugnar leis e atos normativos municipais incompatíveis com a Constituição Federal, como bem revela o enunciado nº 10 da Súmula do Tribunal de Justiça da Paraíba: ―No ordenamento jurídico nacional, é inadmissível Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei Municipal em conflito com a Constituição Federal‖. Na mesma esteira, a ação direta de inconstitucionalidade também não é admissível para impugnar leis e atos normativos distritais provenientes da competência legiferante de índole municipal 29 , quando contestadas à luz da Constituição Federal, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal por meio do enunciado sumular nº 642:

―Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal‖. Em ambas as hipóteses, a via processual adequada é a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual há lugar para impugnação de leis e atos normativos municipais e distritais de natureza municipal, quando contestados à luz da Constituição Federal. Daí a asserção: apenas as leis e atos normativos

28 Não obstante, após o julgamento definitivo realizado no Plenário do Supremo Tribunal Federal, todos os casos concretos pendentes nas diversas instâncias administrativas e judiciais são alcançados pela deliberação proferida no controle abstrato.

29 Com efeito, em razão da natureza híbrida do Distrito Federal, o § 1º do artigo 32 da Constituição Federal revela a coexistência de competências legislativas estaduais e municipais.

federais, estaduais e distritais de natureza estadual podem ser discutidos em sede de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

Por fim, a admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade pressupõe que as leis e os atos normativos federais, estaduais e distritais de natureza estadual estejam em vigor. Na eventualidade da revogação da lei ou do ato normativo objeto da ação direta de inconstitucionalidade, o respectivo processo deve ser extinto, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, em razão da superveniente ausência de interesse processual ou, na linguagem forense, por ―perda de objeto‖. Sem dúvida, na eventualidade de revogação superveniente, as leis e os atos normativos saem do ordenamento jurídico, motivo pelo qual não há interesse processual para a discussão em tese, em controle concentrado de constitucionalidade, de natureza abstrata. Daí o acerto do enunciado sumular nº 7 aprovado pela Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: ―Julga-se prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto a inconstitucionalidade de norma que é revogada supervenientemente à representação‖. Eventuais repercussões individuais anteriores à revogação das leis e dos atos normativos podem ser objeto de processos subjetivos, com o controle in concreto, no juízo de origem ou no tribunal competente, mas não em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

3. PRAZO PARA A PROPOSITURA: INEXISTÊNCIA

A ação direta de inconstitucional não está sujeita a prazo, como bem assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal em 1963, ao aprovar o enunciado sumular nº 360: ―Não há prazo decadencial para a representação de inconstitucionalidade prevista no art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal‖.

Ad argumentandum tantum, embora tenha sido aprovada em 1963, a orientação jurisprudencial sumulada subsiste à luz da Constituição de 1988, como também já decidiu com acerto o Plenário da Corte Suprema 30 .

4. LEGITIMIDADE ATIVA

A ação direta de inconstitucionalidade somente pode ser ajuizada por legitimado ativo autorizado à vista do artigo 103 da Constituição Federal: o Presidente da República; a Mesa do Senado; a Mesa da Câmara dos Deputados; as Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; os Governadores dos Estados e do

30 Sem dúvida, o Supremo Tribunal Federal prestigia o enunciado sumular nº 360 mesmo à luz da Constituição de 1988, como bem revela a ementa do seguinte precedente do Plenário da Corte ―O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não esta sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF.‖ (ADI nº 1.247 – MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 8 de setembro de 1995, p. 28.354).

Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Não obstante, as Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, as confederações sindicais e as entidades de classe nacionais só têm legitimidade ativa para ajuizar ações diretas de inconstitucionalidade que versem sobre os respectivos direitos e atribuições institucionais, com a demonstração da pertinência temática.

Em contraposição, o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade ativa ampla, independentemente da pertinência temática das ações que propõem com os respectivos direitos e atribuições institucionais.

5. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA: IMPOSSIBILIDADE

A ação direta de inconstitucionalidade não é passível de desistência. A propósito, vale conferir o artigo 5º da Lei nº 9.868, de 1999: ―Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência‖. Por conseguinte, ainda que o autor da ação veicule pedido de desistência, o processo subsiste e é julgado na Corte Suprema, porquanto versa sobre questão de ordem pública: a problemática da inconstitucionalidade de leis ou de ato normativo federal ou estadual à luz da Constituição Federal.

6. FUNGIBILIDADE DAS VIAS DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: POSSIBILIDADE

Ao contrário do que pode parecer à vista da Lei nº 9.868, de 1999, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, a ação de inconstitucionalidade por omissão e as outras espécies que integram o controle concentrado de constitucionalidade da competência originária do Supremo Tribunal Federal podem ser convertidas na via adequada. Não obstante, a fungibilidade depende da existência na via eleita de todos os requisitos de admissibilidade da via adequada, como a legitimidade ativa, por exemplo 31 .

31 De acordo, na jurisprudência: ―1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impropriedade da ação. Conversão em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Admissibilidade. Satisfação de todos os requisitos exigidos à sua propositura. Pedido conhecido como tal. Aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes. É lícito conhecer de ação direta de inconstitucionalidade como argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela.‖ (ADI nº 4.180/DF – MC REF, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 15 de abril de 2010). ―Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n.° 875/DF, ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF). Fungibilidade entre as ações diretas de

7. PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deve seguir o disposto no artigo 3º da Lei nº 9.868, de 1999, e na Resolução nº 421, de 2009, cujo artigo 18 torna obrigatória a propositura de forma eletrônica 32 .

A petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deve ser

endereçada ao Supremo Tribunal Federal, mais especificamente, ao Ministro- Presidente da Corte, competente para a distribuição ao Ministro-Relator que conduzirá o processo até o julgamento final pelo Plenário e será o primeiro a

votar.

À vista do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 9.868, de 1999, a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deve conter a precisa indicação ―do dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídica do pedido em relação a cada uma das impugnações‖.

A petição inicial também deve conter ―o pedido, com suas especificações‖, tendo em vista o disposto no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 9.868, de 1999. Deve o autor, portanto, indicar, com precisão, os artigos, incisos, alíneas e parágrafos da lei ou do ato normativo em relação aos quais formula pedido de declaração de inconstitucionalidade.

Ainda em relação aos pedidos que podem ser formulados na petição inicial, na eventualidade de risco de dano irreparável ou de difícil reparação em razão da aplicação da norma impugnada, o autor também pode requerer a concessão de medida cautelar in limine litis, para suspender a lei ou ato normativo tachado de inconstitucional, até o julgamento definitivo do processo da ação direta de inconstitucionalidade.

A despeito da exigência estampada no artigo 258 do Código de

Processo Civil, prevalece a orientação jurisprudencial segundo a qual não há indicação de valor da causa na petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade 33 .

No que tange aos documentos eletrônicos que devem instruir a petição inicial, o inteiro teor da lei ou do ato normativo impugnado deve ser apresentado desde logo com a petição inicial, conforme se infere do parágrafo

inconstitucionalidade por ação e por omissão.‖ (ADI nº 875/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 29 de abril de 2010). 32 ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ).‖ (sem os grifos no original).

33 ―Aliás, o Pleno do Tribunal de Justiça Gaúcho já decidiu, à unanimidade, ser irrelevante a não-indicação do valor da causa em ação direta de inconstitucionalidade, por não se tratar de processo com ‗valor patrimonial‘ (ADIn nº 596001057, rel. Des. Eliseu Gomes Torres, julgada em 04.11.96).‖ (trecho extraído do parecer do Procurador-Geral de Justiça ANTONIO CARLOS DE AVELAR BASTOS, referente ao processo nº 70004911012, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).

único do artigo 3º da Lei nº 9.868, de 1999, combinado com os artigos 18 e 19 da Resolução nº 421, de 2009 34 .

Ainda em relação aos documentos eletrônicos que devem instruir a petição, a inicial deve estar ―acompanhada de instrumento de procuração‖ em prol do advogado constituído para a causa. Na verdade, predomina a orientação jurisprudencial ex vi da qual a procuração deve ser específica para a causa, com a outorga de poder especial para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade 35 . E mais, também prevalece a jurisprudência contrária à aplicação do artigo 284 do Código de Processo Civil em relação ao processo da ação direta de inconstitucionalidade 36 .

Se a petição inicial for inepta, sem fundamentação ou revelar a manifesta inadequação da via eleita, compete ao próprio Ministro-Relator proferir decisão monocrática de indeferimento liminar da petição, com fundamento no artigo 4º da Lei nº 9.868, de 1999. O indeferimento liminar da petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade se dá mediante decisão monocrática, e não por sentença. Daí o cabimento do recurso de agravo interno ou regimental, no prazo de cinco dias.

Em contraposição, se a petição inicial estiver ―em termos‖, ou seja, apta, há a admissão pelo Ministro-Relator, o qual determina o processamento segundo algum dos três ritos existentes na Lei nº 9.868, de 1999, quais sejam:

o procedimento abreviado do artigo 12, quando há veiculação de pedido de medida cautelar na petição inicial e há conveniência do julgamento definitivo do próprio mérito desde logo; o procedimento cautelar dos artigos 10 e 11, quando há veiculação de pedido de medida cautelar na petição inicial, mas não é conveniente o julgamento definitivo de forma sumária; o procedimento ordinário dos artigos 6º, 7º, 8º e 9º, quando não há veiculação de pedido de medida cautelar na petição inicial.

8. PROCEDIMENTO ABREVIADO

O artigo 12 da Lei nº 9.868 dispõe sobre o procedimento abreviado destinado ao julgamento sumário do próprio mérito de forma definitiva.

Com efeito, formulado pedido acautelatório na petição inicial, o Ministro- Relator, à vista da relevância da matéria e da importância do julgamento para a

34 ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ). Parágrafo único. Os processos das classes citadas no caput terão suas informações disponibilizadas no sítio do STF. Art. 19. Cabe a todos os proponentes e autores das classes processuais citadas nesta Resolução, preencherem dados dos campos marcados como obrigatórios, inclusive o assunto, utilizando a tabela unificada de assuntos do Poder Judiciário.‖ (sem os grifos no original). 35 ―É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada.‖ (ADI nº 2.187/BA – QO, Pleno do STF, Diário da Justiça de 12 de dezembro de 2003, p. 62).

36

Cf. ADI nº 259/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 19 de fevereiro de 1993.

ordem social e a segurança jurídica, pode, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, pelas autoridades públicas responsáveis pela iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação da lei ou do ato normativo impugnado, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador- Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, ―que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação‖.

Veiculado pedido acautelatório na petição inicial e adotado o procedimento abreviado pelo Ministro-Relator, portanto, os Ministros da Corte Suprema têm a faculdade de proferirem imediato julgamento definitivo sobre o mérito da causa, desde que presentes na sessão plenária pelo menos oito Ministros e que ao menos seis votem no mesmo diapasão, com a formação da necessária maioria absoluta, porquanto o julgamento sob o rito abreviado está submetido às regras estampadas nos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.868, de 1999.

9. PROCEDIMENTO CAUTELAR

Se o autor da ação direta de inconstitucionalidade formular pedido de medida cautelar e o Ministro-Relator não julgar conveniente o processamento pelo rito abreviado, deve adotar o procedimento previsto nos artigos 10 e 11 da Lei nº 9.868, de 1999, após admitir a petição inicial.

À vista do artigo 10, admitida a petição inicial, o Ministro-Relator determina a expedição de ofício às autoridades públicas responsáveis pela iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação da lei ou do ato normativo objeto da ação, para que possam prestar informações em cinco dias. Em ―caso excepcional de urgência‖, entretanto, o Ministro-Relator pode até mesmo dispensar a oitiva das autoridades públicas e submeter o pedido de medida cautelar desde logo ao Plenário da Corte.

No que tange ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, não há necessidade de citação e de intimação para que o pedido de medida cautelar seja submetido ao Plenário da Corte. Não obstante, se julgar indispensável a citação do Advogado-Geral da União e a intervenção do Procurador-Geral da República antes de submeter o pedido acautelatório ao Plenário, o Ministro-Relator pode conceder prazo de três dias para que possam apresentar a contestação e o parecer, respectivamente.

Dispensadas as oitivas pelo Ministro-Relator ou decorridos os prazos, com ou sem a apresentação das informações, da contestação e do parecer, o pedido acautelatório é submetido ao Plenário da Suprema Corte, desde que ―presentes na sessão pelo menos oito Ministros‖. É o quorum constitutivo previsto nos artigos 10 e 22 da Lei nº 9.868, de 1999, para o início e a realização do julgamento. Em seguida, há a deliberação sobre o pedido acautelatório, com a concessão da medida se assim votarem pelo menos seis Ministros, porquanto o artigo 10 também estabelece o quorum deliberativo: ―a

medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal‖. O quorum constitutivo (de pelo menos oito Ministros presentes na sessão plenária) não se confunde com o quorum deliberativo (de pelo menos seis Ministros com igual conclusão) 37 .

Para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, portanto, os Ministros da Suprema Corte podem conceder medida cautelar para suspender lei ou ato normativo tachado de inconstitucional, até o julgamento definitivo do processo da ação direta de inconstitucionalidade.

Concedida a medida cautelar, a parte dispositiva do julgamento deve ser publicada em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, no prazo de dez dias, com a posterior adoção do procedimento ordinário dos artigos 6º a 9º da Lei nº 9.868, de 1999, tudo nos termos do caput do artigo 11 do mesmo diploma: ―Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo‖.

Como o julgamento tem natureza temporária, a medida acautelatória suspensiva da lei ou do ato normativo impugnado tem efeito ex nunc, a partir da publicação da ata do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal 38 , sem atingir, por enquanto, as relações jurídicas constituídas antes do julgamento concessivo da medida cautelar, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. É a regra (ex nunc) estampada no § 1º do artigo 11 da Lei nº 9.868, de 1999, mas que comporta exceção (ex tunc): ―§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa‖.

Em virtude da suspensão da lei ou do ato normativo por força da medida acautelatória concedida, passa a ser ―aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário‖ 39 .

37 A propósito da distinção entre o quorum constitutivo e o quorum deliberativo, há precisa lição na

literatura jurídica portuguesa: FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA. Manual dos recursos em processo civil. Coimbra, Editora Almedina, 2000, p. 214.

De acordo, na jurisprudência: ―TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROVIMENTO CAUTELAR - PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO ‗EX NUNC(REGRA GERAL) - A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE

FISCALIZAÇÃO

ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) - COFINS E PIS/PASEP - FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, "B") - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I - PRORROGAÇÃO DEFERIDA.‖ (ADC nº 18/DF – MC QO 3, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 17 de junho de 2010, sem o grifo no original)

PRODUZEM,

38

ABSTRATA

DE

CONSTITUCIONALIDADE

-

EFEITOS

QUE

SE

39

Cf. artigo 11, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999.

Por fim, no que tange ao alcance do julgamento, o § 1º do artigo 11 da Lei nº 9.868 também revela que a deliberação plenária é ―dotada de eficácia contra todos‖, vale dizer, erga omnes.

10. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Em regra, o processo da ação direta de inconstitucionalidade segue o rito previsto nos artigos 6º a 9º da Lei nº 9.868, de 1999, com a admissão da petição inicial, a expedição de ofício para a prestação de informações pelas autoridades públicas das quais emanou a norma impugnada, o deferimento e o indeferimento de pessoas como amicus curiae, a citação do Advogado-Geral da União, a intimação do Procurador-Geral da República, o lançamento de relatório e o pedido de dia pelo Ministro-Relator.

10.1. ADMISSÃO DA PETIÇÃO INICIAL E INFORMAÇÕES

Admitida a petição inicial pelo Ministro-Relator, há a expedição de ofício dirigido ―às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado‖, a fim de que possam prestar informações no prazo de trinta dias, tudo nos termos do artigo 6º da Lei nº 9.868, de 1999.

10.2. INGRESSO DE AMICUS CURIAE

O artigo 7º da Lei nº 9.868 veda o ingresso de terceiros no processo da ação direta de inconstitucionalidade. Daí a impossibilidade de assistência, oposição, chamamento ao processo, denunciação da lide, nomeação à autoria, institutos jurídicos incompatíveis com o processo da ação direta de inconstitucionalidade.

Não obstante, o § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868 autoriza o Ministro- Relator a abrir vista e colher manifestações de entidades e pessoas, a fim de a questão constitucional a ser submetida ao Plenário seja examinada sob todos os prismas. Daí a possibilidade da manifestação do denominado amicus curiae.

Em suma, amicus curiae é a entidade ou pessoa autorizada a ingressar no processo com a finalidade de auxiliar o Tribunal, tendo em vista conhecimentos específicos úteis para a correta prestação jurisdicional, como bem revela o artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999. Não é, portanto, o amicus curiae, real terceiro com interesse jurídico no desate da causa, mas simples ―amigo da corte‖, como ―colaborador informal da Corte‖.

10.3. CITAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Além da requisição de informações às autoridades públicas responsáveis pela iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação da lei ou do ato normativo impugnado na petição inicial, o Ministro-Relator também

determina a citação do Advogado-Geral da União, a fim de defender a norma tachada de inconstitucional.

À vista do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, do artigo 4º, inciso IV, da Lei Complementar nº 73, de 1993, e do artigo 8º da Lei nº 9.868, de 1999, portanto, o Advogado-Geral da União deve ser citado para defender as leis e os atos normativos impugnados nas ações diretas de inconstitucionalidade, no prazo de quinze dias 40 .

10.4. INTERVENÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Além da legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da República também deve intervir nos demais processos instaurados por força de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas por outros legitimados ativos, na qualidade de custos legis, em cumprimento ao disposto no § 1º do artigo 103 da Constituição Federal e do artigo 8º da Lei nº 9.868, de 1999.

de

for

inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da República deve ser intimado pessoalmente, a fim de que possa emitir parecer no prazo de quinze dias.

