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La mediacin familiar: una aproximacin interdisciplinar

La mediacin familiar:
una aproximacin interdisciplinar

Doctora Leticia Garca Villaluenga Doctor Iaki Bolaos Cartujo

Para elaborar una parte importante de la presente gua, se han tenido en cuenta trabajos previos de los autores, especialmente algunos expresamente referidos en cada parte, y el proyecto de investigacin entre el MTAS y la UCM titulado: Situacin de la mediacin familiar en Espaa. Deteccin de necesidades. Desafos pendientes. Dir. Leticia Garca Villaluenga e Iaki Bolaos Cartujo, diciembre de 2005.

ndice

1. Familia, derecho y mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Concepto de mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Familia y cambio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Mediacin y derecho de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La mediacin: un sistema cooperativo de gestin y resolucin de conflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Conflicto y mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Mtodos alternativos versus adecuados de resolucin
Leticia Garca Villaluenga e Iaki Bolaos Cartujo, 2006 De esta edicin: Asociacin de Mujeres Separadas y Divorciadas de Asturias Casa de Encuentro de las Mujeres. Despacho n. 6 c/ Canga Argelles, 16-18. 33202 Gijn Tel. y fax: 985 09 50 16 | amsyd@asturies.org Realizacin editorial: Ediciones Trea, S. L. Impresin: Grficas pel, S. L. Encuadernacin: Encuadernaciones Cimadevilla Depsito legal: As. 2446-2006 ISBN: 84-9704-250-6 Impreso en Espaa Printed in Spain Todos los derechos reservados

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de conflictos. Experiencias en distintos pases . . . . . 3. Rgimen jurdico de la mediacin familiar . . . . . . . . . . . 3.1. La mediacin en la legislacin espaola . . . . . . . . . . 3.2. Principios de la mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le La mediacin familiar como acto jurdico . . . . . . . . caii m oo dc ut m .3.3. ad i3 ji.l ra m .n fo 3 i 4. Procesos de mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. La persona mediadora como responsable del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. La persona mediadora como facilitadora del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [7]

5. La construccin de espacios de cooperacin . . . . . . . . . 5.1. El encuadre de la mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Tcnicas para promover la colaboracin . . . . . . . . . 6. Trasmitiendo los principios de la mediacin . . . . . . . . . . 7. Estrategias para facilitar la comunicacin . . . . . . . . . . . . 7.1. Manejar la comunicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. Manejar la interaccin conflictiva . . . . . . . . . . . . . . . 8. Estrategias para promover la negociacin y la toma de decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Facilitar la negociacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Desbloquear la negociacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3. Promover el acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Estrategias para equilibrar el poder entre las partes . . . .

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Familia, derecho y mediacin

1.1. Concepto de mediacin La institucin de la mediacin tiene aplicacin, entre otros, en los conflictos familiares, siendo estos regulados por el derecho de familia y afectando, por ende, al derecho civil. Entendemos por mediacin familiar el sistema cooperativo de gestin y resolucin de conflictos entre los miembros de una familia, considerada esta en sentido extenso, que a travs de un proceso no jurisdiccional, voluntario, confidencial, facilitado por el mediador, que es un tercero imparcial, neutral, capacitado idneamente y sin ningn poder de decisin, posibilita la comunicacin entre las partes para que traten de plasmar los intereses comunes en un acuerdo viable y estable que resulte satisfactorio para ambas, y atienda, tambin, a las necesidades del grupo familiar, especialmente las de menores y discapacitados.1
Vase L. Garca Villaluenga: Mediacin en conflictos familiares: Una construccin desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2006.
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10. La persona mediadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 10.1. El modelo de cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

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1.2. Familia y cambio social Para que la mediacin familiar haya podido tener aceptacin en nuestro ordenamiento jurdico han sido necesarios cambios sociales y, fundamentalmente, cambios legislativos, siendo la Constitucin presupuesto necesario para tal desarrollo. En relacin con los primeros, consideramos que una de las instituciones que ms se ha visto afectada por los procesos de transformacin ha sido la familia, agente socializador por excelencia,2 y ello debido a su permeabilidad a todos los factores que la rodean: religiosos, jurdicos, polticos, econmicos, sociales No se puede hablar, por tanto, de un concepto de familia vlido para todos los tiempos, siendo ms preciso hablar de familias para referirnos a los modelos con arreglo a los cuales los grupos humanos se han organizado histricamente. Si en el pasado la familia apareca como una comunidad con origen en el matrimonio, hoy podemos afirmar con rotundidad que matrimonio y familia son dos realidades; la primera institucin es una de las puertas de entrada a la segunda, pero no la nica, ya que junto a ella existen otras relaciones que configuran, tambin, la familia, como son, por ejemplo, las uniones extramatrimoniales.
Vase S. del Campo: La nueva familia espaola, Madrid: Eudema, 1991. [10]
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El modelo de familia que parece predominar en la sociedad actual es la nuclear, pero, habida cuenta de la importancia que van adquiriendo las relaciones intergeneracionales, debido a la existencia de estrechos lazos afectivos, del intercambio bilateral de bienes y servicios y de la ayuda mutua, podemos afirmar que la denominada familia extensa modificada, cuyas relaciones entre s se califican como intimidad en la distancia, y que pretende conciliar el deseo individualista por la autonoma y la necesidad de apoyo mutuo que hace posible la vida familiar, va adquiriendo cada da mayor importancia. Sin embargo, no se presenta dicha familia como contradictoria ni excluyente de la familia nuclear; muy al contrario, constituye una descripcin realista y adecuada de la dinmica familiar dentro de las sociedades contemporneas.3 Familias monoparentales, familias recompuestas o reconstituidas o, simplemente, relaciones familiares, van consolidando su legitimidad social y jurdica, articulndose como modelos familiares gracias al reconocimiento pluralista de esta importante institucin, y gozan junto a modelos de familia ms tradicionales de una notable proteccin constitucional. Todas ellas tienen gran trascendencia al estudiar la mediacin familiar, ya que, tanto en la prctica como en las leyes de mediacin vigentes, son
Vase H. Bahr, J.-H. Dechaux, K. Stiehr: Evolucin de los vnculos familiares: padres e hijos adultos, en S. Langlois y S. del Campo (eds.): Convergencia o divergencia? Comparacin de tendencias sociales recientes en las sociedades industriales, Madrid: Fundacin BBV, 1995. [11]
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las familias en sentido amplio las destinatarias de esta institucin, operando, por tanto, sobre todas ellas. As, interesan los aportes que la mediacin realiza en pro de la resolucin de conflictos dentro de tan fundamental y compleja institucin, sin duda, una de las ms importantes para el desarrollo del ser humano, e instrumento extraordinariamente notable para la cohesin social.

1.3. Mediacin y derecho de familia La mediacin familiar tiene un encaje idneo en el derecho de familia, al discurrir este por cauces donde la persona, sus relaciones y el ejercicio de sus derechos estn ntimamente vinculados al principio de personalidad. As, actualmente, las relaciones familiares han pasado a ser contempladas como medios para el desarrollo de la personalidad individual, y, por lo tanto, en relacin directa con el artculo 10 de la Constitucin espaola; por ello, el papel de la voluntad individual en su nacimiento y contenido cobra nuevas dimensiones, sirviendo el derecho como garante del orden pblico constitucional en este mbito.4 Sin duda, el derecho de familia es uno de los campos en los que se ha puesto de manifiesto, en mayor meVase Martnez de Aguirre y Aldaz: El Derecho civil a finales del siglo XX, Madrid: Tecnos, 1991. [12]
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dida, la intervencin de la Administracin, al considerarse que la funcin social que ejerce la familia haca necesario un mayor control. En la familia confluyen individuo y sociedad, dada la innegable trascendencia de esta institucin para configurar el Estado, y ambos han de merecer la debida proteccin y reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico. No se puede dejar de reconocer, pues, la relevancia que para el derecho tienen las personas que componen la familia y sus derechos fundamentales, que no quedan reducidos por el hecho de constituirla o formar parte de ella. Ciertamente, una de las finalidades bsicas del Estado es que los ciudadanos desarrollen libremente su personalidad, y la familia cobra un mayor sentido dentro de ese marco. Sin embargo, tampoco se puede dejar de proteger de una forma especfica la institucin familiar, habida cuenta de las importantes funciones que cumple. Entendemos que la mediacin nos permite apostar decididamente por planteamientos ms estrictamente civiles del derecho de familia, al compartir con aquel la confianza en la autorregulacin por el individuo de los intereses propios y, por tanto, la autonoma en la gestin y disposicin de los asuntos ms comunes de la convivencia humana,5 por lo que consideraM. Albaladejo: Derecho civil, I, Introduccin y parte general, 15. ed., Barcelona: Bosch, 2002. [13]
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mos que la institucin mediadora coopera en buena medida a reforzar el derecho privado, lo que queda patente en el impulso que desde esta parte del ordenamiento jurdico se est dando al desarrollo y la implementacin de las Alternativas a la Resolucin de Disputas (ADR). Insistimos en la importancia que, cada vez ms, va adquiriendo la autonoma de la voluntad en el derecho de familia, tal como se pone de manifiesto a travs de los siguientes factores: los nuevos modelos de familias admitidos social y jurdicamente, a los que se puede optar voluntariamente, que estn estructurados con base a criterios ms igualitarios y se rigen por pactos internos en vez de por decisiones impuestas; la prdida de importancia social de las condiciones familiares en relacin con los estados civiles, y cierta tendencia a convertir el tema familiar en materia esencialmente privada con menor trascendencia social.6 Por otro lado, la sancin por el derecho privado de la importancia de la voluntad de las partes para llegar a acuerdos, as como el necesario reconocimiento de la capacidad que tienen los particulares para dar respuestas por ellos mismos al conflicto que les mantiene enfrentados, si bien en muchos casos coadyuvados por terceros, hace que el derecho civil, y por ende el derecho de familia, hagan del individuo y de sus relaciones el
Vase Dez-Picazo: Sistema de Derecho Civil, vol. IV (Derecho de familia. Derecho de sucesiones), 8. ed., Madrid: Tecnos, 2002. [14]
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centro de inters, por lo que no habra inconveniente alguno en hablar no solo del negocio jurdico de derecho de familia, sino, especialmente, de los pactos posibles en el derecho de familia, pactos que tienen mayor viabilidad a travs de procedimientos de mediacin. La mediacin familiar, como sistema autocompositivo por excelencia, fortalece la autonoma de la voluntad y el respeto a la libertad de los componentes del grupo familiar, que se autonorman en funcin de sus propios intereses dentro de los lmites anteriormente referidos. Ampla, por tanto, la capacidad de autorregulacin jurdica admitida a los particulares y evita la excesiva injerencia judicial en aspectos que afectan a los intereses ms ntimos de las personas en sus relaciones familiares. En este sentido hay que apuntar la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo civil y la ley de Enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio (BOE, 09-07-2005), que seala en su exposicin de motivos:
Las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas objeto de litigio. La intervencin judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cnyuges, y las partes no ha-

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yan atendido a sus requerimientos de modificacin. Solo en estos casos deber dictar una resolucin en la que imponga las medidas que sean precisas.

De ello podemos colegir el inters del legislador por la mediacin como una deseable forma de resolucin de conflictos, dando cumplimiento al mandato constitucional de que los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia (ex art. 39 CE). El principio de igualdad de los miembros de la familia, que tras su desarrollo constitucional cabe predicarlo, principalmente, de las relaciones entre los cnyuges en el gobierno y direccin de la familia y de los derechos y deberes derivados de la patria potestad, ha posibilitado la introduccin y sucesiva implantacin de la mediacin familiar en Espaa en el mbito de las crisis matrimoniales y de pareja y, por extensin, tambin ha propiciado la aplicacin de la mediacin familiar a otros contextos como los sucesorios, obligacin de alimentos o los derivados de conflictos en la adopcin, incluido el encuentro del adoptado con su familia biolgica. Dado que el principio de igualdad informa toda la regulacin de los derechos y deberes de los cnyuges, y afecta no solo al momento de la constitucin del matrimonio, sino tambin a su desarrollo y extincin, tiene por ello consecuencias fundamentales tanto en los efec[16]

tos personales (eleccin del domicilio familiar, compartir responsabilidades domsticas y cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo)7 como en los patrimoniales del matrimonio. As, podemos hablar de la igualdad de los cnyuges o, en su caso, convivientes, en sus distintas esferas de actuacin: gestin, administracin y disposicin de bienes, rgimen sucesorio, separacin; la inexistencia de representacin legal junto a la posibilidad de atribursela entre ellos; la nacionalidad y la vecindad civil, que no se vern afectadas por el matrimonio. Asimismo, se predica dicho principio en el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores y en la custodia de los hijos, que en la ley 15/2005 se favorece que pueda ser compartida. El principio de igualdad tiene amplio reconocimiento en las ltimas reformas legislativas; as, la ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil en materia de derecho a contraer matrimonio, dispone en su exposicin de motivos:
La opcin reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. As, la promocin de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de

Vase art. 68 C.c. tras la redaccin dada por la ley 15/2005, de 8 de julio. [17]

su personalidad (artculos 9.2 y 10.1 de la Constitucin), la preservacin de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artculo 1.1 de la Constitucin) y la instauracin de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminacin alguna por razn de sexo, opinin o cualquier otra condicin personal o social (artculo 14 de la Constitucin) son valores consagrados constitucionalmente cuya plasmacin debe reflejarse en la regulacin de las normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta. Desde esta perspectiva amplia, la regulacin del matrimonio que ahora se instaura trata de dar satisfaccin a una realidad palpable, cuyos cambios ha asumido la sociedad espaola con la contribucin de los colectivos que han venido defendiendo la plena equiparacin en derechos para todos con independencia de su orientacin sexual, realidad que requiere un marco que determine los derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja.

La enorme trascendencia del principio de igualdad en las relaciones conyugales, ahora tambin entre personas del mismo sexo, as como en las existentes en las parejas de hecho, alcanza, sobremanera, al propio instituto de la mediacin familiar, ya que la esencia de la misma es que las partes se encuentren en posiciones de equilibrio para poder negociar y llegar a acuerdos sobre los temas disponibles que sean de su inters.
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La mediacin, pues, exige el equilibrio de las partes para que el proceso tenga las mayores garantas de que ambas desean el resultado final. En efecto, dificilmente se podra producir esta situacin si las partes no tuvieran reconocido previamente un estatus de iguales y las leyes no ampararan sus derechos y obligaciones, sin discriminacin por razn de gnero. Por ello, la mediacin ha necesitado que se reconociera la igualdad jurdica de los cnyuges (ex art. 32 CE), actuando dicho principio como lmite del poder legislativo. Hay que poner de relieve el hecho de que el citado principio repercute directamente en la capacidad de los cnyuges para asumir responsablemente sus actos y las consecuencias que de ellos se derivan, amplindose, asimismo, la libertad de pacto entre ellos, y permitiendo, en ltima instancia, que la mediacin pueda ofrecer el espacio para llegar a los acuerdos que consideren oportunos. Por tanto, afirmamos que el reconocimiento y consolidacin del principio de la igualdad en nuestro ordenamiento jurdico, principalmente, a travs de la Constitucin, ha sido determinante para que la mediacin familiar haya podido desarrollarse en Espaa y adquirir, as, carta de naturaleza.

