Juanatey Dorado Carmen El Delito de Desobediencia A La Autoridad

(Artculo 556 del Cdigo penal)
Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia
Valencia, 1997
Copyright Oa 1997
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Director de la Coleccin:
JOSE LUIS GONZALEZ CUSSAC

Catedrtico de Derecho Penal
de la Universidad Jaume I
CARMEN JUANATEY DORADO
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH
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Indice
Indice de abreviaturas
Introducci6n
La desobediencia a la autoridad o a sus agentes en los C6digos Penales histricos y en los proyectos de reforma posteriores a la Constituci6n. Regulacin actual ......... 1. El Cdigo penal de 1822 2. El C6digo penal de 1848 . 3. El C6digo penal de 1850. 4. El C6digo penal de 1870. 5. El C6digo penal de 1928 6. El C6digo penal de 1932 7. El C6digo penal de 1944, texto refundido de 1973 .. 8. Proyectos de reforma posteriores a la Constitucin 9. Regulacin actual
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Bien jurdico protegido .

1. Introducci6n
2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales ... 3. Postura personal . Naturaleza jurdica

1. Introducci6n 2. Delito de mera actividad o delito de resultado ........ 3. El delito de desobediencia a la autoridad como delito
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40 40
40 47 50 50 51 53
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de propia mano . Conducta tpica

1. Introduccin 2. Modalidades de conducta
3. La gravedad de la desobediencia: lmites con la resistencia no grave y con la desobediencia leve .............
3.1. Planteamiento .
3.2. Desobediencia y resistencia a la autoridad .......

3.2.1. Posiciones doctrinales ..............................
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53 57
3.2.2. Doctrina jurisprudencial .......................... 3.3. Desobediencia grave y desobediencia leve ........
3.3.1. Posiciones doctrinales ..............................
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CARMEN JUANATEY
3.3.2. Doctrina jurisprudencial .......................... 3.4. Postura personal 4. Sujetos del delito. Especial referencia al problema del sujeto pasivo de la accin.
4.1. Sujeto activo. 4.2. Sujeto pasivo
4.2.1. Planteamiento
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71 76 76 78 79 83 87 94
4.2.2. Autoridad o agentes de la autoridad ........ 4.2.2.1. Concepto penal de autoridad ..... 4.2.2.2. Concepto penal de agentes de la
autoridad
4.2.3. Caractersticas que deben reunir las rdenes de la autoridad 4.2.4. La actuacin de la autoridad o de sus
agentes en el ejercicio de sus funciones

V. Los mandatos antijurdicos obligatorios y los mandatos manifiestamente antijurdicos ........................,.,
1. Posiciones doctrinales .
103 103 114 116 118 127 127 128 139
2. Postura personal .
2.1. Desobediencia a un mandato de la autoridad
aparentemente legtimo . 2.2. Obediencia a un mandato de la autoridad aparentemente legtimo...
Apndice jurisprudencial 1. Indice cronolgico de la jurisprudencia consultada 2. Indice jurisprudencial por materias ..............,..........
Bibliografa
Indice abreviaturas
LFCS
Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (L.O. 2/1986, de 13 de marzo) Ley de Procedimiento Administrativo (L. de 17 de julio de 1958)
LPA
LPC
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (L. 30/1992, de 26 de noviembre)
RJA
STS STC
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Sentencia del Tribunal Supremo

Sentencia del Tribunal Constitucional
Introduccin
Este trabajo tiene por objeto el anlisis del delito de desobediencia a la autoridad o a sus agentes, regulado en el artculo 556 del Cdigo penal. En este precepto se castiga (junto a las conductas no graves de resistencia a la autoridad) a los que desobedezcan gravemente a la autoridad o a sus agentes cuando acten en el ejercicio de sus funciones. Se trata de un tipo penal que, a pesar de su gran incidencia prctica y de su
mantenimiento no sin ciertas modificaciones en todos los
cdigos penales (desde su introduccin en el de 1850) y en los proyectos de Cdigo penal posteriores a la Constitucin, apenas ha sido objeto de atencin por parte de la doctrina cientfica espanola. Dado adems que los pocos trabajos existentes son, en su mayora, de fechas anteriores a la publicacin de la Constitucin, resulta de especial inters interpretar este tipo penal a la luz de los principios constitucionales que rigen en materia penal.
Ahora bien, el carcter necesariamente limitado de este
trabajo no me permite realizar un anlisis exhaustivo de todas las cuestiones dogmticas que plantea este delito. En las pginas que siguen me ocupar por ello exclusivamente de aquellos aspectos que me parece revisten un mayor inters. En particular, centrar mi atencin, por un lado, en el anlisis de las diferentes posiciones existentes en la dogmtica penal espaola sobre diversos extremos referidos a este tipo penal y, por otro lado, en el examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo producida con posterioridad a la aprobacin de la Constitucin. Naturalmente, la prctica totalidad de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre este tipo penal se refieren a la regulacin del mismo contenida en el Cdigo penal recientemente derogado. Sin embargo, lo previsto en el texto punitivo de 1995, en sus artculos 556 por lo que se refiere al delito y 634 en lo referente a las faltas , no experimenta apenas cambios (salvo en materia de penas) en relacin con lo dispuesto en los artculos 237 regulador del delito y 570 regulador de las faltas del Cdigo penal
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anterior. Por esta razn, las opiniones o argumentos esgrimidos en favor o en contra de esta ltima regulacin continan teniendo si bien con ciertas salvedades plena vigencia. En todo caso, en aquellos supuestos en que los argumentos o crticas dirigidas a la regulacin anterior se vean afectadas por modificaciones introducidas por el nuevo Cdigo penal, har mencin expresa a ello. Para efectuar este anlisis, proceder
como sigue.
En primer lugar, expondr brevemente cul ha sido la regulacin cuando la ha habido del delito de desobediencia en los Cdigos penales histricos. Se trata simplemente de ofrecer un panorama muy general de la situacin, que permita
conocer mnimamente cul ha sido la evolucin histrica de
este tipo penal. Asimismo, har referencia a la regulacin contenida en los diferentes Proyectos de Cdigo penal posteriores a la Constitucin, hasta llegar a la prevista en el Cdigo penal de 1995. En segundo lugar, entrar a considerar uno de los problemas, a mi juicio, ms interesantes que presenta este delito: el de determinar cul es el inters o bien jurdico protegido. Como es lgico, la discusin de esta cuestin afecta tambin a otros delitos, como el de atentado y el de resistencia a la autoridad. La jurisprudencia ha venido entendiendo tradicionalmente que el bien jurdico protegido en estos delitos es el inters del Estado en el respeto al principio de autoridad, pero esto ha sido criticado por un determinado sector de la doctrina espaola por considerar que se trata de un criterio propio de un sistema autoritario. Sin embargo, dentro de ese sector doctrinal existe an una discrepancia, pues mientras que algunos consideran que el inters tutelado es el orden pblico, entendido en sentido estricto, esto es, como tranquilidad o paz en
las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana, otros
piensan que el inters protegido es el buen funcionamiento de los poderes pblicos. Obviamente, la solucin que se d a esta cuestin repercute de manera decisiva en la determinacin del mbito de aplicacin del precepto. Como luego tratar de defender, en mi opinin, la idea del Estado de Derecho es perfectamente compatible con la consideracin del principio de autoridad como un bien jurdico merecedor de proteccin penal.
EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
En tercer lugar, examinar los aspectos que me parecen ms interesantes en relacin con la naturaleza jurdica de este
delito: si se trata de un delito de mera actividad o de un delito
de resultado, y si estamos ante un delito comn o de propia mano. De la respuesta que se de aqu, depender, lgicamente, la solucin a diversos problemas relacionados con la admisin de la tentativa, con la participacin en el delito, con los aspectos
concursales, etc.
En cuarto lugar, abordar el examen de la conducta tpica, a fin de perfilar cada uno de los elementos que la integran. As,
en relacin con las modalidades de conducta, analizar si
estamos ante un delito de omisin pura, como ha sealado algn autor de nuestra doctrina, o ante un delito que admite tanto la forma de comisin omisiva como la activa. A propsito de la delimitacin del mbito de aplicacin de este tipo penal, el problema est en precisar los lmites que le separan del delito de resistencia a la autoridad o a sus agentes, por un lado, y de la desobediencia leve constitutiva de falta, por el otro. Y con respecto a los sujetos activo y pasivo del delito, y al sujeto pasivo de la accin, las cuestiones ms importantes podran concretarse as: a) qu se ha de entender por autoridad o agente de la autoridad a los efectos de este precepto; b) a qu tipo de rdenes o mandatos de la autoridad hace referencia el artculo 556; y, c) qu quiere decir la expresin ejercicio de sus funciones. Finalmente, analizar con algn detalle dos de los problemas ms interesantes que suscita este delito y que se encuentran ntimamente conectados con la cuestin del inters jurdico protegido. El primero es si resulta admisible o no la existencia de mandatos antijurdicos obligatorios, esto es, si existe el deber de obedecer las rdenes o directivas dictadas por la autoridad o por sus agentes que, siendo aparentemente legtimas, en el fondo son contrarias a Derecho. Y el segundo problema radica en delimitar qu hemos de entender por mandatos manifiestamente antijurdicos que, en mi opinin, son los nicos que carecen de fuerza obligatoria.
Este Cdigo, aunque no prev un tipo especfico de desobediencia a la autoridad, sin embargo, curiosamente, s castiga en sus artculos 323 y 324', junto al delito de resistencia, conductas de incitacin o provocacin a la desobediencia a la autoridad.
Tales conductas se encuentran ubicadas en el Ttulo III (De los
delitos contra la seguridad interior del Estado, y contra la tranquilidad y orden pblico) y, dentro de ste, en su Captulo V (De los que resisten o impiden la ejecucin de las leyes, actos
Elartculo323deesteCdigodispone: Elquedepalabra6porescritoexcitare provocare directamente desobedecer al Gobierno 6 alguna autoridad pblica, resistir impedir la ejecucion de alguna ley otro acto de los expresados en el artculo 321, sufrir una reclusion de seis diez y ocho meses, si la excitacion 6 pro vocacion no hubiere surtido efecto; pero en este caso ser dicha pena de uno cuatro aos. Si hiciere la excitacin provocacion un funcionario pblico 6 un eclesistico secular regular cuando ejerzan las funciones de su ministerio, se le aumentarn dos aos mas de pena en ambos casos, con privacion de empleos, sueldos, honores y temporalidades. Por su parte, el artculo 324 establece: El que de palabra 6 por escrito provocare con
stiras 6 invectivas desobedecer alguna ley 6 al Gobierno otra autoridad pblica, sufrir un arresto de quince das dos meses, 6 una multa de ocho a treinta duros, con privacion de empleo y temporalidades al eclesistico
secular regular 6 funcionario pblico que come tiere este delito ejerciendo las funciones de su ministerio. Pero si un eclesistico secular regular, abusando de su ministerio en sermon discurso al pueblo, en edicto, carta pastoral otro escrito oficial, censurare 6 calificare como contrarias la religion 6 los principios de la moral evanglica las operaciones providencias de cualquiera autoridad pblica, sufrir una reclusion de dos seis anos, y se le ocuparn las temporalidades. Si denigrare con alguna de estas calificaciones al cuerpo Legislativo, al Rey, al Gobierno supremo de la Nacion, ser extraado del reino para siempre, y se le ocuparn tambin las temporalidades.
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de justicia o providencias de la autoridad pblica, o provocan a desobedecerlas, y de los que impugnan las legtimas facultades del Gobierno). Adems, en relacin con la desobediencia, por un lado, en el Captulo VI del Ttulo VI (artculos 483 y siguientes) se castiga la desobediencia de los funcionarios y, por otro lado, en el nico Captulo del Ttulo VIII (De los que rehusan al Estado los servicios que le deben) se incriminan una serie de conductas consistentes en el incumplimiento de especficos deberes impuestos a los particulares. Todas estas conductas son, en realidad, tipos afines al actual delito de desobediencia (articulos 573 a 591).
Tampoco el Cdigo penal de 1848 configura un delito especifico de desobediencia a la autoridad o a sus agentes, pero s que contempla, dentro del Libro III de las faltas, adems de dos tipos concretos de desobediencia a la autoridad (artculos 480.3.' y 481.3.')', varias conductas consistentes en no atender a requerimientos concretos de la autoridad, como no prestar auxilio ante situaciones de catstrofes o negarse a ser identificado (artculos 481.2.' y 9.').
3.
Es el Cdigo penal de 1850 (Cdigo penal reformado de 1848) el que introduce, por vez primera en la historia de la codificacin espaola, un tipo especifico de desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes redactado en los siguientes trminos: Los que desobedecieren gravemente la Autoridad () sus agentes en asunto del servicio pblico, sern castiga-
El primer precepto citado establece que ser castigado con el arresto de uno cuatro das y la represion: El que en rondas otros esparcimientos nocturnos alterare el sosiego pblico desobedeciendo la Autoridad. Por lo que respecta al segundo precepto referido dispone que ser castigado con el arresto de uno cuatro das una multa de 1 4 duros: El que faltare la obediencia debida la Autoridad, dejando de cumplir las rdenes particulares que esta le dictare.
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dos con la pena de arresto mayor a prision correccional, y multa de 20 200 duros. Pero, en contra de lo que parece que hubiera sido de esperar, este tipo penal no se incluye en el Ttulo III (De los delitos contra la seguridad interior del Estado y el orden pblico) y dentro de ste en su Captulo III (De los atentados, desacatos y de otros desrdenes pblicos), sino en el Ttulo VIII (De los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos), Captulo V (De la resistencia y desobediencia). A este propsito, Groizard comenta que, a pesar de que esta ubicacin sistemtica del delito llev a alguno autores a sostener que slo era aplicable a los empleados o funcionarios pblicos, de los trminos en que estaba redactado el precepto y del pensamiento del legislador deba extraerse que el tipo se refera tambin a los particulares'. Aunque el artculo 285 castiga exclusivamente la desobediencia grave, en el Libro III De las faltas no se incrimina expresamente la desobediencia leve a la autoridad. De ello cabe deducir que el legislador de 1850 no consider necesaria la intervencin penal en el supuesto de desobediencia a la autoridad que no revistiese caracteres de gravedad'. No obstante, como a continuacin veremos, no va a ser sta la pauta a seguir por los legisladores penales subsiguientes: el castigo de la desobediencia grave como delito y de la desobediencia leve como falta es una de las constantes de los cdigos penales posteriores.
4. El Cdigo penal de 1870

El artculo 265 del Cdigo penal de 1870 regula el delito de desobediencia grave a la Autoridad en los siguientes trminos: Los que sin estar comprendidos en el artculo 263', resistieren
Groizard y Gmez de la Serna, A.: En el Ttulo I, del Libro III, tan slo se sanciona, de forma genrica, en el artculo 483.7.; la falta de respeto y sumisin debida cometida por los particulares respecto de cualquier funcionario revestido de Autoridad pblica, aun cuando no sea en ejercicio de sus funciones, con tal que en este caso se
anuncie o d a conocer como tal.
El artculo 263 regula el delito de atentado al disponer: Cometen atentado: 1.' Los que sin alzarse pblicamente emplearen fuerza 6 intimidacion para
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a la Autoridad sus agentes, los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de sus cargos, sern castigados con las penas de arresto mayor y multa de 125 a 1250 pesetas. Este precepto se halla situado en el Captulo IV (De los atentados a la Autoridad y sus agentes, resistencia y desobediencia), del Ttulo III (De los delitos contra el orden pblico). La sistemtica seguida por este Cdigo y por todos los ulteriores a ste disipa ya la duda, provocada por el Cdigo anterior, acerca de si el delito de desobediencia era aplicable nicamente a los funcionarios pblicos o a los particulares. Por su parte, las conductas de desobediencia leve a la autoridad o a sus agentes son constitutivas de falta contra el orden pblico, reguladas en el artculo 589, nmeros 5.' y 6., que literalmente disponen: Los que faltaren al respeto y
consideracin debida a la Autoridad la desobedecieren leve-
mente, dejando de cumplir las rdenes particulares que les dictare, si la falta de respeto la desobediencia no constituyeran delito (artculo 589.5.'). Los que ofendieren de un modo que no constituya delito los agentes de la Autoridad cuando ejerzan sus funciones y los que en el mismo caso los desobedecieren (artculo 589.6. ).
Este texto legal tipifica el delito de desobediencia grave a la autoridad en su artculo 323 donde dispone que: Los que, sin estar comprendidos en los artculos anteriores', resistieren a la Autoridad o a sus agentes o a los funcionarios pblicos, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las lunciones de sus cargos, sern castigados con la pena de dos meses y un da
alguno de los objetos sealados en los delitos de rebelion y sedicion. 2.a Los que acometieren la Autoridad sus agentes, emplearen tuerza contra ellos, los intimidaren gravemente, o les hicieren resistencia tambin grave, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasion de
ellas
Los artculos anteriores a los que hace referencia el precepto son los artculos 318 al 322 en los que se regula el delito de atentado. Para el conocimiento de estas normas relativas al atentado puede verse: Lpez Barja de Quiroga, J., Rodrguez Ramos, L. y Ruiz de Gordejuela Lpez, L. :
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a un ao de prisin. Esta regulacin introduce tres importantes variaciones con respecto a la contenida en el Cdigo penal anterior. En primer lugar, la conducta de resistencia, de acuerdo con el artculo 318', deja de ser constitutiva de atentado y se equipara desde el punto de vista de la pena a la desobediencia grave. En segundo lugar, el crculo de los sujetos sobre quienes recae la accin tpica se ampla, incluyendo tambin a los funcionarios pblicos. En tercer lugar, se suprime la pena de multa y el delito pasa a castigarse nicamente con pena privativa de libertad.
En lo referente a las faltas, los artculos 792.1. y 792.2.'

sancionan sendas conductas de desobediencia leve a la autori-
dad en los mismos trminos en que lo haca el Cdigo penal de

1870.
La regulacin del delito y de la falta de desobediencia a la autoridad prevista en este texto punitivo es idntica a la contenida en el Cdigo penal de 1870, salvo la elevacin de las penas y alguna leve modificacin de ndole gramatical.
7. El Cdigo
El Cdigo penal recientemente derogado regula el delito de desobediencia en su artculo 237 al disponer: Los que, sin estar comprendidos en el artculo 231, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de su cargo, sern castigados con las penas de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. La redaccin del precepto no se vio alterada por el texto revisado
'Este artculo 318 establece: Son reos de atentado los que en cualquier momento acometieren a persona constituida en Autoridad, o emplearen fuerza contra ella o la intimidaren gravemente y los que ejecutaren estos actos contra agentes de la Autoridad o funcionarios pblicos cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo o con ocasin de ellas, mientras que el artculo 263.2. del Cdigo penal de 1870 dispona: Los que acometieren a la Autoridad o a sus agentes o emplearen fuerza contra ellos, o los intimidaren gravemente, o les hicieren resistencia tambin grave, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas.
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de 1963, ni por el refundido de 1973, ni por las mltiples modificaciones de que ha sido objeto el primitivo texto de 1944, con la salvedad de la pena pecuniaria que, originariamente fijada en la cuanta de 1000 a 5000 pesetas, fue elevada, por la Ley Orgnica 8/1983 de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Cdigo penal, a la cantidad de 30.000 a 150.000
pesetas y ulteriormente fijada, por la Ley Orgnica 8/1989, de 21 de junio, en la cuanta de 100.000 a 500.000 pesetas. El artculo 237 se halla ubicado en el Captulo VI (De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, y de la resistencia y desobediencia) del Ttulo II
(Delitos contra la seguridad interior del Estado). La novedad ms destacable en relacin con la regulacin prevista en los cdigos precedentes de l 870, 1928 y 1932, al margen claro est de las diferencias en cuanto a la pena, es la nueva denominacin del Ttulo, esto es, el paso de Delitos contra el orden pblico (as es como se llamaba en aquellos textos) a Delitos contra la seguridad interior del Estado'. Las faltas recibieron una nueva redaccin con la Ley Orgnica 3/89, de 21 de junio. Tras esta modificacin, las faltas de desobediencia a la autoridad o a sus agentes pasan a regularse en el artculo 570, n.' 1.'y 2.', dentro del Captulo segundo (De las faltas contra el orden pblico), del Ttulo primero (De las faltas contra el orden pblico), de manera que, parece claro que se trata de ilcitos relacionados con el orden pblico. El artculo 570 dispone que: Sern castigados con multa de 5.000 a 25.000 pesetas: 1.' Los que faltaren al respeto y consideracin debida a la autoridad, o la desobedecieren levemente, dejando de cumplir las rdenes particulares que les dictare. 2.' Los que ofendieren de modo leve a los agentes de la autoridad, cuando ejerzan sus funciones, y los que, en el mismo caso, les
de sobedecieren'.
Un comentario crtico sobre este cambio de rbrica puede verse en Crdoba Roda, J. (junto con G. Rodrguez Mourullo): (Artculos 1-22), Barcelona, 1972, pp. 117 y ss.; Mestre Lpez, J.:
penal), Barcelona, 1986, pp. 19-20. Sobre las conductas constitutivas de desobediencia leve y sus diferencias con el delito de desobediencia grave puede verse,
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En los ltimos quince aos se hanproducido cuatro intentos (los tres primeros fallidos) de elaboracin de un nuevo Cdigo penal que resultase coherente con los valores democrticos de la Constitucin espanola: El Proyecto de Cdigo penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983, el Proyecto de Cdigo penal de 1992 y el Proyecto de Cdigo penal de 1994. Ninguno de estos textos introduce cambios esenciales en la regulacin de las conductas de desobediencia a la autoridad o a sus agentes, salvo modificaciones sustanciales en las penas y el cambio de denominacin de la rbrica bajo la que se ubican estos tipos penales. El ttulo de Delitos contra la seguridad interior del Estado desaparece en todos los proyectos y se sustituye bien por el de Delitos contra los poderes y orden pblicos bien por el de Delitos contra el orden pblico. Sealar, muy brevemente, cul es la regulacin prevista en los diferentes proyectos para el delito que nos ocupa. El Proyecto de Cdigo penal de 1980 regula el delito de desobediencia, en el Captulo IV (De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, y de la resistencia y desobediencia), del Ttulo XII (Delitos contra los poderes y orden pblicos). El artculo 543 establece: Los que, sin estar comprendidos en el artculo 540, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de las funciones de su cargo, sern castigados con la pena de arresto de seis a doce fines de semana y multa de tres a seis meses. Las faltas de desobediencia se regulan en el Ttulo V (Faltas contra el orden pblico), artculo 681, nmeros 4. y 5 . Las conductas tpicas mantienen la misma redaccin que el texto de 1973, variando slo la pena que en el Proyecto es la de arresto de uno a seis fines de semana y multa
de diez a treinta das.
La Propuesta de Anteproyecto de 1983 mantena exactamente la misma regulacin que la contenida en el Proyecto de 1980, salvo leves variaciones de tipo lingstico. Por lo que se refiere a la regulacin contenida en los Proyectos de Cdigo penal de 1992 y de 1994, puede decirse que prcticamente no hay variaciones entre uno y otro. Me limitar por ello a exponer la del Proyecto de 1994 que, como se sabe, es
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el que se ha constituido en el Cdigo penal espaol de los

prximos aos.
El Proyecto de 1994 prev, dentro del Ttulo XIX (Delitos contra el orden pblico)", Captulo III (De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, y de la resistencia y desobediencia) ", el artculo 541 en el que se dispone; 1. Los que sin estar comprendidos en el artculo 534 resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de sus funciones, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao". 2. Con la misma pena se castigar al que resistiere o desobedeciere gravemente rdenes de fuerza armada definida
en el artculo 539"".
Como puede observarse, este nmero 2 del artculo 541 es una novedad introducida por este Proyecto de 1994 y por el anterior, el Proyecto de 1992. Por lo que se refiere a las faltas, el artculo 622 (incluido en el Ttulo IV [De las faltas contra el orden pblico]) castiga a Los que faltaren al respeto y consideracin debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, sern castigados con la pena de multa de diez a sesenta das". Esta nueva regulacin me parece acertada, pues simplifica las cosas (funde en un nico prrafo los dos nmeros que recogen los proyectos anteriores y el Cdigo de
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La denominacin de este mismo Ttulo en el Proyecto de 1992 es: Delitos contra los poderes y orden pblicos. La rbrica es exactamente la misma que en el anterior Proyecto de 1992, pero cambia nicamente la numeracin del Captulo que en ste ltimo es el
nmero IV.
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El artculo 534 regula el delito de atentado al disponer: Cometen atentado los que acometieren a la autoridad, a sus agentes o funcionarios pblicos, o emplearen fuerza contra ellos, o les intimidaren gravemente o les hicieren resistencia activa tambin grave, cuando se hallaren ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas. De acuerdo con el artculo 539. 2 militares que, vistiendo de uniforme, presten un servicio que legalmente est encomendado a las Fuerzas Armadas y les haya sido reglamentariamente
ordenado.
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La nica variacin respecto del Proyecto de 1992 es la pena. Este ltimo castiga las mismas conductas con las penas de arresto de uno a seis fines de semana y multa de diez a sesenta das.
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1973) y resuelve de ese modo el problema que se planteaba con la regulacin anterior sobre si la desobediencia leve del artculo 570.1 exiga o no que la autoridad actuase en el ejercicio de sus
funciones.
El Cdigo penal de 1995 regula el delito de desobediencia a la autoridad o a sus agentes en su artculo 556, en el que se dispone: Los que, sin estar comprendidos en el artculo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao. Este precepto se encuentra ubicado dentro del Captulo II (De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, y de la resistencia y desobediencia), del Ttulo XXII (Delitos contra el orden pblico). Como puede observarse, el nico cambio que experimenta la regulacin aprobada respecto de la prevista en el Proyecto de 1994 es la supresin del nmero 2 del artculo 541 de este ltimo texto. No parece, sin embargo, que se trate de un cambio significativo por cuanto tal conducta puede considerarse incluida bajo el mbito de aplicacin del actual artculo 556 del Cdigo penal. En cuanto a las escasas variaciones introducidas por el Cdigo penal de 1995 en relacin con la regulacin prevista en el Cdigo penal derogado cabe indicar las siguientes: En primer lugar, se suprime la tan denostada rbrica del ttulo bajo el que se ubicaba el delito de desobediencia a la autoridad en el Cdigo anterior (De los delitos contra la seguridad interior del Estado), que se sustituye por la de Delitos contra el orden pblico. En segundo lugar, desde el punto de vista lingstico, por un lado, se incurre en una incorreccin gramatical al eliminar la preposicin a de la frase agentes, por otro lado, se suprime la expresin ejercicio de las funciones del cargo y se sustituye por la ms simple de ejercicio de sus funciones. En mi opinin, esta ltima modificacin no tiene mayor relevancia prctica que la puramente gramatical.
EL DELITO DE DESOBEDIENCIA
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En tercer lugar, la pena prevista para este delito experimenta un notable aumento. El nuevo Cdigo suprime la pena de multa, pero sustituye la pena de arresto mayor (de un mes y un da a seis meses de prisin) por la de prisin de seis meses a un ao. Tal endurecimiento punitivo me parece censurable, pues si ya puede resultar discutible la previsin de una sancin penal para la proteccin de tales conductas, ms discutible resulta el establecer directamente una pena de prisin, sobre todo si se tiene en cuenta que el nuevo Cdigo prev penas de naturaleza menos lesiva que, a mi juicio, resultaran ms adecuadas desde el punto de vista de la proporcionalidad.
En materia de faltas, el artculo 634, ubicado dentro del
Ttulo IV (Faltas contra el orden pblico), castiga a Los que faltaren al respeto y consideracin debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, sern castigados con la pena de multa de diez a sesenta das. Como puede observarse, se mantiene exactamente la regulacin contenida en el arculo 622 del Proyecto de 1994, por lo que me remito aqu a lo expresado al comentar
este ltimo.
En definitiva, como puede apreciarse, el nuevo Cdigo penal no introduce cambios de fondo en la regulacin de la desobediencia que, sustancialmente, como ya he indicado ms arriba, sigue siendo igual a la prevista en el Cdigo anterior. A partir de este momento, pues, me ocupar del anlisis de los aspectos, en mi opinin, ms relevantes del delito de desobediencia y de las diferentes interpretaciones dogmticas y jurisprudenciales existentes sobre los mismos (ya versen sobre el derogado artculo 237 del Cdigo penal de 1973, ya sobre el vigente artculo 556 del nuevo Cdigo penal).
En las pginas que siguen, dedicadas a tratar de delimitar cul es el bien jurdico protegido en el delito de desobediencia, podr observarse que, en buena medida, el tratamiento de este problema por parte de la doctrina espaola no se circunscribe al mbito exclusivo de este delito, sino que se aborda desde una perspectiva ms amplia. As, los argumentos aducidos se dirigen a concretar el bien jurdico protegido no slo en los delitos del actual Captulo II del Ttulo XXII del Cdigo penal (Captulo VI del Ttulo II del Cdigo de 1973), sino tambin en los delitos de desacato a la autoridad (Captulo VIII del Ttulo II del Cdigo anterior) que han sido suprimidos del Texto punitivo de 1995. En consecuencia, al realizar la lectura del presente apartado habr de tenerse en cuenta que, aunque los argumentos doctrinales esgrimidos siguen teniendo plena vigencia respecto de los delitos de desobediencia, atentado y dems figuras
afines, obviamente, no la tienen en lo relativo a los desacatos a
la autoridad (artculos 240 y siguientes del Cdigo penal de 1973). Hecha esta indicacin, paso a ocuparme ya de este problema.
2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales

El problema de cul es el bien jurdico protegido en el delito de desobediencia a la autoridad ha sido amplia y polmicamente tratado por Octavio de Toledo, especialmente en dos trabajos de 1977 y 19SO, esto es, publicados, el uno, inmediatamente antes y, el otro, poco despus de la entrada en vigor de la
Constitucin.
El primero de ellos se public como un comentario a algunas sentencias del Tribunal Supremo referidas al bien jurdico protegido en los Captulos VI y VIII del Ttulo II del Cdigo penal de 1973, es decir, a propsito de los delitos de atentado, desacato y figuras afines (entre las que se encontra-
ran la resistencia no grave y la desobediencia grave a la autoridad del anterior artculo 237 del Cdigo penal). Sin embargo, ese trabajo es bastante ms que una simple nota jurisprudencial, pues el autor pasa revista tambin a las diferentes posturas doctrinales existentes al respecto y concluye planteando una serie de propuestas de de amplio alcance. El propsito fundamental de Octavio de Toledo es criticar la concepcin tradicional de la jurisprudencia y de la doctrina, segn la cual lo que se protege en todos esos tipos y, en particular, en el delito de desobediencia a la autoridad es el principio de autoridad, esto es, la idea de subordinacin, la posicin relevante de autoridades y funcionarios, su situacin privilegiada (entendiendo estos tipos como la consagracin penal de una especie de fuero que diferencia la clase funcionarial del resto de los mortales)". En opinin de este autor, esta es la idea que se halla en numerosas sentencias del Tribunal Supremo que configuran una clara lnea jurisprudencial en la que se inscribe, por ejemplo, la de 18 de febrero de 1975 que afirma que en todos los delitos comprendidos en los Captulos VI y VIII del Ttulo II del Cdigo Penal, late y palpita la doble idea de sancionar la irrespetuosidad, la falta de acatamiento, de sumisin y de subordinacin, as como los ataques de diversa ndole dirigidos a la Autoridad, a sus agentes y a los funcionarios pblicos, y de concederles una proteccin penal especial y ms rigurosa, pues, por una parte es preciso tutelar las funciones pblicas que desempean para asegurar su digna y eficaz ejecucin, y por otra, necesitan un amparo ms severo y eficaz a causa de sus deberes profesionales". Y esa es tambin, en el plano de la doctrina cientfica, la postura que, a juicio de Octavio de Toledo, puede encontrarse, entre muchos otros ejemplos, en un autor como Rodrguez Devesa que vincula el principio de autoridad con una nocin amplsima de orden pblico. Para este ltimo, en efecto, el bien jurdico protegido
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Octavio de Toledo, E. : El bien jurdico protegido en los Captulos VI y VIII del Ttulo II del Cdigo penal. (Comentario a algunas Sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre esta materia en los ltimos aos), en CPC, n.'1, 1977,
p. 124. Ibid., p. 124.
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en estas figuras sera el principio de autoridad, la dignidad de la funcin, cuya relacin con el orden pblico se pone de relieve pensando que no hay disciplina social y poltica posible si,los rganos a travs de los que el Estado cumple sus fines no son respetados". Para Octavio de Toledo, ese monstruoso concepto de orden pblico" slo puede caracterizar a un Estado autoritario que, en este aspecto, viene a suponer una vuelta a la situacin del antiguo rgimen, en el que los delitos contra el rey, contra el Estado, contra los funcionarios reales y contra las funciones desempeadas por stos se amalgaman bajo el denominador comn de la lesa majestad", esto es, una situacin en que la funcin pblica no aparece todava diferenciada de quienes la ejercitan; por eso, son rasgos propios de ese rgimen el principio de autoridad, los fueros privilegiados, la idea de sometimiento o el poder de imperio".
La crtica de Octavio de Toledo no se circunscribe, sin
embargo, a la doctrina tradicional, sino que la dirige tambin, al menos en parte, a un autor como Muoz Conde cuyo tratamiento de la cuestin es, en su opinin, contradictorio. Esa contradiccin consiste en que, por un lado, Muoz Conde defiende una concepcin restringida de orden pblico que limita ese concepto a la tranquilidad o paz en las lado, al caracterizar a los delitos de los Captulos VI y VIII (y IX) del Ttulo II del Cdigo penal de 1973 como delitos contra el orden pblico, Muoz Conde hace referencia a una serie de sentencias del Tribunal Supremo que, en opinin de Octavio de Toledo, lo que recogen es precisamente la concepcin amplia del orden pblico: as, la de 31 de octubre de 1974 que seala que los delitos que atacan el ejercicio de la funcin pblica suponen una alteracin de la paz y el orden social, pues su organizacin y defensa exige la actuacin adecuada de dichas Autoridades y el indispensable respeto de todos a su condicin
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Ob. cit., p. 121; Madrid, 1994, p. 753. Octavio de Toledo, E.: El bien jurdico..., ob. cit., p. 131. Ob. cit., p. 122.
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.funcional", o la de 8 de octubre de 1973, segn la cual as como pio de autoridad encarnado por las personas que la ostentan, el de un desconocimiento de la dignidad entraada en el ejercicio de la funcin pblica". Las conclusiones que de todo esto extrae Octavio de Toledo son distintas, segn que la cuestin se considere seguirse nos dice el sistema acabado de apuntar [considerarlos como delitos contra la funcin pblica], o bien el de suprimir los tipos de atentados y desacatos que tengan un subyacente delito comn (contra la vida, contra la salud e integridad corporal, contra la libertad y seguridad, contra el honor...), habida cuenta de que la persistencia de la agravante 16, primer inciso, del artculo 10 cubrira cumplidamente lo que parece ser el motivo de la incriminacin especfica". Los delitos que no se correspondan con otros comunes (p. ej., desobediencia) debieran trasladarse, en todo caso, al Tt. VII [De los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos]". histricamente bajo el concepto de orden pblico, debe mantenerse esta orientacin, entendiendo el orden pblico como objeto de proteccin de estos tipos, pero siempre partiendo de un concepto estricto de orden pblico (...) de manera que de no haber el ataque que el tipo exija (lesin o puesta en peligro
Ob. cit., p. 121.
Esta segunda propuesta de lege ferenda que propone Octavio de Toledo es, en parte, la adoptada por el nuevo Cdigo penal de 1995. As, el nuevo texto punitivo suprime, efectivamente, el delito de desacato; en consecuencia, las conductas antes incluidas bajo dicha figura tpica sern subsumibles como sugiere dicho autor bajo los subyacentes delitos comunes, esto es, los delitos contra el honor y contra la libertad. Pero, a diferencia de lo que aqul propone, no ser de aplicacin la agravante de ejecutar el hecho con ofensa de la autoridad o desprecio del respeto que por la dignidad o edad mereciere ofendido... (circunstancia agravante del artculo 10 n.'16 del anterior Cdigo penal), al haber desaparecido esta circunstancia del nuevo Cdigo penal. En lo referente a los atentados, el nuevo Cdigo mantiene, si bien con ciertas
modificaciones, la incriminacin de estas conductas en sus artculos 550 a 555.
Ob. cit., p. 133.
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concreta o abstracta) de tal bien jurdico (y en los hechos
enjuiciados por el T.S. normalmente falta la alteracin de la

tranquilidad o paz, o bien est ausente el dato plural, manifestaciones
respectivo delito de atentado o desacato. El delito comn subyacente cobrar entonces toda su virtualidad en relacin
con la agravante 16, primer inciso, del artculo 10". En aquellos supuestos en que no subyazga ningn otro delito, caso de las
desobediencias, puede seguirse este criterio o bien, ms correctamente, el de fijar su objeto de proteccin en el mismo que las desobediencias de los funcionarios, esto es, en trminos generales, el correcto desarrollo de las actividades administrativa y judicial". Ahora bien, estas conclusiones, tanto lege lata, me parecen no slo un tanto ambiguas, sino tambin discutibles. Por un lado, la ambigedad de tales conclusiones consiste en que, en cada uno de estos casos, Octavio de Toledo sugiere dos criterios que, sin embargo, podran conducir a resultados bastante distintos, especialmente en relacin con el delito de desobediencia a la autoridad: as, de lo mismo considerarlo como un delito contra la funcin pblica (lo que no supondra mayor problema para su permanencia como figura delictiva) que la segunda de las alternativas que llevara creo a desterrar esa figura (pues el Ttulo VII del Cdigo penal de 1973 se refera a los delitos de y no funcionarios); y de lege por Octavio de Toledo llevara prcticamente a eliminar esta figura, mientras que en el segundo permitira la subsistencia aunque con un mbito de aplicacin ms limitado. Por otro lado, lo que hace que las conclusiones de Octavio de Toledo me parezcan discutibles es la negativa de este autor a considerar que el principio de autoridad en s mismo considerado pueda ser, al menos como cuestin de principio, un bien jurdico objeto de (una limitada) proteccin penal". Como antes sealaba, Octavio de Toledo vuelve a ocuparse de esta problemtica en un trabajo publicado poco despus de
Vase la nota anterior.
Ob. cit., pp. 133-134. Ms ampliamente sobre esta cuestin,
la entrada en vigor de la Constitucin. En esta ocasin, el autor sigue manteniendo, aunque precisndolas un tanto, las tesis anteriores"; contesta a la rplica que Muoz Conde haba dirigido a la crtica contenida en el trabajo de 1977 a la que antes me he referido; y fija su postura a propsito de la propuesta de regulacin de estas materias que se contiene en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1980. La jurisprudencia producida entre las fechas de publicacin de ambos trabajos incluidas, pues, resoluciones dictadas tras la entrada en vigor de la Constitucin sigue mereciendo, en opinin de Octavio de Toledo, las mismas crticas antes sealadas, pues el bien jurdico protegido se sigue identificando con el mtico principio de autoridad" que caracterizara al orden pblico entendido en su concepcin amplia. La alternativa de Octavio de Toledo aparece ahora, sin embargo, establecida de una manera ms clara: de lege lata se deben considerar como delitos contra el orden pblico, pero entendido ste de
manera estricta, lo cual, referido a las desobediencias de los
particulares, tiene como consecuencia que slo existirn delitos de esta ndole en la medida en que, realizndose los dems elementos de los tipos, se ataque esa tranquilidad o esa paz que caracterizan al orden pblico en su concepcin estricta". este caso, en cuanto pacfico) desenvolvimiento de las funciones judicial y administrativa (propuesta de lege orden pblico en sentido estricto". Es decir, Octavio de Toledo mantiene las mismas propuestas que en el artculo de 1978 haba efectuado de lege data, con la diferencia, pues, de que la segunda de ellas estara ahora afirmada nicamente de lege Muoz Conde, por su parte, responde a las crticas que Octavio de Toledo le haba dirigido en su trabajo de 1977 alegando, entre otras razones, que dicho autor habra incurrido
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Octavio de Toledo, E.: De nuevo sobre el inters protegido en atentados, desacatos y figuras afines, en Ob. cit., p. 104. Ob. cit., p. 104, nota 7; y tambin del mismo, La
Octavio de Toledo, E.: De nuevo..., ob. cit., p. 106.
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en una cierta confusin de planos

los delitos contra el orden pblico los delitos de atentado y desacato, aade: Octavio de Toledo (...) observa en ello una
contradiccin con mi concepcin restringida del orden pblico
que no veo por ninguna parte, pues, si se admite la necesidad de proteger penalmente el orden pblico as entendido, lgicamente habr que admitir tambin la necesidad de proteger penalmente a los encargados de velar por su mantenimiento.
Pero en los delitos de atentado y desacato se protege slo de un modo indirecto al orden pblico entendido como tranquilidad en las manifestaciones colectivas, siendo lo fundamental, guste o no, el ejercicio y la dignidad de la funcin pblica.
modos, me parece muy problemtica la opinin que (?) sostiene dicho autor (...), al considerar que de no haber el ataque al orden pblico entendido en sentido estricto, no existir el respectivo delito de atentado o desacato". La rplica que Octavio de Toledo dirige, a su vez, a Muoz Conde tiene lugar en una serie de pasos que me parece conveniente expresar separadamente a efectos de una mayor claridad expositiva. En primer lugar, Octavio de Toledo precisa que lo que l considera contradictorio no es que se incluyan los delitos de atentados y desacatos (y figuras afines) entre los delitos contra el orden pblico, sino como hemos visto que se suscriban dos nociones de orden pblico la restringida y la amplia que Octavio de Toledo considera incompatibles". En segundo lugar, este autor rechaza la opinin de Muoz Conde que si se aceptara vendra a servir como contraargumento de lo anterior de que si se admite la necesidad de proteger el orden pblico en sentido estricto, entonces tambin habra que admitirla necesidad de proteger penalmente a los encargados de velar por su mantenimiento. El motivo para rechazarlo estriba en que aceptar eso equivale a decir que si se
Muoz Conde, F.: Delitos electorales, en
Octavio de Toledo, E.: De nuevo..., ob. cit., p. 109.
KL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
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admite, por ejemplo, la proteccin penal de la salud pblica, de ello se deriva la necesidad de proteger penalmente en forma especfica a los encargados de mantenerla, esto es, entre otros,
al Director General de la Salud Pblica o a los Jefes Provinciales de Sanidad".
En tercer lugar, una vez concluido que la necesidad de proteger jurdico-penalmente de un modo especial a quienes se dedican al mantenimiento del orden pblico no procede de la asptica consideraci6n de esta tarea", Octavio de Toledo explora dos vas posibles para justificar esa necesidad de especial proteccin. La una consistira en pensar que esa proteccin deriva de las consecuencias el riesgo que tiene la funcin de mantenimiento del orden. El problema, sin embargo, estriba en que no parece que todas las figuras de atentado, desacato, resistencia o desobediencia que contiene el cdigo penal impliquen una alteracin (o puesta en peligro) de la tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana", y ni siquiera indirectamente. Es decir, la postura del propio Octavio de Toledo se trata de delitos contra el orden pblico entendido en sentido estricto no deja de tener consecuencias indeseables (diramos, es poco coherente tanto con la anterior como con la actual redaccin del
Cdigo y llevara como se ha dicho a una amplia despenalizacin en esta materia), y de ah que considere preferible (pero hay que entender que de como delitos contra la funcin pblica. La otra va justificar esa proteccin especial por la valoraci6n que se otorga a quienes desempean determinadas actividades lleva a considerar como objeto de protecci6n, como hace Muoz Conde, la dignidad de la funcin pblica y a
incurrir en la contradicci6n tantas veces sealada: mantener
al mismo tiempo que lo protegido por atentados y desacatos es la dignidad de la funci6n pblica y que son delitos contra el orden pblico, entendido ste como tranquilidad o paz en las
manifestaciones colectivas de la vida ciudadana, es contradic-
Ob. cit., p. l l 0. Ob. cit., p. ll2.
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torio. Es sustentar a la vez una concepcin amplia y una concepcin estricta del orden pblico". Finalmente, en cuarto lugar, Octavio de Toledo afirma que patrocinar que la dignidad de la funcin pblica forma parte directa o indirecta del orden pblico significa estar anclado en un pasado descrito por Freud en trminos de fuerzas mgicas y de tabes", y de ah que propugne una necesaria desmitificacin de la la que no caben excesivas medias tintas". Ahora bien, en mi opinin y prescindiendo por el momento de la cuestin de fondo en la que ms adelante entrar: la de si el principio de autoridad puede ser, o en qu medida puede ser, objeto de proteccin penal , la postura de Octavio de Toledo contiene en este punto una considerable dosis de ambigedad, lo que vuelve la polmica un tanto confusa. As, por ejemplo, al sealar las consecuencias que tendra aceptar su tesis de que se trata de delitos contra el orden pblico, entendido en sentido estricto, no deja de reconocer que la dignidad de la autoridad o incluso de quien participa en el ejercicio de funciones pblicas sin llegar a ser autoridad es un bien jurdico penalmente protegido". Por otro lado, su afirmacin de que cuando en los atentados o figuras afines no pueda existir o de hecho no exista un delito comn (contra la vida, la libertad, la seguridad, etc.), entonces ha de optarse por la impunidad o por entender que el bien jurdico protegido es, en trminos generales, el normal desenvolvimiento de las actividades judicial o administrativa4' resulta como ya antes
Ob. cit., p. 1 13. Ob. cit., p. 116.

Ob. cit., l 17.
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As, Octavio de Toledo afirma que constituye un delito comn (contra la vida, salud o integridad personal, libertad y seguridad, honor, etc.), ser ste por el que se castigue, aplicando la agravante 16, primer inciso, del artculo 10 del Cdigo Penal, que precisamente se dirige a la proteccin de la, tan ardientemente deseada de amparo penal, dignidad de quien es autoridad o dignidad (abarcable en el idntico trmino que emplea el segundo inciso de esos mismos nmero y artculo) representada por participar del ejercicio de funciones pblicas sin llegar a ser autoridad (ob. cit., pp. l l4-115). No obstante, ha de tenerse en cuenta de nuevo que dicha agravante se suprime en el nuevo Cdigo penal.
Ob. cit., p. ll5.
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indiqu considerablemente confusa, pues parece sugerir que se trata de una opcin entre alternativas ms o menos similares, lo que no es en absoluto el caso. Finalmente, su toma de postura frente a la objecin que le haba hecho Muoz Conde4' en el sentido de que su postura implica negar que tenga sentido la proteccin especial que se dispensa a la Autoridad, a sus agentes o a los fimcionarios pblicos en los delitos de atentados o similares resulta, en mi opinin, sumamente ambigua, en cuanto que no se sabe si est hablando de lege
sentido dicha proteccin, lo que rechazo es, precisamente, el sentido que, prima facie, la jurisprudencia y por alguna doctrina. Sentido, lamentablemente, claro est que lo tiene; lo que deseara es que no lo tuviera o que no tuviera ese sentido'4. Por lo que se refiere al Proyecto de Cdigo penal de 1980, Octavio de Toledo entiende que el mismo ofreca una oportunidad de superar finalmente, por lo que al mbito penal concierne y en especfica referencia a la materia en comentario, los residuos del absolutismo, los derivados del principio monrquico (contradistinto del llamado principio democrtico)4' que, sin embargo, se habra desaprovechado: Efectivamente, la regulacin de atentados, desacatos y figuras afines que propone el mencionado texto, presenta una deplorable similitud con la actual". En su opinin, deberan configurarse como delitos contra la Administracin de Justicia y contra la Administracin Pblica y no como ocurre en el Proyecto como delitos contra los poderes y orden pblicos. La propuesta de 1ege este caso, doble. Por un lado, sostiene que atentados, desacatos y figuras afines deberan encontrarse entre aquel conjunto de delitos reunidos por razn de suponer un ataque a las actividades judicial y administrativa (cualquiera que sea la
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Ob. cit., p. l l 8, nota 42. Ob. cit., p. l 18.
aprecia tambin, aunque en menor medida, con la regulacin contenida en el nuevo Cdigo penaL
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rbrica bajo la que se encuentre dicho conjunto; que, dicho sea
de paso, podra ser precisamente la de delitos contra las

actividades judicial y administrativa). Y ello por causa de ser se, y no el orden pblico en todo caso, el bien jurdico
comnmente afectado por tales hechos delictivos". Pero, por otro lado, la propuesta correcta sera la de suprimir los tipos de atentados, desacatos y figuras afines que tengan un delito comn subyacente y transportar los que no posean esta correspondencia (caso de las desobediencias) al conjunto de normas protectoras de las
actividades estatales".
Como antes sealaba, el problema de fondo que subyace a la polmica es la cuestin de si el principio de autoridad en s mismo considerado (es decir, prescindiendo de otros bienes jurdicos conectados con y mediatamente protegidos por el ejercicio de la autoridad, como la vida, la salud, la integridad, la libertad o la paz y la tranquilidad pblica) puede ser un bien jurdico merecedor de proteccin penal. La respuesta negativa a esa cuestin es lo que le lleva a Octavio de Toledo (como se ha visto, no sin incurrir en ciertas oscuridades) a sostener que el bien jurdico protegido en estos delitos (incluido el de desobediencia del anterior artculo 237 actual 556 del Cdigo penal) ha de ser el orden pblico entendido en sentido estricto, o bien el buen funcionamiento de la actividad judicial y administrativa. Ahora bien, en mi opinin, la argumentacin de Octavio de Toledo parte de un error inicial. El rechaza la idea de que la autoridad en sentido tradicional pueda ser un bien jurdico a proteger (afirmacin con la que estoy plenamente de acuerdo), pero no se detiene a considerar si cabe otra forma de entender el principio de autoridad, esto es, una forma que hiciera del mismo un bien valioso, un objeto merecedor de proteccin penal. Si fuera as, entonces cabra sostener que el bien jurdico protegido en los delitos de atentados y figuras afines no es ni el principio de autoridad entendido en sentido tradicional ni (de lege 1ata) el orden pblico entendido en sentido estricto. Este es, precisamente, el planteamiento de
4~ Ob. cit., p. 120.

Ob. cit., p. 126.
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Vives Antn:
de entender la dignidad de la funcin pblica Vives se refiere a la postura de Octavio de Toledo defendida en el segundo de los trabajos antes recogidos no conduce necesariamente a un rechazo absoluto de dicha idea. Desde luego, los poderes pblicos no tienen una poseen las personas individuales; pero si, en cuanto poderes legtimos, hay inconveniente alguno en seguir hablando de dignidad respecto a ellos: de una
Desde esta perspectiva contina Vives , el
un tal tipo de interpretacin parece inclinarse la jurisprudencia ms reciente. As, la sentencia de 20 de enero de 1986 (156 RJA) configura como objeto de proteccin y tido equivalente, S. de 18 de enero de 1988)4 .
Vives Ant6n, T. S. (junto con Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C. y Gonzlez Cussac, J ) : pp. 146-147. De esta misma opinin, Gonzlez Cussac, J. L.:
J. C. y Vives Ant6n, T. S.: Vives tambin Crdoba Roda y Mestre L6pez. As, Crdoba afirma: Un buen funcionamiento del Estado supone que las resoluciones emanadas de sus
6rganos y, en particular, de los jurisdiccionales, sean cumplidas. De no ser

acatadas tales rdenes por sus destinatarios, ya sean stos particulares, ya funcionarios pblicos, mal podr el Estado realizar sus fines. Al objetivo de que sean cumplidas las resoluciones dictadas por los 6rganos del Estado meta imprescindible en todo Estado de derecho sirve el a r t. 237 del Cdigo Penal (Crdoba Roda, J.: El incumplimiento de resoluciones judiciales y el delito de desobediencia, en AJ, 1981-1, p. 9). Mestre Lpez, por su parte, extrae una interpretaci6n semejante del anlisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta el ano 1983. Segn este autor, el bien jurdico protegido en el artculo 237 del Cdigo penal anterior es el principio de autoridad que encarnan y representan la autoridad y los agentes de la autoridad que son los rganos encargados del mantenimiento del orden pblico y de la coexistencia social y pacfica (Mestre L6pez, J.:
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Efectivamente, como indica Vives Antn, del anlisis de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Constitucin lo que se desprende es precisamente una tendencia a interpretar el principio de autoridad bien jurdico protegido en el delito de desobediencia, segn este Tribunal no en el sentido tradicional, sino en el sentido sugerido por este autor. Pueden servir de ejemplo de esta orientacin jurisprudencial, entre otras, la STS de 26 de marzo de 1986 que identifica la lesin del bien jurdico protegido con el menosprecio o desprestigio del principio de autoridad, pero entendido ese menosprecio como obstruccin u obstaculizacin al correcto desarrollo de la funcin o misin de las que se hallan investidos la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones' ,las STS de 25 de febrero de 1988 y de 18 de abril de 1988, en las que se alega que el delito del artculo 237 del Cdigo penal no protege a la autoridad en abstracto, sino en su funcin de proteccin jurdica de la comunidad,' la STS de 16 de julio de 1988, en la que se afirma que la Cdigo penal no es el principio de autoridad, sin ms, sino el aspecto funcional del ejercicio de la autoridad, la STS de 15 de diciembre de 1989 que califica los hechos probados como
constitutivos de un delito de desobediencia del artculo 237 del
Cdigo penal por concurrir no slo el elemento objetivo: conducta activa u omisiva incumplidora de la orden de la autoridad, sino tambin subjetivo, es decir, la intencionalidad de faltar a la consideracin debida a la dignidad de la funcin pblica en cuanto la desobediencia, la resistencia o el resto de figuras penales atinentes al respeto debido a la autoridad y sus agentes, atacndose directamente este bien jurdico en tanto en cuanto el mismo es indispensable para el normal ejercicio de la actividad pblica y, en este caso, de la Administracin de Justicia,' o la STS de 10 de julio de 1992 que cifra la lesin del bien jurdico en el menosprecio de la funcin pblica encarnada por el agente transmisor de la orden".
En sentido semejante al expresado en estas sentencias, tambin las de 1 de junio de 1981,28 de enero de 1983, 17 de febrero de 1983, 31 de octubre de 1983, 19 de diciembre de 1983, 15 de febrero de 1984, 8 de junio de 1984, 23 de enero de 1989, 5 de julio de 1989, 14 de septiembre de 1989, 15 de diciembre de 1989, 4 de junio de 1993, 21-12-95 (9436 RJA) y 26-1-96 (621 RJA).
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En definitiva, como pona de manifiesto Octavio de Toledo, el Tribunal Supremo identifica el bien jurdico protegido en el
delito de desobediencia del anterior artculo 237 actual 556
del Cdigo penal con el principio de autoridad. Pero como se desprende de las resoluciones mencionadas, no es ya la idea de subordinacin, la posicin relevante de autoridades y funcionarios, su situacin privilegiada lo que se protege, sino el principio de autoridad entendido funcionalmente, esto es, en su funcin de proteccin jurdica de la comunidad.
La tesis de Vives a la que acabo de hacer referencia y de la jurisprudencia ms reciente es, en mi opinin, correcta, pero susceptible quizs de algunos desarrollos; esto es, es preciso aclarar algo ms qu se entiende por autoridad y en qu sentido puede decirse que la autoridad la obediencia a la autoridad est justificada y es, por tanto, un objeto protegible penalmente (naturalmente, dentro de ciertos lmites). Esta cuestin el concepto y la justificacin de la autoridad ha sido, en los ltimos tiempos, objeto de una intensa discusin en el marco de la Filosofia del Derecho, por parte de autores como Raz, Wolff, Nino o Bayn". Aqu me limitar a recoger brevemente y sin entrar en muchos matices la postura defendida por Bayn, pues me parece que la misma puede trasladarse fructferamente al campo del Derecho penal. Bayn parte de que el concepto de autoridad es un concepto esencialmente controvertido, no obstante lo cual considera
que puede hablarse de una concepcin standard de la autoridad legtima. De acuerdo con esa concepcin hay dos rasgos centrales que permiten afirmar que alguien est reconociendo a otro como autoridad legtima: en primer lugar, aceptar que alguien es una autoridad legtima implica aceptar que tiene
Raz, J: Tamayo Salmorn), Mxico, 1982; del mismo,
1986; Wolff, R. P.:

J. C.: 1991, pp. 601-691); Niuo, C. S. : revisada y ampliada, 1989, pp. 367-411.
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derecho a mandar y, correlativamente, que se le debe obedecer;

a favor y en contra de la accin ordenada, es decir, implica aceptar que las prescripciones de la autoridad son razones protegidas y que por consiguiente hay razones para deponer o
postergar el juicio propio acerca de los mritos del caso". El problema, en consecuencia, es el de si puede existir alguna
autoridad que pueda ser legtima en ese sentido, esto es, si cabe justificar que se debe cumplir dad (por ejemplo, de la autoridad democrtica). La respuesta
de Bayn es que esto no es posible, esto es, que un agente racional no puede reconocer que existan autoridades legtimas que le exoneren de la responsabilidad de evaluar caso por caso las razones para hacer o no hacer lo que una autoridad le ordena que haga", pero sin embargo, ser consciente de que algunas de las razones a tomar en cuenta son razones para actuar que l tiene, entre otras cosas, emitido esa directiva y que
contrario'".
en segundo lugar, implica aceptar que se le debe obedecer co independencia de cul sea el juicio propio acerca de las razone
Si trasladamos esto al mbito penal, me parece que cabe llegar a varias conclusiones de inters. La primera es que el principio de autoridad en la medida en que pretenda configurarse como un bien jurdico protegible, esto es, como un valor no puede entenderse como equivalente a la obligacin de obedecer cualquier directiva o mandato de la autoridad: queda excluida por injustificada la nocin de autoridad en el sentido tradicional". La segunda es que
52 53
Bayn, J. C.: Ob. cit., p. 691. De esta misma opini6n, Crdoba Roda, quien sostiene: Ninguno de los deberes de obediencia establecidos por el ordenamiento jurdico puede ser hoy entendido en un sentido absoluto, es decir, como una obligaci6n de acatar todos los mandatos, cualquiera que sea su naturaleza, del superior. Todos y cada uno de estos deberes crean una obligacin de obediencia en relaci6n a un cierto orden de actividades, o, lo que es lo mismo, nicamente imponen la necesidad de acatar determinado hpo de mandatos. As, las autoridades y
funcionarios no tienen un derecho absoluto de mando sobre sus inferiores,
55
sino nicamente el de impartir aquellas rdenes que sirvan a la realizaci6n de
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sentido antes sugerido pueden obligar a los individuos a los ciudadanos incluso en el caso de que ellos consideren que la orden en cuanto tal no est justificada (pero puede estar justificado obedecerla por razones de coordinacin: por ejemplo, si un agente de la autoridad se encuentra dirigiendo el trfico en un cruce con una gran afluencia de vehculos y lo est haciendo de manera absolutamente arbitraria, pues da preferencia con desproporcin manifiesta a los vehculos que proceden de su pueblo en detrimento de los procedentes del pueblo rival, los ciudadanos deben obedecer al agente, con independencia de que presenten la correspondiente denuncia contra el mismo)". Si se acepta lo anterior y esta sera la tercera conclusin , entonces no parece que exista ningn obstculo para considerar que el principio de autoridad es un bien jurdico digno de proteccin. Finalmente, la cuarta y ltima conclusin es que el problema del bien jurdico principio de autoridad no es otro que el de fijar sus lmites: qu debe entenderse aqu por autoridad; qu condiciones deben satisfacer sus rdenes para que su incumplimiento sea merecedor de reproche penal; y cundo puede decirse que la autoridad acta en el ejercicio de sus funciones".
la unci6n pblica. Lo mismo cabe decir respecto al deber de obediencia a los mandatos de la Autoridad, de sus agentes y del Gobierno, consignado en los artculos 237, 238 y 50 nmero 5 del anterior Cdigo penal [C6rdoba Roda, J. (junto con G. Rodrguez Mourullo): (Artculos 1-22), Barcelona, 1972, p. 386]. Sobre el tema puede verse, 4.2.4. y V. Sobre esto vase, Sobre esto puede verse tambin,
En este apartado slo har referencia, y de manera sucinta, a dos aspectos, en mi opinin los ms relevantes, del problema general de la naturaleza jurdica del delito. Mi pretensin en este punto es sentar las bases para el anlisis de otra serie de problemas dogmticos de los que me ocupar en apartados posteriores de este trabajo. El primero de los aspectos que me propongo abordar aqu
es el de si nos encontramos ante un delito de mera actividad o
ante un delito de resultado. Obviamente, la solucin que se d a esta cuestin conlleva importantes consecuencias de orden dogmtico, en materia de admisin de formas imperfectas de ejecucin del delito tentativa acabada e inacabada , de determinacin del momento de consumacin del tipo, etc. El segundo de los problemas a considerar es el de si estamos frente a un delito comn y, en consecuencia, frente a un tipo penal del que puede ser autor cualquiera; o si, por el contrario, nos hallamos ante un delito de propia mano del que slo podr ser autor quien personalmente realice la conducta, activa u omisiva, descrita en el tipo". La eleccin de una u otra de estas dos alternativas tiene importancia no slo en materia de autora y participacin y, en especial, en lo referente a la admisin o no de la autora mediata y la coautora, sino tambin a la hora de la delimitacin del mbito de aplicacin del tipo.
Uno de los criterios de clasificacin de los tipos penales, que

la doctrina ha establecido tradicionalmente, es la distincin
Del problema de las modalidades de conducta y, en particular, de la admisin tanto de la forma activa como de la omisiva, me ocupar ms adelante,
IV, 2.
41
entre delitos de mera actividad y delitos de resultado. Los primeros se caracterizan porque el tipo de injusto se agota con la mera realizacin de la conducta por parte del autor, sin que se precise la produccin de un resultado ulterior, separable espacio-temporalmente de aqulla. Los segundos, sin embargo, requieren para su consumacin la verificacin de un resultado separado espacio-temporalmente de la conducta". Esta diferenciacin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado juega un papel relevante, entre otros aspectos, en materia de causalidad, en la apreciacin de las formas imperfectas de ejecucin del delito, en la determinacin del tiempo y lugar de la accin, etc. Pues bien, el artculo 556 del Cdigo penal castiga al que desobedeciere gravemente a la autoridad o a sus agentes eEI el ejercicio de sus funciones. incumplimiento de la orden o mandato recibidos, ya sea mediante la realizacin de la conducta que la orden prohibe hacer, ya sea a travs de la omisin de la conducta que la orden manda hacer. En consecuencia, en mi opinin, el delito de desobediencia a la autoridad regulado en dicho precepto es un delito de mera actividad: el tipo penal se consuma con la mera ejecucin de la conducta por parte del sujeto, esto es, con la verificacin de aquello que la orden o mandato de la autoridad o de sus agentes prohibe hacer, o con la omisin de lo que la orden impone hacer". Es suficiente para la consumacin del delito, que con su conducta activa u omisiva el sujeto desobedezca la orden que le dirigen la autoridad o los agentes de la misma en el ejercicio de sus funciones, sin que haya de verificarse resultado alguno como
59
A pesar de lo problemtico de esta clasificacin, que ha sido puesta en

entredicho por algn sector de la doctrina penal, me acojo aqu a la distincin
tal y como ha sido formulada tradicionalmente por la doctrina penal. Sobre el tema puede verse Rodrguez Ramos, L.: El resultado en la teora jurdica del delito, en (traduccin y notas de Derecho espaol por J. Crdoba Roda), Barcelona, 1962, T. I, p. 276; Jescheck, H. H.: (traduccin y adiciones de Derecho espanol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde), V. I, 3.' ed. 1981, Volumen I, pp. 354-357; Cobo del Rosal, M. y Vives
Antn, T. S. : Puig, S.: En este mismo sentido, Queralt Jimnez, J. J.:
, 4etkeia.de.la conducta. Si debido a la desobediencia d oc produce un ulterior resultado punible imputable a

' ~~~g : eapre '
61
gdypyndiendo de los supuestos deelhech ~f de acuerdo con lo anterior y con lo establecido en

artfculo 16.1 del Cdigo penal", en principio, nicamente es
posible la tentativa inacabada como forma imperfecta de ejecu

cion del delito". Habr tentativa inacabada cuando el sujeto d comienzo al incumplimiento de la orden, mediante actos de
ejecucin activos u omisivos, pero no realice todos los actos que

