Los Pueblos y El Agua Parte II

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Derechos Relativos al Agua y Legislacin Nacional
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Aqu la pobreza es grande pero cuando planteamos nuestras reivindicaciones, nos tratan de subversivos. Lo que pasa es que el gobierno no conoce la realidad. Nos dicen que es cosa poltica, claro que s. Tenemos derecho a la poltica o el gobierno noms puede hablar de eso? Tenemos nuestro pensamiento, eso es delito? (Campesino de Ajllata Grande en el Altiplano de Bolivia, en Pulso No. 38, 2003)
Roco Renee Bustamante es docente e investigadora en el Centro Andino para la Gestin y Uso del Agua (Centro AGUA) de la Universidad Mayor de San Simn. Es responsable del proyecto Water Law and Indigenous Rights (WALIR) en Bolivia, y es investigadora de doctorado en la Universidad de Wageningen, Los Pases Bajos. vhrocio@entelnet.bo
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Antecedentes
Desde ms o menos los aos 90 la lucha por la autonoma, el territorio y los recursos naturales, ha sido y es clave en el movimiento indgena y popular de Amrica Latina. Es importante tener en cuenta que este no es un derecho a realizar en el vaco, ni se limita a aspectos puramente simblicos; la tierra y sus recursos son su soporte material (Toledo, 1996). Y es precisamente por ello que en torno al control y la gestin de estos recursos surgen las principales demandas de los ltimos tiempos. La estrategia inicial de reivindicar el dominio territorial, ha sido desplazada por una de buscar en lo inmediato el reconocimiento y respeto de sus derechos en cuanto al control y la gestin de determinados recursos. Obviamente, este cambio de estrategia no implica la renuncia a la territorialidad, sino el actuar con criterios de realismo poltico y dar respuesta a situaciones concretas, que demandan una accin urgente para que no ocurra que a la hora de los derechos reconocidos, si alguna vez llegara, pocos recursos habr efectivamente bajo control indgena (Toledo, 1996). Esta posicin, que algunos consideraran ms pragmtica e incluso inmediatista, tiende a lograr la proteccin de los recursos naturales que se encuentran en territorios o bajo el control de pueblos indgenas y comunidades campesinas para que sus derechos no sean afectados por terceros. En ese sentido se han formulado propuestas e implementado medidas que incluyen: () proteccin de grupos y zonas vulnerables, discriminacin positiva, resguardo del equilibrio ecolgico. A su vez las estrategias jurdicas concretas pueden ser fuertes, como exigencia de exclusividad de concesin, o dbiles como la solicitud del derecho preferente, pasando por prohibiciones de concesin en determinadas zonas y recursos (dem). Sin embargo, aunque se han logrado importantes avances en el mbito del reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y comunidades campesinas, en general estos () deben salvar una serie de escollos, como resultado de la complejidad y altos costos procedimentales y/o de aplicacin de las normas y los procedimientos para poder operativizar sus derechos (Marinissen,
1998). Esto tiene un impacto negativo, porque si se suma a las dificultades burocrticas la falta de voluntad poltica, se puede vislumbrar una seria amenaza al respeto y cumplimiento de estos derechos. Sin mencionar que en algunos casos este reconocimiento puede adems plantear varios dilemas, algunos de los cuales sern explicados ms adelante. Por ello, en sntesis se podra decir que el proceso de reconocimiento formal de la diversidad, basado en el enfoque del derecho a la diferencia, esta todava inicindose y, como todo comienzo, plantea una serie de desafos que hay que afrontar. En ese sentido los debates sobre lo pluri-nacional y lo multi e inter-cultural, motivan a pensar ms seriamente en temas como la participacin y el control social, la democracia y los regmenes de autonoma en diferentes mbitos (locales, tnicos, etc.). En el mbito ms especifico de los recursos hdricos, el debate comienza a raz de las modificaciones de las polticas y la legislacin emprendidas por varios pases de la regin. En algunos de estos pases, como Ecuador, Per y Bolivia, por ejemplo, las observaciones a los proyectos propuestos por los respectivos gobiernos, tenan como argumento principal el desconocimiento de los derechos de pueblos indgenas y comunidades campesinas que tenan derechos y haban estado gestionando el agua desde tiempos precoloniales. Incluso en ciertos casos (Ecuador y Bolivia) se han generado contrapropuestas legales cuya principal caracterstica es la reivindicacin de la naturaleza principalmente comunitaria, social y ecolgica del agua, sin desconocer por ello su importancia econmica. Las voces que se levantaron en varios lugares para defender esta visin, motivaron que se reconsideraran anteriores enfoques y se viera la importancia de reconocer los derechos existentes de pueblos indgenas y comunidades campesinas, as como de garantizar su participacin en la institucionalidad creada para la gestin del recurso. En Bolivia, a diferencia de otros pases incluso de la regin andina, nos encontramos ante una histrica debilidad y casi inexistencia del Estado en la gestin del agua. Producto de esto, la gestin
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de este recurso, especialmente en las zonas rurales, viene hacindose de forma autnoma e independiente y sin prcticamente ningn tipo de intervencin externa (exceptuando algunas veces las de los proyectos de desarrollo). En este contexto, hasta antes del 2000, la nica posibilidad de reconocimiento estaba dada por la titulacin como Tierra Comunitaria de Origen (las TCO, que se han tramitado principalmente en la zona amaznica del pas) permitiendo la reivindicacin de algunos derechos aunque en sentido muy limitado; bsicamente se reconoce el consumo humano, el riego y slo excepcionalmente la piscicultura, y siempre queda abierta la posibilidad de que estos recursos sean otorgados para otros usos. En otros lugares, se mantenan (y an se mantienen) como referencia los denominados derechos histricos, es decir aquellos derechos otorgados a las comunidades (ex Pueblos Reales de Indios) durante el periodo colonial. Estos derechos en principio fueron exclusivamente de posesin, pero ya en el periodo republicano fueron confirmados y ampliados como derechos de propiedad concedidos de forma accesoria a la tierra. Es con relacin a estos derechos que se plantean reivindicaciones por parte de las organizaciones indgenas y campesinas: () A raz de estas titulaciones es que los usuarios regantes tienen el sentimiento de propiedad de las aguas que usan. Sentimiento por dems reforzado porque el Estado, a pesar de aquella declaracin normativa constitucional de tener el dominio originario de los recursos naturales, por lo menos en lo que toca al recurso agua, jams lo ejerci en la prctica. Por todo ello es que podemos asegurar que la mayora de las organizaciones de usuarios regantes pueden respaldar su derecho de uso y aprovechamiento de agua con documentacin vlida en toda forma de derecho; este derecho tiene adems claro su fuente o fuentes de agua, la zona de influencia del sistema de riegos (que entre otras cosas es por dems un fenmeno territorial), la organizacin social y su propia normativa en la gestin. Est de ms decir que tratndose de comunidades indgenas y organizaciones campesinas quechuas, esta normativa se encuen-
tra enmarcada en su propia cultura organizacional. (Propuesta a ser considerada para la elaboracin del ante Proyecto del Recurso Agua; 21 de Agosto de 1998) Esta particularidad del caso boliviano, permiti el amplio desarrollo de formas locales de gestin(1) y de creacin de derechos basados en principios y valores culturales diferentes: los usos, costumbres y servidumbres que frecuentemente alegan los campesinos e indgenas como fuentes de sus derechos sobre el agua y que actualmente se han constituido en un referente identitario poderoso, en funcin del cual se han logrado cambios en la legislacin y la institucionalidad. Slo muy recientemente y ante las presiones de organismos internacionales de cooperacin, el Estado boliviano asumi un rol mas activo en la gestin del agua, principalmente mediante la formulacin de leyes que regulen los derechos de uso y aprovechamiento del recurso y generando una institucionalidad que considera la incorporacin de las organizaciones sociales en espacios deliberativos, consultivos y en algunos casos hasta decisorios. No obstante, y a pesar de los avances en materia de normativas, el proceso de su implementacin esta recin inicindose y la mayora de las comunidades y pueblos indgenascampesinos todava no cuentan con ningn tipo de documentacin o registro que de fe de los derechos que tienen sobre las fuentes de agua.
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El difcil camino de formulacin de una nueva Ley de Aguas para Bolivia

El primer referente legal del perodo republicano en Bolivia data de 1879 cuando se emite un Decreto (8 de Septiembre de 1879) sobre el Dominio y Aprovechamiento de Aguas, que posteriormente es elevado a rango de ley el 28 de noviembre de 1906. Esta Ley de 1906 ha sido derogada en varias partes por normas posteriores; de forma que actualmente, si bien algunas de
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sus disposiciones todava tienen vigencia(2), estas no son aplicadas debido principalmente al desconocimiento y a que se fueron elaborando leyes y reglamentaciones sectoriales que establecan normas distintas sobre el tema.
