APUNTES SOBRE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL HOY Y SUS PRINCIPALES TENDENCIAS Y DESAFOS *

APUNTES SOBRE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL HOY Y SUS PRINCIPALES TENDENCIAS Y DESAFOS * Eloy ESPINOSA-SALDAA BARRERA ** --------------------------------* Aqu se recoge lo que en lneas generales fue mi intervencin como expositor en las Jornadas de Derecho Procesal Constitucional organizadas por la Universidad del Salvador (Buenos Aires, Argentina) los das 5 y 6 de Setiembre de 2002. Agradezco muy especialmente a los profesores Adolfo Rivas y Fernando Machado por haberme invitado a efectuar esa disertacin. -----------------------------------------------------------------------**Catedrtico de Derecho Constitucional en las Universidades Pontificia Universidad Catlica del Per, Nacional Mayor de San Marcos e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal de la Academia de la Magistratura. Se nos ha pedido que analicemos siquiera a modo de breve panormica cual sera el actual estado de la cuestin en el desarrollo de las tareas de control de constitucionalidad en el Derecho Comparado. Este es un tema sin duda tan apasionante como difcil de abordar, por lo que aqu nos limitaremos a, en primer lugar, anotar aquellas situaciones que en nuestra opinin vienen en esta materia progresivamente consolidndose como tendencias a nivel mundial, con abstraccin de la realidad concreta de algn pas en particular. Ahora bien, y conjuntamente con lo recientemente reseado, no podemos ni debemos en segundo trmino dejar de hacer referencia a algunos desafos o retos que permiten poner en tela de juicio lo avanzado y hasta desbaratarlo. Pasemos pues a iniciar inmediatamente la tarea en la cual nos hemos comprometido. PRIMERA TENDENCIA: UNA CLARA DERROTA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL QUE NO TIENEN UNA NATURALEZA O FISONOMA JURISDICCIONAL No se necesita realizar un detallado anlisis del panorama actualmente existente en los diferentes pases del orbe para percibir como hay un abanico de posibilidades de control de constitucionalidad que sistemticamente han sido dejados de lado. As por ejemplo, en buena de parte de los pases de Europa Oriental, y sobre todo luego de la cada de la Unin Sovitica, se ha abandonado un modelo de control al cual habitualmente se le denominaba poltico para pasar en la gran mayora de los casos a tener Tribunales Constitucionales dentro de las pautas ms bien clsicas del modelo concentrado, europeo o austraco. Ello es lo que, por ejemplo, ha ocurrido en pases como Albania, Bosnia-Hercegovina, Bielorrusia, Bulgaria, Repblica Checa, Croacia, Hungra, Eslovaquia, Estonia, Eslovenia, Letonia, Lituania, Polonia, Rumana, por tan slo citar algunos ejemplos (1). --------------------------------------(1)Un anlisis ms bien detallado de este fenmeno y sus implicancias lo encontramos tambin en: TORRES PREZ, Mercedes y FLORES JUBERAS, Carlos. Materiales para un estudio comparado de la justicia constitucional en la Europa Central y Oriental. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol 20/21. Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica y de la Administracin, Universitat de Valencia, Verano y Otoo 1997, pg. 215 y ss. Tambin convendra revisar: MEZZETTI, Luca. Le Democrazie Incerte. Transizioni constituzionali e consolidamento della democrazia in Europa orientale, Africa, Amrica Latina, Asia. Turn: G. Giappichelli Editor, 2000, por tan slo hacer referencia a algunos de los tantos interesantes trabajos sobre el tema al que hemos venido haciendo referencia. Por otro lado, tambin la emblemtica experiencia francesa nos demuestra un radical cambio de perspectiva en esta materia. Imbuidos de un espritu en el cual la soberana del

Parlamento era prcticamente planteada como un dogma de fe, en Francia aparentemente no se dieron las condiciones consideradas en otros pases como indispensables para la instauracin de un Tribunal Constitucional. Ello explica como an ante la cada del mito de la infabilidad parlamentaria, y a despecho del gran descrdito del parlamentarismo predominante en la Cuarta Repblica (2), nicamente se admiti la creacin de un Consejo Constitucional. Sin embargo, y por razones que aqu solamente nos limitaremos a resear, esa instancia de control de constitucionalidad es hoy prcticamente un Tribunal Constitucional con atribuciones de control preventivo (3). ------------------------------------------------(2)Recordemos