6l
Como ya he tenido ocasin de desarrollar al analizar el bien jurdico protegido en este delito, en mi opinin, el delito de desobediencia es un tipo de lesin: el injusto de la conducta consiste en la lesin del principio de autoridad. Sobre
esto puede verse supra, Il.
62
El artculo 16.1 del Cdigo penal establece: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor.
Como puede observarse, con el nuevo texto punitivo desaparece la tradicional distincin entre tenta hva y frustraci6n y, con ella, la preceptiva diferenciaci6n punitiva entre una y otra. El nuevo Cdigo admite s6lo la tentativa como forma imperfecta de ejecucin; y, aunque tambin cabe distinguir dentro de la misma entre la tentativa inacabada y la acabada equivalentes a las anteriores tentativa y frustracin, respectivamente , sin embargo, el tratamiento punitivo de una y otra es unitario, y permite un margen ms amplio
1995 dispone: A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecuci6n alcanzado). En consecuencia, en las pginas que siguen, las referencias doctrinales a la tentativa y a la frustraci6n del anterior texto punitivo han de entenderse, con la salvedad de la modiicaci6n punitiva apuntada, como referencias a la tentativa inacabada y a la acabada, respectivamente, del nuevo Cdigo penal. De acuerdo, pues, con lo dispuesto en el artculo 16.1 del nuevo Cdigo, si aceptamos la necesidad de produccin de un resultado para la consumacin del delito, en ese caso, habr que aceptar la posibilidad tanto de la tentativa acabada como de la inacabada. Sin embargo, si afirmamos que el delito se consuma con la mera realizaci6n de la conducta sin que se precise la verificacin de un ulterior resultado, entonces tan slo cabe admitir la tentativa
inacabada como forma imperfecta de ejecuci6n del delito. En contra, Queralt quien, refirindose al anterior Cdigo penal, afirma que no son posibles ni la tentativa ni la frustracin, esto es, ni la tentativa inacabada ni la acabada del nuevo texto punitivo (en
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objetivamente debieran producir el delito'4 por causas independientes a la voluntad del autor (por ejemplo, cuando el sujeto, en contra de la resolucin judicial que ordena la paralizacin de la obra, ordena a los obreros que continen la misma, pero estos le desobedecen y la orden finalmente se cumple). Ahora bien, en la prctica, dadas las caractersticas de la conducta tpica, sern escasas las ocasiones en que resulte factible su apreciacin. Las dificultades dependen en gran medida del contenido de la orden que puede consistir, como ya he sealado, en un mandato de hacer o en una prohibicin de actuar en un sentido determinado y, en consecuencia, del carcter omisivo o activo de la conducta del sujeto activo. Examinemos ambos supuestos separadamente. a) En primer lugar, cuando la orden consiste en un mandato de actuar en un sentido determinado y el sujeto omite la conducta objeto de la orden, nos encontramos ante una omisin pura, respecto de la cual resulta verdaderamente problemtica la aceptacin de las formas imperfectas de ejecucin. De hecho, como seguidamente sealar, se trata de una cuestin que ha suscitado posiciones contrapuestas dentro de la doctrina penal. De una parte, un sector doctrinal niega la posibilidad de la tentativa inacabada. Cobo y Vives, por ejemplo, afirman que la tentativa y la frustracin ahora tentativa inacabada y acabada, respectivamente quedan conceptualmente excluidas en los delitos de omisin pues, en su opinin, en el momento en que se comienza a omitir la accin esperada, el delito ya se ha consumado". Antn Oneca, por su parte, llega, aunque con diferente argumentacin, a la misma conclusin que los anteriores auto-
Aunque el nuevo Cdigo, en su artculo 16.1, emplea en este punto el trmino resultado, utilizo aqu la voz delito a efectos de evitar confusiones con el trmino resultado en el sentido antes expresado. Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S.: obstante, estos autores sealan que pese a la regla general de inadmisibilidad de la ten ta h va en los delitos de omisi6n propia, cabe imaginar hip6 tesis en que el autor, sabiendo que, en el futuro, va a tener una obligaci6n de actuar, con su comportamiento presente se coloca en una situaci6n que le har imposible el cumplimiento del deber. En tales casos, a tenor del concepto amplio de ejecucin que se ha propuesto, no hay inconveniente en decir que la realizaci6n del hecho omisivo ha comenzado ya. Otras hiptesis como las senaladas por Farr Trepat les parecen ms discutibles (p. 657, nota 64).
+~N JvAttArzv Doamo
desobediencia al mandato de la norma, lo que, a su juicio,
Qpide la apreciacin de la tentativa inacabada.

doctrina, otros autores aceptan la posibilidad de tentativa
inacabada, al menos como posibilidad abstracta. Muoz Conde, entre otros, dice que tericamente es admisible, pero que en
la prctica no se castiga". Farr Trepat, siguiendo a Maihofer,

defiende la posibilidad terica y prctica de la tentativa inacabada en los delitos de omisin pura. Su razonamiento, con el que coincido plenamente, es el siguiente. Farr considera que cuando el autor slo dispone de una ocasin para realizar la accin que se le ordena, la demora dolosa en la prctica de la misma constituir ya una omisin consumada, siempre que concurran los restantes requisitos de la figura tpica. Pero, como esta misma autora indica, los supuestos ms frecuentes en la prctica sern, sin embargo, aquellos en los que el autor cuenta no slo con una ocasin, sino con un espacio ms o menos largo de tiempo para poder realizar la conducta ordenada; en estos casos, el principio de ejecucin y, por tanto, la posibilidad de apreciacin de la tentativa inacabada, tendra lugar, en su opinin, en el momento en que aumente el peligro de que la accin debida no pueda ya realizarse a tiempo"; tan slo cuando el autor haya dejado transcurrir la ltima posibiAnt6n Oneca, J.: Jos Julin Hernndez Guijarro y Luis Beney tez Merino), Madrid, 1986, p. 444. Sobre el tema puede verse tambin Rodrguez Mourullo, G.: el comienzo de la tentativa en los delitos de omisin, en la autora mediata y en la Munoz Conde, F. (junto con Garca Arn, M.): Valencia, 1996, p. 444. Admiten tambin la tentativa inacabada en las omisiones puras, G6mez Bentez, J.:
67
Tambin el Tribunal Supremo ha condenado en alguna ocasi6n que, no obstante, puede calificarse de excepcional , por tentativa inacabada de omisin del deber de socorro (artculo 489 ter del C6digo penal). Se trata de un caso verdaderamente peculiar, puesto que, de acuerdo con la descripcin de los hechos probados, el sujeto, tras haber causado un accidente con su vehculo y herido a una persona, continu6 su marcha. Sin embargo, fue seguido por otro automovilista quien le conmin a que atendiera al herido, a
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lidad de practicar con xito la conducta que se le ordene, estaramos ante un delito de omisin pura consumado'". En conclusin, y de acuerdo con los argumentos que esgrime Farr Trepat, me parece admisible la apreciaci6n de la tentativa inacabada en los delitos de omisin pura y, en consecuencia, en los delitos de desobediencia a la autoridad consis-
tentes en una omisi6n, no obstante los inconvenientes prcticos que pueda presentar su apreciacin. A mi juicio, las dificultades para la aceptacin de la tentativa
inacabada en los delitos de desobediencia a la autoridad o a sus
agentes consistentes en una omisin pura se deben ms a problemas de orden prctico de prueba y de poltica criminal, que a dificultades de orden dogmtico. Desde el punto de vista dogmtico, me parece plausible la tentativa inacabada, sobre todo si, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, admitimos que, en muchos supuestos, la calificacin de grave de la desobediencia puede depender de la reiteraci6n en el incumplimiento de la orden. As, por ejemplo, la conducta del sujeto que desobedece el primer requerimiento de la autoridad para que presente los libros contables, podra calificarse de tentativa inacabada de desobediencia grave, si el sujeto, ante el segundo requerimiento de la autoridad, cumple lo ordenado por causa no dependiente de su voluntad y a pesar de que su intencin era, en todo caso, incumplir esa orden. Sin embargo, si se negase la posibilidad de tentativa inacabada, habra que calificar este supuesto bien como una falta de desobediencia, bien como un hecho impune, aun cuando hay una puesta en peligro, cuando menos, del bien jurdico protegido por la norma, concurre el elemento intencional propio de la tentativa y no hay desistimiento voluntario. En supuestos como ste, la calificaci6n de los actos omisivos realizados como mera falta de desobediencia o, incluso, la impunidad de los mismos, obedece, en mi opinin, ms a criterios de polticacriminal, fundados en la concreta gravedad de tales actos, que a razones de orden dogmtico. Ahora bien, junto a las anteriores hiptesis, tambin pueden surgir casos en los que, dada la gravedad de la conducta omisiva
lo que aqul accedi, volviendo al lugar de los hechos y trasladando al
accidentado a un centro mdico (STS de 20 de diciembre de 1976).
Farr Trepat, E.: Sobre el comienzo..., ob. cit., pp. 52-53.
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del sujeto, el intento de desobedecer el primer requerimiento de la autoridad puede ser calificado ya de tentativa inacabada de desobediencia grave, sin que sea necesario que se produzca un segundo requerimiento de la autoridad. Por ejemplo, supongamos que un juez dirige un requerimiento a un empresario para que ponga a disposicin de la autoridad administrativa unos
contenedores con determinados residuos, a efectos de analizar
su posible toxicidad. El empresario, que no quiere que se realice el anlisis, ordena al encargado que proceda a arrojar los residuos, pero ste no lo llace y los entrega a la autoridad administrativa. En este caso, no veo ningn inconveniente para aceptar la calificacin de tentativa inacabada de desobediencia grave, sobre todo, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta del empresario. En definitiva, en mi opinin, desde el plano estrictamente dogmtico no se puede negar la posibilidad de incriminacin de
la tentativa inacabada en el delito de desobediencia, Pero, debido
a las dificultades de orden prctico y de poltica criminal que puede presentar su apreciacin, tendr que ser el juez quien, tras la valoracin de las circunstancias concretas del caso (contenido e importancia de la orden, posibilidad o no de cumplimiento de sta en un lapso ms o menos largo, existencia o no de desistimiento voluntario, grado de afectacin del bien jurdico protegido, etc.), determine la incriminacin de una conducta como mera falta de desobediencia, como tentativa inacabada de desobedien-
cia grave o como desobediencia grave consumada. Incluso, en algunos supuestos, sera factible la declaracin de la impunidad
de la conducta, cuando dadas las caractersticas de la orden, el
sujeto la obedece ante el segundo requerimiento de la autoridad ya sea por su propia voluntad o por causas ajenas a ella , siempre que pueda apreciarse una unidad de accin entre el primer y el segundo requerimiento de la autoridad" (por ejemplo, en los supuestos de controles policiales en las vas pblicas, cuando el sujeto detiene el vehculo al segundo o tercer mandato de la autoridad").
70
En algunas ocasiones, creo que podra atenderse a los usos sociales para
valorar la existencia o no de esa unidad de accin.
En contra de este criterio se manifiesta la STS de 10 de julio de 1982. En esta

resolucin se califica de falta de desobediencia a la autoridad la conducta del
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b) En segundo lugar, en las hiptesis en las que la orden consiste en la prohibicin de actuar en un sentido determinado, parece menos problemtica la aceptacin de la tentativa inacabada. As, si el sujeto da comienzo a la ejecucin de la conducta expresamente prohibida mediante hechos exteriores activos, pero no realiza todos los actos de ejecucin que debieran producir el delito por causa no dependiente de su voluntad, estaremos ante un supuesto de delito de desobediencia intentado (por ejemplo, cuando el sujeto es sorprendido al intentar entrar en su anterior domicilio conyugal, en contra de la orden judicial que le prohibe la entrada en el mismo).
3.
Los delitos de propia mano constituyen una categora dogmtica muy polmica dentro de la doctrina penal. Se discute no slo el fundamento de los mismos, sino su propia existencia. Sin embargo, a pesar de lo controvertido de la misma, puede afirmarse que, hasta el momento, contina siendo una figura jurdica que goza de amplio predicamento tanto en la doctrina como en la jurisprudencia espaolas". Sin pretender entrar aqu en la controversia suscitada por estos delitos, lo que desbordara absolutamente el objeto de este trabajo, pienso que tiene razn Roxin cuando afirma que
sujeto que, habiendo desobedecido el primer requerimiento de la autoridad para que detuviese su vehculo, obedece ante el segundo requerimiento. No obstante, hay que decir que el Tribunal Supremo modific la sentencia de la Audiencia que haba calificado tales hechos como un delito de desobediencia grave del anterior artculo 237 actual 556 del Cdigo penaL Gimbernat Ordeig, E.: y ss. y 300; Rodrguez Mourullo, G. (junto con Crdoba Roda, J.):
espanol por S. Mir Puig y F. Munoz Conde), V. I, 3.' ed. 1981, Volumen I, pp. 361-362; Mir Puig, S.: y Ubieto, E. y Huerta Tocildo, S.: puede verse ampliamente Maqueda Abreu, M. L.:
Madrid, 1992.
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el hecho de que los delitos de propia mano se hayan mantenido a lo largo del tiempo, a pesar de carecer de un apoyo terico suficiente, muestra que algo correcto est oculto bajo ellos". Si la elaboracin de categoras dogmticas pretende cumplir la funcin de ofrecer claridad expositiva y facilitar la interpretacin de los tipos penales, creo que los delitos de propia mano desempean sin ninguna duda ese cometido. No se trata de una clasificacin irrelevante, sino de una categora con importantes repercusiones en el anlisis dogmtico de las conductas tpicas. Por eso, partiendo de la aceptacin de la existencia de tal categora dogmtica, me parece de inters analizar si es posible sostener que el delito de desobediencia a la autoridad rene aquellas caractersticas que definen a los delitos de propia mano. Prescindiendo aqu de la polmica en torno al supuesto fundamento de tal clase de delitos, creo que puede afirmarse que el elemento comn que caracteriza a los mismos es la realizacin de una conducta que cabra calificar de personalsima. Este carcter personalsimo de la conducta, cualquiera que sea el fundamento del mismo, significa que slo quien personalmente la lleva a cabo puede ser autor del delito".
De acuerdo con lo anterior, cabe coherentemente afirmar que el delito de desobediencia es un delito de propia mano. Y, dentro de esta categora, cabra incluirlo dentro de los que Roxin denomina delitos de propia mano impropios. Estos ltimos se caracterizan, segn este autor, porque en ellos la exigencia de realizacin personal y directa de la accin descrita en el tipo se deriva de la existencia de un deber altamente personal. quien infringe ese deber, mediante la realizacin personal y directa de la conducta tpica. La conducta descrita en el artculo 556 del Cdigo penal consiste en desobedecer gravemente a la autoridad y slo podr desobedecer a la autoridad aqul a quien se dirige la orden o mandato, esto es, el obligado a cumplir el contenido de dicha directiva. Solo este ltimo podr ser autor
Roxin, K.:
Maqueda Abreu, M.
74
Sobre Madrid, 1994, p. 232.
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del delito de desobediencia a la autoridad (en este sentido parece manifestarse la STS de 5 de julio de 1993)". Por ello, en hiptesis como la que comentaba ms arriba en la que el empresario intenta desobedecer la orden judicial ordenando al encargado que arroje los residuos y ste no lo hace, el nico que puede ser autor del delito de desobediencia a la autoridad en grado de tentativa es el empresario, puesto que ste es el obligado a cumplir la orden. Por la misma razn, dado que el delito se consuma con la omisin de la conducta ordenada que en este caso consiste en no entregar los contenedores con residuos , si el encargado hubiese obedecido al empresario y hubiese arrojado los vertidos a la
atmsfera, estaramos ante un delito consumado de desobe-
diencia grave a la autoridad, puesto que con tal accin se ha agotado la ltima posibilidad de practicar con xito la conducta ordenada. Pero el autor del delito sera igualmente el empresario: l es quien tiene la obligacin de obedecer y, en consecuencia, quien realiza la conducta descrita en el artculo 556 del Cdigo penal, con independencia de que quien materialmente arroje los vertidos a la atmsfera sea el encargado. Este ltimo podr responder, en su caso, en calidad de partcipe si conoca la existencia de la orden judicial y a pesar de ello decidi actuar. Lo que sucede con el delito de desobediencia en supuestos como ste es muy parecido a lo que ocurre con el delito de bigamia que, en mi opinin, es tambin un delito de propia mano. As, por ejemplo, si una persona contrae matrimonio por poderes sin estar legtimamente disuelto su anterior vnculo matrimonial, a pesar de que quien realiza materialmente la conducta ante el juez o el sacerdote es el representante legal del bgamo, autor del delito slo puede serlo este ltimo, puesto que l es quien contrae el vnculo y, por tanto, quien realiza la conducta tpica descrita en el artculo 471 del Cdigo penal.
Tambin en este mismo sentido parece expresarse Crdoba quien, refirindose a la resistencia, afirma:
sus agentes o los funcionarios pblicos hayan dirigido una pretensin al sujeto. Y, de acuerdo con tal afirmacin, concluye que quien sin ser destinatario de la indicada pretensin, entorpece la actuacin de los titulares de la funcin pblica, podr incurrir en responsabilidad penal por las restantes acciones tipificadas en el nmero 2 del articulo 231, pero no por la de
La conducta tpica objeto de anlisis en este trabajo es, como hemos visto, la desobediencia grave a las rdenes o mandatos dictados por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. El simple enunciado de esta conducta pone de manifiesto la necesidad de perfilar cada uno de los elementos que la integran: qu hemos de entender por desobedecer a la autoridad, cules son las circunstancias que permiten calificar la desobediencia como grave, quines son autoridad y agentes de la misma a los efectos de este delito, en qu supuestos cabe afirmar que la autoridad o sus agentes actan en el ejercicio de sus funciones, qu condiciones deben reunir las rdenes o mandatos de la autoridad para que su incumplimiento constituya delito de desobediencia, etc. En el presente apartado tratar de abordar las cuestiones ms importantes atinentes a la delimitacin de las conductas constitutivas del delito de desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes. Esta labor exige una serie de precisiones conceptuales que vienen impuestas por la propia descripcin del tipo y por su ntima relacin con otros preceptos penales en especial, con los artculos 550, 410, 411, y 634 del Cdigo penal a los que necesariamente hay que acudir para concretar cules son los comportamientos subsumibles bajo el mbito de aplicacin de aqul. El orden de mi exposicin ser el siguiente. En primer lugar, me ocupar brevemente del anlisis de las modalidades de conducta. En segundo lugar, tratar de precisar el mbito de aplicacin del delito de desobediencia grave, estableciendo los lmites que le separan del delito de resistencia a la autoridad o a sus agentes, por un lado, y de la desobediencia leve, constitutiva de falta, por el otro lado. En tercer y ltimo lugar, me ocupar de las cuestiones relativas a los sujetos activo y pasivo del delito, y al sujeto pasivo de la accin. En relacin con estos ltimos, analizar
51
particularmente los siguientes aspectos: a) qu se ha de entender por autoridad o agente de la autoridad a los efectos de este precepto; b) a qu tipo de rdenes o mandatos de la autoridad hace referencia el artculo 556; y, c) qu quiere decir la expresin ejercicio de sus funciones.
En mi opinin, y de acuerdo con la doctrina penal mayoritaria y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
el delito de desobediencia a la autoridad admite tanto las
formas de comisin activas como las omisivas". Como ya he

indicado ms arriba, estamos ante un delito de mera actividad: el delito se consuma con la mera realizacin de la
conducta descrita en el tipo, esto es, con la inobservancia de lo ordenado por la autoridad o sus agentes. Por eso, las formas o modalidades del comportamiento tpico dependern del contenido de la orden. Si la orden obliga al sujeto a realizar algo y el sujeto omite hacerlo, estamos ante una omisin punible, siempre y cuando se den los restantes elementos del tipo (por ejemplo, la STS de 9 de mayo de 1994 calific de desobediencia grave el no hacer entrega de los libros de contabilidad de la empresa, a pesar del reiterado mandato judicial en este sentido). Por el contrario, si la orden prohibe al sujeto actuar en un determinado sentido y ste incumple el mandato mediante la realizacin de la
Dentro de la doctrina espaola, admiten ambas formas de comisin del delito, entre otros, Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado propio, resistencia y desobediencia, en REP, 1966, p. 368; Crdoba Roda, J.: p. 522; del mismo, El cumplimiento..., ob. cit., p. 11; Mes tre Lpez, J. : ob. cit.,p. 23; Polaino Navarrete, M. (junto con Carmona Salgado, C., Gonzlez Rus, J.J. y MoriHas Cueva, L.): 1994, p. 406; Vives Carbonell Mateu J. C. y Vives Antn, contra de este criterio, Rodrguez Muoz, Jaso Roldn y Rodrguez Devesa,
quienes a fman que el delito de desobediencia es un puro delito de omisin (en

El Tribunal Supremo, por su parte, viene aceptando expresamente las formas de comisin activa y omisiva de este delito (por ejemplo, en las sentencias de 8 de mayo de 1979, 28 de enero de 1982, 19 de diciembre de 1983, 2 de marzo de 1984, 26 de marzo de 1986, 5 de julio de 1989 y 17 de febrero de 1992).
52
conducta prohibida, nos encontraremos ante una forma de realizacin activa del tipo (por ejemplo, continuar la ejecucin de las obras, en contra del requerimiento judicial que ordena la paralizacin de las mismas). Por otra parte, no comparto la opinin de Vives cuando afirma que el artculo 237 actual 556 , en tanto incrimina la desobediencia, carece de un propio contenido directivo; A primera vista argumenta , parece que mando; pero, en realidad, manda o prohibe, segn el contenido de la orden a la que remite. La ausencia de contenido directivo propi del artculo 237 se hace particularmente evidente en los supuestos en los que la orden a la que se refiere carece, a su vez, de contenido (v.g. el guardia que ordena obedecer a un semforo apagado): que, en tal supuesto, no pueda hablarse ni de mandato, ni de prohibicin, pone de manifiesto que el artculo 237 prohibe o manda slo en tanto lo haga la orden de la autoridad
o agente".
En mi opinin, este precepto s tiene un propio contenido directivo: el mandato de obedecer las rdenes que la autoridad o sus agentes dicten en el ejercicio de sus funciones. Lo que ocurre es que estamos ante una norma la prevista en el actual artculo 556 (anterior 237) del Cdigo penal que se refiere a otras normas las rdenes de la autoridad o de sus agentes y, en consecuencia, su contenido depende de estas ltimas. Por eso, si la orden es de cumplimiento imposible, no hay obligacin de obedecer a la autoridad, pero no porque el artculo 556 carezca de contenido directivo, sino porque el deber de obedecer a la autoridad o a sus agentes slo surge cuando las rdenes o mandatos de estos renan las condiciones requeridas por el ordenamiento jurdico para hacerlas de cumplimiento obligatorio. Las rdenes de contenido imposible, obviamente, no generan deber de obediencia: no se puede desobedecer lo que no es posible obedecer y slo puede desobedecer quien tiene la capacidad y la oportunidad de obedecer".
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Vives Ant6n, T. S.: Carbonell Mateu J. C. y Vives Ant6n, T. S.: En este mismo sentido, Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., pp. 344-345 y 369. Sobre el tema puede verse,
53
3.1.
El Cdigo penal, en su artculo 556 anterior 237 acoge un tipo mixto alternativo al castigar a los que resistan a la autoridad o a sus agentes, o les desobedezcan gravemente cuando acten en el ejercicio de sus funciones, siempre y cuando tales conductas no caigan bajo el mbito de aplicacin del artculo 550 anterior 231 del Cdigo penal. Por otro lado, este mismo Cdigo, en su artculo 634 anterior 570 , castiga la desobediencia leve a las rdenes que la autoridad o sus agentes dicten en el ejercicio de sus funciones. De modo que, dado el enunciado de este precepto, si queremos acotar el mbito de aplicacin del delito de desobediencia grave, el primer paso a dar ser el tratar de trazar su lnea divisoria con los delitos de resistencia (artculos 550 y 556 anteriores 231 y 237, respectivamente del Cdigo penal), por una parte; y con la desobediencia leve, constitutiva de falta (artculo 634 anterior 570 del Cdigo penal), por otra. Esto ltimo, puesto que el legislador no dice nada, exigir realizar una interpretacin integradora del tipo, a fin de dar contenido al trmino grave que marca la frontera entre el delito y la falta
de desobediencia.
En las pginas siguientes, pues, abordar el anlisis de estas cuestiones. En primer lugar, me ocupar de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales en relacin con las diferencias que separan la desobediencia de la resistencia a la autoridad. En segundo lugar, expondr los criterios que la doctrina y la jurisprudencia aportan para establecer la delimitacin entre la desobediencia grave y la desobediencia leve. Y, en tercer lugar, expresar mi opinin en relacin con estas cuestiones.
3.2.
3.2.1. Posiciones doctrinales
El Cdigo penal de 1995, en su artculo 550, ofrece una definicin del delito de atentado, dentro de la cual incluye la
I ;;"
~insistencia activa y grave a la autoridad, a sus
' ~ Cfd las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas

arte, el artculo 556 castiga a los que, sin estar compren
9yif.funcionarios pblicos, cuando estos se hallaren
.'@dhs'en el artculo 550, resistieren a la autoridad o a sus

forma que el artculo 556 del Cdigo penal es, en relacin con
la resistencia, un tipo residual: en l se castiga la resistencia a la autoridad o a sus agentes, siempre y cuando no sea activa y
,Aj,bntes cuando acten en el ejercicio de sus funciones D

grave (que ser constitutiva de atentado artculo 550 ) y
nicamente cuando aqullos acten en el ejercicio de sus funciones. Quedan, pues, fuera del tipo tanto la resistencia no activa y grave a los funcionarios pblicos que no sean autoridad o agentes de la autoridad", como la resistencia no activa y grave a la autoridad o a sus agentes con ocasin del ejercicio de las funciones de su cargo". As pues, la resistencia a la autoridad constitutiva de atentado experimenta una ligera modificacin respecto de la regulacin contenida en el artculo 231.2 del Cdigo penal anterior". Con arreglo al texto punitivo derogado, la resistencia constitutiva de atentado era la de carcter grave, sin que se especificase nada ms. Sin embargo, conforme al nuevo Cdigo, la resistencia constitutiva de atentado ha de ser, adems de grave, activa. Esta precisin del Cdigo penal de 1995 puede inducir a pensar (en contra de la opinin de un sector de nuestra doctrina al que luego har referencia) que el legislador admite que la resistencia puede ser activa o pasiva, pero que slo la
81
En este sentido, la STS de 28 de enero de 1982. En contra de esta apreciaci6n se manifiesta Rodrguez Devesa quien atribuye a la imprecisi6n del legislador la omisi6n de la referencia a los funcionarios pblicos como sujetos pasivos de la accin en el anterior artculo 237 actual 556 del C6digo penal. En su opini6n, autoridad o agentes de la autoridad se han de tomar en el senhdo genrico de funcionarios pblicos (en cit., p. 885). Sobre esto puede verse Sobre la distinci6n entre el actuar en el ejercicio de sus funciones y el actuar con ocasi6n de las mismas, puede verse la STS de 27 de febrero de 1996. El artculo 231.2.' del C6digo penal de 1973 dispone que cometen atentado: Los que acometieren a la Autoridad, a sus agentes o a los funcionarios pblicos, o emplearen fuerza contra ellos, o les intimidaren gravemente o les hicieren resistencia tambin grave, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasi6n de ellas.
activa y de carcter grave es constitutiva de atentado; de acuerdo con ello, las conductas de resistencia reguladas en el artculo 556 sern tanto las de carcter activo pero no grave,
como las de carcter pasivo, sean o no graves. Sin embargo, si

se acepta el criterio del sector de la doctrina antes mencionado, para el que la resistencia slo puede ser activa, podr entenderse que bajo el mbito de aplicacin del artculo 556 caera nicamente la resistencia activa no grave. En consecuencia, la solucin al problema de los criterios de distincin entre las acciones constitutivas de resistencia y las constitutivas de mera desobediencia va a depender, en gran medida, del concepto de resistencia que se mantenga; en particular, de la admisin o no de la resistencia pasiva y de lo que se entienda por resistencia activa y por resistencia pasiva. En general, las respuestas que dentro de la doctrina penal espaola se dan a este problema no son unnimes. A mi juicio, cabra hablar de tres diferentes posturas en su mayora referidas a la regulacin anterior que paso inmediatamente a comentar.
Como representantes de la primera se encontraran Cerezo y Crdoba. Expondr brevemente sus opiniones al respecto. Para Cerezo, lo que distingue a la resistencia de la desobediencia es que en esta ltima falta toda accin por medio de la violencia corporal o la intimidacin". En su opinin, la resistencia supone empleo de fuerza, pero contra la persona del funcionario"; la fuerza que se ejerce slo sobre cosas es constitutiva de desobediencia y no de resistencia. De acuerdo con ello, considera que hay desobediencia, por ejemplo, cuando se atranca la puerta para impedir la entrada a la autoridad o cuando.se destruye la cosa que ha de ser embargada ante el funcionario que la requiere. Sin embargo, matiza que si la fuerza produce un efecto mediato en la persona del funcionario, la conducta ha de calificarse como resistencia: por ejemplo, cuando el detenido se agarra a un poste para impedir su
traslado a la comisara".
Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., pp. 330 y 367-368. Ob. cit., p. 327. Ob. cit, p. 368.
tac.constitutiva siempre de atentado y ahora slo si

ctiva y la resistencia no grave del artculo 55'
stancias concretas del caso, de acuerdo con los
o,ru pro ema
ari problema de la separacin entre la resistenc
del Cdigo penal, entiende que habr que atender
criterios que aporta la jurisprudencia del Tribunal Supremo" ; No

obstante, censura que ni el anterior artculo 231, n." 2 actual 55@ , ni el artculo 237 actual 556 contengan dato alguno
que pueda servir al juez para valorar la gravedad de las conductas

descritas en los mismos. A su juicio, tales preceptos no satisfacen en este punto las exigencias del principio de legalidad". Crdoba, por su parte, afirma que hacer resistencia equivale a oponer a una pretensin de la autoridad, de los agentes de la autoridad o en su caso de los funcionarios pblicos, una actuacin dirigida a evitar la realizacin de tal pretensin". Resistir a la autoridad seala implica necesariamente una conducta activa dirigida a rechazar dicha pretensin mediante el empleo de violencia fisica o moral". En su opinin, las conductas estrictamente omisivas nunca podrn constituir resistencia. Adems, al igual que Cerezo, sostiene que el empleo de simple fuerza sobre las cosas es constitutivo de desobediencia y no de resistencia. Esta ltima, a su juicio, supone algo ms que una mera conducta de crear obstculos o impedimentos coherencia con esto, critica la doctrina del Tribunal Supremo que, en ocasiones, identifica la resistencia no grave con la resistencia pasiva. Segn este autor, tal criterio slo podra aceptarse si por resistencia pasiva se entendiera una oposicin manifestada en conductas carentes de acometividad
frente a los titulares de la funcin pblica".
85
Ob. cit., pp. 330 y 367. Sobre la postura de la jurisprudencia en este tema puede verse Ob. cit., p. 331. Esta crtica que dirige Cerezo a la regulaci6n anterior es igualmente aplicable a la actualmente vigente, puesto que tampoco el nuevo Cdigo especifica qu ha de entenderse por grave a los efectos de estos
delitos.
87
89 90
C6rdoba Roda, J.: Ob. cit., pp. 497-498. Ob. cit., pp. 519-521. Ob. cit., pp. 497-499.
57
Dentro de la segunda de las posturas a las que aluda ms arriba cabra incluir a autores como Rodrguez Devesa y Vives Antn. Para este sector doctrinal, lo que caracteriza a la resistencia y la delimita de la desobediencia es el empleo de fuerza, pero, a diferencia de los anteriores autores, no excluyen la fuerza sobre las cosas. As, segn Rodrguez Devesa, la desobediencia constituye el gnero, mientras que la resistencia es la especie. La resistencia, al igual que la desobediencia, estriba en negarse a cumplir lo que un rgano de la Administracin ordena, pero la diferencia con aqulla radica en el uso de
fuerza frente al intento de la Administracin de constreir al
desobediente al cumplimiento de sus deberes". Para Vives Antn, la lnea de demarcacin entre la resistencia y la desobediencia se halla representada por la presencia o la ausencia de una fuerza fisica, aun cuando sea pasiva". Por ltimo, en la tercera de las posiciones aludidas se podra situar a Muoz Conde. Este autor todava va ms all que los anteriores al aceptar que puede calificarse como resistencia la meramente pasiva sin empleo de fuerza o intimidacin".
3.2.2. Doctrina jurisprudencial

Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre estos extremos, puede afirmarse que los criterios que viene manteniendo a partir de 1978 no han experimentado variaciones de consideracin salvo algunas particularidades que luego comentar respecto de los criterios anteriores a ese
ao.
Conforme a la doctrina de este Tribunal, la resistencia
implica una conducta activa de franca agresividad dirigida a impedir u obstaculizar la accin de la autoridad, mientras que la mera omisin del cumplimiento de lo requerido por la autoridad es simple desobediencia (STS de 25 de febrero de 1988, 18 de abril de 1988, 16 de julio de 1988, 23 de enero de
92
93
Rodrguez Devesa, J. M.': Vives Ant6n, T. S.: Carbonell Mateu J. C. y Vives Ant6n, T. S.: Muoz Conde, F.:
762.
58
1989, 19 de octubre de 1989 y 10 de noviembre de 1990, entre

otras).
As, lo que con carcter general singulariza a la resistencia frente a la desobediencia es, segn el Tribunal Supremo, la obstinada oposicin por parte del sujeto pasivo en
fuerza pasiva o actitud de franca rebelda, puesta de manifiesto de manera tenaz y con ello impedir a la autoridad o a sus agentes que desarrollen el ejercicio de sus funciones con merma del prestigio de la funcin o misin de la que se hallan investidos (STS de 26 de marzo de 1986)". Y en cuanto a la distincin entre la resistencia grave y la no grave, el Tribunal viene manifestando que a efectos del prrafo 2. del artculo 231 actual 550 y del artculo 237 actual 556 del Cdigo Penal, hay que entender, como resistencia grave, la oposicin activa, airada, violenta y abrupta a la actuaci6n de la Autoridad, de sus Agentes o de los funcionarios pblicos, mientras que, la resistencia no grave implica la misma oposici6n pero de carcter pasivo, inerte o renuente, obstando, obstaculizando o entorpeciendo la actuacin, de los dichos sujetos investidos de carcter pblico y de las consiguientes prerrogativas, mediante terca, tenaz y persistente porfa, si bien meramente negativa u obstructiva y no activa o violenta (STS de 19 de octubre de 1987)". En este punto, sin embargo, me parece oportuno puntualizar que, aunque el Tribunal Supremo habla de fuerza pasiva y a pesar de que en muchas de sus sentencias afirma que lo que separa a la resistencia grave de la no grave es el carcter activo de la primera, frente a la ndole pasiva de la segunda", lo cierto es que en todas las ocasiones en que el Tribunal ha apreciado esa fuerza u oposici6n pasivas, el sujeto activo en ningn caso
s4 En este mismo sentido, entre otras, las sentencias de 20 de enero de 1986,8 de junio de 1984 y 31 de octubre de 1983. En sentido similar, STS de 20 de junio de 1979, 3 de abril de 1981, 3 de diciembre
de 1982, 4 de junio de 1983,31 de octubre de 1983, 8 de junio de 1984, 4 de marzo de 1985, 20 de enero de 1986, 18 de enero de 1988 y 3 de febrero de 1993. STS de 4 de junio de 1983, 20 de enero de 1986, 7 de noviembre de 1987, 18 de abril de 1988, 14 de septiembre de 1989, 19 de octubre de 1989 y 3 de febrero
de 1993, entre otras.
59
se limit a omitir, sino que en la mayor parte de ellas, de acuerdo con los hechos probados, hubo forcejeo con los agentes de la autoridad", algn tipo de agresin considerada de carcter no grave (por ejemplo, la STS de 12 de marzo de 1994 califica de resistencia no grave los siguientes hechos: al darse a conocer los policas que bajaban la escalera, tras el registro con el Secretario judicial, la recurrente reaccion violentamente y forceje con ellos llegando a tirar al suelo a la polica femenina que iba a cachearla, necesitndose el esfuerzo de todos para reducirla)", y, slo en algunas, se emple fuerza material no dirigida de forma directa contra el funcionario (por ejemplo, la STS de 26 de marzo de 1986 que calific de resistencia no grave la conducta del sujeto que se agarr fuertemente a los barrotes de una ventana para impedir a un agente de la autoridad su traslado a comisara)". De hecho, el propio Tribunal Supremo ha manifestado que la resistencia que reviste la gravedad de atentado es claramente activa e implica el empleo de una oposicin tenaz, resuelta, decidida, con utilizacin de fuerza real, frente a la actuacin del agente o funcionario agredido, mientras que la resistencia menos grave tipificada en el art. 237 actual 556 ofrece un carcter ms pasivo, simbolizado por un no hacer inequvoco y merma del principio de autoridad. Suponiendo, pues, la resistencia no grave... una traba u obstruccin... frecuentemente desafiante, de contrafuerza fsica o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y relevante en sus consecuencias, caracterstica de la resistencia grave.
97
STS de 31 de octubre de 1983, 8 de junio de 1984, 19 de octubre de 1987, 4 de

octubre de 1989, 14 de febrero de 1992, 5 de noviembre de 1992, 9 de diciembre
de 1992, 4 de junio de 1993 y 21 de diciembre de 1995, entre otras.