Em

suma,

quando

não

o

autor

da

ação

direta

E

JULGAMENTO EM SESSÃO PLENÁRIA

Decorridos todos os prazos previstos nos artigos 6º, 7º e 8º da Lei nº 9.868, de 1999, o Ministro-Relator deve elaborar o relatório, com a exposição das informações, das manifestações, da contestação, do parecer ministerial, dos pontos controvertidos e, ao final, pedir dia para julgamento ao Ministro- Presidente da Corte Suprema, tudo nos termos do artigo 9º daquele diploma. Com efeito, o pedido de dia para julgamento cabe ao Ministro-Relator, porquanto não há a figura de Ministro-Revisor no processo da ação direta de inconstitucionalidade.

10.5.

LANÇAMENTO

DO

RELATÓRIO,

PEDIDO

DE

DIA

40 Assim, na jurisprudência: ―FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do ‗munus‘ indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República. Precedentes.‖ (ADI nº 1.254/RJ – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 19 de setembro de 1997, p. 45.530, sem o grifo no original). ―AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe o § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, cumpre ao Advogado-Geral da União o papel de curador da lei atacada, não lhe sendo dado, sob pena de inobservância do múnus público, adotar posição diametralmente oposta, como se atuasse como fiscal da lei, qualidade reservada, no controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo, ao Procurador-Geral da República.‖ (ADI nº 2.906/RJ, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 28 de junho de 2011, sem o grifo no original).

Após a inclusão em pauta, há o julgamento em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal, desde que presentes ―pelo menos oito Ministros‖, em cumprimento ao disposto no artigo 22 da Lei nº 9.868, de 1999. É o quorum constitutivo para o início e a realização do julgamento.

Em seguida, há a prolação dos votos pelos Ministros presentes na sessão plenária. O resultado depende da formação da maioria absoluta em prol da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade de cada preceito impugnado. O quorum deliberativo, portanto, corresponde a seis Ministros.

Não obstante, se não for alcançada a maioria absoluta em razão da ausência de um ou mais Ministros, o julgamento deve ser suspenso pelo Ministro-Presidente, para aguardar o comparecimento do(s) Ministro(s) ausente(s), tudo nos termos do artigo 23 da Lei nº 9.868, de 1999.

proclamará a

constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo conforme os votos de ―pelo menos seis Ministros‖.

Findo

o

julgamento,

o

Ministro-Presidente

11. EFEITOS DO JULGAMENTO DEFINITIVO

11.1. EX TUNC, ERGA OMNES E VINCULANTE

Em regra, os julgamentos definitivos proferidos nas ações diretas de inconstitucionalidade têm efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante, tendo em vista o disposto no artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

O efeito ex tunc significa que a decisão retroage para atingir a lei ou o ato normativo ab ovo, ou seja, desde o início 41 . Há, todavia, a exceção prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999, quando o Supremo Tribunal Federal, pelo voto de dois terços (vale dizer, ―oito Ministros‖), pode ―restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado‖.

Já o efeito erga omnes significa que a decisão alcança a todos, tanto as partes quanto os terceiros.

Por fim, o efeito vinculante diz respeito à obrigatoriedade da decisão, a qual deve ser obedecida tanto pelos demais órgãos do Poder Judiciário quanto pelos órgãos e entidades das administrações direta e indireta 42 , em todas as esferas: federal, estadual, distrital e municipal. Eventual descumprimento ou desrespeito enseja ação de reclamação constitucional perante o Supremo Tribunal Federal, ação também da competência originária da Corte Suprema, adequada para preservar a competência e garantir a autoridade das

41 De acordo, na jurisprudência: ―- A declaração de inconstitucionalidade, no entanto, que se reveste de caráter definitivo, sempre retroage ao momento em que surgiu, no sistema de direito positivo, o ato estatal atingido pelo pronunciamento judicial (nulidade ab initio). É que atos inconstitucionais são nulos e desprovidos de qualquer carga de eficácia jurídica (RTJ 146/461).‖ (ADI nº 1.434/SP – MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 22 de novembro de 1996, p. 45.684, sem o grifo no original).

42

Vale dizer, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

respectivas decisões, conforme o disposto nos artigos 102, inciso I, letra ―l‖, e 103-A, § 3º, da Constituição Federal. Vale ressaltar, todavia, que o efeito vinculante não alcança nenhuma das Casas do Poder Legislativo, as quais preservam o poder legiferante de forma integral, motivo pelo qual há lugar para a aprovação de emenda constitucional para modificar o texto objeto do julgamento no Supremo Tribunal Federal.

11.2. REPRISTINAÇÃO

Em regra, a revogação de uma norma revogadora de norma pretérita não revigora a primeira lei revogada, salvo disposição em contrário na norma ulterior que implicou a revogação da norma revogadora da norma primitiva. No mais das vezes, portanto, não há repristinação.

O problema surge quando a lei ou ato normativo julgado inconstitucional

implica revogação de lei ou ato normativo anterior. Daí o questionamento: há repristinação na eventualidade da revogação de lei ou ato normativo por lei ou ato normativo superveniente julgado inconstitucional?

A questão enseja resposta positiva, como bem assentou o Tribunal de

Justiça de Santa Catarina ao aprovar o enunciado sumular nº 17: ―A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma porque nula ex tunc, alcança

todos os atributos que uma lei constitucional seria capaz de congregar, inclusive torna ineficaz a cláusula expressa ou implícita de revogação da disposição aparentemente substituída, mantendo vigente, como se alteração não tivesse havido, a legislação anterior, à qual se confere efeitos repristinatórios‖ 43 - 44 .

12. RECORRIBILIDADE DO JULGAMENTO DEFINITIVO

12.1. RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: CABIMENTO

À vista do artigo 26 da Lei nº 9.868, de 1999, o acórdão prolatado em

ação direta de inconstitucionalidade só pode ser impugnado mediante embargos declaração, único recurso cabível para questionar eventual erronia no julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Não

43 Cf. Uniformização de Jurisprudência na Apelação nº. 2005.030499-6, Diário da Justiça Eletrônico nº 116, de 18 de dezembro de 2006, p. 1.

De acordo, na jurisprudência da Corte Suprema: ―- A declaração de inconstitucionalidade ‗in abstracto‘, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, ‗Informativo/STF‘ nº 224, v.g.).‖ (ADI nº 3.148/TO, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 27 de setembro de 2007 e Revista Tribunal de Jurisprudência, volume 202, p. 1.048).

44

obstante, os embargos declaratórios somente são cabíveis para questionar omissão, contradição e obscuridade no julgamento, conforme revelam os incisos I e II do artigo 535 do Código de Processo Civil.

12.2. RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES: INADEQUAÇÃO

Os embargos infringentes são tradicional espécie recursal adequada para a impugnação de acórdão majoritário proferido nos tribunais pátrios.

No que tange ao cabimento contra acórdão prolatado em ação direta de inconstitucionalidade, o artigo 6º da Lei nº 4.337, de 1964, autorizava a interposição do recurso de embargos infringentes contra acórdão proferido em ―representação de inconstitucionalidade‖ 45 , com, no mínimo, três votos divergentes.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 7, de 1977, o Supremo Tribunal Federal passou a ter competência para legislar sobre direito processual. É o que se infere do § 3º, alínea ―c‖, do artigo 119 da Carta de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 7: ―O regimento interno estabelecerá: omissis; c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal‖.

Em 1980, o Supremo Tribunal Federal elaborou e aprovou o respectivo Regimento Interno. O artigo 333, inciso IV, do Regimento, cuidava do cabimento do recurso de embargos infringentes contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, in verbis: ―Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: omissis; IV que julgar a representação de inconstitucionalidade‖.

Por força da Emenda Regimental nº 2, de 1985, o parágrafo único do artigo 333 passou a ter a seguinte redação: ―O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta‖.

Com o advento da Constituição de 1988, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi recepcionado, quando passou a ter força de lei federal 46 . Com efeito, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o fato

45 Vale ressaltar que a atual ―ação direta de inconstitucionalidade‖ nada mais é do que a antiga ―representação de inconstitucionalidade‖, com nova denominação, porquanto a Constituição de 1988 conferiu novo título ao instituto jurídico em estudo, embora tenha preservado o tradicional nomen iuris no artigo 125, quando tratou da ―representação de inconstitucionalidade‖ da competência originária dos Tribunais de Justiça. 46 Assim, na jurisprudência: ADIN n 29/RS EI, Pleno do STF, RTJ, volume 133, p. 959; e ADIN nº 171/MG EI, Pleno do STF, RTJ, volume 160, p. 31. Como bem concluiu o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE no julgamento do MS nº 21.290/BA – EDcl, ―é óbvio que o Regimento tem hierarquia de lei, enquanto não revogado por outra lei‖. Em sentido semelhante, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 11ª ed., 1996, p. 391, nota 45: ―O Supremo Tribunal Federal perdeu a competência anômala de legislar sobre os processos de sua competência, mas permanece o Regimento Interno em vigor, com natureza de lei federal até que outra norma desse nível o derrogue ou modifique‖. Ainda em sentido semelhante, também na doutrina: ANDRÉ RAMOS TAVARES. Curso de direito

de o artigo 96, inciso I, alínea ―a‖, da Constituição de 1988 ter limitado a competência legislativa dos tribunais, não revogou os artigos do Regimento de 1980 de índole processual 47 , porquanto o instituto da recepção confere sustentação jurídica às normas infraconstitucionais em vigor antes do advento da nova Constituição, compatíveis com a ordem constitucional posterior.

Como o Supremo Tribunal Federal tinha competência para legislar sobre direito processual quando elaborou o Regimento de 1980, os preceitos regimentais de cunho processual não foram revogados pela Constituição de 1988. Assim, além de vigentes, os dispositivos passaram a ter força de lei federal, atual via legislativa idônea para tratar de direito processual, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal.

Vale ressaltar, por oportuno, que não há revogação por suposta incompatibilidade formal 48 . Nem poderia ser diferente, porquanto o legislador pretérito não tem como prever qual via legislativa será adotada na Constituição futura. Além do mais, o instituto da recepção tem como escopo exatamente efetuar a acomodação, no seio da nova ordem constitucional, das normas pretéritas editadas por vias legislativas extirpadas pela Constituição superveniente.

Na verdade, apenas os dispositivos regimentais incompatíveis sob o ângulo material com a nova Constituição Federal foram revogados. Os que subsistiram ficaram sujeitos à regra inserta no § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução das normas do Direito Brasileiro. Diante da ausência de lei federal que revogasse de forma expressa ou tácita o inciso IV do artigo 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, subsistiu o cabimento dos embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria de votos em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo após a vigência da Constituição de 1988 49 .

constitucional. 3ª ed., 2006, p. 985: ―Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (atualmente recepcionado como lei ordinária)‖.

Em sentido semelhante: AO nº 32/DF AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 28 de setembro de 1990: ―1. REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — NORMAS PROCESSUAIS. As normas processuais contidas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foram recepcionadas pela atual Carta, no que com ela se revelam compatíveis. O fato de não se ter mais a outorga constitucional para edição das citadas normas mediante ato regimental apenas obstaculiza novas inserções no Regimento Interno, ficando aquém da derrogação quanto às existentes à época da promulgação da Carta‖.

Com efeito, ―não há inconstitucionalidade formal superveniente‖ (ADIN nº 438/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 27 de março de 1992). 49 De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil. 20ª ed., 1999, p. 167: ―A esse rol — sempre limitadamente ao campo civil devem acrescentar-se os embargos (também infringentes) previstos no art. 333, nº IV, do Regimento Interno, cabíveis contra a decisão não unânime do Plenário que julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual‖. No mesmo sentido, na jurisprudência: RCL nº 377/PR EI, Pleno do STF, Diário da Justiça de 27 de outubro de 1994, p. 29164: ―— Esta Corte já firmou o entendimento de que as normas processuais e as relativas aos embargos infringentes em seu âmbito o são contidas no seu Regimento Interno foram objeto de recepção pela atual Constituição no que com esta se mostrarem compatíveis‖. No julgamento dos Embargos Infringentes na ADI nº 171/MG, o Pleno do STF prestigiou o preciso voto proferido pelo Ministro MOREIRA ALVES: ―Tendo sido objeto de recepção os dispositivos do Regimento Interno da Corte que, por causa da competência legislativa que lhe fora outorgada pela ordem constitucional anterior, dizem respeito à matéria processual, eles persistem com força de lei até serem revogados por legislação posterior, o que não ocorreu pela circunstância de a Lei nº 8.038, de 28-5-90, que não é exauriente sobre

48

47

Com o advento da Lei nº 9.868, de 1999, entretanto, não há mais lugar para discussão, tendo em vista a vedação imposta ex vi do artigo 26: ―A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória‖.

Com efeito, se o acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade agora é irrecorrível, ressalvado apenas o cabimento do recurso de embargos declaratórios, é possível concluir que o inciso IV do artigo 333 do Regimento Interno de 1980 foi revogado em 1999, consoante o disposto na segunda parte do § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução das normas do Direito Brasileiro. Sem dúvida, se o julgamento prolatado em ação direta de inconstitucionalidade só pode ser impugnado por meio de embargos de declaração, é lícito concluir que já não são cabíveis embargos infringentes contra o aludido julgado, porquanto o inciso IV do artigo 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi revogado pelo artigo 26 da Lei nº 9.868, de 1999 50 .

13. AÇÃO RESCISÓRIA: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA

A rescisória é a ação de competência originária de tribunal idônea para a impugnação das decisões judiciais transitadas em julgado, quando há grave erro judiciário, como nos casos arrolados no artigo 485 do Código de Processo Civil.

Por força do artigo 26 da Lei nº 9.868, de 1999, entretanto, o acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade não é passível de impugnação mediante ação rescisória. Na verdade, a ação rescisória não é admissível para impugnar julgamentos proferidos em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da espécie de ação ajuizada.

14.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TRIBUNAL DE

JUSTIÇA

14.1. PRECEITOS DE REGÊNCIA E ADMISSIBILIDADE

as ações e os recursos no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, ter sido omissa quanto a tais embargos‖ (RTJ, volume 160, p. 31).

De acordo, na jurisprudência: ―I. Ação direta de inconstitucionalidade: irrecorribilidade da decisão

50

definitiva declaratória da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de normas, por força do art. 26 da L.

RISTF:

9868/99,

que

implicou

abolição

dos

embargos

infringentes

previstos

no

art.

333,

IV,

inaplicabilidade, porém, da lei nova que abole recurso aos casos em que o acórdão, então recorrível, seja proferido em data anterior ao do início da sua vigência: análise e aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.‖ (ADI nº 1.591/RS - EI, Pleno do STF, Diário da Justiça de 12 de setembro de 2003, p. 29, sem o grifo no original).

Além da ação direta de inconstitucionalidade da competência do Supremo Tribunal Federal, o constituinte de 1987 e 1988 também tratou da ―representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual‖. O instituto previsto no § 2º do artigo 125 da Constituição Federal é verdadeira ação direta de inconstitucionalidade, mas da competência dos Tribunais de Justiça dos Estados, para o controle abstrato de constitucionalidade das leis e normas estaduais e municipais à luz da Constituição Estadual.

Na verdade, a ação direta de inconstitucionalidade também é admissível para o controle das leis e dos atos normativos distritais à luz da Lei Orgânica do Distrito Federal, quando o processamento e julgamento da ação direta são da competência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, tudo nos termos do artigo 30 da Lei nº 9.868, de 1999.

Em suma, além da ação direta de inconstitucionalidade da competência do Supremo Tribunal Federal, para o controle abstrato da constitucionalidade das leis e demais normas federais e estaduais à luz da Constituição Federal, também há a ação direta de inconstitucionalidade da competência dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, destinada ao controle abstrato de constitucionalidade das leis estaduais, municipais e distritais à luz das Constituições dos Estados e da Lei Orgânica do Distrito Federal, respectivamente.

14.2. LEGITIMIDADE ATIVA

Ao contrário do que se dá no artigo 103 da Constituição Federal, o artigo

125 não estampa rol de legitimados para ajuizar a ação direta de

inconstitucionalidade perante Tribunal de Justiça. O constituinte de 1987 e

1988 somente proibiu a restrição da legitimidade ativa a apenas um órgão,

conforme se infere da parte final do § 2º do artigo 125. No mais, deixou a elaboração do rol de legitimados ativos a cargo dos constituintes estaduais. Daí a necessidade da conferência dos textos das Constituições dos diversos

Estados.

No que tange ao Distrito Federal, o artigo 30 da Lei nº 9.868 já arrola os legitimados ativos para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça do Distrito Federal: o Governador do Distrito Federal; a Mesa da Câmara Legislativa; o Procurador-Geral de Justiça; a Ordem dos Advogados do Distrito Federal; as entidades sindicais e de classe em atuação no Distrito Federal, em defesa dos objetivos institucionais; os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa. Mutatis mutandis, as Constituições estaduais contêm rol similar de legitimados ativos para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade perante Tribunal de Justiça estadual.

14.3. PROCESSOS COM IGUAL OBJETO PENDENTES EM TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Diante da constante reprodução ipsis litteris de preceitos da Constituição Federal nas Constituições dos Estados e na Lei Orgânica do Distrito Federal, é comum a coexistência de processos no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunal de Justiça, tendo em mira a mesma lei estadual ou distrital (de índole estadual).

Constatada a coexistência de processos com a mesma norma impugnada, o processo da ação direta de inconstitucionalidade em tramitação no Tribunal de Justiça deve ser suspenso até o julgamento do processo da ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Em abono, vale conferir o preciso enunciado sumular nº 5 aprovado na Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: ―Quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça e outra no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de preceitos constitucionais estaduais que são reprodução de preceitos da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal‖.

Como bem assentado no enunciado sumular nº 5, a hipótese é de suspensão, e não de extinção do processo da competência do Tribunal de Justiça, porquanto o resultado do julgamento no Supremo Tribunal Federal pode não prejudicar o julgamento no Tribunal de Justiça, como se dá quando o processo é extinto sem julgamento do mérito, em razão, por exemplo, de ilegitimidade ativa, quando subsiste o interesse processual no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade da competência do Tribunal de Justiça. Não obstante, se a norma objeto dos dois processos for declarada inconstitucional no Supremo Tribunal Federal, o processo da competência do Tribunal de Justiça deve ser extinto, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, em razão da exclusão da norma impugnada do ordenamento jurídico, ex vi do julgamento proferido na Corte Suprema.