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La mediacin: un sistema cooperativo de gestin y resolucin de conflictos familiares

2.1. Conflicto y mediacin La mediacin aparece ligada orgnicamente al conflicto y a su regulacin, siendo este consustancial a la naturaleza humana, por lo que est presente en todas las manifestaciones de nuestra vida (familia, amigos, trabajo, relaciones de vecindad) y en todos los niveles del comportamiento humano: intrapersonal, interpersonal y grupal. Hablar de conflicto, por tanto, es hacer referencia a situaciones habituales de la convivencia y de las relaciones humanas en las que los valores, necesidades, deseos, expectativas, intereses o posiciones son o se perciben como opuestas. 8 Percepcin, interdependencia e incompatibilidad tieVase J. Z. Rubin, D. G. Pruit y Hee Kim: Social Conflict: escalation, stalemate and settlement, 2. ed., Nueva York: McGraw-Hill, 1994. [21]
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nen que estar presentes para que podamos hablar de conflicto. A pesar del modo en que se manifieste el conflicto, no puede entenderse como un proceso negativo, sino que, ms bien, est en la raz del cambio personal y social. As, evita estancamientos, ayuda a establecer las identidades tanto personales como grupales y permite aprender nuevos y mejores modos de responder a los problemas.9 Podramos afirmar que la negatividad, ms que en el conflicto en s, est en la forma en que lo abordamos, por eso se hace necesario desarrollar y apostar por mtodos que, como la mediacin, ofrezcan una gestin no adversarial del mismo, posibilitando su transformacin y, en su caso, su resolucin en inters de todas las partes incursas en dicho conflicto. Las personas, el proceso y el problema son los elementos que, interactuando entre s, se encuentran en cualquier conflicto interpersonal configurndolo.10 Para poder abordar el conflicto en las mejores condiciones es fundamental saber cuntas personas se encuentran implicadas, en qu medida, su papel y el grado de interdependencia existente. El conflicto, como proceso
R. Alzate Sez de Heredia: Anlisis y resolucin de conflictos. Una perspectiva psicolgica, Bilbao: Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1998. 10 John Paul Lederach: Enredos, pleitos y problemas. Una gua prctica para ayudar a resolver conflictos, Comisin Central Menonita: (Guatemala) Clara-Semilla, 1992. [22]
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que es, se desarrolla a lo largo del tiempo, con fases de escalada y desescalada que se progresan gradualmente, aportando importante informacin para ser abordado. El conflicto suele vivirse como la manifestacin de un problema que necesita una satisfaccin, pasando su resolucin por encontrar alternativas que atiendan las necesidades de todos los implicados, obteniendo, en la medida de lo posible, una cierta satisfaccin general. Sin duda, la forma cooperativa de abordar los conflictos ofrecer mayores garantas de continuidad de la relacin de las partes y, por ende, un mayor cumplimiento de los acuerdos a los que lleguen que el modelo competitivo. Finalmente, el anlisis del conflicto desde las categoras de relacin, de informacin, de intereses, estructurales o de valores, ayudar a desarrollar una estrategia de solucin del conflicto con mayor probabilidad de xito.11 De las distintas teoras que categorizan el conflicto, la denominada psicosociolgica es la ms idnea para aceptar la mediacin como procedimiento de resolucin de conflictos, ya que parte de la valoracin conjunta y de la influencia mutua de distintas dimensiones: individuo, grupo y sociedad.12
Vase C. W. Moore: El proceso de mediacin. Mtodos prcticos para la resolucin de conflictos. Buenos Aires: Granica, S. A., 1995, p. 62 y ss. 12 H. Touzard: La mediacin y la Solucin de los Conflictos, Barcelona: Herder, 1980. [23]
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La percepcin social del conflicto y el objetivo de resolverlo ha estado en la base de la conceptualizacin de la mediacin moderna, en el sentido de tener una amplia consideracin de ser un recurso para alcanzar metas sociales importantes. La satisfaccin por la resolucin de conflictos a travs del acuerdo, la transformacin del conflicto y la oportunidad para el crecimiento personal y social a travs del empowerment y la recognition,13 o la bsqueda del acuerdo, con mayor nfasis en la comunicacin y en la interaccin de las partes, a travs de nuevas narrativas, son modelos que atribuyen una finalidad a la mediacin desde una concepcin diferente del conflicto14 (p. ej., como problema o como oportunidad). En la mediacin partimos del carcter relacional del conflicto, pudiendo afirmar que existe un concepto universal del mismo, si bien respondiendo a ciertas especificidades segn su causa; ello nos lleva a clasificar los conflictos en intrapersonales, interpersonales, intragrupales e intergrupales. Los conflictos familiares se encontraran ubicados dentro de los conflictos interper-

sonales, afectando, adems de a la identidad de los individuos en ellos inmersos, a la de la propia familia como sistema interpersonal, econmico y social. Dichos conflictos tienen en comn una historia compartida; se trata no de sucesos aislados, sino de un proceso; las partes tienen necesidades psicolgicas particulares, y los desencadenantes del conflicto no suelen estar relacionados con el problema bsico subyacente, que es la autntica causa del conflicto. La percepcin del conflicto y el papel de los participantes no implicados son tambin importantes parmetros de los conflictos familiares e interpersonales.15 El ciclo vital de la familia, como suma no de los cambios individuales de sus miembros, sino de los de la propia familia como un verdadero sistema vivo en crecimiento, suele atravesar por distintas etapas (p. ej., periodo de galanteo, matrimonio, nacimiento de hijos, nido vaco),16 cada una de las cuales plantea conflictos nucleares especficos que pueden tener en la mediacin un espacio de encuentro y solucin.

Vase J. Folger y A. Bush: Ideologa, orientaciones respecto del conflicto y discurso de la mediacin, en J. Folger y T. Jones: Nuevas direcciones en mediacin, Buenos Aires: Paids (mediacin n. 7), 1997. 14 Vase M. Suares: Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, Barcelona: Paids Mediacin, 1996. [24]

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Vase R. Alzate Sez de Heredia: Dinmicas del conflicto en el entorno familiar. Conferencia pronunciada en las Jornadas sobre mediacin organizadas por el Ayuntamiento de Vitoria, mayo, 2003. 16 J. A. Ros Gonzlez (coord.): La familia: realidad y mito, Madrid: Centro de estudios Ramn Areces, S. A., 1998. [25]

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2.2. Mtodos alternativos versus adecuados de resolucin de conflictos. Experiencias en distintos pases Los conflictos pueden tratar de resolverse por distintas vas, siendo la jurisdiccional el cauce mayoritario para dar respuesta a los conflictos jurdicos. Sin embargo, la proliferacin de normativa, la nueva tipologa de conflictos, la complejidad de los litigios y el incremento de las reclamaciones, han cuestionado la eficacia del sistema jurisdiccional para atender eficazmente las demandas del ciudadano. El reconocimiento y la consolidacin de mtodos de resolucin de conflictos que estn demostrando en todo el mundo ventajas importantes frente a los sistemas tradicionales (descongestionan los tribunales, economizan tiempo, incrementan la participacin de los actores y con ello su responsabilidad, posibilitando relaciones posteriores), complementan el procedimiento jurisdiccional mejorando el acceso a la justicia. As, junto a las frmulas heterocompositivas, como vas de solucin de conflictos a travs de un tercero que toma la decisin por las partes, con su mayor o menor participacin (ya sea el procedimiento jurisdiccional, ya el arbitraje), cada vez adquieren mayor relevancia las frmulas que implican autocomposicin, denominadas ADR (Alternative Dispute Resolution). Facilitar el acceso del justiciable al sistema ms idneo para que resuelva su con[26]

flicto, es garantizar en buena medida la tutela judicial efectiva contemplada en el artculo 24 de la Constitucin espaola. Los sistemas no adversariales de resolucin de conflictos no pueden, ni deben, tratar de sustituir a los tribunales de justicia, a pesar de que pueden descargar a aquellos de asuntos. Tienen tambin estos sistemas un mbito propio, pues los conflictos que resuelven las ADR en muchos casos nunca habran llegado a los tribunales ordinarios (p. ej., por razn de costes, solemnidades y tiempo necesario), pudiendo predicarse de ellos un valor propio, ya que son mtodos de participacin cvica que necesariamente involucran a las partes en su proceso, comprometindolas con el resultado. Por ello, tambin merecen ser promovidos. Son, en fin, mtodos de resolucin de litigios que han de estar disponibles en una sociedad moderna, sin que esto exima al Estado de asegurar un sistema jurdico eficaz y justo, quedando a salvo la jurisdiccin como la ratio a la que todos los ciudadanos pueden acudir para resolver sus disputas. La mayor participacin de los sujetos en la toma de decisiones, consustancial a las ADR, junto con el carcter flexible y rpido del procedimiento de mediacin, que se adapta en gran medida a los constantes cambios que se producen en todo orden, son algunas de las causas por las que estos sistemas han tenido un mayor desarrollo en las ltimas dcadas del siglo XX, y continan
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su consolidacin y expansin con ms intensidad en los comienzos del siglo XXI, en mbitos tan dispares como el civil, el penal de menores y de adultos, el escolar, el comunitario o el intercultural. Las ADR se configuran como un fenmeno internacional de amplia aceptacin, siendo Estados Unidos uno de los pases pioneros en acoger e implementar estos mtodos. La necesidad de prevenir o de reducir el impacto de los conflictos de trabajo en la economa y en la sociedad americana, tuvieron gran trascendencia en el reconocimiento de las ADR en aquel pas; posteriormente, en la dcada de los setenta, se extendieron del mbito laboral al comunitario, de este pas al escolar, con experiencias tan interesantes como las de los Community Boards de San Francisco, precursores de los programas de justicia social en los Estados Unidos desde 1982, y al familiar, para atender las crecientes demandas de separacin y divorcio, as como los problemas derivados de la guarda y custodia de los hijos. La conciliacin familiar en tribunales promovida por asociaciones (desde 1963), los programas de mediacin intrajudicial, como el que incluye la mediacin y el arbitraje para los tribunales de Florida, o el reconocimiento en estados como California de la resolucin pacfica de conflictos como una funcin esencial del poder judicial, contemplndola en los distintos cdigos, han supuesto que las ADR y especialmente la mediacin se hayan ido afianzando en el mbito familiar, llegando a im[28]

ponerse como preceptiva antes de entablar un proceso de separacin o divorcio en los conflictos relativos a la custodia y visitas de menores en algunos estados (p. ej., California, a travs de la Mandatory Mediation Act). El importante crecimiento de la mediacin en mbitos heterognos y la proliferacin de normativa en los distintos estados, ha venido a determinar la necesidad de recoger en un documento de mnimos criterios homogneos sobre esta institucin, reconocindole unas caractersticas propias ms all de las especificidades que le atribuyan disposiciones concretas. A esta finalidad responde la Uniform Mediation Act, como una recomendacin para unificar criterios, simplificando la normativa de mediacin en pro de una mayor eficacia del referido proceso. Junto a Estados Unidos, Canad ha despuntado en el desarrollo de las ADR, cobrando auge la mediacin familiar a partir de los aos setenta en respuesta al importante nmero de separaciones y divorcios que se producen en aquel pas y las repercusiones personales y patrimoniales que conllevan. El abogado tiene la obligacin de informar a las parejas de los diferentes mtodos, entre ellos la mediacin, a que pueden acudir para negociar un acuerdo de cuestiones como la pensin alimenticia, la guarda y custodia de los hijos o aspectos relativos a la liquidacin patrimonial. Las primeras normas concernientes a la mediacin familiar, adoptadas en 1993 por la Asamblea Nacional
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de Quebec, hacen necesaria la acreditacin para la prctica de la mediacin familiar en Quebec desde 1997, lo que redunda en la calidad del servicio. Asimismo, el carcter preceptivo que se le reconoce a la sesin informativa de mediacin, a la que las partes son requeridas por el tribunal cuando se trate de disputas relativas a la guarda de los hijos, alimentos, patrimonio familiar u otros derechos patrimoniales resultantes del matrimonio o de la unin de hecho, no se contradice con el carcter esencialmente voluntario de la institucin mediadora, a pesar de la sancin econmica que pueda imponrsele en caso de no asistencia justificada. La insuficiencia de los servicios pblicos de mediacin, sin embargo, contrasta con la filosofa de acercar la mediacin a los posibles usuarios. La crisis que sufren los pases hispanoamericanos en los sistemas de justicia, a la que se unen otros componentes polticos, sociales y econmicos, hacen que las ADR cobren especial significacin en la mejora de aquel sistema, con importantes efectos beneficiosos en los otros mbitos. As lo ha entendido el Banco Interamericano de Desarrollo, que, de modo importante, ha condicionado la realizacin de prstamos a dichos pases a la implementacin y desarrollo de los sistemas no adversariales. Hablar de Argentina, Chile, Mjico, Venezuela o Costa Rica como pases que han apostado firmemente en su legislacin y en la prctica judicial y social por es[30]

