Negociacion y Legalidad

Revista de la Facultad de Ciencias Empresariales N 3 Ao 2 Octubre 2004
Negociacin y legalidad en la estructura institucional del

MERCOSUR
El sistema de solucin de controversias comerciales

Adriana Pagani
*

Facultad de Ciencias Empresariales - Universidad Catlica del Uruguay
Av. 8 de Octubre 2738 - 11600 Montevideo, Uruguay.
Tel: (598+2) 4872717*

* Profesora de la Universidad de Buenos Aires, Facultad De Ciencias Econmicas Especializacin en
Estrategia Econmica Internacional. Tesina de su Doctorado, Licenciada en Ciencias Polticas,
Especializada en Relaciones Internacionales, Postgrado en Estrategia Econmica Internacional.
Publicaciones: Aspectos de la negociacin y legalidad en la naturaleza intergubernamental del
MERCOSUR, en Cuaderno de Negocios Internacionales e Integracin, rgano oficial de la Licenciatura
en Negocios Internacionales e Integracin de la Universidad Catlica de Uruguay. Directora de Tesina:
Dra. Valentina Delich.

www.ucu.edu.uy/RevistaFCE

2

INTRODUCCIN

La presente tesina pretende ofrecer un anlisis del sistema de solucin de
controversias comerciales del MERCOSUR desde otra visin.
El planteo en esta tesis es que un marco adecuado para analizar la debilidad
institucional que la mayora de los autores coinciden en sealar como
caracterstica del MERCOSUR sera politolgico ms que tcnico-jurdico.
De esta manera, el anlisis no desestimara los aportes de la realidad: no nos
limitara a la observacin de la solucin de los diferendos comerciales entre los
Estados desde la ptica del deber-ser que establecen las normas, sino que
identificara adems de los intereses econmicos y comerciales los
intereses polticos de los actores involucrados.
Las controversias exceden lo meramente jurdico y terico e influyen, a su vez,
en lo econmico y comercial. Una nota de cautela se impone en este punto: no
se analizar el tipo de reclamo de los particulares, sino que la tesis se limita al
estudio de las relaciones entre los Estados.
Con este objetivo, ha sido organizada en tres partes que se distribuyen en tres
captulos.
El primer captulo es una suerte de marco terico que toma como base de
anlisis la teora de las relaciones internacionales en general, la teora de los
juegos en particular, la posicin institucionalista y la del realismo. La idea es
introducir las construcciones tericas que se han realizado sobre la negociacin
y la judicializacin como formas de resolucin de conflictos.
En el captulo segundo se exponen las caractersticas del sistema de solucin
de controversias del MERCOSUR, incluyendo un anlisis del Tratado de
Asuncin y del Protocolo de Olivos. El objetivo es establecer en qu categora
de las construidas en la teora, encuadra el sistema de solucin de
controversias del MERCOSUR.
El captulo tres est dedicado a las conclusiones y reflexiones finales.


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CAPTULO I
ALGUNAS CONSIDERACIONES TERICAS SOBRE LOS SISTEMAS DE
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

Este primer captulo discute el marco terico apropiado para analizar el tema
de la solucin de controversias.
La negociacin como mtodo de solucin de controversias, los aportes de la
teora de las relaciones internacionales para su comprensin y la diferenciacin
entre mtodos diplomticos y jurdicos, contribuyen de manera relevante al
estudio emprendido en esta tesis.
La intergubernamentalidad y la supranacionalidad como categoras de anlisis
de los sistemas de solucin de controversias, se consideran indispensables
para avanzar en la presente investigacin.

1. La negociacin
1.1. La negociacin y la nocin de suma cero

La negociacin internacional, definida como el proceso por el cual valores
divergentes son combinados en una decisin convenida, implica una relacin
dialctica con el conflicto: no desconoce las situaciones conflictivas, sino que
por el contrario trata de aplicar estrategias adecuadas para lograr
expectativas convergentes a partir, generalmente, de establecer puntos
salientes de inters comn.
De ello se deduce que no slo el inters por coincidir motiva la negociacin,
sino que la voluntad comn por sobreponerse al conflicto es ms fuerte,
permitiendo as la negociacin y, eventualmente, el acuerdo. En contraste, si
las partes no perciben que pueden mejorar su situacin con el acuerdo ms
que en ausencia de l, una disputa puede permanecer como no negociable.
Realmente, entonces, ambas partes deben sentir que desean acordar.


+
En este sentido aceptamos que la esencia de todo proceso de negociacin est
ms ligada a la idea de mejorar
1
que a la de ganar.
Al respecto es interesante la nocin de suma cero en la teora de los juegos, ya
que el ncleo del proceso de negociacin es la transformacin de situaciones
de suma cero a situaciones de suma positivo y acercamiento
2
. Ahora bien:
percepciones de suma cero son caractersticas de un conflicto antes de
convertirse en materia de negociacin.
El teorema de Homans hace hincapi en el talento de cambiar de una situacin
de suma cero a una de suma no-cero: lo que uno gana, no necesariamente
debe perderlo el otro. La suma de ganancias no necesita ser cero; podran
mezclarse estrategias de conflicto y negociacin.
Desde una situacin de valoracin, no cabe duda que ante intereses diferentes
y conflictos latentes, la negociacin tiene que actuar como instrumento de
prevencin y solucin de conflictos, debiendo arbitrar soluciones que reduzcan
el riesgo de confrontacin y minimicen el dao.

1.2. Institucin y reglas de juego

Mientras la teora de los juegos en Ciencia Poltica muestra cmo las normas o
reglas estructuran los procesos legales y condicionan los resultados polticos,
los institucionalistas argumentan que los sistemas normativos en s mismos
ayudan a determinar identidades y roles. Muestran cmo las reglas formales e
informales y sus procedimientos influyen efectivamente, obligan y
eventualmente tambin determinan lo que las organizaciones y actores hacen.
Si las reglas o normas realmente importan, entonces la ley tambin debe
importar.
Los elementos institucionalistas de la Ciencia Poltica se relacionan con su
inters en cmo las normas legales definen la arena poltica y cmo la ley (y
hacedores judiciales) interactan con otras partes de la poltica. Resulta

1
La expectativa sera entonces conducir los negocios a un ms elevado nivel de conocimiento en esencia y
procedimientos para crear la mayor suma de beneficios posibles.


5
importante destacar la relevancia de que las reglas de juego sean, en los
hechos, normas legales.
Dentro de la teora institucionalista, Douglas North (1998) define la institucin
como reglas de juego o constricciones convencionalmente construidas para
enmarcar la interaccin humana en una sociedad determinada. Las
instituciones son normas pero no la legislacin. De all que no slo son
importantes las normas formales, sino tambin las informales.
De acuerdo a los autores de esta corriente, la inseguridad jurdica refleja lo
impredecible de la intervencin de los gobiernos (fruto de su potencial
arbitrario) en la indefinicin acerca de cmo ser aplicada e interpretada la
regla.
En relacin con el sistema de solucin de controversias, objeto de anlisis del
presente trabajo, la debilidad institucional genera la ausencia de garantas
suficientes para reducir el riesgo de arbitrariedad futura.
Flix Pea (1998) aporta al tema expuesto: Las integraciones son alianzas
institucionalizadas como reglas de juego que condicionan el comportamiento de
los asociados en sus relaciones recprocas. Su esencia es restringir el margen
de propensin natural a comportamientos unilaterales. Sus reglas pueden ser
formales (resultantes del instrumento jurdico) o informales (incluso
sobreentendidas), relativo a aquello que los socios esperan que sea el
comportamiento de los otros socios. Lo importante es que son reglas de juego
que reflejan y se sustentan en una reciprocidad de intereses nacionales, de los
que cada pas entiende que le conviene y que es lo que le lleva a aceptar el
pacto vinculante y a cumplir con los compromisos libremente asumidos.
Si bien es cierto que la negociacin tiene que ver ms con la creatividad que
con la rigurosidad legal, la calidad de los mecanismos de concertacin de
intereses nacionales, de la aplicacin de las reglas de juego y particularmente
de la solucin de controversias, son indispensables para la credibilidad
necesaria de la institucin.

2
En una situacin de suma cero, lo que una persona gana implica, necesariamente, prdida en la otra.


6
1.3. La negociacin desde la teora: el poder y las instituciones

La negociacin como tema de estudio ha sido abordada, como vimos, desde el
mbito de las Relaciones Internacionales y de las Ciencias Polticas. Siendo el
poder un componente necesario e inevitable en el anlisis de estas disciplinas
(y fundamental para estudiar la negociacin) tomamos del realismo su visin de
los conceptos de hegemona y liderazgo como puntos claves de consideracin
a la hora de entender la debilidad y la fortaleza en la construccin de las
instituciones.
Algunos autores como Robert Putnam, Peter Evans y Harold Jacobson,
sostienen que es relativa la preeminencia del poder, argumentando que las
negociaciones internacionales no se refieren simplemente a las relaciones
entre naciones, sino que tambin se expresan mediante la distribucin de
costos y beneficios entre grupos de inters internos (consumidores,
productores, comerciantes, trabajadores) en el mbito global, sectorial o
interestatal. Adems tienen opiniones divergentes respecto a cules son las
mejores formas de relacionarse externamente.
A esto debe agregarse que el poder real no es el que atribuye la ley, y est por
lo comn compensado y an superado por la accin efectiva de otros poderes
no legislados como el del dinero, la inteligencia, los influjos de carcter
personal y social, independientemente y aun en contra de lo que las leyes
establezcan al respecto. De all que la materializacin de las instituciones,
especialmente las de carcter regional, dependern tambin de la disposicin y
la capacidad de los actores polticos para dar respuesta a las presiones hacia
una mayor integracin, significando esto ltimo la restriccin de autonoma y
flexibilidad.
De acuerdo al punto de vista de los institucionalistas, no consideraremos las
instituciones regionales como una reproduccin de instituciones estatales. La
diferencia entre el estado nacional y la integracin no es de grado, sino de
naturaleza, ya que estamos ante una nueva organizacin poltica, una nueva


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sociedad. Recordemos que segn esta corriente, las instituciones deben ser
analizadas y construidas dentro de la realidad de cada sociedad.
Podemos agregar que las instituciones informales pueden ser efectivas, y hasta
necesarias, como paso previo a las instituciones formales; e inclusive pueden
ser vistas como una alternativa a estas ltimas.
Desde una perspectiva de las relaciones internacionales como disciplina, cabe
una analoga entre la institucin informal y hasta formal con el concepto muy
desarrollado de Rgimen Internacional. Este concepto se entiende como el
conjunto de acuerdos en vigencia (procedimientos, normas, reglas, y en
algunos casos instituciones funcionales especiales) diseados para regular,
controlar cierto tipo de actividad transnacional, aquella en que tal regulacin y
control parecera ser un asunto de inters comn (o al menos de inters
coincidente) entre varios Estados (Krasner, 1983). Y es as, bajo este
concepto de Regmenes Internacionales, que podemos entender al
MERCOSUR, a su sistema de solucin de controversias, y hasta a las
relaciones argentino-brasileas, como casi un Rgimen Internacional.

