Daniel Alain Dagenais Lavery, de Billy

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Comment prparer et rdiger les contrats pour viter les litiges1

Pour avoir t impliqu dans un nombre important de projets et partir aussi de mon exprience de litiges et de rclamations, je peux vous assurer qu'une des causes premires des conflits provient de lacunes dans les documents contractuels et que le temps consacr la prparation des contrats est un investissement de premier ordre.

Les contrats ont videmment pour rle d'organiser et de rpartir entre les partenaires du projet les tches qu'exige sa ralisation, et de pourvoir leur rmunration. Chacune

de ces tches prsente des risques de litige, qu'il faut apprhender, minimiser et assumer; une adquation satisfaisante du contrat aux besoins prcis et aux apports rels des partenaires du projet contribue son bon droulement et donc son succs. Cette adquation sera possible seulement si le soin requis est consacr la prparation, la ngociation et la rdaction de contrats qui dcrivent rellement la vritable entente des partenaires.

L'objectif de cet expos est de prsenter des ides et des outils destins faciliter l'atteinte et la confirmation crite de cette entente dans les contrats.
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Texte d'une confrence donne par lo'auteur en octobre 2003. Cette prsentation obit autant que faire se peut un ordre chronologique, mais les notions dveloppes sont interdpendantes et d'application constante tout au long du projet. Prcisons galement qu'elle ne s'adresse qu' des projets nationaux, c'est--dire qu'elle ne traite pas de problmes issus de diffrences culturelles, politiques et juridiques transnationaux, l o les risques de mauvaise comprhension sont encore plus grands du fait que le bagage de rfrences est diffrent. Dans ces cas, les mmes notions gnrales s'appliquent mais demandent une prparation et une attention plus approfondie.

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I Objectif commun

l'occasion de la ngociation du contrat, les parties ont la possibilit de crer un lien de confiance rciproque. Il est vident qu'elles y arrivent avec des formations diffrentes et des objectifs qui peuvent sembler divergents. Le donneur d'ouvrage veut avoir le meilleur au plus bas prix; l'entrepreneur veut en tirer le meilleur profit le plus rapidement et le professionnel est insr entre les deux tout en ayant lui-mme ses propres vises.

Malgr ces divergences, il demeure possible de rapprocher les parties autour d'un but commun qui est celui de complter le projet sans heurts, l'avantage de tous.

Pour ce faire, il m'apparat ncessaire de gnrer un esprit de collaboration rciproque partir de certains lments que je vais tenter d'laborer, et dont beaucoup reposent sur une bonne comprhension des attentes et des capacits des autres. Sans tomber dans l'anglisme, la phase contractuelle me semble tre une excellente occasion pour les parties d'atteindre, ds le dbut du projet, un certain niveau de confort qu'elles devraient pouvoir conserver jusqu' la fin malgr l'arrive invitable d'lments imprvus et de situations conflictuelles.

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II Reprage et information

Avant d'entreprendre la ngociation avec le ou les futurs co-contractants, chacun doit parfaire sa propre prparation. Celle-ci porte videmment sur le projet en lui-mme, ce qui va de soi, mais je veux insister ici sur la connaissance du contexte gnral dans lequel ce projet existe.

Connaissance des rgles et usages Pour rsumer le bagage de connaissances gnrales que la loi impose aux parties, citons le Code civil: Le contrat valablement form oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprim, mais aussi pour tout ce qui en dcoule d'aprs sa nature et suivant les usages, l'quit ou la loi. 3

Le lgislateur prvoit donc que les parties n'ont pas transcrire au contrat tout ce qui va sans dire. Je vous recommanderai plus loin d'tre le plus prcis possible dans la rdaction des contrats mais je vous souligne d'entre de jeu que l'ensemble des rgles de comportement social s'y applique, mme si elles n'y sont pas inscrites; il faut donc les connatre.

article 1434.

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Ainsi, le sens commun exige que chaque partie au contrat connaisse les rgles de l'art. Le Code civil impose en effet l'entrepreneur et au professionnel
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d'agir

conformment au rgles de leur art5 . Mais il ne les dfinit pas. On s'entend gnralement pour tablir qu'il s'agit essentiellement des standards technologiques et scientifiques qui sont la norme de qualit commune du domaine. Elles vont au-del du strict respect des rglements et codes de construction - quoique ceux-ci en soient une composante - puisqu'il s'agit de l'application de ces standards au projet spcifique. Il faut retenir que le donneur d'ouvrage est justifi de s'attendre ce que ces rgles de l'art soient respectes; elles font partie intgrante des obligations du contrat, mme si elles n'y sont pas spcifiquement nonces.

Les parties doivent aussi respecter les usages. En effet, le Code civil impose aussi l'entrepreneur et au professionnel d'agir conformment aux usages 6 et prcise que ceux-ci figurent parmi les critres servant interprter le contrat7. L non plus le Code ne dfinit pas ce que sont les usages mais il faut comprendre qu'il s'agit de l'ensemble des conventions sociales et des habitudes de fonctionnement particulires l'endroit o les travaux sont raliss et o le contrat est pass.

