Вы находитесь на странице: 1из 35

1.

RELACIONES FAMILIARES EN GENERAL


1.1. LA FAMILIA 1.1.1. EVOLUCION
Conocer, aun someramente, la evolucin que a travs de la historia sufri la organizacin de la familia permite no slo comprender el papel que el individuo desempe en las distintas etapas histricas, en el mbito de sus relaciones ms ntimas, sino tambin revisar concepciones impregnadas, ms que fundamentos cientficos de preconceptos o motivaciones ideolgicas, tales por ej. como afirmar que al orden natural pertenece la estructura paternalista de la familia, tambin, dicho conocimiento permite evaluar crticamente la estructura y desenvolvimiento que hoy presenta la familia. Resulta razonable admitir que en una primera poca, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales de carcter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relacin sexual, de la que en ltima instancia deriva la organizacin de la familia, exista indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componan una tribu. Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del nio se supiera quin era su madre, mas no, en cambio, quin era su padre. Esto permite afirmar que, en su origen, la familia tiene carcter matriarcal, pues es exclusivamente junto a la madre, por ser ella conocida, que el hijo crece, se alimenta y educa. Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de mujeres, y tal vez una inclinacin natural en tal sentido, llev a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo, aunque siempre, claro est, sin carcter de singularidad. Es posible suponer, que tras aquella primera etapa sobreviene, en la evolucin familiar, lo que se ha dado en llamar la familia sindismica, basada en la exclusividad de la relacin de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres.Finalmente, la familia evoluciona hacia su organizacin actual fundada en la relacin monogmica; un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones y de ellos deriva la prole que completar el ncleo familiar. La unin monogmica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales an cumple. La monogamia impuso un orden social en la sociedad, en beneficio de la prole y del grupo social. Es fcil advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las uniones, el desarrollo de la vida y la descendencia no se fundan en grupos, sino en sujetos individualizados.

1.1.2. CONCEPTO SOCIOLOGICO Y CONCEPTO JURIDICO


Desde una perspectiva sociolgica, la familia es una institucin permanente que est integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin intersexual, de la procreacin y del parentesco.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-1-

Este concepto admite a su vez dos acepciones de distinta extensin. El concepto que hemos enunciado permite aludir sin lmites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociologa se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos, cuando estn bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por convivencia. De manera equivalente, es posible sealar dos conceptos, de distinta extensin, al aludir desde la perspectiva jurdica a la familia. En un sentido amplio, la familia est formada por todos los individuos unidos por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. Pero a su vez, tal como sucede en el campo sociolgico, en el mbito jurdico tambin podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos menores. Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares especficas, tales por ej. el art. 1277 del C.C., normas sobre alimentos, leyes previsionales que aseguran la pensin a la viuda y a los hijos menores o incapaces, etc. Es que se responde as a la preocupacin que la sociedad tiene por este grupo bsico de la organizacin social.

FAMILIA
No es posible dar una definicin precisa de familia, se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: 1.- SENTIDO AMPLIO: (familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar. Responde a este concepto la definicin de Zannoni, quien la considera: a) Desde el punto de vista jurdico: conjunto de personas entre las cuales existen vnculos jurdicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este sentido la familia comprende tres ordenes de relaciones: las conyugales, las paterno-filiales y las parentales. b) Desde el punto de vista sociolgico: restringe el concepto de familia al ncleo paterno filial, llamado pequea familia o familia nuclear. Se define en este sentido como la agrupacin natural formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad. 2.-SENTIDO RESTRINGIDO: (pequea familia, familia conyugal, parentesco inmediato, o ncleo paterno filial) es decir la agrupacin formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad. 3.- SENTIDO INTERMEDIO: (como un orden jurdico autnomo) familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Era este el sentido de la familia romana, en la primera etapa de su derecho histrico.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-2-

El Dr. Fanzolato (2007)1 sostiene que La familia es una comunidad natural de personas que se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que genera la convivencia (Matrimonial o de hecho) y los vnculos de sangre o nexos biolgicos.En esta nocin que responde a la realidad actual de nuestro pas, se destaca que la familia constituye una entidad de base natural queriendo significar que es una entidad prejurdica y que, por ende, no es una institucin jurdica creada o regulada por el derecho. Sin perjuicio de que la familia englobe muchas instituciones jurdicas como el parentesco, el matrimonio, el rgimen de bienes, la filiacin, la adopcin, la patria potestad, la tutela, etc.; esas instituciones jurdico - familiares no agotan todo el mbito de lo familiar quedando fuera de lo jurdico importantes aspectos antropolgicos, psicolgicos, afectivos, emocionales, ticos, religiosos, culturales, sociolgicos, es decir, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al campo del no derecho.-

EL PROBLEMA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA 2


Hay quienes sostienen que la familia tiene una personalidad jurdica propia basndose en ciertos elementos, un tanto ambiguos, que parecieran otorgarle esa caracterizacin legal. As, mencionan el apellido o nombre patronmico, el domicilio familiar, el honor familiar, los ttulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el particular dominio sobre los sepulcros y, en especial, la supuesta existencia de un patrimonio afectado a la satisfaccin de las necesidades familiares, la legtima hereditaria que se trasmite a ciertos miembros de la familia, el bien de familia y las cargas familiares que se fundamental en el deber de obrar en inters de la familia.En nuestro derecho la familia no es una persona jurdica, no es sujeto del derecho, porque carece de los atributos propios de la persona jurdica. No es una entidad distinta de los miembros y, por ende, no tiene derechos ni atributos independientes de los personales atributos y derechos patrimoniales o extrapatrimoniales de cada una de las personas fsicas que la componen; as, no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones3.El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y dentro de una misma familia prxima (nuclear) los distintos integrantes podran no tener un apellido comn. Segn nuestra reglamentacin, los cnyuges no llevan un apellido comn. La esposa est slo facultada para utilizar el apellido del marido. Incluso los hermanos podran ostentar diversos apellidos cuando no tuvieran ambos progenitores en comn (el caso de los hermanos o hermanas maternos).Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en absoluto y no por ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes gananciales o se haya constituido un bien de familia, la propiedad de ellos no es de la familia sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los titulares registrales y su disponibilidad ser ms o menos libre segn las circunstancias y carcter de esos bienes. Ciertos
FANZOLATO, Eduardo Ignacio: Derecho de Familia, Tomo I, pg. 27, Advocatus, Crdoba 2007.2 FANZOLATO, Eduardo I.: ob cit. Pg. 28.3 BELLUSCIO, Augusto Cesar, Manual de derecho de familia, 7 ed. Actualizada, Astrea, Bs.As. 2002, T. I, pg.8
1

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-3-

bienes de los cnyuges podrn estar afectados a cubrir las necesidades del hogar y la familia pero pertenecen a su dueo o al esposo que los produjo y que tiene sobre ellos la administracin exclusiva y una libre disponibilidad slo sujeta a especficas restricciones (art. 1277 C.C.), emergentes del deber de actuar en inters de la familia. El dominio del bien de familia, una vez afectado el rgimen de proteccin de la ley 14.394, no se transfiere al grupo beneficiario, sino que sigue bajo la titularidad del constituyente; y an cuando se establece su relativa indisponibilidad e inejecutabilidad, estas son limitaciones impuestas por la ley al derecho de sus dueos (y a las pretensiones de los acreedores) en inters de la familia. Los pretendidos acreedores de la familia slo podrn perseguir a todos los familiares individualmente; y, a su vez; los acreedores personales de un familiar no podran exigir el pago a los otros familiares. Ello ocurre, sencillamente porque no existe una familia como entidad jurdica con personalidad propia.-

1.1.3. FUNCIONES
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que no siempre estn consagrados por el derecho. Con esta ptica, la familia cumple desde el origen del hombre funciones geneonmicas, formativas y de socializacin de la descendencia, de solidaridad y ayuda material y moral, y de perpetuacin o transmisin de patrimonios.La procreacin, el destino de reproduccin de la especia se cumple en la familia de manera natural obedeciendo a un instinto o impulso human de conservacin.Las funciones formativas y socializadoras de la familia. El aprendizaje bsico se cumple en el seno de la familia de origen que constituye un ncleo formativo y transmisor de cultura, de energas morales y de principios de solidaridad humana.La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total integradora que abarca los ms diversos aspectos de la vida del hombre y dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida del hombre y dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida. En la familia el hombre puede realizarse plenamente, como persona; dentro de ella, da a da puede formarse y mejorar hacindose cada vez ms un ser humano, es decir, que la familia le permite su humanizacin y la bsqueda de su propia identidad. Fundamentalmente en el mbito familiar, se forman seres humanos en su integralidad, se culturaliza, se ensea y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se trasmiten valores morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se generan sanas obediencias y necesarios afectos; se inculcan y se desarrollan importantsimos hbitos de vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de trabajo. La creacin de hbitos tiene gran trascendencia en la formacin integral porque, adquiridos por la persona, la acompaan durante el resto de su existencia4.Estas funciones son cumplidas tambin por otros organismos (escuela, universidades, talleres, mbitos laborales, empresas, etc); pero cuando el individuo llega a participar en esas instituciones ya ha recibido un importante bao familiar
4