que luego de la Constitucin de 1875 (aun cuando son muchos quienes afirman que fcticamente no existi una Constitucin de 1875) se promulga la Constitucin de 1946, la cual no introdujo, para efectos de lo que aqu venimos desarrollando, cambios importantes frente a su predecesora, pues ambas eran de corte claramente parlamentario y con un sistema proporcional para la eleccin de los integrantes del Parlamento. La gran diferencia entre ambas constituciones estriba en el trato que le dan a la Segunda Cmara, pues finalmente en el texto de 1946 se reduce a un simple poder consultivo (a pesar de mantener cierto poder en la eleccin del Presidente de la Repblica). El Gobierno, al igual a lo que suceda en la Tercera Repblica, poda disolver la Asamblea Nacional, sin requerir para ello de la opinin de la Segunda Cmara. Ahora bien, y volviendo a nuestro tema, ni lo aplicado desde 1875 ni lo prescrito en 1946 resuelve el problema de inestabilidad poltica que genera la adopcin de este modelo parlamentarista con sistema electoral proporcional. Ello explica como pronto la Cuarta Repblica sera considerada por muchos como un fracaso, mxime si el momento histrico en el cual tuvo que desenvolverse era muy complejo: la posguerra y sus consecuencias en la economa francesa, as como los acontecimientos ocurridos en Argelia. Estos ltimos acontecimientos fueron justamente los hechos que al fin y al cabo marcaron su cada. Un interesante anlisis y recuento de lo sealado hasta aqu lo encontramos, por ejemplo, en: DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 294 y ss. (3)En esa lnea va por ejemplo lo prescrito en la Ley Orgnica N 74-1101, de 26 de diciembre de 1974, norma que permitira recurrir una ley ante el denominado Consejo Constitucional antes de su promulgacin por el Presidente de la Repblica, a pedido de sesenta diputados o sesenta senadores. Recomendamos entonces ver sobre el particular, entre otros, a FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El modelo francs de control poltico de la constitucionalidad de las leyes: su evolucin. En: QUIROGA LEN, Anbal (compilador). Sobre la jurisdiccin constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1990. pgs. 101-146. Importante elemento para apreciar la consolidacin de la tendencia aqu consignada es finalmente el efectuar un puntual acercamiento a lo sucedido en nuestro subcontinente. Y es que varios pases latinoamericanos (y entre ellos especficamente el caso peruano a partir de la Constitucin de 1979) han ido incorporando a sus diversos ordenamientos jurdicos elementos del modelo concentrado de control, llegando incluso a instituir diversos Tribunales Constitucionales, pasando entonces as a constituir en escenarios similares al propuesto por Hans Kelsen en la primera mitad del siglo veinte, o por lo menos, poniendo en vigencia distintas frmulas mixtas. Eso es lo acontecido en casos como el de Colombia a partir del texto constitucional de 1991, nicamente por mencionar uno de los casos ms notorios y notables (4). ----------------------------------------------------(4)Con respecto al caso colombiano puede revisarse, por citar algunos casos: SCHICA, Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano. Santa Fe de Bogot: Temis, 1992; CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La jurisdiccin constitucional en Colombia. En: GARCA BELANDE, Domingo

y FERNNDEZ SEGADO, Francisco. (coordinadores). La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Madrid: Dykinson, S.L., 1997; pgs. 473-497. Indudablemente hay un fenmeno que explica este significativo cambio de enfoque: el del hoy prcticamente indiscutido reconocimiento del carcter normativo de toda Constitucin, asumindose as a nivel mundial lo que la Suprema Corte Norteamericana ya habra asumido como cierto desde 1803 de acuerdo con su celebrrimo pronunciamiento en el caso Marbury versus Madison. La Constitucin es pues la higher law, la ley suprema. Es ante todo una norma jurdica, o mejor dicho, un conjunto de normas ntimamente relacionadas entre s. Ahora bien, oportuno es anotar como aqu estamos ante una norma con una naturaleza, objetivos y alcances muy especiales, pues constituye parmetro de validez formal y parmetro de validez material de todo el ordenamiento jurdico de un Estado determinado (5). Es adems, pauta para la limitacin, organizacin y encuadramiento bajo consideraciones jurdicas del ejercicio del poder poltico en una sociedad especfica, e incluso recoge la justificacin