tos mtodos, junto a otros como Bolivia, Guatemala, Ecuador, Honduras o El Salvador, en que tmidamente se atisban aquellos, es referirnos a una situacin dispar que refleja en los sistemas con que se enfrentan a los conflictos la propia realidad de cada pas. A pesar de la confusin conceptual, principalmente, entre conciliacin y mediacin que se desprende de los distintos textos legales, y de que en muchos pases se contemple la mediacin en sentido amplio sin regular especficamente la familiar, entendemos que esta tiene cabida en muchas leyes, al referirse la mediacin al mbito civil y no excluirse expresamente los conflictos familiares. Sin embargo, podemos extractar algunas notas fundamentales de las legislaciones ms desarrolladas, que presentan similitudes esenciales con la regulacin de esta institucin en Estados Unidos, Canad y Europa. Los pases ms avanzados en la regulacin de la mediacin la contemplan bien con carcter preceptivo al juicio (p. ej., en Argentina, decreto 1480/92 y ley 24.573, de 4 de octubre de 1995, de Mediacin y Conciliacin, que rige solamente para las causas de competencia de los tribunales ordinarios de la capital federal), bien a peticin de las partes o por ofrecimiento del juez (p. ej., en Chile, la ley n. 19.947 de 2004, de matrimonio civil, que introduce la mediacin y la conciliacin como un modo de resolver los conflictos relativos a este contexto); sin que pueda cuestionarse la voluntariedad
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de la mediacin por el hecho de exigirse una comparecencia a la misma, como paso previo a entablar acciones judiciales. El inicio del procedimiento de mediacin suspende el procedimiento judicial entablado (p. ej., Chile, ley 19.968, de 30 de agosto del 2004, por la que se crean los tribunales de familia). Las materias objeto de mediacin pueden ser tanto los asuntos relativos a alimentos de los hijos menores como la guarda y custodia de los mismos (tenencia), y el rgimen de visitas (p. ej., en Argentina), como otras que sean competencia de los juzgados de familia, salvo los asuntos relativos al estado civil de las partes, la declaracin de interdiccin, las causas sobre malos tratos a menores y adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley nmero 19.620 de adopcin (as lo dispone, p. ej., la ley 19.968, de 30 de agosto del 2004, por la que se crean los tribunales de familia en Chile). Los principios rectores de la mediacin familiar, con algunas variaciones, son acogidos unnimemente por los distintos pases (Chile, Argentina, Mjico, Panam, Paraguay, Puerto Rico), contemplando la igualdad de las partes, el inters superior de los menores, la confidencialidad que ampara al mediador con el secreto profesional, el carcter personal de la mediacin y la imparcialidad del mediador, aunque en su formacin de origen unos se decanten por restringirla a los abogados (p. ej., Argentina, en que el acuerdo al que llegan las partes en mediacin, salvo que sea relativo a in[32]

tereses de incapaces o de menores, no precisa ser homologado, pudiendo ser ejecutado ante juez competente, por esa razn se trata de justificar la exigencia de que los mediadores sean juristas; en Chile, sin embargo, el acuerdo procedente de mediacin necesita ser homologado, y despus tendr fuerza ejecutiva; en el mismo sentido Paraguay), y otros incidan ms en la formacin especfica posterior que han de recibir. La creacin de registros de mediadores, dependientes del Ministerio de Justicia, es prctica comn tambin en los distintos pases que han desarrollado ms estos sistemas (p. ej., lo contempla la ley 19.968, de 30 de agosto del 2004, de Chile). Las ADR surgen en Europa como expresin de la necesidad de una cultura de dilogo, y como un medio para abordar la crisis del sistema judicial, a la que no es ajeno nuestro continente. Pretenden ser esos sistemas un signo de identidad de la nueva Europa, con la perspectiva de un espacio judicial comn, ms gil y eficaz, en el que los ciudadanos tengan mayor participacin en la toma de las decisiones que les afectan. El amplio reconocimiento de las ADR en Europa, que pone de manifiesto el cambio de actuacin de los estados al trasladar buena parte de su papel de reguladores de relaciones sociales y econmicas a impulsores y controladores de procesos de autorregulacin de disputas en ese orden, puede observarse en reglamentos (propuesta de reglamento del Consejo relativo a la compe[33]

tencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, derogando el reglamento (CE) nmero 1.347/2000 y modificando el reglamento (CE) nmero 44/2001 en materia de alimentos, adoptada formalmente por el Consejo en noviembre de 2003, que reconoce la importancia de la mediacin en estos mbitos); directivas (p. ej., propuesta de directiva al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre determinados aspectos de la mediacin en materias civiles y comerciales, de 22 de octubre de 2004, que pretende establecer unos mnimos homogneos en estos mbitos [el texto de la propuesta de directiva, despus de ser discutida por el Comit de Derecho civil del Consejo de la Unin Europea, es de 29 de noviembre del 2005]), y recomendaciones (p. ej., la recomendacin nmero 12/1986, relativa a medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales de justicia, que seala la conveniencia de encontrar vas alternativas, mencionando entre ellas la mediacin y la ms importante en el mbito que nos afecta, que podemos considerar como documento fundacional de la mediacin familiar en Europa, la recomendacin (98)1 del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre la mediacin familiar), y dems instrumentos internacionales que se han dictado en los distintos mbitos (consumo, comercio electrnico, servicios financieros, mbito penal, relaciones laborales), favoreciendo los modelos no adversariales.
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Las acciones legislativas y de sensibilizacin a favor de las ADR en el marco de la Unin Europea, han tenido reflejo en la normativa dictada por los Estados miembros, que en el mbito de la mediacin familiar han tomado como referente esencial la recomendacin (98)1. La justificacin del desarrollo de la mediacin familiar viene vinculada en los distintos pases a la crisis de la Administracin de justicia y al nmero creciente de separaciones y divorcios (aunque finalmente no se cia estrictamente a ellos el mbito de la mediacin familiar). Todo ello, junto a las especiales caractersticas de los conflictos familiares en los que las relaciones cobran un papel esencial, ha determinado que se crearan asociaciones de mediacin (p. ej., la asociacin nacional BAFM [Bundesarbeitsgemeinschaft fr familienmediation], que fue fundada con el espritu de establecer y mantener los estndares para la prctica de la mediacin familiar, o la Asociacin para la Promocin de la Mediacin Familiar [APMF]; en Francia, que ha redactado en 1991 la Carta Europea de formacin de mediadores), se ofrecieran servicios de mediacin desde la Administracin (p. ej., National Family Conciliation Council en Inglaterra), as como espacios conciliatorios o de mediacin intrajudicial (p. ej., experiencia en el juzgado nmero 14 de familia de Barcelona), preparndose de este modo el camino a la regulacin de esta institucin en cada Estado y favoreciendo el arraigo de esta figura en la sociedad.
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La regulacin de la mediacin familiar tiene un amplio reconocimiento en los pases de nuestro entorno, en unos a travs de leyes especficas en la materia (p. ej., ley belga de 19 de febrero de 2001(L 200102-19/39), relativa a la mediacin en el marco del procedimiento judicial, parcialmente derogada por la ley de 21 de febrero de 2005, modificadora del Cdigo judicial en los mbitos de mediacin, as como la ley austriaca de mediacin de 2003), y en otros a travs de remisiones en normas procedimentales (p. ej., en Francia, en el nuevo Cdigo de procedimiento civil, artculos 131-1 a 131-15) o sustantivas (art. 255 del Cdigo civil francs, modificado por la ley de divorcio de 26 de mayo de 2004, en vigor desde el 1 de enero de 2005, o la Family Law Act de 1996). Cabe sealar que no parece estar en el nimo del legislador francs o del ingls, por ejemplo, regular de modo tan especfico la mediacin familiar como lo est haciendo el espaol. La prctica y las leyes van reconociendo carta de naturaleza a la mediacin familiar, como proceso extrajudicial, identificndola con unos principios comunes a nivel internacional y, por ende, europeo. La flexibilidad del proceso de mediacin, que no pone en cuestin la garanta del mismo permitiendo suspender en la mayora de los casos el procedimiento judicial (p. ej., en aplicacin del apartado 4 del artculo 26 y del apartado 5 del artculo 44 de la ley de Enjuiciamiento civil de Inglaterra y el Pas de Gales, que entra[36]

ron en vigor el 26 de abril de 1999, los jueces disponen de la capacidad de suspender un caso para que las partes puedan recurrir a la mediacin), la transparencia, la eficacia o la voluntariedad, que se manifiesta no tanto en la forma de llegar a la mediacin17 como en la autonoma para firmar el contrato de mediacin y continuar el proceso, as como para llegar a acuerdos (p. ej., en Blgica, al inicio de las sesiones de mediacin, generalmente, se exige a las partes firmar un acuerdo por el que se comprometen a cumplir una serie de obligaciones, entre las que se encuentran: tomar parte en todas las sesiones de la mediacin pactadas, no iniciar ningn procedimiento contencioso mientras dure la mediacin, no utilizar en el futuro los datos aportados por las parLas sesiones previas informativas pueden ser obligatorias o no; por ejemplo, en Inglaterra es imprescindible para tramitar el divorcio presentar la declaracin de ruptura del matrimonio y, antes de ello, acreditar que se ha asistido a la sesin informativa de mediacin, tras ella; las partes sern libres de optar o no por la mediacin, pudiendo los tribunales sentenciar a las partes a pagar multas en efectivo como sancin por negarse a aceptar la mediacin; en Noruega, la ley de Matrimonio de 1993 impone a los cnyuges con hijos menores de diecisis aos acudir a la mediacin familiar antes de iniciar el proceso de separacin o divorcio. Por tanto, para admitir a trmite la demanda se requiere la presentacin de un certificado emitido por el mediador familiar, que lo dictar aunque alguna de las partes se niegue a seguir en el procedimiento; en el mismo sentido, la ley austriaca de mediacin familiar de 2003. [37]
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tes en las sesiones de mediacin, no comunicarse unilateralmente fuera de las sesiones). La validez de los acuerdos y la homologacin de los mismos es una de las cuestiones que preocupan especialmente a los Estados, que adoptan soluciones diferentes, aunque en la mayor parte de los casos optan por la homologacin judicial para darle valor de cosa juzgada (p. ej., ley belga de mediacin). La imparcialidad del mediador, su ausencia de toma de decisiones, que corresponden plenamente a las partes, su necesaria formacin (p. ej., ley belga, en Italia, v. proyecto de ley n. 2594, de febrero de 2004, que pretende definir la figura del mediador en todas sus caractersticas, haciendo especial hincapi en la profesionalidad) o la confidencialidad del proceso (p. ej., art. 30 de la ley n. 78/2001, de 13 de julio de 2001, sobre juzgados de paz organizacin, competencia y funcionamento, que, sin ser una ley especfica de mediacin, contiene una amplia regulacin de esta institucin y de sus principios), son lugares comunes de identificacin de esta figura, al configurarse como principios rectores de la mediacin. As, se presentan como garantas mnimas de este sistema con un amplio refrendo en las leyes europeas en la materia, de las que se hacen eco, sin duda, las leyes espaolas de mediacin familiar.18
Vase L. Garca Villaluenga: Mediacin en conflictos familiares: Una construccin desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2005. [38]
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Rgimen jurdico de la mediacin familiar

3.1. La mediacin en la legislacin espaola Espaa no ha quedado ajena al movimiento social y jurdico que se viene desarrollando en todo el mundo en torno a los sistemas no adversariales de resolucin de disputas y, especficamente, respecto de la mediacin; siendo la familia, y los conflictos que en ella se generan, uno de los contextos en que este sistema ha puesto de manifiesto sus notables beneficios. La mediacin familiar tiene en nuestro pas una historia corta, viniendo de la mano de la reforma introducida por la ley 30/1981, de 7 de julio, que supuso un punto de inflexin a partir del cual fue posible arbitrar sistemas colaborativos para abordar extrajudicialmente las crisis matrimoniales. Las ventajas implcitas en el proceso de mediacin y la proteccin que desde el mismo se le ofrece al inters del menor, han determinado que esta figura haya tenido un lento pero progresivo reconocimiento y desa[39]

rrollo, auspiciado por la Administracin en sus tres vertientes (central, autonmica y local), en cumplimiento del mandato de proteccin a la familia contenido en el artculo 39.1 de la CE y dentro del sistema de competencias transferidas. La ley 1/2001 de 15 de marzo, de mediacin familiar de Catalua, introduce la mediacin familiar en Espaa como institucin jurdicamente normada;19 a ella le han seguido, hasta el momento, otras leyes en las comunidades autnomas de Galicia,20 Valencia,21 Canarias,22 Castilla-La Mancha,23 y Castilla y Len,24 tomando todas como referente fundamental la recomendacin (98)1 y los principios que la inspiran.
Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediacin familiar (DOGC n. 3.355, de 26 de marzo de 2001) y decreto. 20 Ley 4/2001 de 31 de mayo, reguladora de la mediacin familiar de la comunidad autnoma de Galicia, BOE, n. 157, de 2 de julio de 2001. 21 Ley 7/2001, de 26 de noviembre DOGV n. 4.138, de 29 de noviembre de 2001(BOE, n. 303, de 19 de diciembre de 2001). 22 BOE, n. 134, de 5 de junio de 2003, y ley 3/2005, de 23 de junio, para la modificacin de la ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediacin familiar. 23 Ley de la comunidad autnoma de Castilla-La Mancha 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediacin Familiar. BOE, 25-08-2005. 24 Ley de la comunidad autnoma de Castilla y Len, marzo de 2006 (Boletn Oficial de las Cortes de Castilla y Len, n. 247, de 3 de abril). [40]
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A esta misma recomendacin (98) 1 parece remitirse la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo civil y la ley de Enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio, cuando en su disposicin final tercera dispone:
El Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediacin creados por las Comunidades Autnomas.

Las comunidades autnomas tienen en alta consideracin la institucin de la mediacin familiar, conceptundola como un instrumento de paz social en apoyo a la familia, con capacidad de promover la participacin ciudadana en la Administracin de justicia. Todas coinciden en definirla como un proceso voluntario, extrajudicial, complementario a la va jurisdiccional, a pesar de que puede utilizarse en evitacin de ella, dirigido a la solucin de conflictos familiares. La referida ley 15/2005, de 8 de julio, realiza una aproximacin al concepto de mediacin, en la misma lnea que ya haban recogido las leyes de las comunidades autnomas, y tambin se refiere a las ventajas que esta institucin conlleva, sealando en su exposicin de motivos:
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Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separacin y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicacin y el dilogo, y en especial garantizar la proteccin del inters superior del menor, se establece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo con la intervencin de un mediador, imparcial y neutral.