FANZOLATO, Eduardo I.: ob. Cit. Pag. 30/31.-

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-4-

de humanidad, cultura y sociabilizacin, ha aprendido a hablar, a comunicarse con los dems y a respetar a sus semejantes, se le han impartido las mnimas reglas sobre la interrelacin personal y ha adquirido importantes hbitos de conducta, tareas todas en las que la familia es casi imposible de ser sustituida. Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en las diversas etapas del existir, de acuerdo con las particularidades circunstancias de los miembros. La familia en las sociedades actuales, capitalistas o socialistas cumple una indiscutible funcin de perpetuacin del poder econmico (y poltico), del patrimonio y de la riqueza, a menudo en forma extrajurdica, aunque empleando instrumentos jurdicos (ventas simuladas, acciones de sociedad annima, donaciones); conservacin de puestos de control, en la direccin de empresas, en los registros notariales, cesin fctica de privilegios, de aprovechamiento del prestigio profesional de los padres, designaciones polticas de asesores o coordinadores de grupos de poder. Tambin se cumple la funcin a travs de la sucesin hereditaria ab intestato que suele tender a perpetuar los privilegios y a perfeccionarlos.-

EL CONCEPTO JURIDICO DE FAMILIA EN EL MUNDO OCCIDENTAL


El tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el mbito del derecho. As, la nocin jurdica de familia, y su integracin amplia o restringida, depender de la realidad legal de cada Estado. Nos limitamos al anlisis normativo de una o varias estructuras jurdicas de raz romana, a fin de determinar los fundamentos de la familia moderna, que sern distintos segn el pas del que se trate puesto que, en la actualidad, en mltiples territorios se constata una creciente desconexin entre el matrimonio y la familia. A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayora de los pases latinos occidentales no existe un modelo nico de familia. El imperativo sistema tradicional de un nico "paradigma familiar" representado por la familia fundada en el matrimonio, ha sufrido duros embates. De este modo, primero se produce la equiparacin jurdica de la familia natural respecto de la legtima, establecindose la igualacin legal de los hijos y descendientes extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha gozado de un beneplcito mayoritario. Simultnea o sucesivamente se llega a la juridizacin de relaciones convivenciales fcticas, estables, que se presentan como el producto de convenios privados relativamente formales o informales o de arbitrios u opciones que la ley reconoce u homologa. Y en, la actualidad, al tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables convivencias no carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco desarrollo el reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre personas del mismo sexo, y de las familias monoparentales integradas con descendientes logrados a travs de mecanismos de fecundacin asistida.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-5-

La Familia Posmoderna
La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos moldes: 1.- Como la casi extinguida familia patriarcal integrada por una pareja de esposos que convive con toda su descendencia (hijos, nietos etc. Y sus respectivos cnyuges). Tambin entran en el concepto aquellos ncleos familiares a los que se agregan, entre los que viven en el mismo hogar, otras personas con las que estn vinculadas por lazos parentales o biolgicos (tos, abuelos, nietos, primos) o afectivos (ahijados, criados, amigos) Todava tiene vigencia limitada, especialmente en zonas rurales. En las ciudades aunque cada vez con menos frecuencia, se observa tambin un modelo de familia amplia. 2.- Familia nuclear matrimonial, constituida por la pareja casada que vive con sus hijos comunes denotando marcada aminoracin de contactos y vnculos respecto del linaje (de las generaciones precedentes) y de los parientes colaterales y por afinidad, este fenmeno aparece junto a la urbanizacin y se acenta con los alejamientos que generan las migraciones o traslados por razones laborales o de otra ndole.3.- Familia nuclear ensamblada o recompuesta conformada por un matrimonio que convive con sus hijos comunes y los hijos extraconyugales o de anteriores nupcias de cada consorte (o adoptivos de uno u otro). En esta hiptesis, las cargas matrimoniales incluyen a los hijastros que conviven en esa familia nuclear ensamblada. 4.- Familia matrimonial sin descendencia, o sea, una pareja de casados sin hijos en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda mutua y el compaerismo entre sus miembros, cualquiera sean sus edades, es suficiente fundamento de perduracin. La falta de descendencia puede originarse en una imposibilidad o en una deliberada exclusin de la prole por los esposos, pero ello no es bice para que exista familia. 5.- Familia nuclear extramatrimonial, formada por una unin heterosexual no casada con hijos comunes. Tambin estas uniones pueden constituir una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes tuvieran hijos de convivencias o matrimonios anteriores.A este tipo de uniones fcticas se sienten atradas preferencialmente ciertas parejas por diversos motivos que van, desde el rechazo a asumir responsabilidades hasta la necesidad de afirmar una actitud seria y madura frente a la unin. Tales realidades fcticas son reconocidas como entidades jurdico- familiares en muchas legislaciones, mientras que en otras se le desconocen efectos jurdicos especficos (o anlogos a los matrimoniales).6.- Convivencias heterosexuales estables sin hijos. Teniendo en cuenta la fragilidad del matrimonio, que puede disolverse por el desistimiento unilateral de uno de sus miembros, muchos estiman que la formalizacin de la unin es intrascendente y constituye uno de los resabios de hipocresa heredada de concepciones sociales perimidas. En este orden de principios, defienden y practican una convivencia sin

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-6-

papeles, a la que consideran como la genuina y autntica unin, que slo est cimentada en la constante y renovada voluntad de convivir. Tales realidades fcticas son reconocidas como entidades jurdico familiares en muchas legislaciones, mientras que en otras se le desconocen efectos especficos (o anlogos al matrimonio). No hay duda alguna de que, en estas parejas nacieren hijos habra familia pero, entonces, no seria la unin estable la que originara la familia sino que el grupo familiar se forma en torno a la relacin de filiacin.7.- Familia monoparental se configura cuando un progenitor biolgico convive slo con sus hijos.- Puede ser una familia monoparental de origen matrimonial, extramatrimonial o por fecundacin con material de donante annimo. Son formas de familia desconyugalizadas, y a tales situaciones se puede arribar por divorcio, separacin, viudez, mera progenitoriedad biolgica y no matrimonial, o a travs de prcticas de fecundacin asistida con tados, en cuyo grupo se satisface el inters de un menor que carece de familia o que ha sido abandonado por ella, y tambin, el legtimo anhelo de paternidad o de maternidad del o de la adoptante que, por los motivos que fuera, no ha tenido descendencia biolgica deseada. 8.- Familia binuclear en donde ambos progenitores estn separados o divorciados; no conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en guarda compartida y, por ende, dichos hijos conviven indistintamente con cualquiera de sus progenitores. 9.- Familia protectriz, es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la base del vnculo jurdico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda, enlaza al tutor (y su descendencia), al curador o al guardador con el pupilo, menor o incapaz a su cargo o bajo su custodia. 10.- Matrimonio homosexual (Pases Bajos, Espaa, Colombia Britnica, Ontario, Quebec) Pareja homosexual con hijos biolgicos no comunes o con hijos comunes adoptados o nacidos merced a mtodos de fecundacin asistida con material heterlogo u homologo, segn las particulares normas de algunos ordenamientos muy recientes que admiten la adopcin por tales parejas, o que consienten semejantes procedimientos de fecundacin asistida. 11.- Unin de hecho homosexual juridizada con hijos, son uniones entre dos personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes o comunes logrados por los procedimientos antes sealados. Estas uniones pueden perseguir mltiples propsitos, tales como educar a los hijos que ya tuviesen o que adoptasen o que llegare a generar; satisfacer sus peculiares requerimientos sexuales; conformar un ncleo de consumo, de afecto, de compaerismo que les permita superar la soledad y brindarse apoyo material y moral frene a las adversidades de la vida.12.- Unin de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por una pareja de compaeros del mismo sexo que conviven en relacin de afectividad anloga a la de un matrimonio sin hijos, con independencia de su orientacin sexual. Es un modo de existencia familiar adecuado a las aspiraciones y a los caracteres especficos de la pareja. Los derechos familiares de los miembros varan segn que la pareja est o no registrada.-

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-7-

13.- Convivencias de ayuda mutua. Otro novedoso modelo de familia introducido hace poco tiempo en el mundo latino por la legislacin catalana, son las llamadas convivencias de ayuda mutua destinadas especialmente a las personas de edad que intentan poner remedio a sus dificultades. Se trata de situaciones de convivencias no carnales de personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma residencia, unidos por vnculos de parentesco sin lmite de grado en la lnea colateral, o de simple amistad o compaerismo, y que contribuyen solidariamente a los requerimientos patrimoniales y tareas domsticas del grupo, con voluntad de ayuda mutua y de permanencia.-

Constitucin de la familia. Preeminencia de la familia matrimonial.