ltima de estas limitaciones y encuadramientos, la cual es a saber la tutela y preservacin de la plena vigencia de los diversos derechos fundamentales. Por ello, su interpretacin se efecta dentro de perspectivas, criterios y mtodos cuyo contenido o cuya aplicacin estn llenos de particularidades (6). -----------------------------(5)Como bien todos sabemos, la Constitucin no es una norma jurdica como cualquier otra, sino que goza de ciertas caractersticas que la invisten de una consideracin especial. Dichos rasgos pasan desde su origen hasta el rol que le corresponde en el mundo del Derecho. Ahora bien, es justamente a este carcter al que nos referimos cuando hablamos de su funcin como parmetro de validez formal y parmetro de validez material. Se le considerar parmetro a nivel formal pues es justamente en el texto constitucional donde se establece cmo nace o se generan las diferentes prescripciones del ordenamiento jurdico de un pas. Por otro lado, se le reputa parmetro a nivel material, pues la norma constitucional es sin duda la pauta para evaluar si algo puede ser considerado dentro de lo jurdico en un Estado determinado. (6)As, por ejemplo, en el escenario europeo podemos encontrar perspectivas como la hermenutica, la tpica o la del uso alternativo del Derecho. Desde una perspectiva hermenutica la interpretacin (jurdica en general y constitucional en particular) perseguira revelar la voluntad objetiva de la norma o la voluntad subyacente al legislador al momento de elaborarla, a travs del anlisis del propio texto y sus antecedentes. De esta manera, habra interpretacin constitucional en la simple ejecucin de una voluntad previamente existente sin atender el problema a resolver, es decir, al caso en concreto. Una interesante crtica a esta posicin y a las dificultades que puede generar su aplicacin la encontramos en: HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983; pgs. 37 y ss. Por otro lado, desde el punto de vista de los tpicos, el Derecho y la Constitucin slo adquieren su verdadero sentido cuando resuelven un requerimiento especfico. Por ello, parten del caso a resolver, al cual se le aplicara la norma, y a partir de ste se procede a interpretar la misma, partiendo entonces no de una interpretacin abstracta sino, y sobre todo, su adecuacin al caso concreto. Lase sobre el particular: GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. Ponencia presentada al Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, organizado por la Universidad Externado de Colombia (Santa Fe de Bogot, 4-7 de mayo de 1993), pgs. 59-82. La interpretacin constitucional deber entonces, tal como lo entiende uno de los mentores de la postura tpica, Konrad Hesse, concebirse como una concretizacin, con todo lo que involucra dicho proceso. Recomendamos ver al respecto HESSE, Konrad. Ibid. De otra parte, aquellos que ven en el uso alternativo del Derecho como la ms adecuada pauta de interpretacin, proponen el llamado uso indirecto de la norma, atendiendo as a

los fines polticos del intrprete y dejando de lado los objetivos del autor de la norma. Un interesante anlisis de esta posicin la encontramos en: SAGS, Nstor Pedro. La interpretacin de la Constitucin (Poder Judicial versus Poder Constituyente). En: COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Lecturas sobre Temas Constitucionales 7; pg. 107 y ss. Pasando entonces a analizar lo que viene ocurriendo en el escenario norteamericano, all tambin podemos encontrar diversas perspectivas en torno a como debe entenderse el sentido y alcances de la interpretacin constitucional. En los Estados Unidos de Norte Amrica las dos grandes corrientes existentes al respecto son, como es de conocimiento general, las del interpretativismo (denominacin dentro de la cual, con eventuales matices, podramos colocar a strict constructionists, textualistas y originalistas) y las de los board constructionists o no interpretativistas. Lo que caracterizara en lneas generales a los interpretativistas es que la interpretacin constitucional se circunscribira a desarrollar la voluntad del constituyente histrico, principios neutrales por utilizar terminologa de Wechsler- que deben aplicarse y no modificarse, ni siquiera con la intencin de mejorarlos, salvo que el constituyente haya habilitado tal posibilidad. Por otro lado, los no interpretativistas parten de la idea de que cada generacin tiene el derecho de vivir y entender a su modo la Constitucin, sin sentirse