2. La solucin de controversias
- 2.1. La solucin de controversias y la institucin

La negociacin busca prevenir y solucionar los conflictos. Esto implica un
proceso de comunicacin, pero tambin normativo, que conduzca o gue las
afectadas relaciones entre las partes.
En un mundo de caractersticas lockeanas
3
donde predomina el medio
econmico e interactan el conflicto y la cooperacin a manera de un juego de
suma variable, se privilegian las relaciones pacficas pero sin desconocer el
conflicto latente.
Tendientes a asegurar la paz, la bsqueda de instrumentos tiles para
fomentar el comercio y procurar que las controversias de origen comercial no
deterioren las relaciones interestatales, se ha ido desarrollando un cuerpo de


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instituciones para ajustar pacficamente las disputas entre los Estados, a fin de
lograr su resolucin sin lastimar sus relaciones polticas.
La idea de la paz a travs del derecho como conjunto de reglas de juego justas
y claras, que regulen equitativamente las relaciones comerciales entre los
Estados, se desarrolla a travs de un sistema reglado de solucin de
controversias. Al organizar en el campo de las negociaciones un
mecanismo institucional adecuado, surgen los distintos mtodos de solucin
pacfica a nivel del derecho internacional general.
El trmino solucin pacfica de controversias entendido como conjunto de
procedimientos para ajustar las disputas entre Estados sobre la base de
principios de Derecho y a la buena fe de las partes, fue utilizado por primera
vez en la Convencin que con ese nombre surgiera de la Conferencia de Paz
de La Haya en 1899.
Tradicionalmente, se mencionan dos clases de medios de arreglos pacficos:
los polticos o diplomticos y los jurdicos. La utilidad y el xito de esos
sistemas de solucin de controversias reposan, fundamentalmente, en la
experiencia y habilidad de quienes desempean el papel de terceras partes en
los litigios. Con medios simples, idneos y econmicos, se debera ayudar a
simplificar la resolucin de las cuestiones a litigar y a adoptar soluciones que
faciliten el trmite y la solucin del juicio posterior.
Como es lgico, la tendencia a la legitimacin ajustada a derecho como mtodo
a aplicar, se afirma en los ltimos tiempos con el fin de favorecer la
organizacin internacional en dicho sentido. No obstante, a partir de la
observacin de los casos de controversias dirimidas satisfactoriamente, llama
la atencin que gran parte de ellas en el mbito internacional y regional
son decididas preferentemente por medios polticos y no por medios legales.
Parece interesante indagar por qu algunos Estados parecen tan poco
inclinados a recoger las tcnicas legales de decisin. Al respecto Bowett (1983)
sugiere que la razn est en la falta de control sobre las decisiones tomadas en

3
Por oposicin a una sociedad de caractersticas hobbesianas, que en la lucha permanente por el poder est
marcada por el predominio del medio militar.


9
esa instancia; control que los Estados retendran a travs de medios polticos o
diplomticos y por contraste perderan, cuanto ms estuviesen regidos por el
derecho los medios de solucin de diferencias.

2.2. Mtodos diplomticos y jurdicos

Los medios de arreglos pacficos elegidos por las partes en conflicto para
dirimirlos deberan ser los ms apropiados en funcin a las circunstancias y
naturaleza de la controversia. Estas tcnicas se diferencian por el grado de
control que las partes retienen, o no, sobre la aplicacin u orientacin de la
solucin de controversias.

1- Medios pacficos o diplomticos de arreglo de controversias

El atributo comn a todos los mtodos diplomticos es que la determinacin del
conflicto generalmente requerir un compromiso entre las partes y la decisin
final ser de carcter no vinculante.
La resolucin diplomtica de conflictos reconoce dos formas principales: a)
aquella que involucra a las partes y b) aquella que involucra una tercera parte
neutral, para facilitar la resolucin del conflicto.
Ejemplo de a), son las negociaciones y consultas. Se implementan como un
procedimiento inicial que constata la existencia de la disputa y explora las
primeras posibilidades de solucin. La negociacin, el mtodo ms antiguo, es
de caractersticas simples y ampliamente utilizada; consiste en un arreglo
directo va diplomtica de Estado a Estado. Si bien es el medio ms apropiado
para resolver conflictos ms simples, que tal vez slo dependan de ajustes
mnimos en la actuacin del Estado, no es el ms adecuado para el caso de
controversias ms amplias y de mayor complejidad. Las partes pueden elegir la
consulta directa o la que involucra la participacin de tcnicos.


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Ejemplo de b) son los buenos oficios, la mediacin y la conciliacin. Fracasada
la negociacin, una tercera parte puede intentar un arreglo a travs de sus
buenos oficios o de su mediacin en el conflicto.
En los buenos oficios, el tercero busca la aproximacin de las partes en un
intento conciliatorio pero sin participar directamente en el resultado de la
negociacin: ellas siguen decidiendo por s mismas la forma y el contenido del
arreglo de sus diferencias.
En la mediacin en cambio, el tercero, a pedido de las partes, cumple un papel
activo y participa de la negociacin asumiendo la direccin de las mismas y
proponindoles soluciones (que estn en libertad de aceptar o no). La
mediacin concede autoridad al Estado mediador para intervenir, facultad
derivada de acuerdos internacionales que lo habilitan en ese sentido.
Los buenos oficios estn vigentes hasta tanto se reanuden las negociaciones
entre las partes, y son de carcter espontneo.
En la conciliacin, que se caracteriza por ser instituida por las propias partes, el
mediador procura reconciliar a stas y lograr que por medios pacficos y
adecuados, compongan sus diferencias. El tercero acta con autonoma, sin
depender de ningn Estado ni jurisdiccin.

2- Mtodos jurdicos

El arbitraje, que resulta en un laudo obligatorio, intenta solucionar los conflictos
entre los Estados de acuerdo a las normas de derecho internacional. Puede ser
facultativo u obligatorio. En este ltimo caso, se somete la solucin de la
controversia a un tribunal ad-hoc, creado especialmente para dirimir el
conflicto.
Lo que efectivamente distingue el arbitraje de la conciliacin, es que los
trmites del arbitraje son extremadamente precisos, ya que el laudo arbitral
impone ms obligaciones entre las partes que la conciliacin: sta sigue siendo
una especie de consejero amigo.
Se debe distinguir el arbitraje ad-hoc del arbitraje institucional.


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Se entiende por arbitraje ad-hoc el que es realizado por rbitros indicados por
las partes conforme a las leyes y reglas por stas escogidas, pudiendo tales
reglas ser las de una institucin de arbitraje o las vigentes en el lugar en que se
realiza; o cuando debe ser dejada la cuestin a discrecin del tribunal arbitral.
Se entiende por arbitraje institucional el que es promovido a requerimiento de
las partes por una de las instituciones especializadas en arbitraje, de acuerdo
con las reglas por ellas establecidas
4
.
El arbitraje ad-hoc representa un medio ms prctico, porque las partes poseen
libertad en la seleccin de sus rbitros que son indicados por cada pas
miembro y sorteados en la composicin del tribunal, una mayor flexibilidad en
el proceso pueden inclusive estipular una clusula sin apelacin as el laudo
arbitral posee fuerza decisiva y ejecutiva y gozan de un mayor grado de
control sobre el proceso, si se lo compara con la va judicial tradicional.
La solucin judicial, presupone la existencia previa al conflicto, de un rgano o
tribunal con competencia para entender en l, de reglas de procedimiento
establecidas con independencia de lo que las partes consideren sera un buen
o deseable procedimiento y con normas sustantivas preestablecidas y vigentes
antes de producirse el conflicto. Slo por excepcin las partes pueden
sustraerse a su jurisdiccin.

3. Intergubernamentalidad y supranacionalidad
3.1. Intergubernamentalidad

Las negociaciones intergubernamentales en un proceso de integracin implican
que las estrategias y metodologas sean elaboradas por un cuerpo de
funcionarios gubernamentales generalmente en los ministerios de Relaciones
Exteriores y de las agencias econmicas especializadas. En una institucin
intergubernamental, por contraposicin a una supranacional, los diplomticos

4
En materia comercial, se han establecido tribunales de arbitraje permanente en el Banco Mundial para los
conflictos inversor-Estado y en el marco de las Naciones Unidas, uno dependiente directamente de la
UNCTAD. En ambos casos el tribunal es permanente aunque no sus miembros, quienes son convocados para
cada evento siguiendo una lista que existe a esos efectos.