Cuando los procreantes estn casados entre si, estamos en presencia de la familla matrimonial; en cambio, cuando no media matrimonio entre los padres, estamos en presencia de una familia extramatrimonial. La ley favorece a la familia matrimonial, que es el ideal hacia el que propende la sociedad, especialmente por su certidumbre y estabilidad; sin embargo, no ignora la realidad de familias extramatrimoniales, en las que no hay ms vnculo de unin que la relacin biolgica de procreacin o el afecto en las convivencias de hecho.Hasta pocas muy recientes slo se consideraba como familia a la constituida sobre la base del matrimonio de los padres. Las costumbres han evolucionado y el derecho, aunque marchando a la zaga de los imperativos sociales, actualmente reconoce y protege a la familia extramatrimonial; pero, al menos en nuestro pas, hasta el presente, subsisten las preferencias legales hacia la familia matrimonial, la que se manifiesta en un rgimen de bienes especficos que est destinado a favorecer el cumplimiento de los deberes familiares, requisitos especiales que deben observar los padres casados para enajenar bienes afectados para satisfacer necesidades del grupo familiar (art. 1277), la especial garanta frente a los acreedores manifestada en la responsabilidad concurrente de los esposos por deudas contradas para atender las exigencias domsticas y del hogar (art. 6 ley 11.357), los favores impositivos (excensiones por cnyuge), los bonos de nupcialidad, etc. mencionamos tambin, una particular y criticada regulacin del bien de familia que excluye de los beneficiarios al o a la conviviente del titular registral del inmueble afectado.-

1.2. DERECHO DE FAMILIA


El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurdicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin de la familia. Ms simple y comprensiva es la definicin de Belluscio segn el cual es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares, o bien, un concepto ms amplio, predica que el derecho de familia es una rama del derecho civil compuesta por las normas jurdicas que regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares (Belluscio, Zannuoni). Tales conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo5.-

FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 73

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-8-

En nuestro pas, algunas normas del derecho de familia tienen jerarqua supranacional y otras pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen preceptos de nivel constitucional y otros la mayora- integran el derecho infraconstitucional. Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra C.N. que consagra: la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 de la CN de 1994, segn el cual Corresponde al Congreso... inc. 22 Aprobar a desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;la Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. El Cdigo Civil es el ordenamiento jurdico interno, de derecho privado, que reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiacin consangunea y adoptiva, la tutela y la curatela. 1.2.1. Caracteres del derecho familiar en cuanto rama del derecho privado. Desde que la regulacin especializada de las instituciones que componen el derecho de familia integran una rama del derecho civil y, por lo tanto del derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares entre si, pero, como las relaciones familiares no slo interesan a los sujetos involucrados sino tambin y primordialmente interesan a la organizacin del Estado y de la sociedad, tales relaciones jurdicas tienen caractersticas esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial. Las caractersticas del derecho de familia son: a) El marcado fundamento moral de la regulacin jurdico-familiar que imposibilita su ejecucin forzada en caso de incumplimiento y ello, determina una coercibilidad atpica, porque toda violacin de un derecho exige un escarmiento.b) El orden pblico familiar, esta presente en la mayora de sus preceptos; en su mbito, en general, no se acta sobre la base del libre juego de los intereses de las partes ni rige la autonoma de la voluntad (como en el derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses individuales se impone el inters familiar del Estado, que es la formula usada en la materia para designar el orden pblico. Dicho inters familiar del Estado determina que, en principio, la regulacin de los vnculos

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

-9-

familiares sea absolutamente ajena a la autonoma de la voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas. Los vnculos parentales, las relaciones conyugales (tanto personales como patrimoniales), los nexos derivados de la filiacin por naturaleza o adoptiva, el ordenamiento de la patria potestad y de la tutela, y el rgimen de la legitima hereditaria estn gobernados por reglas imperativas insusceptibles de ser modificadas por la voluntad de las partes.En el campo del derecho de familia existe una restringida autonoma de la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulacin privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los contenidos del orden pblico que inspiran la respectiva institucin familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones en las que el propio ordenamiento jurdico reconoce la vlida actuacin de la autonoma de la voluntad en la reglamentacin de efectos familiares especficos, por ejemplo, en los convenios reguladores de ciertas consecuencias del divorcio por presentacin conjunta (art. 236); en la admisin del reconocimiento de los hechos constitutivos del caso de divorcio por interrupcin prolongada de la cohabitacin sin voluntad de unirse ( 204 y 214, inc. 2); en el acuerdo entre los padres para delegar en uno de ellos la administracin de los bienes de los hijos bajo su potestad (art. 294), etc. c) La especial naturaleza de la mayora de los derechos subjetivos familiares, implica que en muchsimas situaciones se los deba calificar de derechos instrumentales o derechos deberes porque no son derechos puros otorgados en inters exclusivo del titular, sino que se los reconoce para permitirles cumplir con una deber consustancial.d) La particularidad del derecho familiar o derecho civil extrapatrimonial que slo regula relaciones entre personas fsicas, a diferencias del derecho civil patrimonial que regula las relaciones tanto de las personas fsicas como de las jurdicas. e) La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las relaciones jurdicas familiares personales suelen surgir consecuencias de contenido econmico, tales derivaciones patrimoniales reciben la impronta de los vnculos jurdicos personales que se regulan atendiendo al inters superior de la familia y escasamente al inters individual de la persona. El orden pblico y el inters familiar 6 El orden pblico es el conjunto de principios que sirven de fundamento a la organizacin del Estado (constitucionales: polticos, econmicos, industriales, ticos, religiosos) de la sociedad (seguridad jurdica, justicia, propiedad privada, libertad de contratacin) y de la familia (organizacin laica, monogamia, exogamia, heterosexualidad en el matrimonio, el favor matrimonii, el favor minoris- es decir, la proteccin especial o privilegio que concede el derecho a la familia, al matrimonio y a los menores por razones vinculadas con la estructura social-, igualdad jurdica de los cnyuges y de los hijos, organizacin econmica patrimonial del matrimonio y de la familia, alimentos familiares, la sucesin hereditaria y la legtima.)

FANZOLATO, Eduardo I, : ob. Cit. Pg. 85//93.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 10 -

El derecho de familia por ser de orden pblico se integra con normas imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden al inters superior del Estado (el inters familiar del estado).La expresin inters familiar no tiene una significacin unvoca sino que suele usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele utilizar como inters familiar privado o como inters familiar pblico del Estado- que es el equivalente al orden pblico.Inters individual e inters familiar. Los intereses individuales de los miembros del grupo estn amparados, en la medida que se proteccin consulte e integre el inters familiar, a travs del cual se satisface el inters del Estado y de la peculiar concepcin acerca de la organizacin social que sirve de base a tal Estado. Si hay colisin entre los intereses individuales y los familiares prevalecen estos ltimos porque son jerrquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la tutela jurdica; se atiende prioritariamente a las necesidades de la familia ms que a los requerimientos individuales de sus miembros.El inters particular de una familia Con frecuencia se habla de inters familiar para referirse al inters comn de un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado. La referencia al inters particular de una familia se vincula con el ejercicio de los derechos o el comportamiento de sus miembros que debe hacerse no slo en su personal inters, sino tambin, en consonancia con los objetivos o necesidades de os dems integrantes de esa familia concreta. En este sentido, se suele hablar del deber de actuar en inters de la familia, lo que implica compatibilizar el inters individual con el inters del resto de la familia. Cuando se afirma que por encima del inters individual debe prevalecer el inters de la familia a la que pertenece la persona, se quiere significar que ningn derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma irregular y egosta, sino que se debe actuar armnicamente atendiendo al inters de los dems miembros de la familia. Deber de actuar en inters de la familia Este deber existe en nuestro ordenamiento jurdico. No es una mera creacin doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas en todos los mbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares en general (art. 152 bis y arts. 37 y b49 de la ley 14.394); en el ordenamiento matrimonial (arts. 211, 1277 y 1294); en el rgimen de patria potestad (art. 264 quater, in fine); e, incluso, esta presente en el fundamento de la legtima hereditaria.El derecho familiar en general, rechaza el actuar con un perfil individualista exigiendo proceder con una orientacin comunitaria, abandonando los egosmos en aras del inters del conjunto familiar. El obrar en inters de la familia significa actuar en el sentido de mantenerla unida frente a la disgregacin; protegerla frente a puntuales necesidades; en armona y no en discordia; favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la cultura de quienes la integran con vista a una