constreidos a la comprensin hecha en su momento por el constituyente histrico sobre el particular. Este punto de partida tendr como consecuencia el que los tribunales tengan la facultad y el deber de comprender el texto constitucional en funcin de los requerimientos del presente, e incluso bajo parmetros no previstos o imaginados por el constituyente histrico. La Constitucin sera ms bien un documento cuya comprensin es cambiante y dinmica, casi como la de un ser vivo. De all que se hable en el pensamiento no interpretativista de una living constitution. Sin duda alguna existe mltiple bibliografa sobre el tratamiento de este tema en los Estados Unidos. Ahora bien, una buena panormica acerca de lo aqu abordado la encontramos en SAGS, Nstor Pedro. Ibid. pg. 122 y ss.; o en ALONSO GARCA, Enrique. La interpretacin de la Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, entre otros. Ahora bien, e independientemente de que posicin se hubiera asumido como propia, la interpretacin constitucional siempre recurrir a criterios y mtodos que le permitan canalizar su labor. Los criterios a considerar como propios de una interpretacin en materia constitucional son a saber los siguientes: presuncin de constitucionalidad, unidad y coherencia prctica, razonabilidad, previsin de consecuencias, preferencia por los derechos humanos, entre otros. En el caso de los mtodos, antes que recurrirse al uso de mtodos distintos, lo que se potencia, dentro de lo previsto al respecto como comn al interior de la interpretacin jurdica, es el uso de ciertos mtodos para as facilitar un resultado ms acorde con las finalidades que inspiran a la interpretacin constitucional y al constitucionalismo en general. Sin embargo, esas especificidades jams ponen en cuestin lo ya anotado: el carcter normativo de la Constitucin, y con ello, tampoco ponen en entredicho las importantes repercusiones que eso acarrea, algunas de las cuales estn muy directamente vinculadas con el tema que aqu venimos analizando. Explicitemos entonces el sentido de nuestra ltima aseveracin: y es que si asumimos a la Constitucin como una norma jurdica, como un texto elaborado conforme a Derecho y que a su vez es fuente generadora de diversas situaciones y relaciones jurdicas, ninguna institucin parece encontrarse mejor calificada para resolver los posibles problemas que genere su interpretacin y la plena puesta en vigencia de sus preceptos que una con atribuciones de tipo jurisdiccional. Es por ello que actualmente se reconoce que en esa sociedad con pluralidad de intrpretes constitucionales (7) en la cual nos hallamos compete dejarle la ltima y ms vinculante opinin a organismos como un Tribunal Constitucional o algn

juzgador dentro de la judicatura ordinaria. -------------------------------------------------------(7)En este sentido, recomendamos revisar, entre otros, HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997 (la versin original del texto tiene como ttulo Die Wesengehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2, y fue publicada en 1962). Lo expuesto sin duda no implica regatear el siempre relevante rol de un Jefe de Estado, un Jefe de Gobierno (el cual, dependiendo en que Sistema de Gobierno nos encontremos, puede ser la misma persona o una distinta que el jefe de Estado) o el mismo Congreso. Lo aqu detallado solo se limita a anotar lo que por consideraciones de estricta competencia le corresponde a un juez ordinario o un juez constitucional en todo Estado Social y Democrtico de Derecho que se precie de serlo, salvo mejor parecer. SEGUNDA TENDENCIA: LA DERROTA DEL LEGISLADOR NEGATIVO Y LA CONSOLIDACIN DEL JUEZ, ORDINARIO O CONSTITUCIONAL, COMO MEDIADOR JURDICO (O BAJO PARMETROS JURDICOS) DE PRIMER ORDEN Por otro lado, si coincidimos con la ms calificada doctrina procesal en que la finalidad de todo proceso no se agota con la resolucin del conflicto o la incertidumbre con relevancia jurdica puesta en conocimiento de algn juzgador, sino que tambin incluye o supone la obtencin de un clima de paz social con justicia (8), ello irremediablemente nos lleva a asumir que todo juez dentro del Estado Constitucional es un verdadero mediador -en su caso, bajo parmetros jurdicos- en la resolucin de los conflictos ms importantes a nivel poltico, social o econmico en una sociedad determinada. -------------------------------------(8)Este concepto bsico del Derecho Procesal es sostenido, entre otros, por MONROY GLVEZ, Juan. Temas de Derecho Procesal