98
STS de 15 de febrero de 1984, 20 de enero de 1986, 7 de noviembre de 1987, 23
de enero de 1989, 18 de febrero de 1994 y 17 de mayo de 1994, entre otras, Auto de 17 de febrero de 1992 y STS de 17 de octubre de 1994. En sentido semejante, la STS de 17 de febrero de 1983.
60
sujeto con los agentes de la autoridad (STS de 4 de junio de

1 993)
En general, el Tribunal entiende que para la valoracin de la gravedad de la resistencia habr que atender a las circunstancias concretas del caso y de acuerdo con los criterios antes
apuntados. producido un resultado de lesiones a la autoridad (STS de 20 de

enero de 1986 (154), 7 de noviembre de 1987, 8 de septiembre de 1989, 17 de febrero de 1992, 12 de marzo de 1994) o agresiones sin resultados lesivos (STS de 15 de febrero de 1984, 19 de octubre de 1987, 23 de enero de 1989, 19 de junio de 1991, 4 de junio de 1993, 12 de marzo de 1994), calific los hechos como resistencia no grave del artculo 237 actual 556 y no como atentado, en atencin a que, en unos casos, la intencin del sujeto haba sido no la de atacar, sino la de tratar de zafarse de la autoridad para no ser detenido tras la comisin del delito (15 de febrero de 1984, 17 de febrero de 1992, 12 de marzo de 1994), y, en otros casos, porque el acometimiento con resultado
de lesiones fue la reaccin frente a una actuacin arbitraria o
notoriamente excesiva de la autoridad (STS 20 de enero de 1986
(154) y 7 de noviembre de 1987, respectivamente). Por lo que se refiere a la desobediencia, el Tribunal viene entendiendo que sta consiste en la grave actitud de rebelda, en la reiterada y persistente negativa al cumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato (STS de 29 de junio de 1992)' '. Lo que caracteriza a la desobediencia, segn doctrina jurisprudencial constante, es que aqulla halla su fisonoma en la actitud espiritual del sujeto, en su sorda inatendencia o aquietante inercia ante el mandato de la autoridad, en su imperturbable inactividad e indiferencia frente al mismo, ausente aquella oposicin tenaz y rebelde, persistente y terca, de material fuerza repelente y obstaculizadora, propia de la resistencia
El subrayado es mo. En sentido similar, STS de 17 de julio de 1986, 18 de enero de 1988, 19 de junio de 1991 y 14 de febrero de 1992, 7-12-94 (10151 RJA), 233-95 (2260 RJA), 2-10-95 (6961 RJA), 21-12-95 (9436 RJA) y 26-1-96 (621 RJA). En semejantes trminos: STS de 27 de marzo de 1989,5 de julio de 1989 y 7 de junio de 1994.
61
(STS de 20 de enero de 1986)'". Elementos esenciales integrantes del delito de desobediencia grave, de acuerdo con esa reiterada doctrina jurisprudencial, son: 1. ) Un mandato expreso y terminante emanado de autoridad o agente de la misma, dentro de su competencia. 2. Que haya sido claramente notificado a la persona que tenga la obligacin de cumplirlo. 3. La resistencia del requerido a hacer aquello que se le ordena, con el consiguiente menoscabo o desprestigio del principio de autoridad (...). Y 4.' Incumplimiento grave y trascendente de lo ordenado (STS de 10 de julio de 1982)'". Del anlisis de la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, puede extraerse una pauta comn seguida por el Tribunal de manera inequvoca: todos aquellos supuestos en los que el sujeto se limit a omitir, entendido este omitir en el sentido de que el sujeto no emple fuerza opositora alguna contra la autoridad o sus agentes, han sido calificados bien de desobediencia grave a la autoridad (STS de 28 de junio de 1982, 29 de abril de 1983, 15
de diciembre de 1989, 11 de diciembre de 1991, 17 de febrero de
1992, 22 de junio de 1992, 5 de julio de 1993 y 9 de mayo de 1994), bien de desobediencia leve, dependiendo de los supuestos de hecho; pero en ningn caso el Tribunal consider que los hechos
fuesen constitutivos de un delito de resistencia a la autoridad.
Ahora bien, junto a las anteriores resoluciones se encuentran otras en las que, a pesar de que la negativa al cumplimiento de la orden de la autoridad fue acompaada de agresin fsica o verbal, o del empleo de fuerza opositora para impedir la actuacin de aqulla, el Tribunal apreci mera desobediencia a la autoridad y no resistencia, como en un principio hubiera sido de esperar en coherencia con los criterios ms arriba apuntados (por ejemplo, la STS de 1 de junio de 1981 que califica de desobediencia grave la conducta del procesado que arrebat de forma violenta al Secretario judicial que se haba personado en el domicilio particular de aqul para practicar una diligencia de embargo previamente notificada la carta
En similar sentido, STS de 18 de enero de 1988 y 20 de diciembre de 1988, entre

otras.
En sentido semejante, STS de 8 de mayo de 1979, 21 de abril de 1981, 19 de diciembre de 1983 y 10 de julio de 1992.
62
orden de embargo de la Audiencia, as como otros documentos
que el Secretario portaba; o la STS de 17 de septiembre de 19

la autoridad de detener el vehculo en el que viajaban, aceleraron la marcha, lo que oblig al guardia que estaba en la calzada a dar un salto para no ser arrollado)'". En algunos de estos casos, fueron tambin las circunstancias concretas del caso, parecidas a las enunciadas ms arriba en relacin con la resistencia no grave las que llevaron al Tribunal a calificar los hechos como simple desobediencia y no como resistencia a la autoridad (STS de 21 de mayo de 1983 y 4 de junio de 1983). En resumen, del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo atinente a la diferenciacin entre la resistencia y la desobediencia, creo que pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
en la que se califica de desobediencia grave la conducta de los procesados que, lejos de atender a la orden de los agentes de
En primer lugar, que cuando el Tribunal Supremo emplea las expresiones conducta activa y conducta pasiva, paradiferenciar el delito de resistencia del delito de desobediencia, no hace
referencia necesariamente, en el primer caso, a conductas consistentes en un hacer positivo y, en el segundo caso, a conductas
consistentes en un no hacer u omitir. Normalmente, el Tribunal
Supremo diferencia, por un lado, la resistencia activa que califica de grave de la resistencia pasiva que califica de no grave . Pero lo que separa a una y otra no es, ni mucho menos, el carcter activo de la primera y la ndole omisiva de la segunda, sino el que la primera implica un ataque o acometimiento directo ala autoridad, mientras que la segunda conHeva empleo de fuerza obstativa sin acometimiento. As pues, con arreglo a la nueva regulacin de la resistencia constitutiva de atentado, este uso de fuerza obstativa podra perfectamente calificarse de activa pero de carcter no grave y castigarse, igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 556 anterior 237 del Cdigo penal. Por otro lado, el criterio de distincin entre la resistencia como conducta activa y la desobediencia como conducta omisiva, a la vista de las resoluciones analizadas, solo puede interpretarse
En sentido similar, las STS de 21 de mayo de 1983, 27 de marzo de 1989 y 10

de julio de 1992.
63
en el sentido de que la resistencia comporta el empleo de fuerza para oponerse a las decisiones de la autoridad o de sus agentes y la desobediencia consiste en el mero incumplimiento de dichas decisiones. De hecho, como hemos visto, el propio Tribunal afirma que la desobediencia puede consistir en un hacer o en un
no hacer'"
En segundo lugar, que la evolucin de las resoluciones en los ltimos aos muestra una tendencia a la interpretacin del
acometimiento, caracterstico de la resistencia del actual art-
culo 550 anterior 231 del Cdigo penal, en un sentido ms restrictivo, como violencia fsica o material sobre el cuerpo de la vctima (STS de 4 de junio de 19S3), frente a resoluciones jurisprudenciales anteriores que incluan bajo este concepto el mero ademn del inculpado dirigido de manera inequvoca o inmediata a la agresin corporal de la autoridad o incluso el gesto de abalanzarse contra las personas que la representan'". En tercer lugar, que, por un lado, las hiptesis de simple incumplimiento de las rdenes de la autoridad o de sus agentes constituyen el mbito de aplicacin inequvoco de la desobediencia. Y, por otro lado, que en los supuestos en los que concurre acometimiento la calificacin es siempre de resistencia. Ahora bien, existe una zona intermedia entre esos dos tipos de supuestos en la que los criterios jurisprudenciales, como hemos visto, presentan una considerable dosis de ambigedad. Casos en los
Un ejemplo que puede ser muy ilustra tivo de esta, podramos llamar, imprecisi6n terminolgica lo constituye la STS de 19 de octubre de 1989. En esta resolucin se afirma: Cuando se trata de configurar el delito de resistencia, distinguiendo la doble tipificaci6n de los artculos 231.2 a actua1550 y 237 actual 556 del C6digo Penal, se suele afirmar, con referencia a una inconclusa doctrina jurisprudencial, que el primero contempla la resistencia activa (resistencia grave), y el segundo sanciona ms benignamente la resistencia pasiva a la accin de la Autoridad, de sus agentes o de los funcionarios pblicos. El tema no es tan simple como a primera vista parece porque la resistencia lleva embebida la idea de no sometimiento a una orden
o intimacin a travs de una
de la Autoridad o de sus agentes, afirmacin que permite deslindar la resistencia de la desobediencia, y centrar la distinci6n arriba aludida en la intensidad de la resistencia opuesta, sopesando las circunstancias concurrentes (el subrayado es mo). En este senhdo, la STS de 4 de junio de 1983, en donde se cita como referencia de este criterio jurisprudencial anterior, las STS de 18 de diciembre de 1934; 11 de octubre de 1947 y 30 de enero de 1954.
CmwrzN JUANATEY Dottano
~o
n calificados, en unas ocasiones, de resistencia del
anterior 237 y, en otras, de desobediencia grave bre las cosas, no obstante, es normalmente calificada
'primo desobediencia). La razn de esta ambigedad puede obedecer, en primer lugar, al hecho de que el anterior artculo 237 equiparaba punitivamente la resistencia no grave y la desobediencia grave, por lo que la distincin entre una y otra resultaba
irrelevante a tales efectos'" (esta equiparacin y, por tanto, la irrelevancia de la diferenciacin a efectos punitivos entre la resistencia no constitutiva de atentado y la desobediencia grave se mantiene igualmente en el artculo 556 del Cdigo penal vigente). Y, en segundo lugar, a que estamos ante una materia en la que las circunstancias concretas del caso pueden hacer variar mucho la calificacin jurdica de los hechos, por lo que el juez o tribunal, en gran parte de supuestos, debe tratar de sopesar
racionalmente los diversos elementos fcticos concurrentes (ac-
titud del sujeto activo y del sujeto pasivo de la accin, lugar en el que transcurren los hechos, personas presentes, etc.). A mi entender, sin embargo, siempre que concurra fuerza obstaculizadora parece ms coherente calificar los hechos como resistencia, con independencia de la pena concreta a imponer dentro de los lmites que marca la ley , en funcin de las
circunstancias concretas del caso.
3.3.
Como ya he sealado ms arriba, de acuerdo con la regulacin contenida en los artculos 556 y 634 antes 237 y 570, respecfiivamente del Cdigo penal, la gravedad de la conducta marca el lmite entre el delito y la falta de desobediencia. Sin embargo, el Cdigo no aporta dato alguno que pueda orientarnos en la
El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 1989 afirma que la distincin entre la resistencia no constitutiva de atentado y la desobediencia grave tiene menor relevancia que la separacin entre dicha resistencia y la constitutiva de atentado, dado que la pena es la misma para ambas figuras delictivas. E, incluso, en otras resoluciones, los trminos tpicos del ar culo 237 actual 556 resistencia y desobediencia son utilizados como si se tratase de trminos equivalentes (STS de 26 de marzo de 1986).
65
interpretacin del carcter grave o leve del comportamiento. Por esa razn, la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia espaolas se han ocupado de tratar de dar contenido a este trmino.
3.3.1. Posiciones doctrinales
En general, por lo que se refiere a las opiniones de los autores espaoles que se han ocupado de esta cuestin, la prctica totalidad de los mismos coincide en afirmar que son las circunstancias concretas del caso las que permitirn distinguir entre el delito y la falta de desobediencia' '. Por eso, todos ellos remiten en este punto a la doctrina jurisprudencial pero slo a la producida hasta el ao 1983, debido a las fechas de los trabajos , la cual traza la frontera entre el delito y la falta en atencin a los siguientes aspectos: trascendencia de la orden y consecuencias de su incumplimiento, origen del mandato, persistencia en la negativa, manifiesta y reiterada oposicin, firme actitud de rebelda, intencionalidad del agente, jerarqua de la autoridad, accidentes de lugar, modo y tiempo, desprestigio de la autoridad y dems datos ambientales'". Queralt, sin embargo, parece poner el nfasis en la reiteracin del mandato al afirmar: viene dada por la contumacia a cumplimentar lo ordenado; por tanto, salvo rdenes que por su naturaleza en el caso concreto deban cumplirse de inmediato (en materia de sanidad o de catstrofes, p. ej.), ser necesario la incluso, como sucede en la esfera procesal previo apercibimiento un mandato no se reitera, permitindolo las circunstancias, es que no es importante y, si no lo es, carece de sentido castigar por desobediencia grave'".
As, entre otros, Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 368; Crdoba Roda, J.: Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 368; Crdoba Roda, J.: Prats Canut, J. M.: por Quintero Olivares), Barcelona, 1996, p. 1.535. Queralt, J. J.:
".'Para este autor, la lnea divisoria entre el delito y

'indicada en la ley y depende de que la Autoridad da obre o no en el ejercicio de sus funciones' t t S;n
guin a este criterio mayoritario ha sido la posi
embargo no creo que Groizard tuviese razn en este puntot t2 g

la autoridad o sus agentes actuasen en el e]ercicio de sus funciones, mientras que el anterior artculo 570, n. 1.', no contena expresamente tal exigencia, pero de ello no poda extraerse que los ciudadallos estuvieseil obligados a cumplir las rdenes que la autoridad pudiese dictar fuera del ejercicio de sus funciones. Tal interpretacin resultaba de todo punto insostenible y, en la actualidad, sera claramente inconstitucional. Adems, en todo caso, el razonamiento de Groizard tampoco servira para establecer la lnea divisoria entre los delitos y las faltas, puesto que el artculo 570, n. 2, s requera que los agentes de la autoridad actuasen en el ejercicio de sus funciones. En todo caso, el Cdigo penal de 1995, en su artculo 634, ha resuelto el problema al exigir, para el castigo de la desobediencia leve constitutiva de falta, que la autoridad o sus agentes
acten en el ejercicio de sus funciones.
Es cierto que el anterior artculo 237 actual 556 exiga que
3.3.2. Doctrina jurisprudencial

Unas lneas ms arriba aluda a los criterios jurisprudenciales a los que la doctrina penal espaola apela para establecer la separacin entre el delito y la falta de desobediencia. Pero tales criterios corresponden a un anlisis de las resoluciones del Tribunal Supremo hasta 1983. A continuacin, pues, comentar cul ha sido la evolucin de la doctrina jurisprudencial en este punto, comenzando el anlisis a partir de la entrada en vigor de la Constitucin. Algunas de las resoluciones del Tribunal Supremo posteriores a 1978 continan afirmando que la diferencia entre el delito y la falta de desobediencia se establece sobre la base de criterios valorativos diversos que el buen sentido jurdico
Groizard y Gmez de la Serna, A.: De esta misma opinin, Mestre Lpez, J.:
67
suministra, tales como la ndole o contenido de la orden, el
grado jerrquico del que dispone u ordena, la trascendencia del inatendimiento o pasividad del individuo, su actitud o modo de proceder y, sobre todo (...) atendiendo a las circunstancias o accidentes de lugar, modo y tiempo e intencionalidad del agente (STS de 18 de enero de 1988)'". Alguna sentencia aade a las circunstancias anteriores el desprestigio de la autoridad (STS de 1 de junio de 1981 y 24 de mayo de 1979) y en otras se afirma que la lnea divisoria entre el delito y la falta es sutil y la gravedad que se requiere para aqul resulta normalmente de la manifiesta y reiterada oposicin, de la persistente rebelda de quien desobedece (STS de 17 de febrero de 1992)'". Junto a los criterios valorativos anteriores, recientes resoluciones fundamentan la separacin entre el delito y la falta atendiendo al bien jurdico protegido, al carcter accesorio o no de la materia sobre la que versa la orden o a la legitimidad
de la accin de la autoridad.
As, en la resolucin de 25 de febrero de 1988 el Tribunal
casa la sentencia de instancia y absuelve al procesado del delito de desobediencia, al considerar que no se trataba de un caso de desobediencia grave. A juicio del Tribunal, la gravedad delictiva del incumplimiento de una orden de la autoridad slo es de apreciar cuando implique desor un mandato dirigido a la proteccin jurdica de un bien jurdico que no sea meramente administrativo, o de orden, toda vez que el delito del artculo 237 actual 556 del Cdigo penal no protege la autoridad en abstracto, sino en su funcin de proteccin jurdica de la comunidad (STS de 25 de febrero de 1988)'". En sentido
En este mismo senhdo, STS de 1 de junio de 1981, 10 de julio de 1982 y 20 de

enero de 1986.
"4 Aunque es frecuente que el Tribunal Supremo exija la reiterada oposicin

o negativa al cumplimiento de las rdenes de la autoridad o de sus agentes para calificar los hechos como desobediencia grave y no como simple falta de desobediencia leve , no obstante, en algunas de sus resoluciones ha calificado de delito de desobediencia sin que haya existido tal reiteracin en el imcumplimiento, debido a la gravedad de la conducta de quienes desobedecen a la autoridad o a sus agentes (en este sentido, las STS de 21 de mayo de 1983, 17 de septiembre de 1988 y 10 de julio de 1992 y 5 de julio de 1993. De acuerdo con los hechos probados, el procesado, que se encontraba en los pasillos de la Audiencia, se acerc a hablar con un detenido que se hallaba
similar se manifiest
68
20 de enero de 1990. En la primera de ellas el Tribunal afirma

con referencia al llamado principio de autoridad. Dado que ste se ve vulnerado cada vez que se incumpla un mandato, de
que la gravedad de la desobediencia no se debe apreciar slo

aceptarse tal interpretacin, la expresin gravemente, contenida en la ley, carecera de todo sentido. La gravedad, por el contrario, de que la penal, en su modalidad omisiva, no es el principio de autoridad sin ms, sino el aspecto funcional del ejercicio de la autoridad (STS de 16 de julio de 1988)'". En la segunda de las resoluciones citadas, el Tribunal dispone que la gravedad de la desobediencia que requiere el tipo penal del articulo 237 actual 556 del CP depende de la jerarquia del bien jurdico que la orden de los agentes de la autoridad procuraba guardar. Cuando este bien jurdico tenga una importancia que sea socialmente significativa ser de apreciar la gravedad exigida por el delito del artculo 237 actual 556 CP. Por el contrario en los dems casos de desobediencia ser aplicable el artculo
570 actual 634 CP (STS de 20 de enero de 1990)"'.
custodiado por una pareja de la policfa nacional. Uno de los policas le indic que no poda hablar con el detenido, a lo que el procesado contest6 airadamente que s poda hacerlo. El polica, ante tal actitud, le pidi6 que se identificase y le acompaase a la comisara. El procesado se neg6 a ello, teniendo que ser reducido por la fuerza pblica. El subrayado es mo. En el presente supuesto, la desobediencia consisti en el incumplimiento de la orden policial de personarse en la Inspeccin de
guardia.
En este caso el Tribunal Supremo casa la sentencia de instancia y sushtuye la calificacin de desobediencia grave por la de falta de desobediencia. Conforme a los hechos probados, el procesado ante el requerimiento de los agentes de la autoridad se neg a mostrar la documentaci6n del vehculo que habfa dejado mal apareado en el exterior del lugar en el que se encontraban. El Tribunal consider que tal orden se orientaba a que el titular del vehculo diera cumplimiento a lo dispuesto en materia de apareamiento. De todos modos la fuerza pblica tena la posibilidad de remover el vehculo mediante la utilizaci6n de una gra, si el titular no lo haca por s mismo. Por lo tanto, la perturbacin del orden del trfico en el que haba incurrido el recurrente no afectaba de una manera grave a un bien jurdico de significacin social
considerable.
69
Por otro lado, el Tribunal en su resolucin de 7 de diciembre
de 1993 afirma que la actitud renuente o desobediente es de menor entidad y, en consecuencia, constitutiva de falta del artculo 570, 1. actual 634 del Cdigo penal porque la orden recibida se refiere a un punto subalterno o accesorio, en que el crdito o prestigio del rgano jurisdiccional ha quedado menos comprometido (STS de 7 de diciembre de 1993). Finalmente, la doctrina jurisprudencial establece que la gravedad de la desobediencia depender tambin de la legitimidad
de la accin de la autoridad. As, la STS de 7 de noviembre de 1987
seala que la actuacin notoriamente excesiva de la autoridad lleva a excluir el delito de resistencia grave y a calificar el hecho como falta del artculo 570 actual 634 del Cdigo penal'". Asimismo, en las STS de 18 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1988 se afirma que la desobediencia a un requerimiento de la autoridad que no se ajusta al Derecho no es, en ningn caso, grave'". Y, finalmente, en la STS de 20 de enero de 1990, a cuyo relato fctico ya alud ms arriba, se declara que no puede ser grave la desobediencia a una orden que no se estaba obligado a cumplir. En este ltimo caso se trataba de una detencin policial practicada fuera de los supuestos establecidos en los artculos 490 a 493 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En definitiva, de acuerdo con los anteriores criterios
jurisprudenciales, la lnea divisoria entre el delito y la falta de desobediencia es circunstancial pero, en todo caso, el Tribunal
Los hechos probados en esta sentencia son los siguientes: el procesado, que se hallaba jugando al ftbol... en compaa de otras personas, al llegar los agentes de la autoridad aqul permaneca con el bal6n en la mano y se neg6 a identificarse y a acompaar a los policas municipales cuando fue requerido
para ello, y al coger el polica A.N. debidamente uniformado al procesado por un brazo para que le acompaase, este ltimo cogi6 a aqul violentamente por
el cuello, ocasionndole una contusi6n en la regi6n cervical. El Tribunal
Supremo consider que el polica se extralimit en el ejercicio de sus funciones al instalarse en una dinmica propia de la detencin, a pesar de que la conducta del procesado no pasaba de ser una mera contravencin ad ministrativa y de que este ilcito mnimo haba ya cesado el procesado haba ya dejado el ba16n .
En ambos casos, de acuerdo con el relato fctico de las sentencias, los
procesados ofrecieron resistencia a los agentes de la autoridad para impedir su detencin, practicada dentro de su domicilio y sin el pertinente mandato judicial.
70
CAaMEN JUANATEY DORADO
ha declarado que la desobediencia leve ha de reunir, siquiera en grado menor, los mismos requisitos fundamentales y primarios del delito" .
3.4.
Desde mi punto de vista, las lneas fundamentales que deben marcar la separacin entre la desobediencia y la resistencia, por un lado, y, entre la desobediencia grave y la leve, por el otro lado, son las siguientes: En primer lugar, tanto la resistencia como la desobediencia implican el incumplimiento de rdenes o mandatos dictados por la autoridad, pero lo que caracteriza a la resistencia frente a la desobediencia es el empleo de fuerza dirigida a impedir a la autoridad el ejercicio de sus funciones. En segundo lugar, el hecho de que se trate de una conducta activa o de una conducta omisiva no puede determinar la calificacin de tal comportamiento como resistencia, como desobediencia grave, o como desobediencia leve. As, por un lado, aunque normalmente la resistencia requerir la ejecucin de comportamientos activos y no meramente omisivos, sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de realizacin omisiva (por ejemplo, si el agente de la autoridad tiene que desistir de practicar un registro domiciliario porque el perro de la casa le impide la entrada y el dueno no hace nada para impedir que eso ocurra). Por otro lado, tanto la desobediencia grave como la leve pueden ejecutarse activa u omisivamente. La diferencia entre una y otra radica en la gravedad de los hechos y, por ello, slo puede determinarse mediante la valoracin de todas las circunstancias concurrentes, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En tercer lugar, la desobediencia y la resistencia presentan un diferente contenido de injusto. La desobediencia grave o leve consiste en el simple incumplimiento de las rdenes de la autoridad o de sus agentes, esto es, en la lesin del principio de autoridad, mientras que la resistencia supone algo ms: no slo se incumplen las rdenes se lesiona el principio de
STS de 2 de marzo de 1984.
71
autoridad , sino que adems se emplea fuerza dirigida a obstaculizar el ejercicio de la autoridad. Este medio de ataque la fuerza supone un plus de lesin para el bien jurdico protegido y un peligro aadido para otros bienes jurdicos mediatamente protegidos, como la vida o integridad fsica de las personas que representan a la autoridad. En cuarto y ltimo lugar y en contra de lo que opina el Tribunal Supremo en algunas de sus resoluciones , la gravedad de la desobediencia no se puede determinar en funcin de que la autoridad acte o no conforme a Derecho. Sobre este tema volver ms adelante al tratar el problema de la interpretacin de la exigencia legal de que la autoridad o sus agentes acten en el ejercicio de sus funciones"'.
4.1.
En mi opinin, y de acuerdo con la doctrina penal mayoritaria, sujeto activo del delito puede serlo cualquiera'". El Cdigo penal no establece, en principio, restriccin alguna de los posibles autores. Por ello, las nicas limitaciones para poder ser autor de este delito son las que se derivan de la aplicacin de las reglas de solucin del concurso de normas. El artculo 556 del Cdigo penal regula un tipo residual de desobediencia a la autoridad o a sus agentes; en consecuencia, slo caern bajo su mbito de aplicacin aquellas conductas no subsumibles en cualquiera de los restantes tipos especficos de desobediencia'". A mi juicio, si no queremos realizar interpre-
Sobre esto puede verse, De esta opinin, entre otros, Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., pp. 367, 324-325 y 372; Crdoba Roda, J. : 493 y 518-519; Mestre Lpez, J.: S.: Derecho penal..., ob. cit., p. 156; Carbonell Mateu J. C. y Vives Antn, T. S.:
1982.
Vanse, entre otras, las conductas tpicas contenidas en los artculos 380, 410 y 411, 463 n.' 1 y 2, 502 n.' 1 y 2, 527, 528 y 604.
72
taciones contrarias al principio de vigencia de las normas, hay que entender que estos ltimos tipos sern siempre de aplicacin preferente respecto de la desobediencia genrica regulada en los artculos 556 y 634 del Cdigo penal. Todo ello, sin perjuicio del juicio crtico que me pueda merecer la tipificacin especfica agravada de algunas conductas de desobediencia a la
autoridad.
Ahora bien, esta interpretacin del artculo 556 del Cdigo penal como un tipo residual podra dar lugar, en principio, a ciertas incoherencias punitivas. Esto es lo que sucedera si, por ejemplo, afirmsemos que el artculo 463.1 del Cdigo penal "4 tipifica conductas constitutivas de desobediencia grave a la autoridad de aplicacin preferente respecto de lo dispuesto en el artculo 556 del mismo Cdigo, a pesar de que este ltimo precepto establece, en mi opinin, una pena ms gravosa que aquel otro que, desde luego, no parece estar concebido como un tipo privilegiado . Sin embargo, tal incoherencia punitiva podra tal vez salvarse si se entiende que aquel precepto regula conductas constitutivas de desobediencia no grave a la autoridad que, en consecuencia, sern de aplicacin preferente respecto de la desobediencia genrica constitutiva de falta del artculo 634 del Cdigo penal'". Por eso, estoy de acuerdo con Cerezo (aunque con los matices que luego indicar) cuando afirma que el delito de desobediencia cede ante los preceptos especiales de los artculos 410 y 411'" anteriores 369 y 370, respectivamente'" ,
'z4 El artculo 463.1 del Cdigo establece: El que, citado en legal forma, dejare
voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal en proceso criminal con reo en prisin provisional, provocando la suspensin del juicio oral, ser castigado con la pena de arresto de doce a dieciocho fines de semana y multa de seis a nueve meses. En la pena de multa de seis a nueve meses incurrir el que, habiendo sido advertido lo hiciere por segunda vez en causa criminal sin reo en prisin, haya provocado o no la suspensin. No obstante, son mltiples los preceptos que, a lo largo del Cdigo, castigan conductas constitutivas de desobediencia, sin que, en muchas ocasiones,
resulte sencillo resolver, como ocurre en este caso, los conflictos de normas
que surgen entre los mismos. En algunos supuestos, las penas previstas parecen responder ms a la imprecisin del legislador que a razones basadas en una correcta tcnica legislativa. El artculo 410 del Cdigo penal de 1995 dispone: 1. Las autoridades o funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumpli-
RL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
73
que regulan la desobediencia de las autoridades o funcionarios pblicos a los mandatos de sus superiores jerrquicos'". Octavio de Toledo, sin embargo, se muestra en desacuerdo con esta afirmaci6n de Cerezo pues, en su opini6n, entre el artculo 556 anterior 237 y los artculos 410 y 411 anteriores 369 y
miento a resoluciones judiciales, decisiones u 6rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirn en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses
a dos aos.
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios pomo dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracci6n manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposici6n general. El artculo 411 del mismo Cdigo establece: La autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del artculo anterior, la ejecucin de las 6rdenes de sus superiores, las desobedeciere despus de que aqullos hubieren desaprobado la suspensin, incurrir en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitaci6n especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos. Como puede observarse, la regulaci6n vigente no resuelve, sino que complica ms an, la resolucin del conflicto de normas entre estos dos preceptos y el artculo 556 del mismo C6digo que regula la desobediencia genrica a la autoridad. En este ltimo la pena prevista es la de prisin de seis meses
t~
a un ano.
o administrativos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a sentencias, decisiones u 6rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro de los lmites de su respectiva cgmpetencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirn en las penas de inhabilitaci6n especial y multa de 100.000
a 500.000 pesetas.
Sin embargo de lo dispuesto en el prrafo anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal los funcionarios pblicos por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracci6n manifiesta clara y terminante de un precepto de Ley. Tampoco incurrirn en responsabilidad criminal los funcionarios pblicos constituidos en autoridad que no den cumplimiento a un mandato en el que se infrinja manifiesta y terminantemente cualquiera otra disposici6n generab>.
El artculo 370 del mismo Cdigo establece: El funcionario pblico que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no fuere de los expresados en el segundo prrafo del artculo anterior, la ejecuci6n de las rdenes de sus superiores las desobedeciere despus que aqullos hubieren desaprobado la suspensin, sufrir las penas de prisi6n menor e inhabilitaci6n especial Cerezo Mir, J.: Los delitos..., ob. cit., p. 372.
74
370, respectivamente no existe una relacin de gnero a especie. Segn Octavio de Toledo, el crculo de sujetos activos es ms amplio en el artculo 556, pero la conducta tpica abarca slo la desobediencia grave y queda fuera la no grave'". Como antes adelantaba, la tesis que me parece correcta es la de cerezo, con ciertos matices que luego precisar. A pesar de que, en principio, podra pensarse que no le falta razn a Octavio de Toledo cuando afirma que los anteriores artculos 369 y 370 actuales 410 y 411 del Cdigo penal abarcan tanto la desobediencia grave como la no grave, sin embargo, me parece que es posible ofrecer una interpretacin de los mismos que juzgo preferible y que lleva tanto a apoyar la tesis de Cerezo como a salvar, en alguna medida, las incoherencias punitivas que se podran producir, si se siguiera la opinin de Octavio de Toledo. En efecto, a mi juicio, dada la actual regulacin contenida en los artculos 410 y 411 del Cdigo penal, la interpretacin que me parece ms respetuosa con los principios de vigencia de las normas y de proporcionalidad y coherencia del sistema punitivo es entender, por un lado, que el artculo 410 regula conductas de desobediencia no grave, de aplicacin preferente respecto de lo dispuesto en el artculo 634; y, por otro lado, que el artculo 411 castiga supuestos de desobediencia grave de preferente aplicacin respecto de lo dispuesto en el artculo 556 (la naturaleza de las penas previstas en los artculos 410 y 411 parece responder o as habr que entenderlo al carcter de autoridad o funcionario del sujeto activo de tales conductas tpicas). En contra de esta opinin se expresa Alvarez Garca. Este autor, tras un riguroso anlisis de los antecedentes histricos de los anteriores artculos 369 y 370 del Cdigo penal de 1973 (artculos 410 y 411, respectivamente, del Cdigo de 1995), concluye que slo una errnea concepcin de lo que sea resistencia y una autoritaria pretensin de limitar en lo
Octavio de Toledo y Ubieto, E.: El bien jurdico..., ob. cit., p. 129, nota 49. Aunque con las salvedades que introduce el nuevo Cdigo, en lo atinente al crculo de sujetos activos de los artculos 410 y 411 anteriores 369 y 370, respectivamente del Cdigo penal, me adhiero a la interpretacin que desarrolla ampliamente Alvarez Garca, J., en
75
posible la fiscalizaci6n, por parte del subordinado, de lo legtimo u oportuno de las rdenes del superior, pueden explicar lo
elevado de la punici6n en el tipo contenido en el artculo 287 del
Cdigo penal de 1850 (precedente del artculo 370). Lo que