1953 Ley de Reforma Agraria 1967 Constitucin Poltica del Estado 1967 Reglamento de Aguas para Irrigacin, Resolucin Ministerial No. 210/67 1975 Cdigo Civil 1975 Decreto Ley de Navegacin Fluvial, Lacustre y Martima (DS 12684) 1975 Decreto Ley de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca (DS 12301) 1977 Reglamento de la Organizacin Institucional y de las Concesiones del Sector de Aguas (DS 24716) 1990 Reglamento de Pesca y Acuicultura (DS 22581) 1993 Ley de Participacin Popular 1993 Ley de Exportaciones 1994 Ley de Electricidad 1994 Ley Forestal 1996 Ley INRA 1996 Cdigo de Minera 1997 Reglamento de reas Protegidas (DS 24781) 1997 Reglamento de Uso de Bienes de Dominio Pblico y de Servidumbres para Servicios de Aguas (DS 24716) 1998 Normas Reglamentarias de Uso y Aprovechamiento de Agua para Riego, Resolucin Biministerial 01/98 1999 Ley de Municipalidades No. 2028 2000 Ley N 2066 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario 2004 Ley No. 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal 2006 Ley No. 3330 de 18 de Enero del 2006, de consolidacin del Consejo Interinstitucional del Agua 2006 D.S. No. 28601 de 23 de Enero del 2006 de Creacin del Ministerio del Agua 2006 D.S. No.28817, 28818 y 28819 de Agosto del 2006 que aprueban los Reglamentos de la Ley 2878 2007 Ley No. 3602 de 12 de Enero del 2007 que norma la conformacin del las entidades prestadoras de servicio de agua potable y alcantarillado sanitario EPSA Elaborado por la autora
As, en cuanto al tema de las leyes vigentes sobre recursos hdricos en Bolivia, se tiene una compleja variedad de normas que regulan sectores concretos y algunos principios generales en la Constitucin Poltica del Estado (que actualmente est en proceso de reforma). Es por esta razn que durante los ltimos 30 aos se ha venido trabajando en una propuesta de Ley General que llene el vaco dejado por la Ley de 1906, pero esto aun no se ha concretado, aunque hasta el ao 2000 se tenan ya 32 versiones de proyectos generados en el Estado y varias propuestas alternativas de parte de las organizaciones sociales. Fueron precisamente estas organizaciones las que, al pronunciarse en contra de una nueva Ley de Aguas (en septiembre y octubre del 2000), lograron que el Gobierno accediera a retirar y archivar el proyecto de ley que en ese momento se encontraba siendo analizado en el Congreso Nacional, congelando de esta manera la discusin sobre este tema. En los acuerdos firmados entonces, el Gobierno se comprometi a conformar una comisin para que dentro del plazo de 60 das elaborara un proyecto de ley alternativo que modifique las normas atentatorias a los derechos campesinos, indgenas y de los colonizadores sobre las aguas, contenidas en otras leyes y disposiciones. Se estableca adems, que mientras esta comisin terminara su trabajo no se aprobara ninguna norma ni concesin sobre el recurso agua (3). Finalmente, como parte de estos acuerdos, se decidi tambin abrogar la Ley de Dominio y Aprovechamiento de Aguas de 1906. Han transcurrido ya varios aos desde que estos acuerdos fueron firmados y todava no se ha logrado avanzar en la formulacin de una Ley de Aguas para el pas. Esto ha motivado que ante la falta de una norma general que permita el otorgamiento de nuevos derechos, se recurra a leyes especficas, disposiciones sectoriales y a contratos administrativos, los cuales conducen a una cada vez mayor fragmentacin del sector. No obstante, a pesar de todo el tiempo transcurrido y de las dificultades confrontadas, el tema
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de la legislacin sobre recursos hdricos se mantuvo en la agenda pblica y constituye una de las prioridades de trabajo de los organismos internacionales de cooperacin, por las implicaciones que tiene para las inversiones en proyectos de desarrollo (sobretodo riego y agua potable). Estos organismos han venido presionando y financiando al gobierno para que se hagan cambios en el marco legal existente, sobretodo de los sectores de riego y agua potable en los que se han hecho importantes avances. En cuanto a una normativa ms general, los esfuerzos realizados todava no han logrado concretizarse, en parte debido a intereses sectoriales que prefieren mantener el actual estado de situacin, ya que el vaco legal existente en muchos casos garantiza, bajo otras normas legales, amplios derechos y pocas responsabilidades. Los acuerdos firmados por el gobierno en el ao 2000, obligaron a un cambio de estrategia en el proceso de reforma legislativa del pas. Para avanzar en la formulacin de una nueva Ley General, se inician procesos de discusin desde lo sectorial; estos procesos adems tienen la caracterstica de ser ms amplios y participativos. En el 2000 comienza el proceso de consulta para la elaboracin de los reglamentos de la Ley No. 2066 de Prestacin de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (financiado por el Banco Mundial y facilitado por la GTZ) y en el 2001 el de construccin de la Normativa de Riego para Bolivia (financiado por el BID y facilitado por la Comisin para la Gestin Integral del Agua en Bolivia, CIPCA, y el Programa Nacional de Riego). Ambos procesos tuvieron resultados ms que interesantes en cuanto al planteamiento de alternativas legales que permitieran una gestin ms social y concertada del agua, pero se confrontaron con la falta de voluntad poltica(4) para su puesta en vigencia. Esto fue ms que evidente para el caso de los reglamentos de la Ley 2066, que hasta la fecha no han sido aprobados y que probablemente no lo sean nunca, ya que el gobierno ha planteado ya una nueva ley y reglamentacin para el sector (Ley Agua para la Vida, 2006).
En cuanto al proceso de construccin de la normativa de riego la historia fue un poco diferente, ya que la organizacin de los regantes (regional en primera instancia y nacional despus), que fue parte del proceso y finalmente asumi la promocin de la reforma, logr que en Octubre del 2004 se promulgara la Ley No. 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la produccin agropecuaria y forestal. Entre el 2004 y el 2006 esta misma organizacin trabaj tambin en la redaccin de los Reglamentos (Marco Institucional, Reconocimiento y Otorgacin de Derechos de Uso y Aprovechamiento de Recursos Hdricos para el Riego y de Gestin de Sistemas de Riego, Proyectos y Servidumbres) que fueron finalmente aprobados en agosto del 2006, posibilitando as el proceso de implementacin de la normativa en el que actualmente estamos. Por otro lado, a partir del 2002, se promueve tambin la conformacin del Consejo Interinstitucional del Agua (CONIAG) , que inicialmente se crea mediante Decreto Supremo N 26599 del 20 de abril del 2002 y que posteriormente se consolida mediante la Ley No. 3330 de 18 de Enero del 2006 como el espacio oficial de dilogo y concertacin que rene al Estado a travs del Poder Ejecutivo y los diferentes sectores de usuarios, las organizaciones sociales econmicas, tcnicas y acadmicas representativas, con el objeto de construir y adecuar las polticas y normativas necesarias para que se ordene y regule la gestin de los recursos hdricos (art. 1). Segn la Ley de su creacin, este Consejo tendr vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008. Para cumplir su mandato, tendr como sede principal las dependencias del recientemente creado Ministerio del Agua, instancia que debera garantizar su funcionamiento. Finalmente, tambin se viene trabajando en la definicin de los principios y lineamientos constitucionales que guiarn las polticas y las normas sobre agua y servicios de agua en el pas, en el marco de la Asamblea Constituyente.
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Los temas en cuestin

Como parte del proceso de reformas legales y de polticas descrito anteriormente, se han planteado varias interrogantes en cuanto al tema que nos ocupa en este artculo, algunas de las cuales esbozamos a continuacin:
Qu se reconoce? La Ley No. 2066 de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, introduce la figura del Registro como el acto administrativo que certifica la prestacin de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario (art. 8, Ley No. 2066) durante la vida til del servicio, as como el uso y aprovechamiento de la fuente de agua velando por el uso racional del recurso hdrico (art. 50, Ley 2066). Segn la Ley de Riego (No. 2878), se reconocen los derechos de uso y aprovechamiento de los recursos hdricos destinados para riego bajo la figura de un Registro Colectivo o Familiar que se constituye en un () acto administrativo mediante el cual el Estado, a travs del servicio Nacional de Riego (SENARI), reconoce y otorga el derecho de uso y aprovechamiento de las fuentes de agua para riego a pueblos indgenas y originarios, comunidades indgenas y campesinas, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos, garantizando jurdicamente de manera permanente, los recursos hdricos segn sus usos y costumbres (art. 21, Ley de Riego).
El Registro se convierte entonces en ttulo imprescriptible, inalienable e inembargable y oponible a terceros, para la seguridad jurdica de los derechos de uso y aprovechamiento del agua para riego. Aunque no es requisito ni condicin indispensable o exigible para que los pueblos indgenas y originarios, comunidades indgenas y campesinas, ayllus, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos usen o aprovechen las aguas (art. 6, II Reglamento de Derechos), s lo es para la inversin en proyectos de desarrollo de los recursos hdricos(5).
Cmo se hace este reconocimiento, es decir, bajo qu procedimiento? Como habamos mencionado anteriormente, los reglamentos de la Ley 2066 todava no han sido aprobados, as que nos remitiremos en esta seccin a explicar brevemente el procedimiento establecido para el reconocimiento de derechos para el uso y aprovechamiento de agua para riego. Este procedimiento de acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento de Reconocimiento y Otorgacin de Derechos de Uso y Aprovechamiento de Recursos Hdricos para el Riego (Ds. No. 28818), es el siguiente(6): Los representantes de las organizaciones sociales (regantes, pueblos indgenas, comunidades campesinas, etc.) organizarn la informacin requerida para el trmite en carpetas de usos y costumbres; en caso de que las fuentes de agua sean compartidas, se deber adems incluir un documento que exprese la conformidad de todos los sistemas existentes. Estas carpetas deben ser remitidas al Servicio Departamental de Riego (SEDERI) cuando las fuentes de agua son departamentales o al Servicio Nacional de Riego (SENARI) cuando son nter departamentales o limtrofes. Una vez recibida esta informacin, se proceder a la publicacin de la solicitud de registro en la prensa escrita y por radio por tres veces consecutivas. A los 60 das de haberse recibido la solicitud, y previa verificacin de la documentacin recibida y tambin de al menos una inspeccin al lugar, se emitir un dictamen tcnico y posteriormente un pronunciamiento otorgando o negando el registro.