El mediador es, ciertamente, pieza clave en este proceso, careciendo de poder de decisin. Acta desde el mximo respeto a las partes y a la autonoma de estas, en cumplimiento de los principios rectores de la mediacin, tratando de facilitar la comunicacin entre aquellas a fin de que adopten un acuerdo satisfactorio para ambas, duradero y estable. Junto al mediador, figura que se define fundamentalmente a travs de los principios que rigen su actuacin, las partes constituyen el elemento subjetivo del proceso de mediacin. Por tal hay que entender a los miembros de un sistema familiar que entran en conflicto respecto a una cuestin de derecho disponible (cnyuges, parejas de hecho, padres-hijos, hermanos, abuelos), segn se desprende de la consideracin amplia que de la mediacin familiar tienen las leyes, al seguir el camino abierto por la resolucin (98) 1, que contempla una mediacin global no circunscrita al mbito de las crisis matrimoniales o de pareja.
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La mediacin familiar tiene aplicacin en los mbitos que, dentro de la rbita familiar, permitan la actuacin de la autonoma de la voluntad de las partes. Por tanto, este sistema facilitara la posibilidad de llegar a acuerdos en los negocios jurdicos de derecho de familia dirigidos a constituir, modificar o extinguir una relacin jurdica familiar, con el lmite de que estn sometidos a la ley, a la moral y al orden pblico. As, alimentos, emancipacin, capitulaciones matrimoniales, algunos efectos personales del matrimonio como la eleccin del domicilio, el convenio regulador en crisis matrimoniales o de pareja con hijos, el derecho de visita con abuelos y otros parientes del hijo menor y ciertas cuestiones relativas a instituciones tutelares y a adopcin, entre otras, pueden beneficiarse de este proceso no adversarial de resolver los conflictos. Aunque sea factible desarrollar la mediacin en los mbitos sealados, esta institucin no es una panacea, por lo que en supuestos de malos tratos estara vedada,25 y en el caso de que una de las partes tenga afectada de un modo determinante para el buen desarrollo del proceso y del resultado su capacidad volitiva o psquica, podra ser conveniente, e incluso necesario, que otros profesionales intervinieran antes de comenzar la mediacin. Por lo tanto, este proceso solo tendr lugar
Vase ley 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. Art. 44.5.. [43]
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si se trata del recurso idneo para el caso concreto, no solo a peticin de las partes, sino, tambin, bajo el criterio del mediador, que en el caso de que valore la imposibilidad de negociar desde la igualdad en el sentido amplio del trmino, u otra circunstancia que lo desaconseje, habr de desistir de este modelo de intervencin.

3.2. Principios de la mediacin El eje y esencia de la mediacin lo constituyen los principios que se mantienen como estructura inalterable sobre la que construir proceso y acuerdos. Existe un amplio consenso tanto en los instrumentos internacionales (recomendacin (98)1 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil, Cdigo de Conducta Europeo para los Mediadores, propuesta de directiva al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre determinados aspectos de la mediacin en materias civiles y comerciales), como en la doctrina, refrendado en la prctica de asociaciones y en los cdigos deontolgicos, en torno a cules han de ser los puntos cardinales de la mediacin familiar. Voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y profesionalidad, junto a la buena fe, la flexibilidad del proceso, el carcter personalsimo del
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mismo o el inters del menor y de la familia, determinan el marco en el que se configura y ha de desarrollarse la mediacin. La voluntariedad viene determinada, en relacin con las partes, respecto a su derecho a acceder a la mediacin para resolver los conflictos, lo que no obsta para que pueda ser preceptiva una sesin inicial de informacin que en modo alguno les conmina a continuar el proceso; incluso, dependiendo del servicio de mediacin al que accedan, puede ser voluntaria la eleccin del mediador. A la mediacin se suele acudir, generalmente, antes de iniciar el procedimiento judicial, sin embargo, tambin puede tener lugar durante la tramitacin del mismo, por derivacin del juez o por peticin de las partes, suspendindolo. La ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo civil y la ley de Enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio, introduce dentro de la disposicin final nica, en su nmero 3, una nueva regla 7. al artculo 770 de la LEC con la siguiente redaccin: 7. Las partes de comn acuerdo podrn solicitar la suspensin del proceso de conformidad con lo previsto en el artculo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediacin. Cabe igualmente la mediacin una vez finalizado el proceso, en ejecucin de sentencia.26
Vase P. Ortuo Muoz: Mediacin familiar, en P. Gonzlez Poveda y P. Gonzlvez Vicente (coord.): Tratado de Derecho de familia, Madrid: Sepin, 2005, p. 1.125. [45]
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Asimismo, se ha de dar la voluntariedad respecto a la firma del contrato de mediacin que da origen a la misma, a pesar de que el contenido mnimo sea necesario, y tambin se ha de predicar este carcter del posible acuerdo mediado al que puedan llegar las partes y que les pertenece de modo exclusivo. Este principio se predica tambin del mediador respecto al inicio del proceso, ya que puede declinar su nombramiento en determinadas circunstancias, y respecto de su permanencia en la mediacin, puesto que podr poner fin al proceso si aprecia falta de buena fe o de colaboracin de las partes, que no se respetan las condiciones establecidas o que el proceso se ha vuelto intil para la finalidad perseguida, teniendo en cuenta las cuestiones sometidas a la mediacin. Ello no debera conllevar la reduccin de honorarios del mediador, al no desarrollarse el proceso del modo previsto por causa que no le sea imputable. La imparcialidad, otro de los principios rectores de la mediacin, es tambin una exigencia que se identifica con la actuacin equitativa del mediador y no con la falta de imposicin de soluciones por el mediador, que alude ms bien al carcter autocompositivo que tiene esta institucin. Preservar la igualdad de las partes sin asumir la posicin de ninguna, en el mximo respeto al inters de ambas y al inters superior del menor, garantizando el equilibrio de poder de aquellas en el proceso a travs
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de su continua legitimacin, son las notas definitorias del referido principio. Para que la imparcialidad pueda ser efectiva, el mediador debe abstenerse de intervenir, no solo en los casos en que tenga conflicto de intereses con las partes, sino, tambin, en aquellos en que exista o haya existido relacin personal o profesional con alguno de los sujetos que asisten a la mediacin, pudiendo ser recusado por estas mismas razones. La neutralidad viene ntimamente vinculada a la actitud del mediador frente al posible resultado de la mediacin y al hecho de que sus valores, sentimientos y prejuicios no condicionen el proceso ni la voluntad de las partes. Principio esencial de la mediacin para garantizar la franqueza de las partes en las negociaciones y para que estas puedan llegar a buen fin es la confidencialidad, que supone la obligacin de mantener la reserva sobre el desarrollo y contenido del proceso de mediacin. Esta obligacin, de la que pueden dispensarse total o parcialmente las partes, afecta de lleno al mediador, siendo una excepcin los supuestos en los que l consienta junto con las partes, atendidas las circunstancias del caso, levantar el secreto de las actuaciones, o aquellos en que la ley as lo prevea, al existir riesgo para la vida o tratarse de datos que revelan una infraccin delictiva. En los casos restantes, el cdigo deontolgico al que est sujeto el mediador amparar dicha confidencialidad.
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Consecuencia de este principio, el mediador, de ser llamado como testigo, podr ampararse en el secreto profesional. Tampoco habr de actuar como perito, pues el sealado principio le impide emitir dictamen respecto de una situacin en que hubiera actuado en calidad de mediador, y ello a pesar de que se trate de un profesional de los equipos tcnicos que pueden intervenir en otros casos, tambin, con funciones periciales. La calidad del proceso de mediacin y de la propia institucin mediadora pasa porque los mediadores que la lleven a cabo estn cualificados para ello, reconocindose la profesionalidad como principio fundamental en todos los Instrumentos internacionales relativos a esta materia. Las autoridades pblicas han de promover y fomentar la formacin del mediador, cerciorndose de que existen garantas mnimas de competencia. La formacin del mediador es pieza clave en la consolidacin de la mediacin, sin embargo, los criterios heterogneos seguidos por las leyes dictadas hasta el momento en Espaa hacen que resulte difcil determinar no solo el perfil del mediador en su formacin de origen (que suele coincidir con abogados, psiclogos, diplomados en trabajo social y asistentes sociales, educadores sociales y pedagogos, a pesar de que no debera haber un nmerus clausus) y en la formacin especfica que ha de recibir a tal finalidad (nmero de horas, contenidos, prcticas), sino, tambin, qu insti[48]

tucin ha de llevar a cabo tal formacin (universidades, colegios profesionales, centros de la administracin), a qu organismo le corresponde acreditar la capacitacin (ente creado al efecto en la consejera competente en la respectiva comunidad autnoma) y si se vulnera o no la libre circulacin de trabajadores. A pesar del poder que las leyes atribuyen a los colegios, que justificara la idea de que se trata de una especialidad de las diferentes profesiones, cada vez pugna con ms fuerza la idea de una profesin unificada de mediador, con un cuerpo definido de conocimientos, habilidades y estndares propios, a pesar que emergiera y se haya desarrollado a partir de races multidisciplinarias. La necesidad de establecer unas normas especficas que rijan las actuaciones de los mediadores, conforme a los principios de integridad, neutralidad, imparcialidad y profesionalidad que regulen la responsabilidad de los mismos, han de encontrar su marco, adems de en el ordenamiento jurdico espaol, en un cdigo deontolgico, que excede a las normas generales de conducta de los colegios respectivos de los mediadores. En resumen, podemos afirmar que la mediacin familiar es un proceso no jurisdiccional de gestin y resolucin no adversa de conflictos familiares que presenta como inherentes unos principios que configuran su esencia. Tiene un carcter voluntario y autocompositivo que confiere a las partes todo el poder de decisin, lo
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que le distingue, junto a otras caractersticas como la falta de fuerza ejecutiva del acuerdo de mediacin que s tiene el laudo, del arbitraje, sistema tambin extrajurisdiccional pero heterocompositivo. En la mediacin, el mediador tiene una intervencin fundamental tratando de que los sujetos de la parte mediada puedan aproximar sus intereses y, si lo desean, lleguen a acuerdos, pero en modo alguno impone la solucin, ni la propone, ni asesora sobre ella.

3.3. La mediacin familiar como acto jurdico La mediacin familiar puede contemplarse en un contrato en prevencin de futuros conflictos, pero, a diferencia de la clusula compromisoria, si una de las partes no deseara posteriormente resolver su disputa a travs de este proceso, a lo ms que se le podra obligar sera a asistir a una primera sesin informativa sobre la mediacin, o, en caso de que ya la conozca, a un primer encuentro, pero no a continuar el proceso, ya que ira contra uno de los principios esenciales de este, cual es la voluntariedad, lo que invalidara el propio proceso as seguido. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera exigirse a la parte que hubiera obrado de mala fe. Los actos jurdicos realizados a lo largo del proceso de mediacin tienen distinto alcance. As, tras la sesin
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informativa, y si es la voluntad de las partes, tendr lugar el contrato de mediacin, por el que los participantes, junto al mediador, asumen las reglas de este instituto. Tanto si se trata de una mediacin que tiene lugar en el mbito de las leyes autonmicas, como si resulta ajena a las mismas, se ha de firmar el acuerdo que establezca los principios sobre los que se ha de desarrollar dicha mediacin. Al respecto, si bien el objeto sobre el que verse el proceso u otras circunstancias especficas del caso concreto pueden incluirse en el mismo a voluntad de las partes, habr de tener dicho contrato unos requisitos mnimos esenciales, que todas las partes han de aceptar. Dichos elementos necesarios en el contrato de mediacin son, fundamentalmente, la voluntariedad del proceso, la confidencialidad y sus posibles excepciones, la imparcialidad del mediador y su neutralidad, la presencia directa de los sujetos contratantes en las sesiones y, en su caso, la satisfaccin de los honorarios al mediador. El contrato de mediacin, a pesar de presentar semejanzas con contratos afines, difiere del contrato de mandato, al no sustituir el mediador el protagonismo de los sujetos, que no delegan en l la resolucin del conflicto. Tambin se distingue del de mediacin o corretaje, al no ser funcin del mediador poner en comunicacin a las partes a fin de que realicen un negocio jurdico, sino que son los sujetos en conflicto interesados por la mediacin quienes solicitan los servicios de
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aquel. Al surgir de la mediacin una obligacin de actividad para el mediador, y no de obra (puesto que su intervencin no viene condicionada a que se consiga un acuerdo por las partes), se diferencia tambin del contrato que presenta estas caractersticas. De la transaccin difiere esencialmente la mediacin por la exigencia en esta ltima de la figura del mediador, ausente en aquel contrato. Sin embargo, tienen ambas figuras su origen en un conflicto por resolver, respecto al cual las partes manifiestan su voluntad de ponerle fin. El carcter autocompositivo, el consensual y el oneroso de la transaccin son predicables igualmente de la mediacin, produciendo el contrato de mediacin los efectos de la transaccin extrajudicial, es decir, su incumplimiento deja expedita la va judicial para la reclamacin que proceda. Difcil resulta distinguir el contrato de mediacin del de arrendamiento de servicios, al presentar ambos importantes notas comunes. Son contratos consensuales, intuitu personae, bilaterales, onerosos, que generan una obligacin de medios y no requieren para su perfeccin ninguna forma determinada. No obstante, el modo de intervenir del mediador y la asuncin por todos de unas peculiares obligaciones, no contempladas expresamente en aqul y que son definitorias de la mediacin, marcan su diferencia. El contrato de mediacin se caracteriza por ser un contrato tpico, contemplado en diversas leyes auton[52]

micas; consensual, al perfeccionarse por el solo consentimiento de las partes que intervienen en el proceso de mediacin; bilateral, en el sentido de que produce obligaciones recprocas para las partes, de un lado el mediador y de otra los mediados, que presentan una sola posicin contractual; oneroso, al ser recproca la contraprestacin entre las partes; por ltimo, es un contrato en el que la forma, en principio, no es esencial, sin embargo, algunas leyes de mediacin familiar dictadas por las comunidades autnomas hacen referencia expresa a la forma escrita del acta inicial (que podemos considerar como contrato de mediacin), sin que ello sea incompatible con los principios de flexibilidad y antiformalismo que rigen el proceso de mediacin. Por otra parte, la forma escrita es prctica habitual en los contratos de mediacin, y en nuestra opinin es altamente conveniente que se adopte dicha forma.27 Los sujetos del contrato sern tanto aquellos vinculados por una relacin familiar o cuasifamiliar, es decir, familias en sentido amplio con capacidad para obligarse y asumir el contenido del contrato, como el mediador. En el caso de que sea una entidad (ya sea pblica o privada) la que administre la mediacin, podr pactarse entre esta y los sujetos que solicitan la mediacin. Todos ellos han de ajustarse a los principios recVase L. Garca Villaluenga: Mediacin en conflictos familiares: Una construccin desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2005. [53]
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tores del proceso de mediacin, siendo la voluntariedad, la confidencialidad, el carcter personalsimo y el respeto, comunes a las partes. Entre los derechos ms destacados de las partes, de los que se hacen eco las leyes de mediacin de las comunidades autnomas, podemos citar el relativo a la posibilidad de elegir mediador; la gratuidad del proceso, en el supuesto de ser beneficiarios de la asistencia jurdica gratuita o que se preserve su igualdad en la mediacin. Como obligaciones especficas reseamos la buena fe y abonar los honorarios devengados por los servicios del mediador, salvo que tengan derecho al beneficio anteriormente sealado. Consecuentemente, el mediador tiene derecho a percibir dichos honorarios, por parte de los participantes o, en su caso, de la Administracin o de rgano competente; tiene autonoma para conducir el proceso (lo que conlleva la obligacin de capacitarse para ello, de proteger el inters del menor y de preservar la igualdad de las partes); tiene derecho tambin a no ser citado como testigo, salvo ciertas excepciones, ni como perito. La responsabilidad de las partes derivada del incumplimiento del contrato de mediacin, ser, por tanto, responsabilidad contractual, sindoles de aplicacin los artculos 1.101 y siguientes del Cdigo civil. As, tanto el mediador como los sujetos con los que interviene, se regirn por las normas que regulan dicha responsabilidad en materia de prueba, plazo de la ac[54]