sucedi despus es decir, el mantenimiento de la diferencia en la punicin entre los que hoy constituyen los artculos 369 y 370 CP slo puede ser explicado especialmente en el Cdigo penal de 1870 como un fruto ms de la precipitaci6n legislativa'". En su opinin, el artculo 370 actual 411 no contiene una mayor carga de lo injusto respecto de la contenida en el artculo 410, por lo que resulta imposible justificar la considerable diferencia punitiva entre ambos preceptos"'. Todo ello le lleva a concluir que tanto en la consideracin del principio de proporcionalidad como en atencin al de igualdad, habra de ser declarada la inconstitucionalidad parcial del
artculo 370 actual 411 CP'".
Ahora bien, a pesar de que, efectivamente, la regulacin contenida en los artculos 369 y 370 del Cdigo penal de 1973 (precedentes de los artculos 410 y 411, respectivamente, del Cdigo penal de 1995) pueda ser fruto de la precipitacin legislativa como Alvarez Garca pone de manifiesto, lo cierto es que el Cdigo vigente mantiene aunque atenundola la diferencia punitiva entre ambas figuras tpicas. Por esta raz6n, de 1ege ambos preceptos ms en consonancia que la que defiende este autor con los principios de vigencia de las normas y de proporcionalidad y coherencia del sistema punitivo. En mi opinin, por un lado, la negativa abierta a la que alude el vigente artculo 410 anterior 369 del Cdigo penal, puede interpretarse como una negativa evidente y clara de incumplir las 6rdenes de la autoridad competente'", sin necesidad de que
Alvarez Garca, J.:
Ob. cit., p. 179. Sobre el tema puede verse tambin, Quintero Olivares, G.: El delito de desobediencia y la desobediencia justificada, en pp. 59-81. En este punto parhcipo de la tesis de Alvarez Garca cuando afirma que la autoridad superior a la que se refiere el actual artculo 410 anterior 369 del Cdigo penal ha de interpretarse como autoridad competente, Alvarez Garca, J.:
76
haya reiteracin en la negativa para que se realice la conducta tpica. Por otro lado, la suspensin por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del artculo anterior que requiere el artculo 411, puede interpretarse como
una suspensin arbitraria no justificada dirigida a dificultar la ejecucin de la orden de la autoridad que finalmente se desobedece, a pesar de la desaprobacin de la suspensin. En este caso, estaramos ante una reiteracin grave en la desobediencia. Por tanto, en los casos en los que, como dice Alvarez Garca, la suspensin sea un recurso ejercido legtimamente por el subordinado surgiendo en ste slo posteriormente la voluntad de desobedecer y ejecutando esta voluntad, ser de aplicacin el artculo 410 del Cdigo penal y no como entendera Alvarez Garca el artculo 411 del mismo texto punitivo'". Esta tesis, al margen de las crticas que pueda merecer la actual previsin punitiva contenida en los artculos 410 y 411 del Cdigo penal en relacin con la prevista en el artculo 556, es la que mejor se adeca a los principios que deben regir la interpretacin de las normas, y se sita adems en la lnea que ha querido seguir el legislador de 1995.
4.2.
4.2.1. Planteamiento
Titular del bien jurdico protegido por la norma y, por tanto, sujeto pasivo del delito es el Estado. Por ello, no estoy de acuerdo con Vives cuando manifiesta que la anterior afirmacin que el sujeto pasivo del delito es el Estado no puede sostenerse de un modo tajante porque, en general, la lesin del bien pblico envuelve, de modo inescindible, la de bienes privados. Tal es, v.gr., lo que sucede en el caso de la intimidacin, o del acometimiento. La Autoridad o funcionario ser
tambin contempla una pluralidad de ofensas, incluyendo, en parte, las que afectan a sus bienes particulares'". Aunque Vives realiza
Ob. cit., pp. 176-177. Vives Antn, T. S.:
77
estas consideraciones a propsito del delito de atentado, ms adelante, al analizar el delito de desobediencia a la autoridad, nos dice que son aplicables tambin a este ltimo tipo penal'ss. Personalmente, creo que tales observaciones son vlidas pata
el delito de atentado e, incluso, para la resistencia no constitutiva de atentado, pero no para el delito de desobediencia regulado en el artculo 556 anterior 237 del Cdigo penal. La razn fundamental es que este ltimo precepto contempla una nica ofensa: la lesin del principio de autoridad. La ofensa personal que para la autoridad o sus agentes pueda suponer el incumplimiento de la orden emitida, no es objeto de reprobacin por esta figura tpica. As, en el supuesto de que se lesionen otros bienes jurdicos de los que pueda ser titular el sujeto pasivo de la accin (esto es, la autoridad o sus agentes), estaremos ante un concurso de normas o de delitos, dependiendo de los supuestos de hecho'". Por ello, en las pginas siguientes, de lo que realmente me ocupar ser de examinar las cuestiones problemticas que plantea la descripcin tpica del artculo 556 anterior 237 en relacin con los sujetos pasivos de la accin. En particular, analizar los siguientes aspectos. En primer lugar, quines son autoridad o agentes de la autoridad; en segundo lugar, qu caractersticas deben reunir las rdenes dictadas por la autoridad o por sus agentes para que pueda afirmarse que estamos ante un delito de desobediencia contemplado en el artculo 556 del Cdigo penal; y, finalmente, cundo cabe hablar de ejercicio de sus funciones por parte de autoridad o de sus agentes.
Ob. cit., p. 156. En el mismo sentido, Carbonell Mateu J. C. y Vives Antn, T. S.: En este sentido parecen expresarse, entre otros, Mes tre Lpez, J. : cit., pp. 25-30; Queralt, J. J.:
refirindose a los delitos de atentado, dice: Se trata de delitos contra los
poderes pblicos en los que la accin la recibe una persona concreta, el funcionario, lo que le convierte en objeto de la accin, aunque, por razones de simplificacin, se hable de que l es el sujeto pasivo. No obstante, la tesis de Queralt en este punto adolece de una cierta ambigedad pues, ms adelante, al analizar la desobediencia grave, afirma que son sujeto pasivo el ente requirente y la comunidad en general (p. 632). De modo que no queda muy claro si, en realidad, esto ltimo lo dice por razones de simplificacin o porque piensa que en el caso de la desobediencia las cosas deben interpretarse de otro modo. Me inclino a pensar que es por la primera de las razones.
78
4.2.2. Autoridad o agentes de la autoridad

Sujetos pasivos de la accin, de acuerdo con la actual redaccin del artculo 556 del Cdigo penal, son la autoridad o los agentes de la autoridad'". Desde que el Cdigo penal de 1850 introdujo el delito de desobediencia grave en el ordenamiento penal espaol, estos han sido los nicos posibles sujetos pasivos de la accin, salvo la excepcin constituida por el artculo 323 del Cdigo penal de 1928 que inclua junto a la autoridad y a los agentes de la autoridad, tambin a los funcionarios pblicos como sujetos pasivos de la accin en el
delito de desobediencia" .
En la actualidad, la mayora de la doctrina penal espaola, a la que me adhiero, coincide en afirmar que la autoridad o los agentes de la autoridad han de poseer la condicin de funcionario pblico'"', pero no todo funcionario pblico es autoridad o agente de la autoridad"'. Segn Cerezo, esta restriccin de los posibles sujetos pasivos respecto del delito de atentado propio que s incluye a los funcionarios pblicos se explica por la menor gravedad del delito de resistencia, que nos ocupa, y por la imposibilidad de desobedecer a un funcionario pblico que no sea autoridad o agente'". Dicho lo anterior, habr que concretar, pues, qu ha de entenderse por autoridad y por agentes de la autoridad a los
Vase la STS de 28 de enero de 1982. Aunque en esta sentencia se afirma que la autoridad o sus agentes son los sujetos pasivos del delito, en coherencia con lo que en esta misma resolucin se manhene acerca de cul es el bien jurdico protegido en este tipo penal, pienso que habr que entender que, en realidad, a lo que se est haciendo referencia es a los sujetos pasivos de la
accin.
Vase,
Como senala Crdoba, autoridad y agentes de la autoridad son dos modalidades especficas dentro de la categora genrica de funcionarios pblicos, en Crdoba Roda, J.: Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. ci t., pp. 320-321 y 366; Crdoba Roda, J.: ob. cit., p. 616; Mestre Lpez, J.: Rodrguez Devesa, J. M.'.
'4z Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 366.
79
efectos de este precepto. De ello me ocupar en los dos aparta

dos siguientes.
4.2.2.1. Concepto penal de autoridad

El concepto penal de autoridad viene definido en el artculo 24 anterior l l 9, prrafos primero y segundo'" del Cdigo penal. Este precepto dispone: solo o como individuo de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En
todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros
del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del
ministerio fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas'"'. Conforme a lo dispuesto en este precepto, la doctrina penal viene entendiendo que la condicin de autoridad se adquiere
El artculo l l 9 del C6digo penal de 1973 establece: reputar autoridad al que por s solo o como individuo de alguna corporaci6n o Tribunal tuviere mando o ejerciere jurisdicci6n propia. - Se reputarn
tambin autoridades los funcionarios del ministerio fiscal. - Se considerar
funcionario pblico todo el que por disposici6n inmediata de la ley o por

eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones pblicas. Como puede observarse, la nica variacin que introduce el nuevo Cdigo, en su artculo 24, el la referencia expresa a los miembros de los rganos colegiados (que ejerzan mando o jurisdicci6n propia), del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Queral t, refirindose al artculo l l9 del C6digo penal anterior, afirma que este precepto no contiene una definicin, sino un conjunto de reglas de interpre-
tacin (en El concepto penal de funcionario pblico, en 476-479 y 493, nota 76). Sobre el tema puede verse, Cobo del Rosal, M.: Examen crtico del prrafo 3.~ del artculo ll9 del Cdigo penal Espaol (sobre el concepto de funcionario pblico a efectos penales), en
febrero, 1962, pp. 236 y ss; Valeige Alvarez, l.: El concepto de funcionario
pblico en el artculo 24 del Cdigo penal, en
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por nombramiento o eleccin y se pierde cuando se cesa en el cargo, conforme a lo dispuesto en las leyes'". El elemento definidor de la autoridad y que le separa del simple funcionario pblico es la caracterstica de tener mando o ejercer jurisdiccin propia'". A juicio de Del Toro Marzal, se trata de un ttulo individual, no colectivo, aunque el sujeto se halle incluido en un organismo colegiado. As se desprende de las expresiones al que por s solo o como individuo de alguna Corporacin o Tribunal, establecidas en el anterior artculo l l9" (actual 24 del Cdigo penal)'". Y aade que dicho mando o jurisdiccin han de perseguir una finalidad eminentemente pblica, ya que dada la naturaleza y trascendencia de las necesidades pblicas que la Autoridad est llamada a satisfacer, se imponen a de modo continuo y (...) permanente"'. As, de acuerdo con los criterios elaborados por la doctrina penal espanola, los elementos tener mando o ejercer jurisdiccin propia, que definen a efectos penales a la autoridad,
han de reunir las siguientes caractersticas: a) Por lo que respecta al ejercicio de mando, segn Del Toro Marzal, este elemento implica, a su vez, una serie de condiciones como son: a') voluntad de mando o de imperio que se concreta en el ejercicio exigibilidad de obediencia para todos los ciudadanos pues, de lo contrario, se quebrantara elprestigio de los organismos decisores y se vulneraran acuerdos de trascendencia social. ,y a"') decisin y ejecucin. A efectos penales indica el autor , deben considerarse dos etapas en el ejercicio del acto autoritario:
un hecho jurdico social de su competencia. Ejecucin es la prctica material de la decisin'".
Toro Marzal, A. del (junto J. Crdoba Roda, G. Rodrguez Mourullo y J. R. Casab Ruiz):
1972, p. 747.
sentido, Orsts Berenguer, E.: S. Toro Marzal, A. del:
Toro Marzal, A. del:
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Queralt, sin embargo, disiente de las anteriores consideraciones de Del Toro Marzal. As, al analizar el elemento de
ejercicio de mando afirma: un Estado democrtico de Derecho, por ms que fuere necesario en el social, no es dable la potestad de los poderes pblicos de mandar a los ciudadanos. Lo cual no quita para que, interpretada dicha nota rectamente, se circunscriba al sector que le es propio: el de la nes pblicas y judicial'". As las cosas contina , la nota de mando (externo) esto es, el mando en relacin con los ciudadanos en general ha de integrarse en la jurisdiccin a la que alude el artculo 119.1 actual 24.1 del CP, como concomitante a ella y derivada de la coaccin que es propia al ordenamiento jurdico. Pues, subsistente el mando en la relacin jerrquica de subordinacin, atribuirle categora de autoridad al funcionario de l investido en la relacin erga tanto como desnaturalizar la funcin de dicha categora, tal como se concibe por la doctrina, que es la de exigir una mayor responsabilidad o de ofrecer una mayor proteccin penal al funcionario de ella investido'". Y de todo ello concluye que: En cualquier caso, la expresin mando, que, no se olvide, fue introducida en 1944, tal como aqu se interpreta poco o nada viene a aadir a la formulacin anterior. No pasa de ser un desahogo retrico del legislador autoritario a fin de que quedara ms claro an si cabe que la autoridad es la que
manda'"
b) En cuanto al otro de los elementos, el ejercicio de jurisdiccin propia, Del Toro Marzal indica que no se entiende aqu por jurisdiccin slo el poder o la funcin de juzgar ni el conjunto de rganos judiciales que incorporan aqul y practican sta. Se trata de una funcin a considerar, con Bergeron, como la correspondiente a un segundo grado de control social, que ejecuta las normas imperantes y que se compone de dos rganos: el poder administrativo y el poder judicial'".
Queralt, 1. J.: El concepto..., ob. cit., pp. 496-497. Ob. cit., p. 497. Ob. cit., p. 49S. Toro Marzal, A. del:
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En este punto, Queralt expresa su conformidad con la afirmacin de Del Toro Marzal, pero anade las siguientes precisiones a la misma. Por una parte, matiza que la exigencia de jurisdiccin propia significa que, en la esfera administrativa, la jurisdiccin delegada queda fuera del concepto que nos ocupa'". Por otra parte, realiza una interpretacin integradora de los trminos Corporacin y Tribunal a los que alude el anterior artculo l l 9 actual 24 del Cdigo penal. As, segn este autor: Por Corporacin hay que entender las instituciones de Derecho pblico del Estado, desde los diversos parlamentos a las organizaciones jurdicas de la vida local, pasando por los rganos no jurisdiccionales de gobierno del poder judicial o de los colegios profesionales en tanto que valedores, legalmente instituidos, del ejercicio de determinadas profesiones '",' y por lo que respecta a la expresi6n Tribunal, a juicio de Queralt, la misma se refiere a los de la Administracin de Justicia, ya que todos los que reciben esta denominacin y no sean judiciales, al estar nsitos en la Administraci6n pblica, quedan incluidos en la 6rbita de la expresin corporacin'". En trminos generales participo de la opini6n de Queralt en este asunto, pero con la siguiente salvedad. A pesar de que el nuevo Cdigo penal, en su artculo 24, ha venido a ratificar, en cierta medida, la interpretacin de Queralt (al otorgar expresamente el carcter de autoridad, junto a los miembros de corporaciones y tribunales, a los rganos colegiados que ejerzan mando o jurisdiccin propia y, en todo caso, a los senalados particularmente en dicho precepto), desde mi punto de vista, los rganos de gobierno de los colegios profesionales no deben considerarse autoridad a los efectos de lo dispuesto en el delito de desobediencia. El incumplimiento de las rdenes emitidas por los miembros rectores de un colegio profesional en ningn caso ha de ser constitutivo de un ilcito penal. La aceptacin del
Queralt, J. J.: El concepto..., ob. cit., pp. 498-500. La opinin de Queralt en este punto viene reforzada por el carcter de las delegaciones, que son revocables y no pueden delegarse sucesivamente (artculo 13.6 de la LPC). Adems, los actos realizados por delegacin se entienden como efectuados por la autoridad delegante (artculo 13.4 de la LPC). Ob. cit., p. 501. Ob. cit., pp. 502-503.
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principio de autoridad como valor protegido por el ordenamiento penal en un Estado de Derecho presupone una interpretacin del mismo de carcter restrictivo, lo que significa, a su vez, una delimitacin restrictiva de quines son autoridad a los efectos penales'".
4.2.2.2. Concepto penal de agentes de la autoridad

En lo referente a los agentes de la autoridad, el Cdigo penal actual, a diferencia de lo que hacia el de 1928'", no ofrece definicin alguna de los mismos, razn por la cual doctrina y jurisprudencia han tratado de dar contenido a este concepto. En general, puede afirmarse, de acuerdo con los criterios elaborados por la doctrina y la jurisprudencia espanolas, que son agentes de la autoridad aquellos funcionarios pblicos cuyo cometido es la ejecucin de las decisiones de la autoridad'".
Sobre el bien jurdico protegido, El artculo 213, prrafo 3.' del C6digo penal de 1928 dispona: Se considerarn agentes de la Autoridad no slo los funcionarios que con tal carcter dependan del Estado, de la Provincia o del Municipio, sino los de otras entidades que realicen o coadyuven a fines de aqullos y los que tengan a su cargo alguna misi6n general o determinada y en disposici6n reglamentaria o nombramiento expedido por Autoridad competente o delegado de sta, se expresa el carcter de tal agente. En este sentido, Groizard y Gmez de la Serna, A.: El cit., p. 671; Cerezo Mir, J.: Los delitos..., ob. cit., 321; C6rdoba Roda, J.: 28; Vives Antn, T. S.: para quienes Los agentes de la autoridad no son sino una subespecie de funcionarios pblicos, a saber, aquellos funcionarios pblicos a quienes compete la realizacin de actos materiales, en Carbonell Mateu J. C. y Vives Antn, T. S.: laba Viada quien entenda que agentes de la autoridad son aquellas personas que por disposicin inmediata de la ley o por nombramiento de la autoridad competente tienen por encargo mantener el orden pblico y proteger la seguridad de las personas y de las propiedades. Por extensin (...) tienen asimismo la consideraci6n de agentes de la Autoridad las personas que acuden en auxilio de sta y tambin los funcionarios pblicos entendindose, empero, que para que sean considerados como agentes de la Autoridad las personas que acuden en su auxilio, es precisa condicin que lo presten en virtud de orden o requerimiento de aqulla (Viada y Vila seca, S. :
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En relacin con esto, Queralt se plantea si cabe otorgar tambin la cualidad de agentes de la autoridad a quienes desempean funciones de auxilio a la autoridad, circunstancial o espontneamente, o por venir obligados por su profesin que no est retribuida por el Estado'", a lo que responde que para ser considerado a efectos penales agente de la autoridad el individuo en cuestin tiene que ser tambin funcionario a los mismos efectos, es decir, su nombramiento ha de estar respaldado por una prescripcin de carcter legal. La mera calificacin en va reglamentaria no es suficiente para adquirir dicho concepto o rango penal"'. La opinin de Queralt en este punto no ha sido sin embargo unnimemente compartida por la jurisprudencia. De hecho, el problema en numerosas ocasiones planteado de si los vigilantes jurados de fincas, empresas o entidades, son o no agentes de la autoridad a efectos penales ha sido objeto de resoluciones contrapuestas dentro de la jurisprudencia penal. As, entre otras, las sentencias de 29 de octubre de 1979, 10 de diciembre de 1983, 8 de noviembre de 1984, 29 de junio de 1985, y 18 de diciembre de 1990, amparndose en lo dispuesto en el artculo 18 del Real Decreto de 10 de marzo de 1978 hoy derogado , establecen que los vigilantes jurados de seguridad tendrn, en el ejercicio de su cargo, el carcter de agentes de la autoridad, siempre que presten servicio de uniforme. Por el contrario, las sentencias de 25 de octubre de 1991 y de 18 de noviembre de 1992'" niegan a los vigilantes jurados la condicin de agentes de la autoridad. La primera de estas dos ltimas, cuyos argumentos de fondo se ratifican en la segunda, fundamenta su decisin en el hecho de que el artculo 18 del Decreto de 1978 supone no slo una extensin del concepto de autoridad pblica definido en el anterior artculo 119 actual 24 del Cdigo penal, sino tambin una ampliacin de la
Queralt, J, J.: El concepto..., ob. cit., p. 504. Queralt sigue aqu la distinci6n que formula Rodrguez Devesa entre los agentes de la autoridad que tienen ya de por s la calidad (sic) de funcionarios pblicos a efectos penales y esos otros a los que alude Queralt que, sin ser funcionarios pblicos, auxilian a la autoridad (Rodrguez Devesa, J. M.'-: Derecho Queralt, J. J.: E concepto..., ob. cit., p. 507. Tambin en este sentido puede verse, la STS de 8 de octubre de 1993.
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punibilidad de los delitos previstos en el Cdigo penal para la

proteccin de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, sobre la base de que el Decreto no
es fuente legtima ni lo era con anterioridad a la Constitucin para disponer una ampliacin de la punibilidad conte-
nida en la ley penal, la sentencia rechaza que los vigilantes jurados ostenten la condicin de agentes de la autoridad a efectos penales. En la actualidad, tras la publicacin de la ley 23/92 de 30 de julio, de seguridad privada y del Reglamento que la desarrolla (Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre), tampoco puede decirse que el problema haya quedado resuelto. La nueva normativa, que deroga la anterior, no dice nada sobre si los vigilantes de seguridad privada tienen o no el carcter de agentes de la autoridad lo que plantea el problema de cmo interpretar ese silencio. La Fiscala General del Estado ha afirmado que aunque no quepa calificar de pblicas sus funciones propias, en el ejercicio de las otras funciones de auxilio y colaboracin con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los vigilantes, dentro o fuera de los edificios, son titulares de la singular proteccin penal de que gozan los agentes de la autoridad y funcionarios pblicos; esto es as porque en el anterior artculo 236, prrafo segundo, actual 555 del Cdigo Penal se equiparan a los atentados contra agentes de la autoridad y funcionarios pblicos los acometimientos a las personas que acudieren en auxilio de la autoridad, sus agentes
o funcionarios'". Esta asimilacin se halla en armona con la
El artculo 236 del Cdigo penal de 1973 establece: Se impondr la pena de prisin menor a los que atentaren contra los agentes de la autoridad y los funcionarios pblicos. Igual pena se impondr a los que acometieren a las personas que acudieren en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios. Por su parte, el artculo 555 del Cdigo penal de 1995, que sustituye al anterior 236, dispone: Las penas previstas en los artculos 551 y 552 se impondrn en un grado inferior, en sus respectivos casos, a los que acometan o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios. Es decir, el nuevo Cdigo no establece la equiparacin punitiva que dispona el anterior, pero impone la pena irerior en grado a la sealada para los atentados. Esta disminucin de la pena, en cierta medida, resta fuerza al argumento aducido por la Fiscala General del Estado.
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obligacin de colaboracin que se extrae tanto de las normas citadas de la Ley de 30 de julio de 1992, como de la Ley Orgnica
2/1986, de 13 de marzo (RCL 1988/788), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en donde tras otorgar el carcter de agentes de la autoridad a sus miembros (artculo 7.1) y negrselo alas personas que ejercen funciones de vigilancia, seguridad o custodia, para stas se establece la obligacin de auxiliar o colaborar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artculo 4.2). En conclusin, la Fiscala entiende que, aunque en la interpretacin de estas normas deber partirse de un criterio restrictivo, los vigilantes privados que en cumplimiento de sus obligaciones colaboren o participen en el ejercicio de determinadas funciones pblicas estn protegidos penalmente como los agentes de la autoridad y funcionarios pblicos'". Sin embargo, a mi juicio, no est justificado considerar que los vigilantes jurados son, a efectos penales, agentes de la autoridad. Ni el hecho de que la Ley Orgnica 2/86 de 13 de marzo obligue a los vigilantes privados a colaborar y auxiliar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni el hecho de que el Cdigo penal anterior, en su artculo 236, prrafo segundo, sancionase con la misma pena prevista para los atentados (en el actual, como ya he indicado, es la pena inferior en grado) a quienes acometieren a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios, permiten llegar a esa conclusin. Muy al contrario, el hecho de que el actual articulo 555 anterior 236, prrafo segundo , establezca esa previsin especfica se debe precisamente a que no siendo agentes de la autoridad tales personas no resultan amparados por el prrafo primero de dicho precepto. Adems, la interpretacin que propone la Fiscala podra llevar a otorgar la cualidad de agente de la autoridad a toda persona que acuda en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios, lo que parece claramente inaceptable, ya que en un Estado de Derecho debe hacerse una interpretacin restrictiva del principio de autoridad en cuanto objeto de proteccin penal. En consecuen-
Fiscala Generaldel Estado, consulta 20 de octubre de 1993, n.'3/1993, Boletn de informacin del Ministerio de Justicia (5 de febrero de 1994), n.' 1697,
suplemento.
EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTOIIIDAD
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cia, el silencio de la Ley de seguridad privada en relacin con esta cuestin debe interpretarse en el sentido de negar el carcter de agente de la autoridad a los vigilantes privados. Por tanto, las rdenes que en el ejercicio de cualquiera de sus funciones pueda dictar un vigilante jurado, en ningn caso generan un deber de obediencia amparado penalmente'".. En suma, la conclusin general de este apartado es la de que slo podrn considerarse agentes de la autoridad, a los efectos de lo dispuesto en el artculo 556 del Cdigo penal, aquellos a los que la ley otorgue tal carcter; esto es, aquellos a quienes la ley atribuye la facultad de ejecutar las decisiones de la autoridad'". Una interpretacin extensiva en este punto supondra una ampliacin del objeto de proteccin de la norma contraria a los principios constitucionales que rigen la materia penal.
4.2.3. Caractersticas que deben reunir las rdenes de la