NO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA MEDIANTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Proferido o julgamento do Tribunal de Justiça no exercício da competência originária consagrada no artigo 125, § 2º, da Constituição Federal, cabe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, com fundamento no artigo 102, inciso III, da mesma Constituição.

Sem dúvida, se a questão objeto do controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Tribunal de Justiça também é encontrada na Constituição Federal, o recurso extraordinário é cabível. Vale ressaltar, por oportuno, que o prequestionamento não diz respeito ao preceito constitucional

14.4.

RECORRIBILIDADE

DO

JULGAMENTO

PROFERIDO

em si, sob o prisma numérico, mas, sim, à questão constitucional. Por conseguinte, se o Tribunal de Justiça julgou a questão constitucional que também reside na Constituição Federal, cabe recurso extraordinário para a Corte Suprema 51 .

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal impõe sérias restrições à legitimidade recursal. Com efeito, segundo entendimento predominante na Corte Suprema, apenas os órgãos e os entes legitimados para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade no âmbito do Tribunal de Justiça têm legitimidade para recorrer do respectivo acórdão 52 .

Outra restrição jurisprudencial que merece destaque diz respeito ao artigo 188 do Código de Processo Civil, cuja aplicação tem sido denegada pelo Supremo Tribunal Federal em relação aos recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos em Tribunais de Justiça, em processos de ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos locais 53 .

Em suma, é admissível recurso extraordinário contra acórdão proferido por Tribunal de Justiça em processo de ação direta de inconstitucionalidade, desde que interposto por algum dos legitimados ativos e no prazo singelo de quinze dias.

14.5. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 9.868, DE 1999

À vista do artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, do artigo 126 do Código de Processo Civil e do artigo 30 da Lei nº 9.868, de 1999, na falta de norma específica, as regras gerais de regência do processo da ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal também podem ser aplicadas aos processos de competência dos Tribunais de Justiça.

51 Assim, na jurisprudência: ―1. Controle concentrado de constitucionalidade de lei estadual ou municipal que reproduz norma da Constituição Federal de observância obrigatória pelos entes da Federação. Competência do Tribunal de Justiça, com possibilidade de interposição de recurso extraordinário se a interpretação conferida à legislação contrariar o sentido e o alcance de dispositivo da Carta Federal. Precedentes.‖ (SL nº 10 – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 16 de abril de 2004, p. 53, sem o grifo no original).

52 Cf. ADI nº 2.130/SC AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 14 de dezembro de 2001, p. 31: - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26)‖.

Cf. RE nº 579.760/RS EDcl, 1ª Turma do STF, Diário da Justiça Eletrônico nº 218, de 19 de novembro de 2009: ―RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Controle abstrato de constitucionalidade de lei local em face de Constituição estadual. Processo de cunho objetivo. Prazo recursal em dobro. Inaplicabilidade. Recurso extraordinário não conhecido. Agravo regimental improvido. Precedentes. São singulares os prazos recursais das ações de controle abstrato de constitucionalidade, em razão de seu reconhecido caráter objetivo.‖ (sem os grifos no original). No mesmo diapasão, ainda na jurisprudência da Corte Suprema: NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais. Precedente. Inexiste, desse modo, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o prazo recursal ser computado em dobro, ainda que a parte recorrente disponha dessa prerrogativa especial nos processos de índole subjetiva.‖ (ADI nº 2.130/SC AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 14 de dezembro de 2001, p. 31 ).

53

CAPÍTULO III

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

1. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DE REGÊNCIA

A ação declaratória de constitucionalidade está prevista nos artigos 102, inciso I, alínea ―a‖, in fine, e § 2º, e 103, ambos da Constituição Federal, e regulamentada nos artigos 13 a 28 da Lei nº 9.868, de 1999.

Por oportuno, vale ressaltar que a ação declaratória de constitucionalidade não foi consagrada durante a Assembleia Constituinte que ensejou a Constituição de 1988. Na verdade, a ação declaratória de constitucionalidade só foi instituída em 1993, com o advento da Emenda Constitucional nº 3, por força da qual a alínea ―a‖ do inciso I do artigo 102 recebeu nova redação e o § 2º foi acrescentado ao final do artigo 102, com a consagração do instituto.

2. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E ADMISSIBILIDADE

A ação declaratória de constitucionalidade integra o controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ao lado da ação direta de inconstitucionalidade. Não obstante, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade alcança as leis e os atos normativos federais e estaduais e até distritais 54 , a ação declaratória de constitucionalidade atinge apenas as leis e atos normativos federais, porquanto as normas locais não constam da parte final da alínea ―a‖ do inciso I do artigo 102: ―ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal‖. Com efeito, a ação declaratória de constitucionalidade é ação de competência originária do Supremo Tribunal Federal admissível para a declaração da constitucionalidade de leis e atos normativos federais, mas não de leis e atos normativos estaduais, distritais e municipais.

Não obstante, a ação declaratória de constitucionalidade só é admissível quando leis ou atos normativos federais são alvo de questionamentos judiciais e de decisões de inconstitucionalidade proferidas em processos de controle difuso, de forma a abalar a presunção relativa da constitucionalidade da norma jurídica federal. Aliás, o inciso III do artigo 14 da Lei nº 9.868 é explícito acerca da necessidade da demonstração da ―existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória‖, a fim de que seja admissível (a ação declaratória de constitucionalidade).

Constatada a divergência judicial capaz de abalar a presunção relativa da constitucionalidade que a norma jurídica goza, a ação declaratória de

54 Sem dúvida, as ações diretas de inconstitucionalidade atingem até mesmo leis e atos normativos distritais, desde que provenientes da competência equiparada à estadual.

constitucionalidade é admissível e merece ser processada e julgada no Supremo Tribunal Federal, para que a presunção relativa possa ser declarada absoluta, com força vinculante e tenha alcance erga omnes, tudo se assim votarem em prol da constitucionalidade pelo menos seis Ministros da Corte Suprema 55 .

Por fim, vale ressaltar que se a maioria absoluta dos votos for pela inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo federal, os efeitos do julgamento são os mesmos, vale dizer, a declaração da inconstitucionalidade tem de forças absoluta, definitiva, vinculante, tem alcance erga omnes, tudo desde a publicação da norma (ex tunc), em virtude da natureza ―dúplice‖ ou ―ambivalente‖ da ação declaratória de constitucionalidade, tudo nos termos dos artigos 23, 24 e 26 da Lei nº 9.868, de 1999.

3. LEGITIMIDADE ATIVA

A ação declaração de constitucionalidade somente pode ser ajuizada por algum dos legitimados ativos arrolados no artigo 103 da Constituição Federal:

Presidente da República; Mesa do Senado; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa de Estados ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governadores de Estado ou do Distrito Federal; Procurador- Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Após o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, portanto, o rol do artigo 103 da Constituição passou a ser igualmente aplicável à ação declaratória de constitucionalidade, razão pela qual os legitimados ativos não são apenas os previstos no artigo 13 da Lei nº 9.868, de 1999 56 , mas todos os constantes do artigo 103 da Constituição emendada.

Ainda à luz do artigo 103 da Constituição Federal, a legitimidade ativa para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade é concorrente, motivo pelo qual pode ser exercida por todas as pessoas jurídicas e órgãos públicos arrolados no artigo 103 da Constituição Federal, em conjunto ou isoladamente. Não obstante, as Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, as confederações sindicais e as entidades de classe nacionais só têm legitimidade ativa para ajuizar ações declaratórias em favor da constitucionalidade dos respectivos direitos e atribuições institucionais, com a demonstração da pertinência temática, sob pena de carência da ação. Já o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem

55 Cf. artigo 23, caput, da Lei nº 9.868, de 1999. 56 Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: I - o Presidente da República; II - a Mesa da Câmara dos Deputados; III - a Mesa do Senado Federal; IV - o Procurador-Geral da República.‖

dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade ativa ampla, universal, independentemente da pertinência temática das ações que propõem com os respectivos direitos e atribuições institucionais.

4. PRAZO PARA A PROPOSITURA: INEXISTÊNCIA

há prazo para a propositura da ação declaratória de

constitucionalidade. Aliás, a natureza declaratória da ação não se coaduna com os institutos da prescrição e da decadência.

Não

5. PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade deve cumprir o disposto no artigo 14 da Lei nº 9.868, de 1999, e na Resolução nº 421, de 2009, cujo artigo 18 torna obrigatória a propositura de forma eletrônica 57 .

A petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade deve ser endereçada ao Supremo Tribunal Federal, mais especificamente, ao Ministro- Presidente, a quem compete distribuir o processo ao Ministro-Relator, responsável pela prolação do juízo de admissibilidade da petição inicial e, se admitida, também pelo processamento e instrução até a sessão plenária da Corte.

9.868, de 1999, a petição inicial deve

conter a precisa indicação do dispositivo da lei ou do ato normativo federal objeto do pedido, bem como os respectivos fundamentos jurídicos.

Com efeito, a petição inicial deve conter ―o pedido, com suas especificações‖, em cumprimento ao disposto no artigo 14, inciso II, da Lei nº 9.868, de 1999. Deve o autor, portanto, indicar, com precisão, os artigos, incisos, alíneas e parágrafos da lei ou do ato normativo federal em relação aos quais formula pedido de declaração de constitucionalidade.

Ainda em relação aos pedidos, o autor também pode requerer a concessão de medida cautelar in limine litis, com fundamento no artigo 21 da Lei nº 9.868, de 1999, para suspender os ―processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo‖.

No que tange aos fundamentos jurídicos, a petição inicial deve conter a demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do dispositivo objeto da ação declaratória, de modo a justificar o julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal, a fim de pacificar a divergência jurisprudencial acerca da constitucionalidade do preceito de lei ou ato

À vista

do artigo

14 da

Lei nº

57 ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ).‖ (sem os grifos no original).

normativo federal. Aliás, o parágrafo único do artigo 14 revela que a petição inicial deve ser instruída com o inteiro teor da lei ou do ato normativo federal objeto da ação e das decisões judiciais reveladoras da divergência jurisprudencial necessária para a admissibilidade da petição inicial.

No que tange aos documentos eletrônicos que devem instruir a petição, além do inteiro teor da lei ou do ato normativo e das decisões judiciais reveladoras da divergência, a inicial também deve estar ―acompanhada de instrumento de procuração‖ em prol do advogado constituído para a causa. Aliás, predomina a orientação jurisprudencial ex vi da qual a procuração deve ser específica para a causa, com a outorga de poder especial para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade 58 .

Por fim, cabe ao Ministro-Relator proferir juízo de admissibilidade da petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade. Se constatar a inadequação da via eleita, a carência de fundamentos, a manifesta improcedência do pedido ou irregularidades formais na petição inicial, o Ministro-Relator indefere a petição inicial liminarmente, com fundamento no artigo 15 da Lei nº 9.868, de 1999, por meio de decisão monocrática, contra a qual cabe recurso de agravo interno ou regimental, no prazo de cinco, para o Plenário da Corte Suprema. Em contraposição, se a petição inicial estiver ―em termos‖, o Ministro-Relator determina o processamento da ação, conforme a veiculação de pedido de medida cautelar, ou não: formulado pedido pelo autor da ação direta de constitucionalidade, o Ministro-Relator submete a medida cautelar ao Plenário, para a deliberação prevista no artigo 21 da Lei nº 9.868, de 1999; ausente pedido de medida cautelar, o Ministro-Relator determina o processamento com a abertura de vista ao Procurador-Geral da República, nos termos do artigo 19 da Lei nº 9.868, de 1999.

6. DESISTÊNCIA DA AÇÃO: IMPOSSIBILIDADE

Proposta a ação declaratória de constitucionalidade, o autor não pode desistir do acionamento nem renunciar ao direito objeto da ação, tendo em vista o interesse público em jogo. Daí o acerto do artigo 16 da Lei nº 9.868, de 1999, in verbis: ―Art. 16. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência‖.

7. PROVIMENTO JURISDICIONAL IN LIMINE LITIS

À vista do artigo 21 da Lei nº 9.868, de 1999, o Supremo Tribunal Federal pode, mediante deliberação da maioria absoluta dos Ministros

58 Ademais, esta Corte adotou entendimento no sentido de que o instrumento de mandato outorgado para propositura de ação do controle concentrado de constitucionalidade deve conter poderes especiais e específicos, indicando a norma objeto da ação [ADIs n.s 2.381/MC, Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 25.5.02; e 2.187/QO, Ministro OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 12.12.03]. A procuração outorgada pelo diretório requerente não explicita qual o preceito normativo a que se refere a ação declaratória. Nego seguimento a esta ação declaratória de constitucionalidade, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.(ADC nº 25/SP, Relator Ministro EROS GRAU, Diário da Justiça Eletrônico de 16 de dezembro de 2009).

integrantes da Corte, determinar liminarmente a suspensão dos processos individuais e coletivos relativos à aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação, até o julgamento definitivo do mérito do processo da ação declaratória.

Concedida a medida cautelar, o processo deve prosseguir e ser objeto de julgamento definitivo no prazo de cento e oitenta dias, conforme determina o artigo 21, parágrafo único, in fine, da Lei nº 9.868, de 1999.

Resta saber quais são os efeitos do julgamento cautelar proferido no processo de ação declaratória de constitucionalidade. A despeito da omissão do legislador no artigo 21 da Lei nº 9.868, de 1999, os Ministros do Supremo Tribunal Federal já assentaram que a medida cautelar deferida ―em sede de ação declaratória de constitucionalidade, além de produzir eficácia erga omnes, reveste-se de efeito vinculante, relativamente ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário‖ 59 - 60 . Por fim, no que tange ao termo inicial da eficácia do provimento cautelar, incide o § 1º do artigo 11 da Lei nº 9.868, de 1999: ―A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa‖ 61 .

8. INTERVENÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Além da legitimidade ativa para a propositura da ação declaratória de constitucionalidade, o Procurador-Geral da República também deve intervir nos demais processos instaurados por força de ações declaratórias ajuizadas por outros legitimados ativos, quando intervém (o Procurador-Geral da República) na qualidade de custos legis, em cumprimento ao disposto no § 1º do artigo 103 da Constituição Federal. Por conseguinte, o artigo 19 da Lei nº 9.868 estabelece que o Procurador-Geral da República terá vista pelo prazo de quinze dias, a fim de emitir pronunciamento acerca do objeto do processo de ação declaratória de constitucionalidade.

9. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS E AMICUS CURIAE

59 Cf. RCL nº 5.831/TO AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 29 de abril de 2010. 60 De acordo, ainda na jurisprudência: ―No julgamento da ADC 4 restou assentada que a decisão que concede medida cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade é investida da mesma eficácia contra todos e efeito vinculante, características da decisão de mérito.‖ (RCL nº 872/SP – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 20 de maio de 2005, p. 5, sem o grifo no original).

De acordo, na jurisprudência: ―TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROVIMENTO CAUTELAR - PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO ‗EX NUNC(REGRA GERAL) - A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS QUE SE PRODUZEM, ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) - COFINS E PIS/PASEP - FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, "B") - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I - PRORROGAÇÃO DEFERIDA.‖ (ADC nº 18/DF – MC QO 3, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 17 de junho de 2010, sem os grifos no original).

61

À vista do artigo 18 da Lei nº 9.868, de 1999, não há lugar para intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade. Daí a impossibilidade de oposição, denunciação da lide, chamamento ao processo, nomeação à autoria nem assistência no processo de ação declaratória de constitucionalidade.

Não obstante, o Ministro-Relator pode admitir o ingresso de amicus curiae 62 , bem como requisitar informações, nomear perito para emitir laudo, designar audiência para ouvir especialistas, conforme autorizam os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 9.868, de 1999.

10. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

O Advogado-Geral da União não participa do processo de ação declaratória de constitucionalidade. Com efeito, ao contrário do artigo 8º da Lei nº 9.868, de 1999, os artigos 18, 19 e 20 revelam que não há citação do Advogado-Geral da União no processo instaurado por força da ação declaratória de constitucionalidade.

11. JULGAMENTO

Prestadas as eventuais informações requisitadas, realizadas as audiências eventualmente designadas e findas as eventuais diligências determinadas pelo Ministro-Relator, há a concessão de vista ao Procurador- Geral da República, para apresentação do respectivo parecer sobre o processo.

Após, o Ministro-Relator elabora o relatório, com a exposição da petição inicial, das eventuais informações, audiências e diligências, e do parecer do Procurador-Geral da República, o Ministro-Relator determina a extração de cópias para os demais Ministros da Corte e pede dia para julgamento ao Ministro-Presidente 63 .

Incluído o processo em pauta por ordem do Ministro-Presidente, há a publicação do dia e do horário da sessão plenária da Corte no Diário da Justiça eletrônico.

À vista do artigo 22 da Lei nº 9.868, de 1999, presentes pelo menos oito Ministros no dia e horário designados para a sessão plenária da Corte, o Ministro-Presidente dá início ao julgamento do processo da ação declaratória de constitucionalidade.

Proferidos todos os votos, o Ministro-Presidente proclama a resultado do julgamento, conforme a maioria absoluta tenha se formado em prol da declaração da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo federal. Na primeira hipótese, há a procedência do pedido do autor da ação declaratória de constitucionalidade; na segunda, o julgamento é de

62 Como ocorreu, por exemplo, no processo da ação declaratória de constitucionalidade nº 12/DF. 63 Cf. artigo 20, caput, da Lei nº 9.868, de 1999.

improcedência, conforme se infere do artigo 24 da Lei nº 9.868, de 1999: ―Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória‖.