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Agricultores indgenas, Bolivia R. Bustamante
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Durante el proceso de tramitacin, si existiese alguna oposicin fundamentada, se tratar de resolver la cuestin segn usos y costumbres y, en caso de no lograrse un acuerdo, la autoridad competente emitir una resolucin en base a un informe tcnico legal (art. 32 del Reglamento de Derechos). Los principios que guan este trmite son los de gratuidad, agilidad y transparencia (art. 26), y tambin el de respeto de las decisiones comunitarias, o los acuerdos y convenios entre usuarios y organizaciones, que debern ser homologados por las autoridades del sector (art. 27).
reas de escurrimiento de cuencas, microcuencas o parte de ellas y sus reservorios naturales o artificiales de aguas (lagunas naturales, lagunas artificiales, represas, cochas, atajados, tanques, estanques, vertientes y otros). reas de acuferos y sus reas de recarga de vertientes, pozos, galeras, tajamares y otros. En ros, caudales parciales segn acuerdos establecidos o por establecerse, segn usos y costumbres (art. 29, inc.(a) Reglamento de Derechos)
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Cul es el sujeto / objeto del reconocimiento? Segn la Ley de Riego, los registros pueden ser colectivos o familiares, en el caso de los Registros Colectivos se consideran como titulares del derecho a las organizaciones indgenas, campesinas, de colonizadores, de regantes, asociaciones, marcas, ayllus y comunidades, titulares o demandantes de Tierras Comunitarias de Origen, etc. (art. 9 Reglamento de Derechos) Los titulares del derecho en el caso de los Registros Familiares son: las personas o pequeos productores agropecuarios, forestales, familias campesinas, indgenas y originarias que pertenecen o estn afiliadas a una organizacin campesina, indgena u originaria o asociacin de regantes y asociaciones, que utilizan la fuente de agua para fines exclusivamente individuales o familiares, segn usos y costumbres (art. 15 Reglamento de Derechos) En cuanto a cul es el objeto del reconocimiento, la norma establece que los criterios de asignacin del registro son bsicamente las fuentes de agua y los reservorios naturales o artificiales (art. 29 Reglamento de Derechos), aunque tambin se considera como criterio de asignacin a los acuerdos de uso entre los diferentes usuarios de una fuente (dem). En cuanto a las fuentes de agua, se considera que stas constituyen:
Cul es la validez legal de este reconocimiento? Segn el articulo 5 inciso I de la Ley de Riego, el Registro constituye un instrumento jurdico que protege y garantiza el derecho de uso y aprovechamiento de recursos hdricos. De forma que una vez formalizados los derechos bajo esta figura jurdica, los pueblos indgenas y originarios, comunidades y/o organizaciones indgenas y campesinas, asociaciones y sindicatos campesinos tienen el derecho a usar y aprovechar a perpetuidad las fuentes de agua para consumo humano y para riego segn usos y costumbres (art. 6 del Reglamento de Derechos). El registro solo puede ser modificado, de oficio o a solicitud de parte, en funcin de proyectos de mejoramiento o creacin de nuevos sistemas de riego, previa presentacin de un acuerdo entre los titulares o en funcin de necesidades de fuentes de agua de comunidades existentes o nuevas, o de un inters colectivo (art. 40 Reglamento de Derechos). La caducidad (prdida del derecho por el no uso) del registro solo procede cuando el rea correspondiente se haya urbanizado completamente y no exista ninguna actividad agrcola o pecuaria (art. 14, dem).
Cules son las consecuencias, efectos deseados y no deseados de este reconocimiento? El reconocimiento de los derechos consuetudinarios usualmente tiene dos facetas, una vinculada al respeto de la diversidad cultural y tnica, la otra referida a cuestiones de justicia socioeconmica y que involucra la reasignacin del agua o de los derechos y poderes relacionados con el agua (Zwarteveen, Roth y Boelens, 2005). En
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muchos casos, ambas facetas la injusticia socioeconmica y la injusticia cultural estn tan profundamente interrelacionadas que es difcil separarlas, pero es importante tambin considerar que las inequidades culturales no pueden ser simplemente sobrepuestas a las inequidades socioeconmicas (dem). En el actual contexto de reformas legales en Bolivia, que plantea bsicamente el reconocimiento de los derechos existentes segn usos y costumbres, la propuesta de una redistribucin o reasignacin implicara para algunos una afectacin, pero considerando la importancia del agua como un factor desarrollo y como elemento esencial para la vida, es necesario repensar la situacin en funcin de criterios definidos colectivamente como justos y de beneficio comn para todos. Se trata entonces de equilibrar las reivindicaciones basadas en los usos y costumbres, con el derecho que tenemos todos al agua como un patrimonio comn. Volviendo a la Ley No. 2878, vemos que bajo la figura de registro se reconocen y otorgan derechos de uso y aprovechamiento de las fuentes de agua para riego garantizando jurdicamente de manera permanente(7), los recursos segn sus usos y costumbres (art. 21, inc. a). Es decir que no existe la posibilidad de revocar los registros, ni siquiera cuando se cometan infracciones graves como la transferencia del derecho o la venta de agua, casos en los que slo se consideran sanciones previa demostracin del hecho (art. 18, Reglamento de Derechos) que el reglamento no define con precisin, as como no define el procedimiento a seguirse en este caso. En cuanto a la caducidad, la norma establece que sta procede slo cuando el rea correspondiente se haya urbanizado completamente y no exista ninguna actividad agrcola o pecuaria, en cuyo caso se considerar que el objeto del registro no existe (art. 19, Reglamento de Derechos), aunque tampoco se establecen los procedimientos a seguir, ni los criterios de una eventual reasignacin. De esta forma y aunque posteriormente en los reglamentos se establezcan algunos fundamentos de las polticas pblicas de riego a travs de las cuales se instituye el rol del Estado en la gestin del agua y en diversos art-
culos se mencionen elementos para una gestin ms equitativa y sostenible del agua , todo queda al final en pura retrica, ya que en los hechos las posibilidades para una gestin equitativa y sostenible del agua, as como para una reasignacin de los derechos, son muy limitadas. Ahora bien, en relacin a potenciales otros usos del agua sobre las mismas fuentes de agua o sobre cuencas o microcuencas en las que existan organizaciones de regantes (art. 50, Reglamento de Derechos), se designa al SENARI o SEDERI la atribucin de desarrollar procesos de coordinacin con otros entes reguladores. Cabe mencionar aqu que, en ambos espacios institucionales, existe una mayora de representacin de los regantes y slo un representante del Ministerio de Planificacin del Desarrollo (art. 9, Reglamento Institucional). Es decir, que de alguna manera se limitan las atribuciones del gobierno para planificar, ordenar, normar los derechos, el uso y el aprovechamiento de los recursos hdricos, segn una poltica de Estado, que podra por ejemplo reasignar el agua segn criterios de desarrollo estratgico y mayor equidad, considerando sectores que ahora no cuentan con este recurso. Por lo que habr que preguntarse sobre las posibilidades reales que tiene el gobierno de efectivizar o no el acceso al agua como un derecho humano, en un contexto de limitadas posibilidades de accin en trminos de planificacin o implementacin de polticas, cuando la base de la gestin es el acuerdo necesario con los sectores que controlan las fuentes de agua. Ahora bien, si se considera la Ley y su reglamentacin desde el punto de vista de los derechos colectivos, podemos ver que uno de los temas pendientes es el de la equidad y cmo los mecanismos de formalizacin que se estn utilizando contribuyen o no a superar las inequidades existentes en el goce de los derechos a nivel de los sistemas hdricos y tambin en relacin a los sin agua dentro del mismo sector. Un elemento central en la Ley de Riego y su Reglamentacin es el reconocimiento de los usos y costumbres para la gestin del agua, por el que durante mucho tiempo se ha abogado; no obs-
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tante, a pesar de todos los argumentos que puedan existir a favor de la formalizacin, uno de los temas irresueltos es el de la equidad en trminos de clase, etnia o gnero, que usualmente se supone como caracterstica de estos rdenes normativos consuetudinarios. La pretensin de que los sistemas de uso y costumbre son casi sinnimos de equidad, justicia, o iguales incluso, no es necesariamente demostrable en la realidad concreta, y ms bien se tienen varios ejemplos de lo contrario. Entonces al legalizar estos sistemas sin mayores cuestionamientos, no ser que tambin se estn legalizando y legitimando injusticias o inequidades de clase, etnia o gnero que actualmente existen? Por otro lado, cun equitativo puede ser un sistema en el que se concentra todo el poder de decisin en los que ya tienen derechos establecidos, dejndoles la decisin de incluir o excluir a los que no tienen agua, en funcin de acuerdos voluntarios que se suponen justos?. Y finalmente, quin establece los criterios de equidad? Por qu no se puede asumir que todos los sistemas de uso y costumbre son automticamente justos y equitativos, internamente o en el contexto de espacios mayores en los que ahora se concibe la gestin del agua? Todo lo cual nos plantea la complicada pregunta sobre cmo y quin decide qu es lo justo? Y tambin sobre cul es el inters colectivo que debera ser protegido por toda ley. Por otro lado, desde una mirada ms poltica cabe tambin preguntarse cules son las ventajas de una formalizacin legal para las comunidades hdricas. Si analizamos estas normas desde el punto de vista de la lucha histrica de las comunidades por mantener sus derechos, es posible razonar tambin que la ley se constituya en un instrumento para vulnerar estos derechos. En resumen, podemos decir que el gran dilema sigue siendo cmo lograr un reconocimiento de los derechos locales, indgenas y campesinos sin al mismo tiempo afectarlos. Y, por otro lado, cmo avanzar en una gestin ms integral, equitativa y sostenible en el actual contexto de los derechos locales, indgenas y campesinos?