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suelen contar con instrucciones y se requiere el consenso unnime para
tomar una decisin. En la sutil lnea que separa y, a su vez, vincula lo nacional
y lo internacional, lo poltico y lo econmico, la negociacin intergubernamental
se ve influenciada por la injerencia cada vez mayor de las agencias
principalmente econmicas de los Estados involucrados, a travs de una
cooperacin interburocrtica.
Los intereses de los sectores empresarios nacionales que se ven favorecidos o
perjudicados por las negociaciones intergubernamentales, tienen un notorio
peso en los resultados. Es ms: con respecto a las empresas transnacionales,
se puede decir que sus estrategias se ven beneficiadas por iniciativas de
integracin ancladas en negociaciones de tipo intergubernamental. La
posibilidad de presionar a este nivel y un mayor porcentaje de probabilidad de
ejercer un lobby con resultados positivos, explica la preferencia. De all que los
sectores empresariales no incentiven la institucionalizacin en dichos procesos
de integracin.
Desde el punto de vista poltico, tambin aparecen intereses de provincias o
regiones que se ven directamente afectados (por razones fronterizas o de
produccin), influyendo tambin en la posicin negociadora de los funcionarios.
A ello puede agregarse que en el mbito nacional y en la experiencia de
Amrica Latina, los elementos principales de la negociacin se centran ms en
proyectos de gobierno que de Estado: intereses de liderazgo personal, sentido
de oportunidad econmica y proyeccin internacional, son decisivos en esta
eleccin en donde el cariz poltico se impone ms all de colores
partidarios y se heredan de gobierno a gobierno como smbolo de defensa de
los intereses nacionales.
Andrew Moravcsik (1991, 1993, 1998), uno de los ms firmes defensores
contemporneos de la intergubernamentalidad como mecanismo institucional
apropiado para un exitoso y pacifico desarrollo de las relaciones
internacionales, sostiene que un rgimen intergubernamental exitoso ser
aquel que pueda manejar la interdependencia econmica a travs de una
coordinacin poltica negociada.


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Observa as que las comunidades europeas se basaron desde sus orgenes en
negociaciones interestatales entre los Estados lderes, especialmente Alemania
y Francia, cuya cooperacin se predic sobre la necesidad de minimizar los
costos de transaccin y competencias costosas.
En el caso europeo, Moravcsik sostiene tambin que la negociacin interestatal
demostr tener una dinmica mucho ms potente en la Unin Europea que
aquella invertida en el liderazgo supranacional, las instituciones europeas, o los
grupos de negocios transnacionales. Su tesis central es que en el caso de la
integracin europea, sta fortalece la autoridad de los lderes nacionales a
travs de concentrar el poder de transaccin en sus manos durante la
negociacin de los tratados, momentos definitorios en la construccin de las
instituciones europeas.
Con respecto a los socios mayores de una integracin, Moravcsik manifiesta
tambin que no slo los gobiernos nacionales son sus ms importantes
actores, sino que tambin existe una jerarqua de poderes entre ellos: slo los
Estados grandes cuentan realmente en el sistema intergubernamental; los
estados pequeos son compensados mediante retribuciones, o son
presionados a aceptar acuerdos globales. No existe entonces all esfuerzo para
elevar el inters comn, sino que se impone ms bien el ms bajo
denominador comn en un estilo de negociacin.

3.2. Supranacionalidad y soberana

El concepto de soberana identificado primariamente como el poder originario y
autnomo de decisin de los Estados, ha mutado simultneamente con el de
Estado para adaptarse e incorporarse as a la nueva forma de organizacin
poltica que surge de los procesos de integracin, y, especficamente, en su
forma supranacional
5
.

5
Estos nuevos procesos de integracin suponen la aparicin de una organizacin ms cercana al concepto de
confederacin que de Estado moderno, adoptando, en este sentido, una nueva concepcin de soberana que
difiere de aquella que en su ejercicio original abarca en forma absoluta la totalidad de las competencias del
Estado.


1+
Esta evolucin llev a una revisin del concepto de soberana entendida como
indivisible e inalienable, introduciendo la idea de limitacin de soberana,
designando as las reas en que los Estados miembros no pueden tomar
decisiones libremente: el Estado soberano subsiste, pero delega en la nueva
organizacin poltica algunas competencias, transfiriendo poder decisorio a
instituciones comunitarias a la manera de una gran Confederacin.
Se observa entonces que si bien la autolimitacin de la soberana no afecta la
independencia del Estado al quedar libre de injerencia exterior en otros asuntos
internos, por el contrario, la entidad beneficiada adquiere el poder de ejercer las
competencias y de tomar decisiones vinculantes aun contra la voluntad del
Estado.
Cuando se delegan las competencias a las instituciones de la comunidad, los
Estados miembros pierden autoridad para tomar acciones contrarias a las
reglas comunitariamente acordadas. Esto se debe al principio de
subsidiariedad, que en el origen de la comunidad europea qued definido en el
Tratado de Roma y se garantiz que ser respetado a partir de Maastricht.
6

El principio de subsidiariedad tiene por objeto garantizar una toma de decisin
lo ms cercana posible al ciudadano, comprobndose constantemente que la
accin que debe emprenderse a escala comunitaria se justifique en relacin
con las posibilidades que ofrece el nivel nacional, regional o local.

Est estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de
necesidad que suponen que la accin de la Unin no debe exceder lo que es
necesario para lograr los objetivos del Tratado.

6
El principio de subsidiariedad qued definido en el segundo prrafo del art. 3.b. del
Tratado de Roma: La comunidad actuar dentro de los lmites de las atribuciones que
les son conferidas y de los objetivos que le son confiados por el presente tratado. En los
mbitos que sean de su atribucin exclusiva, la comunidad interviene apenas, de
acuerdo con el principio de subsidiariedad, si y en la medida en que los objetivos de la
accin encarada no puedan ser realizados suficientemente por los Estados miembros, y
puedan, pues, debido a la dimensin o a los efectos de la accin prevista, ser mejor
concretados al nivel comunitario. La accin de la comunidad no debe exceder lo
necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.


15
El Consejo Europeo de Edimburgo de diciembre de 1992 defini los principios
fundamentales que informan el concepto de subsidiariedad y las directrices de
interpretacin del Art. 5 (antiguo Art. 3b), que introduce la subsidiariedad en el
Tratado de la Unin Europea. Sus conclusiones se recogieron en una
declaracin, piedra angular del principio de subsidiariedad.
El enfoque global derivado de esta declaracin lo recoge el Tratado de
msterdam, en un protocolo sobre la aplicacin del principio de subsidiariedad
y proporcionalidad anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
Por qu favorece el principio de subsidiariedad al Estado nacional? Porque
este principio constituye un mecanismo de autodefensa contra lo que se
percibe como el riesgo del uso excesivo de los poderes comunitarios,
garantizando el derecho de los poderes no delegados. La subsidiariedad es,
entonces, una respuesta positiva a la crtica de que la comunidad pudiese ser
excesivamente centralizadora, afectando as la identidad nacional.
Cabe la pregunta sin embargo de si este principio es suficientemente eficiente
o se torn obsoleto para detener el ejercicio expansionista del poder
comunitario. En todo caso, la efectividad de la subsidiariedad depender en
gran parte de la actitud y poltica de la Corte Europea, que es el poder que
tiene ahora la autoridad de decidir y aplicar ese principio.
Con el desarrollo cada vez mayor de los procesos de integracin, el arraigo hoy
en da de la idea de comunidad e interdependencia internacional, es evidente.
La necesidad de expandir los mercados internos, atraer inversiones y al mismo
tiempo adoptar frmulas proteccionistas para defender sus mercados,
encuentra entonces razones econmicas y polticas para sostener este
concepto de soberana limitada.
Al respecto, el derecho econmico internacional, a diferencia del derecho
internacional clsico, halla el fundamento del concepto de soberana limitada
no en el Estado, sino en la nocin de interdependencia econmica, que
representa una nueva forma de relacin entre los Estados ms adecuada a
esta nueva organizacin poltica que queda contemplada en los procesos de


16
integracin poltica. Y es en este sentido es que debe entenderse la soberana
supranacional, como sntesis de la delegacin de otras soberanas.
En el caso europeo, slo a partir del Tratado de Maastricht la distancia entre el
mbito de la poltica regional y la nacional comenz a diluirse. A partir de
entonces, se observ una europeizacin de la poltica domstica, a travs de
la cual la dinmica poltica y econmica de la Unin Europea se torn parte de
la lgica institucional y decisoria de la actividad poltica europea.

3.3. Solucin de controversias en sistemas intergubernamentales y
supranacionales

Los mecanismos de solucin de controversias insertos en sistemas
intergubernamentales de toma de decisin generalmente tienen plazos cortos y
amplia libertad de forma en la resolucin de los pleitos. Son mecanismos que
no tienden a unificar criterios para la solucin de los distintos casos (menos a
crear jurisprudencia), sino que por el contrario tienden a dispersarla, pudiendo
generar contradicciones a partir de ello.
En cuanto a los rganos supranacionales de solucin de controversias asumen
el papel institucional de garantizar la aplicacin de reglas. Quienes se oponen a
este tipo de arreglos sostienen que pueden introducir rigideces fuertes a los
negociadores en su margen de maniobra, y hacen peligrar el avance de la
integracin (situacin que no se apreciara a partir de la flexibilidad que
caracteriza a la intergubernamentalidad). Pero tambin es necesario sealar
que las instituciones supranacionales aseguran restricciones formales a los
comportamientos unilaterales de las partes que son contrarios a lo pactado.
La comparacin formal entre distintos tipos de organismos de solucin de
controversias e incluso el estudio de casos por separado, supone por supuesto
la indagacin del marco institucional que lo contiene. Sin embargo, la dinmica
de los conflictos comerciales exigen en general que se incorporen al anlisis
problemticas econmicas, sociales, culturales u otros tipos de intereses. Y
aun estudiando y desentraando cmo funcionan estos organismos y su


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eficacia, podramos no captar la complejidad del pasaje desde la
intergubernamentalidad hacia la supranacionalidad. No obstante, es la base
ineludible para un anlisis profundo del tema.
Los Estados que tienen menos poder, en una integracin estarn interesados
en un sistema de orientacin legal, es decir un sistema ms obligatorio y
compulsivo, que de alguna manera les garantice que los ms fuertes podrn,
eventualmente, ser obligados a cumplir con las obligaciones tomadas en el
marco de la integracin. Tambin cabe recordar aqu que, en el caso de las
disputas comerciales, las negociaciones en nuevos trminos por las cuales se
contina una antigua relacin, suponen conflicto por encima de ventajas toda
vez que cada parte tratar de obtener la mejor negociacin posible. La tctica
estar representada por el sentido que una parte u otra le den a su persistente
resistencia negociadora para efectuar el mejor acuerdo. El MERCOSUR no es
la excepcin.
CAPTULO II
EL MERCOSUR: SU DUALIDAD NEGOCIADORA Y LEGALISTA

Los mecanismos de solucin de controversias pueden orientarse, como
dijimos, hacia salidas de carcter diplomtico o de base jurdica. El
MERCOSUR rene peculiarmente aspectos de ambos. No obstante esta clara
dualidad, existe una marcada tendencia en la realidad a que los aspectos
negociadores sean ms frecuentemente utilizados que los anclados en el
derecho.
Fiel al espritu flexible e intergubernamental de los procesos de solucin de
controversias mercosureos, este captulo analizar su sistema desde el
Tratado de Asuncin al Protocolo de Olivos.