Em regra, o julgamento definitivo proferido em processo de ação declaratória de constitucionalidade tem efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante em relação aos juízos e tribunais do Poder Judiciário e aos órgãos e entidades integrantes do Poder Executivo, tanto da administração direta quanto indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, tudo nos termos do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal 64 - 65 .

Não obstante, o artigo 27 da Lei nº 9.868 confere aos Ministros da Suprema Corte a possibilidade da modulação temporal, com o afastamento da regra consubstanciada no efeito ex tunc, desde que assim votem pelo menos oito Ministros, seja pela produção de efeito ex nunc, seja por outro momento temporal para o início da eficácia da declaração da inconstitucionalidade.

Em suma, o resultado do julgamento pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo federal se dá à vista da maioria absoluta de seis Ministros; já a modulação temporal que implique afastamento da regra consubstanciada no efeito ex tunc depende da maioria qualificada de dois terços, vale dizer, oito Ministros.

12. RECORRIBILIDADE DO JULGAMENTO

Os julgados do Plenário do Supremo Tribunal Federal proferidos nos processos de ação declaratória de constitucionalidade são recorríveis apenas mediante embargos de declaração. Não há lugar para nenhuma outra espécie recursal, nem mesmo para a interposição de embargos infringentes, na eventualidade de alguma divergência durante a votação na sessão plenária. Sem dúvida, o único recurso autorizado no artigo 26 da Lei nº 9.868 é o previsto no artigo 535 do Código de Processo Civil: embargos de declaração.

13. AÇÃO RESCISÓRIA: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA

Por força do artigo 26 da Lei nº 9.868, de 1999, não é admissível ação rescisória contra julgado proferido em ação declaratória de constitucionalidade. Na verdade, nenhum julgamento proferido em controle concentrado de constitucionalidade é passível de impugnação mediante ação rescisória.

64 Em virtude do efeito vinculante, eventual desrespeito ao julgado pode ensejar reclamação ao Supremo Tribunal Federal, para assegurar a autoridade e o efetivo cumprimento da decisão da Corte.

Vale ressaltar, todavia, que o efeito vinculante não alcança nenhuma das Casas do Poder Legislativo, as quais preservam o poder legiferante de forma integral, motivo pelo é juridicamente possível a aprovação de emenda constitucional ulterior para modificar o texto objeto do julgamento no Supremo Tribunal Federal.

65

EM

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A despeito do silêncio do constituinte federal, o princípio da simetria consagrado no caput do artigo 125 da Constituição de 1988 autoriza a reprodução da competência dos Tribunais de Justiça, para o processamento e julgamento de ações declaratórias de constitucionalidade de leis e atos normativos locais à luz das Constituições dos Estados e da Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme o caso.

O raciocínio também encontra sustentação no artigo 30 da Lei nº 9.868, de 1999, especialmente no § 4º e o respectivo inciso I, nos quais o legislador federal prevê ―ações diretas de constitucionalidade‖ ―perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios‖. Na mesma esteira, o artigo 8º, inciso I, alínea ―o‖, da Lei nº 11.697, de 2008, dispõe sobre a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente ―a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica‖.

Sob todos os prismas, portanto, é lícito concluir em prol da competência dos Tribunais de Justiça para o processamento e julgamento de ações declaratórias de constitucionalidade de leis e atos normativos locais à luz das Constituição dos Estados e da Lei Orgânica do Distrito Federal, respectivamente.

14.

AÇÃO

DECLARATÓRIA

DE

CONSTITUCIONALIDADE

CAPÍTULO IV

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO CONSTITUCIONAL

1. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DE REGÊNCIA

A arguição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no

artigo 102, § 1º, da Constituição Federal, e regulamentada na Lei nº 9.882, de

1999.

Com efeito, a arguição de descumprimento de preceito fundamental é

instituto originário da Constituição de 1988, sem similar nas Constituições e Cartas anteriores, mas que só foi regulamentado em 1999, por força da Lei nº

9.882.

2. NATUREZA JURÍDICA

A arguição de descumprimento de preceito fundamental tem natureza

jurídica de ação. Trata-se de ação de competência originária do Supremo Tribunal Federal, de modo a instaurar processo de controle concentrado de constitucionalidade na Corte Suprema.

Não obstante, trata-se de ação subsidiária, porquanto só é admissível na falta de outra via processual idônea para impugnar ato inconstitucional proveniente de ente ou órgão do Poder Público. A propósito da subsidiariedade que caracteriza a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vale conferir o disposto no § 1º do artigo 4º da Lei nº 9.882, de 1999, in verbis: ―§ 1 o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade‖.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental, portanto, é ação subsidiária cujo escopo é completar o sistema de controle concentrado de constitucionalidade dos atos oriundos do Poder Público 66 .

3. CONCEITO E ADMISSIBILIDADE

À vista da Lei nº 9.882, de 1999, a arguição de descumprimento de

preceito fundamental é ação de competência originária do Supremo Tribunal Federal cabível para ―evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante

de ato do Poder Público‖, salvo ―quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade‖.

Por conseguinte, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental é admissível para sustentar a constitucionalidade ou a

66 De acordo, na jurisprudência: ―II - A argüição de descumprimento de preceito fundamental é regida pelo princípio da subsidiariedade a significar que a admissibilidade desta ação constitucional pressupõe a inexistência de qualquer outro meio juridicamente apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade do ato impugnado.‖ (ADPF nº 134/CE – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 6 de agosto de 2009).

inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos federais ou locais que sejam anteriores à Constituição de 1988, e também a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos municipais posteriores (a 1988) em relação à Constituição Federal vigente, em razão da inadequação da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e de outras vias processuais 67 .

Na mesma esteira, a arguição de descumprimento de preceito fundamental também é admissível na hipótese prevista no enunciado nº 642 da súmula do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, diante da impossibilidade jurídica de ação direta de inconstitucionalidade acerca de lei ou ato normativo distrital de índole municipal objeto de contestação em face da Constituição Federal, a arguição de descumprimento de preceito fundamental é a via processual cabível na espécie.

Em contraposição, a arguição de descumprimento de preceito fundamental não é admissível para impugnar decisões judiciais transitadas em julgado, as quais são passíveis de impugnação mediante ação rescisória, via processual específica cabível para desconstituir a coisa julgada. Daí a incidência do ―princípio da subsidiariedade‖ 68 .

A arguição de descumprimento de preceito fundamental não admissível quando há desrespeito a enunciado sumular vinculante aprovado na Corte Suprema, porquanto a via adequada é a reclamação constitucional. Também não é admissível ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental cujo objeto seja a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, porquanto o procedimento administrativo adequado está previsto na Lei nº 11.417 e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 69 .

À vista do exposto, é lícito conceituar a arguição de descumprimento de preceito fundamental como a ação de natureza subsidiária que integra o controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, para a impugnação dos atos dos entes e órgãos do Poder Público que estão fora do alcance de outras vias processuais existentes no ordenamento jurídico.

67 Cf. artigo 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.882, de 1999. 68 De acordo, na jurisprudência: ―CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. VINCULAÇÃO DO REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS AO SALÁRIO MÍNIMO. COISA JULGADA. NORMAS QUE PERDERAM SUA VIGÊNCIA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O presente caso objetiva a desconstituição de decisões judiciais, dentre as quais muitas já transitadas em julgado, que aplicaram índice de reajuste coletivo de trabalho definido pelos Decretos Municipais 7.153/1985, 7.182/1985, 7.183/1985, 7.251/1985, 7.144/1985, 7.809/1988 e 7.853/1988, bem como pela Lei Municipal 6.090/86, todos do Município de Fortaleza/CE. Este instituto de controle concentrado de constitucionalidade não tem como função desconstituir coisa julgada.‖ (ADPF nº 134/CE – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 6 de agosto de 2009, sem os grifos no original). 69 De acordo, na jurisprudência: ―2. A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante.‖ (ADPF nº 147/DF AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 7 de abril de 2011).

4.

LEGITIMIDADE ATIVA

À vista do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.882, de 1999, a legitimidade para

a propositura da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental

é equiparada à legitimidade ativa para a ação direta de inconstitucionalidade e

para a ação declaração de constitucionalidade, com a igual aplicação, portanto,

do disposto no artigo 103 da Constituição Federal. Por conseguinte, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental só pode ser ajuizada pelo Presidente da República, pelas Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, pelas Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, pelos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, pelo Procurador-Geral da República, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação no Congresso Nacional e por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Não obstante, as Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, as confederações sindicais e as entidades de classe nacionais só têm legitimidade ativa para ajuizar ações de arguição de descumprimento de preceito fundamental que versem sobre os respectivos direitos e atribuições institucionais, com a demonstração da pertinência temática 70 . Em contraposição, o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade ativa ampla, independentemente da pertinência temática das ações que propõem com os respectivos direitos e atribuições institucionais.

Em suma, apenas os legitimados ativos para a ação direta de inconstitucionalidade e, por consequência, para a ação declaratória de constitucionalidade podem aviar a arguição de descumprimento de preceito fundamental 71 .

5. FUNGIBILIDADE DAS VIAS DE CONTROLE CONCENTRADO DE

CONSTITUCIONALIDADE: POSSIBILIDADE

70 Cf. ADPF nº 144/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 25 de fevereiro de 2010. 71 De acordo, na jurisprudência: ―LEGITIMIDADE. Ativa. Inexistência. Ação por descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Prefeito municipal. Autor não legitimado para ação direta de inconstitucionalidade. Ilegitimidade reconhecida. Negativa de seguimento ao pedido. Recurso, ademais, impertinente. Agravo improvido. Aplicação do art. 2º, I, da Lei federal nº 9.882/99. Precedentes. Quem não tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade, não a tem para ação de descumprimento de preceito fundamental.‖ (ADPF nº 148/SP – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 5 de fevereiro de 2009, sem o grifo no original). ―Agravo regimental em argüição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Ação proposta por particular. 3. Ausência de legitimidade. Somente podem propor ADPF os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 2º, I, da Lei nº 9.882/99).‖ (ADPF nº 11/SP – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 5 de agosto de 2005, p. 6, sem o grifo no original).

Ao contrário do que pode parecer à vista das Leis nºs 9.868 e 9.882, de

1999, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental e as outras espécies que integram o controle concentrado de constitucionalidade da competência originária do Supremo Tribunal Federal podem ser convertidas na via adequada. Não obstante, a fungibilidade depende da existência na via eleita de todos os requisitos de admissibilidade da via adequada, como a legitimidade ativa 72 .

6. PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial da arguição de descumprimento de preceito

fundamental deve ser elaborada à luz do artigo 3º da Lei nº 9.882, de 1999, e ser veiculada na forma eletrônica prevista no artigo 18 da Resolução nº 421, de

2009 73 .

A petição inicial deve ser endereçada ao Supremo Tribunal Federal, mais especificamente, ao Ministro-Presidente da Corte Suprema, a quem compete distribuir o processo ao Ministro-Relator.

À vista do artigo 3º da Lei nº 9.882, de 1999, a petição inicial deve conter a precisa indicação do ―preceito fundamental que se considera violado‖, do ―ato questionado‖, da ―prova da violação do preceito fundamental‖, ―o pedido, com suas especificações‖ e, ―se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado‖, como em caso de pedido de declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, distrital ou municipal à luz da Constituição Federal.

Ainda em relação aos pedidos que podem ser veiculado na petição inicial da arguição de descumprimento de preceito fundamental, o autor também pode requerer a concessão de medida liminar, com fundamento nos artigos 5º e 6º da Lei nº 9.882, de 1999.

No que tange aos documentos eletrônicos que devem instruir a petição

inicial, deve estar ―acompanhada de instrumento de mandato‖ outorgado em prol do advogado constituído para a causa 74 .

72 De acordo, na jurisprudência: ―1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impropriedade da ação. Conversão em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Admissibilidade. Satisfação de todos os requisitos exigidos à sua propositura. Pedido conhecido como tal. Aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes. É lícito conhecer de ação direta de inconstitucionalidade como argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela.‖ (ADI nº 4.180/DF – MC REF, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 15 de abril de 2010).

73 ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ).‖ (sem os grifos no original).

74 Por óbvio, o requisito não é aplicável quando a ação é ajuizada pelo Procurador-Geral da República, porquanto os promotores e procuradores do Ministério Público são dotados de capacidade postulatória ex vi legis.

Por fim, cabe ao Ministro-Relator proferir juízo de admissibilidade da petição inicial. Se constatar a manifesta inadequação da via eleita, a carência de fundamentos, a total improcedência do pedido ou irregularidades formais insanáveis na petição inicial, o Ministro-Relator indefere a petição inicial liminarmente, com fundamento no artigo 4º da Lei nº 9.882, de 1999, por meio de decisão monocrática, contra a qual cabe recurso de agravo interno ou regimental, no prazo de cinco dias, para o Plenário da Corte Suprema. Em contraposição, se a petição inicial estiver ―em termos‖, o Ministro-Relator determina o processamento, conforme a veiculação de pedido de medida liminar, ou não.

7. MEDIDA CAUTELAR LIMINAR

Como já anotado, há possibilidade de provimento jurisdicional liminar no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, até mesmo para que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos em tramitação, tendo em vista a expressa previsão da medida nos artigos 5º e 6º da Lei nº 9.882, de 1999.

Antes da deliberação sobre a medida requerida pelo autor, todavia, o Ministro-Relator ―poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias‖ 75 .

Em regra, a decisão sobre a medida liminar deve ser tomada em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal, à luz dos votos da maioria absoluta dos Ministros da Corte, conforme o disposto no caput do artigo 5º da Lei nº 9.882, de 1999: ―Art. 5 o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental‖.

Não obstante, há possibilidade do deferimento da medida liminar mediante decisão monocrática do Ministro-Relator ou do Ministro-Presidente nas hipóteses excepcionais previstas no § 1º do artigo 5º da Lei nº 9.882, de 1999, condicionada à posterior ratificação em sessão plenária da Corte, assim que possível 76 .

8. PROCEDIMENTO E JULGAMENTO

Admitida a petição inicial, com ou sem deferimento de medida liminar, o Ministro-Relator deve conduzir e instruir o processo da arguição de descumprimento de preceito fundamental rumo ao Plenário da Corte.

A despeito das eventuais manifestações, informações e pareceres já apresentados no quinquídio previsto no § 2º do artigo 5º da Lei nº 9.882, de

75 Artigo 5º, § 2º, da Lei nº 9.882, de 1999.

76 Por exemplo, assim que retomados os trabalhos dos Ministros no Supremo Tribunal Federal, após as férias forenses.

1999, cabe ao Ministro-Relator solicitar informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, para que possam ser prestadas em dez dias 77 .

Apresentadas as informações, o Ministro-Relator deve abrir vista ao Procurador-Geral da República, pelo prazo de cinco dias. Segundo o parágrafo único do artigo 7º na Lei nº 9.882, de 1999, a abertura de vista só tem lugar nos processos nos quais o Procurador-Geral da República atua na qualidade de custos legis, e não como autor da arguição.

Também cabe ao Ministro-Relator decidir sobre eventuais requerimentos de interessados no processo, bem como autorizar a juntada de memoriais e a sustentação oral das respectivas alegações.

O Ministro-Relator também pode nomear perito para emitir laudo e

designar audiência para ouvir pessoas especialistas na matéria sob

julgamento.

Finda a instrução, o Ministro-Relator lança o relatório, determina a extração de cópias aos demais Ministros e pede a inclusão do processo em pauta ao Ministro-Presidente.

No dia e no horário previstos na pauta, o Ministro-Presidente dá início ao

julgamento do processo, desde que ―presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros‖, vale dizer, oito Ministros. É o quorum constitutivo, necessário para a realização do julgamento.

Presentes oito ou mais Ministros, o Presidente dá início ao julgamento, com a leitura do relatório pelo Ministro-Relator. Após, há as sustentações orais, as discussões e as prolações dos votos.

Colhidos os votos, o Ministro-Presidente deve anunciar o resultado, à luz da maioria absoluta formada durante o julgamento, com a declaração da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado, conforme o caso.

À vista dos artigos 10, § 3º, e 13 da Lei nº 9.882, de 1999, os

julgamentos definitivos proferidos no Supremo Tribunal Federal nos processos

de arguição de descumprimento de preceito fundamental têm efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante, com a consequente possibilidade de reclamação à Corte, na eventualidade de desrespeito ao que foi julgado.

Não obstante, os efeitos do julgamento podem ser modificados por força da maioria qualificada de dois terços. Sem dúvida, os efeitos do julgamento podem ser alterados por ―razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social‖, se assim votarem pelo menos oito Ministros. A autorização para a modulação dos efeitos consta do artigo 11 da Lei nº 9.882, in verbis:

―Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em

77 Cf. artigo 6º, caput, da Lei nº 9.882, de 1999: ―Art. 6 o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias‖.

vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado‖.

Por fim, o artigo 12 da Lei nº 9.882 consagra a irrecorribilidade e a imutabilidade dos julgamentos definitivos proferidos no Supremo Tribunal Federal nos processos de arguição de descumprimento de preceito fundamental, in verbis: ―Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória‖. Não obstante, sustenta-se, no presente compêndio, o cabimento do recurso de embargos de declaração, a fim de que os direitos à publicidade e à fundamentação consagrados no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal também sejam observados nos julgamentos proferidos nos processos de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

CAPÍTULO V

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

1. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DE REGÊNCIA

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão está prevista no § 2º do artigo 103 da Constituição Federal e nos artigos 12-A a 12-H da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentados pela Lei nº 12.063, de 2009. Trata-se de inovação do constituinte de 1987 e 1988 em relação às Constituições e Cartas pretéritas, a fim de conferir ao Supremo Tribunal Federal competência originária para exercer o controle da constitucionalidade das omissões legislativas e administrativas dos entes e órgãos públicos no tocante à regulamentação e disponibilização dos direitos consagrados na Constituição Federal.