El nuevo contexto y los desafos que plantea

Los drsticos cambios que ha atravesado Bolivia en los ltimos aos, as como las importantes reformas legales y polticas que se vienen implementando, destacan ms que nunca antes la relevancia del debate sobre lo pluri-nacional y lo multi e inter-cultural. La historia ms reciente muestra que se han logrado avances significativos en el reconocimiento de los derechos de comunidades y pueblos indgenas-campesinos, pero no precisamente a partir de la concertacin, sino mediante la presin de la movilizacin social y el conflicto. No obstante, conflictos como el de la Guerra del Agua lograrn que la discusin y las negociaciones en adelante se den en un contexto constituido de forma esencialmente diferente, ya que se comenzar a reconocer la importancia de generar espacios de dilogo y concertacin, entre las organizaciones sociales y el gobierno. Por otro lado, las instituciones financieras internacionales comenzarn tambin a tomar en cuenta las propuestas y reivindicaciones sociales de forma ms sistemtica. El proceso de reformas legales recientes constituye un avance significativo en relacin a las polticas de reconocimiento de los derechos locales sobre agua en general y el riego en particular, no slo en Bolivia, sino tambin a nivel internacio-
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Mujeres lavando ropa, Bolivia R. Bustamante
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nal. Elementos como el reconocimiento de derechos colectivos con un espacio tambin para el registro de derechos individuales, el establecimiento de instancias de decisin colectiva para la asignacin de los derechos y la planificacin, el reconocimiento de las autoridades originarias y locales encargadas de la gestin de los sistemas y, en general, el reconocimiento de los usos y costumbres en diversos mbitos constituyen un logro destacable. Sin embargo, varios de los dilemas sobre el reconocimiento de derechos locales, indgenas y campesinos todava persisten, as como algunas preguntas sobre cuestiones como la posibilidad de una gestin integral (GIRH), equitativa y sostenible, cuando solo se reconoce lo existente sin considerar los desafos a futuro. Ms aun, es importante el considerar que la formulacin de nuevas leyes y polticas constituye apenas el comienzo de un largo camino ya que, como hemos indicado anteriormente, si bien muchos aspectos han sido normados ya, de forma muy precisa incluso, el problema de su efectividad y eficacia est relacionado con la forma en que se implementan. Los procedimientos que hasta ahora se han establecido para otros sectores (como tierra y bosques) han resultado complejos (excesivamente tcnicos), costosos y no siempre garantizan un efectivo reconocimiento de los derechos, ya que a veces quedan resquicios por los que el Estado logra limitarlos e incluso perjudicarlos en razn, por ejemplo, de intereses econmicos. As, es frecuente ver que disposiciones sociales o ambientales son evadidas o ignoradas, sobretodo cuando se trata de inversiones en sectores econmicamente importantes, de forma que, como dice Marinissen existe una relacin entre los intereses econmicos y la pobreza de normas sociales (Marinissen, 1998), y ambientales, debemos aadir. En relacin al tema que nos ocupa, esto se ha dado por ejemplo mediante los varios intentos de aprobar una norma que permita la exportacin de aguas desde Potos hacia la vecina Repblica de Chile (incluyndose aqu algunas propuestas presentadas durante el gobierno de Evo Morales), y de manera ms general mediante la suscripcin de Tratados o Acuerdos de Libre Comercio que consideran al agua y los servicios como un bien comerciable.
Por otro lado, si bien el proceso de formulacin de la nueva normativa y algunas lneas de poltica ha sido, en general, ms participativo y ha incluido los sectores sociales y econmicos vinculados al uso del agua y tambin ha permitido la incorporacin institucional de las organizaciones sociales en rganos deliberativos, consultivos e incluso con facultades de decisin (Consejo Tcnico Social, Consejo Interinstitucional el Agua, Servicio Nacional de Riego, etc.) no se puede dejar de lado los desafos que plantea sobre cmo resolver las cuestiones de representacin, representatividad y legitimidad; en resumen, sobre cules son las formas ms democrticas de participacin social. Ms aun, cuando esta participacin involucra la toma de decisiones sobre temas tan importantes como el rgimen de derechos de agua para el pas. Estos y otros desafos que han ido surgiendo en el largo camino de transformaciones de la gobernanza del agua en Bolivia, quedan como retos en la construccin de un nuevo Estado, cuya conformacin y caractersticas actualmente se vienen debatiendo en el marco de la Asamblea Constituyente.
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Reflexiones finales
Los acontecimientos de los ltimos aos en Bolivia han probado ampliamente que, en un pas con una gran mayora indgena y campesina como el nuestro, es imposible construir estabilidad poltica, legitimidad y orden estatal sin tomar en cuenta el reconocimiento de las identidades culturales indgenas mayoritarias, sus estructuras de poder y su apetencia de autogobierno (Garcia Linera, 2003). El conflicto social ha sido el principal mecanismo visibilizador de esta realidad, del constante desencuentro entre el Estado y la sociedad en diferentes mbitos, pero muy particularmente en relacin al control y la gestin de los recursos, de territorios y la posibilidad de espacios de autonoma. En algn momento pareci que, como apuntaba Garcia
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Linera, la demanda indgena podra constituirse en un pleno movimiento de reivindicacin nacional indgena (dem), puesto que del anlisis de la experiencia de los nacionalismos decolonizadores se concluye que una vez desatados son irreversibles y slo pueden ser resueltos mediante la construccin de estados multinacionales o la conformacin de estados independientes (lvaro Garcia Linera, 2003, en El Juguete Rabioso No. 89 y PULSO No. 218, respectivamente). El debate sobre cmo construir un Estado plurinacional es todava central y actualmente se viene dando en relacin a las propuestas para la nueva Constitucin Poltica del Estado. Las principales organizaciones sociales de Bolivia, plantean en su propuesta a la Constituyente, la conformacin de un Estado Plurinacional entendido como un modelo de organizacin poltica para la descolonizacin de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y fortaleciendo nuestra autonoma territorial, para alcanzar la vida plena, para vivir bien, con una visin solidaria, de esta manera ser los motores de la unidad y el bienestar social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio pleno de todos los derechos (Propuesta de las Organizaciones Indgenas, Originarias, Campesinas y de Colonizadores hacia la Asamblea Constituyente, Sucre, 5 de agosto de 2006). Segn la misma propuesta, la decisin de construir el Estado Plurinacional debe ser entendida como un camino hacia nuestra autodeterminacin como naciones y pueblos, para definir nuestras polticas comunitarias, sistemas sociales, econmicos, polticos y jurdicos, y en este marco reafirmar nuestras estructuras de gobierno, eleccin de autoridades y administracin de justicia, con respeto a formas de vida diferenciadas en el uso del espacio y el territorio (dem). El reconocimiento de estos derechos de los pueblos indgenas y las comunidades campesinas, entendido adems como un avance hacia su mayor autonoma, nos pone frente al desafo de decidir: Cmo consideramos el tema de la diversidad para que se convierta en la base de polticas ms equitativas y sostenibles? En definitiva nos lleva a proponer la necesidad de una serie de
difciles equilibrios entre, primero, el derecho a la igualdad y el derecho a la diferencia y, segundo, los regmenes de autonoma y el Estado como tal. Algunos avances ya se han hecho en ese sentido ya que, por ejemplo, est claro que las demandas de autonoma no buscan la constitucin de Estados independientes o algo parecido (aunque durante los ltimos conflictos en Bolivia se han manifestado posiciones diferentes basadas en lo regional y en lo tnico), sino que la propuesta de las organizaciones es principalmente la construccin de estados pluri-nacionales y multiculturales, es decir: No se trata de crear islas de segregacin, sino que existiendo un respeto a esas diversas identidades culturales y an su aliento se creen o potencien tambin otros elementos de cohesin en un mbito nacional estatal que tenga sus correlatos tangibles en trminos de equidad. Esto es, que el Estado asuma con voluntad cierta de cambio las persistentes asimetras configuradas a lo largo de una historia comn e indisoluble, pero que, para proyectarse a un futuro deseable para muchos acorte o elimine definitivamente esa pesarosa correlacin entre condicin indgena y rural (agudizada si incluimos la variable mujer) y la pobreza (Albo et al, 1995) Lo cual es una forma de profundizar la democracia, articulando las diferentes identidades tnicas y sociales. Luchando por una proyeccin futura como pueblos mantenemos nuestros modos de vida tradicionales, aquello que aporta en nuestra sobrevivencia como pueblo y estamos queriendo ser selectivos en introducir a nuestro modo de vida aquello que nos enriquezca y enfrentar aquello que nos destruye. La autonoma de los territorios permite llevar adelante procesos de desarrollo basados en conceptos, tradiciones y propuestas propias. Se propone promover y reforzar el manejo sostenible de los recursos naturales renovables, sin excluir el crecimiento econmico. (Sergio Javivi, Miembro de la CIDOB, 1997)
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Esta difcil gestin de equilibrios constituye un reto () para todos, para el mundo y sus normas, para los pases y su forma de concebirse a s mismos y para los actores y su discurso que deber ser incluyente (Urioste, 2001:9). Por lo que es importante, sobretodo, tomar en cuenta que estos son temas que slo pueden pensarse en () un entorno completamente democrtico que conduce al dilogo intercultural para as evitar el endurecimiento de posturas y un deslizamiento a fundamentalismos (Assies, 2000: 9). De esta forma se avanzara en la transformacin del Estado sincerndolo con una realidad plurimulti cada vez ms difcil de ignorar.
NOTAS FINALES
(1) La diversidad ecolgica, social, cultural, tnica de Bolivia, que se expresa en las formas locales de gestin del agua, hace muy difcil una caracterizacin general de esta gestin. Sin embargo, las investigaciones realizadas sobre este tema contribuyen de forma importante a este entendimiento. (2) Algunos sectores haban intentado rescatar normas de la vieja Ley de 1906, por ejemplo para justificar sus derechos sobre aguas subterrneas o en el caso de los municipios respaldar sus competencias para la otorgacin de derechos. (3) Puntos consensuados entre representantes del Gobierno y de las organizaciones campesinas e indgenas el da 4 de octubre del 2000. (4) Anteriormente ya haba ocurrido lo mismo con las Normas Reglamentarias de Uso y Aprovechamiento de Agua para Riego, que debieron elaborarse en cumplimiento al compromiso que haba asumido el Estado boliviano para recibir un crdito del BID que le permiti implementar el Programa Nacional de Riego. La condicin inicial fue la aprobacin de una nueva Ley de Aguas, pero despus de algunos intentos frustrados sta fue cambiada a slo una reglamentacin del sector riego. Se trabaj en ese sentido durante por lo menos dos aos para finalmente lograr la aprobacin de las referidas Normas Reglamentarias, que se constituyen en unos de los primeros precedentes del reconocimiento de los derechos posedos por uso y costumbre. Sin embargo, aunque la norma estableca plazos muy breves para regularizar derechos, no se tena claridad sobre las instancias institucionales y los procedimientos que deberan seguirse. Ante esto, se plante elaborar un reglamento especial, cuya discusin tard aproximadamente otros dos aos y que finalmente no fue aprobado. (5) Art. 8 y 49 de la Ley No. 2066 y art. 50 de la Ley No. 2878. (6) En adelante Reglamento de Derechos. (7) El subrayado es de la autora.