Il faut galement savoir que d'autres rgles de droit, plus prcises, peuvent s'appliquer au contrat mme sans y tre crites: il s'agit des rgles dites suppltives et des rgles d'ordre public.
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dcrits, pour les fins du Code civil, comme le prestataire de services article 2100, alina 1 article 2100, alina 1. article 1426 (notre soulignement).

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Les rgles suppltives sont celles qui s'imposent aux parties quant le contrat est silencieux leur sujet. En ralit, il s'agit habituellement d'un usage que le Code civil prend la peine de prciser. Par exemple, les parties ont droit de rsilier, c'est--dire d'annuler le contrat, unilatralement8. Si les consquences de cette rsiliation sont prvues au contrat, on s'en tiendra ces dispositions spcifiques. Si elles n'y sont pas prvues ou si elles sont incompltes, le Code civil en fixe les critres aux articles 2125 2129. 9

Quant aux rgles d'ordre public, ce sont celles qui s'imposent aux parties mme si le contrat dit le contraire. En matire de construction, la plus connue est certainement la responsabilit quinquennale, impose par l'ancien article 1688 CcBC et reprise, avec certaines attnuations, aux articles 2118 et suivants du nouveau Code civil Selon cette rgle, les professionnels et les entrepreneurs sont solidairement tenus, pendant 5 ans, de la perte de l'ouvrage dcoulant d'un vice de conception, de construction ou de sol. 10

Il me parat certain que les parties doivent, avant d'entreprendre la ngociation du contrat, avoir une connaissance au moins gnrale de l'ensemble de ces rgles non

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quoique certaines conditions, pour le professionnel et l'entrepreneur (2125 et 2126 C.c.Q.). Voir plus loin. Parmi les autres rgles suppltives qui peuvent tre pertinentes, mentionnons le libre choix des moyens d'excution du contrat (2099 C.c.Q.), le droit de s'adjoindre un tiers (2101 C.c.Q.) et l'obligation de fournir les biens ncessaires (2103 C.c.Q.). Parmi les autres rgles d'ordre public pertinentes, mentionnons l'impossibilit de limiter sa responsabilit pour une faute lourde (1474 al.1 C.c.Q.) ou devant un prjudice corporel (1474 al.2 C.c.Q.) et l'impossibilit de renoncer au droit de publier une hypothque lgale de construction.

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seulement parce qu'elles s'imposent tous mais galement parce qu'elles permettent d'apprhender ce quoi l'autre partie s'attend ou est en droit de s'attendre mme si elle ne l'exprime pas spcifiquement. C'est l une des raisons pour lesquelles il est

avantageux, quant on uvre l'extrieur de son territoire coutumier, de s'adjoindre un partenaire local qui puisse nous renseigner sur ces attentes lgitimes de notre cocontractant.

Utilisation d'une formule contractuelle adquate Plusieurs formules contractuelles ont t dveloppes au cours des annes (particulirement: le modle traditionnel11, la grance - gestion12, le design construction13, et le report du transfert de proprit14). L'tude des seuls critres du choix d'une formule contractuelle adquate peut tre en elle-mme l'objet d'une confrence et n'est pas notre propos d'aujourd'hui.

Chacun de ces modles possde des qualits et des dfauts mais chacun permet de faire tout le travail. Le choix doit tre guid par les particularits du projet et

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Celui o le donneur d'ouvrage passe des contrats avec deux entits : d'abord un pour l'excution des services professionnels; ensuite, aprs que la conception a t complte, un second contrat pour l'ensemble de la construction, avec un entrepreneur gnral. Celui o le donneur d'ouvrage passe directement des contrats avec chacun des concepteurs et entrepreneurs spcialiss . Il est son propre grant (ou gestionnaire) de projet, ou il engage un tiers pour l'assister, le conseiller et le reprsenter. Celui o le donneur d'ouvrage passe un contrat pour l'ensemble du projet avec une seule entreprise (ou une coentreprise) qui se charge de faire tant la conception que la construction des travaux, sur la base d'une description des besoins fournie par donneur d'ouvrage, exprime dans un programme. Il s'agit par exemple du modle propritaire-constructeur, ou d'un contrat de concession (BOT, BOOT ou DBOOT).

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l'importance relative de chacun des critres que sont l'expertise du donneur d'ouvrage, sa tolrance au risque, la recherche de la qualit, de l'innovation, de la rapidit et du respect du budget.

Bien qu'elle soit souvent impose par le donneur d'ouvrage, la formule contractuelle peut faire l'objet de discussion entre les parties. En aucun cas le choix ne saurait tre pris la lgre, puisqu'il dtermine de faon fondamentale l'quilibre du partage des tches et des responsabilits.

quipes de projet et canaux de communication Une fois le contexte gnral connu, chacun doit mettre sur pied un comit interne pour diriger ou suivre le projet et les parties au contrat doivent crer ensemble une quipe commune15. videmment, l'ampleur des quipes est proportionnelle l'ampleur du projet mais dans tous les cas, les personnes cl doivent tre nommment identifies et les moyens de les rejoindre doivent tre clairement dfinis, de sorte que les canaux de communication soient bien tablis.