Por fim, vale ressaltar que os artigos 12-E e 12-H, § 3º, ambos da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentados por força da Lei nº 12.063, de 2009, determinam a aplicação das regras gerais do processo da ação direta de inconstitucionalidade ao processo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

2. CONCEITO, ESCOPO E ADMISSIBILIDADE

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é a ação de competência originária do Supremo Tribunal Federal adequada para a declaração da mora legislativa proveniente da ausência de regulamentação de preceitos constitucionais de eficácia limitada, bem como da mora administrativa, quando a omissão em relação ao cumprimento da Constituição Federal tem lugar em entes ou órgãos da Administração Pública. É, portanto, a ação que compõe o sistema de controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal cabível para a declaração da inconstitucionalidade diante da omissão legislativa ou administrativa de ente ou órgão público em relação a direitos previstos na Constituição Federal 78 .

78 Assim, na jurisprudência: ―DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação

positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá

a

em

violação

negativa

do

texto

constitucional.

Desse

non

facere

ou

non

praestare,

resultará

inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.‖ (ADI nº 1.439/DF – MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 30 de maio de 2003, p. 28, sem o grifo no original). 6. Quando o poder público se abstém do dever de cumprir a Constituição, cabe ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Em contraposição, se o preceito da Constituição Federal tem eficácia imediata, sem depender de regulamentação alguma, não há lugar para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão 79 . Sem dúvida, a eventual omissão dos entes e órgãos públicos em relação a direitos de eficácia plena previstos na Constituição pode ensejar mandado de segurança, mas não a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão também não é admissível quando o preceito constitucional já foi objeto de regulamentação 80 . Eventual descompasso entre a lei ou o ato normativo de regulamentação e o preceito constitucional regulamentado pode ensejar ação direta de inconstitucionalidade, mas nunca a ação de inconstitucionalidade por omissão.

Em síntese, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é ação de controle concentrado de constitucionalidade da competência do Supremo Tribunal Federal cujo escopo é a declaração da inconstitucionalidade da mora legislativa ou administrativa de ente ou órgão público na regulamentação ou efetivação de direito previsto na Constituição Federal.

3. LEGITIMIDADE ATIVA

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser ajuizada pelos legitimados arrolados no artigo 103 da Constituição Federal. Na mesma esteira, o artigo 12-A da Lei nº 9.868 estabelece que os legitimados ativos são os mesmos que podem ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Por conseguinte, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser proposta pelo Presidente da República, pelas Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, pelas Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, pelos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, pelo Procurador-Geral da República, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação no Congresso Nacional e por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Por oportuno, vale ressaltar a importante diferença que existe entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção em relação à legitimidade ativa: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão só pode ser ajuizada por algum dos legitimados ativos arrolados no artigo 103 da Constituição Federal, enquanto o mandado de injunção pode ser impetrado

(CF, artigo 103, § 2º).‖ (MS nº 23.914/DF – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 24 de agosto de 2001, p. 48).

Assim, na jurisprudência: ―- Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de que não se conhece, por ser auto-aplicável o dispositivo constitucional (art. 20 do ADCT), cuja possibilidade de cumprimento pretende o Requerente ver suprida.‖ (ADI nº 297/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 8 de novembro de 1996, p. 43.199).

De acordo, na jurisprudência: ―AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO. ARTS. 203, V, E 204, DA CF/88. Dispositivos que já se acham regulamentados pela superveniente Lei n. 8.745/93. Pedido prejudicado.‖ (ADI nº 877/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 27 de outubro de 1995, p. 36.331).

80

79

por qualquer pessoa física ou jurídica cujo direito subjetivo previsto na Constituição Federal depende de regulamentação legislativa para ser exercido.

4. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA: IMPOSSIBILIDADE

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão não é passível de

desistência. A propósito, vale conferir o artigo 12-D da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009: Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência‖.

5. FUNGIBILIDADE DAS VIAS DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: POSSIBILIDADE

A despeito da omissão das Leis nºs 9.868, de 1999, e 12.063, de 2009,

o princípio da fungibilidade é aplicável em relação às ações que formam o sistema de controle concentrado de constitucionalidade de competência do Supremo Tribunal Federal. Sem dúvida, satisfeitos os requisitos de admissibilidade, como a legitimidade ativa, a ação de controle concentrado de constitucionalidade inadequada à espécie merece ser convertida e processada de forma regular. Daí a perfeita conversibilidade de ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão e vice- versa 81 .

6. PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade por omissão

deve ser elaborada de acordo com o disposto no artigo 12-B da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009.

À vista do inciso I do artigo 12-B, o autor deve indicar na petição inicial

a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa‖, sob pena de indeferimento liminar.

O autor também deve formular os pedidos, com as especificações cabíveis 82 . Ainda em relação aos pedidos, o autor pode requerer a concessão de medida cautelar in limine litis, a qual ―poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal‖ 83 .

A petição inicial deve ser endereçada ao Ministro-Presidente do Supremo Tribunal Federal e protocolizada de forma eletrônica, conforme o

81 De acordo, na jurisprudência: ―Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n.° 875/DF, ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF). Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão.‖ (ADI nº 875/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 29 de abril de 2010).

82 Cf. artigo 12-B, inciso II, da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009. 83 Artigo 12-F, § 1º, da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009.

disposto no artigo 18 da Resolução nº 421, de 2009 84 , já com os documentos eletrônicos ―necessários para comprovar a alegação de omissão‖ e ―acompanhada do instrumento de procuração, se for o caso‖, em cumprimento ao artigo 12-B, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009.

Distribuída a petição inicial pelo Ministro-Presidente, há a conclusão ao Ministro-Relator designado, a quem compete proferir o juízo de admissibilidade previsto no artigo 12-C da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009. Assim, na eventualidade de inépcia da petição inicial, ausência de fundamentação ou manifesta improcedência, cabe ao Ministro- Relator indeferir desde logo a petição inicial e extinguir o processo mediante decisão monocrática.

Não obstante, o autor pode recorrer mediante agravo interno ou regimental, no prazo de cinco dias, com fundamento no artigo 12-C, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 1999, a fim de que o Plenário decida sobre a admissibilidade da ação.

Por fim, se a petição inicial estiver ―em termos‖, o Ministro-Relator a admite e determina o processamento da ação à vista do artigo 12-F ou do artigo 12-E, ambos da Lei nº 9.868, de 1999, conforme o autor tenha formulado pedido cautelar, ou não, respectivamente.

7. MEDIDA CAUTELAR LIMINAR

Até o advento da Lei nº 12.063, de 2009, subsistiu a orientação jurisprudencial da Corte Suprema proibitória de medida cautelar liminar em processo de ação direta de inconstitucionalidade por omissão 85 . Em 2009, entretanto, com a superveniência da Lei nº 12.063, houve um giro de cento e oitenta graus, porquanto os artigos 12-F e 12-G foram incluídos no bojo da Lei nº 9.868, para permitir a concessão de medida cautelar liminar em processo de ação de inconstitucionalidade por omissão, para a suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, para a suspensão de processos judiciais e procedimentos administrativos ou para a fixação de outra providência determinada pela maioria absoluta dos Ministros que integram o Supremo Tribunal Federal.

84 ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ).‖ (sem os grifos no original).

Cf. ADI nº 1.458/DF MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 20 de setembro de 1996, p. 34.531:

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF.(sem os grifos no original).

85

Por fim, vale ressaltar que a superveniência da Lei nº 12.063 gerou mais uma diferença em relação ao mandado de injunção, cujo processo não comporta medida cautelar liminar.

8. PROCEDIMENTO E JULGAMENTO

Admitida a petição inicial, cabe ao Ministro-Relator submeter o eventual pedido de medida cautelar liminar ao Plenário da Corte, mas antes pode determinar a intimação pessoal e abrir vista ao Procurador-Geral da República, pelo prazo de três dias, se julgar indispensável a prévia oitiva do Chefe do Ministério Público 86 .

Também cabe ao Ministro-Relator conduzir e instruir o processo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão até o julgamento definitivo pelo Plenário da Corte. Para tanto, o Ministro-Relator pode deferir a manifestação de outros legitimados ativos interessados no processo, admitir o ingresso de terceiro na qualidade de amicus curiae, nomear perito, designar audiência para a oitiva de pessoas e especialistas, bem como ―solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias‖ 87 . Vale ressaltar que o Advogado-Geral da União não é citado para oferecer defesa, mas pode ser intimado para apresentar manifestação, se assim o Ministro-Relator julgar conveniente.

Finda a instrução, o Ministro-Relator deve abrir vista ao Procurador- Geral da República, pelo prazo de quinze dias. À vista do parecer, o Ministro- Relator lança o relatório, determina a extração de cópias aos demais Ministros e pede a inclusão do processo em pauta ao Ministro-Presidente.

No dia e no horário previstos na pauta, o Ministro-Presidente dá início ao julgamento do processo, desde que ―presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros‖, vale dizer, oito Ministros. É o quorum constitutivo, necessário para a realização do julgamento 88 .

Presentes oito ou mais Ministros, o Presidente dá início ao julgamento, com a leitura do relatório pelo Ministro-Relator. Após, há as sustentações orais, as discussões e as prolações dos votos.

Colhidos os votos, o Ministro-Presidente deve anunciar o resultado, à luz da maioria absoluta formada durante o julgamento.

Declarada a inconstitucionalidade por omissão legislativa, as autoridades públicas inertes devem ser cientificadas da decisão, para a adoção das providências necessárias, mas sem imposição de prazo muito menos condenação em obrigação de fazer, porquanto o § 2º do artigo 103 da Constituição e o artigo 12-H da Lei nº 9.868, de 1999, acrescido pela Lei nº

86 Artigo 12-F, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009. 87 Artigo 12-E, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009.

Com efeito, o disposto no artigo 22 da Lei nº 9.868 é igualmente aplicável ao processo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão em razão tanto do genérico e amplo caput do artigo 12-F quanto do específico caput do artigo 12-H, expresso em relação ao artigo 22.

88

12.063, de 2009, não fixam nenhum prazo nem autorizam condenação alguma, razão pela qual os Ministros do Supremo Tribunal Federal só podem declarar a inconstitucionalidade por omissão legislativa e dar ciência às autoridades públicas inadimplentes.

Já na hipótese de declaração de inconstitucionalidade por omissão

administrativa, as autoridades públicas inertes devem ser cientificadas para a adoção das providências necessárias ―em trintas dias‖, conforme consta do artigo 103, § 2º, in fine, da Constituição Federal, com o reforço do artigo 12-H,

§ 1º, da Lei nº 9.868, de 1999, acrescentado pela Lei nº 12.063, de 2009. A

subsistência da mora administrativa pode implicar crime de responsabilidade, a ser apurado em posterior processo específico, nos termos do artigo 85, caput e inciso VII, da Constituição, dos artigos 4º, caput e inciso VIII, 13, inciso I, e 74 da Lei nº 1.079, de 1950, e do artigo 1º, caput e inciso XIV, do Decreto-lei nº

201, de 1967.

Em suma, as consequências jurídicas do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão diferem conforme a origem da inércia. Constatada a inércia das autoridades legiferantes, os Ministros do Supremo Tribunal declaram a inconstitucionalidade resultante da omissão e dão ciência às autoridades públicas inadimplentes, mas não sanam a mora legislativa

mediante aprovação de norma jurídica concreta 89 . Aqui reside a mais importante diferença entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e

o mandado de injunção, em cujo julgamento os Ministros do Supremo Tribunal

vão além da declaração da mora legislativa e decidem desde logo sobre a norma jurídica aplicável ao caso concreto até o advento da regulamentação da Constituição Federal por parte das autoridades públicas dotadas de iniciativa e competências legislativas 90 .

9. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO VERSUS MANDADO DE INJUNÇÃO

A despeito da semelhança dos institutos sob o prisma da finalidade remota, qual seja, a declaração da mora na regulamentação de preceito constitucional, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não se confunde com o mandado de injunção.

A primeira diferença digna de nota diz respeito à legitimação para a causa. Enquanto toda e qualquer pessoa pode impetrar mandado de injunção,

89 De acordo, na jurisprudência: ―- A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. - Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente.‖ (ADI nº 1.458/DF – MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 20 de setembro de 1996, p. 34.531).

90

A propósito do mandado de injunção, o instituto é objeto de posterior capítulo específico.

a ação direta de inconstitucionalidade por omissão só pode ser ajuizada pelos legitimados ativos arrolados no artigo 103 da Constituição Federal.

Em segundo lugar, o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão são espécies de diferentes classes de controle de constitucionalidade. Enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é espécie de controle concentrado de constitucionalidade, o mandado de injunção integra o controle difuso de constitucionalidade.

Sob outro prisma, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é admissível à vista de mora legislativa na regulamentação de todo e qualquer preceito constitucional de eficácia limitada. Já o mandado de injunção só é admissível quando a inércia legislativa impede ―o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania‖, conforme se infere da restrição constante do inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal.

Por fim, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem natureza apenas declaratória, tanto de mora legislativa quanto de inércia administrativa, mas não há o suprimento da omissão por parte do Supremo Tribunal Federal, em virtude do disposto no § 2º do artigo 103 da Constituição Federal. Já o mandado de injunção só é admissível para a declaração da mora legislativa na regulamentação de preceito constitucional, mas há o suprimento da omissão mediante a prolação de comando judiciário normativo específico para o caso concreto, com eficácia até o advento da legislação geral e abstrata.

CAPÍTULO VI

REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA OU AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA

INTERVENTIVA:

CONCEITOS ELEMENTARES E DISTINÇÃO DOS INSTITUTOS

A intervenção é ato político-administrativo excepcional por meio do qual um ente federativo perde temporariamente a respectiva autonomia, a fim de que sejam restabelecidas a ordem constitucional e a normalidade institucional. Com efeito, a regra reside na autonomia; a intervenção só tem lugar nas hipóteses taxativas arroladas nos artigos 34 e 35 da Constituição Federal. A intervenção, portanto, é excepcional no sistema federativo, marcado pela autonomia dos entes componentes da Federação, como bem revelam o proêmio tanto do artigo 34 quanto do artigo 35 da Constituição Federal.

No que tange à natureza, a intervenção é instituto jurídico material e constitucional, por ser direito previsto na Constituição Federal em prol da União, em relação aos Estados e ao Distrito Federal, e também dos Estados, em relação aos respectivos Municípios, para a preservação do pacto federativo e dos princípios institucionais consagrados na própria Constituição.

Já a representação interventiva é instituto de natureza processual e constitucional, por ser a via prevista na Constituição Federal para a instauração de processo cujo objeto é a intervenção, após e conforme a decisão judiciária a ser proferida em cada caso. A representação interventiva, portanto, é ação. Daí a justificativa para a outra denominação do instituto: ―ação direta interventiva‖.

1.

INTERVENÇÃO

E

REPRESENTAÇÃO

2. INTERVENÇÃO: PRECEITOS DE REGÊNCIA E ESPÉCIES

Os artigos 34 e 35 da Constituição Federal cuidam das espécies de intervenção. A primeira é a intervenção federal, da União em Estado ou no Distrito Federal, consoante o disposto no artigo 34 da Constituição. A segunda espécie é a intervenção estadual, de Estado em Município, conforme consta do artigo 35 da Constituição.

Em razão da falta de previsão constitucional, não há possibilidade de intervenção direta da União em Município situado em Estado: a intervenção em Município situado em Estado só é admissível pelo próprio Estado, e nunca pela União 91 . Na ausência da intervenção estadual, a União pode intervir no Estado

91 De acordo, na jurisprudência: STF, IF n. 590/CE QO, Diário da Justiça de 9 de outubro de 1998, p. 5:

IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE INTERVENÇÃO FEDERAL EM MUNICÍPIO LOCALIZADO

EM ESTADO-MEMBRO. - Os Municípios situados no âmbito dos Estados-membros não se expõem à possibilidade constitucional de sofrerem intervenção decretada pela União Federal, eis que, relativamente a esses entes municipais, a única pessoa política ativamente legitimada a neles intervir é o Estado- membro. Magistério da doutrina. Por isso mesmo, no sistema constitucional brasileiro, falece legitimidade ativa à União Federal para intervir em quaisquer Município, ressalvados, unicamente, os Municípios

‗localizados em Território Federal

(CF, art. 35, caput)‖. Como bem fundamentou o Ministro CELSO DE

MELLO, ―no sistema constitucional brasileiro, não há possibilidade de a União intervir em quaisquer

omisso no qual está localizado o Município no qual se deu a quebra da normalidade institucional. Não obstante, não há intervenção direta da União em Município situado em Estado.

Também não existe intervenção distrital, efetuada pelo Distrito Federal, em razão da impossibilidade da respectiva divisão em Municípios, ex vi do proêmio do caput do artigo 32 da Constituição: ―O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios‖. Por conseguinte, o Distrito Federal pode sofrer intervenção federal, mas jamais realizar a intervenção.

Em suma, há duas espécies de intervenção: a intervenção federal, da União em Estado ou no Distrito Federal, cuja iniciativa da representação interventiva da competência do Supremo Tribunal Federal cabe ao Procurador- Geral da República; a intervenção estadual, de Estado em Município nele situado, da competência do Tribunal de Justiça do respectivo Estado, por meio de representação interventiva de iniciativa do Procurador-Geral de Justiça do Estado 92 .

3. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA: PRECEITOS DE REGÊNCIA E

ESPÉCIES

A representação interventiva está prevista tanto no artigo 36, inciso III, quanto no artigo 35, inciso IV, ambos da Constituição Federal, como ação de competência originária do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal de Justiça, conforme a intervenção seja federal ou estadual, respectivamente. Há,

portanto, na Constituição Federal, a representação interventiva federal, da competência do Supremo Tribunal Federal, constante do inciso III do artigo 36,

e a representação interventiva estadual, da competência de Tribunal de Justiça, estampada no inciso IV do artigo 35.

Além da previsão constitucional, a representação interventiva também

está disciplinada na Lei nº 12.562, de 2011, diploma que regulamentou o inciso

III do artigo 36 da Constituição Federal, relativo à representação interventiva

federal, mas que também pode ser aplicado por analogia à representação interventiva estadual prevista no inciso IV do artigo 35 da Constituição 93 .