cin para exigir responsabilidad (art. 1.964 C. c.) o evaluacin del dao (art. 1106 C. c.). Al mediador, sin embargo, le es aplicable el criterio de la diligencia profesional, al haber asumido su obligacin en calidad de experto, recogiendo, tambin, las leyes de las comunidades autnomas normas especficas relativas al cdigo deontolgico de aquellos, o contemplando expresamente el rgimen sancionador que, en su caso, les haya de ser aplicado (sanciones deontolgicas junto a sanciones administrativas), sin perjuicio de las acciones civiles y penales que correspondan. En el supuesto de que sea la Administracin la que ofrezca el servicio de mediacin, su responsabilidad por los daos que causen las personas a su servicio se exigira directamente a aquella, quedando sujeta al rgimen de responsabilidad de las administraciones pblicas, de la LRJPAC, salvo que exista responsabilidad penal del personal al servicio de la Administracin. Si se trata de un servicio de mediacin ofrecido por una empresa, esta ser quien responda ante las partes por el posible incumplimiento del contrato del mediador, sin perjuicio de las acciones que pudiera tener frente a l. El compromiso de los referidos sujetos con el contenido mnimo del contrato de mediacin, permitir que el proceso se inicie, comenzando las negociaciones sobre el contenido del conflicto que podrn llevar, en su caso, a que se consiga el acuerdo final entre los participantes.
[55]

Las partes podrn convenir la suspensin del procedimiento en el que estn incursas para llevar a cabo la mediacin; as la exposicin de motivos de la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo civil y la ley de Enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio, seala: las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas objeto de litigio, e introduce una nueva regla al artculo 770 con la siguiente redaccin: 7. Las partes de comn acuerdo podrn solicitar la suspensin del proceso de conformidad con lo previsto en el artculo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediacin. Por tanto, a las partes que soliciten la suspensin para iniciar el proceso de mediacin, les ser de aplicacin las reglas generales de la ley de Enjuiciamiento civil sobre suspensin de actuaciones (art. 19.4 de la LEC y art. 179.2 LEC). Segn parece desprenderse de la propuesta de directiva, la mediacin podra afectar a la prescripcin y a la caducidad, interrumpiendo o suspendiendo, en su caso, las acciones directamente relacionadas con el mbito en el que se haya acordado realizar la mediacin. La razn podra encontrarse en la necesidad de evitar que la mediacin pueda ser empleada torticeramente para que pase el tiempo, no se llegue a ningn acuerdo y, mientras, hayan prescrito las acciones.
[56]

La mediacin puede concluir con el negocio jurdico mediado,28 o negocio jurdico de derecho de familia que es fuente de relaciones jurdicas familiares (puede crearlas, modificarlas o extinguirlas segn el caso) o contrato en sentido amplio con origen en el proceso de mediacin. Firmado exclusivamente por los miembros de la relacin familiar en conflicto, contiene los acuerdos a los que aquellos hayan llegado respecto de la cuestin objeto de controversia, y les obligar en lo que hayan suscrito, siempre que en l concurran los requisitos necesarios para la validez de los contratos. per,sfrni cooiclrc enjttrea orda rmavje niehcg sinvdo alpoio moiud uojaoi romaj nliatqc tuetr salepn ccyou ,stem mlq csc,u ude nlb,l scs t d ga eu nr lin Propuesta de directiva sobre ciertos aspectos de la S mediacin en asuntos civiles y mercantiles, reconociendo la necesidad de que los Estados aseguren la confirmacin del acuerdo a travs de resolucin, sentencia o instrumento autntico por un rgano jurisdiccional o entidad pblica. Ciertamente, entre las situaciones que se pueden dar podramos sealar aquella en la que las partes, habiendo llegado a un acuerdo sobre materia de derecho disponible, quieran elevarlo a escritura pblica para que sea ttulo ejecutivo (p. ej., ejecucin en bienes gananciales ex. art. 541 LEC). Tambin hay que resear aquel acuerdo que adoptado en el curso de un proceso judicial sobre materia disponible, y tras suspender el proceso del modo
Vase L. Garca Villaluenga: Mediacin en conflictos familiares: Una construccin desde el Derecho de familia, Ed. Reus, 2005. [57]
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sealado, se convierta en ttulo ejecutivo al ser homologado por el juez al reiniciarse el proceso. Por ltimo, hemos de apuntar el supuesto de propuesta de acuerdo sobre materia no disponible que requiere homologacin judicial para que sea ejecutivo (ex art. 777 LEC). La homologacin judicial se contempla como preceptiva respecto de los extremos contemplados en la propuesta de convenio regulador a tenor del artculo 90 del Cdigo civil, que, tras su nueva redaccin por ley 15/2005, seala:
El convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de este Cdigo deber contener, al menos, a los siguientes extremos: A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.29 B) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.30
El primer prrafo y el apartado a) de este artculo se han redactado por ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo civil y la ley de Enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio (BOE, n. 163, de 09-07-2005). 30 Este apartado se aadi por el artculo primero de la ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificacin del Cdigo civil y de la ley de Enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos (BOE, n. 280, de 22-11-2003). [58]
29

C) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. D) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. E) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. F) La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges. Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Si las partes proponen un rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con los abuelos, el Juez podr aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que stos presten su consentimiento. La denegacin de los acuerdos habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede. Desde la aprobacin judicial, podrn hacerse efectivos por la va de apremio.31 Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser
Redaccin segn el artculo primero de la ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificacin del Cdigo civil y de la ley de Enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. [59]
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modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

En correlacin con este artculo, e incluyendo referencia expresa al acuerdo nacido del proceso de mediacin, la referida ley 15/2005 modifica el apartado 2 del artculo 777, disponiendo:
Al escrito por el que se promueva el procedimiento deber acompaarse la certificacin de la inscripcin del matrimonio y, en su caso, las de inscripcin de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, as como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislacin civil y el documento o documentos en que el cnyuge o cnyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediacin familiar. Si algn hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondr la prueba de que los cnyuges quieran valerse para acreditarlo.

cia a que se den los requisitos fijados por las partes o por la ley. El contenido del negocio jurdico estara determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que del mismo se derivan, que variarn en consonancia con el negocio jurdico de que se trate, siempre dentro de la limitacin de no negociar ni acordar sobre materias que no sean de derecho disponible. Por tanto, la necesidad de garantizar los derechos fundamentales, las libertades pblicas y el inters de menores e incapaces junto al de la familia constituyen los lmites de homologacin de los acuerdos, procedan o no de mediacin.

El elemento esencial en el negocio jurdico mediado es la declaracin o las declaraciones de voluntad, segn el tipo de negocio jurdico de derecho de familia de que se trate, quedando perfeccionado desde que se dan dichos elementos, pero condicionando su efica[60] [61]

Procesos de mediacin

Como hemos sealado anteriormente, el conflicto ha existido siempre. El ser humano es un ser social cuyas necesidades e intereses dependen, directa o indirectamente, de quienes le rodean. Ello hace que, cuando dos o ms personas persiguen el mismo inters o intereses contrapuestos, y no es posible una colaboracin, aparezcan los desacuerdos y, por tanto, los conflictos. Pero siempre han existido formas de resolverlos, y estas han venido definidas por las diferentes construcciones culturales e histricas que existen sobre el conflicto. As, podramos concebirlo como un obstculo, como una dificultad en un proceso o, por el contrario, como una oportunidad para el cambio. Del mismo modo, puede ser visto como una situacin patolgica en que las partes involucradas no tienen capacidad de decisin, o como una situacin problemtica que puede ser resuelta por sus protagonistas. Por otro lado, en el mundo occidental, el concepto de justicia tiende a ser utilizado como un modelo de resolucin de conflictos en el que necesariamente una de
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las partes tiene la razn y la otra no. Se ha demostrado que este modelo no solo mantiene las visiones conflictivas, sino que tiende a incrementarlas.

4.1. La persona mediadora como responsable del proceso Cuando un profesional ayuda a tomar decisiones obstaculizadas por un conflicto, est adquiriendo la funcin de intermediario. En el mbito de los conflictos familiares, Zuk32 describe el proceso de intermediacin como la secuela inevitable de un conflicto, un proceso familiar complejo en el que individuos que a menudo tienen una larga historia de interrelacin mutua buscan a alguien que se introduzca en esa situacin prefabricada y aporte su conocimiento y experiencia. El intermediario puede ser definido por los protagonistas del conflicto como un juez familiar o como un consejero. El poder del mediador radica en saber adquirir el control del proceso definindose como alguien con permiso para provocar cambios en las posiciones recprocas de aquellos. Como hemos visto, la mediacin parte de una concepcin un tanto diferente a la filosofa de los litigios
G. H. Zuk: El proceso de intermediacin, en Bateson y otros: Interaccin familiar, Montevideo: Ediciones Buenos Aires, 1980. [64]
32

judiciales: el conflicto es una oportunidad que puede provocar la aparicin de nuevas construcciones, diferentes de las iniciales, pero viables y aceptables para todas las partes, en la medida en que son ellas mismas quienes las elaboran. El mediador simplemente ofrece el contexto adecuado para que las reacciones positivas puedan producirse. Es un catalizador que provoca la consideracin de realidades alternativas, con la difcil habilidad de permitir que estas surjan de las propias personas implicadas en el conflicto, como respuestas comunes a todas las necesidades e intereses de cada una de ellas. Deutsch33 sintetiza la responsabilidad del mediador describiendo una serie de funciones que le caracterizan y poniendo el foco en la dimensin de ayuda para que las partes avancen en un proceso que l propone. Estas funciones seran las siguientes: Ayudar a las partes a identificar y confrontar los temas en conflicto. Ayudar a remover los bloqueos y distorsiones en los procesos de comunicacin para facilitar el mutuo entendimiento. Ayudar a establecer normas de interaccin racional, como el respeto mutuo, la comunica-

M. Deutsch: The resolution of conflict, New Haven: Yale University Press, 1973. [65]

33

cin abierta o el uso de la persuasin en vez de la coaccin. Ayudar a determinar qu tipos de soluciones son posibles y realizar sugerencias sobre ellas. Promocionar adecuadas circunstancias y condiciones para confrontar los temas. Ayudar en la negociacin y en la construccin de un acuerdo viable y aceptable para las partes.

4.2. La persona mediadora como facilitadora del proceso Autores relevantes, como Kessler34 y Folberg y Taylor,35 ofrecieron una de las primeras y ms completas definiciones sobre la funcin del mediador a lo largo del proceso. Describimos a continuacin los elementos ms importantes de dicha definicin: En los primeros momentos de la mediacin, el mediador se encarga de fijar el tono emocional del proceso, aclara cules son las expectativas y el concepto de mediacin que tienen las partes (a veces buscan una teKessler, S.: Creative conflict resolution: Mediation, Atlanta: National Institute for Professional Training, 1978. 35 J. Folberg y A. Taylor: Mediacin. Resolucin de conflictos sin litigio, Mxico DF: Limusa, 1992. [66]
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rapia, una reconciliacin, un aliado o un mtodo ms barato de conseguir sus objetivos). A continuacin explica las metas y los propsitos del proceso, as como su propio papel, poniendo especial nfasis en su imparcialidad, en la confidencialidad de los contenidos y en la voluntariedad de participacin. El mediador refuerza la competencia y responsabilidad de las partes y propone que la meta es construir un camino donde el foco estar centrado en el futuro y no en el pasado. Posteriormente recoge datos sobre la motivacin de los participantes para la mediacin, su estado emocional actual y sus estilos interaccional y comunicacional. Valora los antecedentes inmediatos y los eventos precipitantes del conflicto atendiendo a la historia del conflicto y permitiendo que se compartan las visiones de los temas as como el intercambio de informacin individualizada sobre los mismos. El mediador permite airear los agravios dentro de un lmite razonable. En estos momentos, la mayor parte de las interacciones son entre el mediador y cada uno de los participantes. Balancea la comunicacin, impidiendo que cada parte hable demasiado tiempo seguido, y redefine las posturas de forma positiva, focalizando en las necesidades de todos. Su actitud es de escucha emptica que legitime todos los sentimientos. Separa las dimensiones intra e interpersonales del conflicto, proporcionando a los participantes un lugar
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seguro para dejar aparte sus defensas personales y sacar a flote los temas encubiertos. Evita trminos demasiado legales, permitiendo a los participantes utilizar su propio lenguaje. El mediador ha dejado claro que no tomar decisiones, pero ser responsable del control del proceso. Con la informacin obtenida elabora conceptos constructivos y utilizables. Para ello debe conectar elementos dispersos de informacin en bloques comprensivos de disputas y acuerdos. Cuando se han definido los temas conflictivos, el mediador enfatiza las reas de acuerdo preexistentes. Asume una funcin educativa, promoviendo conductas cooperativas y ofreciendo informacin sobre posibles alternativas. Facilita la bsqueda de acuerdos en temas sencillos, pidiendo a las partes planes para conseguir los objetivos fijados. Promueve la identificacin y delimitacin de las alternativas que aparecen como ms viables, determinando en qu medida ofrecen componentes aceptables para las partes. Con ello centra la discusin en los temas y alternativas, expandiendo las reas de acuerdo y reduciendo las reas de conflicto. Atiende a las imgenes rgidas y a los sentimientos ocultos. El cliente debe sentir que el mediador entiende los aspectos crticos y la dinmica de las relaciones familiares. Para ello es posible realizar entrevistas por separado
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cuando el conflicto es muy elevado, aunque siempre con la intencin de facilitar la continuidad del trabajo conjunto. La persona mediadora puede orientar sobre algunas metas especficas cuyo desbloqueo facilita el proceso de mediacin: As, puede promover un conocimiento personal sobre conflictos internos o encubiertos que influyen en el proceso, favoreciendo si es necesario un consenso cognitivo sobre un determinado punto. Tambin es posible reducir el efecto de ciertas frustraciones afectivas o respuestas emocionales, as como de conductas que interfieren en la solucin del conflicto. El proceso se impulsa si se limitan o detienen actitudes autoritarias e intimidaciones verbales y se crea una estructura de poder ms igualitaria entre los participantes durante las sesiones. La persona mediadora ayuda a los participantes a evitar el regateo posicional y a utilizar un estilo negociador ms blando, buscando qu opcin es la que mejor responde a las necesidades de todos. En estos momentos los participantes pueden comunicarse entre ellos ms que con el mediador. La persona mediadora facilita la toma de decisiones. Acta como agente de realidad. Por ltimo, el mediador refuerza la conducta cooperativa y el progreso realizado. Ahora la discusin se
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centra sobre las reas de entendimiento, verbalizando el compromiso con los acuerdos conseguidos. Escribe o facilita la escritura de los acuerdos. Da copia a las partes y abogados, y deja abierta la posibilidad de revisarlos y discutirlos de nuevo si ello fuera necesario. Si no hay acuerdo, el mediador refuerza los esfuerzos que se han llevado a cabo y ofrece la posibilidad de retomar el dilogo en otro momento en que resulte ms viable. Como vemos, la tarea del mediador se centra en impulsar un proceso y en remover los obstculos que impiden su avance, en ofrecer un camino por el que las partes avancen en la resolucin de su conflicto. Pero se trata de un camino compartido. El mediador es alguien que camina junto a la familia durante una parte del proceso. No es alguien que simplemente interviene desde fuera. Aunque los modelos tradicionales de mediacin identifican la responsabilidad del proceso como sinnimo de no tener ningn tipo de influencia en los acuerdos, podemos entender que el resultado final, los contenidos definitivos que pacta la familia, estn construidos en relacin con ese mediador que, indudablemente, tiene su propia participacin en lo que se decide. Esta participacin debe ser entendida en trminos de co-construccin y no de persuasin o manipulacin. Adems de las habilidades descritas, es importante enfatizar en la actitud sensible y respetuosa del media[70]