Par dessus tout, il importe d'identifier, pour chaque partie, et pour chaque sujet, le plus petit nombre possible de porte-parole et le plus petit nombre possible de dcideurs.
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Par exemple, pour un projet de construction industrielle, l'quipe du donneur d'ouvrage pourrait tre constitue du responsable du projet, d'un reprsentant du Service des finances, du grant de la future usine, du responsable de l'approvisionnement, du responsable des assurances, d'un reprsentant du service juridique, des spcialistes de la construction affects au projet et d'un dlgu syndical. L'quipe commune runira le responsable du projet de chaque partie, les reprsentants des conseillers techniques et des professionnels engags pour le projet, l'entrepreneur gnral et, dans les cas de partenariat, un tiers indpendant.

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Idalement, il n'y aura qu'un seul porte-parole pour chaque partie, qui soit en mme temps le principal dcideur. Cette restriction a pour objet de faire en sorte d'viter, autant pour la partie elle-mme que pour ses partenaires, qu'il y ait des contradictions entre les diffrents porte-parole et que les canaux de communication soit embrouills. Et chacun des dcideurs et chacun des porte-parole doit tre dot par la partie qu'ils reprsentent de pouvoirs pertinents rels, de manire acclrer le processus dcisionnel.

De mme je recommande fortement que les sujets en discussion, et surtout les dcisions prises, soient transcrits par crit16 et que ces crits soient transmis aux dcideurs et porte-parole de chaque partie, pour approbation lorsque pertinent et au moins pour information. C'est ce prix que les discussions avancent, que les dcisions sont correctement prises et qu'elles sont respectes. constituera la mmoire collective des partenaires du projet. L'ensemble de ces crits

change d'information Pour un contrat russi, il est indispensable que l'change d'information soit complet, pertinent et rciproque.

Il y a manifestement un ordre logique suivre. C'est au donneur d'ouvrage dcrire d'abord ce qu'il veut et ensuite il appartient aux autres parties de dire comment ils

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Procs-verbaux de runions et change rapide de mmos et de confirmations.

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peuvent rpondre ces attentes; mais au-del de cette vidence, il faut insister sur l'importance de la qualit et de la quantit de l'information qui doit circuler entre les parties. C'est l la base mme de la bonne foi, qui doit gouverner tous les contrats, et dont notre droit commun fait une rgle dterminante qu'il dicte ds l'ouverture du Code civil et plus particulirement son article 6: Toute personne est tenue d'exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi. et, pour faire bonne mesure, il le ritre au tout dbut du chapitre traitant des contrats, l'article 1375: La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu' celui de son excution ou de son extinction.

Or, la bonne foi ce n'est pas qu'une attitude ou un tat d'me. Elle doit se manifester concrtement et sa premire manifestation, dans la ngociation d'un contrat, consiste fournir au co-contractant l'ensemble des informations dont il a besoin, en plus de l'ensemble des informations pertinentes qu'il demande, de manire ce que le contrat, ventuellement conclu, soit la concrtisation d'un change de consentements rels. Le Code civil l'exprime ainsi: Le consentement doit tre libre et clair 17

On peut galement ajouter que le Code civil spcifie que:

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1399 alina 1 (notre soulignement).

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L'erreur vicie le consentement lorsqu'elle porte sur l'objet de la prestation ou, encore, sur tout lment essentiel qui a dtermin le consentement18 et enfin que, le dol (c'est--dire le fait de tromper une autre partie) peut rsulter du silence19.

C'est partir de ces rgles, et du sens commun, que nos tribunaux ont dvelopp un corpus de jurisprudence20 prcisant les contours d'un devoir de renseignement, c'est-dire de l'obligation de fournir les informations pertinentes aux engagements que l'autre prendra, doubl d'un devoir de chaque partie de s'informer, c'est--dire non seulement de recevoir cette information mais galement de rechercher raisonnablement obtenir par ses propres moyens de l'information pertinente 21.

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article 1400 article 1401 Dont la clbre dcision Banque de Montral c. Bail, [1992] 2 R.C.S. 554, mais aussi quantit d'autres qui l'ont prcd et suivi. Comme lenseigne le juge Baudouin, [l]obligation dinformation nest ni gnrale, ni universelle. Elle ne stend pas linformation que le cocontractant possde dj ou laquelle il pouvait accder en se comportant avec une prudence et une diligence raisonnable. [] Dans la mesure, en effet, o, dune faon gnrale, le cocontractant a la possibilit de connatre linformation ou dy avoir accs (en dehors videmment des hypothses o la loi impose lobligation absolue de communiquer le renseignement), lobligation de se renseigner vient faire chec au devoir corrlatif de renseignement. Le droit ne vient pas au secours de ceux qui dorment J.-L.BAUDOUIN, PG.JOBIN Les obligations (5e), Cowansville, Yvon Blais, 1998, au no.315, la p. 270. Voir aussi Banque nationale du Canada c. Denevers Marketing Inc., J.E. 95-2268 (C.S.); Maison funraires Blais Inc. c. Ouellet, J.E. 95-1086 (C.Q.); Banque Royale du Canada c. Audet, J.E. 97882 (C.S.); Fiducie du groupe Investors Lte c. 2632-0580 Qubec Inc., [1997] R.J.Q. 1107(C.S.); Voncorp Inc. c. 147013 Canada Inc., J.E. 97-1474 (C.S.); Marine Property Leasehold Ltd. c. Chisos Investment Co., J. E. 96-2023 (C. S. )