1. Antecedentes

De manera escueta, el Tratado de Asuncin se manifiesta jurdicamente a
travs de slo 24 artculos. No obstante, establece claramente cules son los


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objetivos econmicos y polticos, un mecanismo de solucin de controversias y
un sistema institucional flexible. Y si bien el Tratado de Asuncin contempla un
arbitraje incipiente, este aspecto fue profundizado en los tratados posteriores
en la medida en que se dieron las condiciones para que los distintos actores se
fueran acercando y tambin a partir de las obligaciones: particularmente la de
constituir una unin aduanera que asuman los pases, y algunas que se iban
cumpliendo en forma gradual, como la desgravacin arancelaria entre los
Miembros.
As que el Tratado de Asuncin puede definirse como una especie de trait-
cadre, en cuyo mbito pueden ser contempladas las ms diferentes
disposiciones de carcter normativo y regulatorio, y dotado de flexibilidad para
abrigar las necesidades presentes y futuras de los pases miembros en la
construccin del espacio econmico comn (Almeida, 2003).
El anexo III del Tratado de Asuncin estableca que las controversias que
pudieran surgir entre los Estados-partes a causa de su aplicacin, deban ser
resueltas por medio de negociaciones directas y, en etapas ulteriores, mediante
la intervencin del Grupo Mercado Comn (GMC) o el Consejo Mercado
Comn (CMC). Esta disposicin tiene inters meramente histrico, pues en el
mismo Anexo III se estipula la elaboracin, dentro de los 120 das de entrada
en vigencia del Tratado, de un sistema transitorio que posteriormente fue el
propio Protocolo de Brasilia.
En el caso de divergencias entre los Estados, el Protocolo de Brasilia
(instrumento jurdico que regul la solucin de controversias hasta tanto los
cuatro Estados Miembros del MERCOSUR incorporaran el Protocolo de Olivos)
y el Protocolo de Ouro Preto
7
se impusieron sobre cualquier cuestin entre las
partes con relacin a la aplicacin o interpretacin del Tratado de Asuncin.

2. Instituciones que participan en la solucin de controversias en el
MERCOSUR

7
El Protocolo de Ouro Preto fue adoptado en 1994, entr en vigencia en 1995 y contiene la estructura
institucional definitiva del MERCOSUR.


19

Grupo de Mercado Comn (GMC): rgano ejecutivo con facultades de
iniciativa. Toma decisiones por consenso de todos sus miembros. (Creado
en el Tratado de Asuncin y ratificado en el de Ouro Preto)
Comisin de Comercio del MERCOSUR (CCM): Vela por la aplicacin de
los instrumentos de poltica comercial acordados para el funcionamiento de
la unin aduanera. Revisa los temas de la agenda comercial. Toma
decisiones por consenso. (Creado por el Protocolo de Ouro Preto al dotar al
MERCOSUR de su estructura institucional definitiva)
Tribunal ad-hoc: Tres miembros, seleccionados de una lista previamente
depositada por los Estados. Cada parte tendr garantizado un miembro
connacional y habr un tercero ajeno a la controversia, elegido de comn
acuerdo, que presidir el tribunal. La sede ser ad-hoc y el tribunal dictar
sus propias reglas de procedimiento (previsto en el Protocolo de Brasilia)
Tribunal Permanente de Revisin: Compuesto por 5 rbitros y con sede
permanente en Asuncin (previsto en el Protocolo de Olivos)

Cuadro 1: Dinmica del procedimiento de solucin de controversias en los
organismos involucrados en la misma


20

PROTOCOLO DE
BRASILIA
PROTOCOLO DE
OURO PRETO
PROTOCOLO
DE
OLIVOS
Instancias del consenso Instancias del consenso Instancias del consenso
Negociaciones directas
(15 das para resolver el
conflicto)

Si no se resuelve el
conflicto:

- Consultas en la CCM
conflicto:
- Reclamacin en CCM
conflicto:

Negociaciones directas
(15 das para resolver el
conflicto)

conflicto:
Reclamaciones en el
GMC (30 das para
realizar una
recomendacin)
Panel de expertos (30
das)
GMC

Si fracasa la instancia:

dem Protocolo de Brasilia

dem Protocolo de
Brasilia, pero el
procedimiento ante el
GMC ser optativo (se
somete la controversia a
la consideracin de GMC,
o inicio directo del
procedimiento arbitral).


Instancias de la
legalidad
Instancias de la
legalidad
Instancias de la
legalidad
Procedimiento arbitral ad-
hoc (60-90 das para
reglamentarlo)
Cumplimiento del fallo (15
das) Cualquier Estado
Parte puede solicitar
aclaracin del laudo
dentro de 15 das Si
no hay cumplimiento del
laudo se autorizan
medidas compensatorias
a partir de los 30 das.

dem Protocolo de
Brasilia
- Procedimiento arbitral
ad-hoc, presenta
modificaciones en listas
de rbitros.
- Recurso de revisin al
Tribunal Permanente de
Revisin contra el laudo
del tribunal ad-hoc en 15
das a partir de su
notificacin.
- A su vez establece la
posibilidad de acceso


21
directo y en nica
instancia, al Tribunal
Permanente.
- Ante incumplimiento del
laudo se autorizan
medidas compensatorias
temporarias en el plazo de
un ao.
- Facultad de cuestionar
medidas compensatorias.
Fuente: Elaboracin propia basada en el Protocolo de Brasilia, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Olivos.

3. Aspectos negociadores del sistema del MERCOSUR.

Concluidas las negociaciones directas
8
la demora hacia el paso siguiente del
proceso ocurre principalmente porque los Estados dilatan sus decisiones,
especulando con lograr soluciones polticas del diferendo.
Estas soluciones polticas, en realidad, podran encontrarse
independientemente de los plazos del proceso o durante los 60 o 90 das en
que el tribunal arbitral debe expedirse en el laudo. Puesto en trminos de
Relaciones Internacionales, y ms puntualmente en trminos de la teora de los
juegos, parecera que estamos frente a un caso de dilema del prisionero, en
donde, privilegindose resultados por sobre preferencias, los actores optan por
soluciones no cooperativas que si bien en un entorno individual pueden resultar
beneficiosas, son altamente costosas desde perspectivas ms amplias para el
conjunto. En efecto, la existencia de cooperacin y conflicto (patrones de la
conducta de los Estados) y sus resultados, dependen en su totalidad no slo de
los rditos, sino tambin de los criterios de decisin que los actores aplican al
evaluar las diferentes situaciones.
Con respecto a la toma de decisiones en el sistema de solucin de
controversias del MERCOSUR, el Tratado de Asuncin establece el consenso
en la toma de decisiones, regla que tiene por excepcin el procedimiento

8
Recordemos que estimular la negociacin directa permite evitar las consecuencias de una sentencia adversa.


22
arbitral del MERCOSUR (que de acuerdo al Protocolo de Brasilia permite la
adopcin de un laudo por mayora en vez de unanimidad).
Qu consecuencias tiene el principio del consenso sobre el sistema de
solucin de controversias del MERCOSUR?
La CCM, ncleo central para la implementacin y resolucin de los problemas
comerciales derivados de la conformacin de la unin aduanera, incluye la
eventual intervencin de un comit tcnico luego de la recepcin de la
consulta o reclamo en sesin plenaria que debe entregar un informe comn
si es que existe consenso. Si hacemos hincapi en la resolucin de
controversias comerciales, la CCM es el rgano cuya evolucin y directivas
deben ser especialmente consideradas.
La CCM no resulta totalmente eficaz para resolver conflictos: as lo seala el
alto porcentaje de consultas pendientes o concluidas insatisfactoriamente
(Delich, 2001).
Si la CCM siguiera siendo una instancia negociadora pero sostenida por
dictmenes tcnicos si no unvocos al menos unificando dos posturas,
facilitara a los funcionarios lograr una frmula de consenso sobre cmo
resolver el conflicto en cuestin. En este sentido, algunos autores han sugerido
que se obligue a los expertos de la Comisin de Comercio ha realizar informes
conjuntos, en los cuales se detallen los puntos de concordia y discordia entre
todos o algunos (Delich, 2001).
En el caso del GMC, el consenso en la toma de decisiones deterior
notablemente su eficacia, ante la dificultad para poder alcanzarlo.
En suma: el consenso constituye un mtodo basado en el dilogo y el
compromiso entre quienes participan en el proceso de solucin de
controversias, que debiera favorecer la bsqueda de frmulas aceptables por
todas las partes de la negociacin. Pero, repetimos, requiere del compromiso
real de las partes para poder funcionar. Asimismo, un sistema que asume el
conflicto y lo convierte en discordia evaluada por consenso, evita la crisis de
fondo y propicia los arreglos en forma directa.