dor hacia el momento conflictivo con el que trabaja y hacia el estilo de negociacin propio de la familia. En este sentido, el mediador propone un mtodo que reconoce e incluye las pautas familiares, permite las transacciones relevantes para los protagonistas, incluso las que no tienen relevancia legal. Al mismo tiempo, el mediador reconoce la necesidad de un tiempo y un lugar para las transiciones familiares. Es esta mutua interdependencia la que favorece un xito de la mediacin entendido como la consecucin de los acuerdos necesarios para avanzar al menos un paso en el conflicto planteado.

[71]

La construccin de espacios de cooperacin

Dar una oportunidad para el acuerdo exige la creacin de un marco en el que los obstculos que lo han estado impidiendo puedan ser manejados y neutralizados. Este espacio requiere dosis de confianza y buena voluntad, y supone una isla en el marco confrontativo de las disputas. En la medida en que este es sustituido progresivamente por un contexto de colaboracin, es posible el ensayo y puesta en prctica de nuevas dinmicas negociadoras o la recuperacin de las que se haban abandonado. Construir un espacio cooperativo es algo que va mucho ms all de las tcnicas utilizadas para encuadrar el proceso. Este espacio no es el requisito para que los cambios ocurran, es el cambio mismo. Se trata de una nueva realidad, construida conjuntamente por el mediador y las partes, diferente de las que podran ellos mismos construir en otro contexto y que, por tanto, seguramente conduce a acuerdos diferentes. El espacio cooperativo pasa a formar parte de la historia de una fa[73]

milia en la medida en que constituye un lugar de decisin y de avance, un lugar como otros anteriores o futuros en los que las decisiones y los avances ocurrieron de otras formas, un paso ms en su ciclo vital. Este lugar no es imprescindible, puede ser innecesario o incluso ser ocupado por otros espacios, como el judicial contencioso. Su especificidad parte de las creencias dinmicas sobre el conflicto asumidas por el mediador y de una teora del cambio en la que su participacin no sea entendida nicamente como la de un tcnico en resolucin de conflictos, sino como la de un protagonista ms. Ello implica a su vez una serie de cambios en la mentalidad del mediador. Para Saposnek36 estos cambios lo convierten ms bien en un artista que pasa de un pensamiento lineal, lgico, analtico, racional, orientado a la tarea, a un pensamiento circular, intuitivo, holstico, emocional o metafrico.

5.1. El encuadre de la mediacin Parece imprescindible, por tanto, conceder relevancia a los primeros instantes de la mediacin, esos momentos en que, a veces por primera vez tras la intensificacin de un conflicto, los dos miembros de la
D. T. Saposnek: The art of family mediation, Mediation Quarterly, 11(1), 5-12, 1993. [74]
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familia se encuentran para abordar sus diferencias en presencia de alguien dispuesto a ofrecerles una va diferente a la de la confrontacin. Es en esta situacin cuando el mediador tiene la responsabilidad de definir ante ellos un espacio diferente, un lugar donde la colaboracin, a pesar de todo, tenga una razn de ser. Esta definicin se desarrolla en cinco ejes que no son necesariamente consecutivos. La primera actitud destacable en el mediador para conseguir este objetivo es su sensibilidad hacia el momento evolutivo del conflicto. Hay un reconocimiento del lugar actual en que se encuentran, ofreciendo posibilidades de avance acordes con ese momento. La contextualizacin en trminos temporales de los desacuerdos implica intervenciones encaminadas a inducir la percepcin de que el conflicto no siempre fue as y seguramente tampoco lo ser en el futuro, y que las decisiones que ahora se tomen posiblemente no tengan sentido ms adelante. Muchas personas se sienten abrumadas ante la creencia de que, en medio del conflicto, deben disear planes sobre momentos que han de vivir y en los cuales nunca haban pensado. Esta dificultad puede interpretarse como una resistencia o puede ser vista como un elemento del conflicto. Una actitud de reconocimiento por parte del mediador puede, en cambio, facilitar el desbloqueo. El conflicto ha producido una hiperactivacin de las pautas competitivas frente a las cooperativas. El me[75]

diador puede ayudar a las partes a retomar la consciencia sobre la existencia de estas ltimas, dedicando un breve espacio a su reconocimiento y fomentando una dinmica de interdependencia. Tjosvold37 propone un mtodo estructurado en cuatro fases para lograr este objetivo: los protagonistas enumeran individualmente sus grandes metas y aspiraciones con relacin a lo que se ha de decidir (1); cada uno de ellos piensa en cmo puede ayudar al otro en la bsqueda de sus objetivos (2); negocian y buscan acuerdos sobre la forma en que podra llevarse a cabo este apoyo mutuo (3); y reflexionan conjuntamente sobre el proceso (4). Intervenciones de este tipo facilitan el abordaje posterior de los autnticos conflictos. El tercer eje supone que el mediador ayude a revisar las soluciones intentadas hasta ahora, diferenciando los componentes familiares y otros componentes que interfieren. Seguramente, los intentos de negociacin, las posturas ms o menos duras, el enfrentamiento judicial, si se ha iniciado, han producido unos daos que conviene valorar, reconocer y redefinir. La solucin puede haberse convertido en el problema, y hay que buscar otros componentes del conflicto que permitan una apertura del mismo. En este sentido, Moore 38 idenE. Tjosvold: Applying cooperative and competitive conflict theory to mediation, Mediation Quarterly, 11(4), 303-311, 1994. 38 C. W. Moore: El proceso de mediacin, Barcelona: Granica (edicin original 1986), 1995. [76]
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tifica cinco tipos de problemas que dificultan una dinmica de colaboracin: las emociones intensas, las percepciones errneas o los estereotipos esgrimidos por una o ambas partes en relacin con la otra o con las cuestiones en disputa, los problemas relacionados con la legitimidad, la falta de confianza y la mala comunicacin. Hay tcnicas especficas para cada uno de ellos. En algunos casos basta con detectar y desactivar elementos relevantes que forman parte de la historia superflua que se ha utilizado destructivamente. En otros es imprescincible un reconocimiento expreso de los agravios. A nuestro entender, la legitimacin es la pieza clave en el proceso de cambio necesario para generar una actitud realmente colaboradora entre las partes. Es a travs de una consecucin efectiva de este movimiento que se sienten en disposicin de iniciar un autntico dilogo en trminos diferentes a las posibles confrontaciones previas. Segn Dez y Tapia,39 la legitimacin requiere una secuencia de tres pasos: legitimacin por parte del mediador de las personas en conflicto, legitimacin individual de cada una de ellas y legitimacin entre ellos. Habra que aadir un paso previo y que tiene que ver con la legitimacin que las partes hacen hacia la figura del mediador. Estamos hablando, por tanto, de un proceso a travs del cual cada uno de los
F. Dez y G. Tapia: Herramientas para trabajar en mediacin, Barcelona: Paids, 1999. [77]
39

elementos que conforman el sistema de la mediacin adquiere un papel reconocido por s mismo y por los dems, caracterizado por poseer elementos potenciales de influencia compartida en el cambio deseado. Por ltimo, el mediador ayuda a redefinir el conflicto en trminos familiares. Cada uno de los componentes anteriormente identificados tiene un referente familiar que puede ser rescatado en trminos de intereses o necesidades legitimables. Este proceso implica, de una parte, la recuperacin de trminos propios de la familia a la hora de denominar conceptos extraos que han invadido su lenguaje (como los legales).

5.2. Tcnicas para promover la colaboracin Para desarrollar los niveles de actuacin a que hemos hecho referencia, el mediador puede apoyarse en algunas tcnicas que eviten las interferencias que el conflicto puede suponer cuando las partes intentan escenificar su disputa y que faciliten una actitud ms cooperativa. Saposnek40 sugiere la necesidad de una evitacin inicial del conflicto. Muchas familias estn acostumbradas a una dinmica de disputa que a veces ha durado
D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1983. [78]
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aos. Cuando llegan a mediacin tienden a poner en marcha la misma manera de interaccionar, de forma que, si el mediador no lo evita, al final del primer encuentro pueden sentir que este ha sido ms de lo mismo, que la otra parte se ha comportado como siempre y, por tanto, que las posibilidades de solucin siguen siendo escasas. El objetivo es conseguir que todos identifiquen el espacio de la mediacin como un lugar en el que pueden ocurrir cosas diferentes, donde uno y otro pueden poner en marcha actitudes ms positivas. El mediador debe desarrollar aqu la habilidad para la deteccin previa de la elevacin de la tensin asociada a los conflictos, intentando que estos se identifiquen, se nombren, pero sin entrar en ellos, sin profundizar hasta que el terreno no est preparado. A veces las prisas de las partes y del mediador por entrar enseguida a fondo en los temas pueden conducir directamente al fracaso. El mediador se ofrece como informador, adaptando el contenido de su experiencia al momento que cada uno de los participantes est viviendo. Intenta normalizar sentimientos y plantea una visin de proceso, en la que el factor tiempo adquiere una relevancia vital. Habla de fases, de momentos en los que ocurren cosas diferentes, y ayuda a situar a las partes en un camino que deben. El reencuadre es una tcnica especialmente til en los momentos iniciales para modificar las tendencias confrontativas y convertirlas en cooperativas. Reencua[79]

drar significa cambiar el propio marco conceptual o emocional, en el cual se experimenta una situacin, y situarla dentro de otra estructura, que aborde los hechos correspondientes a la misma situacin concreta igualmente bien o incluso mejor, cambiando as por completo el sentido de los mismos.41 Connotar positivamente es una forma de reencuadrar. Cuando las personas vienen preparadas para la confrontacin y la descalificacin, pueden encontrase sorprendidas y, por tanto, sensibilizadas hacia este nuevo contexto si el mediador es capaz de reconocer algunos de los muchos aspectos positivos que seguramente poseen. No se trata tanto de resaltar los valores individuales de cada uno (lo cual podra comprometer nuestra neutralidad) como de identificar elementos comunes que pueden sealarse. En general persiguen recuperar una parte de la realidad que ha quedado en segundo plano. El objetivo es crear un tono emocional menos agresivo, al mismo tiempo que resaltar sus propias capacidades.

Trasmitiendo los principios de la mediacin

P. Watzlawick, J. B. Beavin y D. D. Jackson: Teora de la comunicacin humana, Barcelona: Herder, 1987. [80]

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La funcin bsica de la informacin es contribuir a la clarificacin del proceso conflictivo. Ello permite normalizar y compartir los sentimientos. El conocimiento implica poder, y ayuda a percibir otras opciones y posibilidades. Cuando la informacin es recibida conjuntamente se evitan malas interpretaciones y utilizaciones negativas de ella. Pero el mediador tambin informa sobre el propio proceso de mediacin y sus caractersticas. Estas dos vertientes no son nicamente complementarias, de forma que el mediador trata de integrarlas en un nico contenido donde mediacin y proceso familiar se funden en una nueva va de transformacin y de cambio. Ahora bien, no debemos caer en el riesgo simplista de pensar que esta informacin se transmite nicamente con un discurso inicial sobre reglas y contenidos del proceso o mediante el uso de folletos explicativos sobre el funcionamiento de la mediacin. Es el mediador, a lo largo de todo el proceso, quien, con su manera
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de hacer, con su forma de mirar el conflicto, de moverse en l o de dirigirse a cada una de las partes, transmite una nueva forma de entender la situacin, una mirada mediadora que lleva implcito en todos sus componentes el sentido de la neutralidad, la imparcialidad y la confidencialidad. La mediacin debe ser un mtodo coherente con el ciclo evolutivo del conflicto familiar. Desde este punto de vista, las fases de ambos procesos pueden transcurrir generando un efecto armnico de interaccin positiva o simplemente pueden ser incompatibles. En este segundo caso la mediacin fracasar. El riesgo estriba en desarrollar intervenciones que no sean respetuosas con el tiempo y la voluntad de cada una de las partes para abordar todos o algunos de los temas que les enfrentan. Las mediaciones violentas son aquellas que no tienen en cuenta estos requisitos, que no conceden una importancia escrupulosa a la confirmacin del deseo voluntario de tratar el conflicto o alguna de sus partes. En este sentido, la neutralidad del mediador llega hasta el extremo de aceptar, de forma legitimadora, el derecho de alguno de los participantes a no participar o a no querer entrar en uno o varios temas que pueden ser de vital importancia para el otro. La esencia de la mediacin radica en la voluntariedad no solo para participar en el proceso, sino tambin para decidir qu contenidos se incluyen. El mediador es consciente de que el obstculo para tomar determinadas decisiones se asienta en un con[82]