autoridad
Como ya se ha visto, el artculo 556 del Cdigo penal castiga la desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes, esto es, el incumplimiento grave de las rdenes o mandatos dictados por aquellos. De modo que un presupuesto implcito para la existencia de este tipo penal es la existencia de una orden o directiva emitida por la autoridad o sus agentes. Sin embargo, no toda directiva dictada por la autoridad o sus agentes genera la obligacin de obediencia amparada por el artculo 556 del Cdigo penal, sino slo aquellas que presenten las condiciones o caractersticas que cabe colegir de una interpretacin de lo dispuesto en este precepto en coherencia con la Constitucin y con el resto del Ordenamiento jurdico.
En este mismo sentido se expresa Queralt cuando al analizar el delito de desobediencia a la autoridad afirma: los denominados agentes que tienen este carcter reglamentariamente porteros de fincas urbanas, guardas jurados..., no pueden ser sujeto pasivo de este delito por no ser funcionarios pblicos lato sensu (...), condicin de los dems sujetos pasivos de este delito, en Queralt, J. J.: Son desde luego agentes de la autoridad, los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo.
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De lo expuesto en las pginas anteriores se pueden extraer ya algunas de las caractersticas que, desde mi punto de vista,
deben reunir las 6rdenes o mandatos de la autoridad o de sus
agentes, a los efectos de lo dispuesto en el artculo 556 del C6digo penal. As, hemos visto que las rdenes son directivas de conducta que mandan o prohiben hacer algo. Pero, por expresa disposicin legal, para que tales directivas tengan fuerza vinculante, a los efectos de lo previsto en aquel precepto, es requisito imprescindible que aqullas hayan sido emitidas por la autoridad o por sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Y, como tendr ocasin de expresar ms adelante, esto significa, en mi opini6n, que no son obligatorias las rdenes manifiestamente antijurdicas, pues tales directivas no constituyen ejercicio de las funciones que legalmente tienen conferidas la autoridad y sus agentes'". Fuera de estos supuestos, cabe entender, a mi juicio y a diferencia de la opini6n de un importante sector de la doctrina espanola , que las rdenes tienen fuerza obligatoria y su incumplimiento materializa, en principio, la conducta tpica prevista en el artculo 556 o, en su caso, en el artculo 634, ambos del Cdigo penal'". Pero adems, y de acuerdo con el criterio unnime de la doctrina y de la jurisprudencia espaolas, las rdenes han de ser particulares y concretas, es decir, debe tratarse de mandatos dirigidos a personas determinadas y que obliguen a (o prohiban) hacer acciones concretas y no clases de acciones'". En consecuencia, la desobediencia a disposiciones de carcter general y/o abstracto queda fuera del mbito de aplicaci6n del precepto en estudio. Personalmente, estoy plenamente de acuerdo con las razones que expresan Cerezo y C6rdoba, entre otros, para justificar esta interpretacin. As, Cerezo aduce que, de no entenderlo as, este delito constituira un que comprendera no slo el delito de resistencia y el de
Vase,
En este sentido, vanse las STS de 20 de enero de 1986 (154 RJA), 3 de febrero
de 1993 y 26 de enero de 1996. En sentido diverso, STS de 5 de julio de 1989.
Sobre la distincin entre normas generales y abstractas en cuanto opuestas,

respectivamente, a las particulares y concretas, vase: Atienza, M.:
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atentado, sino todas las figuras delictivas'". Crdoba, por su parte, refirindose a la regulacin anterior ahora modificada , indicaba ya que a pesar de que el artculo 237 del Cdigo . penal de 1973 no exiga el carcter particular de la orden, a diferencia de lo que ocurra en el artculo 570 n.' 1. de dicho Cdigo (que castigaba a quien desobedeciere levemente a la autoridad, dejando de cumplir las rdenes particulares que le dictare), sin embargo, en su opinin, tal requisito deba entenderse implcitamente recogido en aquel precepto, por las siguientes razones. La primera era que lo contrario supondra elevar a la categora de delito la inobservancia de toda disposicin dictada por la autoridad, con lo que el artculo 237 actual 556 adquirira un alcance desmesurado"'. La segunda era que si el carcter particular de la orden es exigido para la falta de desobediencia del nmero 5 (posteriormente nmero 1.'), resultara incongruente el que se prescindiera de un tal requisito para el delito'". Este ltimo argumento de Crdoba poda apoyarse tambin, analgicamente, en el artculo 570 n. 2. del Cdigo penal anterior que, al castigar la desobediencia leve a los agentes de la autoridad, exiga expresamente que estos actuasen en el ejercicio de sus funciones, mientras que el nmero primero de ese mismo precepto no estableca tal exigencia expresa para la incriminacin de la desobediencia leve a la autoridad. A pesar de ello, se entenda que tal requisito se encontraba implcito en este ltimo precepto, pues la interpretacin contraria resultara no slo incongruente, sino tambin inconstitucional. El nuevo Cdigo penal, en la regulacin de las faltas de desobediencia, suprime toda referencia al carcter particular de las rdenes de la autoridad o de sus agentes. A pesar de ello, a mi juicio, tal requisito debe entenderse igualmente reconocido de manera implcita tanto en el artculo 556 como en el 634. La interpretacin contraria supon-
Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 368. En este mismo sentido, Quintano Ripolls, A.: S.: Crdoba Roda, J.: incumplimiento..., ob. cit., p. 10. Crdoba Roda, J.: incumplimiento..., ob. cit., p. 10.
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dra, como indicaban Cerezo y Crdoba, convertir la desobediencia a la autoridad o a sus agentes en un crimen desobedientia generalis de alcance absolutamente desproporcionado.
Junto a las anteriores caractersticas, la doctrina generalmente, que las rdenes se pongan en conocimiento del destinatario por medio de un requerimiento formal, expreso, terminante y claro'". En relacin con estos ltimos requisitos, me parece oportuno realizar dos puntualizaciones. Por un lado, y por lo que respecta al requisito del requerimiento formal, como tendr ocasin de desarrollar ms ampliamente en el siguiente apartado de este trabajo, desde mi punto de vista, la inobservancia de cualquier requisito formal no exime de la obligacin de obedecer prima facie, slo la ausencia manifiesta de un requisito formal que determine la nulidad de pleno derecho de la orden exime de tal obligacin'". Por otro lado, creo que le asiste toda la razn a la doctrina espaola cuando afirma que la orden ha de ser clara. Por obvias razones de seguridad jurdica, no pueden ser obligatorias aquellas directivas de la autoridad o de sus agentes, cuyo contenido resulte vago o impreciso y el destinatario no pueda, en consecuencia, conocer qu es realmente lo que se le ordena'". Queralt, por su parte, aade algo ms a lo expresado por la mayora de la doctrina. Segn Queralt, por imperativo del principio de intervencin mnima, el contenido de las rdenes ha de consistir en prestaciones de carcter personalsimo. Esta exigencia la entiende y justifica del siguiente modo: no toda desatencin de un mandato engendra desobediencia. No lo engendrar si, pese a la desatencin, los poderes pblicos pueden ejecutar por su cuenta y a costa del particular lo que se
De esta opinin, Crdoba Roda, J.: El cumplimiento..., ob. cit., p. 11; Vives Antn, T. S.: pp. 35-36; Queralt, J. J.: Vase,
En este mismo sentido se manifiesta la STS de 7 de diciembre de 1993. En esta
resolucin, si bien refirindose al delito de desobediencia del anterior artculo
369 actual 410 del Cdigo penal, el Tribunal Supremo declara que la ambigedad en el mandato judicial impide apreciar la existencia de la negativa clara, terminante y contumaz que exige el delito de desobediencia.
haya acordado en Derecho. El carcter
puede conseguir lo mismo (la realizacin del objeto del mandato) acudiendo a otros expedientes (ejecucin forzosa p. ej.), no hay razn para acudir al Derecho penal (...) Unicamente cabr hablar de miento poder hacerse efectivas si la persona obligada las cumple, caso de incumplimiento, aparece la lesin de la capacidad prestacional que aqu nicamente puede efectuarse mediante el concurso del obligado; y ello reviste tal gravedad, que se hace necesario acudir al Derecho penal para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos'". La exigencia de Queralt me parece, sin embargo, excesiva, pues casi todas las rdenes tienen por objeto la consecucin de estados de cosas que podran lograrse por otros medios o dirigiendo la orden a otro individuo. Si tuviera razn Queralt, no cabra hablar prcticamente de actos de desobediencia desde el punto de vista penal. Pinsese, por ejemplo, en el caso de un empresario que omite la paralizacin de las obras acordada judicialmente. El hecho de que el juez pudiera ordenar el envo de efectivos policiales que impidiesen la continuacin de tales obras no parece razn suficiente para dejar de considerar que se trata de un tipo de desobediencia punible. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este punto, como ya he anticipado, la norma general es la adopcin de los mismos criterios defendidos por la mayora de la doctrina. Pueden servir de ejemplo de esta orientacin jurisprudencial las siguientes resoluciones: la STS de 5 de julio de 1989 al afirmar que orden o mandato emanado de la Autoridad, o de sus agentes, mandato que, para ser legtimo, deber revestir las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia de quien lo da. Dicha orden debe tener naturaleza dirigirse o hallarse especialmente destinada al sujeto que debe obedecerla, engendrando, su legitimidad, el deber correlativo de acatamiento, deber que no surgir si, el que ordena no es
Queralt, J. J.:
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Ciutxzti JvmAvzv Dottano
competente o el mandato no reviste las formalidades legales, la STS de 10 de julio de 1992 que declara que la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito
de desobediencia radica en la existencia de una orden o man-
dato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligacin de acatarlo ; y, por ltimo, la STS de 9 de mayo de 1994 que califica de desobediencia (del anterior artculo 237 actual 556 del Cdigo penal) el incumplimiento de una orden clara, expresa, emanada de autoridad legtima y dictada en el ejercicio de sus funciones y comunicada debidamente'". Sin embargo, tambin se encuentran resoluciones en las que, aun aceptando en trminos generales la exigencia de los requisitos antes comentados, se apartan en mayor o menor medida de la pauta comn seguida por el Tribunal Supremo en la interpretacin o concrecin de los mismos. Dadas las especiales peculiaridades que presentan estas resoluciones, considero oportuno hacer un breve comentario de las mismas. As, por un lado, resultan de inters las consideraciones hechas por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de abril de 1983 y por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 19 de septiembre de 1988 (6792 RJA). En la primera de ellas, el Tribunal Supremo, tras aceptar que la base y requisito esencial para que pueda apreciarse un delito de desobediencia es la existencia de una orden con todas las caractersticas antes apuntadas, califica de desobediencia grave la conducta del director de una revista que incumple un mandato judicial en el que se prohiba la divulgacin de un nmero de la misma, a pesar de no constar en los hechos probados la existencia de notificacin personal de tal mandato. El Tribunal Supremo justifica as su decisin: si bien es cierto que no aparece reflejado en los hechos probados que el mencionado acuerdo judicial hubiese sido
adecuada forma, al cumplimiento del mandato que encerraba, ello es absolutamente intrascendente a los flnes de la condena que
En este mismo sentido, entre otras, las STS de 14 de noviembre de 1981; de 28
de enero de 1982; y de 19 de diciembre de 1983.
se fulmina (sic), porque, como tal director, hubo de conocerlo, real y positivamente, y acatarlo, ya que si no, no se explica que permitiese la publicacin del nm. 101 bis de dicha revista, (que por fuerza hubo de examinar y dirigir, en el ejercicio de su cargo), con la indicacin 'edicin especial por secuestro'. En la segunda de las sentencias aludidas, el Tribunal Constitucional deniega el amparo y entiende que es ajeno al derecho de presuncin de inocencia el problema de los eventuales defectos formales en las notificaciones que, en uso de las facultades que le corresponden para interpretar el tipo penal, el rgano judicial ha estimado irrelevantes a efectos de responsabilidad penal, puesto que las exigencias formales que en la opinin del recurrente deberan
haber tenido las rdenes de la autoridad son una cuestin de la
conguracin del tipo delictivo ajena a la presuncin [la sentencia recurrida de la Audiencia provincial de Pontevedra, de 29 de julio de 1987 haba declarado que es elemento del tipo de desobediencia (actual artculo 556 anterior 237 del Cdigo penal) la emisin de una orden debidamente comunicada, pero entenda que eso no implica la exigencia de una notificacin personal directa, bastando una notificacin en forma de la decisin. Por ello, en esa ocasin, el Tribunal estim que al haberse entregado la comunicacin de la orden municipal de paralizacin de unas obras a dependientes del actor (el encargado de la obra en un caso, un oficinista en otro) caba presumir la recepcin de tal comunicacin an ms por su evidente carga conminatoria y por su reiteracin, lo que hara inverosmil el que no hubiera llegado a su conocimiento la orden administrativa]. El Tribunal Constitucional estim que haba existido prueba de cargo suficiente y con las debidas garantas para poder deducir que el solicitante de amparo haba conocido, en diversas ocasiones o momentos, la existencia de la orden de la autoridad
municipal. Como puede apreciarse a la vista de estas dos sentencias, sobre todo de la segunda de ellas, los Tribunales, en ambas ocasiones, han interpretado el requisito de la notificacin personal de manera amplia, al apreciar su existencia por medio de presunciones, si bien, en mi opinin, con un fundamento razonable en ambos casos.
En segundo lugar, la STS de 20 de marzo de 1990 estima que no realiza el tipo de desobediencia a la autoridad (anterior
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CARMEN JVANATEY DORAnO
artculo 237 actual 556 del Cdigo penal) el sujeto que, a pesar de recibir notificacin en forma de un auto judicial en el que, entre otros acuerdos, se le impone la obligacin de solicitar licencia judicial para realizar cualquier acto que exceda de la mera administracin, sin embargo, no cumple lo ordenado y
dispone de alguno de dichos bienes ms all de los lmites que se haban fijado judicialmente. Los argumentos que el Tribunal Supremo esgrime para justificar su decisin son los siguientes: Este artculo el anterior 237 y actual 556 del Cdigo penal contiene un tipo penal que, indudablemente, se refiere a comportamientos contrarios al ejercicio personal de la autoridad por agente del Estado, pero no alcanza al incumplimiento de normas dictadas por la autoridad. Los actos de desobediencia a normas tienen, en su caso, sanciones expresas en las leyes y, en modo alguno, se relacionan con el ejercicio personal y directo de la autoridad que presupone el delito de desobediencia. De lo contrario, todo incumplimiento de una norma implicara a la vez un delito de desobediencia a la autoridad que la dict, algo que, evidentemente, no constituye la finalidad del precepto del artculo 237 actual 556 CP. El legislador ha querido proteger con este delito el ejercicio de la autoridad, pero no la eficacia del orden jurdico en tanto conjunto de normas. El auto del JPI concluye el Tribunal cuyas disposiciones fueron infringidas por el recurrente es, en este sentido, una norma de carcter individual y no constituye, como es claro, un acto de ejercicio personal y directo de la autoridad del Juez. Por lo tanto, su infraccin cae totalmente fuera del mbito del tipo del art. 237 actual 556 CP. Como puede verse, la argumentacin del Tribunal Supremo se basa en que el mandato contenido en el auto en cuestin no es de carcter concreto, sino abstracto (aunque al mismo tiempo individual, esto es, tiene como destinatario a una persona, no a una clase de individuos) : no regula una accin, sino una clase de acciones, las de disponer de bienes que no consistan
en actos de mera administracin.
4.2.4. La actuacin de la autoridad o de sus agentes en el ejercicio de sus funciones

Precisar qu hemos de entender por ejercicio de sus funciones, a los efectos de lo dispuesto en el artculo 556
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del Cdigo penal y en otros preceptos afines , ha sido y

sigue siendo una cuestin ampliamente debatida dentro de la doctrina penal espaola. La importancia del tema es
manifiesta: la desobediencia a rdenes o mandatos dictados
por la autoridad o por sus agentes fuera del ejercicio de sus
funciones quedan fuera del mbito de proteccin del precepto y, en consecuencia, resultan impunes. Esta es la razn por la que.la doctrina penal espaola se ha ocupado con cierto detenimiento de tratar de fijar el significado de esta expresin, si bien las respuestas que ofrece no son en absoluto coincidentes. Expondr sucintamente cul es el estado de la cuestin en la doctrina y en la jurisprudencia espanolas. Hay que advertir, no obstante, que la prctica totalidad de los comentarios doctrinales y jurisprudenciales se refieren a la locucin ejercicio de las funciones del cargo del anterior artculo 237 del Cdigo penal de 1973. En sustitucin de dicha locucin, el nuevo Cdigo, en su artculo 556, emplea la expresin ejercicio de sus funciones. A mi juicio, sin embargo, esta modificacin no implica cambio de fondo alguno; se trata simplemente de una frmula lingstica ms sencilla. En general, de una parte, existe unanimidad en admitir que la tutela penal se extiende slo al tiempo en el que la autoridad o sus agentes se hallan en el ejercicio de sus funciones, a diferencia de lo que ocurre con otras figuras jurdicas como el atentado, en las que el mbito de proteccin penal se prolonga ms all en el tiempo por expresa disposicin legal'". De otra parte, como indica Vives Antn, hallarse ejerciendo las funciones del cargo significa, segn el entendimiento unnime de doctrina y jurisprudencia, estar tomando acuerdo o ejerciendo actos comprendidos en el orden de las atribuciones que les corresponde, es decir, encontrarse en el mbito de la funcin pblica'". Y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente sobre el tema, indica que, el carcter de funcin pblica vendra
En este sentido, Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 369; C6rdoba Roda, J.: Vives Ant6n, T. S.:
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atribuido por la concurrencia, en la actividad concreta, de un triple elemento: dad llevada a cabo por un ente pblico); pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho pblico), en la que se persiguen fines pblicos)'"'. Las discrepancias doctrinales comienzan a la hora de concretar si la expresin que analizamos encierra o no la exigencia de la conformidad a Derecho del desempeo de las funciones. La polmica seala Queralt se centra en saber, en primer trmino, si el ejercicio del cargo ha de ser legtimo o no"'. Pues bien, de una parte, un sector de la doctrina afirma que es suficiente con que la autoridad o sus agentes acten dentro del crculo abstracto de sus funciones, con independencia de que la accin en concreto sea discutible; esto es, basta con la apariencia de legitimidad de la actuacin. En este sentido se expresan Cerezo'" y Queralt'". Segn Cerezo, no cabe decir que, nicamente cuando la conducta del funcionario sea lcita, se halla este en el ejercicio de sus funciones; o que el funcionario pierde su condicin al realizar un acto antijurdico'". Queralt, por su parte, razona su posicin del siguiente modo: Es significativa la no alusin en la disposicin que estudiamos al requisito de la legitimidad: no estamos ante un elemento del tipo positivo, sino, en todo caso, del negativo (...) Pese a una valoracin autoritaria de la no mencin, puede sostenerse un criterio realista y pragmtico. En efecto, no se deja de ser funcionario por actuar mal (CEREZO) y salvo supuestos de desconexin palmaria entre el funcionario y la funcin que dice ejercer (...policas que apalean a un manifestante tendido en el suelo, p. ej.) el ejercicio de las funciones del cargo, por discutible que resulte incluso arbitrario , est ah y no puede desconocerse; y ello aunque slo sea por seguridad fsica del
pp. 51 y ss.
Queralt, J. J.: Cerezo Mir, J. : Los delitos..., ob. cit., pp. 348-356. Queralt, J. J.: Cerezo Mir, J.: Los delitos..., ob. cit., p. 349, nota ll2.
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ciudadano, al que no es correcto alentar a sustraerse al cumplimiento de los resueltos pblicos ante la abierta cuestionabilidad de los mismos, pues es abrirle falsas esperanzas'". De otra parte, otro sector de nuestra doctrina penal se inclina por una interpretacin ms restrictiva de la anterior expresin ejercicio de las funciones del cargo (actual ejercicio de sus funciones). As, Crdoba afirma que el estimar que la frase legal cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo comprende tanto los casos de ejercicio legal, como ilegal, del cargo, debe, a nuestro juicio, ser desechado, por la razn de que establece y conforma: slo el ejercicio de las mismas de las creadas y delimitadas por el Ordenamiento jurdico constituye ejercicio de las funciones de su cargo'". Para este autor, el ejercicio de las funciones debe entenderse cuanto dicho ejercicio haya observado las normas reguladoras de la respectiva funcin'". En coherencia con ello, censura aquellas opiniones doctrinales y jurisprudenciales que con el propsito de ampliar el mbito de proteccin penal del principio de subordinacin a la autoridad, tutelado por el presente tipo (...) han mitigado, en ocasiones, la exigencia de la
agentes'". Y, en este sentido, cita crticamente, entre otras, la STS de 5 de junio de 1962 en la que se proclama que si bien es cierto que la figura de desobediencia del artculo 237 actual
Queralt, J. J.: Crdoba Roda, J.:
cumplimiento..., ob. cit., p. 12. Crdoba sigue aqu la tesis ya apuntada por Cuello Caln, quien afirma que no basta, como el texto legal expresa, que las autoridades se hallen en el ejercicio de sus funciones, es preciso que estas se ejerzan con arreglo a Derecho (en puesto al da por Csar Camargo Hernndez, T. Il, V. 1980, p. 152, nota 5). Tambin de esta opinin Quintano Ripolls. A juicio de este autor la desobediencia criminal especfica ha de referirse a un mandato legtimo, pues, con mayor razn que en el atentado, el abuso de la funcin o su extralimitacin la justifica plenamente (en Madrid, 1963, p. 489).
Crdoba Roda, J.: entre otros, Munoz Conde, F.: J.: El
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556 del Cdigo penal no obliga a acatar resoluciones injustas... esa desobediencia o resistencia slo destipifica la conducta cuando es patente y notoria, en extralimitaciones de plena'evidencia, no en supuestos que, como en el que ahora se enjuicia, la falta de estricto ajuste a la legalidad civil, en el orden material y penal, es a lo ms discutible'". Por lo que respecta a la jurisprudencia anterior a la Constitucin puede decirse que, junto a resoluciones como la mencionada crticamente por Crdoba, tambin se encuentran resoluciones que se orientan en la direccin apuntada por este autor'". Con posterioridad a la Constitucin y, en particular, en relacin con la conducta tpica contenida en el artculo 237 actual 556 del Cdigo penal, tambin se encuentran resoluciones en sentidos contrapuestos. As, las STS de 20 de enero de 1986 y de 7 de noviembre de 1987. En la primera de ellas, se establece que hay obligacin de obedecer el requerimiento de la autoridad o de sus agentes, aun cuando estos se extralimiten en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio del derecho a ejercitar las acciones correspondientes para corregir la supuesta actuacin arbitraria de aqullos (en este caso, se trataba de una detencin sin que la persona detenida se encontrase realizando ningn acto justificativo de su detencin). En la segunda de las resoluciones, el Tribunal Supremo califica con arreglo a lo dispuesto en el artculo 237 actual 556 del Cdigo penal la conducta del sujeto que desobedece y se opone activamente a la orden de detencin del agente de la autoridad, a pesar de que el propio Tribunal afirma que la conducta por parte del agente no se inscribe en la zona propia de actuacin dentro del orden de sus atribuciones, al instalarse en una dinmica propia de la detencin, cuando el acto ejecutado por el procesado no poda estimarse como extravasante de una mera contravencin administrativa y, sobre todo, porque este ilcito mnimo haba ya cesado. Por otra parte, en la STS de 18 de abril de 1988 se declara que la desobediencia a un requerimiento de la autoridad que no se ajusta al derecho (en este caso, se trataba de una
Crdoba Roda, J.: Sobre la jurisprudencia en estos dos sentidos puede verse, Cerezo Mir, J.: Los delitos..., ob. cit., pp. 346-356; C6rdoba Roda, J.: 502-504; Mestre L6pez, J.:
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detencin practicada sin mandamiento judicial en el domicilio del detenido) no es, en ningn caso, grave. Y, ms adelante, en la misma resolucin, el Tribunal seala que la actuacin ilegtima de la autoridad tendr diferentes consecuencias jurdicas dependiendo de que el sujeto activo oponga resistencia a la actuacin de la autoridad o simplemente se limite a desobedecer. As, afirma: La accin de la autoridad carente de
legitimidad, no afectar consiguientemente, a la tipicidad de la resistencia (en sentido estricto), es decir, de obstaculizacin activa, pero abre la posibilidad de la exclusin de la antijuridicidad. Por lo tanto, mientras la falta de legitimidad de la accin de la autoridad excluye la tipicidad objetiva de la desobediencia, porque el comportamiento carecera de gravedad, en la resistencia (en sentido estricto) abre la posibilidad de la defensa de los bienes jurdicos afectados por la autoridad Desde mi punto de vista, el problema de la interpretacin de la expresin ejercicio de sus funciones ha de plantearse en los siguientes trminos: En primer lugar, parece obvio que es necesario que la orden emitida por la autoridad o por sus agentes caiga dentro del
crculo abstracto de sus atribuciones, esto es, dentro del mbito
de las competencias que le vienen conferidas por la ley. La ausencia absoluta de competencia determinar la inexistencia de este elemento tpico y, en consecuencia, del tipo de desobediencia'". Si, por ejemplo, un juez ordena a su vecino que deje de tocar el saxo porque le molesta, est claro que este ltimo no incurrir en desobediencia penal si incumple lo ordenado. Lo
mismo sucedera si un alcalde dicta una sentencia condenato-
ria. Ni el juez ni el alcalde actan en el ejercicio de sus
En este sentido se expresa Rodrguez Devesa cuando indica: No est en el ejercicio de sus funciones el funcionario que carece de competencia para ejecutar el acto de que se trate. Hay que distinguir entre la ausencia y el abuso de competencia. Cuando la competencia falta por completo, el funcionario ha de ser considerado como un simple particular, puesto que no hay posibilidad alguna de identificarlo como rgano del Estado (en p. 876). De esta misma opinin participa Mir Puig cuando afirma: Para la competencia
competencia abstracta es la nica necesaria para que una orden genere deber de obediencia (en
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funciones y, por ello, no existe en tales hiptesis obligacin jurdica de obedecer. En segundo lugar, tampoco son obligatorias no hay deber de obediencia las directivas de la autoridad o de sus agentes de contenido imposible. Es evidente que no se puede hablar de obligacin de obedecer cuando el contenido de la orden es material o fsicamente de imposible cumplimiento (por ejemplo, si el agente de la autoridad ordena a un paraltico que retire de la calzada el vehculo en cuyo interior se encuentra sentado) ; o cuando existe una imposibilidad de carcter lgico (por ejemplo, si el agente ordena al conductor de un vehculo que se dirija, a un mismo tiempo, a la derecha y a la izquierda); o si la imposibilidad deriva del carcter ambiguo o indeterminado de la orden (por ejemplo, si el testigo recibe una citacin para presentarse a declarar en el juzgado, pero sin que se concrete la fecha en que debe hacerlo). Ahora bien, en tercer lugar, la autoridad o sus agentes pueden, al dictar rdenes de cumplimiento posible y actuando dentro del mbito abstracto de sus competencias, cometer abusos, equivocarse, infringir normas jurdicas, etc. Y estos abusos, errores, infracciones normativas, pueden ser de muy diferente intensidad. Por eso, habr que concretar si cualquiera de esas circunstancias, y sea cual sea su gravedad, impiden hablar de ejercicio de sus funciones, o si, por el contrario, slo algunas de ellas las ms graves excluyen dicho elemento tpico. Ms arriba, al analizar el bien jurdico protegido en el delito de desobediencia conclua mi exposicin indicando que, en mi opinin, no existe ningn obstculo para admitir que el principio de autoridad, entendido en el sentido dbil all apuntado, es un bien jurdico digno de proteccin. El problema deca est en fijar sus lmites. Y aqu es donde se encuentra uno de los lmites ms importantes al ejercicio de la autoridad. El rechazo de la concepcin standard de la autoridad legtima que supone la obligacin de obedecer a la autoridad, cualesquiera que sean nuestras razones a favor y en contra de la orden emitida lleva a aceptar que, bajo determinadas circunstancias, se est exonerado de la obligacin de obedecer a la autoridad. Esto es lo que sucede, a mi juicio, cuando la directiva de la autoridad o de sus agentes es manifiestamente
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antijurdica. Cuando esto ocurra, no es posible hablar de ejercicio de sus funciones. Sin embargo, en los dems casos, esto es, cuando la orden no sea manifiestamente antijurdica, existir obligaci6n jurdica de obedecer con independencia del juicio crtico que aqulla pueda merecer: existe una presuncin de legalidad en favor de la actuaci6n de la autoridad. La obligaci6n de obedecer en estos casos se justifica por razones de emitir directivas de comportamiento y de hacerlas valer a travs de la coaccin se justifica por su misma funcin orientada a disminuir los conflictos y a facilitar la cooperacin'". En principio, pues, mi posici6n est ms cerca de la defendida por Cerezo o por Queralt aunque con importantes matices que luego comentar que de la sustentada por autores como Crdoba, Muoz Conde o Mestre Lpez. La posicin de estos ltimos no me parece aceptable por lo siguiente. Evidentemente, la autoridad o sus agentes, actuando dentro del crculo abstracto de sus atribuciones, pueden incurrir en infracciones normativas de muy diversa gravedad. Exigir como propone Crdoba la conformidad a Derecho de la actuacin de la autoridad significara que cualquier vulneracin normativa, por nimia que fuese, eximira de la obligacin jurdica de obedecer las 6rdenes de aqulla. Y esta propuesta conduce a consecuencias que me parecen absurdas, como se desprende del siguiente ejemplo: Un polica da el alto a un vehculo a fin de que no se introduzca en un campo minado. Cuando el conductor del vehculo pide explicaciones al agente, ste le contesta secamente y sin la debida correccin. El agente infringe lo dispuesto en el artculo 5.2, b) de la Ley Orgnica 2/86 de 13 de marzo (en adelante LFCS) que establece como principio bsico de actuaci6n de los miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarn auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus intervenciones, proporcionarn informaci6n cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las
Nino, C. S.:
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mismas. Si se interpreta textualmente la tesis de Crdoba, parece que habra que entender que no hay obligacin de obedecer'", cuando, en mi opinin, s que existira esa obligacin, por las razones de coordinacin a las que antes aluda. En definitiva, desde mi punto de vista, slo los mandatos manifiestamente antijurdicos eximen de la obligacin jurdica de obedecer a la autoridad que los dicta la desobediencia a estos mandatos es atpica , lo que significa reconocer la existencia de lo que la doctrina penal ha denominado mandatos antijurdicos obligatorios. Esto es, en principio, hay obligacin de obedecer a la autoridad, aun cuando sus rdenes sean antijurdicas, siempre que no lo sean de manera manifiesta. Sin embargo, tanto el reconocimiento de mandatos antijurdicos obligatorios y en su caso la determinacin de los lmites a la obligatoriedad de los mismos, como la concrecin de qu cabe entender por mandatos manifiestamente antijurdicos, son problemas enormemente controvertidos que han ocupado en una gran medida el inters de la doctrina penal. De ellos paso ahora a ocuparme sealando, en primer lugar y de manera muy general , el estado de la cuestin en la doctrina penal espaola'", para despus pasar a exponer mi postura personal al respecto. Dada su importancia, dedicar a estas cuestiones un apartado especial.
De hecho, como ya he sealado, Crdoba afirma explcitamente que el ejercicio de las funciones debe entenderse ejercicio haya observado las normas reguladoras de la respectiva funcin (Crdoba Roda, J.: no sea ese el sentido que este autor ha querido dar a la exigencia de conformidad a Derecho del ejercicio de las funciones por parte de la autoridad o de sus agentes. As, al analizar la desaparecida eximente de obediencia debida, su tesis parece ser otra cuando afirma: Las rdenes cuyo cumplimiento supone la realizaci6n de un acto tpico y antijurdico, no originan ciertamente, segn antes se expuso, un deber de obediencia, pero, dada la presuncin de juricidad que el mandato del superior encierra, debemos concluir que la obligatoriedad de la orden no depende de su efectiva adecuaci6n a Derecho, sino de que no sea conocida como antijurdica (en I, p. 398). Al igual que suceda en otros captulos de este trabajo, la gran mayora de los comentarios doctrinales se refieren a la regulaci6n contenida en el C6digo penal de 1973. Sin embargo, debido a las escasas variaciones que introduce el nuevo Cdigo penal en esta materia, tales comentarios son igualmente aplicables a las disposiciones previstas en este ltimo.
Que no existe obligacin de obedecer los mandatos de la autoridad manifiestamente antijurdicos es algo en lo que coinciden todos los autores que se han ocupado, de un modo u otro, de esta cuestin'". Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con esta afirmacin general, cuando se entra en detalles sobre cundo puede decirse que un mandato es manifiestamente antijurdico o acerca de si es posible admitir la obligacin de obedecer mandatos antijurdicos y en qu medida existe esa obligacin, las opiniones ya no son unnimes. Se trata de cuestiones que han suscitado y siguen suscitando discusiones de una considerable complejidad. Por ello, a continuacin me limitar a ofrecer una panormica general de los aspectos ms relevantes de esta polmica que se suscita a partir de lo dispuesto en los anteriores artculos 369, prrafos segundo y tercero actual 410 n. 2 , y 8 n. 12 del Cdigo penal de 1973 actualmente suprimido'". Segn Cerezo, del tenor literal del anterior artculo 369 actual 410 del Cdigo penal no cabe inferir, como s lo ha hecho Rodrguez Devesa'", que las sentencias o resoluciones judiciales
Si bien para algunos autores se trata de una causa de justificacin expresamente prevista en el anterior artculo 369, prrafos segundo y tercero actual 410 n.a 2 del Cdigo penal, y para otros de una causa de atipicidad. Los lmites de este trabajo me impiden entrar a analizar la abundantsima doctrina existente en relacin con esta problemtica. En general, sobre el tema puede verse: Rivacoba y Rivacoba, M.:
la desobediencia justificada, en
Jimnez, J. J.:
Rodrguez Devesa ha entendido que de lo dispuesto en los artculos 369 y 370 actuales 410 y 411, respectivamente del Cdigo penal cabe deducir la
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son siempre obligatorias, salvo en los casos en que sean manifiestamente antijurdicas. Pero tampoco es posible deducir aade que cualquier defecto de competencia o cualquier falta de observancia de las formalidades legales determine la falta de obligatoriedad del acto estatal. El acto podra ser obligatorio, pero su desobediencia no ser punible'". En su opinin, del prrafo segundo del artculo 369 actual 410 n. 2 slo se puede colegir que los mandatos o actos evidentemente antijurdicos no son obligatorios. En coherencia con ello, se plantea la necesidad de delimitar la obligatoriedad de los mandatos o actos estatales antijurdicos, para lo cual acude a la doctrina administrativista y procesalista sobre los vicios de los actos jurdicos. Su argumentacin, que me parece interesante recoger con cierto detalle, es como sigue: En la doctrina de los vicios del acto administrativo se distinguen los vicios que hacen el acto nulo, los que lo hacen simplemente anulable y los que no permiten siquiera su impugnacin. El acto nulo es como si no existiese. No produce ningn efecto jurdico. La nulidad puede ser alegada por el particular en cualquier momento y sus efectos se retrotraen al momento en que se realiz el acto. La Administracin puede ignorarlo, e incluso revocarlo, sin necesidad de acudir al proceso de lesividad. La anulabilidad no excluye, en cambio, por s misma, la eficacia del acto. Este produce efectos mientras no se
declare su nulidad. La declaracin de nulidad, en este caso,
produce slo efectos ex nunc, es decir, desde el momento en que se lleva a cabo. Hay vicios, por ltimo, que determinan la irregularidad del acto administrativo, pero que no afectan de ningn modo a su validez. Un recurso que pretendiese su anulacin no prosperara'~. La existencia de actos antijurdicos obligatorios contina ms adelante es reconocida tambin por la doctrina del Derecho Procesal. Esta distingue, en efecto,
existencia de mandatos antijurdicos obligatorios (en Rodrguez Devesa, J.: La obediencia debida en el Derecho penal militar, separada de la Madrid, 1957, p. 10). Rodrguez Muoz y Jaso Roldn, sin embargo, dicen que de tales preceptos se extrae que no hay mandatos maniiestamente antijurdicos, pero no que todos los dems mandatos antijurdicos sean obligatorios (en Derecho atentado..., ob. cit., p. 340, nota 7g). Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., pp. 340-341. Ob. cit., p. 341.
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entre la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la simple