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Prcticas de irrigacin locales en comunidades indgenas, Ecuador R. Boelens
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En el Per, la legislacin, las polticas pblicas y el aparato burocrtico estatal dedicados al manejo del agua niegan o reconocen tmidamente la vigencia de los derechos y usos indgenas y campesinos al agua. Transformar esta situacin supone, entre varias tareas, un dilogo entre el Estado y las organizaciones indgenas y campesinas, y las subsecuentes transformaciones de la legislacin estatal. Para contribuir a este dilogo, examino algunos conceptos centrales para replantear las relaciones entre la ley oficial y los derechos indgenas y campesinos al agua. Mi objetivo es aclarar el significado de categoras como las de pueblos indgenas, indgenas, comunidades campesinas, campesinos, etnicidad, desarrollo y pluralidad legal, para propiciar un debate conducente a la transformacin del actual marco legal. Adems de tratar estos puntos, en la parte final presento un panorama de la actual legislacin peruana de aguas para graficar tanto sus sesgos y lmites, como el potencial que tiene para sustentar las reivindicaciones indgenas y campesinas.
Armando Guevara Gil es Licenciado en Derecho (Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima) y Magster en Antropologa Cultural (Universidad de Wisconsin-Madison). Actualmente es profesor de Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, y es responsable del Proyecto WALIR-Per (Water Law and Indigenous Rights Programme, coordinado por Wageningen University y CEPAL). aguevar@pucp.edu.pe
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En el Per, al igual que en muchos de los pases andinos, la legislacin nacional, las polticas pblicas y el aparato burocrtico estatal dedicados al manejo del agua niegan, ignoran o reconocen tmidamente la vigencia de los derechos y usos indgenas y campesinos al agua. Ello se debe a las pretensiones del Estado-nacin moderno y la economa de mercado que aspiran a crear un espacio poltico-econmico con reglas de juego universales y abstradas de la diversidad cultural, social y ecolgica propia de los Andes. Transformar esta situacin supone no slo un gran movimiento poltico de reivindicacin de los derechos indgenas y campesinos a controlar el agua bajo su propia lgica. Tambin requiere de un bagaje terico que sustente las demandas de cambio, el dilogo con el Estado y las subsecuentes transformaciones de la legislacin estatal (Assies, van der Haar and Hoekema 2000, Boelens y Dvila 1998, Gelles 2002, Guevara et al. 2002, Urteaga y Guevara 2002). Con el nimo de colaborar en esta tarea, a continuacin examino algunos conceptos centrales para replantear las relaciones entre la ley oficial y los derechos indgenas y campesinos al agua. Ms all de las cuestiones tcnicas propias del proceso legislativo, es muy importante reflexionar sobre los fundamentos del problema. Por eso es necesario preguntarse por el significado de categoras como las de pueblos indgenas, indgenas, comunidades campesinas, campesinos, etnicidad, desarrollo y pluralidad legal. Slo aclarndolas se podr plantear un debate productivo y conducente a la transformacin del actual marco legal. Adems de tratar estos puntos, en la parte final presento un panorama de la actual legislacin de aguas y de las normas constitucionales e internacionales para graficar tanto sus sesgos y lmites, como el potencial que tienen para sustentar las reivindicaciones indgenas y campesinas.
Pueblos indgenas e indgenas

Desde inicios del siglo XX, los estudiosos han empleado diferentes prismas para analizar la realidad andina. Mientras el trmino campesino es una categora socio-econmica ampliamente usada por la antropologa y sociologa rural de inspiracin marxista, el trmino indgena es una categora tnica y cultural acuada por la antropologa indigenista y culturalista. Esta diferencia fundamental en la forma de categorizar al sujeto antropolgico ha inspirado agendas y polticas pblicas divergentes. En un extremo se encuentran los modernizadores, liberales o progresistas, que pretenden el cambio de la realidad agraria a cualquier costo, incluido el cultural. En el otro, los indianistas radicales y los propulsores del rescate de la tecnologa andina postulan un ecologismo romntico que coloca al hombre andino ms all de la historia y muy cerca de la utopa autrquica (y ajena; ver Golte 2000; Pajuelo 2000; Mayer 1993). El abanico conceptual empleado ha generado una serie de debates inacabables en torno a la especificidad de lo andino, la articulacin campo-ciudad, la economa campesina, la vigencia de la cultura andina y la propiedad de los trminos indgena y campesino. En el mbito poltico, es importante recordar que el gobierno reformista militar (1968-1980) trat de erradicar la palabra indio del vocabulario oficial y nacional por su tremenda carga racista y excluyente, reemplazndola por la de campesino (Gelles 2002)(2). Sin embargo, en la ltima dcada el trmino est siendo reapropiado y reivindicado por los propios indgenas. Esta tendencia es ms notoria en el mbito amaznico, donde la palabra nativo acab adquiriendo tonalidades ms despectivas que indgena, pero tambin se est presentando en el lenguaje poltico-reivindicativo de las comunidades andinas que enfrentan la expansin minera (e.g., Confederacin Nacional de Comunidades del Per afectadas por la Minera CONACAMI). Durante la presidencia de Alejandro Toledo (20012006) el gobierno abraz, por lo menos simblicamente, la causa indgena (e.g., Declaracin de Machu Picchu, creacin de la Comisin Nacional de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos
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(CONAPA) y su posterior mutacin en el Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos (INDEPA), organismo pblico descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y con rango ministerial). Sin embargo, en el proceso de reforma del Estado que el gobierno del presidente Garca (2006-2011) ha emprendido, el INDEPA acaba de perder ese rango y autonoma, y ha sido absorbido por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES). En consecuencia, la poltica indigenista estatal volver a ser sectorial y perder los visos de transversalidad que el diseo institucional anterior previ. Es factible, sin embargo, que el proceso de descentralizacin impulsado por el actual gobierno, genere las oportunidades polticas e institucionales para que los pueblos indgenas y las comunidades andinas y amaznicas afirmen sus derechos en esas nuevas instancias regionales de gobierno. En todo caso, ms all de los vaivenes del aparato estatal, es importante anotar las causas de la revitalizacin y apropiacin del concepto porque permiten comprender el uso que los propios pueblos y comunidades les dan en los diferentes contextos que enfrentan. La primera causa es el renacimiento tnico (ethnic revival) experimentado como correlato de la globalizacin neoliberal (Falk 1998; Favre 1998). La segunda es la revalorizacin de la diferencia tnica luego de dcadas de polticas asimilacionistas e integracionistas que slo causaron frustracin y desconcierto. La tercera es la reivindicacin poltica de la identidad indgena para obtener recursos del Estado (Appadurai 1997) y de los agentes nacionales e internacionales de desarrollo (e.g., calificar para los programas de alivio a la pobreza). La cuarta es la afirmacin de una alteridad extica que permite ocupar un espacio en el imaginario nacional e internacional para captar flujos e ingresos tursticos. Finalmente, una razn muy importante es la posibilidad de sustentar las reivindicaciones y los discursos locales en los avances del Derecho internacional indgena y del Derecho interno. Foros internacionales como la OIT, la ONU y la OEA estn recogiendo, aunque en forma mediata y selectiva, las reivindicaciones indgenas y las estn plasmando en tratados, con-
venios o declaraciones internacionales, que luego se juridifican en el plano nacional. Al adquirir rango normativo, estas disposiciones pueden ser invocadas por los indgenas para sustentar sus derechos ante el Estado y terceros. En nuestro caso, los referentes normativos y analticos de la activacin de la diferencia tnica y del reconocimiento estatal de los derechos indgenas y campesinos al agua se encuentran tanto en la antropologa implcita en la visin oficial como en las diferentes corrientes tericas que han tratado la cuestin de lo indgena. As, desde 1995 la definicin legal de pueblos indgenas e indgena es la provista por el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. De acuerdo con esta norma, son indgenas los pueblos que descienden de poblaciones que habitaban el pas en la poca de la conquista o del establecimiento de las fronteras actuales, y que conservan todas o parte de sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas. Adicionalmente, un criterio fundamental para determinar la afiliacin indgena, y el mbito de aplicacin del convenio, es la conciencia de la identidad tnica, es decir, el auto-reconocimiento. Respecto a las corrientes tericas, es necesario subrayar la existencia de dos grandes escuelas de pensamiento sobre la identidad indgena (Field 1994; ver Degregori 2000). La primera es la escuela de la supervivencia cultural, que enfatiza los rasgos primordiales o esenciales de los grupos estudiados. Estos atributos estn espacial y culturalmente distribuidos en forma discreta y diferenciada con respecto a otros grupos. El lenguaje, la organizacin poltica, el ritual, la religin o las formas de adaptacin al medio sirven de marcadores que fijan y tipifican la identidad del grupo y devienen elementos esenciales y definitorios de lo indgena. En esta perspectiva, el grado de indianidad se mide por la proximidad o distancia a los parmetros identificados, y la supervivencia o asimilacin del grupo se pronostica en funcin de la factibilidad de continuar la prctica de los patrones culturales considerados esenciales. Esta posicin fluye de corrientes teri-
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cas estructural-funcionalistas que privilegian el estudio del equilibrio y la homogeneidad interna, a la par que brinda un sustento ideolgico y poltico muy slido al movimiento indgena y a los activistas nacionales e internacionales dedicados a promover los derechos de los pueblos indgenas. La segunda es la escuela de la resistencia. Aqu se postula que la identidad indgena es un producto que fluye del devenir histrico y de los diversos encuentros culturales, sociales y polticos experimentados por los pueblos indgenas a lo largo de la historia (precolonial, colonial, republicana). La identidad y la situacin actual es, en esta perspectiva, fruto de las luchas contra el despojo territorial, la asimilacin cultural, la marginacin social, la degradacin tnica y la pauperizacin de las sociedades aborgenes afectadas por el colonialismo (externo o interno). En este contexto, la identidad indgena es fluida, relacional y flexible porque se va condensando en funcin de las constantes redefiniciones e reinvenciones que los pueblos hacen para resistir y adaptarse a los embates externos. Esta escuela enfatiza que la presin e influencia de las fuerzas externas pueden ser de tal magnitud que las sociedades indgenas contemporneas no necesariamente se asemejan a sus predecesoras porque han ido incorporando diversas formas socioculturales que las han transformado por completo (e.g., religin catlica, cabildos, alfabeto, Derecho). As, la identidad de los pueblos indgenas no se define por la presencia de esencias inmutables o de lazos histricos a un pasado primordial, sino por la dinmica de resistencia y adaptacin que desarrollan desde una posicin de subordinacin tnica y exclusin social. Bajo esta perspectiva es importante enfatizar que los indios son, en efecto, una creacin colonial y estatal. Sin ambos referentes no existiran indios ni comunidades indgenas o campesinas. Indios y comunidades no son los resabios de sociedades aborgenes aisladas y suspendidas en el tiempo, sino el resultado de procesos histricos de resistencia a la subordinacin e incorporacin excluyente a una economa poltica mayor (colonial, nacional, internacional). Los pueblos autc-
tonos no habran sido indgenas y habran tenido su propio discurso histrico de no haber mediado siglos de luchas contra la sociedad colonial y criolla dominante. Como ya he mencionado, otra forma de predicar sobre las sociedades rurales andinas es la que proviene de la antropologa de inspiracin materialista. En esta tendencia el eje analtico no es tnico-cultural, sino socio-econmico. Lo positivo en esta perspectiva es que se enfatiza el carcter relacional de categoras como campesino y comunidad campesina. Lo negativo es que en la mayor parte de los casos la especificidad de los fenmenos tnicos y culturales tiende a disolverse en categoras analticas de corte materialista, econmico y social. En cualquier caso, el problema terico y poltico radica en determinar cul es la mejor forma de aproximarse a esa alteridad radical (nosotros/ellos) que ha marcado la historia del Per y los pases andinos con el fin de disear polticas pblicas e instituciones realmente inclusivas y equitativas.