flicto, pero la voluntad de la familia no siempre es la de resolver ese conflicto, sino la de tomar una decisin. Sabe que l no tiene la solucin de los problemas, que la solucin est en ellos, en esos mismos que le piden ayuda. El mediador sabe que las historias estn llenas de nudos afectivos, pero tambin de nudos conflictivos. Sabe que la forma en que se escriben esos nudos no es la misma en que se relatan, pero la fusin de esta y otras maneras de entenderlo genera la mutua historia de definir el conflicto. No necesita leer o reescribir esa historia, le basta con observar unos minutos el escenario del conflicto para poder entenderlo, para poder empezar a redefinirlo, para iniciar con la familia el diseo de un futuro inmediato asentado en acuerdos. El mediador y las partes ponen en marcha juntos sus recursos en busca del acuerdo. El mediador intenta que los recursos de los miembros de la familia no se anulen entre s y se unan en lo posible para un inters comn. No siempre es fcil definir cul es el inters comn. Los conflictos hacen pensar a sus protagonistas que no hay nada en comn por lo que luchar conjuntamente. Ms bien al contrario, lo comn es a menudo el objeto del litigio. El deseo de arrebatar al otro lo nuestro forma parte de la manera en que muchas familias plantean su conflicto. La pugna por lo comn puede convertirse en la esencia de la relacin, dejndose de lado elementos tan difciles de manejar como es el dolor, la rabia, la prdida o la frustracin.
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Pero es imprescindible garantizar un cierto lmite entre lo que ocurre dentro y fuera del proceso. El concepto de confidencialidad pretende asegurar que aquello que se habla en una dinmica de negociacin no traspase la frontera del espacio mediador si no es en forma de acuerdo. En este sentido, el mediador informa a las partes sobre su propsito de no traspasar informacin hacia el exterior (que pueda ser utilizada en una va contenciosa posterior, por ejemplo). El mediador no puede ser llamado como testigo, pues nicamente puede testificar de los acuerdos a que se han llegado. Promueve el compromiso de las partes en los mismos trminos. Informa sobre la necesidad de no utilizar la informacin obtenida durante el proceso en una hipottica disputa legal. Es la mejor manera de facilitar el que todas las cartas estn sobre la mesa. Por otra parte, deberamos poder diferenciar a la hora de intervenir entre el conflicto actual, el que sugiere la necesidad de una mediacin, el desacuerdo ante la necesidad de tomar ciertas decisiones, y la relacin conflictiva, el estilo negociado de interaccin familiar que evoluciona hacia una fase diferente. El mediador tiene en cuenta los dos niveles descritos como ejes de una misma realidad, permitiendo negociaciones relacionales y contingentes, negociaciones transicionales y transaccionales, pasando de un nivel a otro en la medida en que el propio proceso natural de la familia hara lo mismo si no hubiese precisado de la presencia de un tercero.
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La ventaja de poder permitirse este pensamiento radica precisamente en lo que Whitaker42 define como permitir que los miembros experimenten cada vez ms los componentes sanos de su relacin, en lugar de herirse recprocamente con los componentes dolorosos. Para ello, el mediador debe establecer una efectiva relacin de ayuda con los clientes, facilitar el proceso de separacin del problema, explorar los aspectos emocionales y considerar el bienestar futuro de todos los miembros de la familia, ofrecer empata y soporte, ayudar a clarificar las necesidades, facilitar la expresin de sentimientos y valorar la primordialidad del autoconocimiento. El mediador no puede dejar de creer que el incremento en la autodeterminacin y responsabilidad durante el proceso de mediacin facilitar un incremento posterior de la autonoma personal de los miembros de la familia. En su rol de facilitador, algunos lo han llamado catalizador, el mediador promueve que las partes recuperen la capacidad para llevar a cabo aquello que saben hacer y que seguramente han hecho a lo largo de su historia. El mediador es consciente de que su funcin es ayudar a evitar los obstculos que impiden a una familia comunicarse, negociar y decidir los temas que forman parte de su propia vida familiar. Desde esta ptica,
C. Whitaker: Meditaciones nocturnas de un terapeuta familiar, Barcelona: Paids, 1992. [85]
42

el mediador no necesariamente ensea a las partes mtodos tericamente eficaces de comunicacin, negociacin o toma de decisiones. El mediador simplemente (aunque ello supone una mayor complejidad de pensamiento y actuacin) facilita que ellos utilicen su propio mtodo. A continuacin se describen algunas estrategias tiles para conseguir este importantsimo objetivo.

Estrategias para facilitar la comunicacin

Para negociar y decidir son imprescindibles unos mnimos niveles de comunicacin. Pero en muchas ocasiones la comunicacin es ineficaz debido a conflictos previos no resueltos, a estilos disfuncionales, a comunicaciones tcticas o a la propia situacin conflictiva.43 En este caso, el mediador tiene como objetivo facilitar una comunicacin lo ms eficaz posible, que permita un dilogo suficiente sobre los temas en conflicto y su resolucin.

7.1. Manejar la comunicacin Se suele decir que el mediador maneja la comunicacin. Para ello se apoya en ciertas pautas que no deben imponerse tajantemente, sino ms bien ir utiliA. Milne: The nature of divorce disputes, en J. Folberg y A. Milne: Divorce mediation, Nueva York: The Guilford Press, 1988. [86] [87]
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zndose en la medida en que son necesarias. Son las llamadas reglas de comunicacin. As, es posible plantear desde el inicio la recomendacin de que cuando uno habla el otro escuche y que no deben interrumpirse. Esta norma, aparentemente obvia, podra ser innecesaria con personas de escasa interaccin verbal o incluso podra provocar alguna susceptibilidad en familias con un adecuado nivel de comunicacin. Por este motivo somos partidarios de no convertir la mediacin en un proceso excesivamente normativo que no respete, al menos inicialmente, el propio estilo de cada participante. Otra regla es la denominada comunicacin en V, en la que el mediador pide a las partes que en determinados momentos no hablen entre s y lo hagan nicamente con l. Con ello se pretende evitar discusiones que no son tiles en algunas fases del proceso y la aparicin de escaladas en algunas interacciones. Tambin es adecuado balancear la comunicacin. Cuando un participante habla demasiado suele ocurrir que el otro deje de escuchar y se dedique a pensar en cmo le contestar. Para evitarlo, el mediador puede interrumpir al primero intentando clarificar lo que dice o pidiendo la visin del segundo sobre el mismo tema, de modo que la palabra vaya pasando de uno a otro alternativamente. Mediante una actitud de escucha activa, importantsima en todo proceso de mediacin, el mediador adopta una disposicin que facilita a las personas el ha[88]

blar de los temas en conflicto de una manera en la que se asegura al que habla que ha sido escuchado. Adems permite comprobar que se ha entendido lo que se ha dicho, se legitiman las emociones y se facilita la exploracin de los sentimientos.44 Una variedad de escucha activa es la escucha reflectante.45 El objetivo es acceder a los sentimientos ocultos tras las palabras para extraer la carga emocional que aportan al conflicto y poder abordarlo con una mayor claridad comunicacional. Resulta especialmente til en la reformulacin de algunas acusaciones.

7.2. Manejar la interaccin conflictiva En ocasiones es la propia carga emocional asociada al conflicto lo que impide una comunicacin adecuada. El mediador puede utilizar algunas estrategias que neutralizan este efecto. As, ante fuertes descargas emocionales hacia la otra parte, el mediador permite el desahogo, pero redirigindolo hacia s mismo, intentando as reducir la posibilidad de una escalada.46
C. W. Moore: El proceso de mediacin, Barcelona: Granica (edicin original 1986), 1995. 45 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1983. 46 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1983. [89]
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En otros casos el deseo de venganza de las partes puede constituirse en un obstculo insalvable para la mediacin si no se aborda convenientemente. El mediador puede promover actitudes de perdn que desbloqueen la capacidad comunicadora.47 Esta estrategia precisa de los siguientes pasos: que el deseo de venganza sea expresado; reconocer el sufrimiento en que se motiva; escuchar a la otra parte sus percepciones sobre lo que ha ocurrido; definir una mutualidad aceptable que lleve a una versin integrada de las historias; reconocer lo que tienen en comn; hablar de lo que cada uno necesita para poder continuar; pedir disculpas por lo que ocurri. A veces puede ser til el empleo de algn ritual. Otras interacciones conflictivas que dificultan una comunicacin eficaz son las que ocurren en familias donde el conflicto puede llegar a ser tan intenso que, inevitablemente, cada vez que se produce una discusin se desencadena una brusca escalada de violencia verbal. Ambas partes pueden sentirse avergonzadas por lo que ocurre, al mismo tiempo que incapaces de controlar sus reacciones. Para estas situaciones, Saposnek48 propone que el mediador adopte una estrategia sucesiva en la
K. Cloke: Revenge, forgiveness and the magic of mediation, Mediation Quarterly, 11(1), 67-78, 1993. 48 D. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1983. [90]
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que intenta controlar la comunicacin progresivamente mediante intervenciones cada vez ms potentes: El mediador puede bloquear una escalada interrumpiendo la discusin y convirtiendo el dilogo en un monlogo propio donde no importa tanto el contenido como el tono tranquilizador y el efecto refrigerante sobre el conflicto. Si esto no es suficiente puede exigir a los participantes que detengan sus ataques verbales. Esto tiene un mayor nfasis si se hace levantndose y hablando desde esa posicin o incluso interponindose fsicamente entre ellos impidiendo su visualizacin. Tambin puede ser eficaz cualquier otra conducta inesperada que bloquee la situacin. Si la escalada contina, puede levantarse y comunicar su desinters por la conversacin y hacer ademn de salir. Si esto no funciona, salir y esperar fuera unos minutos. Es posible combinar este movimiento con alguna afirmacin provocativa o paradjica. Los encuentros privados (caucus) con cada una de las partes estn especialmente indicados en este tipo de situaciones. Sirven para tranquilizar y refrigerar las emociones. En general se recomienda que duren poco tiempo y que este sea similar para las dos partes.

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Estrategias para promover la negociacin y la toma de decisiones

8.1. Facilitar la negociacin Como ya hemos sealado, cada familia posee su propio estilo de negociacin que, debido al conflicto actual, no puede resultar eficaz para tomar las decisiones necesarias. El mediador intenta desactivar los obstculos que lo impiden prestando atencin a interacciones bloqueadoras y ofreciendo pautas de avance a travs del conflicto. De nuevo Saposnek49 nos ofrece algunas estrategias tiles para lograr este objetivo: El mediador puede actuar como un transformador de acusaciones en peticiones: una acusacin basada en el pasado se puede reconvertir en un deseo para el fuD. Saposnek: Mediating child custody disputes, San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1983. [93]
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turo, lo que disminuye el riesgo de una contraacusacin de la otra parte. Cuando el dilogo sobre un tema provoca intensas contiendas se puede plantear dejarlo provisionalmente y pasar a otro (preferentemente relacionado de forma tangencial con l) que no genere tanta disputa o incluso que tenga una fcil solucin. Otra opcin sera reconducir el tema buscando elementos positivos en el pasado o en el futuro, o incluso en otro tema, que puedan permitir abordar el conflicto de otra manera. Lo inesperado del movimiento produce desorientacin y permite al mediador un mayor margen de maniobra para controlar las reacciones. Por ltimo, el mediador puede intentar evitar comentarios de una parte hacia la otra que puedan producir daos irreparables en el proceso. Pero a veces son inevitables. Entonces es posible desviar el efecto en forma de clasificacin o racionalizacin que ayude a la parte atacada a interpretar el comentario, provocando que el primero suavice su afirmacin, que el segundo no contraataque y que ambos queden en una situacin legtima.

rran en argumentos que conciernen a los mritos de sus respectivas posiciones, y tienden a entrar en regateos en los que ninguno est dispuesto a ceder. El mediador puede llevar a cabo alguna de las siguientes acciones:50 Redefinir el problema y presionar sobre la idea de que existen ms de dos alternativas. Aumentar la duracin de la sesin. Terminar la sesin y concertar una ms para continuar la discusin. Realizar una pausa. Utilizar el humor sugiriendo alternativas imposibles o describiendo el punto muerto en trminos divertidos. Probar una alternativa durante un breve periodo de tiempo.

Todos estos movimientos pretender desviar el foco del punto de bloqueo para retomarlo posteriormente en condiciones ms positivas de negociacin.

8.2. Desbloquear la negociacin A veces la negociacin se bloquea, produciendo un impasse o un punto muerto, cuando las partes se cie[94]

A. J. Salius y S. Dixon: Mediation of child-custody and visitation disputes in a court setting, en J. Folberg y A. Milne (ed.): Divorce Mediation. Theory and Practice, Nueva York: The Guilford Press, 1988. [95]

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8.3. Promover el acuerdo Elegir la decisin ms adecuada no es fcil, sobre todo cuando las negociaciones han sido duras y las partes dan muestras de cansancio por el esfuerzo realizado. El mediador puede facilitar el xito de este momento desarrollando algunas estrategias que provocan la decisin:51 Actuando como agente de realidad ayuda a los participantes a desarrollar criterios objetivos para las decisiones. As, calcular el promedio de dos tasaciones diferentes puede ser una forma de lograr una decisin, en vez de discutir sobre cul de las dos es ms exacta. Mantener el equilibrio comunicacional entre los participantes. Subrayar las objecciones y reconocer el derecho a tenerlas, al mismo tiempo que preguntar sobre las peores consecuencias que podran ocurrir. En ocasiones es necesaria una confrontacin directa con el mediador para activar decisiones. Este puede percibir el obstculo que las impide y ofrecer su punto de vista sobre las resistencias. Otra forma de motivar una decisin es retirar el poder de elegir a un participante resistente. El mediador
A. Taylor: A general theory of divorce mediation, en J. Folberg y A. Milne (eds.): Divorce Mediation: Theory and Practice, Nueva York: The Guilford Press, 1988. [96]
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puede pretender denegar el acceso a una decisin declarando un punto muerto o sugiriendo que el asunto debe ser decidido por un juez, porque los participantes no pueden hacerlo. Utilizar una intervencin paradjica que normalice el derecho de los participantes a bloquear la toma de decisiones, proporcionando una razn para la indecisin (-No puedes intentar realizar una eleccin acertada en este momento. Debes esperar hasta estar seguro, y continuar como lo ests haciendo normalmente hasta entonces). La paradoja legitima el derecho a la ambivalencia y proporciona el control para cambiar. Moore52 propone que la forma en que el mediador maneja todo el proceso impulsa casi inevitablemente hacia la toma de decisiones y la consecucin de los acuerdos. Segn este autor, se trata, por tanto, de asumir planteamientos globales de resolucin de problemas ms que de focalizar en tcnicas concretas. Para ello describe tres posibles mtodos: Mtodo de influencia hacia el acuerdo. El mediador puede utilizar su capacidad de poder sobre el proceso y su influencia en l y en las partes para manejar algunos elementos de forma que se canalicen las interacciones hacia el acuerdo. Esta estrategia es el resultado de
C. W. Moore: El proceso de mediacin, Barcelona: Granica (edicin original 1986), 1995. [97]
52

administrar globalmente el proceso de negociacin, el ambiente fsico, el tiempo de las negociaciones, la comunicacin entre las partes, el intercambio de informacin entre ellas, sus hbitos relacionales, las dudas y las consecuencias involuntarias, al mismo tiempo que la influencia de terceros como son sus colaboradores, los expertos o la autoridad. Mtodo de los avances paulatinos hacia el acuerdo. Se trata de dividir un tema en subcuestiones que permitan un abordaje ms sencillo y una resolucin secuencial. Dividir el problema en fragmentos ms pequeos puede ayudar a encontrar una solucin global. Resolucin sobre la base del acuerdo en principio. A diferencia de la anterior, el objetivo es la bsqueda de una frmula o principio general que permitir alcanzar el acuerdo final.