23
4. Aspectos del sistema del MERCOSUR anclados en el Derecho

El sistema de solucin de controversias en el MERCOSUR incluye un proceso
arbitral mediante la conformacin de tribunales ad-hoc.
La tradicin legal que lo sustent (tomada del Cdigo napolenico) impregn
jurdicamente al sistema arbitral con la regla de la obligatoriedad ipso facto de
los laudos. Sin embargo en el caso del MERCOSUR encontramos una
estructura procesal ms anloga al pragmatismo del GATT: es factible pensar
en la coincidencia histrica de las postrimeras de la Ronda Uruguay del GATT
con el momento en que estos instrumentos fueron negociados y que aquellos
impregnaran tambin de sus caractersticas al proceso arbitral mercosureo
(finales del ao 1994).
Tribunales ad-hoc con plazos especficos y perentorios bajo el modelo que en
1994 se impuso finalmente en el sistema GATT/OMC, se asimilan al sistema
arbitral generado en la solucin de controversias en el MERCOSUR, que
incluye la jurisdiccin compulsiva del arbitraje al no darle a los Estados la
posibilidad de bloquear la conformacin de un tribunal ad-hoc.
Cmo se aplica la toma de decisiones por mayora en el sistema de solucin
de controversias en el MERCOSUR?
Las decisiones del tribunal arbitral son tomadas por mayora, debiendo ser
motivadas y firmadas por el presidente y por los dems rbitros. stos no
podrn fundamentar los votos disidentes. Un aspecto que merece ser
subrayado es que, con vistas a asegurar la independencia del tribunal, se
garantiza una total libertad de accin a sus rbitros, debiendo mantenerse la
confidencialidad de la votacin. El sufragio por mayora tiende a favorecer la
aprobacin de las resoluciones.
Cabe agregar que la inexistencia de reglas uniformes de procedimiento del
tribunal arbitral hizo notar su peligrosidad, ya que el procedimiento puede diferir
totalmente de un laudo a otro, lo que conspira contra la seguridad jurdica del


2+
MERCOSUR y contra la credibilidad de la sentencia arbitral.
9
Si en 15 das el
pas perdedor no cumple el laudo, quedan autorizadas las medidas
compensatorias.
La ausencia de un rgano de apelacin en el MERCOSUR fue justificada por la
intencin de resolver expeditivamente las controversias, situacin que se
entenda como favorecida con un tribunal arbitral de instancia nica. Con el
transcurso del tiempo, fue quedando en evidencia la necesidad de la segunda
instancia.
El recurso de aclaratoria y de interpretacin que s prev el Protocolo de
Brasilia parece insatisfactorio como instrumento, toda vez que ser aplicado
por el mismo tribunal que dict el laudo (este tema ha sido subsanado en el
Protocolo de Olivos), y no puede alterar la sustancia del laudo, ni en cuanto a
los hechos ni en cuanto al derecho.
Llegados a este punto, cabe introducir al debate el tema de la norma y su
incorporacin en el MERCOSUR.
Adoptar una norma en el mbito del MERCOSUR no implica aplicabilidad
inmediata, ni efecto directo, ya que los actos emanados de los rganos
decisorios del MERCOSUR son incompletos. Porque su contenido requiere ser
completado posteriormente con un acto legal, legislativo o administrativo
nacional segn corresponda de acuerdo a la Constitucin de cada Estado
para que sea internamente aplicable. Esta instancia se conoce como
internalizacin de la norma.
La internalizacin result ser un proceso no expedito, reflejando los obstculos
legales y constitucionales que el gobierno enfrenta: parecera ser que los
rganos decisorios no consideran, al momento de manifestarse sobre una
cuestin, los obstculos legales o constitucionales que un Estado miembro
debe enfrentar durante dicho proceso.
El Protocolo de Ouro Preto, que defini las fuentes legales del MERCOSUR,
estableci mecanismos que derivaron en pobres resultados con respecto a una

9
Surgi entonces la necesidad de que el GMC regulara el procedimiento ante el tribunal arbitral a travs de
reglas modelo, que si bien no tienen carcter de obligatorias (violara el Art.15 del Protocolo de Brasilia)


25
internalizacin eficaz de las normas
10
. Luego, la Decisin 23 del Consejo del
Mercado Comn, aprobada en el ao 2000, establece cundo una norma
emanada de los rganos decisorios no requiere de incorporacin (por ejemplo
porque ya exista una norma nacional idntica). Pero el punto, que ya ha sido
repetido hasta el cansancio por muchos juristas, es que no existe en el
MERCOSUR un mecanismo gil y transparente para incorporar las normas
comunitarias, ni una sistema que garantice la jerarqua de las normas
comunitarias sobre las nacionales.
Mientras que para Argentina los tratados internacionales prevalecen sobre las
leyes nacionales, no sucede lo mismo con Brasil, lo que impide la conformacin
de un ordenamiento jurdico comn que no sea modificable por la sola voluntad
de un Miembro.
Por ello, una instancia que unificara la interpretacin en el MERCOSUR sera
necesaria para evitar que los laudos arbitrales aparejen interpretaciones
contradictorias sobre temas similares: esta situacin podra provocar
inseguridad jurdica en quienes estn involucrados en el proceso de
integracin.
Por lo tanto, es menester un conjunto normativo coherente, en donde las
normas originarias y derivadas guarden armona entre s, y que no se
entiendan como disposiciones aisladas de los Estados miembros de la
integracin, considerados individualmente.
El MERCOSUR como sistema compuesto por partes interactuantes, precisa
ordenarse teleolgicamente por un derecho mercosureo especfico, que
satisfaga las necesidades jurdicas del todo, aunque no construya un derecho
supranacional.

constituyen pautas bsicas a cumplir por el tribunal arbitral.
10
El protocolo de Ouro Preto establece que las normas MERCOSUR una vez aprobadas, deben ser incorporadas
al ordenamiento jurdico nacional y son vinculantes para los Estados miembros. Sin embargo, el protocolo no
fija plazos para su incorporacin (salvo para los reglamentos tcnicos). La falta de plazos implica asincronas
en el cumplimiento de la normativa negociada y acordada. La falta de incorporacin en uno o ms pases de las
normas acordadas afecta los derechos y obligaciones de los administrados. Si una norma MERCOSUR est
incorporada en un pas y no en los dems, los agentes econmicos quedan sujetos a reglamentaciones
diferentes. Esto genera un clima de inseguridad jurdica en el MERCOSUR. (Tussie 2001, p.215-216).
Protocolo de Olivos.


26

5. Consideraciones sobre la dualidad negociadora y legalista del
MERCOSUR

Atendiendo a la dualidad y a la tendencia a utilizar ms las instancias
negociadoras, remarco la importancia de los procedimientos eficaces para
tomar decisiones, ms all de modelos institucionales en particular. La vertiente
del institucionalismo intergubernamental procura preservar a los gobiernos
como actores protagnicos exclusivos de un sistema decisorio que opera por
consenso, alcanzado por la negociacin de un mnimo denominador comn y
una expansin controlada de la agencia oficial del MERCOSUR. Cabe aclarar
que, de aplicarse un institucionalismo supranacional, se debera adoptar
progresivamente un sistema de votacin calificada que valorice los intereses
comunes de los Estados miembros y la consolidacin del proceso de
integracin.
De acuerdo a su estructura asimtrica y resultando de una lgica poltica, el
MERCOSUR verifica la siguiente tendencia: en cuanto los pases pequeos
puedan ser compensados con pagos laterales, los grandes ejercern su poder
de veto de facto asegurando la convergencia sobre un mnimo denominador
comn. As, este veto de facto acta de manera correctiva impidiendo la
adopcin de decisiones que afecten los intereses de los grandes.
En el caso del MERCOSUR, esta dinmica ha sido liderada por Brasil y
Argentina, que aplican de hecho como norma el principio de reciprocidad.
El MERCOSUR puede entenderse como un Rgimen Internacional, con reglas
consensuadas entre un grupo estable de actores vecinales.
Por lo expuesto, es mi opinin que para un proceso de integracin exitoso, ser
decisiva la capacidad de liderazgo de los pases nucleados, en los casos en
donde la capacidad de decisin y accin no est asegurada por instituciones
supranacionales ni a travs de procedimientos adecuados de toma de decisin.
De all que me parezca necesario en el proceso arbitral es decir, en la parte
del sistema de solucin de controversias del MERCOSUR de orientacin


27
legal la creacin de un tribunal permanente aun sin las caractersticas de
supranacionalidad que tiene el modelo europeo (donde las decisiones estaran
garantizadas adems por un sistema de mayora). Por esto mismo tambin,
recibo con beneplcito la iniciativa contenida en el Protocolo de Olivos.
Respecto a lo expresado anteriormente sobre las caractersticas de liderazgo y
asimetra en el poder, se observa que los pases nucleados en una integracin,
tal como Argentina y Brasil, tratan de evitar compromisos rgidos: su
predisposicin ser hacia un sistema de orientacin negociadora. Lo que
habra que evitar es entender el patrn conflictocooperacin de los actores
estatales en trminos del dilema del prisionero. No debera pensarse tampoco
la solucin de conflictos comerciales en trminos de suma cero, sino en un
cuadro de ganancias mutuas donde todos ganen en el proyecto integrador.