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D'ailleurs en matire de construction, ce devoir de donner et ce droit d'obtenir l'information existent tout au long du projet. Par exemple, au cours de la construction, le client a le droit de vrifier l'tat d'avancement des travaux, la qualit des matriaux et du travail et la comptabilit du projet22. Mais en ce qui concerne mon propos, c'est-dire, la formation du contrat lui-mme, je ritre que le fait de cacher de l'information, sciemment ou accidentellement, est la meilleure faon de s'attirer des difficults et de gnrer des litiges. Si le projet pose des difficults ou prsente des risques, c'est avant qu'il commence et avant que le contrat soit pass qu'il faut y faire face de manire les prvoir, les prvenir et envisager les moyens de les contourner ou de les rgler. C'est la loi mais c'est galement la prudence et la bonne gestion.

Cette obligation d'information s'impose videmment au donneur d'ouvrage, on peut facilement comprendre pourquoi, mais elle existe galement pour les autres parties au contrat. La loi le reconnat galement entre autres l'article 2102 C.c.Q.: L'entrepreneur ou le prestataire de services est tenu, avant la conclusion du contrat, de fournir au client, dans la mesure o les circonstances le permettent, toute information utile relativement la nature de la tche qu'il s'engage effectuer ainsi qu'aux biens et au temps ncessaires cette fin.

Une autre illustration de cette exigence se trouve l'article 2104 qui prvoit, entre autres, que mme quand des matriaux sont fournis par le donneur d'ouvrage lui-mme

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article 2117 C.c.Q.

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et non pas par l'entrepreneur, et qu'ils sont inadquats ou atteints d'un vice apparent, ou mme d'un vice cach qu'un homme de l'art doit connatre, le professionnel et l'entrepreneur sont tenus d'en informer leur client, sans quoi c'est eux qui en sont responsables.

Donc, l'information ne va pas que dans un sens mais elle est rciproque.

Si je rfre frquemment dans cette partie de la prsentation au Code civil, ce n'est pas parce que ce sujet est essentiellement juridique mais pour illustrer que les notions de normes du milieu, de bonne foi et d'change d'information sont tellement fondamentales la formation des contrats que le droit commun du Qubec a choisi de les imposer. Mais mme si elles n'apparaissaient pas au Code, elles devraient tre respectes parce qu'elles constituent la base premire de la bonne russite des contrats et de leur capacit permettre aux parties de grer harmonieusement les projets de construction.

Comprhension commune Cet change d'information et les discussions qui vont invitablement s'ensuivre permettront aux parties d'identifier et d'avoir une comprhension commune des lments cl du projet, principalement:

1.

des objectifs du projet, c'est--dire de ce que le donneur d'ouvrage souhaite obtenir et des standards (identifis le plus prcisment possible) qu'il entend voir

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respecter de mme que des objectifs des autres partenaires. Il est lgitime pour chacun de vouloir tirer un profit de l'ouvrage et il est mme lgitime de vouloir tirer un profit qui ne soit pas seulement financier du projet: si le concepteur cherche une occasion d'innover, qu'il le propose; si l'entrepreneur cherche une vitrine pour asseoir sa comptence et souhaite que cela fasse partie des objectifs du projet, qu'il le mentionne. Les objectifs sur lesquels on se sera mis d'accord feront partie des intentions et des buts du projet et la recherche conjointe de leur atteinte facilitera l'harmonie entre les partenaires;

2.

des moyens financiers, matriels, techniques permettant aux participants l'atteinte des objectifs;

3.

des tches accomplir, au moins dans les grandes lignes, de manire ce que chacun des partenaires comprenne la pertinence, la difficult et l'intrt des tches accomplies par les autres pour ventuellement apprcier leur participation l'ouvrage et juger des dlais requis pour leur excution et de la qualit du rsultat;

4.

des risques prvisibles qui se prsentent et qui devront tre pris en charge par l'un ou l'autre ou par l'ensemble des partenaires, qu'il s'agissent de risques - financiers (capacit de payer du donneur d'ouvrage, contrle des cots, solvabilit des partenaires, talement des paiements, etc.),

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- techniques (internes, c'est--dire inhrents la difficult du projet lui-mme; ou externes, c'est--dire dcoulant de facteurs rglementaires, environnementaux ou autres qui s'imposent au projet), - accidentels, - relatifs la gestion mme du projet (circulation d'informations, gestion de la documentation, respect des chanciers, exigences des autorits

administratives, etc.) - et enfin, du risque de violation, fortuite ou volontaire, du contrat par une autre partie.