Estrategias para equilibrar el poder entre las partes

Equilibrar el poder entre las partes a la hora de tomar las decisiones es garantizar unos acuerdos probablemente ms justos. La dinmica de conflicto suele implicar estrategias para conseguir una posicin ms ventajosa. A veces es la propia relacin la que se ha convertido en una interaccin de lucha por el poder. La comunicacin, la negociacin y la toma de decisiones pueden verse seriamente daadas por este proceso. Haynes53 propone algunas estrategias que el mediador puede utilizar para manejar este tipo de situaciones: Asignar tareas de recogida de informacin. Para contrarrestar situaciones en las que una parte intenta persuadir a la otra de cambiar una posicin aportando informacin adicional sobre el tema. El objetivo es ayudar a que todos desarrollen sus recursos. Plantearlo como
J. Haynes: Power balancing, en Folberg y Milne: Divorce Mediation: Theory and Practice, Nueva York: The Guilford Press, 1988.
53

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ayuda al ms dbil podra comprometer seriamente la imparcialidad del mediador. Desviar el efecto de un referente. En ocasiones, durante la negociacin se utiliza la influencia de referentes para conseguir poder. Se puede desviar este efecto pidiendo hablar desde el yo. Aprovechar la experiencia para procesar conjuntamente un tema. Cuando una parte alude a su superior conocimiento o habilidad para decidir sobre un tema debido a su experiencia o incluso a legitimidades asentadas en conceptos tradicionales o derechos asignados a un determinado rol (soy el cabeza de familia) es posible reconocerlo como un valor importante para tener en cuenta en el abordaje conjunto. Provocar el conflicto de una manera controlada en la sesin. Cuando una parte acepta una posicin por disconformidad con el poder establecido, por miedo a la otra parte o por evitacin del conflicto. Neutralizar amenazas. Preguntar a quien hace la amenaza sobre qu puede hacer de positivo si se cumple lo que desea. Al mismo tiempo, remover su necesidad, buscando la emocin subyacente. En algunos casos basta con demostrar que la amenaza no tiene porqu ser real. Identificacin estratgica con la persona atacada. Una parte conoce los puntos dbiles de la otra y es capaz de predecir la conducta del otro cuando stos puntos han sido pulsados. El mediador puede pedir a la persona
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descalificada que describa cmo se siente, y a la persona atacante permiso para interrumpirla en caso de repeticin. A diferencia de un posible objetivo teraputico, en mediacin no se pretende conseguir un cambio duradero en la relacin de poder entre las partes. Es por ello que se habla de manejo del poder, pues lo nico que interesa es moldear esa relacin durante el proceso para que sean posibles los acuerdos y para que estos sean lo ms equitativos posibles.

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La persona mediadora

El mediador edifica su credibilidad a travs de sus acciones, de su manera de abordar el conflicto y de interaccionar con las partes. Entender la mediacin como un proceso para la construccin de un espacio cooperativo dentro del ciclo evolutivo del conflicto familiar, supone aceptar una visin de transformacin en vez de resolucin, a la vez que definir la figura del mediador como un humilde elemento ms en la construccin de esa nueva realidad. Las tcnicas utilizadas y la relacin establecida con las partes estn mediatizadas por esa manera de pensar. El mediador ofrece un mtodo que facilite un adecuado trnsito a travs del camino marcado por el conflicto, integrando de forma armoniosa las decisiones que se deben tomar y las emociones asociadas a ellas, evitando una interferencia negativa entre ambos aspectos y promoviendo, por tanto, que el conflicto pueda constituir un paso adelante en el ciclo evolutivo de la familia, y no un obstculo insalvable, un bloqueo definitivo de la capacidad para construir relaciones diferentes entre todos sus miembros.
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Es imprescindible una voluntad de las partes para desbloquear el conflicto con la ayuda de alguien. Ello incluye la necesidad de la legitimacin del mediador por parte de la familia. Esta resuelve su conflicto si lo desea, no si el mediador o sus abogados o un juez quieren. El mediador lo es en la medida en que esa familia en concreto le otorga el permiso para serlo. Es ese permiso el que le concede la autonoma necesaria para iniciar los pasos hacia una legitimacin de los intereses que definen el conflicto. Si entendemos el conflicto como algo en evolucin, el objetivo de la mediacin no puede pretender ir ms all de contribuir al avance de algunos pasos en su transformacin, teniendo en cuenta como premisa necesaria que este puede cambiar por s mismo o no cambiar nunca, hacerlo mediante el protagonismo de las partes o con la ayuda de un tercero que, por ello, no puede erigirse como indispensable. El ciclo evolutivo de los conflictos debe incluir entonces intervenciones externas humildes, respetuosas con su propia capacidad de autotransformacin, que supone incluso el poder para conceder el permiso al mediador para intervenir. Cada avance en el conflicto necesita una serie de transacciones que permiten avanzar hacia la siguiente fase. La mediacin ofrece un espacio transaccional y transicional adecuado al momento especfico de la evolucin del conflicto. La mezcla de estas dos necesidades genera niveles complementarios en la intervencin me[104]

diadora. En el espacio transaccional tienen cabida los intercambios de informacin, la negociacin, los acuerdos. Pero estos elementos no tendran sentido sin una dimensin temporal de referencia, aquella que permite ubicarlos en la relatividad de un contexto de avance, de evolucin, no de resolucin definitiva. Es el espacio transicional, que ofrece a la familia la oportunidad de pensar en trminos ms flexibles (no estn decidindolo todo para siempre) al mismo tiempo que desarrollar inevitables mecanismos de autonoma (en el futuro tendrn que seguir siendo capaces de negociar).

10.1. El modelo de cambio Es importante que el mediador tenga su propia teora del cambio, en la que puedan coexistir un modelo sobre la creacin de conflictos y su transformacin y unas tcnicas apropiadas sustentadas en esta manera de pensar. Esta forma de conocimiento debe incluir la aceptacin de que las partes implicadas en el conflicto tambin tienen su propia teora de cambio que les lleva a ensayar soluciones (adoptar posturas en el conflicto) que muchas veces tienden a mantenerlo e incluso a incrementarlo. En ocasiones, los intentos de solucin aportados por el mediador producen el mismo efecto. Schwebel, Gately, Renner y Milburn54 llevaron a cabo una interesante revisin sobre las teoras del cam[105]

bio de cuatro significativos modelos de mediacin familiar. En el modelo legal, cuyo prototipo sera la mediacin estructurada de Coogler, la clave est en la definicin clara de reglas y normas que crean una atmsfera en la que se bloquean las estrategias competitivas y se fomenta y refuerza la conducta cooperativa. El modelo de negociacin dirigida o asistida de Haynes se centra en garantizar niveles equitativos de poder, habilidades y conocimiento entre las partes y en promover concesiones mutuas en base a criterios justos y de equilibrio. En los modelos de mediacin terapetica el nfasis est en ayudar a los participantes a abordar los aspectos emocionales para facilitar una adecuada resolucin de problemas. Por ltimo, los modelos comunicacionalistas desarrollan habilidades de comunicacin en las partes al mismo tiempo que proporcionan informacin y orientacin. Es fcil reconocer en cada uno de estos modelos un presupuesto bsico a partir del cual se desarrolla una teora sobre la que se afirmarn las tcnicas. Watzlawick, Weakland y Fish55 nos ensearon una nueva manera de entender la formacin de problemas y el cambio, concibiendo este como un nivel diferente de las soluciones habitualmente intentadas. Sealan que
A. I. Schwebel, D. W. Gately, M. A. Renner y T. W. Milburn: Divorce mediation: Four models and their assumptions about change in parties positions, Mediation Quarterly, 11(3), 211-227, 1994. 55 P. Watzlawick, J. H. Weakland y R. Fish: Cambio, Barcelona: Herder, 1989. [106]
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la necesidad de un cambio suele venir dada por la desviacin respecto a alguna norma e identifican diferentes maneras de abordar errneamente la dificultad resultante de esta desviacin, que van desde actuar como si el problema no existiese hasta comportarse bajo la creencia de haber encontrado la solucin ltima y definitiva. Pero lo normal es la tendencia natural a hacer lo contrario de lo que produjo la desviacin. En algunas situaciones esta estrategia contribuye a aumentar el problema o incluso se convierte por s misma en el problema. Entendemos que el conflicto que puede llegar a mediacin y que requiere el cambio al que aludimos, viene definido por la dificultad para continuar tomando las decisiones familiares que el momento precisa. Es esa imposibilidad de mantener una autonoma decisional en los lmites de la familia lo que supone la desviacin que nos interesa. Esta coyuntura puede evolucionar de diferentes maneras en funcin, entre otros factores, de los intentos de solucin ensayados por las partes. As, como hemos dicho, es habitual que una de ellas no reconozca la existencia del conflicto y en consecuencia no acepte la necesidad de abordarlo, mientras que la otra se empea en reiterados intentos infructuosos de convencer a la primera de lo contrario. Ninguno de las dos es capaz de modificar su postura y el resultado suele ser un incremento progresivo del conflicto. En el otro extremo estn las familias que, reconociendo la existencia de un conflicto han buscado en la va judicial un intento de
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cambio que inevitablemente pasa por convencer al juez de que la solucin que plantea cada uno es la nica y la mejor. El crculo sin fin de propuestas legales que se incumplen pasa a convertirse en s mismo en el problema. La prctica de la mediacin tambin corre el riesgo de caer en los mismos errores cuando la alternativa ofrecida es simplemente la contraria a la situacin de desviacin. Si la teora del cambio del mediador es si tenis un conflicto, lo que tenis que hacer es resolverlo llegando a un acuerdo, y sus tcnicas van dirigidas nicamente a fomentar ese acuerdo sin tener en cuenta que eso es precisamente lo que no pueden hacer y que el cambio debe ser en un plano diferente, su intento de solucin se est convirtiendo en parte del problema. La experiencia nos demuestra que animar a las partes no es suficiente. El proceso del cambio debe incluir entonces un mtodo y un modelo que incluya la necesidad de una ptica diferente a la hora de entender el conflicto tanto desde el punto de vista del mediador como de las partes. Esto es, y siguiendo con la propuesta de los autores citados, una definicin del problema (conflicto) en trminos concretos, un repaso a las soluciones intentadas, una clara definicin del cambio concreto a realizar y la formulacin y puesta en marcha de un plan para producir dicho cambio. El objetivo es una construccin alternativa del conflicto donde las soluciones intentadas (incluyendo aqu las posturas defendidas y los mtodos para conseguirlas) ya no tengan sentido.
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En trminos de Keeney,56 las estrategias de intervencin dirigidas a cualquier tipo de cambio han de contemplar debidamente la ecologa de los problemas que procuran modificar, entendiendo aqu por ecologa la visin ms amplia posible para contemplar el conflicto, la interrelacin entre las partes y entre estas y el mediador. Como responsables de este sistema mediacional que se ha generado tenemos la funcin de contextualizar nuestras tcnicas, acoplndolas a rdenes superiores de proceso mental. Entender as la mediacin implica asumir que el resultado no es nicamente el acuerdo conseguido en este contexto, sino, sobre todo, el aprendizaje sobre las interacciones necesarias para conseguirlo. Se trata pues de un cambio de segundo orden que inevitablemente supone una influencia en la relacin de los participantes. Desde una perspectiva similar, Bush y Folger57 describen su mediacin transformadora como un mtodo en el que la revalorizacin y el reconocimiento entre las partes forman parte esencial de ese cambio. Como es obvio, el cambio no es nicamente responsabilidad del interventor externo, en este caso el mediador, sino que se basa en el logro de una actitud colaboradora de las partes. Esta actitud se entiende en relacin con el mtodo, con el mediador, con la otra
B. P. Keeney: Esttica del cambio, Barcelona, Paids, 1991. R. A. Bush y J. P. Folger: La promesa de mediacin, Barcelona, Granica, 1996.
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parte y con el contenido de los temas a tratar. El cambio pasa por la implicacin de sus protagonistas en un proceso posible, donde los problemas no son irresolubles. OHanlon y Weiner-Davis58 sealan algunos presupuestos en su mtodo de bsqueda de soluciones que, creemos, el mediador puede adoptar e incorporar para facilitar estos objetivos, y que pueden servirnos como resumen de lo hasta ahora planteado: La premisa bsica es aceptar que las partes tienen recursos y fuerzas para resolver sus problemas. Nuestro trabajo es identificarlos y facilitar que se pongan en marcha. El cambio es constante e inevitable. Puede ser rpido y a veces inmediato Aunque las partes no lo perciban, podemos ayudar a detectarlo y facilitar que se extienda a otras reas. Los cambios pequeos conducen a otros cambios y generan optimismo en los participantes. Por ello es mejor centrarse inicialmente en los aspectos que parecen ms fcilmente cambiables. No es necesaria demasiada informacin sobre la historia del conflicto ni conocer su causa. Es ms importante valorar las capacidades de las partes para afrontarlo y trabajar con l. Los protagonistas del conflicto deciden los temas a abordar y los objetivos a conseguir. No hay puntos de vista correctos o incorrectos, pero s pueden ser ms o menos tiles para avanzar en el conflicto.
W. H. OHanlon y M. Weiner-Davis: En busca de soluciones, Barcelona: Paids, 1997. [110]
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