(CF, art. 35,

caput). Desse modo, os Municípios situados no âmbito dos Estados-membros não se expõem à possibilidade constitucional de sofrerem intervenção decretada pela União Federal, eis que, relativamente a esses entes municipais, a única pessoa política ativamente legitimada a neles intervir é o Estado- membro‖. 92 Ad argumentandum tantum, vale ressaltar que o artigo 35 também dispõe sobre a intervenção da União em Município situado em Territórios Federais, consoante o disposto no proêmio do § 1º do artigo 33 da Constituição: ―Os Territórios poderão ser divididos em Municípios‖. Não obstante, apesar de ser possível a criação de Território à luz da Constituição de 1988, não há Território algum desde o advento da Constituição de 1988. Daí a precisa conclusão do Professor MANOEL JORGE E SILVA NETO: ―Contudo, tal regramento constitucional se apresenta bastante esvaziado, porquanto já se sabe que os antigos Territórios de Roraima e do Amapá foram transformados em Estados pela Constituição de 1988, enquanto o Território de Fernando de Noronha foi reincorporado ao Estado de Pernambuco (arts. 14 e 15 do ADCT).‖ (Curso de direito constitucional. 2006, p. 259).

Municípios, ressalvados, unicamente, os Municípios ‗localizados em Território Federal

93 Vale ressaltar que a interpretação analógica está expressamente autorizada no artigo 4º da denominada ―Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

JURÍDICA,

COMPETÊNCIA E TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A representação interventiva tem natureza jurídica de ação, com a consequente instauração de processo de competência originária de tribunal:

Supremo Tribunal Federal ou Tribunal de Justiça, conforme o pedido de intervenção seja federal ou estadual.

Sob outro prisma, trata-se de ação que integra o sistema de controle concentrado de constitucionalidade exercido tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelos Tribunais de Justiça, para a aferição da constitucionalidade de pedido de intervenção federal ou estadual, respectivamente.

Embora seja concentrado no Supremo Tribunal Federal ou em Tribunal de Justiça, conforme a espécie de intervenção, o controle de constitucionalidade realizado por meio da ação direta interventiva não se limita ao controle abstrato 94 . Sem dúvida, a representação interventiva autoriza tanto o controle abstrato quanto o controle concreto, conforme se infere do inciso II do artigo 3º da Lei nº 12.562, de 2011, in verbis: ―a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados‖.

Por oportuno, vale ressaltar que o disposto no inciso II do artigo 3º da Lei nº 12.562 confirma importante asserção da teoria geral do controle de constitucionalidade: nem todo controle concentrado é abstrato. Controle concentrado significa limitação de competência a um ou alguns poucos órgãos judiciários, como se dá na representação interventiva, ação de competência originária apenas do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal de Justiça, conforme a intervenção seja federal ou estadual. Em contraposição, o controle difuso implica ampla distribuição de competência em prol de muitos órgãos judiciários, de diferentes graus de jurisdição 95 . Sob outro prisma, controle abstrato significa controle teórico, em tese, cujo objeto é o ato geral e impessoal, como as leis por excelência; é o contrário, portanto, de controle concreto, no qual há julgamento de um caso concreto, proveniente de ato específico e pessoal. Em regra, o controle concentrado é abstrato e o controle difuso é concreto. Não obstante, as regras comportam exceções, como ocorre na representação interventiva, na qual o controle de constitucionalidade pode ser, a um só tempo, concentrado e concreto 96 .

4.

REPRESENTAÇÃO

INTERVENTIVA:

NATUREZA

94 Diferente, portanto, da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, nas quais o controle de constitucionalidade é sempre concentrado e abstrato. 95 Por exemplo, as ações de mandado de segurança e de habeas corpus podem ser da competência de juízo de primeiro grau, de tribunal de segundo grau, do Superior Tribunal de Justiça e até mesmo do Supremo Tribunal Federal, conforme a autoridade coatora e o paciente. Daí a conclusão: são ações que integram o controle difuso de constitucionalidade.

Não é só. Na arguição de descumprimento de preceito fundamental também há possibilidade de o controle concentrado ser concreto, a despeito de a regra ser a realização de controle abstrato, conforme se infere do artigo 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.882, de 1999, in verbis: ―Art. 1 o A argüição prevista no § 1 o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

96

5. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA: LEGITIMIDADE ATIVA

No que tange à legitimidade ativa, cabe apenas ao respectivo Chefe do Ministério Público a iniciativa perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça competente, a fim de que o pedido de intervenção federal ou estadual seja processado e julgado.

Com efeito, ao contrário das demais ações de controle concentrado de constitucionalidade, as quais podem ser ajuizadas por qualquer um dos muitos legitimados ativos do artigo 103 da Constituição Federal, a representação interventiva só pode ser acionada pelo respectivo Chefe do Ministério Público, porquanto o inciso IV do artigo 35 e o inciso III do artigo 36 da mesma Constituição revelam a legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral de Justiça, para o acionamento do respectivo Tribunal de Justiça, na busca da intervenção de Estado em Município, e do Procurador-Geral da República, para o acionamento do Supremo Tribunal Federal, na busca de intervenção federal da União em Estado ou no Distrito Federal, conforme o caso.

Em suma, trata-se de legitimidade ativa exclusiva, e não concorrente, porquanto apenas o Procurador-Geral da República pode acionar o Supremo Tribunal Federal, na busca da intervenção federal, e somente o Procurador- Geral de Justiça pode aviar a representação estadual no Tribunal de Justiça.

OU

HIPÓTESES DE CABIMENTO

A representação interventiva pode ter como alvo atos normativos, atos concretos e atos omissivos, e pode ser fundada em diferentes causas de pedir. O inciso III do artigo 36 da Constituição Federal e o artigo 2º da Lei nº 12.562 revelam as causas de pedir da representação interventiva da competência do Supremo Tribunal Federal, para a intervenção federal da União em Estado ou no Distrito Federal: a recusa ao cumprimento da legislação federal em geral; a ofensa a princípio constitucional sensível constante do rol do inciso VII do artigo 34 da Constituição Federal: a) forma republicana, sistema representativo, regime democrático; b) direitos humanos; c) autonomia municipal; d) fiscalização das contas públicas; e) aplicação de recursos públicos na saúde e no ensino, conforme os percentuais mínimos previstos nos artigos 198, § 2º, e 212 da Constituição Federal.

Com efeito, o inciso III do artigo 36 da Constituição estabelece que a intervenção federal depende de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação interventiva proposta pelo Procurador-Geral da República, para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis arrolados no

6.

REPRESENTAÇÃO

INTERVENTIVA:

CAUSAS

DE

PEDIR

inciso VII do artigo 34 e o cumprimento das leis federais. São, em suma, as causas de pedir que autorizam o acionamento da Suprema Corte mediante representação interventiva, por parte do Procurador-Geral da República.

A propósito, vale ressaltar que o texto original da Constituição de 1988

conferia competência ao Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de recusa à execução de lei federal, para processar e julgar representação interventiva federal. O inciso IV do artigo 36, todavia, foi expressamente revogado pela Emenda nº 45, de 2004, razão pela qual a competência retornou, na esteira das Constituições e Cartas pretéritas, ao Supremo Tribunal Federal, consoante o disposto na atual redação do inciso III do artigo 36 da Constituição vigente 97 .

Por fim, as causas de pedir para a representação interventiva estadual da competência de Tribunal de Justiça residem no inciso IV do artigo 35 da Constituição Federal: – ―assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição estadual‖; – ―prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial‖.

E

JULGAMENTO

A representação interventiva com pedido de intervenção federal só pode

ser acionada pelo Procurador-Geral da República, mediante petição inicial endereçada ao Ministro-Presidente do Supremo Tribunal Federal.

À vista do artigo 3º da Lei nº 12.562, de 2011, a petição inicial deve

conter ―a indicação do princípio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas‖, ―a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados‖, ―a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal‖ e ―o pedido, com suas especificações‖.

Ainda em relação aos pedidos, o Procurador-Geral da República pode formular ―pedido de medida liminar na representação interventiva‖, com fundamento no artigo 5º, caput, da Lei nº 12.562, de 2011. Trata-se de importante inovação legal.

ato

questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação‖.

Distribuída a petição inicial pelo Ministro-Presidente, cabe ao Ministro- Relator proferido o juízo de admissibilidade. Com efeito, se não for caso de representação interventiva, faltar algum dos requisitos legais ou for inepta a petição inicial, há o indeferimento liminar por parte do Ministro-Relator, com fundamento no caput do artigo 4º da Lei nº 12.562, de 2011. Não obstante, a

7.

REPRESENTAÇÃO

INTERVENTIVA:

PROCEDIMENTO

A

petição

inicial

também

deve

ser

instruída

com

―cópia

do

97 De acordo, na doutrina: ―Note-se que a EC-45/2004 modificou a redação do inc. III do art. 36 para submeter ao controle do STF a hipótese de recusa à execução de lei federal que constava como de competência do STJ no inc. IV do mesmo artigo, inciso esse que ficou expressamente revogado pela mesma emenda constitucional.‖ (JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de direito constitucional positivo. 26ª ed., 2006, p. 487; sem os grifos no original).

decisão monocrática exarada pelo Ministro-Relator é passível de impugnação mediante agravo interno ou regimental, a ser interposto em cinco dias, para o Plenário do Supremo Tribunal.

Em contraposição, se a petição inicial estiver ―em termos‖, vale dizer, apta, é recebida pelo Ministro-Relator. Após a admissão, o rito a ser adotado pelo Ministro-Relator depende da existência de pedido de medida cautelar liminar, ou não.

Caso tenha sido formulado pedido de medida cautelar liminar, o Ministro- Relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 (cinco) dias‖, tudo nos termos do § 1º do artigo 5º da Lei nº 12.562, de 2011.

Após as eventuais manifestações, o Ministro-Relator submete o pleito ao Plenário da Corte, porquanto o artigo 5º da Lei nº 12.562 estabelece que a medida cautelar liminar só pode ser concedida ―por decisão da maioria absoluta de seus membros‖, vale dizer, seis Ministros.

À vista do artigo 5º, § 2º, da Lei nº 12.562, de 2011, a concessão da medida cautelar liminar pode ―consistir na determinação de que se suspenda o

andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas

ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da

representação interventiva‖.

Apreciado o pedido de medida cautelar liminar no Plenário da Corte ou

assim que recebida a petição inicial, caso o Procurador-Geral da República não tenha formulado pedido acautelatório, cabe ao Ministro-Relator solicitar as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, que

as prestarão em até dez dias 98 .

O Ministro-Relator também deve ―tentar dirimir o conflito que dá causa ao pedido, utilizando-se dos meios que julgar necessários, na forma do regimento interno‖, em cumprimento ao disposto no artigo 6º, § 2º, da Lei nº 12.562, de 2011.

Prestadas as informações e frustrada a tentativa de conciliação, o

Ministro-Relator deve determinar a intimação pessoal tanto do Advogado-Geral

da

União quanto do Procurador-Geral da República.

À vista do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 12.562, de 2011, o Advogado-Geral

da

União deve ser intimado em primeiro lugar, para apresentar a respectiva

manifestação em dez dias. Vale ressaltar que a hipótese é de mera intimação,

e não de citação, como há na ação direta de inconstitucionalidade propriamente dita.

Após, há a intimação pessoal do Procurador-Geral da República, o qual deve apresentar a respectiva manifestação em dez dias.

98 Cf. artigo 6º, caput, da Lei nº 12.562, de 2011.

Além das intimações e manifestações obrigatórias por força do § 1º do artigo 6º da Lei nº 12.562, de 2011, o artigo 7º confere ao Ministro-Relator a possibilidade de ―requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos‖ e designar audiência pública para ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria objeto da representação interventiva. Daí a conclusão:

há possibilidade de ingresso de amicus curiae no processo da ação direta interventiva.

Finda a instrução, o Ministro-Relator lança o relatório, com a exposição dos pontos controvertidos, determina a extração de cópias para todos os Ministros e pede dia para julgamento ao Ministro-Presidente da Corte.

Após, o Ministro-Presidente determina a inclusão da representação interventiva em pauta, para julgamento em sessão plenária, e a publicação da pauta no Diário da Justiça eletrônico.

No dia e no horário designados, o Ministro-Presidente dá início ao julgamento da representação interventiva, desde que estejam ―presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros‖ 99 .

Após a leitura do relatório, as sustentações orais e proferidos todos os votos, o Ministro-Presidente proclama o resultado, conforme a maioria absoluta formada durante o julgamento. A propósito, vale conferir o disposto no artigo 10 da Lei nº 12.562, de 2011: ―Art. 10. Realizado o julgamento, proclamar-se-á a procedência ou improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 (seis) Ministros‖.

No que tange à recorribilidade do julgamento de mérito proferido no processo de representação interventiva, o artigo 12 da Lei nº 12.562 consagra tanto a irrecorribilidade quanto a imutabilidade do julgado: ―Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva é irrecorrível, sendo insuscetível de impugnação por ação rescisória‖. Não obstante, sustenta-se, no presente compêndio, o cabimento do recurso de embargos de declaração, a fim de que os direitos à publicidade e à fundamentação consagrados no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal sejam respeitados em todos os julgamentos judiciários.

Na eventualidade de procedência da representação interventiva, o Ministro-Presidente do Supremo Tribunal Federal deve levar o respectivo acórdão ―ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos §§ 1º e 3º do artigo 36 da Constituição Federal‖, tudo nos termos do artigo 11 da Lei nº 12. 562, de 2011, à vista do qual é lícito afirmar que a atuação presidencial é vinculada 100 .

99 Cf. artigo 9º da Lei nº 12.562, de 2011. 100 Autorizada doutrina também sustenta a tese da vinculação: ―De fato, ela é uma competência vinculada, cabendo ao Presidente a mera formalização de uma decisão tomada por órgão judiciário, sempre que a intervenção se destinar a ‗prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judiciária‘ (art. 34, VI) ou a ‗assegurar o livre exercício‘ do Judiciário estadual (art. 34, IV).‖ (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO. Curso de direito constitucional. 31ª ed., 2005, p. 64 e 65; não há o grifo no original). Ainda no

Com efeito, julgada procedente a representação, o Presidente da República deve decretar e executar a intervenção federal, em cumprimento ao disposto no artigo 84, inciso X, da Constituição Federal: ―decretar e executar a intervenção federal‖.

O decreto presidencial, também denominado ―decreto interventivo‖, deve versar sobre a amplitude, o prazo, as condições de execução e a nomeação do interventor, se determinado o afastamento da autoridade estadual ou distrital por ordem da maioria absoluta dos Ministros da Corte Suprema, tudo nos termos do artigo 36, § 1º, da Constituição Federal.

Ao contrário do que pode parecer à primeira leitura do § 1º do artigo 36 da Constituição Federal, o § 3º revela que não há apreciação pelo Congresso Nacional da intervenção decretada pelo Presidente da República após requisição do Supremo Tribunal Federal.

Por ser sempre provisória, a intervenção subsiste somente durante o prazo fixado no decreto interventivo, para que seja restabelecida a normalidade institucional do ente federativo, tendo em vista o disposto no § 4º do artigo 36 da Constituição Federal.

Por fim, o procedimento estudado é aplicável por analogia ao processo de representação interventiva da competência dos Tribunais de Justiça, com o julgamento pelos Desembargadores integrantes do Pleno, da Corte Superior ou do Conselho Especial, conforme o caso, sem igual possibilidade de recurso 101 , salvo embargos de declaração para o próprio Tribunal, e a posterior decretação da intervenção pelo Governador do Estado.

mesmo diapasão, há a respeitável lição do Professor PAULO NAPOLEÃO NOGUEIRA DA SILVA: Breves comentários à Constituição do Brasil. Volume I, 2002, p. 422, 423 e 424. Não obstante, trata-se de vexata quaestio: ―Discute-se sobre o grau de vinculação do Presidente à decisão emanada da Corte Suprema. Para determinada corrente, o Chefe do Executivo é obrigado a decretar a intervenção. Outros autores adotam essa corrente com certos temperamentos, admitindo que o Presidente possa controlar a regularidade formal da decisão. Por fim, há quem entenda que o ato é político, dependente do Chefe do Executivo, que poderá averiguar da oportunidade e conveniência em decretar a intervenção.‖ (ANDRÉ RAMOS TAVARES. Curso de direito constitucional. 3ª ed., 2006, p. 985). 101 Cf. enunciado nº 637 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

CAPÍTULO VII

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

1. NOMEN IURIS E PRECEITOS DE REGÊNCIA DO INSTITUTO

A reclamação também é denominada ―reclamação constitucional‖, em virtude da previsão do instituto na Constituição Federal, nos artigos 102, inciso I, letra ―l‖, 103-A, § 3º, e 105, inciso I, alínea ―f‖.

Além da previsão constitucional, a reclamação também consta dos artigos 13 usque 18 da Lei nº 8.038, de 1990, do artigo 13 da Lei nº 9.882, de 1999, do artigo 7º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 11.417, de 2006, dos artigos 6º, inciso I, alínea ―g‖, 9º, inciso I, letra ―c‖, 149, inciso III, 156 até 162, todos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, assim como dos artigos 11, inciso X, 12, inciso III, 187 usque 192, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, a Resolução nº 12, expedida pelo Ministro-Presidente do Superior Tribunal de Justiça em 2009, dispõe sobre a admissibilidade de reclamação, para dirimir divergência entre acórdão de turma recursal de juizado especial cível à luz da jurisprudência daquela Corte Superior.

2. NATUREZA JURÍDICA: AÇÃO AUTÔNOMA

Há séria controvérsia acerca da natureza jurídica da reclamação. Ainda que muito respeitáveis todas as diferentes correntes existentes na doutrina e na jurisprudência, a reclamação não é recurso nem mero incidente processual, mas, sim, processo independente, instaurado por força do exercício de ação autônoma de impugnação de estatura constitucional.