Forte de la connaissance de l'ensemble de ces lments, chaque partie peut contribuer efficacement au projet. Cependant, ce n'est que si ces lments d'information sont changs qu'on pourra, dans la mesure o cela est accessible, obtenir un contrat o il n'y aura ni attente irraliste, ni difficult insurmontable de part ou d'autre.

On peut maintenant passer la ngociation proprement dite.

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III Ngociation et positionnement

cette tape on doit d'abord partager adquatement les tches, c'est--dire prciser l'apport de chacun des partenaires la ralisation du projet. La cl ici consiste en arriver une bonne adquation des tches et des comptences. Il est irraliste de confier quelqu'un une tche qu'il n'est capable ni d'accomplir ni de dlguer.

Si le donneur d'ouvrage a peu d'exprience en construction, et s'il ne dispose pas des personnes ressources pour l'aider, il est prfrable de ne pas compter sur lui pour fournir toute la participation qu'un donneur d'ouvrage plus comptent en la matire aurait autrement fourni. ventuellement, le donneur d'ouvrage sera peut-tre

responsable des consquences de ses lacunes, mais entre-temps, on aura fait face des difficults, des dlais, et des frais d'avocats qu'une vision plus raliste de la situation aurait permis d'viter. Il ne suffit pas ici, si on veut viter le litige, d'tablir les responsabilits mais bien de les partager entre des partenaires aptes les relever.

Et chaque tche, doivent tre associs le pouvoir et la marge de manuvre requises son accomplissement.

La ngociation doit galement porter sur une rmunration juste et quitable, proportionne l'ampleur de la tche assume par chacun et garante du niveau de qualit que l'on veut atteindre tout en permettant chacun de raliser les objectifs sur

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lesquels on s'est entendu, la rmunration devant tenir compte de chacun de ces objectifs.

Les risques ayant t identifis, il faut, par la discussion et la ngociation, tenter dans toute la mesure du possible de les mitiger et de les contrler. Pour ce faire,

l'exprience et l'expertise de tous les partenaires peuvent tre utiles. Chacun veut et a intrt russir le contrat et le projet.

Tout en mitigeant les risques, on cherche galement en faire un partage quitable et raisonnable entre les parties en fonction des comptences, des tches et de la rmunration de chacun. Il est inutile de confier la gestion d'un risque une partie

peu intresse ou inapte le contrler adquatement. Encore ici, l'objectif n'est pas de refiler la difficult un autre, mais de la confier au plus habile la rgler.
Plusieurs parties tentent de raliser leur projet sans assumer de risques, quelque soit leurs responsabilits relles. Cependant, chaque risque devrait logiquement tre assum par la partie qui est le mieux en mesure de le contrler et de l'assurer.23

Il convient ensuite de confirmer l'acceptation des risques de chacun par des garanties vritablement excutoires qui clarifient la part de chacun et protgent en cas d'chec.

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Le Groupe Encon, La gestion des risques par une terminologie contractuelle approprie, 1998, p. 36;

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Aussi, on peut et on doit normalement choisir de transfrer certains risques des tiers, assureurs, cautions, financiers, garants, etc. Il faut ici quilibrer le cot de ce transfert avec l'importance du risque.s

Le contrat est conclu une date donne mais les circonstances peuvent, par la suite, voluer, ce qui demande que le contrat soit susceptible d'adaptation. Soit que des informations nouvelles sont apportes aux parties, soit que certaines donnes ont chang, soit aussi tout simplement que certains lments sont rvalus. Cela est normal et doit donc tre prvu; mme ce qui doit tre fix, par exemple le prix dans le cadre d'un contrat forfaitaire, ne peut l'tre qu' certaines conditions et que pendant une priode de temps limite. Les parties doivent donc s'entendre sur les mthodes de gestion des changements, qu'ils soient imposs par les circonstances ou volontaires.

On voudra en particulier dterminer non pas ncessairement les consquences des changements dont on ne connat pas encore videmment la nature et la porte mais au moins le procd par lequel sera dtermin l'impact de ces changements sur le prix, les dlais, le partage des tches et des risques.

On a vu plus tt que le Code civil donne aux parties le droit de rsilier unilatralement le contrat. Le client peut le faire en tout temps24, le professionnel ou l'entrepreneur ne

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article 2125 C.c.Q.

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peuvent le faire qu' certaines conditions25. L'article 2129 qui prvoit les consquences de cette rsiliation unilatrale n'est que de droit suppltif et non pas d'ordre public. Le contrat peut donc prvoir les consquences d'une rsiliation par une partie, par exemple qu'il y aura ou non paiement non seulement du cot des travaux raliss date mais d'une portion ou de la totalit des profits qui auraient autrement t payables sur les travaux rsilis. On peut aussi prvoir les conditions diffrentes selon que la rsiliation aura t motive par une juste cause de rsiliation, ou par une force majeure, ou encore par des motifs inhrents la partie qui rsilie.