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 11 -

convivencia ms rica (fructfera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca de una mayor comodidad del conjunto.7 Normas pertinentes. La exigencia implcita de obrar conciliando el inters individual con el inters familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14.394 y se consolida en las sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada. Veamos las ms importantes situaciones legales comprendidas en esta significacin sin perjuicio de que, oportunamente, sean objeto de especfico desarrollo al tratar, en especial, cada una de las instituciones involucradas. El art. 152 bis al reglamentar la declaracin de prodigalidad lo hace con el propsito de tutelar el inters del grupo familiar del prdigo que, despilfarrando sus bienes, descuida sus deberes familiares. Si la persona que dilapida su patrimonio no tiene cnyuge, descendientes, ni ascendientes, ser improcedente tal declaracin, pues no existe familia susceptible de resultar perjudicada. El ltimo prrafo del art. 264 quter, en materia de patria potestad, resuelve un caso de colisin entre intereses individuales pronuncindose por la solucin que consulta el inters familiar de ese grupo. Cuando los padres no se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren de autorizacin conjunta de ambos, o mediara imposibilidad para lograrlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar, es decir, atendiendo al inters del grupo familiar en el que se suscit el problema.Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 49 de la ley 14.394. Refirindose a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del cnyuge del titular registral, reglamenta los criterios que permiten fundamental la cancelacin de la inscripcin de un inmueble afectado como bien de familia. Dice se admitir el pedido siempre que el inters familiar no resulte comprometido (inc. A); y, luego, en el inc. b del mismo artculo dispone que la autoridad competente resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar. En tales casos se alude al inters colectivo de ese grupo familiar concreto, inters grupal que se sobrepone al inters aislado de un integrante del conjunto, aunque ese integrante sea el titular registral.La ltima parte del art. 1277 normatiza con idntica pauta, la autorizacin judicial supletoria para disponer del inmueble propio sede del hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces, cuando dice que el juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulta comprometido. La solucin legal indica que, en ciertas cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de os familiares en disputa en la medida en que su ejercicio por el titular concuerde con los intereses de su familia.Lo mismo en el art. 211, segunda parte, al autorizar la fijacin de una renta por el uso exclusivo del inmueble propio del culpable de la separacin o del divorcio, concedido a favor del inocente, indica que, en tal caso, el juez determinar el monto en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar. Lgicamente se refiere al inters de esa familia concreta, en su conjunto.-

LA CRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de derecho civil,IV, Derecho de Familia. Librera Bosch, Barcelona, 1984, pg. 168.-

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 12 -

Segn el art. 1294 uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales Actuar en inters de la familia supone, en el mbito econmico, a obrar con diligencia, precaucin, tino y cautela, ya que tales actos no slo exponen el destino econmico individual del cnyuge que negocia, sino que repercuten tambin en el porvenir comn tanto de los esposos como de la familia que constituyeron sobre la base de su matrimonio.Frente a una administracin descuidada, que no respete tales pautas, el art. 1294 C.C. habilita al cnyuge en riesgo de daos efectivos o potenciales para que, en inters personal y en representacin del inters familiar lesionado, solicita la disolucin del rgimen comunitario de bienes.La ley 24779, en materia de adopcin, establece el supuesto del matrimonio con hijos que pueden adoptar siempre que no afecte el inters familiar. El art. 264 quater relativos a la patria potestad, en su ltima parte establece, en todos los casos que si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.

1.2.2. NATURALEZA DEL DERECHO DE FAMILIA Y UBICACIN DENTRO DEL DERECHO POSITIVO
Tradicionalmente se ha considerado al Derecho de Familia como una rama del Derecho Privado y ms precisamente del Derecho Civil pues las normas que forman el Derecho de Familia estn contenidas en el Cdigo Civil y en las leyes complementarias o modificatorias del mismo. As, el interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de Familia: sern de derecho pblico o de derecho privado. Comparacin: - Relaciones Jurdicas de Derecho Pblico: no se concibe el inters individual. Hay un solo inters, el del Estado al cual debe subordinarse el inters individual. - Relaciones Jurdicas de Derecho Privado: los intereses individuales son distintos y opuestos, encontrndose los individuos en libertad de establecer sus fines particulares. Si tomamos en consideracin las fundamentales relaciones que se derivan de la familia se observa que no es posible catalogar a este derecho dentro del encaje tradicional iusprivatista. En el matrimonio por ej. que es quizs la ms privada relacin familiar, pues los individuos entran a l bajo el impulso de los sentimientos ms ntimos, se ve perfectamente que los particulares no tienen podero ni para crearla, ni para regularla, ni para suprimirla. No lo tienen para crearla porque no pueden dar vida a la unin matrimonial en la forma y modo que estimen conveniente sino sometindose a los dictados que en este respecto ha establecido en Poder Pblico. No lo tienen para regularla porque los derechos y deberes de los cnyuges se hallan determinados por la ley y no se concede a los esposos el derecho de sustraerse a ellos, ni limitarlos poniendo pactos o condiciones. Finalmente tampoco tienen podero para extinguirla por mutuo consentimiento y ni

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 13 -

la mayora de los pases admite el divorcio vincular, ni aquellos que lo consagran dan amplitud a la potestad individual para desatar el vnculo.-

DERECHO SUBJETIVOS FAMILIARES:


De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es un poder concebido al individuo por el ordenamiento jurdico como medio de proteccin de sus intereses. Sus elementos constitutivos: 1.- Inters: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad humana. 2.-Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurdico al individuo (sujeto) a fin de que se valga de l para satisfacer un inters. El inters puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o inmaterial que constituye el contenido del derecho subjetivo y la diversidad de su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de Derecho Subjetivo entre los cuales encontramos los derechos subjetivos familiares. As podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes atribuidos a las personas por el ordenamiento jurdico para la satisfaccin de sus intereses familiares. El inters propio del derecho subjetivo familiar es entonces el inters del individuo en realizarse como persona a travs del matrimonio, la paternidad (filiacin: fuente de derechos subjetivos familiares), y el parentesco.Clases. Consecuencias y naturaleza jurdica.8 Se distinguen dos clases de derechos subjetivos familiares: a) los otorgados en inters del titular y b) los organizados para satisfacer intereses ajenos al titular. a) Los derechos subjetivos familiares reconocidos en inters individual, propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisin, el cual estara disponiendo de un inters individual y exclusivo siendo facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstencin de su ejercicio es libre, lcita y no abusiva.En cuanto a la naturaleza jurdica de esta clase de derechos, si bien muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ej. el derecho que le asiste al cnyuge de solicitar la separacin personal o el divorcio vincular, a pedir la nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente para reclamar o impugnar un estado de familia, entre otros; (los que a menudo tienen consecuencias pecuniarias), existen otros que reconocen una naturaleza patrimonial como por ej. Los alimentos post divorciales resarcitorios del art. 207 C.C, el derecho a compensacin, o dcima del tutor, el derecho a los gananciales liquidados, etc. b) Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses ajenos no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos se ha generalizado la
8

FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 100.-

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 14 -

denominacin derechos-deberes porque el ordenamiento jurdico familiar los reconoce para facilitar, permitir y garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Su ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos subjetivos puros, por el contrario son de ejercicio obligatorio pues constituyen el medio necesario para la satisfaccin del inters de otro sujeto. Slo se confieren en la medida que resultan indispensables para satisfacer el deber consustancial al derecho; por ej. El derecho a la guarda de los hijos se le reconoce a los padres para facilitarles el cumplimiento de los deberes de educacin, asistencia, comunicacin, correccin, control y vigilancia (art. 264 C.C.); el derecho de los padres a exigir de los hijos la colaboracin propia de la edad (art. 277 C.C.), el derecho de visita de los hijos de padres que no conviven se le otorga al no guardador para facilitarle el cumplimiento de los deberes de comunicacin, vigilancia, control y participacin en la formacin y educacin respecto de su hijo (art. 271 y 264, 2 C.C.); entre otros.-

ACTO JURIDICO FAMILIAR


Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurdicas familiares escapan generalmente a la autonoma privada o autonoma de la voluntad- la teora general del acto jurdico es extraa al derecho de familia. Se juzga que las relaciones familiares; y los derechos y deberes que tales relaciones determinan, no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los trminos del art. 944 del C.C. sino a la ley que, en cada caso, dispone los efectos de tales relaciones. Se ha destacado, sin embargo que cuando la constitucin de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas por ej. la de los contrayentes en el matrimonio, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes, etc.- se est frente a autnticos actos jurdicos que son la fuente de relaciones familiares. Que stas, en su contenido escapen a la regulacin de los interesados, no obsta a que la fuente de la relacin obedece a un acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato, crear, modificar, conservar o extinguir derechos familiares. El art. 944 del C.C. define el acto jurdico acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Partiendo de este concepto que nos da el Cdigo Civil los autores definen el acto jurdico familiar como el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato, crear, modificar, conservar o extinguir relaciones jurdicas familiares (en tanto la obtencin de ese fin por la voluntad de los particulares este admitida por la ley).Sin embargo es conveniente apuntar que si bien, generalmente las relaciones familiares tienen su origen en un acto jurdico familiar, hay casos en que aqullas estn determinadas directamente por la ley que dota de efectos a determinados hechos: As por ej. al establecerse que la maternidad se determina por le parto de la mujer, debidamente acreditado, sin que sea menester el reconocimiento del hijo (242 C.C.) o la muerte del cnyuge que determina el estado de viudez. El acto jurdico familiar es una especia dentro del gnero de los actos jurdicos en general. Al igual que los actos jurdicos de comercio, sucesorio, contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurdicos familiares se distinguen no por