6. La reforma del sistema: el Protocolo de Olivos
Procedimientos prejurisdiccionales y jurisdiccionales

Los procedimientos prejurisdiccionales se inician de acuerdo al Protocolo de
Olivos (PO), al igual que en el Protocolo de Brasilia, con una etapa poltica de
negociaciones directas que en principio no podran exceder el plazo de 15 das.
Las partes, a travs de la Secretara del MERCOSUR (SM) debe informar al
GMC sobre las gestiones y resultados de las negociaciones. En una etapa casi
jurisdiccional, se prev un procedimiento optativo ante el GMC.
Si las negociaciones directas fracasaran, las partes involucradas en la
controversia pueden indistintamente iniciar directamente los procedimientos
jurisdiccionales arbitrales, o pueden antes ser sometidas al GMC. Si las partes
en la controversia estn de comn acuerdo, el GMC evaluar la situacin,
teniendo cada una de ellas la oportunidad de exponer sus posiciones y se les
otorgar, cuando fuere necesario, el asesoramiento de expertos. Por ltimo, el
GMC deber formular recomendaciones que, de ser posible, sern expresas y
detalladas, tendientes a la solucin del diferendo.


28
Ahora bien: una parte ajena a la controversia puede requerir justificadamente la
consideracin de la misma por el GMC, que podr formular comentarios y
recomendaciones al respecto. Este procedimiento no interrumpir el proceso
arbitral que las partes en la controversia pudieren haber promovido, salvo
acuerdo de las mismas. La innovacin en este caso est dada por la supresin
de la obligatoriedad de la instancia ante el GMC, que en el nuevo protocolo
est prevista como preceptiva.
En los procedimientos jurisdiccionales que se inician con el tribunal ad-hoc no
hubo modificaciones de mayor importancia, sino cambios menores o de
sistematizacin.
Establece el PO que cualquier Estado-parte en una controversia podr
comunicar a la SM su decisin de recurrir al procedimiento arbitral ad-hoc, y
sta lo comunicar a los Estados involucrados y al GMC. Y ser tambin la SM
quien tendr a su cargo las gestiones administrativas que le sean requeridas
para el desarrollo de los procedimientos.
El tribunal arbitral ad-hoc quedar integrado por tres rbitros elegidos por las
partes y en su defecto por sorteo de la SM de una lista de los mismos,
designados por cada Estado y registrada ante ella. La innovacin introducida
por el PO en esta etapa est dada por la posibilidad de los Estados de solicitar
aclaraciones y presentar objeciones con respecto a las personas nominadas
como rbitros por las otras partes. Los involucrados en la controversia
designarn sus representantes y asesores ante el tribunal y si varios Estados
sostuvieren una misma posicin en una controversia, pueden unificar su
representacin y la designacin de rbitros.
En el PO se establece explcitamente que el objeto de la controversia quedar
determinado por los escritos de presentacin y respuesta presentados ante el
tribunal, no pudiendo ser ampliado posteriormente. Es decir que se establece
en qu momento queda definitivamente fijado el objeto de la controversia. Pero
ese objeto, se va conformando por las cuestiones que se fueron considerando


29
en las etapas previas que se hubieran cumplido de acuerdo al PO o al anexo
del Protocolo de Ouro Preto, y a las que hay que dar debida atencin.
11

Se prev a su vez la posibilidad de que el tribunal dicte medidas provisionales a
pedido de parte, estableciendo all el momento de su cese.
El laudo arbitral debe ser dictado en un plazo de 60 das, contados desde la
aceptacin del rbitro Presidente, prorrogable por 30 das por decisin del
tribunal.
Una de las innovaciones ms destacables del PO la constituye el Tribunal
Permanente de Revisin, integrado por 5 rbitros que sern designados por los
Estados-partes o si as no lo hicieren por la SM mediante sorteo,
extrayendo sus nombres de una lista llevada a tales efectos. En caso de ser
slo dos los Estados involucrados, el nmero de rbitros se reducir a tres.
Tendr sede permanente en Asuncin; no estar conformado
permanentemente, aunque los rbitros s debern estar disponibles para actuar
cuando se los convoque (el objetivo de esta norma sera reducir costos).
El Tribunal Permanente de Revisin tiene una doble competencia: de rgano
de alzada por un lado, y de rgano de nica instancia por otro.
Como rgano de alzada resuelve el recurso de revisin, el cual queda
circunscrito a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las
interpretaciones jurdicas desarrolladas en el laudo; es decir que no es
aplicable en laudos dictados sobre el principio ex aequo et bono. De acuerdo al
Protocolo de Brasilia, el tribunal ad-hoc poda fundar el laudo arbitral en el
principio ex aequo et bono.
12

Este recurso de revisin parecera ms bien un recurso de casacin, ya que el
tribunal permanente puede confirmar, modificar o revocar los fundamentos
jurdicos y las decisiones del tribunal ad-hoc. El laudo del Tribunal Permanente

11
Ntese que el Tratado de Asuncin e inclusive Ouro Preto no regulan el objeto de la controversia. De all la
no coincidencia en la contemplacin de ese tema en fallos diversos, como por ejemplo el caso de licencia de
importaciones y el caso de los cerdos.
12
El arbitraje ex aequo et bono es un arbitraje de equidad, de amigable composicin. Los rbitros no se
encuentran obligados a decidir sobre las bases de las normas de derecho, sino que pueden hacerlo en
conciencia o segn su leal saber y entender. Ex aequo et bono significa de acuerdo a lo que est bien y es
justo. Ejemplo: artculo 38(2) del Estatuto de la CIJ.


30
de Revisin ser definitivo y prevalecer sobre el del tribunal ad-hoc. Las
gestiones administrativas de los procedimientos quedan a cargo de la SM,
informando a las partes involucradas y al GMC.
Como rgano de nica instancia, tiene las mismas competencias originarias de
un tribunal arbitral ad-hoc. Es decir, finalizadas las negociaciones directas en
las controversias entre Estados, stos pueden acordar someterse a ellas
directamente y en nica instancia al Tribunal Permanente de Revisin.
Los laudos del tribunal Permanente de Revisin como rgano de nica
instancia sern obligatorios, no estarn sujetos a recurso de revisin y tendr
para las partes fuerza de cosa juzgada.
Al igual que en el rgimen del Protocolo de Brasilia, el PO establece que los
laudos se adoptan por mayora. stos deben estar fundados (no se pueden
fundar votos en disidencia y existe confidencialidad de la votacin y de las
deliberaciones entre sus miembros).
Los laudos deben ser cumplidos en la forma y con el alcance con que fueron
dictados: el Estado incumplidor de un laudo no queda eximido de su obligacin
de cumplir con ste, no obstante la aplicacin de medidas compensatorias del
incumplimiento.
El recurso de aclaratoria queda regulado en el PO al igual que en el PB. ste
ha sido un recurso muy utilizado en el sistema de solucin de controversias del
MERCOSUR por su utilidad prctica, evitando futuras malas interpretaciones.
Los laudos de los tribunales deben ser cumplidos en el plazo establecido por
los tribunales respectivos, a excepcin que se interponga el recurso de
revisin.
Constituye tambin una innovacin del PO el hecho que el Estado-parte que
debe cumplir el laudo informe a la parte beneficiada y al GMC a travs de la
SM sobre cules sern las medidas que adoptar para ello (en 15 das desde
su notificacin). De no estar de acuerdo con ellas el Estado beneficiado por
considerarlas insuficientes, deber llevar la situacin al tribunal correspondiente
en un plazo de 30 das, y ste tendr para expedirse 30 das ms.


31
Se observan as medidas compensatorias en el sistema de solucin de
controversias en el MERCOSUR que, concretamente desarrolladas a travs de
regmenes de ejecucin, respaldan los laudos. Por la importancia que tienen,
estas medidas fueron tratadas de manera ms precisa en el PO que en el PB.
A un ao de emitido el fallo, el Estado ganador de la controversia podr aplicar
medidas compensatorias temporarias.
Es a su vez interesante lo establecido por el PO, que permite abrir un proceso
contencioso para cuestionar las medidas compensatorias. Esto ocurre en dos
situaciones:
1- Si el Estado-parte beneficiado por el laudo aplicara medidas compensatorias
por considerar insuficiente el cumplimiento del mismo, pero el Estado-parte
obligado a cumplirlo estima que las medidas son satisfactorias.
2- En caso que el Estado-parte obligado a cumplir el laudo considere excesivas
las medidas compensatorias aplicadas.
En ambos casos, el tribunal entender en el tema y el Estado-parte que tom
las medidas compensatorias deber adecuarlas a la decisin del tribunal si sta
fuere variada.
Cabe aclarar que el tribunal se pronunciar sobre medidas compensatorias
adoptadas evaluando los fundamentos esgrimidos para aplicarlas en un sector
distinto al afectado y la proporcionalidad con relacin a las consecuencias
derivadas del incumplimiento del laudo (teniendo en cuenta el volumen y/o el
valor del comercio en el sector afectado, y todo otro perjuicio o factor que haya
incidido en la determinacin del nivel o monto de las medidas compensatorias,
entre otros elementos).
El PO prev tambin la posibilidad de crear algunos nuevos mecanismos
administrados por la CMC que pueden aplicarse preventivamente o en
situaciones excepcionales y de urgencia:
a- Mecanismos expeditos para resolver divergencias tcnicas: podrn ser
establecidos para resolver divergencias entre Estados-partes sobre aspectos
tcnicos regulados en instrumentos de polticas comerciales comunes. La
instancia reguladora qued como labor de la CMC. En algunos casos de


32
divergencias (diferencias de opiniones, no controversias) en aspectos tcnicos
regulados en instrumentos de polticas comerciales comunes, pueden ser
necesarios regmenes de resolucin ms breves y rpidos que posibiliten
arribar a soluciones efectivas y que sin dudas constituyen acciones preventivas
de una controversia.
b- Opcin de foro : constituye tambin una innovacin. Se refiere a la
posibilidad, a eleccin de la parte demandante, de elegir la jurisdiccin, el
MERCOSUR u OMC, u otros esquemas referenciales de comercio de los que
sean parte individualmente los Estados del MERCOSUR, y el que convengan
de comn acuerdo las partes en la controversia, de acuerdo a su definicin en
los trminos del artculo 14.
13

c- Opiniones consultivas: el Consejo del Mercado Comn podr establecer
mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal de
Revisin, definiendo su alcance y sus procedimientos.
d- Medidas excepcionales y de urgencia: el Consejo del Mercado Comn podr
establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de
urgencia que pudieran ocasionar daos irreparables a las partes.
En cuanto a las disposiciones generales, el PO contiene una serie de normas
genricas que innovan o repiten las del PB o tienen por objetivo complementar
algn tema ya contenido en el PB y en su reglamento. As encontramos por
ejemplo, los temas de calificacin de rbitros (Art. 35), costos (Art.36),
honorarios y dems gastos (Art. 37), transaccin (Art. 45), confidencialidad (Art.
46), reglamentacin (Art. 47), plazos (Art. 48), y adhesin o denuncia ipso jure.