Il est galement indispensable de prvoir dans la ngociation du contrat les critres de satisfaction des attentes. Que sera l'ouvrage ralis et partir de quand cette

ralisation sera-t-elle complte? S'il s'agit d'un difice logements usuel, les attentes sont satisfaites quand l'difice a t construit en conformit avec la conception prvue. S'il s'agit cependant de travaux industriels, on doit identifier, aussi prcisment que faire se peut, les critres, comme la mise en service, le niveau de production ou la vitesse d'excution ou une combinaison de diffrents facteurs permettant d'tablir que la tche est accomplie, et ce de la manire la plus objective possible de faon ce que l'entente soit claire et vrifiable.

25

article 2126 C.c.Q.: L'entrepreneur ou le prestataire de services ne peut rsilier unilatralement le contrat que pour un motif srieux et, mme alors, il ne peut le faire contretemps; autrement, il est tenu de rparer le prjudice caus au client par cette rsiliation. Il est tenu, lorsqu'il rsilie le contrat, de faire tout ce qui est immdiatement ncessaire pour prvenir une perte.

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On doit aussi, cette tape, et c'est souvent ce qui est le plus difficile, tablir non seulement les gratifications en cas de russite au-del des attentes mais surtout les pnalits en cas d'chec ou de retard, les responsabilits, les garanties, de mme que les engagements d'indemnisation et dans tous les cas, les limites ces obligations. Cette tche est habituellement ardue. Souvent parce que les parties n'ont pas envie au moment du mariage, de dterminer les conditions du divorce. On peut facilement les comprendre.

Pourquoi en passer par l? C'est que si cela est difficile au moment du mariage, ce le sera d'autant plus au moment du divorce sans avoir passer par une dcision impose par un tiers. Par ailleurs, c'est souvent cette tape des discussions que l'importance accorde par le donneur d'ouvrage certains lments paraissent le plus parce que c'est leur gard qu'il demandera une plus grande pnalit. Les limites aussi de ce que le fournisseur s'attend pouvoir accomplir sont galement habituellement rvles ce moment puisque le degr de confiance de sa capacit respecter les critres de satisfaction dterminera dans une large mesure son adhsion aux consquence en cas d'chec. Comme ailleurs, mais peut-tre avec plus de prcisions, la cl du succs cette tape est triple: information ouverte, bonne foi et recherche de l'quit.

Parmi les lments les plus importants inscrire dans un contrat dont l'objectif consiste viter les conflits figure paradoxalement l'tablissement d'une mthode saine et efficace de rsolution des conflits. Ces derniers sont en effet peu prs invitables.

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Mais la rsolution des conflits ne passe pas ncessairement par un litige en Cour Suprme. Il y a des tapes. Je recommande d'abord d'insrer dans le contrat une clause, qui peut tre la clause # 1, tablissant le principe de la collaboration des parties. Un exemple en est fourni en annexe. Elle engage les parties collaborer la solution des difficults de tous ordres qui pourront survenir dans le cadre du contrat. Plus qu'une clause de style, elle tablit le principe qui doit guider la conduite des parties qui l'auront librement ngocie et accepte.

Je suggre d'aller un peu plus loin et de prvoir d'autres outils de partenariat c'est-dire de dterminer des moyens permettant de rgler les conflits au fur et mesure de leur avnement, avant qu'ils ne dgnrent en litige, sans pour autant empcher, ni mme retarder dans toute la mesure du possible, l'avancement de l'ouvrage. On peut envisager par exemple de mettre sur pied un comit bipartite d'tude des problmes, ou un comit d'experts indpendants appeler en consultation lorsque requis pour suggrer des solutions, ou faire appel un tiers qui, depuis le dpart, suit le projet et est habilit prendre des dcisions soit finales, soit temporaires, visant permettre l'avancement de l'ouvrage.

Enfin, l'exprience enseigne qu'il est quelques fois utile de faire appel la mdiation ou d'autres modes alternatifs de rsolution des conflits, ce qui a habituellement l'avantage d'tre plus rapide et moins onreux qu'un procs tout en demeurant peu de chose prs confidentiel. Enfin, dans certains cas, il est prfrable d'envisager, si les

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parties, mme avec l'aide d'un mdiateur ou d'un conciliateur, n'arrivaient pas s'entendre, un arbitrage priv plutt qu'un procs public.

l'tape de la prparation du contrat, il est important de prvoir un cadre progressif de rsolution des conflits avec lequel les partenaires seront l'aise, en esprant qu'ils n'aient pas l'utiliser.

Pour l'ensemble de la ngociation, on a donc insist sur l'change ouvert de l'information, sur la bonne foi, et l'quit. Ajoutons galement, pour complter le

tableau, qu'une ngociation russie procde galement du ralisme et de la flexibilit.