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Identidad, etnicidad y polticas multiculturales(3)

Las sociedades y grupos culturales inventan diversas formas de simbolizacin para significar la realidad y diferenciarse de los otros. Al hacerlo conjugan una identidad colectiva que se caracteriza por la auto-adscripcin o auto-reconocimiento, y la generacin de lazos de solidaridad interna. En esta dinmica, las identidades no expresan lazos primordiales (lo andino), sino que emergen de procesos etno-polticos de diferenciacin inter-grupal. La dicotomizacin entre propios y extraos se hace a partir de los marcadores tnicos o grupales que se formulan para practicar el juego de identidades. Estos marcadores pueden ser las costumbres, la religin, la ocupacin, las formas de organizacin poltica, la lengua, la procedencia geogrfica o las supuestas diferencias raciales entre los grupos.
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El juego de identidades locales y la conjugacin histrica y cultural de la etnicidad andina (etnognesis) se encuentran planteados, entre otros, por Abercrombie (1991) y Gelles (2002, 2006). El primero enfatiza el papel de la experiencia histrica colonial y neocolonial en la formacin de las identidades andinas y explica cmo la poltica de reducciones de la poblacin andina en pueblos de indios signific la formacin de centenares de pequeos grupos tnicos de tamao comunal, que a lo largo del tiempo se identificaron con sus territorios locales pero tambin con el Estadonacin al que ahora pertenecen (1991: 95-96). Basndose en esta observacin, Gelles propone un concepto emic de etnicidad que emerge de las prcticas rituales propiciatorias que un grupo social (pueblo, comunidad) realiza para vincularse a su universo sagrado de aguas y montaas tutelares. Lo importante en su propuesta es que el juego de identidades tnicas no se reduce al uso diferencial de categoras como indio, cholo, mestizo/misti o criollo, sino que se nutre de los innumerables pactos entre las poblaciones y sus deidades locales (e.g., apus, cabildos). A su vez, los pueblos y comunidades andinas en conjunto, se diferencian del resto de la sociedad porque comparten este sistema de creencias: Debido a la forma en que la religin andina autctona y las prcticas rituales atomizan el poder en un sinnmero de cerros (cada uno con una poblacin dependiente de l y de un santo patrn para la fertilidad y la prosperidad), existe una extensa gama de identidades tnicas entre los grupos de la sierra. Hay, adems, una conviccin compartida de que los cerros y la tierra poseen propiedades espirituales que, entre otras cosas (como la lengua, el vestido y el alimento), distinguen a los pueblos indgenas de los mistis y la sociedad criolla predominante, una sociedad que niega la validez de las prcticas culturales andinas (Gelles 2002: 59-60). Ambos autores enfatizan el particularismo y localismo de las identidades andinas, lo que a su vez plantea el problema de la pertinencia del concepto de indgena para referirse a identidades locales tan diferenciadas y fragmentadas. Existe la identidad tnica andina o indgena o estos procesos de microetnognesis estn vaciando
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de contenido al propio concepto de etnicidad indgena? Cul es el impacto del particularismo tnico y de la lealtad a las identidades locales en el auto-reconocimiento como indgena y en el movimiento indgena peruano? Si asumimos que el auto-reconocimiento es un requisito fundamental para atribuir la condicin de indgena a una persona, entonces resulta difcil aceptar que por una necesidad terica de clasificacin de los grupos humanos atribuyamos esa condicin a quienes no la reivindican explcitamente. Pese a estos problemas tericos y polticos con la categora indgena, Gelles s cree que debe emplearse como una etiqueta abarcadora de la diversidad que l mismo documenta: El hecho es que millones de indgenas de las serranas de Ecuador, Per y Bolivia que hablan quechua, aymara y espaol, no obstante que participan en distintos universos sociales y culturales, tienen creencias y prcticas rituales similares que son distintivamente andinas y estn vinculadas a nociones fundamentales de comunidad y de identidad tnica. Estas creencias y prcticas, forjadas en un contexto colonial y hoy en da olvidadas o denigradas por los discursos de la cultura dominante y por la poltica de las naciones andinas, son componentes fundamentales de los sistemas locales de produccin agrcola y pastoral. (2002: 28) Como afirma Gelles (2006), la etnicidad en los Andes rebasa la dicotoma indios-blancos y se potencia por la multiplicidad de identidades locales. Ambos extremos son fuentes de conflicto (i.e., conflictos inter-comunales). En general, el denominador comn en los conflictos tnicos es que la acentuacin de las identidades y diferencias endurece las fronteras entre los grupos, afirma la solidaridad interna frente al otro y niega las posibilidades de comprensin intercultural. Ello produce una espiral de violencia simblica y fsica que puede llegar a grados extremos, desde la discriminacin y el prejuicio, hasta la persecucin y la limpieza tnica. De ah que resulte fundamental imaginar y articular polticas sensibles y sensatas frente a la diversidad, reforzando la autonoma de las comunidades culturales en contacto, y planteando formas ms sofisticadas de coexistencia poltica entre las culturas, que respeten el pluralismo y la identidad de los universos en conflicto(4).