13
Dicho artculo trata el tema del objeto de la controversia.
1) El objeto de la controversia quedar determinado por los escritos de presentacin y de respuesta presentados
ante el tribunal arbitral ad-hoc, no pudiendo ser ampliado posteriormente.
2) Los planteamientos que las partes realicen en los escritos mencionados en el numeral anterior se basarn en
las cuestiones que fueron consideradas en las etapas previas, contempladas en el presente protocolo y en el
anexo al Protocolo de Ouro Preto.
3) Los Estados-partes en la controversia informarn al tribunal arbitral ad-hoc en los escritos mencionados en
el numeral 1 del presente artculo, sobre las instancias cumplimentadas con anterioridad al procedimiento
arbitral y harn una exposicin de los fundamentos de hecho y de derecho de sus respectivas posiciones.


33
CAPTULO III
CONCLUSIONES

1. Comentarios a las innovaciones planteadas en el Protocolo de Olivos

El nuevo rgimen establecido por el Protocolo de Olivos propone mecanismos
giles, breves, perentorios, de costo reducido y de funcionamiento automtico.
Presenta algunas variantes respecto al PB: aunque mantiene su estructura
bsica, incorpora el Tribunal Permanente de Revisin, que, en sus
caractersticas duales (rgano de nica instancia y de alzada) es una opcin
razonable para dar viabilidad, coherencia, uniformidad y certeza a los laudos y
resoluciones, facilitando el desarrollo jurisdiccional en nica instancia. Tambin
otorgara mayores garantas en la modalidad de rgano de alzada,
caracterstica poco comn en los tribunales arbitrales internacionales. Es el
primer rgano autnomo (sin contar la Secretara General), que se crea en el
mbito del MERCOSUR. Autonoma que es necesaria para no ser presa de los
caprichos polticos de los gobiernos de turno y que adems parece no haber
estado tan presente en las negociaciones del Protocolo, ya que es el resultado
de una negociacin poltica que se hace manifiesta en algunos defectos
tcnicos que son producto de las diferentes posiciones e intereses de los
Estados respecto a diversos temas.
En cuanto a la etapa de negociacin, quienes tienen una visin ms juridicista y
tendiente a la supranacionalidad preferiran suprimirla; pero, como tambin
stos lo admiten, nada impedira que hubiera negociaciones previas en el
terreno poltico y diplomtico: es ms, probablemente esto sera lo usual.
Luego la supresin de esta instancia no implicara, de hecho, modificacin
alguna.
En la etapa cuasijurisdiccional del procedimiento optativo ante el GMC, aunque
ste slo debe formular recomendaciones no vinculantes, las mismas
adquieren relevancia en el momento de la etapa jurisdiccional.


3+
Adems de significar un procedimiento gil que busca el acuerdo entre las
partes a travs de las recomendaciones, quienes se oponen a la intervencin
opcional del GMC argumentan que en los hechos no produce mayores efectos
que la prolongacin de las negociaciones directas entre los Estados-partes
involucrados. Concordamos con Sano (2003), en que es una etapa un tanto
ociosa e ineficaz, porque los Estados-partes en la controversia se limitan a
reiterar argumentos ya especificados durante las negociaciones directas, y los
otros pases no asumen funciones efectivas de mediacin, no registrndose as
demasiados avances en la solucin de la disputa. Esto en caso de comn
acuerdo de las partes en la controversia. Pero puede suceder tambin que un
Estado no parte en la controversia requiera justificadamente la consideracin
del mismo por el GMC. Este mecanismo es nuevo y pretende dar la posibilidad
de que el GMC se expida sobre un caso, aun cuando sus partes no hayan
recurrido al mismo o ese trmite hubiese quedado suspendido, interrumpido o
frustrado.
La parte solicitante lo hace para tratar de dilucidar en el seno del GMC alguna
cuestin que si bien enfrenta concretamente a determinadas partes, puede
tambin ser de inters para las otras. No obstante, para esto se debe justificar
el planteamiento. Ahora bien: la instancia cuasijurisdiccional optativa del GMC,
puede llevar a que ste no se pronuncie por falta de consenso, aun cuando en
la primera de las hiptesis, el GMC tenga que expedirse preceptivamente. La
supresin de esta etapa (prevista como preceptiva en el PB), obedece al
propsito de reducir al mximo la duracin de las controversias. Ms todava si
tenemos en cuenta que hasta el presente, en la prctica y por motivos diversos,
la intervencin del GMC en estas funciones ha resultado ms bien dilatoria y no
ha arrojado resultados notoriamente exitosos. Se considera esta etapa como
cuasijurisdiccional porque el GMC considera los trminos de la controversia
juzgndola y emitiendo juicios de valor y decisiones dirigidas a las partes en
conflicto para ejercer los poderes de dominio y resolucin que los rganos
jurisdiccionales poseen (Puceiro Ripoll, 2002).


35
Con respecto al procedimiento jurisdiccional en su etapa del tribunal arbitral ad-
hoc, la mayor novedad en el PO est dada por la posibilidad de los Estados-
partes de solicitar aclaraciones y presentar objeciones justificadas con respecto
a las personas nominadas como rbitros por las otras partes. Si no hay
acuerdo prevalece la objecin, otorgando as la impronta de transparencia de
contralor y democratizacin a la iniciativa.
Tambin se establecen dos listados de rbitros: de parte y presidentes. Este
ltimo, al ser reducido, permite dar mayor uniformidad a la normativa y a los
criterios expuestos e interpretaciones, otorgando mayor continuidad a los
criterios de juicio.
Como ya se mencionara, la innovacin ms importante establecida por el PO
es el Tribunal Permanente de Revisin. Su sede es la ciudad de Asuncin
(Paraguay) fruto de la marcada presin de Paraguay al respecto. Su carcter
de primera instancia fue producto de la imposicin uruguaya en la negociacin,
ya que la sostuvo como condicin sine qua non para aprobar el acuerdo. La
delegacin argentina, que estaba en contra de la medida, acept incluirla en el
protocolo pero con la salvedad de la necesidad de acuerdo entre ambas partes.
Masnatta (2001) sostiene que el Tribunal Permanente de Revisin
correspondera a una instancia de casacin y no de apelacin, debido a que los
motivos de la impugnacin se limitan a las cuestiones de derecho. Finalmente,
se puede decir que este carcter dual del Tribunal Permanente de Revisin dio
como resultado un rgimen hbrido, que si bien es poco convencional,
constituye un procedimiento positivo, ya que posee mayores garantas de
favorecer la creacin y afianzamiento de un tribunal de carcter permanente.
Con respecto a los laudos arbitrales y las medidas compensatorias, se puede
decir que el rgimen de solucin de controversias llega a tener normas ms
vanguardistas que el rgimen institucional general del MERCOSUR, al
establecer que los laudos de los tribunales respectivos se adoptan por mayora
y no por consenso. La resolucin es, adems, inapelable y obligatoria.
El nuevo protocolo implementa mejoras en la etapa post-laudo, siguiendo el
modelo de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) al incorporar una


36
regulacin ms detallada para obtener el cumplimiento del laudo arbitral y un
tratamiento ms completo de las medidas compensatorias en relacin con el
PB (Sano 2003). De manera similar al sistema de solucin de controversias de
la OMC, el PO establece medidas compensatorias temporales si en un tiempo
prudencial no se adoptasen las recomendaciones y resoluciones establecidas.
En contraste, el PO instituye el plazo prudencial en un ao. Ambos sistemas de
solucin de controversias permiten impugnar o cuestionar las medidas
compensatorias ante el Tribunal Permanente de Revisin, quedando ste
habilitado para el seguimiento y control de su cumplimiento. Cabe remarcar que
fueron impulsados por Argentina los procedimientos a seguir en caso de
incumplimiento del laudo. Esto se debi a que, en varias ocasiones, los
Estados aplicaban medidas compensatorias en reas diferentes a las del
conflicto y de manera desproporcionada. Con relacin a este tema, cabe
destacar que en el mbito nacional, la Unin Industrial Argentina (UIA) rechaza
el protocolo y demanda salvaguardias automticas en caso de incumplimiento
de los laudos.
Lo cierto es que las medidas compensatorias se hacen ms necesarias cuanto
ms se profundiza el grado de la integracin y la variedad de casos de
controversia aumenta. La facultad de cuestionar medidas compensatorias y el
hecho de que el Estado-parte que tom esas medidas deba, luego del proceso
de cuestionamiento, adecuarlas a la decisin del Tribunal si fueren variadas,
parece acotar la propiedad de adoptar unilateralmente medidas
compensatorias. Correspondera la crtica que de acuerdo al Protocolo de
Brasilia la reaccin al incumplimiento de una decisin tomada en el marco
multilateral se procesara en forma unilateral, con los inconvenientes inherentes
a esa solucin. Tomar unilateralmente medidas compensatorias conlleva el
riesgo de iniciar una guerra comercial que perjudique a todos los Estados
miembros, siendo conveniente tambin precisar que dichas medidas no
necesariamente deben tener carcter comercial.
Llegando a estas conclusiones quisiera tambin comentar acerca de algunos
instrumentos incluidos en el Protocolo de Olivos. La opcin de foro, uno de los