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IV Rdaction du contrat

Recommandations En ce qui concerne les textes mme des contrats, ils doivent: 1. 2. 3. 4. 5. traiter de tous les sujets cl; tre clairs et non quivoques; tre compatibles les uns avec les autres; quilibrer les risques, les responsabilits et la rmunration; encourager le travail d'quipe. 26

Il est habituellement prfrable de prciser les intentions gnrales des parties et le but du contrat dans des paragraphes introductifs (les Attendu que), de manire fixer les intentions des parties au contrat, ce qui non seulement pourra tre utilis des fins de rfrence mais surtout qui facilitera l'interprtation donner au contrat par les parties et, au besoin, par un tiers. Il s'agit en ralit d'un espce de sommaire du contrat.

On voudra galement donner un cadre gnral d'interprtation du contrat, tout en tenant compte de ce que la loi dtermine cet gard, c'est--dire que:

Dans l'interprtation du contrat, on doit rechercher quelle a t la commune intention des parties plutt que de s'arrter au sens littral des termes utiliss.27
26

Construction Strategy Code of Practice, British Construction Industry Board, Thomas Telford Publishing, London, GB, 1977, p. 10.

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C'est donc ainsi qu'il est pertinent d'tablir cette intention commune ds le dbut du contrat, et de prvoir de la sorte de ne pas accorder d'importance aux petits oublis ou aux erreurs de rdaction qui auraient pu tre commises.

Le contrat doit tre complet. Tous les lments ngocis doivent y tre inclus, l'crit commun garantissant que l'accord a t fait et est conserv pour consultation future.

Un seul document, ou une seule srie de documents conue comme un ensemble, doit tre prpare, chaque document et chaque section de documents traitant

compltement et uniquement d'un sujet. On vite ainsi que les diffrents documents se contredisent ou se chevauchent maladroitement. On permet aussi, tant pendant la phase de ngociation pr-contractuelle que pour les amendements venir, que les invitables changements doivent tre apports plus d'un endroit la fois. On garantit aussi de n'avoir qu'un seul outil de rfrence, unique et commun toutes les parties, ce qui vite les mauvaises interprtations et les malentendus.

Cependant, il est frquent qu'il y ait plus d'un document.

On n'a qu' penser aux

conditions gnrales et aux conditions particulires, aux plans, aux devis, etc. Quoiqu'il soit prfrable que chaque lment du contrat ne soit trait qu' un seul endroit, cela n'est pas toujours possible. Il est donc prfrable de prvoir un ordre de prsance entre les documents. Ainsi, par exemple, il est normal de prvoir que les conditions

27

article 1425 C.c.Q.

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particulires, prpares spcifiquement pour le projet, aient prsance sur les conditions gnrales.

Il faut faire attention aux termes employs. Les mots les plus importants doivent tre dfinis de manire ce que leur sens soit clairement tabli. Ce sont eux qu'il faudra utiliser dans le texte l o on voudra faire appel aux notions qu'ils dcrivent. Si les

termes portent confusion, l'excution du contrat sera aussi nbuleuse. Il est galement prfrable d'uniformiser les termes employs de manire ce que non seulement un mme mot ait toujours le mme sens mais surtout qu'une mme ide soit toujours prsente avec le mme vocabulaire. Une des rgles d'interprtation des lois utilises par les tribunaux veut que si le rdacteur a utilis des termes diffrents, c'est qu'il voulait noncer des notions diffrentes. Cette rgle n'est pas d'un usage absolu en matire d'interprtation de contrat mais elle constitue une rgle de rdaction suivre dans toute la mesure du possible.

Il est prfrable d'viter d'utiliser les clauses de style du genre, en anglais, time is of the essence. Cette clause se trouve dans peu prs dans tous les contrats et risque de n'avoir plus beaucoup de porte tellement elle est galvaude. Il vaut beaucoup mieux prciser les raisons pour lesquelles les chances sont importantes et identifier clairement les dlais et les tapes. Pour faciliter le respect des chances, il est

pertinent d'tablir une procdure de vrification et de fixer la rmunration par tapes en fonction des chances importantes. Non seulement parce qu'il est normal de

vouloir tre rcompens de ses efforts mais aussi parce qu'il est commercialement

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efficace non seulement pour le payeur mais aussi pour le crancier, de rpartir les paiements dans le temps.

Les modles de contrats L'utilisation de certains modles de contrats est assez rpandue. Elle est

habituellement avantageuse pour plusieurs raisons. Tout d'abord, les modles, quand ils sont bien faits, numrent la liste des sujets dont un contrat doit traiter et constituent donc un aide-mmoire efficace. Deuximement, les modles de contrats sont

habituellement mis jour priodiquement, de telle sorte qu'ils s'ajustent l'volution des normes et du droit, malgr un invitable dcalage. Surtout, quelques-uns d'entre eux sont assez connus des parties dont le confort se trouve consquemment accru28.

Cependant, il ne s'agit que de modles et non pas d'absolus. Ils ne sont pas conus pour aucun projet en particulier. En consquence, il est indispensable de les ajuster aux besoins propres de chaque projet et de chaque contrat, tout comme il est insuffisant de faire la conception d'un difice en se contentant de rfrer au Code de construction. Il est indispensable de passer de l'application gnrale l'application particulire. Pour ce faire, le plus simple consiste ajouter au modle un document spcifique o on indique les modifications prcises sur lesquelles les parties se sont entendues, cet ajout ayant prsance sur le document de base.