irregularidad de los actos viciados. El acto procesal cuando se ha omitido un requisito tan importante, que el acto no puede ser concebido sin l (...) 'El acto inexistente no produce efectos jurdicos. Es invlido de pleno derecho, sin necesidad de declaracin del juez' (...) El acto nulo existe, pero est afectado de un vicio esencial (...) no produce los efectos jurdicos a que est normalmente destinado. El hecho de que la nulidad haya de ser declarada por el juez (puede hacerlo de oficio) es slo una exigencia de la seguridad jurdica (...) Es anulclbie el acto afectado por un vicio no esencial. El acto anulable produce efectos jurdicos mientras su nulidad no sea declarada por el juez, a peticin de los interesados. Hasta la declaracin de nulidad, el acto es, pues, obligatorio, a pesar de su antijuridicidad. Obligatorio es tambin el acto meramente irregular, cuya validez no puede ser impugnada (...) el acto produce sus efectos jurdicos'~. En resumen, segn Cerezo, los actos procesales o administrativos nulos de pleno Derecho no sern obligatorios, pero s lo sern los anulables o simplemente irregulares"'. Frente a las anteriores afirmaciones de Cerezo se expresa crticamente Alvarez Garca. En lo esencial, las objeciones que este ltimo formula pueden sintetizarse as: En primer lugar, indica que no se puede afirmar, como hace Cerezo, que el acto nulo es como si no existiese, que no produce ningn efecto jurdico, al contrario de lo que sucede con los actos anulables. Tales afirmaciones, segn Alvarez, contradicen la opinin de la totalidad de la doctrina administrativista e, incluso, lo dispuesto en las normas administrativas que regulan la materia (de hecho, el artculo 57.1 de la LPC establece que los actos de la Administracin sern vlidos y producirn efectos desde el momento en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'"). De forma que, en tanto no se declare su invalidez, los
Ob. cit., pp. 346-347. Tambin en este sentido, Crdoba Roda, J. : La referencia que hace Alvarez Garca al artculo 45.1 de la LPA, en la actualidad derogado, la sustituyo por la referencia al artculo 57.1 de la LPC que dispone, al igual que haca el anterior articulo 45.1 de la LPA: Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo se presu-
mirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que
en ellos se disponga otra cosa.
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actos administrativos sern vlidos y producirn todos sus efectos, como si realmente fueran vlidos y ajustados a Derecho. Existe una presuncin de validez, con carcter de presuncin
contrario a travs de la correspondiente impugnacin' '. En

consecuencia, slo a travs de la estimacin del recurso inter-
puesto en su caso, s ver atacada esa ficcin de legalidad'". En segundo lugar, tampoco le parece exacta la afirmacin de Cerezo de que existen actos administrativos que son inimpugnab1es aunque estn afectados de algn tipo de vicio.
Cierto es dice que existen irregularidades no invalidantes (...), pero esto no quiere decir que los actos que las contengan sean inimpugnables ni que la impugnacin no produzca ningn efecto"'. Rechazada la tesis de Cerezo, Alvarez se muestra ms afn aunque con ciertas salvedades a las que luego aludir a la llamada teora de la apariencia, defendida por autores como Mir Puig"' y Octavio de Toledo y Huerta Tocildo'". As, Mir, por ejemplo, afirma que la obligatoriedad de la orden no se condiciona a la juricidad apariencia de legalidad. Aunque la orden sea gravemente antijurdica y constituya delito, deber obedecerse bajo pena salvo que ello no resulte manifiesto ex ante, en el momento de su cumplimiento"". Esto no significa puntualiza que los casos ms graves de ilegalidad de una orden no suelan resultar evidentes (manifiestos). As suceder con las rdenes de cometer un homicidio o de infligir torturas, o las de realizar delitos contra la honestidad, de cohecho, etc."'. En resumen, conforme a la teora de la apariencia, el actual artculo 410 n. 2 anterior 369, prrafo segundo , del Cdigo
Alvarez Garca, J.: tesis de T. R. Fernndez que se recoge en Garca de Enterra, E. y Fernndez Garca, T. R.: Alvarez Garca, J.: Ob. cit., p. 258. Mir Puig, S.: Octavio de Toiedo y Ubieto, E. y Huerta Tociido, S.:
268 y ss.
Mir Puig, S.:
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penal consagra la obligacin de obedecer las rdenes de la autoridad que, aun siendo antijurdicas, no lo sean manifiestamente. La obligacin de obedecer slo decaer, pues, cuando la directiva sea maniestamente antijurdica. Asimismo, para quienes apoyan esta teora, lo maniesto no tiene por qu coincidir necesariamente con aquellos actos que en Derecho administrativo son susceptibles de ser calificados como nulos de pleno derecho"'. La objecin que Alvarez Garca formula a la teora de la apariencia deriva de que lleve a calificar como antijurdicos mandatos que no contradicen manifiestamente la ley y que, por ello, son considerados obligatorios. En lo esencial, su razonamiento es el siguiente: Si se acepta, pues, que en Derecho penal y la conclusin me parece obligada por el tenor del articulo 369 (actual 410) CP se presume iuris tan tum que son ajustados a Derecho, y en virtud de ello obligatorios, los mandatos que cumpliendo los requisitos de forma y competencia no son manifiestamente antijurdicos, habr de concluirse en la imposibilidad de definir estos mandatos como antijurdicos obligatorios, porque en el momento en que se exige el acatamiento a los mismos estn cubiertos por una presuncin de legalidad. Y evidentemente, un mandato no puede ser a la vez una cosa y su contrario (...) Unicamente cuando, a nulidad del acto, decae esa presuncin de legalidad. Slo en ese momento podremos afirmar que el acto es ilegal, porque si bien la invalidez era originaria, la ilegalidad, y por lo tanto, la privacin
de la eficacia del acto, slo se manifiesta tras la declaracin del
rgano competente. En definitiva, el ordenamiento Jurdico ha querido rodear a los actos de alguno de los sujetos que operan en la vida jurdica de una proteccin especial fundamentada en la generalidad de los intereses por ellos actuados. Ello le ha llevado a presumir la legalidad de los actos emanados por esos particulares sujetos, presuncin que slo decae ante la manifiesta ilegalidad de los mismos" '. Como conclusin de todo lo anterior, Alvarez Garca precisa que, frente a la teora de la apariencia, lo que l propiamente
En este sentido, Alvarez Garca, J.: E. y Huerta Tocildo, S.: Alvarez Garca, J.:
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propugna es una teora de la realidad.' lo verdaderamente relevante dice es que las rdenes no manifiestamente antijurdicas, en tanto no se declare su ilegalidad, despliegan plenos efectos y, en consecuencia, poseen capacidad para
modificar el mundo exterior"'. Esto le lleva a rechazar la
existencia de mandatos antijurdicos obligatorios. En coherencia con la anterior conclusin, considera que si en ejecucin de una orden aparentemente legtima, pero en el fondo contraria a Derecho, el subordinado realiza algn tipo penal, su conducta resultar justificada, no por la obediencia debida"', sino por el cumplimiento de un deber: Porque si afirma , efectivamente, slo se debe obediencia a aquellos mandatos ajustados (aunque sea por medio de una presuncin iuris tantum) a Derecho, el sujeto al obedecer lo que est haciendo es cumplir el deber impuesto por la norma de dar ejecucin a los mandatos lcitos'". El justificar la conducta anade ms adelante impedir (...) que el particular que haya de sufrir la ejecucin de la orden pueda acudir a la legtima defensa, de esta forma se evita que el Ordenamiento califique a una conducta de jurdica y antijurdica al mismo tiempo"'. Por el contrario, en su opinin, si el subordinado conoce la antijuridicidad de la orden (bien porque la ilegalidad es manifiesta, bien porque lo sabe en virtud de sus conocimientos especiales) no hay obligacin de obedecer y, por tanto, si la
Ob. cit., pp. 266-267.
Esta eximente de la responsabilidad criminal, regulada en el anterior artculo 8 n.' 12 del Cdigo penal de 1973, desaparece con el Cdigo penal de 1995.
r'4 Alvarez Garca, J.: El defito..., ob. cit., p. 267. Adems, este autor negaba
vigencia al anterior artculo 8." n.~ 12 del Cdigo penal. En su opinin, la derogada eximente de obediencia debida pareca responder a una configuracin poltica del Estado en el cual el principio de jerarqua caminaba paralelamente al de legalidad. En consecuencia, senalaba que puesto que en un Estado de Derecho la Autoridad superior slo puede pretender que se obedezcan sus mandatos cuando stos sean ajustados a Derecho, y se constituya, por tanto, la norma como nica fuente legitimadora de la obediencia, la eximente 12.' del artfculo 8.', en tanto siga fundndose en la mera jerarqua, contrasta con la Constitucin (artculo 103.1) (p. 267). As pues, ni siquiera le parecfa admisible la eximente de obediencia debida como causa de inculpabilidad porque antijurdicas; en este sentido no es posible en sede de atribuibilidad excluir la imputacin subjetiva del hecho (pp. 267-268). Ob. cit., p. 271.
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ejecuta responder por el ilcito penal a que pueda dar lugar el

cumplimiento de la misma'". Ahora bien, si la orden es aparentemente legtima pero en el fondo contraria a Derecho y el sujeto, desconociendo su carcter antijurdico, la desobedece, a su juicio, no cabe la justificacin de la conducta. Segn este autor, si bien puede apreciarse valor de resultado en la conducta realizada por el sujeto, no
sucede lo mismo en relacin con el valor de la accin"'. En
este caso concluye , y aceptando la concepcin dualista del fundamento de la antijuridicidad y de la justificacin, habr que castigar por analoga como si se tratara de tentativa"'. Aunque ms adelante me ocupar de expresar las objeciones que, a mi juicio, cabe oponer a las opiniones de Alvarez Garca, me parece oportuno manifestar aqu mi desacuerdo con la premisa sobre la que fundamenta su argumentacin. Desde mi punto de vista, la existencia de una presuncin de legalidad en favor de un acto administrativo o procesal no significa que tal acto sea, por ello, conforme a Derecho; el acto ser o no antijurdico, con independencia de que se presuma su legalidad. La conducta de asesinar a otro no deja de ser antijurdica por el hecho de que, en tanto no se demuestre lo contrario, se presuma la inocencia de quien la ha realizado. Precisamente, la realidad es que si los actos infringen la legalidad vigente son antijurdicos, aunque por
razones de coordinacin, mientras no se declare la nulidad de los
mismos, se presuma su legalidad. Adems, no hay que olvidar que aunque el sujeto, por sus especiales conocimientos, capte la antijuridicidad del acto procesal o administrativo, tal acto producir efectos jurdicos en tanto no se declare su nulidad, esto es, tambin est cubierto por una presuncin de legalidad (por ejemplo, aunque el sujeto sepa que el juez ha dictado a sabiendas un auto injusto, dicho acto se presume legal en tanto no se demuestre lo contrario). Sin embargo, Alvarez Garca afirma que en casos como ste el acto s es antijurdico y no existe obligacin
de obedecer.
Ya con anterioridad a Alvarez Garca, pero sobre la base de una diferente fundamentacin que les lleva a conclusiones
Ob. cit., p. 269. Ob. cit., p. 272.
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CARMEN JUANATEY
tambin diversas en materia de justificacin han negado la existencia de mandatos antijurdicos obligatorios, adems de algunos comentaristas clsicos"', Antn Oneca'", Vives Antn"' y Carbonell Mateu"', entre otros. Segn Antn Oneca, cuando la orden es antijurdica pero no manifiestamente, el subordinado est obligado a cumplirla, pero eso no significa que la accin realizada por ste sea lcita: La legalidad alcanza a la obligacin de obedecer, pero no al contenido de la orden'". El Derecho contina no puede incurrir en la contradiccin de encontrar justa la ejecucin de rdenes injustas, si bien puede considerarlas inculpables"'. Vives Antn, por su parte, afirma que de lo dispuesto en el anterior artculo 369 actual 410 del Cdigo penal no se puede extraer que hay obligacin de obedecer rdenes que, si bien infringen normas jurdicas, no lo hacen de modo manifiesto, claro y evidente. Ello supondra que, incluso en el caso de rdenes constitutivas de delito, existira deber jurdico de obedecer y, lo que le parece ms grave, una obligacin de obedecer cuyo incumplimiento se vera sancionado penalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el anterior artculo 369, prrafo primero actual 410 n.' 1 del Cdigo penaP". El Ordenamiento Jurdico afirma se enfrentara as a una inusitada paradoja: habra una zona en que la orden jerrquica, la decisin del superior que no debera hacer sino la concrecin de la norma al caso particular llegara a prevalecer sobre la nor ma misma; y ello con la agravante de que la negativa a ejecutar un delito podra llegar a ser estimada, a su vez, como delito"'. Por ello, Vives, a partir de los
Aramburu y Arrcgui, J.D.: Adiciones a la obra de Pessina:
Ant6n Oneca, J.: Vives Antn, T. S.: Consideraciones poltico-criminales en torno a la obediencia debida, en Carbonell Mateu, J. C.: Madrid, 1982, pp. 158-162. Antn Oneca, J.: Ob. cit., pp. 305-306. Vives Ant6n, T. S.: Consideraciones..., ob. cit., pp. 141-143 Ob. cit., p. 143.
EL DELITO
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valores y principios que emanan de la Constitucin, propone la