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 15 -

su esencia (que sustancialmente es igual a la de todos los actos jurdicos en general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las relaciones jurdicas familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia o la regulacin o ejercicio de las facultades propias de los derechos subjetivos familiares.Clasificacin segn diversos criterios: 1.- Segn el contenido sea econmico o no: - Personales: ej. convenio sobre guarda de los hijos, el reconocimiento de hijos, solicitud del adoptado por adopcin simple de agregar a su apellido adoptivo el de su familia biolgica, etc.; o - Patrimoniales: ej. convenio de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, constitucin del bien de familia, los convenios sobre alimentos, etc. 2.- Segn que para su formacin se requiera la voluntad de una persona o la concordante de dos o ms: - Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con el solo reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del Estado Civil. - Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos contrayentes; convenio regulador de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal.3.- Segn formalidades exigidas por la ley: sean condicin de existencia del acto o solo un requisito de prueba del mismo. - Solemnes: matrimonio - No solemnes: reconocimiento de hijo 4.-Segn los efectos: - Constitutivas: cuando crean un nuevo estado de familia (matrimonio) - Declarativo: cuando se limitan a reconocer un estado de familia preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo extramatrimonial).-

1.3. ESTADO DE FAMILIA


En general el estado de una persona fsica es la posicin jurdica que ocupa dentro de la sociedad o de la familia, de la que derivan importantes consecuencias legales.La ubicacin o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo social le atribuye un status. El estado de persona reconoce una primera divisin segn que se lo contemple con relacin al derecho pblico o al privado. En su aspecto de Derecho pblico: se trata del estado poltico o posicin que ocupa el individuo frente al estado o comunidad

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 16 -

polticamente organizada. A este respecto el individuo puede ser nacional o extranjero, las primeras de esas calidades importa la existencia de derechos y obligaciones de carcter poltico (el de votar, el de ser elegido o designado para ocupar cargos pblicos, el servicio militar obligatorio.) En su aspecto de derecho privado: se trata del estado civil que puede referirse a la persona considerada en si mismo o con relacin a la familia. Considerada la persona en su relacin con la familia al tratarse del estado de familia: se puede tener el estado de soltero, casado, viudo o divorciado, y con relacin a otra persona determinada, el de cnyuge, pariente o extrao. As entonces el estado de familia es la expresin que se emplea para precisar la situacin jurdica que tiene una persona dentro de la familia. Por lo general se utiliza la expresin estado de familia (o estado civil) para referirse a la calidad que reviste la persona derivada del vnculo matrimonial: soltero, casado, viudo, etc.; sin embargo el estado de familia tiene una extensin mayor, ya que comprende la posicin jurdica integral que ocupa una persona en el seno de la familia a la que pertenece tanto con referencia al vnculo matrimonial, como a los vnculos paterno filiales y parentales, en general.Caracteres: 1.- Universal: pues comprende todas las relaciones jurdicas familiares, no slo las relaciones paterno-filiales, sino tambin todas las de parentesco y adems las conyugales. 2.- nico e indivisible: de manera que no es posible ostentar frente a una persona un estado de familia y frente a otras otro diferente. Es as como no puede ser la persona considerada soltera y casada al mismo tiempo, o que se la considere hijo legtimo y extramatrimonial. 3.- Correlatividad o reciprocidad: esta integrado por vnculos entre personas que son correlativos al de esposo, al de padre el de hijo, etc. 4.-Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda contra todos, sea mediante el ejercicio de facultades inherentes a ese estado, sea mediante su invocacin ante quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo. 5.-Estabilidad: el estado de familia es una situacin estable o permanente, su regulacin por normas de orden pblico, importa la imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin embargo ello no implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en determinados casos ya sea por el acaecimiento de ciertos hechos jurdicos familiares (o por el ejercicio de ciertas acciones que acogidas por los tribunales tiene tal efecto, por ej. el casado en viudo por la muerte de su cnyuge (hecho jurdico) o el hijo extramatrimonial que se convierte en matrimonial por el matrimonio de los padres. 6.- Inalienable: significa que el estado de una persona no puede ser enajenado, ni trasmitido mediante acto jurdico alguno, ni puede ser objeto de transmisin o renuncia. Este principio: excepciones

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 17 -

a) Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales subordinadas al Estado de familia con tal que la transaccin no trate sobre el estado mismo (846 C.C.) b) Se puede transar a favor de la validez del matrimonio (art. 843 C.C.-) entendiendo la doctrina que esta norma slo es aplicable en caso de nulidad relativa. c) La ley de adopcin autoriza que los padres manifiesten expresamente su conformidad para que el menor sea adoptado habilitando esa manifestacin el otorgamiento de la adopcin plena. 7.- Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre l. Ni se pierde por el no uso de los derechos que lo integran, ni se adquiere por el uso de los mismos. 8. Inherencia Personal: el estado de familia como atributo de la personalidad que es inherente a la persona, excluye su ejercicio por toda otra persona que no sea su titular. El estado de familia reconoce su origen en determinados hechos jurdicos (nacimiento, muerte) o actos jurdicos (matrimonio, reconocimiento, adopcin, declaracin judicial de filiacin)

TITULO DE ESTADO:
La nocin de ttulo de estado requiere una distincin previa. Se puede hablar de ttulo de estado en sentido material y en sentido formal. El ttulo de estado en sentido material o sustancial es el emplazamiento en un determinado estado de familia; en sentido formal, es el instrumento pblico o el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba privilegiada legalmente establecida para acreditar ese estado. 9 En consecuencia tratase del medio contemplado en la ley con idoneidad para acreditar determinada situacin familiar.

POSESION DE ESTADO
La posesin de estado de familia es el goce pblico, notorio y constante de una determinada situacin familiar que surge del prologando ejercicio fctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con prescindencia de que quien los ejerza tenga el ttulo de estado correspondiente a dicha situacin o crezca de l 10. En otras palabras, es el disfrute de un determinado estado de familia con independencia del ttulo sobre el mismo estado. Esto supone que los allegados al mbito domstico, familiar, educativo, laboral o social del sujeto, tienen una opinin o concepto generalizado acerca de la existencia real del estado que ostenta.-

BELLUSCIO, Cesar Augusto: Manual de Derecho de Familia, 7 edicin actualizada, Astrea, Bs.As. 2002, t.1, pg. 53.10 FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 170

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 18 -

La concordancia plena entre el ttulo y la posesin de estado conforma la situacin regular de la persona en relacin a su estado de familia. De no darse esa correlacin tiene privilegio el ttulo de estado, el cual proyecta todos sus efectos jurdicos en tanto no medie resolucin judicial firme que lo modifique o enerve. El ttulo de estado habilita por s solo a ejercer todos los derechos que resulten de l, sin otra obligacin que la de exhibirlo. A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su respectivo ttulo de estado. As el ttulo del estado de cnyuge, la partida de matrimonio o la declaracin judicial supletoria, de hijo matrimonial la partida de nacimiento y de matrimonio de los padres, de hijo extramatrimonial, la partida de nacimiento con la constancia del reconocimiento o la declaracin judicial de filiacin, de adoptante y adoptado la partida donde obra inscripta la respectiva sentencia constitutiva, de cnyuge divorciado la partida donde consta la sentencia que decret el divorcio, etc. La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia con ttulo o sin l. La posesin de estado de familia hace presuponer la efectiva existencia del ttulo y de all la importancia de su acreditacin cuando dicho ttulo falta o no concuerda debidamente con la posesin.De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de familia en nada influye si se cuenta con el respectivo ttulo, en atencin al carcter de imprescriptibilidad de dicho estado. Mas la posesin de estado puede constituirse en elemento probatorio cuando se carece del respectivo ttulo o el que se tiene no concuerda con el que corresponde. Su valor probatorio vara segn los distintos casos y de un valor relativo puede llegar a uno fundamental.La posesin de estado se admite como prueba en la segunda etapa de la prueba supletoria del matrimonio (197 C.C.) para el desconocimiento de paternidad matrimonial (243 C.C.), para la reclamacin de filiacin (254 C.C.), para equiparacin del reconocimiento, salvo prueba en contrario sobre el nexo biolgico (256 C.C.), para impugnacin de la paternidad y la maternidad matrimoniales (258,260, 261 C.C.), y en general en toda cuestin donde el derecho de la persona se encuentre subordinado a la demostracin de la situacin que ocupa en la familia.