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En general, el conflicto tnico no supone una simple disputa por la imposicin de un sistema de representaciones colectivas, por la supremaca de una identidad primordial o por la afirmacin de una cosmovisin sobre otra. Se trata, tambin, de una lucha por el control o la creacin de un espacio poltico alternativo (e.g., Estado, regin autnoma) o por la reconfiguracin de las relaciones de poder econmico y social entre los grupos tnicos involucrados. Como seala el antroplogo John Comaroff (1992: 54), la etnicidad se origina en la incorporacin asimtrica de grupos estructuralmente diferenciados a una economa poltica determinada. En el mundo contemporneo, las asimetras estructurales propias de la etnicidad se expresan en escenarios multiculturales que tienen diversas races y vertientes. Pueden ser el fruto de una experiencia colonial o de un proceso posterior de colonialismo interno (Stavenhagen 1990). Tambin brotan de proyectos nacionales modernizadores, liberales o socialistas, que se estrellaron contra la resistencia, vitalidad y heterogeneidad de los diferentes grupos culturales que se pretendi homogenizar (e.g., pases latinoamericanos, exbloque sovitico). Ante este hecho, Mxico ha sido el primer pas latinoamericano en reconocer los lmites del integracionismo y postular una poltica de gestin tnica (Favre 1998: 142). Otra causa de la multiculturalidad son los flujos migratorios transnacionales que han cambiado por completo la composicin tnica y cultural de vastas regiones del planeta al comps de la globalizacin, e.g., pases nor-atlnticos (Kottak 1997; Kymlicka 1995; Giusti 1999). Es importante anotar que bajo la etiqueta del multiculturalismo confluyen diversas vertientes polticas, no todas ellas realmente contrahegemnicas, sino ms bien funcionales a la subordinacin poltica de los indgenas. En la historia colonial, ese fue el caso de las Repblicas de Indios y Espaoles en los Andes, donde las diferencias culturales se instrumentaron para constituir un orden colonial jerrquico, excluyente y segregado. En el caso de las reformas estructurales del Estado en Amrica Latina y frica, el multiculturalismo adquiere un cuo distintivo. El
objetivo es que el nuevo Estado neoliberal renuncie a proporcionar los bienes y servicios pblicos que el Estado desarrollista o interventor trataba de brindar, y genere reas geogrficas y polticas autonmicas para garantizar un control indirecto al menor costo posible sobre poblaciones y territorios que ya no le es posible administrar directamente (Favre 1998: 146). Al distinguir entre el indigenismo integracionista propio del Estado populista, y la ideologa del indianismo que propicia el neoliberalismo, Favre observa que los mrgenes de autonoma conquistados no transforman la naturaleza del Estado, sino que slo lo descargan de sus obligaciones. Por ejemplo, los legatarios de esos territorios deben hacer reinar ah el orden y la seguridad y aprender a vivir en ellos con autonoma, es decir, sin contar con servicios pblicos cuya oferta se agota (Ibid.). En consonancia con esas reformas neoliberales, el multiculturalismo adquiere propiedades hegemnicas cuando el discurso oficial de la globalizacin transforma las diferencias estructurales y las relaciones internacionales inequitativas en una alteridad cultural que debe respetarse y celebrarse (Degregori 2000: 58-59; Golte 2000: 222). Pero lo interesante es que el multiculturalismo tambin puede asociarse a la emergencia de discursos contrahegemnicos pues, como enfatiza Giusti, se nutre del proceso de deslegitimacin del modelo occidental de civilizacin al rechazar el supuesto universalismo moral, poltico o epistemolgico del paradigma liberal (1999: 222). El problema en los Estados modernos, y el Per se reclama uno de ellos, es balancear el principio de la igualdad con el principio del respeto a la diferencia en un ambiente plural, abierto y democrtico (ver Kymlicka 1995, Kukathas 1997). Para ello es necesario superar el viejo sueo del proyecto nacional y transformar el problema de la multiplicidad tnica y cultural en el eje de una nueva forma de organizar el Estado, transitando del Estado-nacin al Estado multinacional o pluritnico. Al hacerlo, no se trata de crear un compartimiento estanco para cada una de las culturas, grupos tnicos o comunidades campesinas identificados por el anlisis antropolgico. Se
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trata ms bien de afirmar la identidad de cada uno a partir del dilogo intercultural. La fecunda hibridacin que producen los contactos intertnicos y la trasgresin de los esquemas conceptuales recibidos para buscar soluciones propias a problemas nuevos sern claves para desencadenar el potencial emancipador del multiculturalismo (Golte 2000: 223; Degregori 2000: 59-61). En esta tarea ser necesario afinar las herramientas interpretativas que permiten fusionar horizontes de sentido(5). En el caso de los derechos campesinos e indgenas al agua, ser necesario que el dilogo con el Estado se nutra de la filosofa poltica y de la teora del Derecho multicultural. Ello permitir sustentar adecuadamente las propuestas legislativas de reconocimiento de las prcticas consuetudinarias y del Derecho indgena. Es importante ir ms all del actual sentido comn sobre el multiculturalismo y la etnicidad para enriquecer la discusin sobre los cambios que necesitamos hacer en la estructura del Estado, en la naturaleza de las relaciones inter-tnicas y en las relaciones Estadocomunidad o Estado-pueblos indgenas. Ello exige pensar formas contrahegemnicas de multiculturalismo e interculturalidad, capaces de disolver las rigideces conceptuales e institucionales del Derecho estatal.
determinar qu se entiende por comunidad campesina. Algunos autores cuestionan el magma monogrfico existente y la carencia de una reflexin consistente y sostenida sobre el tema. Por eso no disponemos de una tipologa adecuada de comunidades y, parafraseando el ttulo de una famosa novela peruana, Urrutia concluye que en realidad estamos hablando no de una sino de muchas comunidades (1992:11)(6). Mossbrucker tambin se muestra escptico cuando sostiene que debido a la gran variedad de funciones y contenidos que la comunidad asume en diferentes pueblos, una definicin clara y nica de su contenido no resulta en la actualidad posible ni tiene mayor sentido (1990: 100). An as, plantea una serie de abstracciones que sirven para orientar las investigaciones especficas: Es una administradora de recursos. Es una asociacin de familias que tiene como objetivo utilizar los recursos colocados bajo administracin de la institucin. En la actualidad, cuando existe, es por regla general una de las condiciones para que los campesinos miembros puedan participar en el mercado. Es un instrumento para la solucin racional de los problemas de los campesinos que la conforman. Explicaciones que vean en ella motivaciones irracionales o puramente espirituales como apego a las tradiciones, supervivencia de la cultura andina, etc., no son explicaciones; al menos no son cientficas (Mossbrucker 1990, 101). Golte (1992) presenta una visin muy sugerente para acercarse al problema desde el punto de vista de la praxis poltica y econmica campesina frente al Estado colonial y republicano. Sostiene, en la vena de Arguedas y Fuenzalida, que comunidad es un concepto jurdico que se origina en la legislacin colonial destinada a tutelar al comn de indios. Este agregado social tena una organizacin poltica diferenciada y adquira derechos consuetudinarios a la tierra. Esta concepcin fue recogida por los indigenistas de inicios del siglo XX para proteger a la raza indgena y, lo ms
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Campesinos y comunidades en el Per

En el Per, las comunidades campesinas y la antropologa peruana y peruanista sostienen un amor (casi) eterno (Urrutia 1992). Esto lleva a una concentracin excesiva en el tema de los campesinos y sus comunidades (Monge 1993). Se impone evitar la reduccin de la sociedad rural a la comunidad campesina y recuperar una visin del conjunto de actores y procesos del escenario rural para plantear, por ejemplo, la unidad de anlisis apropiada en el caso del riego andino (para una discusin, vase Guevara et al. 2002, Urteaga & Guevara 2002). El problema central es
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importante, fue selectivamente adoptada por los propios campesinos cuando consideraban conveniente acogerse al rgimen de excepcin y obtener la tutela del Estado. El hecho de que a lo largo de los decenios muchos pueblos de campesinos encontrasen mltiples y diversas razones para cobijarse en esta legislacin, incluyendo la adaptacin de ciertas normas en la organizacin poltica y econmica, no significa sin embargo, que estos pueblos realmente hubiesen coincidido en sus caractersticas bsicas de organizacin social, poltica y econmica. Este problema es central, pues las ciencias sociales en general no han cuestionado el concepto: por el contrario, han descrito una enorme variedad de pueblos como si estos realmente fueran variantes de una organizacin bsica que correspondiera con todos ellos (Golte 1992: 17). La propuesta de Golte ayuda a comprender que los grupos sociales subordinados emplean el Derecho estatal en funcin de sus propios intereses y ms all de los dictados oficiales. Por eso, no resulta sorprendente que Skar encuentre que los mistis (mestizos) hayan manipulado la ley de reconocimiento de comunidades para establecer su pseudo-comunidad bajo la proteccin del Estado y que, irnicamente, aunque la ley fue hecha para el beneficio de las comunidades indgenas, las comunidades recin establecidas no eran frecuentemente ni comunidades ni indgenas. Reporta que la poblacin de una comunidad reconocida era principalmente negra mientras que otras comunidades eran aparentemente de ascendencia china (1997: 111). Actualmente, el Estado peruano opera con la definicin de comunidad campesina prevista en la Ley 24656 (Ley General de Comunidades Campesinas del 30-3-1987). All se las define como organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas.
Como se puede apreciar, esta definicin est ms cerca de la mitologa creada por los indigenistas de inicios del siglo XX que de los avances de las ciencias sociales. Igual disonancia ocurri entre la imagen-objetivo (e.g., comunidad = cooperativa) de la reforma agraria del gobierno militar (1969) y las aproximaciones cientficas de la poca (Skar 1997). Por eso, el replanteamiento de la visin oficial deber alimentarse de las diferentes aproximaciones tericas y etnogrficas a la realidad campesina peruana y de las propias voces de los actores sociales. El cumplimiento de esta tarea permitir refundar las bases de las polticas pblicas en materia de comunidades y de derechos indgenas y campesinos al agua. De lo contrario, la ley oficial volver a caer en el espejismo conceptual.
El desarrollo y las poblaciones necesitadas

Los agentes y proyectos de desarrollo a menudo ponen en prctica lo que se conoce como la falacia de la subdiferenciacin; es decir, la tendencia a ver a los pases menos desarrollados como ms similares de lo que realmente son, ignorando la diversidad cultural y adoptando un enfoque uniforme (con frecuencia etnocntrico) para tipos de beneficiarios altamente diferenciados (Kottak 1997, 224). El mbito andino no es la excepcin. Adems, bajo ese mismo criterio, campesinos e indgenas pasan a integrar la categora de poblaciones necesitadas y se han convertido en la razn de ser de muchos agentes y proyectos de desarrollo que se autoproclaman como componentes indispensables de su bienestar. Para ello, los desarrollistas manufacturan argumentos que luego se auto-realizan en la ejecucin de sus proyectos. Estos argumentos incluyen aseveraciones sobre la poblacin objetivo, clasificndola y categorizndola de manera que posea las caractersticas que demanda una intervencin particular. Las afirmaciones ms comunes que subyacen a los proyectos de desarrollo dirigidos a campesinos e 151
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indgenas consideran, por ejemplo, que el modo de vida de los pueblos indgenas es materialmente inadecuado, que la integracin mejorar su calidad de vida, que el inters en nueva tecnologa de parte de los pueblos indgenas refleja su deseo de integrarse y que el progreso es inevitable (Bodley 1988: 3). Estas premisas sirven de fundamento a las intervenciones desarrollistas y sirven de base para incorporar a la poblacin objetivo a una economa poltica ampliada, justificando la prdida de su autonoma local. Sin embargo, existen proyectos de desarrollo econmico culturalmente compatibles que apoyan las necesidades de cambio percibidas localmente y que tienen un diseo y una prctica culturalmente apropiados (Kottak 1997). El problema es que, en su afn de apoyar a los grupos vulnerables, muchas veces caen en el mismo error definiendo a estos grupos como entidades tradicionales, aisladas y autrquicas cuando, en la prctica, tienen siglos relacionndose con otros grupos de la sociedad. En esta tendencia se incluyen proyectos basados en la ecologa cultural que asumen la existencia de un balance armonioso entre el comportamiento de las sociedades y su adaptacin al entorno. Siguiendo una lgica funcionalista en la que un cambio en alguno de los elementos del sistema origina cambios en el resto, critican proyectos de desarrollo con perspectivas tecnolgicas occidentalizantes que modifican o intentan modificar los patrones culturales de grupos sociales. Al hacerlo, conciben a los mismos grupos como entidades prstinas e idealizadas que mantienen sus caractersticas culturales y el equilibrio ecolgico. En este afn tambin olvidan que muchas veces son los mismos pueblos indgenas y los campesinos quienes depredan sus propios recursos, haciendo un uso insostenible de los mismos. Para hacer frente a las intervenciones externas sobre su cultura, organizacin y entorno, algunos pueblos indgenas se han movilizado intentando recuperar la iniciativa y el control. Los kuna en Panam se han organizado para proteger un bosque y refugio de la vida silvestre dentro de su territorio. La formacin del Comit de los Pueblos Indgenas y de las Comunidades del
Oriente Boliviano (CIDOB) fue clave para defender el territorio indgena en el Oriente Boliviano. Tanto las confederaciones indgenas amaznicas (AIDESEP, CONAP) como las confederaciones campesinas peruanas (e.g., CONACAMI) testimonian el papel protagnico que indgenas y campesinos estn asumiendo en la lucha por la defensa y afirmacin de sus derechos. Lo interesante es que en lugar de fundamentar sus reivindicaciones en imgenes de s mismos como poblacin necesitada, sustentan sus reclamos fundamentalmente en los conceptos de autonoma y soberana sobre sus recursos; es decir, en la facultad para decidir por s mismos sobre el tipo de desarrollo que quieren y necesitan. Cualquier replanteamiento exitoso de las leyes oficiales en materia de derechos indgenas y campesinos al agua, por ejemplo, requerir que se superen las visiones concesivas sobre las poblaciones necesitadas y los modelos clsicos de participacin mediatizada, y que los propios interesados asuman un papel protagnico en el debate y ejecucin de los proyectos destinados a propiciar su bienestar.