37
puntos ms criticados del PO, posibilita al Estado presentar la controversia en
el MERCOSUR o en la OMC. Quienes se oponen, entienden que conspira
contra la identidad del proceso de integracin del MERCOSUR y las
controversias que surjan en su mbito y que tambin pudieran ser sometidas a
otros foros no pueden tener mejor ni ms apropiado foro que el del propio
MERCOSUR. Adems, la facultad de eleccin por la parte demandante puede
transformarse en la posibilidad de manejos y maniobras no deseables y
distorsionantes del objetivo, que posee un estricto rgimen de solucin de
controversias. No obstante, por tratarse de un tema controvertido en que las
cuatro partes no coinciden totalmente y que puede plantear dificultades de
aplicacin, el PO prev expresamente la posibilidad de que el CMC reglamente
los aspectos relativos a la opcin de foro (Art. 1.2, prrafo tercero) lo que
incluye desde el desarrollo del rgimen de la opcin hasta su supresin
(Puceiro Ripoll, 2002).
Quienes observan un aspecto positivo en este instituto, sealan que se erige
en garanta para todos los involucrados en una controversia, ya que una vez
escogida una va para su solucin, importa renunciar a la posibilidad de recurrir
por la misma causa a cualquier otra. Con ello se evitar no solamente la
dilatacin de los procesos, sino tambin la amenaza de un escndalo jurdico
que pudiera derivar de eventuales fallos contradictorios en diferentes sedes
(Daz Pereira, 2002). Ejemplo de ello son las dobles decisiones en una misma
controversia como ya ocurri entre Argentina y Brasil especficamente en las
cuestiones textiles y avcolas que deberan ser evitadas. En el mbito interno
de nuestro pas, las crticas a la opcin de foro provienen de sectores diversos
como diputados, juristas, empresarios y acadmicos, pero para los
negociadores argentinos es la mejor opcin en este momento, porque permite
elegir segn el caso las normas ms favorables.
En conclusin, el procedimiento bajo el Protocolo de Brasilia favoreca el
denominado forum shopping o sistema a la carta. Por el contrario, la
clusula de opcin y exclusin de foro enmarcada en el PO favorecera los
principios de seguridad jurdica, cosa juzgada y non bis in dem (que no se


38
juzgue dos veces la misma controversia), promoviendo una mayor
previsibilidad y celeridad en el proceso. Por ltimo cabe sealar que el hecho
de otorgar al Estado demandante la ltima palabra en materia de opcin de
foro, coincide con los criterios adoptados en distintos acuerdos conforme al
Derecho Comparado.
Con respecto a los otros institutos incorporados en el Protocolo de Olivos,
quisiera hacer notar que las opiniones consultivas fueron incorporadas al texto
a instancias de Uruguay, que plante la posibilidad de que en lugar de ser
solicitadas por un Estado aisladamente, sean pedidas colectivamente por los
cuatro pases. Paraguay insisti en sostener que deban ser vinculantes,
aunque existira el riesgo de que, aplicada la opinin consultiva solicitada por
dos partes a un tercero que no la requiri, le perjudicara a ste. Argentina era
partidaria, al igual que en el caso del tribunal de La Haya, de que fuesen
solicitadas por los rganos y no por los Estados. Daz Pereira sostiene al
respecto que contribuyen a la celeridad procesal. Si bien no tienen carcter
vinculante, tendrn suficiente fuerza moral como para constituirse en un
instrumento desalentador de controversias y que, por su virtualidad jurdica y
autoridad de la que emanan, tendrn marcada influencia orientadora en el
tribunal juzgador.
Finalmente hay que aclarar que el Protocolo de Olivos deroga al Protocolo de
Brasilia y su reglamento. No obstante, las controversias en trmite iniciadas de
acuerdo con el rgimen del PB se regirn exclusivamente por el mismo hasta
su total conclusin. El Protocolo, parte integrante del Tratado de Asuncin,
entr en vigor el trigsimo da contado a partir de la fecha en que fue
depositado el cuarto instrumento de ratificacin (se exige ratificacin de los 4
Estados-partes). En momentos en que se escribe la presente tesina, ya entr
en vigencia y se est procediendo a designar a los integrantes del Tribunal
Permanente.


39
2. Reflexiones sobre la supranacionalidad e intergubernamentalidad en el
MERCOSUR

Con respecto al modelo supranacional o intergubernamental en debate, creo
que no se puede descartar en esta reflexin la siguiente consideracin: Hacia
dnde se encamina el MERCOSUR? Hacia la cooperacin o hacia la
integracin?.
En la cooperacin, son los Estados los que manejan las instituciones y de ellos
depende el desarrollo del proceso.
En la integracin, son las instituciones autnomas de la organizacin las que
tienen la iniciativa y el poder para llevar adelante el proceso.
La cooperacin es interestatal y la integracin es, en cierta manera,
supranacional. Sostenemos en esta tesina que al tener Brasil ms poder,
prefiere la comunicacin entre los Estados que delegar las decisiones a
instituciones autnomas. Aunque simultneamente se vea obligado a impulsar
un cierto tipo de institucionalizacin mercosurea y afianzar el proceso de
integracin para lograr un mayor margen de maniobra, es evidente que prioriza
la alianza estratgica en su bilateralidad con Argentina y en un marco de
"cooperacin" por sobre el MERCOSUR.
Argentina, por su parte, segundo socio en importancia, se debate entre su
intencin de avance del proceso y sus necesidades financieras que lo
distancian del mismo. Debido a esto, el impulso de la institucionalizacin no
tiene la fuerza ni la continuidad necesarias para su conclusin.
Por el contrario, Uruguay y Paraguay, al ser los socios menores, impulsan la
institucionalizacin del MERCOSUR, la cual les permitira achicar la brecha de
poder existente en relacin con los socios mayores.
Dentro de las negociaciones del Protocolo de Olivos, Argentina coincida con
Brasil en que instituir un tribunal permanente sera una seal de mucha rigidez
y en el espritu del MERCOSUR se tiende a la flexibilidad. Por eso la propuesta
argentina fue crear, no un tribunal permanente, sino una instancia de revisin.
Sera muy complicado compatibilizar los intereses de los Estados miembros


+0
para definir el poder y competencia de un tribunal permanente que tienda a la
supranacionalidad.
Por lo expuesto, considero que el Protocolo de Olivos es un importante salto
cualitativo a partir del principio de flexibilidad que fuera tal vez apropiado a la
naturaleza del MERCOSUR en sus inicios. Si bien con la creacin de un
Tribunal Permanente de Revisin se estaran implementando ciertos rasgos de
supranacionalidad, coincidimos con Bouzas (2001), en que lo verdaderamente
importante para el proceso de produccin de reglas no es si se trata de
procedimientos intergubernamentales o supranacionales, sino cun
establecidos y crebles son los procedimientos existentes. A lo que agregara la
necesidad de reglas que penetren en la realidad de manera tal que sean
representativas del sistema que deben proteger, identificndose as los
intereses comunes y acortndose la brecha entre lo jurdico y lo poltico.

3. Reflexiones sobre negociacin y legalidad

Si aceptamos como cierta la preferencia de los fuertes con relacin a lograr una
solucin negociada y poltica por sobre una resolucin jurdica (ya que aleja de
su dominio las posibles soluciones) en los conflictos comerciales, se pone de
manifiesto que la dualidad negociadora-legalista incluida en el sistema de
solucin de controversias del MERCOSUR no hace ms que plasmar estas
preferencias generales de los gobiernos. Obviamente, el sistema de orientacin
legal puede despejar de riesgos al sector privado y contribuir a la proyeccin de
las relaciones comerciales all donde un sistema de negociacin podra afectar
sus intereses. Sin embargo, como ya se ha dicho, los sistemas de negociacin
aparejan beneficios a los gobiernos al otorgarles flexibilidad para resolver
problemas domsticos aunque, paralelamente, requieran de un fuerte
compromiso poltico que transmita la voluntad de hacer funcionar el sistema de
solucin de controversias vigente, respetando las decisiones que de l surjan.


+1

4. Reflexiones finales

Si bien la originalidad pura no es aplicable a ningn sistema institucional, es mi
opinin que importando sistemas institucionales de otras iniciativas, no se
puede reflejar fiel y adecuadamente la realidad autctona, derivando entonces
en una falta de representatividad del mecanismo institucional. Lo ms
adecuado, desde mi humilde perspectiva es aun reconociendo las asimetras
de poder intentar avanzar; si no hacia la supranacionalidad, hacia un sistema
de negociacin que en alguna instancia prevea la votacin.
La intergubernamentalidad en nuestro modelo de integracin parecera, de
acuerdo a la tendencia de su uso repetimos: poco uso de los tribunales
arbitrales comparado con el uso intensivo de las consultas en la Comisin de
Comercio que es intergubernamental convalidar la distribucin del poder en
el MERCOSUR, desde ya, asimtrica. Por ello considero que la flexibilidad que
pretende priorizar un sistema de solucin de controversias intergubernamental
se podra canalizar a pesar de la creacin de un tribunal permanente (no
supranacional). Sumando a esta modificacin una maduracin real en la
elaboracin de la normativa comn, se alcanzara la garanta ptima e
insustituible para darle la transparencia necesaria a esa nueva estructura
institucional. Dentro de este marco, la mayora como forma de toma de decisin
en las instancias previas sera una estrategia adecuada a seguir.
Los cambios que introduce el Protocolo de Olivos, si bien son un avance hacia
la profundizacin en la estructura institucional del MERCOSUR, no dan cuenta
de manera exhaustiva de las falencias que aun tiene el sistema. Desde luego
me refiero a la solidez institucional que, como pacto explcito, debe sustentar
un rgimen internacional que se acompaa de un sistema de solucin de
controversias eficaz.


+2
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Revista de la Facultad de Ciencias Empresariales N 3 Ao 2 Octubre 2004

Negociacin y legalidad en la estructura institucional del

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