Se fosse recurso, a reclamação estaria prevista nos incisos II ou III dos artigos 102 e 105 da Constituição Federal, ao lado dos recursos ordinário, extraordinário e especial. Não obstante, tanto no artigo 102 quanto no artigo 105, a reclamação consta do rol do inciso I, ao lado das ações constitucionais.

Sob outro prisma, tanto o recurso quanto o incidente processual pressupõem a existência de processo em curso. A reclamação, entretanto, não depende da existência de processo em curso. Com efeito, a reclamação pode ter lugar depois do término do processo originário, a fim de que o respectivo julgamento seja respeitado. Aliás, a reclamação pode ter lugar até mesmo sem a existência de anterior processo.

Ademais, a reclamação pode ter como alvo ato administrativo, como bem revela o § 3º do artigo 103-A da Constituição Federal. Não obstante, tanto o recurso processual quanto o incidente processual estão relacionados a ato processual proveniente de algum processo judicial. Como a reclamação constitucional pode ter como em mira ato administrativo a ser julgado por tribunal judiciário, é lícito concluir que o instituto tem natureza jurídica de ação

autônoma, tal como o mandado de segurança, do qual derivou até alcançar a autonomia como instituto jurídico, em 1957, quando foi reconhecida por meio de emenda ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal então vigente 102 .

Por tudo, a reclamação tem natureza jurídica de ação autônoma de estatura constitucional 103 .

3. CONCEITO

A reclamação constitucional é a ação de competência originária de tribunal admissível quando o respectivo julgado não é respeitado por juiz, por outro tribunal ou por autoridade administrativa responsável pelo cumprimento da decisão ou pela prática do ato omitido, e também cabível para preservar a competência de tribunal que foi usurpada por juiz ou outro tribunal 104 - 105 - 106 .

102 Em abono, na doutrina: GISELE SANTOS FERNANDES GÓES. A reclamação constitucional. 2005, p. 133: ―A reclamação é uma ação constitucional, cuja cognição é exauriente e de natureza mandamental, porque seu objetivo final é determinar o cumprimento da decisão pela autoridade coatora.‖ (sem os grifos no original).

A propósito da natureza jurídica da reclamação constitucional, vale conferir o trecho colhido da ementa do seguinte acórdão: ―1. A Ação de Reclamação, em razão de sua natureza incidental e excepcional, destina-se à preservação da competência e garantia da autoridade dos julgados somente quando objetivamente violados, não podendo servir como sucedâneo recursal para discutir o teor da decisão hostilizada.‖ (RCL nº 4.192/RJ – AgRg, 3ª Seção do STJ, Diário da Justiça Eletrônico de 26 de abril de 2011, sem o grifo no original).

A propósito do conceito da reclamação constitucional, vale conferir o trecho colhido da ementa do seguinte acórdão: ―1. A ação reclamatória, que situa-se no âmbito do direito constitucional de petição (artigo 5.º, inciso XXXIV, da CF/1988), constitui o meio adequado para assegurar a garantia da autoridade das decisões desta Corte Superior em face de ato de autoridade administrativa ou judicial, à luz do disposto no artigo 105, inciso II, alínea f, da Carta Magna. (Precedentes: Rcl 2.559/ES, Rel. Ministro Barros Monteiro, Corte Especial, julgado em 02/04/2008, Dje 05/05/2008; Rcl 502/GO, Rel. Ministro Adhemar Maciel, Primeira Seção, julgado em 14/10/1998, DJ 22/03/1999 p. 35).‖ (RCL nº 4.421/DF, 1ª Seção do STJ, Diário da Justiça Eletrônico de 15 de abril de 2011, sem os grifos no original).

No que tange à outra hipótese de admissibilidade de reclamação, para preservar a competência de tribunal, vale conferir a ementa do seguinte acórdão: ―RECLAMAÇÃO. AÇÕES RESCISÓRIAS PROCESSADAS PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, COM ALEGADA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, JÁ QUE DIRIGIDAS CONTRA ACÓRDÃOS QUE HAVIAM SIDO APRECIADOS POR ESSA CORTE, EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, CONQUANTO DESTE NÃO TENHA CONHECIDO. Evidenciado que, ao julgar o recurso, decidiu o STF questão federal nele suscitada, é fora de dúvida a incompetência da Corte Estadual para as ações rescisórias que, conquanto houvessem impugnado apenas a decisão local, na verdade investem contra os efeitos do acórdão do STF que a confirmou e que, conseqüentemente, a substituiu (art. 512 do CPC). O Supremo Tribunal Federal é competente para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, tiver apreciado a questão controvertida (Súmula nº 249). Competência que se afirma, independentemente da natureza da questão federal apreciada. Reclamação acolhida, para o fim de tornar sem efeito as decisões impugnadas e julgar extintas as rescisórias, por impossibilidade jurídica do pedido.‖ (RCL nº 377/PR, Pleno do STF, Diário da Justiça de 30 de abril de 1993, sem os grifos no original). 106 Na mesma esteira do precedente evocado na nota anterior, também na jurisprudência:

105

104

103

RECLAMAÇÃO - RECEBIMENTO, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, DE DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA TRINTA E DOIS INDICIADOS, DENTRE OS QUAIS FIGURA UM DEPUTADO FEDERAL, NO PLENO EXERCÍCIO DE SEU MANDATO - USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - NULIDADE - RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. O RESPEITO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - QUE SE IMPÕE À OBSERVÂNCIA DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO - TRADUZ INDISPONÍVEL GARANTIA CONSTITUCIONAL OUTORGADA A QUALQUER ACUSADO, EM SEDE PENAL. - O Supremo Tribunal Federal qualifica-se como juiz natural dos membros do Congresso Nacional (RTJ 137/570 - RTJ 151/402), quaisquer que sejam as infrações penais a eles imputadas (RTJ 33/590), mesmo que se cuide de simples ilícitos contravencionais (RTJ 91/423) ou se trate de crimes sujeitos à competência dos ramos especializados da Justiça da União (RTJ 63/1 - RTJ 166/785-786). Precedentes. SOMENTE O

4. AÇÃO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL

A Constituição Federal é explícita acerca da admissibilidade da

reclamação perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, como bem revelam os artigos 102, inciso I, letra ―l‖, 103-A, § 3º, e 105,

inciso I, alínea ―f‖.

No que tange aos Tribunais de Justiça, o artigo 125 da Constituição de

1988 consagrou o princípio da simetria, razão pela qual o constituinte estadual deve ter em vista as disposições gerais da Constituição Federal aplicáveis por analogia aos Estados-membros. Com efeito, como os Tribunais de Justiça ocupam, no plano estadual, papel similar ao do Supremo Tribunal Federal, como bem revela o cotejo dos artigos 102, inciso I, alínea ―a‖, e 125, § 1º, ambos da Constituição Federal, a reclamação é até necessária para que os Tribunais de Justiça possam garantir a autoridade dos respectivos julgamentos, em especial dos acórdãos proferidos no controle concentrado de constitucionalidade previsto no artigo 125, § 1º, da Constituição de 1988. Daí a perfeita admissibilidade da reclamação perante os Tribunais de Justiça, como bem assentou o Plenário da Suprema Corte 107 .

No que tange aos Tribunais Regionais Federais, entretanto, não há lugar

para a reclamação constitucional, porquanto a competência dos mesmos está arrolada no artigo 108 da Constituição Federal, sem previsão alguma da reclamação. Como a competência constitucional dos tribunais é taxativa, não há como inserir a ação de reclamação na competência dos Tribunais Regionais Federais, nem há como aplicar o artigo 125 à hipótese. Por fim, os Tribunais Regionais Federais não exercem controle concentrado de constitucionalidade como os Tribunais de Justiça dos Estados, mas apenas controle difuso, sem efeitos erga onmes e vinculante, o que explica a falta de previsão da reclamação no rol do artigo 108 da Constituição Federal. Sob todos os prismas, não é admissível reclamação para Tribunal Regional Federal 108 .

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SUA CONDIÇÃO DE JUIZ NATURAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL, PODE RECEBER DENÚNCIAS CONTRA ESTES FORMULADAS. - A decisão emanada de qualquer outro Tribunal judiciário, que implique recebimento de denúncia formulada contra membro do Congresso Nacional, configura hipótese caracterizadora de usurpação da competência penal originária desta Suprema Corte, revestindo-se, em conseqüência, de nulidade, pois, no sistema jurídico brasileiro, somente o Supremo Tribunal Federal dispõe dessa especial competência, considerada a sua qualificação constitucional como juiz natural de Deputados Federais e Senadores da República, nas hipóteses de ilícitos penais comuns. Precedentes.‖ (RCL nº 1.861/MA, Pleno do STF, Diário da Justiça de 21 de junho de 2002, p. 99).

107 De acordo, na jurisprudência: ADI nº 2.480/PB, Pleno do STF, Diário da Justiça de 15 de junho de 2007, p. 20: ―Ação direta de inconstitucionalidade: dispositivo do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (art. 357), que admite e disciplina o processo e julgamento de reclamação para preservação da sua competência ou da autoridade de seus julgados: ausência de violação dos artigos 125, caput e § 1º e 22, I, da Constituição Federal‖.

Assim, na jurisprudência: ―1. O instituto da reclamação, criado com a finalidade de preservar a autoridade das decisões judiciais, está previsto somente na competência do Supremo Tribunal Federal (CF/88, art. 102, I, "l") e do Superior Tribunal de Justiça (Lei 8.038/90, art. 13), não cabendo o processamento desse tipo de procedimento no âmbito dos Tribunais Regionais Federais por absoluta falta de amparo legal.‖ (Reclamação nº 2009.01.00.051439-5/MA, 3ª Seção do TRF da 1ª Região, Diário da Justiça eletrônico de 5 de julho de 2010, p. 17).

108

Em suma, a reclamação é admissível no Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justiça, nos Tribunais de Justiça, mas não o é nos Tribunais Regionais Federais.

5. CAUSAS DE PEDIR DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

5.1. CAUSAS DE PEDIR EXPLÍCITAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

À vista dos artigos 102, inciso I, letra ―l‖, 103-A, § 3º, e 105, inciso I, alínea ―f‖, todos da Constituição Federal, é lícito afirmar que a reclamação pode ser ajuizada com fundamento em duas causas de pedir: usurpação de competência e desrespeito aos pronunciamentos de tribunal.

As causas de pedir da reclamação constitucional são autônomas e independentes entre si, razão pela qual a reclamação é admissível com esteio em apenas uma delas.

A título de exemplificação, a reclamação é adequada para garantir a autoridade de enunciado vinculante da Súmula do Supremo Tribunal Federal 109 .

Outro exemplo: é admissível reclamação na eventualidade de ajuizamento e processamento de ação direta de inconstitucionalidade perante de Tribunal de Justiça em hipótese de competência de controle concentrado do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, em sede ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental 110 .

109 Assim, na jurisprudência: ―RECLAMAÇÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIO PAGAMENTO DE MULTAS DE TRÂNSITO PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIFICADO DE LICENCIAMENTO ANUAL DE VEÍCULOS. AFASTAMENTO DO ART. 131, § 2º, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 10. DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. 1. A expedição de certificado de licenciamento anual de veículos está condicionada à quitação de eventuais multas de trânsito, nos termos do art. 131, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro. O afastamento dessa regra, sem prévia sujeição ao procedimento estabelecido no art. 97 da Constituição da República, descumpre a Sumula Vinculante 10. 2. Reclamação julgada procedente.‖ (RCL nº 7.856/MG, Pleno do STF). ―RECLAMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXCLUSÃO DE PESSOA JURÍDICA DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL. LEI 9.964/2000 E RESOLUÇÃO CG/REFIS nº 20/2001. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, PREJUDICADO O AGRAVO REGIMENTAL. 1. A exclusão da ora Interessada do Programa de Recuperação Fiscal foi feita em conformidade com o que dispõe o art. 5º, § 1º, da Resolução CG/REFIS nº 20/2001. 2. A Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no entanto, decidiu que a intimação feita pelo Diário Oficial da

União, na forma prescrita naquela Resolução, ofenderia os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e determinou a reinclusão da pessoa jurídica no Programa de Recuperação Fiscal. 3. O Supremo Tribunal Federal considera declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que embora sem o explicitar afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. Precedentes. 4. Configurado o descumprimento da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Reclamação julgada procedente, prejudicado o agravo regimental.‖ (RCL nº 7.322/DF, Pleno do STF).

110 Em abono, na jurisprudência: ―- DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL, EM CURSO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SERGIPE, COM LIMINAR DEFERIDA. RECLAMAÇÃO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCEDÊNCIA. 1. Dispõe o art. 106, I, ‗c‘, da Constituição do Estado de Sergipe: ‗Art. 106. compete,

ação

ainda,

ao

Tribunal

de

Justiça:

I

-

processar

e

julgar

originariamente:

‗c‘

a

Mais um exemplo: a reclamação é admissível para preservar a competência do tribunal ad quem para processar e julgar ação rescisória dos respectivos julgados 111 .

Por fim, no que tange aos atos e omissões das autoridades administrativas, embora seja admissível a reclamação constitucional, a

propositura da ação só é admissível após o esgotamento das eventuais vias administrativas disponíveis, ex vi do artigo 7º, caput e § 1º, da Lei nº 11.417, de

2006.

5.2. CAUSA DE PEDIR PREVISTA NA RESOLUÇÃO Nº 12, DO S.T.J.

Além das tradicionais hipóteses de admissibilidade previstas nos artigos 102, inciso I, letra ―l‖, 103-A, § 3º, e 105, inciso I, alínea ―f‖, todos da Constituição Federal, há outra causa que também autoriza reclamação: a divergência entre acórdão de turma recursal de juizado especial cível e enunciado sumular ou precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça proferido com fundamento no artigo 543-C do Código de Processo Civil, desde que a divergência verse sobre direito material. É a hipótese de admissibilidade prevista na Resolução nº 12, de 2009, expedida pelo Ministro- Presidente do Superior Tribunal de Justiça 112 .

direta de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos estaduais em face da Constituição Estadual e de lei ou de ato normativo municipal em face da Constituição Federal ou da Estadual‘. 2. Com base nessa norma, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe tem julgado Ações Diretas de Inconstitucionalidade de leis municipais, mesmo em face da Constituição Federal. 3. Sucede que esta Corte, a 13 de março de 2002, tratando de norma constitucional semelhante do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento da ADI nº 409, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE (DJ de 26.04.2002, Ementário nº 2066-1), decidiu:

‗Controle abstrato de constitucionalidade de leis locais (CF, art. 125, § 2º): cabimento restrito à fiscalização da validade de leis ou atos normativos locais - sejam estaduais ou municipais - , em face da Constituição estadual: invalidade da disposição constitucional estadual que outorga competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face também da Constituição Federal: precedentes‘. 4. Adotados o fundamentos apresentados nesse aresto unânime do Plenário e em cada um dos precedentes neles referidos, a presente reclamação é julgada procedente, para se extinguir, sem exame do mérito, o processo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 02/96, proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado Sergipe, por falta de possibilidade jurídica do pedido, cassada definitivamente a medida liminar nele concedida. 5. Incidentalmente, o S.T.F. declara a inconstitucionalidade das expressões ‗Federal ou da‘, constantes da alínea ‗c‘ do inciso I do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe. 6. A esse respeito, será feita comunicação ao Senado Federal, para os fins do art. 52, X, da Constituição Federal. E também ao Tribunal de Justiça de Sergipe.‖ (RCL nº 595/SE, Pleno do STF, Diário da Justiça de 23 de maio de 2003, p. 31, sem os grifos no original). 111 Assim, na jurisprudência: ―RECLAMAÇÃO. AÇÕES RESCISÓRIAS PROCESSADAS PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, COM ALEGADA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, JÁ QUE DIRIGIDAS CONTRA ACÓRDÃOS QUE HAVIAM SIDO APRECIADOS POR ESSA CORTE, EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, CONQUANTO DESTE NÃO TENHA CONHECIDO. Evidenciado que, ao julgar o recurso, decidiu o STF questão federal nele suscitada, é fora de dúvida a incompetência da Corte Estadual para as ações rescisórias que, conquanto houvessem impugnado apenas a decisão local, na verdade investem contra os efeitos do acórdão do STF que a confirmou e que, conseqüentemente, a substituiu (art. 512 do CPC). O Supremo Tribunal Federal é competente para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, tiver apreciado a questão controvertida (Súmula nº 249). Competência que se afirma, independentemente da natureza da questão federal apreciada. Reclamação acolhida, para o fim de tornar sem efeito as decisões impugnadas e julgar extintas as rescisórias, por impossibilidade jurídica do pedido.‖ (RCL nº 377/PR, Pleno do STF, Diário da Justiça de 30 de abril de 1993). 112 ―Em deliberação quanto à admissibilidade da reclamação disciplinada pela Resolução nº 12, a Segunda Seção decidiu o seguinte: - é necessário que se demonstre a contrariedade à jurisprudência consolidada desta Corte quanto à matéria, entendendo-se por jurisprudência consolidada: (I) precedentes

Na hipótese da Resolução nº 12, a petição inicial da reclamação deve ser protocolizada no Superior Tribunal de Justiça no prazo de quinze dias, contados da intimação do acórdão proferido pela turma recursal 113 .

5.3. RECLAMAÇÃO E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A ação de reclamação pode ter causa de pedir tanto no controle difuso quanto no controle concentrado de constitucionalidade. É certo que a relação com o controle concentrado é mais nítida, por ser a reclamação a ação adequada para assegurar o cumprimento de julgado do Supremo Tribunal Federal dotado de efeitos vinculante e erga omnes. Daí a estreita relação existente entre a reclamação e o controle concentrado, porquanto aquele é a via processual idônea para que os julgamentos proferidos nas ações diretas sejam respeitados e cumpridos pelas autoridades judiciárias e administrativas.