Civil. Lima: Studium, 1987; pg. 13 y ss.. Esta ltima afirmacin adquiere especial significado si hablamos de un juzgador que adems cuenta dentro de sus competencias con la posibilidad de ejercer directamente un control de constitucionalidad. Ello se hace abiertamente notorio en el caso norteamericano, en donde incluso el conflicto poltico interno ms agudo vivido en estos ltimos aos en dicho pas, el de determinar si en funcin a computar o no ciertos votos se reconoca como Presidente de la Repblica al seor Bush o al seor Gore, fue decidido por la judicatura ordinaria estadounidense. Pero en esta lgica no solamente encontramos a lo sucedido en los Estados Unidos de Norte Amrica, sino tambin a los Tribunales Constitucionales europeos, quienes hace muchos aos abandonaron los parmetros de legislador negativo al cual los haba circunscrito el pensamiento kelseniano. Como bien sabemos, actualmente esos Tribunales Constitucionales incluso emiten sentencias interpretativas, aditivas o manipulativas (9), siendo ahora ms bien el reto el de la necesidad de establecer cul es el lmite para la actuacin judicial en un escenario tan interesante y a la vez tan complejo como ste, tema que abordaremos posteriormente. --------------------------------------------(9)Sin que con esta referencia intente agotar la riqueza de esta materia, denominamos sentencias manipulativas a aquellas que buscan conducir la actuacin del legislador en un determinado sentido, sealando las pautas que debe considerar para elaborar la nueva ley, pautas que van desde meros consejos hasta frmulas ms coactivas. Asimismo, tenemos las sentencias aditivas, que consisten en decisiones que contienen una estimacin parcial; es decir, no eliminan la norma del ordenamiento, ni mucho menos pretenden darle una interpretacin conforme al texto constitucional, sino que incorporan a dichas normas un nuevo elemento, el cual no queda al arbitrio del juez pues es impuesto por las exigencias de la Ley Bsica. Con ello se altera tanto el significado de la norma como el texto literal de la disposicin.

Por ltimo, las sentencias interpretativas que son bsicamente decisiones que establecen las pautas y criterios que deben considerarse para interpretar la norma, excluyendo as elementos que conllevaran a una interpretacin no conforme al texto constitucional. Un completo tratamiento de lo sealado hasta aqu lo encontramos en FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin. Madrid: Civitas, 1998.; pg. 225 y ss. TERCERA TENDENCIA: EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO PROMOTOR DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO Y DE LA POLTICA, Y LOS RIESGOS Y LIMITACIONES DE ESTA ACTUACIN JURISDICCIONAL Si ya queda claro que son los intrpretes con fisonoma jurisdiccional aquellos considerados ahora como los ms calificados para desempear las labores de control de constitucionalidad en un Estado Constitucional, y adems, se explicita que el margen de accin de estos juzgadores no se limita a aquel propio de un legislador negativo, sin duda se encuentra todava por determinar cuales son los eventuales alcances o lmites de este quehacer jurisdiccional. Es ms, hoy los juzgadores son tan mediadores y creadores de Derecho que su labor ha permitido la consolidacin a nivel mundial de dos muy interesantes fenmenos: el de la denominada constitucionalizacin del Derecho y el de la llamada constitucionalizacin de la poltica, fenmenos que innegablemente apuntalan un esfuerzo por judicializar no solamente la actuacin estatal sino incluso tambin algunos escenarios de relacin entre particulares. Y es que actualmente la comprensin de todo ordenamiento jurdico se hace, como siempre debi efectuarse, siguiendo pautas constitucionales; y adems, esas pautas constitucionales, o esa comprensin de dichos parmetros, est a cargo de los rganos encargados de impartir justicia, de las magistraturas que son parte de nuestros diversos modelos de jurisdiccin constitucional. A esto es lo que en el Derecho Comparado se le denomina constitucionalizacin del Derecho. Ahora bien, son muchas las crticas y los crticos de esta postura, y en algunos casos en base a reparos bastante justificados. Si tuviramos entonces que sealar cules son los dos principales problemas o preocupaciones que ella acarrea, estos indudablemente seran, de un lado, el del riesgo de cambiar el positivismo del legislador por un positivismo de la judicatura; y por el otro, el de determinar hasta donde podra