1.4. ACCIONES DE ESTADO:


Acciones judiciales que se dirigen a obtener el pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona. Son acciones de estado los derechos pblicos subjetivos a travs de los cuales se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una pretensin jurdica dirigida a que se declare, constituya, modifique o extinga un estado de familia. Tiene por finalidad:

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 19 -

1.- lograr un ttulo de estado del cual se carece (comprobar el estado) 2.- aniquilar un ttulo de estado falso o invlido (destruir el estado) 3.- crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

1.4.2. Caracteres
Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son propios del estado de familia del que derivan. Son inalienables, irrenunciables, inherentes a la persona y de ejercicio personalsimo e imprescriptible.Inalienables: Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos subjetivos familiares de naturaleza extrapatrimonial emergentes del estado, son inalienables al igual que el estado.Las acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza no pueden ser cedidas (art. 1445 C.C.) No puede ser objeto de transaccin (art. 844, 845, 846 in fine), ni de renuncia (art. 872 C.C.) porque las concesiones recprocas en las que consiste la transaccin (art. 832 C.C.) suelen envolver mutuas cesiones o renuncias prohibidas. Irrenunciables Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a salvaguardarlo son irrenunciables, aunque, al no ser de ejercicio obligatorio, su renuncia, en general, podra ser tcita (art.873 C.C.). Ello ocurre cuando se deja transcurrir el plazo de caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la accin respecto del legitimado inactivo.Inherentes a la persona y de ejercicio personalsimo Las acciones de estado son inherentes a la persona. Ello determina importantes consecuencias: a) Slo el titular puede ejercerlas b) No se trasmiten inter vivos ni mortis causa c) Los acreedores no las puede ejercer subrogndose en los derechos inherentes a la persona de su deudor (art. 1196 C.C.) Imprescriptibles El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo, de donde la doctrina afirma el principio de la imprescriptibilidad de las acciones de estado. En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones distinguibles. 1. para algunos son imprescriptibles (imprescriptibilidad absoluta) 2. Para Belluscio, las acciones de estado son imprescriptibles, lo que no implica que todas ellas sean inextinguibles, pues algunos lo son en tanto otras estn sujetas a extincin por va de caducidad. 3. Zannoni enfatiza dicho carcter en funcin de que estas acciones constituyen el ejercicio de derechos conceptuados como atributos del estado de familia mismo y

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 20 -

destaca la diferencia entre caducidad, a la cual estn sujetas ciertas acciones de estado y prescripcin. La caducidad, seala, integra el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal, mientras que los plazos de prescripcin no afectan a la existencia del derecho. Otro carcter de las acciones de estado lo constituye su herencia personal, consecuencia de las particularidades del estado de familia. Las acciones de estado no se trasmiten por causa de muerte y, aun cuando parezca que as acontece en ciertos supuestos, lo que ocurre es que la ley legitima a determinados sucesores para que ejerzan una accin a ttulo propio y originario.

1.4.3. CLASIFICACION DE LAS ACCIONES DE ESTADO 11

DE EMPLAZAMIENTO

DE DESPLAZAMIENTO

Tienen por objeto inmediato ubicar a una persona en un estado de familia que le concierne

Tienen por finalidad primordial desalojar o remover al individuo del estado de familia con que se muestra

Ej. Las acciones declarativas de reclamacin de estado y las constitutivas, salvo la de revocacin de la adopcin simple

Ej. Todas las acciones declarativas de impugnacin y de contestacin.-

CONSTITUTIVAS

DECLARATIVAS

Tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente. Por ello sus efectos slo se producen para el futuro (ex nunc), salvo la adopcin que se retrotrae al da de la guarda y la declaracin de muerte presunta (art. 27 ley 14.394)

Tienden a reconocer un estado que les corresponde a los accionantes y del que -por diversas razones- no gozaban o a desconocer un estado aparente que ostentan los demandados y que no se compadece con el estado verdadero que les corresponde. Por ello, sus efectos son retroactivos (ex tunc).

De estado matrimonial - De separacin personal (arts. 202,203 y 204) - De divorcio vincular (arts. 214, 215)
11

De reclamacin - Reclamacin de estado matrimonial, cuando falta el acta de celebracin (art. 197)

FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 180 y 181.-

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 21 -

- De conversin en divorcio vincular /art. 216) - Declaracin de muerte presunta (arts. 22, 23, 24 y ss, ley 14.394)

- Reclamacin de filiacin matrimonial (art. 254). - Reclamacin filiacin extramatrimonial (art.254)

De estado filial - De adopcin plena (arts. 321 a 328) - De adopcin simple (arts. 321, 322, 329 a 334) - De revocacin de la adopcin simple (art. 335)

De impugnacin o constatacin tienden a desconocer un estado aparente que se ostenta y que no se compadece con el estado verdadero que corresponde. - Declaracin de la inexistencia de un matrimonio, cuando existe un acta. - Nulidad de matrimonio (arts. 219 y 220) - Declarativa de reconciliacin posterior a sentencia de separacin (si se negare). - Impugnacin de paternidad matrimonial (art. 258) - Negacin de paternidad matrimonial (art. 260). - Desconocimiento de maternidad (art. 261) - Contestacin del reconocimiento (art. 263) -Nulidad del reconocimiento (art. 263) - Nulidad de la adopcin plena o simple.

1.5. Particularidades del juicio referido a cuestiones de familia


Las particularidades de esta rama del derecho determinan la necesidad de establecer Tribunales de Familia. La caracterstica que debe ofrecer un tribunal o un juzgado de familia es la inmediacin, es decir el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos enfrentados, y no el conocimiento indirecto que significa el mero procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia mltiples. A su vez, esos tribunales deben contar con equipos estables de auxiliares, como psiclogos o terapeutas familiares y asistentes sociales. La labor de psiclogos o terapeutas familiares, permitir hacer un anlisis de la situacin conflictiva de las partes para orientar al juez sobre la mejor solucin desde la perspectiva del inters familiar y adems posibilitara tareas de seguimiento, es decir, de control, sobre todo cuando hay menores afectados por el conflicto. Adems favorecern, mediando ante los conflictos, la solucin no litigiosa de ellos. As en nuestra Provincia, por ley 7676 se crea un fuero de Familia. Dentro de sus disposiciones encontramos:

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 22 -

As se crean en la primera circunscripcin judicial, con asiento en la ciudad de Crdoba: a) Una Fiscala de Familia b) Seis Asesoras de Familia Art. 4: Crase en la Primera circunscripcin, con asiento en la Ciudad de Crdoba, el Cuerpo Auxiliar Tcnico Multidisciplinario que contar con mdicos, psiquiatras, psiclogos, asistentes sociales y dems profesionales y tcnicos que resultaren necesarios. Art. 16.- Los Tribunales de Familia conocern de las siguientes causas: 1.- oposicin a la celebracin del matrimonio 2.- venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones. 3.- separacin personal, divorcio y liquidacin de la sociedad conyugal. 4.- disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal sin divorcio (1290 y 1291 del C.C.) 5.- nulidad del matrimonio y liquidacin del patrimonio adquirido durante la unin. 6.- alimentos 7.- filiacin 8.- guarda de menores no sometidos a patronato 9.- rgimen de visitas 10.- patria potestad 11.- adopcin de personas 12.- tutela 13.- autorizacin para disponer o gravar bienes de menores y en los supuestos del art. 1277 del C.C. 14.- en conflictos personales en las uniones de hecho estables, sumariamente acreditadas, aunque no haya habido descendencia, cuando hubiere violencia y no fuere competencia de oros fueros. 15.- toda otra cuestin personal derivada de las relaciones de familia. Actualmente se han creado dos Juzgados de Familia ms destinados a tratar todo lo relativo a la Violencia Familiar.-

1.5.1. Efectos de la sentencia dictada en el proceso de estado de familia


Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas. Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitucin, modificacin o extincin de un estado de familia determinados, ej. la sentencia de divorcio la de adopcin son constitutivas del estado de divorciado o adoptado respectivamente. En cambio son acciones declarativas aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del vnculo jurdico familiar, por ej. si prospera la impugnacin de filiacin, la sentencia declara que existe, en realidad previa a la constitucin del ttulo de estado de hijo, una situacin de hecho que descarta el vnculo biolgico.Las sentencias tpicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia para el futuro, sin efectos retroactivos, en cambio, las declarativas, declaran la existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata,

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 23 -

y en consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que, segn la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos, por ej. triunfante la impugnacin de la paternidad, el hijo deja de ser tal ante el derecho no slo para lo futuro, sino desde el momento de la concepcin.Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una accin de estado tiene efecto slo entre las partes litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es oponible erga omnes. Algunos, sostuvieron que la sentencia produce efectos erga omnes cuando el proceso fue substanciado con el legtimo contradictor, es decir, con el principal interesado, por ej. con el padre, si se trata de una accin relativa a la paternidad. Desechando este criterio se afirm, con carcter general, la relatividad de la cosa juzgada, por aplicacin del principio general de que los efectos de una sentencia slo alcanzan a las partes litigantes. Tambin se ha sostenido la tesis de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la indivisibilidad del estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede resultar hijo en virtud de un juicio, y, en virtud de otra sentencia, resultar que no lo es. Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el efecto de la cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del ttulo de estado. El tema de la relatividad de la cosa juzgada, podrn hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio promovido por otro legitimado, pero, independientemente de ello, el titulo de estado que la sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia, sin perjuicio de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra sentencia.