28

Se trouvant en terrain de connaissance, chacun disposera de points de repre. Chaque lment d'incertitude, mme au niveau des obligations des parties, augmente le prix et le risque.

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La moralit contractuelle En terminant, je tiens rappeler le contexte gnral de moralit contractuelle qui influence l'interprtation des contrats. L'expression moralit contractuelle dfinit un mouvement doctrinal, jurisprudentiel et lgislatif qui a mis de l'avant des notions visant temprer la libert contractuelle et moduler sa force obligatoire, de manire en contenir les excs29.

Ces notions sont lgalit, lquilibre et la fraternit contractuels30 et elles ont plusieurs consquences : d'abord, les cocontractants sont conus plus comme des partenaires que des adversaires; ensuite, l'interprtation du contrat est assouplie, habituellement par une plus grande emphase mise sur les obligations d'information, de conseil, de scurit, de coopration et de loyaut31, dont la source commune est lobligation de bonne foi32; enfin, le tribunal dispose d'une plus grande latitude dans linterprtation du contrat.

A cette moralit doit correspondre un comportement de ngociation et des textes qui en respectent les principes, gages de russite.

29

C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, (1997) 2 RTD civ. 357 (avr.-juin), aux pp. 357-358 Id., aux pp. 377 et ss. Id., la p. 365 P. G. JOBIN, La modernit du droit commun des contrats dans le code civil du Qubec : quelle modernit?, [2000] 1 R.I.D.C. 49, la p. 53; J.-L. BAUDOUIN, Les obligations(5e), Cowansville, Yvon Blais, 1998, aux nos. 90 et ss., aux pp. 112 et ss.; B. LEFEBVRE, La bonne foi : notion protiforme, (1996) 26 R.D.U.S. 401; B. LEFEBVRE, La bonne foi dans la formation du contrat, Cowansville, Yvon Blais, 1998; L. ROLLAND, La bonne foi dans le Code civil du Qubec : du gnral au particulier, (1996) 26 R.D.U.S. 377

30 31 32

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Les 6 R En finale, cet extrait d'une prsentation faite par un professeur d'architecture amricain une confrence du Conseil international du btiment tenue Montral en 1998, qui rsume en quelques lignes ce que doit contenir un contrat stratgiquement efficace:
My particular approach to viewing procurement strategy (particularly when I talk with my students) is to address it in terms of six 'Rs': - the Reasons for building, the Roles assigned to those who are going to be involved in the process, - the Responsibilities they are going to assume, - the Risks to be addressed (not only to be assumed), - the Rewards to be distributed (since risk and rewards seem to have a fairly intimate relationship one to the other), and finally, - the Recognition that the process of building is filled with uncertainties.33

33

D. HAVILAND, Procurement Strategy key to quality for building owners, p. 9 in C.H. DAVIDSON, Procurement the way forward / la matrise d'ouvrage de demain, IF et CIB, publication 217, Montral, janvier 1998;

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Annexe Clause de collaboration Il est entendu entre les Parties que, tout au long du Projet, si une dispute ou un malentendu survient entre les Parties, ou en cas de survenance dun lment inattendu qui pourrait affecter le Projet, la ligne de conduite suivante est adopte: 1) 2) une consultation intervient en premier lieu entre les Parties; les Parties conviennent de conduire la consultation dans un esprit de coopration et de bonne foi; le temps disponible pour la consultation dpend du degr durgence du sujet et de lchancier du Projet; si les Parties en arrivent un accord en conclusion de cette consultation, elles prennent ds lors les mesures ncessaires pour mettre en oeuvre la solution convenue ds que raisonnablement possible; aucune consultation na cependant lieu ou ne se poursuit dans les cas suivants: 5.1 quand il y a menace imminente concernant la sret et la scurit des personnes; 5.2 quand il y a menace imminente de dommage lenvironnement; 5.3 quand il y a menace imminente la sauvegarde dune quelconque partie du Projet, ou de toute proprit attenante; 5.4 quand la consultation retarde ou met en danger lopration continue des installations du donneur d'ouvrage; si les Parties ne peuvent atteindre dans un dlai raisonnable un accord en conclusion de cette consultation, une dcision sur le sujet litigieux est prise par le donneur d'ouvrage; si le fournisseur de services nest pas daccord avec la dcision du donneur d'ouvrage, il poursuit nanmoins lexcution des services, sans prjudice tous autres recours quil peut avoir, pour autant que, avant de commencer l'excution des services, il adresse une notification crite quil excute les services litigieux sous contestation; toute dispute ou tout malentendu restant entre les Parties est rsolu en accord avec la clause Mdiation/Arbitrage du Contrat; rien dans cette clause ne peut tre considr comme constituant une renonciation par une Partie tout droit quelconque dcoulant du Contrat.

3)

4)

5)

6.

7.

8.

9.