llegar aquel juzgador cuyo quehacer ya no se limita a aquel adjudicado a un legislador negativo. Frente a estas preocupaciones, justo es resaltar que, como bien seal, el entonces magistrado del Tribunal Constitucional Espaol, Francisco Toms y Valiente, en un importante voto particular (10), la evaluacin que efecta una magistratura constitucional no es una ceida a parmetros de oportunidad o de calidad, ya que de responder a esas consideraciones all s podramos hablar de una invasin de un campo o margen de accin propio del legislador. ---------------------------------------(10)Vase el fundamento sexto del Voto Particular que formula el Magistrado don Francisco Toms y Valiente frente al recurso previo de inconstitucionalidad nm. 800/1983, resuelto mediante sentencia 53/1985, del once de abril de 1985. Por otro lado, justo es reconocer como el quehacer poltico requiere de un margen discrecional bastante amplio, pero sin que ello signifique confundir lo discrecional con lo arbitrario. Es ms, como bien ya lo explicaron muchos otros autores (11), incluso en el mbito discrecional debe desarrollarse dentro de ciertos parmetros, como el del respeto de los derechos fundamentales o de las competencias que otras entidades pudiesen tener. Y por eso hoy en da se entiende como en algunos pases las llamadas political questions o cuestiones polticas no justiciables ya han desaparecido o se baten en evidente retroceso (12). A este complejo fenmeno es al que se le conoce como constitucionalizacin de la poltica. Los polticos sin duda seguirn haciendo lo suyo, pero dentro de los marcos propios del Estado constitucional, siendo por ello sus actos posibles de revisin ante un juez, sin

importar si dicho juzgador es uno ordinario o uno especializado. --------------------------------------(11)til es apreciar, por ejemplo, lo sealado por Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez en el mbito de las potestades discrecionales de la Administracin Pblica. Recomendamos ver al respecto GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Dcima edicin. Madrid: Civitas, 2000; pg. 453 y ss. (12)Una explicacin detallada sobre el particular la encontramos en nuestro trabajo intitulado Algunos alcances sobre la posibilidad de revisin judicial de aquellos actos calificados como polticos o de direccionalidad poltica. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVIII, N 14, Enero-Marzo, 1998; pg. 63 y ss. Pasando entonces a abordar otras materias, tema tan difcil y complejo como el que acabamos de anotar es el de, mediante la labor de algunos jueces, intentar preservar la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Esto, an cuando con ciertos reparos y matices, es lo que se ha procurado apuntalar proscribiendo actitudes discriminatorias en lugares de acceso al pblico (o de uso pblico), y otras situaciones donde se produce o por lo menos, se percibe- una clara vulneracin de derechos. Ahora bien, en nuestra modesta opinin, el problema hoy en este tema no es tanto el de justificar el reconocimiento de dichos derechos, muy a despecho de la clsica construccin de los Derechos Fundamentales y su difcil convivencia con un escenario en el cual la autonoma de la voluntad, lejos de ser vista como un derecho pasible de limitaciones razonables, era entendida como un concepto de carcter absoluto e incontrolado. La dificultad a nuestro parecer gira ms bien en torno a como asegurar la eficacia de esos derechos en estos contextos (13), tema apasionante sobre el cual sin duda hay mucho que decir. ------------------------------------------------(13)Indudablemente sigue y seguir siendo importante tema de discusin el determinar hasta qu punto es exigible el respeto y la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones jurdico-privadas. Un principio y derecho cuya vigencia suscita usualmente esta controversias es el principio de igualdad, sin embargo, libertades como las de expresin o la ideolgica y religiosa, generan a su vez muy interesantes discursos sobre el particular. El Tribunal Constitucional Espaol, siguiendo la Drittwirkung alemana, ha realizado una interesante labor en este sentido. Ver para mayor abundamiento: BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997; y sobre todo, pg. 383 y ss. Tratamiento distinto es el dado a este tema es el asumido en el escenario norteamericano, a travs del desarrollo de la llamada State Action. Una esclarecedora explicacin sobre el particular la encontramos en BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado. Madrid: Mc Graw Hill, 1998. An cuando indudablemente estamos ante materias que podran y deberan discutirse con mucho mayor detalle, lo importante aqu, a modo de resumen de este apartado del presente trabajo, es constatar como nos encontramos ante un fenmeno de recreacin de los diversos ordenamientos jurdicos de los distintos Estados Constitucionales de acuerdo con parmetros constitucionalmente establecidos, fenmeno cuyos alcances son sin duda vitales para el desarrollo de las ciencias jurdicas en general, pero tambin para el actual desenvolvimiento del tema que aqu estamos abordando, materia que pasaremos a abordar de inmediato. CUARTA TENDENCIA: LA INCIDENCIA DE LOS ESPECIALES ALCANCES DE LAS LABORES AQU PREVISTAS EN LA ACTUAL CONFIGURACIN DE LOS ORGANISMOS RESPONSABLES DE EJERCER JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Siendo la Constitucin una norma jurdica con un status y caractersticas muy singulares, la interpretacin de esa importante norma no se puede regir bajo cualquier parmetro, sino que

tiene tambin sus pautas especficas. Consecuencia de ello es lgicamente la de una tendencia hacia la especializacin de quienes integran rganos con atribuciones jurisdiccionales cuya responsabilidad es la de preservar la supremaca de los preceptos constitucionales. Si a ello le aadimos la preocupacin por apuntalar una mayor seguridad jurdica a la hora de resolver, lo expuesto puede explicar como son cada vez ms los estados que incorporan Tribunales Constitucionales a sus diferentes ordenamientos jurdicos (14), o en su defecto, incorporan a las estructuras de control difuso que ya tenan, elementos del control concentrado (15). Es ms, puede apreciarse como incluso en los estados que tradicionalmente optaron por un control difuso se viene promoviendo la creacin de juzgados especializados en materia constitucional. Existe pues una preocupacin por un mayor rigor, la cual va de la mano de una mayor y mejor especializacin. ----------------------------------------------(14) Ello es lo que ha ocurrido, adems de en los Estados de Europa Oriental ya reseados, en casos como el colombiano a partir de su Constitucin de 1991 (ver fundamentalmente el artculo 241 de este texto constitucional); o el boliviano, desde la dacin de la Ley 1473, de Declaracin de Necesidad de la Reforma de la Constitucin, por solamente citar algunos ejemplos. (15)As, la Constitucin Mexicana, en una reforma ms bien reciente, le ha reconocido expresamente atribuciones de control concentrado de constitucionalidad a su Corte Suprema, potestad que se reproduce en su Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, en base a textos como los que consignamos a continuacin: Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos [] Artculo 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: () II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y esta Constitucin. Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin: [] Artculo 10.- La Suprema Corte de Justicia conocer funcionando en pleno: I. De las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad a que se refieren las fracciones I y II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos. Ahora bien, aun cuando en principio creemos que los escenarios de control concentrado o mixto se encontraran mejor preparados para asumir las complejas labores aqu descritas, justo es tambin apuntalar hasta tres consideraciones; la primera, que la plena y eficaz vigencia de cualquier modelo de jurisdiccin constitucional implica no solamente un mejor diseo normativo, sino adems la presencia de una serie de otros aspectos y condiciones, muchos de los cuales evidentemente trascienden a lo jurdico. La segunda, tambin muy cercana a la lnea de pensamiento aqu recientemente reseada, necesario es anotar entonces como los modelos concentrados y mixtos afrontan tambin sus propias limitaciones, riesgos y sesgos. Finalmente, lo aqu reseado no descalifica per se al control difuso, ya que inclusive debe apuntarse como hasta hoy existen exitosas experiencias sobre el particular, constatacin que reafirma la relevancia de la primera aseveracin que aqu acabamos de formular (16). --------------------------------(16) Un detallado relato y diversas reflexiones sobre el particular son las que consignamos en nuestro trabajo La existencia de un Tribunal Constitucional: Garanta para la eficacia del control de constitucionalidad?. Reflexiones a la luz de la experiencia peruana hasta 1992. En: AAVV. Desafos del control de constitucionalidad. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996; pg. 315 y ss. Las ltimas afirmaciones que hemos apuntado buscan hacernos presente que en el escenario