Não obstante, a reclamação é igualmente admissível no controle difuso, quando o Supremo Tribunal Federal profere julgamento subjetivo em determinada causa. Na eventualidade de o julgado não ser observado quando da liquidação ou da execução, há lugar para reclamação constitucional por parte das pessoas alcançadas pela coisa julgada produzida no caso concreto.

Além da autoridade dos julgados proferidos nos controles difuso e concentrado, a reclamação também é adequada para preservar a competência constitucional estabelecida para a realização de ambos os controles. Na eventualidade do processamento de alguma das ações diretas previstas na alínea ―a‖ do inciso I do artigo 102 da Constituição em algum tribunal que não seja a Corte Suprema, há lugar para a reclamação. Mutatis mutandis, igual raciocínio é aplicável ao controle difuso, caso algum recurso ordinário ou extraordinário da competência do Supremo Tribunal Federal não seja devidamente processado rumo à Corte Suprema 114 .

Em suma, a reclamação não é instituto exclusivo de apenas um dos métodos de controle de constitucionalidade, porquanto a ação pode ter lugar à

exarados no julgamento de recursos especiais em controvérsias repetitivas (art. 543-C, do CPC); (II) enunciados de súmula da jurisprudência da Corte. Não se admite, com isso, a propositura de

reclamações com base apenas em precedentes exarados no julgamento de recursos especiais. Para que seja admissível a reclamação é necessário também que a divergência se dê quanto a regras de direito material, não se admitindo a reclamação que discuta regras de processo civil, à medida que o processo, nos Juizados Especiais, orienta-se pelos critérios da Lei nº 9.099/95.‖ (Rcl nº 3.812/ES – AgRg, 2ª Seção do STJ, Informativo STJ, nº 487, de novembro de 2011).

Cf. artigo 1º, caput e § 1º, da Resolução nº 12, de 2009. 114 Em abono, na jurisprudência: ―Mandado de segurança. Ato do relator do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais Cíveis de Vitória que negou seguimento a agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário. 2. Garantia constitucional aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. Direito inequívoco do impetrante de ver apreciado pelo STF o agravo de instrumento interposto contra decisão do

Juiz

aforado

113

Presidente

do

Colegiado

Recursal

dos

Juizados

Especiais

Cíveis

de

Vitória,

tempestivamente, em ordem a, nele, esta Corte decidir sobre a admissibilidade do apelo extremo, que se fundamenta em alegação de ofensa ao art. 5º, LV, da CF, matéria prequestionada no Juízo a quo. 4. Mandado de segurança conhecido como reclamação e julgado procedente.‖ (MS nº 23.393/ES, Pleno do STF, Diário da Justiça de 1º de agosto de 2003, p. 105, sem os grifos no original).

vista de causas de pedir provenientes das competências constitucionais e de julgados de ambos os sistemas.

6. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, CORREIÇÃO PARCIAL, AÇÃO RESCISÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA: ANÁLISE COMPARATIVA

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a reclamação constitucional não pode ser confundida com a correição parcial. Aquela (reclamação) é o processo constitucional cuja admissibilidade encontra sustentação em alguma das duas causas de pedir: a) preservação da competência do tribunal; e b) garantia da autoridade das decisões do tribunal. Já a correição parcial ou reclamação correicional tem outras duas funções: a) como remédio administrativo-disciplinar, a correição tem como alvo ato de magistrado na qualidade de servidor público, para a apuração de falta perante

a corregedoria do respectivo tribunal, porquanto a função precípua do instituto

reside no controle previsto no artigo 96, inciso I, alínea ―b‖, in fine, da Constituição Federal; b) como sucedâneo recursal, a correição é apta à impugnação de decisão judicial irrecorrível contaminada por error in procedendo, consoante revela a combinação do artigo 8º, inciso I, alínea ―l‖, da

Lei nº 11.697, de 2008, com o artigo 709, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, com o artigo 498, alínea ―a‖, do Código de Processo Penal Militar, com o reforço do artigo 184 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do artigo 265 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Em suma, a despeito da semelhança terminológica, a reclamação constitucional não se confunde com a reclamação correicional ou correição parcial, porquanto têm previsões e finalidades constitucionais, legais

e regimentais distintas.

A reclamação também não pode ser confundida com a ação rescisória, nem proposta no lugar da última (rescisória), conforme revela o enunciado nº 734 da Súmula da Corte Suprema: ―Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal‖.

Quanto ao mandado de segurança, a despeito de ser uma das fontes da reclamação constitucional, não há lugar para dúvida acerca da adequação de cada via processual constitucional. Diante da incidência de hipótese específica de reclamação constitucional, é inadmissível mandado de segurança, até mesmo por força dos enunciados nºs 330 e 624 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Não obstante, em virtude da proximidade dos institutos, é lícita a fungibilidade das vias, como já restou assentado no Plenário da Corte Suprema 115 .

115 Cf. MS nº 23.393/ES, Pleno do STF, Diário da Justiça de 1º de agosto de 2003, p. 105: Mandado de segurança. Ato do relator do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais Cíveis de Vitória que negou seguimento a agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário. 2. Garantia constitucional aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. Direito inequívoco do impetrante de ver apreciado pelo STF o

Por tudo, a admissibilidade da reclamação constitucional é bem específica à vista da Constituição Federal e não se confunde com os campos de incidência da correição parcial, da ação rescisória e do mandado de segurança. Não obstante, além da propositura da ação de reclamação, é admissível a interposição prévia, simultânea ou posterior do recurso processual cabível contra a mesma decisão judicial reclamada, em virtude do artigo 7º, caput, da Lei nº 11.417, de 2006.

7. LEGITIMIDADE ATIVA E PETIÇÃO INICIAL

À vista do artigo 13 da Lei nº 8.038, de 1990, a reclamação constitucional pode ser ajuizada pelo Ministério Público, bem como pelo litigante prejudicado em razão da usurpação da competência ou do desrespeito ao julgado proferido no processo primitivo, do qual era parte.

Além das partes que ocuparam os polos ativo e passivo no processo primitivo, terceiro juridicamente prejudicado também tem legitimidade ativa para ajuizar a reclamação, ainda mais em virtude da moderna orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em prol da admissão da reclamação até mesmo para garantir a autoridade dos julgamentos proferidos em controle concentrado, a despeito de o autor da reclamação não ter participado do processo objetivo 116 .

Em decorrência da natureza jurídica de ação, a reclamação constitucional deve ser proposta mediante petição inicial, com a completa observância dos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil 117 . Por conseguinte, a petição inicial já deve ser instruída com a prova documental disponível para demonstrar os fatos narrados pelo reclamante. O reclamante também deve comprovar o respectivo recolhimento das custas iniciais eventualmente devidas, conforme o disposto no artigo 59, inciso II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no artigo 2º da Lei nº 11.636, de 2007, no inciso VI da Tabela ―A‖ da

agravo de instrumento interposto contra decisão do Juiz Presidente do Colegiado Recursal dos Juizados Especiais Cíveis de Vitória, aforado tempestivamente, em ordem a, nele, esta Corte decidir sobre a admissibilidade do apelo extremo, que se fundamenta em alegação de ofensa ao art. 5º, LV, da CF, matéria prequestionada no Juízo a quo. 4. Mandado de segurança conhecido como reclamação e julgado procedente.‖ (sem o grifo no original).

―LEGITIMIDADE ATIVA PARA A RECLAMAÇÃO NA HIPÓTESE DE INOBSERVÂNCIA DO EFEITO VINCULANTE. - Assiste plena legitimidade ativa, em sede de reclamação, àquele - particular ou não - que venha a ser afetado, em sua esfera jurídica, por decisões de outros magistrados ou Tribunais que se revelem contrárias ao entendimento fixado, em caráter vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos processos objetivos de controle normativo abstrato instaurados mediante ajuizamento, quer de ação direta de inconstitucionalidade, quer de ação declaratória de constitucionalidade. Precedente.‖ (RCL nº 2.143/SP - AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 6 de junho de 2003, p. 30). ―4. Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13).‖ (RCL nº 1.880/SP AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de19 de março de 2004, p. 17).

117 No que tange à reclamação da competência do Supremo Tribunal Federal, a petição inicial também deve cumprir o disposto na Resolução nº 421, de 2009, cujo artigo 18 exige a forma eletrônica ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ).‖ (sem os grifos no original).

116

Resolução de Custas do Supremo Tribunal Federal, e no inciso XVI da Tabela ―A‖ da Resolução de Custas do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, a reclamação é registrada no tribunal no qual a petição inicial foi protocolizada, com a distribuição da reclamação pelo respectivo presidente.

8. DISTRIBUIÇÃO, PROCEDIMENTO E JULGAMENTO

Quando possível, a reclamação é distribuída ao mesmo relator do processo primitivo, nos termos do artigo 70 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Após a distribuição, a reclamação sobe à conclusão do respectivo relator. Se manifestamente inadmissível a reclamação constitucional, compete ao próprio relator proferir decisão monocrática de indeferimento da petição inicial, a qual, todavia, é impugnável mediante agravo interno ou regimental, com fundamento no artigo 39 da Lei nº 8.038, de 1990.

Em contraposição, satisfeitas as condições da ação e os pressupostos processuais, o relator admite a petição inicial e dá seguimento ao processo. Ao admitir a reclamação, o relator pode proferir decisão monocrática liminar de suspensão do processo anterior ou do ato impugnado, conforme o disposto no artigo 14 da Lei nº 8.038, de 1990. Também cabe ao relator requisitar informações da autoridade reclamada, na mesma oportunidade.

À vista do artigo 15 da Lei nº 8.038, de 1990, qualquer interessado pode impugnar a reclamação constitucional, especialmente a parte contrária no processo primitivo.

Por força do artigo 16 da Lei nº 8.038, de 1990, é obrigatória a intervenção do Ministério Público como custos legis, salvo se for o próprio autor da reclamação constitucional.

Após o oferecimento do parecer ministerial, compete ao relator pedir dia para julgamento ao presidente do colegiado competente. Incidem, por analogia, os artigos 552 e 554 do Código de Processo Civil.

A reclamação é julgada pelo órgão coletivo indicado no regimento interno. No que tange ao Superior Tribunal de Justiça, tanto a corte especial quanto as seções têm as respectivas competências fixadas nos artigos 11, inciso X, e 12, inciso III, ambos do Regimento Interno de 1989. Já no Supremo Tribunal Federal, além do plenário, também as turmas e até mesmo os relatores têm competências próprias, conforme o disposto nos artigos 6º, inciso I, alínea ―g‖, 9º, inciso I, letra ―c‖, 10, 149, inciso III, e 161, caput e parágrafo único, todos do Regimento Interno de 1980, com as redações alteradas pelas Emendas Regimentais n°s 9 e 13, de 2001 e 2004, respectivamente.

Se procedente a reclamação constitucional, o tribunal cassa a decisão exorbitante do seu julgado ou determina a providência necessária à preservação da respectiva competência. Aliás, cabe ao presidente do colegiado determinar o imediato cumprimento da decisão, com a posterior redação do

acórdão, tendo em vista o disposto nos artigos 17 e 18 da Lei nº 8.038, de

1990.

9. RECORRIBILIDADE NO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO

As decisões monocráticas proferidas pelos relatores e também as prolatadas pelos presidentes, vice-presidentes ou substitutos regimentais, nas férias, nas licenças e nos eventuais afastamentos dos relatores são impugnáveis por meio de agravo interno ou regimental, em cinco dias, à vista do artigo 39 da Lei nº 8.038, de 1990.

Já os acórdãos proferidos no processo de reclamação desafiam recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, salvo quando prolatados na própria Corte Suprema. Sem dúvida, os acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelos Tribunais de Justiça em processo de reclamação são passíveis de recurso extraordinário, nas hipóteses do artigo 102, inciso III, alíneas ―a‖, ―b‖, ―c‖ ou ―d‖, da Constituição Federal.

Ainda em relação aos acórdãos prolatados pelos Tribunais de Justiça, também há o cabimento de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses do artigo 105, inciso III, letras ―a‖, ―b‖ e ―c‖, da Constituição Federal.

Em contraposição, não cabem embargos infringentes contra acórdão em processo de reclamação, ainda que proferido por maioria de votos, porquanto não há previsão da reclamação no artigo 530 do Código de Processo Civil. A propósito, vale conferir o preciso enunciado nº 368 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: ―Não há embargos infringentes no processo de reclamação‖.

Também não são admissíveis embargos de divergência contra acórdão prolatado em julgamento de reclamação, pela igual falta de previsão no artigo 546 do Código de Processo Civil 118 .

Por fim, os acórdãos proferidos no processo de reclamação são passíveis de embargos declaratórios. Na verdade, sustenta-se no presente compêndio que até mesmo as decisões monocráticas exaradas por relator, presidente ou vice-presidente em processo de reclamação são impugnáveis mediante embargos de declaração.

10. AÇÃO RESCISÓRIA CONTRA JULGAMENTO PROFERIDO EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Além dos recursos cabíveis, também é admissível ação rescisória de julgado proferido em processo de reclamação, desde que proposta com a observância do artigo 485 do Código de Processo Civil.

118 Assim, na jurisprudência: PET nº 1.292 - AgRg, Corte Especial do STJ, Diário da Justiça de 25 de março de 2002, p. 157.

Sem dúvida, a reclamação constitucional ocasiona a instauração de processo judicial de jurisdição contenciosa, em razão do real litígio existente entre as partes. Daí a formação de coisa julgada material 119 passível de desconstituição mediante ação rescisória, desde que ajuizada dentro do prazo previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil.

119 De acordo, na doutrina: GISELE SANTOS FERNANDES GÓES. A reclamação constitucional. 2005, p. 133: ―Por estar enquadrada como jurisdição contenciosa, produz coisa julgada formal e material‖.

TOMO II

REMÉDIOS

CONSTITUCIONAIS

INTRODUÇÃO

Os remédios constitucionais ou writs são as ações constitucionais de garantia de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, como, por exemplo, o direito de locomoção, de ir e vir, garantido pela ação de habeas corpus, e o direito de acesso às informações pessoais existentes em bancos de dados públicos, protegido por meio da ação de habeas data. São, portanto, os remédios constitucionais ações constitucionais de garantia de direitos fundamentais previstos na Constituição.

Os principais remédios constitucionais estão arrolados nos incisos LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII e LXXIII do artigo 5º da Constituição Federal, quais sejam, o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular, respectivamente.

Além dos cinco remédios constitucionais previstos no artigo 5º da Constituição Federal, a ação civil pública também protege direitos constitucionais fundamentais, razão pela qual merece igual atenção em compêndio destinado ao estudo das ações constitucionais de garantia.

CAPÍTULO I

HABEAS CORPUS

1. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DE REGÊNCIA

A garantia do habeas corpus está consagrada nos incisos LXVIII e

LXXVII do artigo 5º da Constituição de 1988, para a proteção do direito de

liberdade de locomoção das pessoas. O amplo alcance da garantia sofre

apenas a exceção estampada no § 2º do artigo 142 da mesma Constituição.

No que tange à competência constitucional para o processamento e o julgamento do habeas corpus, consta dos artigos 102, inciso I, alíneas ―d‖ e ―i‖, 105, inciso I, letra ―c‖, 108, inciso I, alínea ―d‖, 109, inciso VII, e 114, inciso IV, todos da Constituição Federal.

Além da previsão constitucional, o instituto também consta dos artigos 574, inciso I, 581, inciso X, 647 a 667, todos do Código de Processo Penal, diploma legal de regência da admissibilidade, do processamento e do julgamento do habeas corpus.

Por fim, há os regimentos internos dos tribunais, aprovados com

fundamento no artigo 96, inciso I, alínea ―a‖, da Constituição Federal, e nos

artigos 666 e 667 do Código de Processo Penal. Merece destaque o

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cujos artigos 188 a 199

versam

sobre a admissibilidade, o processamento e o julgamento do habeas

corpus.

2. ETMOLOGIA, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A expressão constitucional habeas corpus provém dos termos latinos

habeo120 e ―corpus121 , cujo significado é ―trazer o corpo‖.

Sob o prisma jurídico, o habeas corpus é a ação constitucional adequada para a proteção do direito de liberdade de locomoção das pessoas. Tem lugar, portanto, sempre que alguém sofrer restrição ou ameaça ilegal ou abusiva em prejuízo do direito de ir e vir. A propósito do conceito, vale conferir o disposto no inciso LXVIII do artigo 5º da Constituição Federal: ―LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder‖. Ainda em relação ao conceito de habeas corpus, o artigo 647 do Código de Processo Penal também merece destaque:

―Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na

120 Cf. FRANCISCO TORRINHA. Dicionário latino português. 2ª ed., Porto, 1942, p. 371. 121 Cf. FRANCISCO TORRINHA. Dicionário latino português. 2ª ed., Porto, 1942, p. 207.

iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar‖ 122 .

No que tange à natureza jurídica, trata-se de ação cognitiva que instaura processo judicial idôneo para afastar ato lesivo ou ameaçador ao direito de locomoção de pessoa, em virtude de ordem judicial consubstanciada em condenação de obrigação de fazer ou de não fazer.

Com efeito, o habeas corpus não é espécie de recurso processual, como

pode parecer à primeira vista, em razão da inclusão do instituto nos artigos 647

e seguintes do Código de Processo Penal, no título destinado aos recursos.

Basta lembrar que nem sempre o habeas corpus tem lugar em um processo já instaurado: o habeas corpus impetrado contra ato de delegado de polícia ou de promotor de justiça tem lugar sem a prévia existência de processo; e não há lugar para recurso processual sem a prévia existência de processo. Em boa hora, portanto, o constituinte de 1987 e 1988 esclareceu a verdadeira natureza jurídica do habeas corpus, conforme se infere do proêmio do inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição Federal: ―LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data‖. Daí a conclusão: o habeas corpus tem natureza jurídica de ação cognitiva que instaura processo judicial.

Por fim, é preciso ressaltar que o habeas corpus é ação de estatura constitucional, destinada à proteção de direito fundamental, motivo pelo qual é espécie de writ ou remédio constitucional, ao lado, por exemplo, do