siguiente interpretacin alternativa de lo dispuesto en el anterior artculo 369 actual 410 del Cdigo penal: En un Estado democrtico cual el proclamado por la Constitucin de 1978 toda autoridad procede de la Ley y la fuerza de todas y cada una de las decisiones de la autoridad reside en su cobertura legal. En consecuencia, la tutela del principio de legalidad no puede, bajo ningn concepto, alzaprimar a la autoridad, en ningn caso, respecto de la Ley en la que radica su origen y su fuerza vinculante, Si se dispensa proteccin incluso penal al principio de nes de los poderes pblicos"". En coherencia con ello, afirma que el incumplimiento de rdenes manifiestamente antijurdicas es un comportamiento atpico. Sin embargo, en su opinin, la desobediencia a mandatos que infrinjan la ley de forma no manifiesta ser tpica, puesto que de algn modo se compromete el ejercicio legtimo de la autoridad, pero quien desobedezca tales rdenes podr siempre invocar a su favor una causa de justificacin: la de obrar en cumplimiento de un deber (porque el deber de obedecer a las leyes dice debe prevalecer sobre el deber de obedecer a la autoridad, que no es sino ejecutora de la ley) o, en ltima instancia, el estado de necesidad (pues a su juicio el mal representado por el cumplimiento de una orden ilegal ser siempre mayor que el que pudiera producir su incumplimiento)" . En consecuencia concluye , no puede deducirse del art. 369 actual 410 del Cdigo penal que existan en nuestro Ordenamiento mandatos antijurdicos obligatorios. Y si las consideraciones hasta ahora efectuadas son certeras mal podra llegarse a la conclusin de su existencia a partir de cualquier otro precepto concreto, pues un sistema que admita tales mandatos deviene indefectiblemente antinmico y contradictorio"'.
Sustituyo aqu la referencia al principio de legalidad que aparece en el texto por la referencia al principio de autoridad, pues parece que la alusin al principio de legalidad debe obedecer a una errata. De lo contrario, el texto no puede comprenderse. Ob. cit., pp. 143-144. Ob. cit., pp. 144-145. Ob. cit., p. 145. De esta misma opinin Orts Berenguer, E. (junto con Vives
Antn, T. S., Boix Reig, J., Carbonell Mateu, J. C. y Gonzlez Cussac, J. L.):
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En la tesis de Vives hay, sin embargo, un punto que no veo claro. As, no alcanzo a comprender si, en su opinin, la conducta del subordinado que obedece una orden aparentemente legtima pero en el fondo delictiva, resulta justificada en virtud del cumplimiento de un deber (anterior artculo 8. n. 11 actual 20 n.' 7 del C6digo penal) o simplemente excusada (en virtud de la derogada eximente de obediencia debida del artculo 8. n. 12 del C6digo penal anterior con arreglo al nuevo Cdigo, en mi opinin, cabra alegar en sustituci6n de la obediencia debida la eximente de miedo insuperable del artculo 20 n. 6 ). De hecho, este autor afirma: all donde la orden del superior haga nacer un deber jurdico de obedecer en el inferior ser de aplicacin la eximente 11 del art. 8. (cumplimiento de un deber) y no la 12 (obediencia debida), quedando esta ltima reservada para los supuestos en los que, si bien la orden carece de fuerza para vincular jurdicamente al subordinado, su cumplimiento es visto por el ordenamiento jurdico como excusable, en virtud de la presin que sobre ste pudiera ejercer la relacin jerrquica"'. Sin embargo, no veo claro cundo entiende este autor que la orden carece de fuerza para vincular jurdicamente al subordinado. Est claro que carece de tal fuerza cuando es manifiestamente antijurdica, pero qu ocurre cuando la orden es aparentemente legtima pero en el fondo constitutiva de una infraccin penal? Por un lado, Vives dice que hay obligacin de obedecer (la desobediencia es tpica: se compromete el ejercicio legtimo de la autoridad), pero, por otro lado, afirma que la desobediencia estar siempre justificada ya que, en su opinin, es inadmisible la aceptacin de mandatos antijurdicos obligatorios. As pues, me parece que la conclusi6n que habra que extraer es que, a juicio de Vives, la conducta de quien obedece un mandato aparentemente legtimo pero en el fondo contrario a Derecho, es simplemente excusable. Desde mi punto de vista, decir que hay obligaci6n de obedecer pero que la desobediencia estar siempre justificada es lo mismo que negar el deber de obediencia"'. Tambin Carbonell Mateu sostiene que de los prrafos 2.' y 3.' del anterior artculo 369 actual 410 n. 2 se desprende
Vives Ant6n, T. S.: Consideraciones..., ob. cit., p. 141. En este mismo sentido, Mir Puig, S.: Alvarez Garcia, J.:
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la atipicidad del incumplimiento de mandatos manifiestamente antijurdicos. No obstante, en su opinin, cuando la orden es aparentemente legtima pero en el fondo contraria a Derecho y el subordinado conoce la antijuridicidad del
mandato, ste tiene el deber de desobedecer. La desobediencia
en este caso se encuentra amparada por la eximente del cumplimiento de un deber del artculo 20 n.' 7 antes 8.' n.' 11 del Cdigo penal: se produce una cierta quiebra del principio de jerarqua, pero se protegen prevalecen la Ley y el Derecho a los que est sometida la actuacin del la Administracin (artculo 103 de la Constitucin). Por el contrario, si el subordinado, aun conociendo la antijuridicidad de la orden, decide obedecer y realiza un tipo penal, a juicio de Carbonell, aqul habr realizado una accin contraria a Derecho, pero excusable (en virtud de la derogada eximente de obrar por obediencia debida del artculo 8.' n. 12 del Cdigo penal anterior)"'. Una vez expuestas, aunque de manera muy general, las diferentes posiciones de la doctrina espaola en relacin con los mandatos antijurdicos obligatorios, la cuestin que queda por resolver es qu debe entenderse por orden manifiestamente antijurdica.
Para un sector de la doctrina, el carcter manifiesto de la
ilegalidad no puede determinarse a travs de un criterio subjetivo o personal, sino a partir de un juicio objetivo. Esto es, de acuerdo con lo dispuesto en el anterior artculo 369 actual 410 , la ilegalidad ser manifiesta, en la medida en que un funcionario medio situado en la circunstancia respectiva, hubiera apreciado la infraccin, independientemente de cules pudieran ser las creencias o conocimientos especiales del funcionario individual y concreto"'. Alvarez Garca, siguiendo a Octavio de Toledo"', propone, sin embargo, la adopcin de un criterio subjetivo objetivable. De acuerdo con este criterio, para determinar si la orden es o no manifiestamente antijurdica, en principio, habr que atender
Carbonell Ma teu, J. C.: de obediencia debida, tambin en este caso cabra alegar, en sustitucin de la misma, el miedo insuperable (artculo 20 n. 6). En este sentido, Crdoba Roda, J.: Octavio de Toledo y Ubieto, E.:
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en cada caso concreto a cul sera la valoracin de un funcio-
nario medio, situado en la circunstancia respectiva"'. Pero en el caso de que la orden no fuera manifiestamente ilegal y el funcionario por sus conocimientos especiales supiera que al ejecutarla realizara un tipo penal, segn Alvarez, habra que aplicar a este supuesto algo similar al correctivo que a travs de la teora de la causacin adecuada se aplic a la de la condicin en la relacin de causalidad'". Esto es, como indica Mir: debe decidir el punto de vista del hombre medio imaginado en el momento de la accin (ex ante) y con los conocimientos especiales que pueda tener el autor en dicha situacin'".
El anlisis precedente ha permitido poner de manifiesto, por un lado, el diferente mbito que la doctrina penal espaola reserva a los mandatos antijurdicos obligatorios. Como se ha visto, para un sector de la doctrina tales actos se identifican con los actos administrativos o procesales anulables o irregulares; para otro sector doctrinal, sern obligatorios todos los mandatos de la autoridad que, aun siendo antijurdicos, no lo sean manifiestamente; y, finalmente, un tercer sector de nuestra doctrina niega la existencia de tales mandatos, al considerar que su aceptacin choca frontalmente con los principios constitucionales sobre los que se asienta un Estado de Derecho como el espaol. Por otro lado, tambin se ha podido apreciar el diferente mbito que la doctrina penal espaola reserva a los mandatos manifiestamente antijurdicos: mientras que para algunos autores slo sern mandatos manifiestamente antijurdicos aquellos que aparezcan claramente como tales, de acuerdo con el punto de vista del hombre medio situado en la circunstancia respectiva; para otros
Alvarez Garca, J.: habla de funcionario medio la referencia no puede tomarse en relacin a cualquier funcionario, sino que habr de tenerse en cuenta el mbito de relacin del sujeto que se contemple; es decir, debern considerarse los conocimientos que le son exigibles al sujeto en concreto para poder desempenar la funcin que le es atribuida (p. 282, nota 578). Ob. cit., pp. 282-283. Mir Puig, S.:
cit., p. 283.
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autores, sin embargo, debe decidir el criterio del hombre medio colocado en el momento de la acci6n y con todos los conocimientos especiales que pudiera tener el autor en dicho momento. Pues bien, en lo referente a la admisi6n o no de mandatos antijurdicos obligatorios esto es, mandatos aparentemente legtimos pero en el fondo contrarios a Derecho ya he adelantado ms arriba mi parecer en favor de su reconocimiento, apoyndome en la proteccin que, a mi juicio, puede y debe otorgarse al principio de autoridad en un Estado de Derecho. Pero, adems, pienso que la negacin de tales mandatos no se puede extraer de lo dispuesto en el Cdigo penal. Ms bien al contrario, tanto de la descripci6n tpica del artculo 556 del Cdigo penal (que no incluye la necesidad de que el ejercicio de las funciones sea legtimo) como del nmero dos del artculo 410 (que exime de responsabilidad slo en los casos en los que el mandato sea manifiesta, clara y terminantemente ilegal), cabe coherentemente colegir, interpretando sistemticamente ambos preceptos, que slo cuando los mandatos sean manifiestamente antijurdicos decaer el deber de obedecer"'. Por eso, en principio, no puedo estar de acuerdo en este punto con Alvarez Garca, Vives o Carbonell. No obstante, las diferentes consecuencias que, en materia de justificaci6n, extraen estos tres autores de sus respectivas tesis hace que mi posicin se encuentre en un punto intermedio entre la defendida por el primero y la defendida por los dos ltimos. Desde mi punto de vista, cuando las directivas de la autoridad o de sus agentes son aparentemente legtimas hay, en principio, obligacin de obedecerlas. Y digo en principio porque, en mi opinin, que el caso concreto, la desobediencia a una orden aparentemente legtima, pero en el fondo antijurdica, no pueda verse justificada
en virtud de la concurrencia de un estado de necesidad: se lesiona
el principio de autoridad pero se protege un bien de mayor valor.
Naturalmente, la concrecin de los lfmites a la obligacin de obedecer a la autoridad o a sus agentes que impone el artculo 556 del Cdigo penal habr de colegirse de una interpretacin integral del ordenamiento penal. Por ello, si bien lo dispuesto en el artculo 410 del Cdigo no vincula a efectos de los dispuesto en el artculo 556, debe regir su interpretacin, en virtud de los principios de coherencia y de consistencia del ordenamiento jurdico.
A continuacin, desarrollar con algn detalle esta afirmacin, a efectos de exponer con la mayor claridad posible cules son las consecuencias a las que conduce y las diferencias que la separan de las tesis defendidas por los autores antes mencionados. Para ello, en primer lugar, expresar cules son, en mi opinin, las consecuencias jurdicas de la desobediencia a un mandato aparentemente legtimo pero en el fondo contrario a Derecho, distinguiendo diversos supuestos que pueden presentarse en la prctica. En segundo lugar, me ocupar de las consecuencias jurdicas de la obediencia a tales mandatos, distinguiendo aqu tambin diferentes hiptesis prcticas.
2.1.
Como acabo de apuntar, desde mi punto de vista, existe una obligacin dad aunque sean antijurdicos, siempre que no lo sean de forma
manifiesta. En consecuencia, la desobediencia a una orden de
la autoridad aparentemente legtima pero en el fondo constitutiva de una infraccin penal es, en principio, tpica y antijurdica. Pero que esto sea as no significa que la conducta haya de considerarse definitivamente antijurdica; cabe la justificacin en virtud del estado de necesidad: se lesiona el principio de autoridad, pero se protege un bien de valor superior. Por ello, no puedo estar de acuerdo en este aspecto con Vives ni con Carbonell. Como ya he comentado, la tesis de Vives conduce a negar la obligacin de obedecer los mandatos aparentemente legtimos, pues este autor afirma que justificada la desobediencia a los mismos"'. Carbonell, por su parte, dice que si el sujeto conoce la antijuridicidad del
En sentido similar se expresa Alvarez Garca quien afirma que, cuando el anterior artculo 369 actual 410 del Cdigo penal precepta la obligacin de obedecer las rdenes que no sean manifiestamente antijurdicas (...) lo que quiere, precisamente, es excluir como posible causa de justificacin aplicable a todos los supuestos la desobediencia a rdenes que sean antijurdicas pero no manifiestamente (en El delito..., ob. cit., p. 270). Pero lo que, a mi juicio, no deja claro el autor es si l admite la justificacin de la desobediencia en algunos supuestos.
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mandato, su conducta es tpica realiza el tipo de desobediencia pero acta amparado por la eximente del cumplimiento de un deber. En su opinin, se trata de un conflicto de intereses que habr de solventarse en favor de la prevalencia de la Ley y del Derecho. La tesis de estos dos autores lleva, pues, a negar el reconocimiento de autoridades: se deja en manos de los ciudadanos la valoracin de la licitud o ilicitud de las rdenes y, en
consecuencia, la existencia o no del deber de obedecer.
Estoy de acuerdo en que el conflicto de intereses debe solventarse en favor de la Ley y del Derecho, pero hay que tener en cuenta que tambin es la ley la que impone el deber de obedecer a la autoridad, sin cuyo reconocimiento no se pueden hacer valer ni la Ley ni el Derecho. Por eso, a mi juicio, si un sujeto recibe una orden de la autoridad que l considera antijurdica y la desobedece para evitar el mal mayor que supondra su cumplimiento, su conducta puede verse justificada en virtud de lo dispuesto en el artculo 20 n.' 5 del Cdigo penal (por ejemplo, el ciudadano que desobedece la orden judicial de clausura de un local, porque sabe que la razn en la que se fundamenta la orden es injusta y arbitraria). Sin embargo, si el sujeto desobedece la orden pero desconoce el carcter delictivo de la misma, desde mi punto de vista, su conducta es tpica y antijurdica y no cabe la aplicacin del estado de necesidad justificante pues falta el elemento subjetivo de la eximente de actuar ante una situacin de necesidad y para evitar un mal mayor'4' (esto podra ocurrir si, en un supuesto como el antes comentado, el sujeto desobedece a la autoridad, pero desconoce el carcter injusto y arbitrario de la razn que motiva la clausura del local). En todo caso, en supuestos como este en los que, en definitiva, la orden de la autoridad es finalmente constitutiva de delito, cabra de lege ferenda establecer una causa de exclusin de la pena (similar a la prevista en el artculo 207 del Cdigo penal). La conducta
z4' A juicio de Alvarez Garca, como ya hemos visto, en hiptesis como esta
ltima habr que castigar por analoga como si se tratara de tentativa ya que por ms que el sujeto ignorara la presencia del elemento objetivo de justificacin, e, incluso, que el nimo con el que actu no fue el de cumplir un deber, no se puede olvidar la concurrencia del valor de resultado (en cit.pp. 272-273).
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de quien desobedeciera en tales hiptesis, aun siendo tpica, antijurdica y culpable, quedara exenta de pena.
De acuerdo con la tesis aqu defendida, en principio, quien obedece un mandato de la autoridad aparentemente legtimo pero en el fondo antijurdico, acta conforme a Derecho. Ahora bien, conviene aqu distinguir tres diferentes hiptesis a fin de expresar con mayor claridad la trascendencia jurdica de esta afirmacin. As, cuando el sujeto en cumplimiento de una orden de la autoridad, aparentemente legtima, realiza un tipo penal, puede ocurrir: a) Que quien cumple la orden ni siquiera se haya representado la posible antijuridicidad de la misma. En este caso, no veo ningn inconveniente dogmtico para poder afirmar que quien ejecuta la orden es un instrumento en manos de la autoridad que la dicta. Hay aqu, en mi opinin, dos conductas que han de ser valoradas a efectos penales: la del instrumento, que es atpica falta la accin tpica , y la de la autoridad autor mediato que acta a travs del instrumento 'que es antijurdica. De modo que tampoco encuentro obstculo alguno para decir, en contra de lo afirmado por Alvarez Garca'", que la accin del
Segn este autor, el sujeto que en ejecucin de una orden aparentemente legtima realiza un tipo penal, acta en cumplimiento de un deber su conducta es conforme a Derecho (actual artculo 20 n.' 7 del Cdigo penal). El justificar la conducta impedir, en su opinin, que el parhcular que haya de sufrir la ejecucin de la orden pueda acudir a la legtima defensa, de esta forma se evita que el Ordenamiento califique a una conducta de jurdica y antijurdica al mismo tiempo sin embargo, admite la leghma defensa, pero porque parece que, en su opinin, la conducta de quien ejecuta la orden, aunque excusable (en virtud de la derogada eximente de obediencia debida del artculo 8 n.~ 12 del Cdigo penal de 1973), es antijurdica no est justificada cit., p. 161). He dicho que parece que esa es su opinin porque, en realidad, este autor cuando realiza esa afirmacin se refiere a supuestos en los que el sujeto conoce la antijuridicidad de la orden. Sin embargo, como l niega la obligacin de obedecer mandatos antijurdicos incluso afirma la obligacin de desobedecerlos , cabe colegir creo que en estos casos la conducta de quien ejecuta la orden es, a su juicio, simplemente excusable.
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instrumento constituye una agresin ilegtima que realiza el autor mediato a travs del instrumento frente a la que, en su caso, un tercero podra defenderse legtimamente (artculo 20 n.' 4 del Cdigo penal). b) Que quien cumple la orden se represente la posible antijuridicidad de la misma e, incluso, que crea firmemente que es antijurdica, pero ante la duda de si debe obedecer o no (la orden no es manifiestamente antijurdica) decida obedecer a la autoridad. En mi opinin, si el instrumento una vez realizado el examen conforme a deber cree que lo que debe hacer es obedecer la orden de la autoridad, aunque finalmente su decisin resulte equivocada, acta justificadamente (artculo 20 n.' 7 del Cdigo penal)"'. Quien obedece en este caso es tambin un instrumento en manos de la autoridad que dicta la orden. El instrumento acta conforme a Derecho en cumplimiento del deber de obedecer a la autoridad (artculo 20 n.' 7 del Cdigo penal), que le viene impuesto por el artculo 556 del Cdigo penal, pero, a un mismo tiempo, su accin constituye una agresin ilegtima imputable objetivamente al autor mediato'44. Aunque a
hubiese desobedecido, sin embargo, la justificacin de la conducta encuentra su fundamento en las razones de coordinacin que justifican la proteccin del principio de autoridad"'. c) Que quien obedece el mandato acte de mala fe, esto es, que conozca la antijuridicidad de la orden aparentemente legti-
En contra, Alvarez Garca quien mantiene que si el sujeto conoce la antijuridicidad de la orden no existe obligacin de obedecer y, por lo tanto, el subordinado que ejecute tal orden responder por el ilcito penal a que pueda dar lugar el cumplir el mandato recibido (en El Carbonell Mateu, por su parte, considera que la conducta del ejecutor de la orden es simplemente excusable (conforme al artculo 8 n.' 12 del Cdigo penal de 1973) (en Sobre la autora mediata a travs de instrumento que acta justificadamente puede verse, Mir Puig, S.: H.: Como indica Carbonell Mateu, el fundamento del cumplimiento de un deber como causa de justificaci es el principio del inters preponderante, de tal manera que estar justificada aquella conducta tpica efectuada en cumplimiento de un deber jurdico, que comporte un inters mayor que el que supone la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido por la tipificacin de la conducta precisamente verificada (p. 158). Sin embargo, l mismo reconoce
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ma y decida llevarla a cabo a pesar de considerar que su ejecucin comporta un mal mayor que su incumplimiento. En supuestos como ste, pienso que caben dos posibles soluciones. La primera consistira en negar la justificacin de la conducta, puesto que el mal causado es mayor que el evitado y as lo ha apreciado el sujeto mediante un juicio realizado ex acuerdo con la segunda de las posibilidades, podra afirmarse que el sujeto ha actuado en cumplimiento de su deber de obedecer a la autoridad que impone el artculo 556 del Cdigo penal y, en consecuencia, su conducta resultara justificada aunque no la del autor mediato , pero ello sin perjuicio de la pena que podra corresponderle por la omisin del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad (artculo 450). Con esta segunda solucin, la conducta de quien actuando de mala fe cumple la orden resultara punible en los casos ms graves, es decir, en aquellos supuestos en los que el cumplimiento de la directiva suponga la realizacin de un delito que afecte a las personas en su vida, su integridad o salud, su libertad o libertad sexual. Los casos de ejecucin de rdenes que supongan la realizacin de un tipo penal no incluido entre los anteriores resultaran impunes. Esto ltimo guarda coherencia con la presuncin de legalidad de las rdenes emitidas por la autoridad y con la limitacin a las infracciones ms graves
quehabr ocasiones enlasque esebeneficio la realizacindelintersmayor no se produzca y, a pesar de ello, la conducta puede resultar justificada por las siguientes razones: en primer lugar, porque no siempre es posible determinar conducta, si sta va a resultar beneficiosa o perjudicial. Y en segundo lugar, porque el hecho de que al Ordenamiento no le haya reportado beneficio alguno la concreta conducta realizada no significa que no se lo reporte, con carcter general, el que, en casos aparentemente anlogos, se lleven a cabo conductas semejantes. Y, por fin, no puede olvidarse que el ciudadano tiene que saber, en el momento en que ha de optar por llevar a cabo la conducta o no, si sta va a estar justificada o va a ser contraria a Derecho. Y el Ordenamiento jurdico ha de darle, al menos, la posibilidad de conocerlo (p. 164). En definitiva concluye Carbonell existen casos en que est justificada la conducta que ha quebrado un inters mayor que el proporcionado, segun se desprende de un juicio ello se debe a que resulta necesario tomar en consideracin el inters que el Ordenamiento llene en que en casos anlogos la conducta se lleve a cabo (en
El. DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
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del castigo de la omisin del deber de impedir delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad. Personalmente, me parece preferible esta segunda solucin.
Naturalmente, todas estas consideraciones tienen sentido
partiendo de que no existe connivencia entre la autoridad que dicta la orden y el ciudadano que la ejecuta. De lo contrario, la conducta de este ltimo ser punible de acuerdo con las reglas que rigen la participacin. Llegados a este punto, una vez aceptada, por mi parte, la obligacin prima facie de obedecer las rdenes de la autoridad aparentemente legtimas pero en el fondo contrarias a Derecho, el problema central radica en la concrecin de lo que cabe entender por mandatos manifiestamente antijurdicos, nicos mandatos que, desde mi punto de vista, eximen de la obligacin de obedecer a la autoridad que los dicta: la desobediencia a tales rdenes es atpica. Algunas pginas ms atrs, coment con cierto detalle la tesis de Cerezo. Como puede colegirse de lo all expuesto, segn este autor, la obligacin de obedecer a la autoridad o a sus agentes decae: a) cuando las rdenes dictadas por los mismos sean manifiestamente antijurdicas, o b) cuando adolezcan de un vicio de nulidad de pleno derecho. En principio, me parece acertado el planteamiento de Cerezo al acudir a la teora de los vicios de los actos administrativos y procesales para constreir la exencin de la obligacin de obediencia a la autoridad a los supuestos de ilegalidad ms graves: los mandatos nulos de pleno Derecho. Mi desacuerdo con este autor estriba en que l equipara, pues los efectos jurdicos son los mismos, los actos manifiestamente antijurdicos con los actos administrativos o procesales nulos de pleno Derecho. En su opinin, la desobediencia a una orden que adolezca de un vicio de pleno derecho, estar siempre justificada, que es lo mismo que declarar su atipicidad. Sin embargo, de acuerdo con la normativa vigente en materia de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y procesales"', me parece
Hay que tener en cuenta que las afirmaciones de Cerezo se encuentran en un artculo escrito en el ano 1966. Desde entonces, la regulacin jurdica de los
vicios de los actos ha experimentado cambios importantes.
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limitar los supuestos de ilegalidad o antijuridicidad (que pueden determinar la exencin de la obligacin de obedecer a la autoridad) a los actos nulos de pleno derecho regulados en los apartados a), b), c), d) o e), del artculo 62.1 de la LPC, a los que a continuacin aludir. Es ms, en realidad, la mayora de los supuestos de ilegalidad podran reconducirse a los previstos en el apartado a) del artculo 62.1 de la LPC. Personalmente, pues, dira que, en principio"', para poder hablar de mandatos manifiestamente antijurdicos es condicin necesaria pero no suficiente que tales mandatos adolezcan de alguno de los vicios de nulidad a los que acabo de hacer referencia. A mi juicio, no basta con que las directivas de la autoridad o de sus agentes adolezcan de un vicio que permita declarar la nulidad de pleno Derecho de las mismas para poder afirmar sin ms que tales rdenes son manifiestamente antijurdicas y, por tanto, que no hay obligacin de obedecerlas. Se necesita algo ms, como paso a exponer, basndome en las causas de nulidad de pleno Derecho de la normativa administrativa antes referidas.
El artculo 62.1 de la LPC dice que los actos de la Administracin son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten
como consecuencia de sta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por lo que se adquieren facultades o derechos, cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. g) Cualquier otro que se establezca en una disposicin de rango legal.
Mi posicin en este punto no pretende dejar cerrado el problema, sino simplemente ofrecer un criterio general a seguir para determinar la existencia o no de un mandato manifiestamente antijurdico.
123
Pues bien, ya he apuntado ms arriba que slo las directivas que hayan sido dictadas fuera del mbito abstracto de las competencias de la autoridad que las dicta o cuyo contenido sea imposible pueden eximir, sin ms, del deber de obedecer. En mi opinin, esto es as porque en ambos supuestos estamos bien ante actos que podramos calificar, a los efectos de lo dispuesto en el artculo 556 del Cdigo penal, como jurdicamente inexistentes"', esto es, actos que (de acuerdo con la definicin que de estos aporta Toms-Ramn Fernndez) no slo carecen de toda apariencia de legitimidad, sino que son por s mismos insusceptibles de producir cualquier clase de efectos"', o bien ante actos cuya ilegitimidad sera reconocida en todo caso por un ciudadano medio.
Al margen de los problemas que, como pone de manifiesto Toms-Ram6n Fernndez, la interferencia de los poderes exorbitantes de la Administraci6n Privado, pienso que a los efectos de lo dispuesto en el artculo 556 del Cdigo penal tales 6rdenes deben considerarse inexistentes. Sobre la problemtica apuntada por ob. cit., p. 589. Toms-Ram6n Fernndez: Segn este autor, junto a las dos categoras bsicas de invalidez de los actos administrativos la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad suele unirse una tercera, la inexistencia del acto (pp. 584-585). Las diferencias fundamentales entre el acto nulo de pleno derecho y el acto inexistente radican en que el primero produce de inmediato una modificacin de la realidad, de forma que el particular afectado por la modificacin no puede limitarse a desconocerlo, sino que debe reaccionar contra l a travs de los recursos correspondientes, so pena de conformarse y soportar la modificaci6n operada (...). La nulidad de pleno derecho del acto administrativo en nada afecta a la eficacia inmediata del acto, como no sea para habilitar un acuerdo expreso de suspensin de la misma en va de recurso (p. 587). Sin embargo, el acto inexistente carece de toda apariencia de legihmidad, no tiene por qu beneficiarse de la presunci6n de legalidad que se predica en general de los actos administrativos; puede ser desconocido por los particulares a quienes va dirigido; no cabe asignara stos la carga de su impugnaci6n; puede, en fin, ser eliminado por la Administracin sin necesidad de acudir a ningn procedimiento solemne (p. 588).
analizar la nulidad de los actos de contenido imposible comenta: En rigor, en todos estos casos ms que de actos nulos de pleno derecho habra que hablar de actos inexistentes, ya que, normalmente, la imposibilidad de contenido se traduce en imposibilidad de cumplimiento y, por tanto, en imposibilidad de
producir efecto alguno (p. 695).
124
CARMFN JUANATEY DORADO
En los dems supuestos del artculo 62.1 de la LPC, har falta algo ms. No basta con la existencia del vicio, puesto que
en tanto no se declare formalmente su concurrencia como
acertadamente indican Mir y Alvarez Garca, entre otros la orden es vlida y produce plenos efectos frente a todos. Es necesario, adems, que la nulidad de pleno Derecho de la orden sea manifiesta, palmaria, evidente. Y, en mi opinin, lo ser cuando analizada bajo el punto de vista de cualquier ciudadano medio: a) la orden lesione el contenido esencial de algn derecho fundamental; b) la orden aparezca como constitutiva de infraccin penal; c) la autoridad resulte manifiestamente incompetente para dictarla; o cuando d) la orden haya sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. A mi juicio y sta es mi mayor objecin a la tesis de Mir o de Alvarez el deber de obedecer a la autoridad no se puede hacer depender de los conocimientos especiales o tcnicos que el sujeto llamado a cumplir la orden pueda poseer. Pondr varios ejemplos para explicar ms grficamente el por qu de
esta afirmacin:
1) Un empresario que es parte en un proceso sabe, por sus conocimientos especiales, que el juez ha recibido dinero de la parte contraria para fallar en su contra. Si el juez dicta sentencia condenndole injustamente a paralizar unas obras, en tanto no se declare su nulidad a travs de la interposicin y resolucin del correspondiente recurso , la sentencia es obligatoria. Y pienso que as debe ser por las razones de coordinacin que justifican el reconocimiento de autoridades en un
Estado de Derecho.
2) Un polica local, que se encuentra fuera de servicio y del mbito de su municipio, requerido por unos ciudadanos, ordena a un sujeto que retire su vehculo del vado en el que lo tiene apareado. Si el sujeto a quien se dirige la orden es docto en Derecho y est convencido de que el agente es manifiestamente incompetente'", de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
En este punto, me parece muy importante tener en cuenta que el adverbio maniTiestamente del artculo 62.1 de la LPC es susceptible de ser interpre-
125
51.3 de la LFCS"', cabra afirmar que no est obligado a obedecer la orden? En mi opinin, se trata de un supuesto de incompetencia discutible conforme a lo que establece la misma LFCS, en su artculo 5.4'", y, en consecuencia, considero que s existe obligacin de obedecer. De acuerdo con el criterio que aqu propongo se trata de un caso de incompetencia no manifiesta.
tado en sentidos muy distintos. De hecho, la interpretacin que la jurisprudencia acostumbra a hacer de este trmino suele ser diversa a la formulada por algunos sectores doctrinales. As, segn doctrina constante del TS, la incompetencia ser manifiesta cuando as aparezca de manera clara, sin que exija esfuerzo dialctico su comprobacin por saltar a primera vista (p. 594). Sin embargo, la doctrina suele acudir a otros criterios para su concrecin. Toms R. Fernndez, por ejemplo, afirma que exishr incompetencia manifiesta cuando falte un presupuesto esencial, imprescindible segn la Ley para que el rgano pueda ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido (p. 609). Por tanto, la nulidad de pleno Derecho depender, segn este autor, de la esencialidad del presupuesto de hecho omitido o falseado, cuestin que slo podr decidirse definitivamente caso por caso, a la vista de la norma que atribuye el poder y teniendo en cuenta la intensidad del conflict, los intereses en juego y la trascendencia general del vicio cometido respecto del sistema mismo y del orden general que dicho sistema crea (en
este criterio doctrinal, no todos los supuestos de incompetencia manifiesta
incluibles bajo el mbi to del arhcu lo 62.1 de la LPC lo sern de forma palmaria para cualquier ciudadano medio. El trmino manifiesto no puede ser interpretado del mismo modo a los efectos administrativos que a los efectos penales y por una razn muy clara. Si falta un presupuesto esencial de aquellos a los que alude Toms R. Fernndez, pero tal ausencia no es palmaria para cualquier ciudadano medio, la directiva de la autoridad que en ese caso concreto carece de competencia para dictarla ser obligatoria, pero eso no quiere decir que, transcurrido el plazo para poder recurrir en va administrativa, el acto se declare definitivamente vlido. Desde el punto de vista penal es obligatoria en tanto no se declare su nulidad; desde el punto de vista administrativo, ser recurrible en cualquier momento.
El artculo 51.1 de la LFCS establece. Los municipios podrn crear Cuerpos de Polica propios, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, en la Ley de Bases de Rgimen Local y en la legislacin a u tonmica. Y el nmero 3 de este mismo precepto dispone: Dichos Cuerpos slo podrn actuar en el mbito territorial del municipio respectivo, salvo en situaciones de emergencia y previo requerimiento de las Autoridades competentes. El articulo 5 de la LFCS, en el que se establecen los principios bsicos de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone en su nmero 4 que aquellos Debern llevar a cabo sus funciones con total dedicacin, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.
126
3) Un agente de la autoridad pide a X que le acompane a comisara porque existen indicios racionales bastantes para pensar que es el autor de un asesinato. X, que se sabe inocente, est o no obligado a obedecer al agente'? Tambin en este caso parece evidente que s lo est, aunque por sus conocimientos especiales X sepa que tanto el juez que ordena la detencin, como el agente que procede a detenerle han sido inducidos a error por dos testigos falsos, La orden es constitutiva de delito de detencin ilegal cometido por los testigos en autora mediata , pero tanto el juez como el polica actan en cumplimiento de su deber.
Sin embargo, como sealaba ms arriba, cuando en una Audiencia juzga y falla un slo juez, cuando el agente de la autoridad ordena al guarda jurado que acude en su auxilio que dispare a matar al delincuente que le acaba de sustraer su cartera o cuando el polica pretende practicar un registro sin la correspondiente autorizacin judicial, con arreglo al juicio del ciudadano medio antes apuntado, habra que concluir que no hay obligacin de obedecer. Por expresarlo de un modo ms grfico, podra decirse con Pacheco que los casos en que es permitida la
desobediencia saltan a la vista de todo el mundo"'.
En conclusin, me parece correcto, como criterio general, acotar a los actos nulos de pleno derecho mencionados los supuestos de mandatos manifiestamente antijurdicos, pero aadiendo el requisito objetivo de su valoracin como tales por el ciudadano medio. De este modo, por un lado, los mandatos manifiestamente antijurdicos se limitan a las infracciones ms graves, sin que cualquier infraccin normativa, aunque sea manifiesta, pueda eximir de la obligacin de obedecer las
directivas de la autoridad. Por otro lado, el deber de obediencia
no se hace depender de los conocimientos tcnicos o especiales de los individuos, pues esto ltimo significara, en mi opinin, negar prcticamente la existencia de autoridades.
Pacheco, J. F.: aumentada, T. I, Madrid, 1667, p. 176.
Apndice jurisprudencial
Relacin cronolgica de las Sentencias o Autos dictados por el Tribunal Supremo sobre los delitos de desobediencia y resistencia a la autoridad o a sus agentes (1979-1996)
8-5-1979 (1973 RJA) 24-5-1979 (2152 RJA) 20-1-1986 (156 RJA) 26-3-1986 (1702 RJA) 20-5-1986 (285S RJA) 17-7-19S6 (4330 RJA) 27-9-1986 (4857 RJA) 4-11-1986 (6793 RJA) 23-5-1987 (3116 RJA) 26-5-1987 (3131 RJA) 7-7-1987 (5289 RJA) 19-10-1987 (7391 RJA) 7-11-1987 (8473 RJA) 18-1-1988 (298 RJA) 25-2-1988 (1249 RJA) 18-4-1988 (2803 RJA) 21-4-1988 (2835 RJA) 16-7-1988 (6595 RJA) 17-9-1988 (6787 RJA) 13-10-198S (7915 RJA) 20-12-198S (9673 RJA) 23-1-1989 (72 RJA) 28-1-1989 (533 RJA) 27-2-1989 (1666 RJA) 27-3-1989 (2738 RJA) 24-4-1989 (3511 RJA) 28-6-1989 (6044 RJA) 5-7-1989 (6089 RJA) 8-9-1989 (6626 RJA) 14-9-1989 (6646 RJA) 4-10-1989 (7609 RJA) 17-10-1989 (7698 RJA) 17-10-1989 (8463 RJA) 19-10-1989 (7720 RJA) 7-11-1989 (8575 RJA)
20-6-1979 (2701 RJA) 4-10-1979 (3335 RJA) 15-10-1979 (3595 RJA) 10-12-1979 (4579 RJA) 2-5-1980 (1797 RJA) 30-9-1980 (3356 RJA) 6-10-1980 (3663 RJA)
1-6-1981 (2559 RJA) 25-9-1981 (3397 RJA) 15-10-1981 (3656 RJA) 14-11-1981 (4324 RJA) 2-12-1981 (4963 RJA) 28-1-1982 (166 RJA) 28-6-1982 (3582 RJA) 10-7-1982 (4513 RJA) 3-12-1982 (7374 RJA) 21-2-1983 (1704 RJA) 29-4-1983 (2319 RJA) 21-5-1983 (2749 RJA) 4-6-1983 (3086 RJA) 1S-7-1983 (4194 RJA) 31-10-1983 (4820 RJA) 10-12-1983 (6509 RJA) 19-12-1983 (6588 RJA) 15-2-1984 (ll33 RJA) 2-3-1984 (1696 RJA) 8-6-1984 (3528 RJA) 8-11-1984 (5456 RJA) 4-3-1985 (1970 RJA) 19-9-1985 (4416 RJA) 20-1-1986 (154 RJA)
128
CARMEN JUANATEv DoRAoo
10-11-1989 (8605 RJA) 15-12-1989 (9610 RJA) 20-1-1990 (465 RJA) 20-3-1990 (3002 RJA) 20-3-1990 (2560 RJA) 22-3-1990 (2581 RJA) 24-3-1990 (2608 RJA) 7-5-1990 (3864 RJA) 14-6-1990 (5301 RJA) 15-6-1990 (5316 RJA) 15-10-1990 (8079 RJA) 2-11-1990 (9857 RJA) 19-11-1990 (9005 RJA) 28-11-1990 (9208 RJA) 18-12-1990 (9563 RJA) 7-3-1991 (1925 RJA) 18-3-1991 (2171 RJA) 19-4-1991 (2823 RJA) 29-4-1991 (2990 RJA) 7-5-1991 (3557 RJA) 14-5-1991 (3643 RJA) 22-5-1991 (3746 RJA) 23-5-1991 (3843 RJA) 19-6-1991 (4754 RJA) 27-9-1991 (6629 RJA) 28-10-1991 (7412 RJA) 5-11-1991 (7924 RJA) 18-11-1991 (8325 RJA) 28-1-1992 (476 RJA) 14-2-1992 (1231 RJA) 17-2-1992 (l l 91 RJA) 22-6-1992 (5805 RJA)
29-6-1992 (5551 RJA) 10-7-1992 (6667 RJA) 5-1-1992 (8895 RJA) 25-11-1992 (9522 RJA) 9-12-1992 (10021 RJA) 3-2-1993 (651 RJA) 17-2-1993 (1352 RJA) 4-6-1993 (4820 RJA) 5-7-1993 (5871 RJA) 20-10-1993 (7800 RJA) 7-12-1993 (9393 RJA) 18-2-1994 (938 RJA) 12-3-1994 (2135 RJA) 12-3-1994 (2137 RJA) 9-5-1994 (5311 RJA) 17-5-1994 (3915 RJA) 1-6-1994 (4510 RJA) 7-6-1994 (4541 RJA) 15-10-94 (7922 RJA) 17-10-94 (8021 RJA) 7-12-94 (10151 RJA) 23-12-94 (10239 RJA) 30-12-94 (10380 RJA) 14-2-95 (757 RJA) 23-3-95 (2260 RJA) 9-5-95 (3573 RJA) 2-10-95 (6961 RJA) 18-10-95 (7719 RJA) 21-12-95 (9436 RJA) 26-1-96 (621 RJA) 27-2-96 (1394 RJA)
STS de 8-5-1979 (1973 RJA), 1-6-1981 (2559 RJA), 21-5-1983 (2749 RJA), 31-10-1983 (4820 RJA), 19-12-1983 (6588 RJA), 15-2-1984 (ll33 RJA), 8-6-1984 (3528 RJA), 20-1-86 (154 RJA), 20-1-1986 (156RJA), 26-3-1986(1702RJA), 27-3-1989(2738RJA), 14-9-1989
129
(6646 RJA), 15-12-1989 (9610 RJA), 29-6-1992 (5551 RJA), 10-71992 (6667 RJA) y 4-6-1993 (4820 RJA)
STS de 16 7-1988 (6595 RJA) y 26-1-96 (621 RJA)
STS de 20- 3-1990 (2560 RJA)
STS de 28-1-1982 (166 RJA), 1-6-1981 (2559 RJA) 19-12-1983 (6588
RJA) y STS de 10-7-1992 (6667 RJA)
STS de 5-7-1989 (6089 RJA) y 9-5-1994 (5311 RJA) Se
STS de 17-9-1988 (6787 RJA)
130
STS de 29-4-1983 (2319 RJA) y STC de 19-9-88 n.' 160 (B.O.E. n.'
247, de 14-10-88)
STS de 19-12-1983 (6588 RJA), 19-9-1985 (4416 RJA), 23-1-1989
(72 RJA), 5-7-1989 (6089 RJA), 10-11-1989 (8605 RJA) y 23-12-94

(10239 RJA)
Se
STS de 17-2-1992, (l l 91 RJA), 22-6-1992 (5805 RJA) y 10-7-1992
(6667 RJA)
19-12-1983 (6588 RJA), STS de 20-1-1986 (156 RJA), 18-1-1988
(298 RJA) y 23-3-95 (2260 RJA)
STS de 8-5-1979 (1973 RJA), 28-1-1982 (166 RJA), 19-12-1983 (6588 RJA), 2-3-1984 (1696 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 5-71989 (6089 RJA), 17-2-1992 (l l91 RJA) y STC de 19-9-1988 n.
160
STS de 16-7-1988 (6595 RJA) y 20-1-1990 (465 RJA)
131
STS de 25-2-1988 (1249 RJA)
STS de 7-11-1987 (8473 RJA), 18-4-1988 (2803 RJA), 16-7-1988 (6595 RJA) y 20-1-1990 (465 RJA)
STS de 28-1-1982 (166 RJA), 17-2-1992 (l l91 RJA) y 29-6-1992

(5551 RJA)
STS de 21-5-1983 (2749 RJA), 17-9-1988 (6787 RJA) y 10-7-1992

(6667 RJA)
STS de 8-6-1984 (3528 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 23-1-1989 (72 RJA) y 29-6-1992 (5551 RJA)
STS de 7-12-93 (9393 RJA)
STS de 7-7-1987 (5289 RJA)
STS de 4-11-1986 (6793 RJA)
132
STS de 2-3-84 (1696 RJA)
STS de 20-1-1990 (465 RJA)
STS de 24-5-1979 (2152 RJA), 1-6-1981 (2559 RJA), 10-7-1982 (4513 RJA), 20-1-1986 (156 RJA), 18-1-1988 (298 RJA), 29-6-1992 (5551 RJA)
STS de 5-7-1989 (6089 RJA), 29-6-1992 (5551 RJA), 17-2-1992 (1191 RJA)
STS de 8-9-1989 (6626 RJA)
STS de 7-11-1989 (8575 RJA)
133
STS de 27-2-96 (1394 RJA)
STS de 18-4-1988 (2803 RJA)
STS de 28-1-1982 (166 RJA), 19-10-1987 (7391 RJA) y 17-9-1988

(6787 RJA), 19-4-1991 (2823 RJA)
STS de 15-2-1984 (l 133 RJA), 19-10-1987 (7391 RJA) y 4-10-1989

(7609 RJA)
134
CARMEN JUANATEY
STS de 20-12-1988 (9673 RJA)
STS de 20-1-1986 (154 RJA)
STS de 15-10-94 (7922 RJA)
STS de 20-1-1986 (154 RJA)
STS de 3-2-93 (651 RJA) y 26-1-96 (621 RJA)
135
STS de 18-4-1988 (2803 RJA)
STS de 20-6-1979 (2701 RJA), 3-12-1982 (7374 RJA), 4-6-1983 (3086 RJA), 4-3-1985 (1970 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 19-101987 (7391 RJA), 18-1-1988 (298 RJA), 3-2-1993 (651 RJA), STS de
23-3-95 (2260 RJA), 21-12-95 (9436 RJA) y 26-1-96 (621 RJA)
(4754 RJA), 14-2-1992 (1231 RJA), 4-6-1993 (4820 RJA), 7-12-94 (10151 RJA) y 2-10-95 (6961 RJA)
STS de 20-6-1979 (2701 RJA), 3-12-1982 (7374 RJA), 31-10-1983 (4820 RJA), 8-6-1984 (3528 RJA), 4-3-1985 (1970 RJA), 20-1-1986
136
(154 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 19-10-1987 (7391 RJA), 18-11988 (298 RJA) y 3-2-1993 (651 RJA)
STS de 17-7-1986 (4330 RJA), 18-1-1988 (298 RJA), 19-6-1991
(4754 RJA), 14-2-1992 (1231 RJA) y 4-6-1993 (4820 RJA), 7-12-94 (10151 RJA), 23-3-95 (2260
STS de 18-1-1988 (298 RJA) y 4-6-1993 (4820 RJA)
STS de 20-1-1986 (154 RJA) y 7-11-1987 (8473 RJA)
STS de 18-1-1988 (298 RJA)
STS de 15-2-1984 (1133 RJA), 17-2-1992 (l191 RJA) y 12-3-1994 (2135 RJA), 17-10-94 (8021
(9436 RJA)
187
STS de 21-12-95 (9436 RJA)
STS de 25-2-1988 (1249 RJA), 18-4-1988 (2803 RJA), 16-7-1988
(6595 RJA), 23-1-1989 (72 RJA) y 19-10-1989 (7720 RJA)
STS de 20-1-1986 (156 RJA) y 18-1-1988 (298 RJA) A
STS de 1-6-1981 (2559 RJA), 21-5-1983 (2749 RJA), 17-9-
1988 (6787 RJA), 10-7-1992 (6667 RJA) y 27-3-1989 (2738

RJA)
STS de 14-9-89 (6646 RJA)
STS de 28-1-1982 (166 RJA)
138
STS de 28-1-1982 (166 RJA)
STS de 23-12-94 (10239 RJA)
140
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Juanatey Dorado Carmen El Delito de Desobediencia A La Autoridad

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(Artculo 556 del Cdigo penal)

Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia

JOSE LUIS GONZALEZ CUSSAC

CARMEN JUANATEY DORADO

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia

IMPRIME: GUADA LITOGRAFIA, S.L. PMc

Bien jurdico protegido .

2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales ... 3. Postura personal . Naturaleza jurdica

de propia mano . Conducta tpica

3.2. Desobediencia y resistencia a la autoridad .......

agentes en el ejercicio de sus funciones

103 103 114 116 118 127 127 128 139

aparentemente legtimo . 2.2. Obediencia a un mandato de la autoridad aparentemente legtimo...

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Sentencia del Tribunal Supremo

CARMEN JUANATEY DORADO

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

CARMEN JUANATEY DORADO

4. El Cdigo penal de 1870

CARMEN JUANATEY DORADO

En lo referente a las faltas, los artculos 792.1. y 792.2.'

dad en los mismos trminos en que lo haca el Cdigo penal de

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

CARMEN JUANATEY DORADO

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

el que se ha constituido en el Cdigo penal espaol de los

CARMEN JUANATEY DORADO

2. Posturas doctrinales y jurisprudenciales

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

CARMEN JUANATEY DORADO

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

Ob. cit., p. 121.

Ob. cit., p. 133.

CARMEN JUANATEY DORADO

concreta o abstracta) de tal bien jurdico (y en los hechos

enjuiciados por el T.S. normalmente falta la alteracin de la

Ob. cit., pp. 133-134. Ms ampliamente sobre esta cuestin,

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

CARMEN JUANATEY DORADO

en una cierta confusin de planos

Muoz Conde, F.: Delitos electorales, en

Octavio de Toledo, E.: De nuevo..., ob. cit., p. 109.

KL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

Ob. cit., p. l l 0. Ob. cit., p. ll2.

CARMEN JUANATEY DORADO

Ob. cit., p. 1 13. Ob. cit., p. 116.

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

Ob. cit., p. l l 8, nota 42. Ob. cit., p. l 18.

CARMEN JUANATEY DORADO

rbrica bajo la que se encuentre dicho conjunto; que, dicho sea

de paso, podra ser precisamente la de delitos contra las

4~ Ob. cit., p. 120.

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

Desde esta perspectiva contina Vives , el

6rganos y, en particular, de los jurisdiccionales, sean cumplidas. De no ser

CARMEN JUANATEY DORADO

Efectivamente, como indica Vives Antn, del anlisis de la

EL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD

Raz, J: Tamayo Salmorn), Mxico, 1982; del mismo,

1986; Wolff, R. P.:

CARMEN JUANATEY DORADO

derecho a mandar y, correlativamente, que se le debe obedecer;