de la jurisdiccin constitucional no todo es sencillo, sino que tambin implica hacer frente a una serie de desafos y dificultades. Algo de ello abordaremos a continuacin, aun cuando por razones de tiempo y espacio solamente nos limitaremos a anotar aquellos aspectos que se nos presentan como los ms significativos al respecto. ALGUNOS DESAFOS PARA EL MEJOR DESARROLLO DE LAS LABORES DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD HOY Aqu sin duda habra mucho que decir. Sin embargo, nos limitaremos solamente a resear algunos puntos que reputamos centrales, elementos vinculados a temas como el diseo del modelo, a compromisos de diversos sectores polticos y sociales y a la voluntad de quienes desempean estas funciones por respetar y hacer respetar sus propios fueros. Pasemos entonces a desarrollar estas materias de inmediato. Empezando por anotar los eventuales problemas de diseo, si no tenemos una Constitucin total o parcialmente rgida; o si no establecemos con claridad a travs de qu instituciones se va a ejercer las labores de jurisdiccin constitucional, y adems, cul sera su rol, composicin y atribuciones, difcilmente tendremos un modelo de control eficiente. Por otro lado, situacin a no descuidar es la del acceso ciudadano a la satisfaccin de su requerimientos de justicia ante estas calificadas instancias. Finalmente, es indispensable tener revisiones acerca de la exigibilidad y la eficacia de las decisiones que se toman en el escenario del control de constitucionalidad. En sntesis, el no recoger prescripciones claras en estos y otros puntos solamente nos asegura el fracaso de cualquier bien intencionada propuesta. Ahora bien, consecuentes con nuestra formacin trialista, por la cual el Derecho no se agota en la norma, no podemos dejar de sealar que podemos contar con el mejor diseo sobre el particular, pero ello no bastar para asegurar mnimas condiciones de eficiencia y credibilidad a cualquier modelo de jurisdiccin constitucional. Se hace indispensable, por ejemplo, apuntalar una serie de consensos (sobre procedimientos, sobre contenidos o sobre ambos) entre, por lo menos, los sectores polticos, econmicos o sociales ms representativos, consensos que no se circunscriban a las prescripciones de constituciones que muchas veces se quedan ms bien en el plano semntico. Capital relevancia tendr tambin, que duda cabe, la actuacin de aquellos a quienes compete realizar las labores de control de constitucionalidad. Si no contamos con juzgadores que, por un lado, hagan oportuna (ms no circunscrita a criterios de oportunidad) de la Constitucin buscando preservar el fin ltimo del constitucionalismo, la tutela de derechos fundamentales, tarea que obviamente debe efectuarse reconociendo competencias propias y ajenas, de poco o nada sirve de todo lo dems. BREVES REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIN Si tuvisemos que reconocer algn elemento como central en todo Estado Constitucional que se precie de serlo este es el de la judicializacin de la actuacin estatal, y, con sus ms y sus menos, de buena parte de las relaciones entre particulares; y, por otro lado, si la manifestacin cualitativamente ms relevante del fenmeno que venimos describiendo es el de control de constitucionalidad (o, dicho con otras palabras, el de la configuracin de diversos modelos de jurisdiccin constitucional), todo ello nos lleva a mirar con especial inters la labor de quien no solamente resuelve conflictos concretos, sino que, interpretando la Constitucin, recrea y enriquece el ordenamiento jurdico, y adems, se desempea como calificado mediador frente a los problemas ms relevantes en una sociedad determinada. Ahora bien, queda claro que esta labor se hace dentro de un contexto sumamente dinmico y cambiante, y por ende, sometido a mltiples riesgos y sesgos. Mal haramos intentando ignorar o desconocer esta realidad, la cual muy modestamente este texto solamente ha buscado presentar, pues el anlisis de cada uno de los diversos aspectos aqu puntualmente enunciados bien podra justificar mltiples y muy valiosas publicaciones. Queda pues como

tarea pendiente para prximos trabajos el profundizar en el tratamiento de estos temas, salvo mejor parecer.