1.6. PARENTESCO
Es el vnculo jurdico que nace de los lazos de sangre, del matrimonio o de la adopcin. Son tres las clases de parentesco: 1.- Por consanguinidad: es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra o ambas de un antecesor comn.2.- Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguneos o adoptivos de su cnyuge (pero no existe parentesco entre los parientes consanguneos de uno u otro cnyuge, ni existe parentesco entre cnyuges) 3.- Adoptivo: existente entre adoptante y o adoptantes y adoptado (adopcin simple) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguneos y afines de los adoptantes (en la adopcin plena) El parentesco por adopcin se origina en una sentencia judicial que constituye un vnculo jurdico familiar similar o igual al que surge de la filiacin consangunea establecida.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 24 -

1.6.2. COMPUTO DEL PARENTESCO


La proximidad del parentesco se computa por lneas y grados (Art. 346 C.C.). La proximidad del parentesco constituye uno de los ms slidos fundamentos de la organizacin socio familiar y supone la medida del afecto presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente, luego asciende y por ltimo se extiende.Lnea: es la serie no interrumpida de grados; y: es el vnculo entre dos individuos formado por la generacin (347 C.C.) 349 C.C. 3 lneas 1 Ascendente 2. Descendente 3. Colateral ----------------------

en realidad habra dos

1.- recta

ascendente descendente

2. Colateral

Para referirnos: ascendencia = linaje Descendencia = estirpe Tronco: es el grado de donde parten dos o ms lneas, es decir el antecesor comn de dos parientes colaterales. Rama: es cada una de las lneas que parten del tronco por relacin a su origen (348 C.C.) Art. 350 = lnea ascendente Art. 351 = lnea descendente Art. 353 = lnea colateral: es la sucesin de grados que existe entre una persona y otra a travs de las lneas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor comn. Mientras en la lnea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en la lnea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurdico y la familiaridad biolgica. En general, puede decirse que entre los colaterales el lmite ms caracterstico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el cuarto grado. Los vnculos naturales que exceden el grado lmite del parentesco emplazan a las personas en la situacin de simples familiares, categora extrajurdica pues carece de relevancia para el derecho. Son los que comnmente se les llama parientes lejanos)

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 25 -

Es decir que, en la lnea colateral, ms all del cuarto grado no hay efecto jurdico (no hay vnculo jurdico lo que hay es familiaridad) Colaterales ms prximos: Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales segn que tengan ambos progenitores en comn o que slo compartan un progenitor. Los hermanos bilaterales proceden del mismo padre y de la misma madre. Los hermanos unilaterales proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de distintos padres. Los hermanos bilaterales se llaman tambin, hermanos carnales o hermanos de doble vnculo. Por su parte los hermanos unilaterales se denominan tambin medios hermanos o hermanos de vnculo simple.- Hnos. bilaterales: padre y madre comn, tambin llamados hnos. de doble vnculo o carnales.- Hnos. unilaterales: un progenitor comn, tambin llamados medio hermanos, hermano, materno y/o paterno o sanguneo. Art. 363 = computo del parentesco por afinidad. Comienzo y fin del parentesco Comienza con la concepcin y se prueba con el reconocimiento, la inscripcin en la partida. Finaliza: la consangunea nunca. Pero si en la adopcin plena, ya que se extingue y pasa al parentesco adoptivo. Por afinidad = por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos para contraer matrimonio. El parentesco tiene ciertas caractersticas es vnculo jurdico = por que lo analizamos desde el punto de vista jurdico, lo que significa que tiene ciertos efectos jurdicos derivados del parentesco. Parentesco: vinculo jurdico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud del cual una persona esta obligada con respecto a otra.

1.6.3. EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO CIVILES


1.- Es base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, (166 inc. 1 y 2), afinidad (166 inc. 4) y adopcin (166 inc. 3) 2.- Es fuente de la obligacin alimentaria (367, 368)

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 26 -

3.- Es fuente de la vocacin sucesoria ab intestato. (art. 3535 y 3576 bis, art. 323 y 333 C.C.) 4.- Otorga el derecho a oponerse a la celebracin del matrimonio (177 inc. 2 y 3) 5.-Confiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad del matrimonio (219 220) 6.- Confiere legitimacin activa para la promocin de los procesos de insania (144 inc. 2) interdiccin por sordomudez (156) e inhabilitacin judicial (152 bis) 7.-Impone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela bajo sancin del derecho de privacin de esta. (378) 8.- Otorga el derecho a la tutela y a la curatela legtima (390, 477 y 478) y de reclamar por los abusos de los tutores y curadores (414) 9.-Otorga el derecho al beneficio de competencia (799 y 800 inc. 1 y 3) 10.-Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que estn interesados sus parientes dentro del cuarto grado (985) 11.- Inhabilita para ser testigos en los instrumentos pblicos a los parientes en igual grado del oficial pblico (990) 12.- Confiere el carcter de parte interesada para declarar la existencia del embarazo (65 y 66 inc. 1) 13.-Constituye supuesto de incapacidad para ser instituido en un testamento por acto pblico, cuando el parentesco existe respecto del escribano pblico o de los testigos que intervienen en su formacin (3664) 14.- Legitima para requerir la simple ausencia (17 ley 14394) y tambin para requerir la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (24 14394) 15.- Legitima para iniciar o continuar las acciones de desconocimiento de la paternidad (258 259) 16.- Habilita para solicitar la internacin de los parientes afectados de enfermedades mentales, alcoholismo, toxicomana, para su asistencia en establecimiento adecuado (art. 482 C.C.) 17.- Fundamenta el derecho de visita (art. 376 bis)

PENALES
En el campo del derecho penal el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 27 -

1.- Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de emocin violenta, lesiones violacin, corrupcin y prostitucin, abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privacin ilegtima de la libertad.2.- Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daos entre ascendientes, descendientes, afines en lnea recta y entre hermanos o cuados que viviesen juntos y por el encubrimiento de parientes. 3.- Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

PROCESALES
El parentesco puede operar como causal de recusacin y excusacin de magistrados y funcionarios judiciales, impiden el ofrecimiento de parientes consanguneos y afn en lnea recta, como testigos.

1.7. ALIMENTOS
Los alimentos son toda sustancia que pueda subvenir a las necesidades del organismo y reparar sus prdidas. En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener prestacin alimentaria y su correlativa obligacin de prestarla. Es una exigencia de carcter moral y equitativa. Si bien la obligacin alimentaria tiene fundamento en el inters individual, es innegable que el desarrollo y el origen del derecho de alimentos se hallan con igual importancia en el inters pblico que por razones de solidaridad de sangre y de vnculo parental debe hacerse cargo a los ms estrechos miembros de la familia. Es una obligacin natural de contenido moral derivado de un status familiar, comunidad espiritual y material integrante del deber de asistencia que es de la naturaleza y esencia del vnculo familiar o de parentesco que fundamenta la familia y obedece a la necesidad de la conservacin del individuo y al mantenimiento y robustecimiento de la familia. Una primera gran clasificacin distingue alimentos de fuente legal y alimentos de fuente negocial.a) Alimentos legales Dentro de los alimentos legales se diferencian los que estn fundados en razones de solidaridad respecto de los que estn basados en otros motivos, ejemplo el deber de gratitud, en la donacin (arts. 1837, 1858, inc. 3) o el deber de resarcir el dao injustamente sufrido (arts. 207, 1085 C.C.) La mayora de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurdica familiar extrapeculio y carcter asistencial. La raz o principio esencial en que estriban es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad cuasifamiliar y su fundamento legal es el vnculo paterno filial o los distintos nexos parentales, o el ligamen

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 28 -

matrimonial, o determinadas relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las posdivorciales). Tambin existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razn ltima a la solidaridad social o humana.b) Alimentos negociales. Frente a los alimentos de origen legal e ubican los alimentos negociales que, basados en la autonoma de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto jurdico que los gener y, subsidiariamente, por las reglas genricas de los crditos comunes.El estatuto de cada una de las diversas categoras alimentarias est determinada por la naturaleza jurdica de la respectiva relacin, segn su origen y fundamento y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o relajamiento del vnculo. As: a) Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones especficas contenidas en el ttulo De la patria potestad (arts. 265 a 272 C.C.).b) La reglamentacin de los alimentos entre cnyuges vara segn la situacin convivencial de los esposos (arts. 198, 199 in fine, 207 a 210, 1306); c) La asistencia alimentaria entre parientes. (arts. 367 a 376 bis). d) Los alimentos que impone la gratitud estn escuetamente reglamentados en el titulo contractual de las donaciones (arts. 1837, 1858 inc. 3, 1862, 1865,1867). e) Los alimentos resarcitorios (arts. 1085, 217 y 207) responden a los principios patrimoniales referidos al resarcimiento de los daos; f) Por ltimo, las controversias sobre alimentos negociales se resolvern segn las normas del Derecho Civil patrimonial propias de las convenciones o contratos o de los testamentos (arts. 236, en lo pertinente, 1168, 1197, 1810 inc.l 2m 2076, 3790).CUADRO DE LAS CATEGORAS ALIMENTARIAS
12

POR EL ORIGEN

FUNDAMENTO

NATURALEZA

NORMAS LEGALES QUE LO RECONOCEN

Alimentos familiares asistenciales Solidaridad parental o conyugal

- Iure paternitatis maternitatis (patria potestad 265 a 272) - Iure coniugii (19, 207,208,209,210,1306) - Iure sanguinis (367) - Iure affinitatis (368) - Iure adotionis (323,329, 335)

12

FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. P. 252.-

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 29 -

DEBER DE SOLIDARIDAD

Alimentos cuasi familiares asistenciales Iure cuasi familiae Solidaridad cuasiparental posconyugal

ALIMENTOS LEGALES Ex lege

- Iure protectionis: tutor, guardador; ley 13944, 2|) - Iure divortium (217, 209)

Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre la comunidad por razones de solidaridad social

- Asumidas por el Estado: instruccin primaria y en otros niveles, pensiones a la vejez, guarderas, atencin hospitalaria, servicios fnebres, planes jefes y jefas, comedores escolares. - A cargo de los acreedores: a) Inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones (leyes 9511, 14.443) b) Ropas y muebles indispensables para uso personal de la familia e instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio (3878 y 3883) c) Bien de Familia (ley 14.394, art. 38) d) Vivienda nica (Const. Pcia de Cba, art. 58.-

DEBER DE GRATITUD

Alimentos iure donationis

- Arts. 1837; 1858,3; 1862 y 1867

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 30 -

DEBER DE RESARCIR EL DAO INJUSTO

Alimentos resarcitorios Ex damni Alimenta ex delicto o quasi ex delicto Alimentos convencionales Alimentos testamentarios

- Arts. 1084,1085, 207. Reparan el dao alimentario injustamente causado o sufrido.- Arts. 1168, 1197, 2076,236, 1810. - Art. 3790

ALIMENTOS NEGOCIABLES Ex hominum dispositione

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

1.8. OBLIGACION ALIMENTARIA DERIVADA DEL PARENTESCO


Se entiendo por alimento el conjunto de medios materiales para la subsistencia fsica de las personas y en ciertos casos tambin para su educacin e instruccin (372) Se consideran comprendidos en la obligacin alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios. Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario. Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia mdica, farmacia, internaciones, intervenciones quirrgicas, provisin de libros de estudio, los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos superfluos provenientes del lujo, vicios, etc. En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades vitales del hombre, asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta esencial la indisponibilidad del derecho porque la vida humana no esta en la esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello13, afirmamos que es un derecho personal extrapeculio, que integra el mbito del orden pblico asistencial indisponible. Los art. 367 a 376 del Cd. Civil, bajo la denominacin Derechos y obligaciones de los parientes se limitan a legislar exclusivamente sobre la prestacin de alimentos. En este sentido, el vnculo jurdico determinante del parentesco establece una verdadera relacin alimentaria, que se traduce en un vnculo obligacional de origen legal (cf. Art. 499 Cd. Civ) que exige recprocamente de los parientes una prestacin que asegure la subsistencia del pariente necesitado. Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro cdigo enumera la mayora de las caractersticas de los alimentos familiares. As la
13

FANZOLATO, Eduardo I. ob.cit p.254

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 31 -

obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada con obligacin alguna, ni ser objeto de transaccin; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser sta embargada por deuda alguna (art. 374 C.C.)

Caracteres
El derecho a percibir alimentos y la correlativa obligacin de prestarlos- deriva de una relacin alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial; la satisfaccin de necesidades personales para la conservacin de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere. 1.- Indisponible: Esta relacin no esta en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque no es un puro derecho que se concede en el exclusivo inters individual, sino que se establece jurdicamente teniendo en cuenta el inters superior de la vida humana que debe ser asegurada y protegida.2.- Irrenunciable. Los derechos concedidos en miras al orden pblico son irrenunciables. (arts. 19 y 872 C.C.). En esta categora estn encuadrados los alimentos parentales que, por estar fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior organizacin del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.3.- Imprescriptible e intermitente. Si el derecho alimentario es irrenunciable se impone admitir su imprescriptibilidad ya que la prescripcin de la accin podra ser un instrumento de renuncia no querido por la ley, con slo dejar transcurrir el lapso de prescripcin.Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo hacen exigibles jurdicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del obligado y vnculo familiar); y como, en principio no procede reclamar la satisfaccin de urgencia alimentarias del pasado, la prescripcin comenzara continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede tenrsela por operada. El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmacin requiere distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en si mismo y por su naturaleza, no est sometido a ningn tipo de prescripcin) del crdito por atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.As el art. 4027, inc. 1 del C.C., segn el cual se prescribe por cinco aos la obligacin de pagar los atrasos de pensiones alimenticias.4.- Inherente a la persona e intransmisibles. En los alimentos familiares ex lege la obligacin nace simultneamente con el estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, hacindose exigible

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 32 -

slo cuando en los hechos se configuran las situaciones econmicas que fundamental la demanda.El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelacin asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal) El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrn ceder las cuotas vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.5.- Inembargable e incompensable. Con relacin a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos que el sustento de la vida es el nico destino de los alimentos; por ello quedan fuera del contenido de la prenda comn de los acreedores, siendo inembargables e incompensables.La deuda de alimentos es incompensable porque como explica Vlez en lanota al art. 825 C.C. no pueden ser compensables los crditos inembargables.6.- Intransigible. La obligacin alimentaria es inhbil para ser objeto de una transaccin.-

Parientes obligados:
Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados preferentemente los ms prximos en grado y a igualdad de grados los que estn en mejores condiciones. 2. Los hermanos y medio hermanos. La obligacin alimentaria entre parientes es recproca. (art. 367) La subsidiariedad legal que se desprende del orden de prelacin de los parientes obligados no supone correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de requerirse la promocin y sustanciacin de distintos procedimientos, uno despus de otro. La ley no exige, para la procedencia de la pretensin contra el abuelo, un juicio previo contra los progenitores en el que haya quedado formalmente establecida su absoluta o relativa falta de recursos; por el contrario, la accin puede dirigirse primigeniamente contra cualquiera de los obligados (aunque no sea el pariente ms prximo), con tal que -en el mismo procedimiento. Se acredite, concisa y sucintamente, que los obligados en grado preferentes no estn en condiciones econmicas de cumplir la prestacin alimentaria.3. Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que estn vinculados en primer grado (art. 368 C.C.) Nuestra ley reconoce el derecho y obligacin alimentaria entre afines en primer grado.La relacin alimentaria de los afines es subsidiaria del recproco deber alimentario de los esposos y entre consanguneos; por ende, el afn requerido de alimentos podr excepcionarse alegando la existencia del cnyuge o de consanguneos pudientes del necesitado.-

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 33 -

La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad slo se deben alimentos entre s en caso de que no haya consanguneos en condicin de prestarlos.

Requisitos de exigibilidad del dbito alimentario: art. 370 C.C.


El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen simultneamente tres requisitos: a) vnculo familiar, b) necesidad de quien lo solicita; c) pudiencia del obligado.a) Vnculo familiar. Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligacin alimentaria (arts. 367 y 368 C.C.). b) Necesidad del accionante El pariente que requiere alimentos deber acreditar su situacin carenciada, es decir que no est en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio sostn, en particular, desempaando actividad retribuida. Cabe preguntarse si la necesidad recin queda configurada cuando el alimentista ha agotado su patrimonio. Pensamos que no est obligado a liquidar todos sus bienes. En especial, podr conservar aquellos que sean indispensables para una digna subsistencia (vivienda, ajuar del hogar, tiles de trabajo).14 El pariente que demanda alimentos debe probar que con el producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una elevada tasa de desempleo.c) Potencialidad econmica del requerido. Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de medios o de recursos de tal envergadura que, adems de permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda, aranceles por educacin de sus hijos, impuestos, etc.), le hagan posible atender a la alimentacin del necesitado requirente.Monto La cuanta de la prestacin alimentaria debe ser ecunime. El pronunciamiento observar estricta imparcialidad tratando de lograr un armnico equilibrio entre la satisfaccin de los requerimientos que surgen de la solidaridad familiar y la atencin de las propias necesidades del demandado.El monto de la prestacin parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisin judicial. En lo legados de alimentos la cuanta se suele fijar en el testamento.Modos alternativos para satisfacer la obligacin. El alimentante puede cumplir la prestacin en especie o en dinero. En la actualidad se aplica como pauta orientadora la norma que se refiere a las obligaciones alternativas (art. 637 C.C.), la cual otorgara al deudor la eleccin de la prestacin
14

FANZOLATO Eduardo I. ob.cit. pg. 272.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 34 -

(en dinero o en especia), mientras esta ltima forma no resulte denigrante o genere, para el alimentado, una dependencia o sometimiento incompatible con la dignidad de la persona humana y el respeto familiar; incluso, si repercutiera en depresiones morales o prdida de la propia estima

1.9. Derecho de visitas:


El art. 376 bis C.C., establece: Los padres, tutores o curadores de menores o incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas debern permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente captulo, se deban recprocamente alimentos. Si se dedujera oposicin fundada en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados el juez resolver en trmite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el rgimen de visitas ms conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso. El derecho de visita, es el derecho de mantener comunicacin adecuada con el pariente con quien no se convive.La doctrina seala, que adems de los parientes que cuentan con un derecho subjetivo para obtener un rgimen de visita por resultar comprendidos en el art. 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un inters legtimo basado en el inters familiar, por ej. los tos del menor e incluso extraos no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar un vnculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo (que determina segn el derecho cannico, el llamado parentesco espiritual). En estos ltimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razn justificada.

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

- 35 -