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Derecho estatal, significado social del Derecho y pluralidad legal

La revisin de la poltica legislativa sobre los derechos indgenas y campesinos al agua debe tener en cuenta cul es la vida social de la legislacin estatal, es decir, qu hacen los agentes sociales con el Derecho positivo. Ms all de los dictados y deseos oficiales, la ley positiva adquiere una constelacin de significados sociales que slo puede apreciarse cuando se abandona el instrumentalismo clsico y se presta atencin a la funcin social que las normas estatales adquieren (Griffiths 1992). El problema es que la visin instrumental del Derecho est muy difundida. La comparten los representantes del Estado, los agentes de de-
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sarrollo, la sociologa jurdica clsica y el sentido comn popular. Se trata de una ideologa que cree en el poder transformativo del Derecho. Asume que el Derecho es un instrumento privilegiado para inducir y efectuar cambios sociales (e.g., leyes de reforma agraria, laboral o judicial). La visin instrumental del Derecho se basa en una serie de supuestos. El primero es que el Estado, la sociedad y el Derecho son sistemas autnomos pero relacionados mecnicamente. El segundo es que la sociedad y los individuos responden directa y automticamente a las normas del Estado. El tercero es que el Derecho es la voz privilegiada del Estado moderno. El Estado se expresa, predica y comanda, aun a s mismo, en trminos y formas legales (no en trminos morales, filosficos o religiosos; Benda-Beckmann 1989). El cuarto supuesto es que la comunicacin entre el Estado y la sociedad es perfecta. El quinto es que las normas positivas se justifican auto-referencialmente si son emitidas siguiendo las formalidades de su mismo sistema. Por ltimo, el instrumentalismo supone el monopolio normativo del Estado y postula que el Derecho es un sistema racional de planificacin e ingeniera social. A partir de estas premisas, se postula que los cambios legales producen cambios sociales segn los parmetros establecidos en la poltica pblica y en la norma positiva. Sin embargo, el Derecho no es un sistema racional de planificacin y diseo de la vida social. Es un fenmeno cultural y un producto social, construido por los agentes sociales y estatales que despliegan sus estrategias empleando el razonamiento y las herramientas legales disponibles. El Derecho prescribe, proscribe y tambin recrea la realidad social. Es ms, en un contexto de pluralidad legal, las normas estatales adquieren significado al momento de su interpretacin, aplicacin y manipulacin en los espacios sociales involucrados. Lo importante no es constatar si se aplicaron o no segn la intencin del legislador, sino determinar qu papel cumplen en una constelacin social y legal pre-existente. Por otro lado, es muy importante comprender cmo se experimenta y enfrenta localmente al
Estado. Las expresiones locales del Estado distan mucho de la auto-representacin terica y normativa (i.e., Constitucin) que enfatiza el preciosismo formalista, la pirmide normativa, la especializacin burocrtica de funciones y las lneas de comando ntidamente establecidas. Como sealan Urban y Sherzer, desde el punto de vista indgena y local, el Estado no es una entidad monoltica y consistente sino ms bien amorfa, impredecible y heterognea, compuesta por facciones en conflicto y vinculada a los grupos de poder local (1991:12). Para las comunidades campesinas y pueblos indgenas, el Estado peruano no es un aparato autoregulado que gobierna la vida social de manera imparcial. Ms bien adquiere su fisonoma en funcin de las condiciones locales y de los pactos polticos que los funcionarios establecen con las lites del lugar. La supuesta autonoma del Estado y la imparcialidad de las autoridades que lo representan adquieren un signo radicalmente diferente en la praxis poltica cotidiana (ver Gelles 2002; Boelens et al. 2006) Por eso, para llevar adelante el anlisis de los derechos de agua indgenas y campesinos dentro y frente al marco legal positivista, la teora del pluralismo es de gran utilidad. El pluralismo legal supone la coexistencia armoniosa o conflictiva de ms de un orden legal en un mismo espacio geopoltico(7). Este concepto ha sido opuesto a la nocin de centralismo legal, tan caro al instrumentalismo porque sostiene que el nico ente capaz de crear Derecho es el Estado (Griffiths 1992). Al respecto, mltiples investigaciones han demostrado que tanto la produccin de normas, como la administracin de justicia, no son funciones privativas del Estado, sino que se producen en mltiples mbitos sociales. El Derecho no es slo un sistema normativo con capacidad de coercin, sino sobre todo un imaginario social, una construccin cultural con fines polticos (Santos 1995) que los contextos histricos van reconfigurando constantemente. Adems, es crucial recordar que en funcin de las relaciones de poder y los mrgenes de autonoma, los rdenes sociolegales locales han ido
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incorporando elementos y concepciones provenientes de otros grupos y del Estado (Griffiths 1992; Gelles 2002). Las posibilidades de reproduccin del Derecho consuetudinario radican, precisamente, en la permeabilidad y adaptabilidad que su carcter semi-autnomo le concede. En esta perspectiva, el Derecho es visto como un instrumento al servicio del comportamiento humano y usado de acuerdo a sus necesidades. Son los actores y grupos sociales, incluidos los funcionarios pblicos, los que operativizan cambios en los ordenamientos legales. La bsqueda de justicia, por ejemplo, no se restringe a un solo mbito legal, sino que se realiza mediante el forum shopping (en la clsica formulacin de K. von Benda Beckmann), las alianzas tcticas y la argumentacin eficaz. As, el Derecho localmente vigente y las diversas estrategias desplegadas por los agentes sociales son las expresiones ms ntidas del proceso de hibridacin legal desarrollado por los pueblos indgenas y las comunidades campesinas para enfrentar sus cambiantes contextos polticos y sociales. Como muestran Boelens, Getches y Guevara (2006), la interaccin entre las leyes y polticas formales, y las normas y estrategias locales en la temtica hdrica es una ilustracin que tiene gran importancia en la regin andina.
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durante los sucesivos gobiernos del prfugo expresidente Fujimori (1990-2000). En trminos ideolgicos, esta liberalizacin econmica ha tenido como norte el reforzamiento del concepto de soberana estatal sobre los recursos naturales. Si bien es cierto que en algunos recursos como los mineros, el Estado republicano siempre tuvo el dominio eminente al reproducir el sistema regalista colonial espaol, en otros como las aguas, esta reivindicacin nacional tom mucho ms tiempo. Slo en 1969, por ejemplo, el gobierno reformista militar nacionaliz el dominio de los recursos hdricos. En la reciente ola de reformas neoliberales, el Estado reafirm su monopolio sobre los recursos naturales en nombre de la nacin y asumi la facultad de disponerlos (e.g., concesin, transferencia). El objetivo no es explotarlos directamente a travs de empresas pblicas, sino ofrecerlos a los inversores, promover la inversin nacional y extranjera, y generar rentas fiscales. En este esquema, el Estado neoliberal proclama su dominio eminente sobre los recursos para poder brindar seguridad jurdica a los concesionarios que reciben los derechos de explotacin. La ingeniera social y econmica que se requiere para desarrollar este modelo supuso una transformacin de la legislacin. Uno de los primeros instrumentos legales que asumieron esta orientacin fue la Constitucin de 1993. En primer lugar restringe al mximo la actividad empresarial del Estado y en segundo lugar define a los recursos naturales, renovables y no renovables, como patrimonio de la Nacin, sealando que el Estado es soberano en su aprovechamiento, que una ley orgnica fijar las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares, y que esa concesin otorga a su titular un derecho real (art. 66). Desarrollando el mandato constitucional, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales aclara que esa soberana estatal se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos y en la facultad de otorgar derechos de aprovechamiento sostenible a particulares (Ley 26821 de 1997, art. 6 y 19). El objetivo de estas normas es propiciar una activa poltica de concesiones al sector privado y evitar que el Estado se involucre directamente en la
La legislacin neoliberal y los derechos indgenas y campesinos

Las leyes peruanas en materia de recursos naturales y aguas niegan, ignoran o, en el mejor de los casos, reconocen muy limitadamente la vigencia de los derechos indgenas y campesinos. Este sesgo ha sido reforzado a lo largo de los ltimos tres lustros en los que se ha dado un vuelco dramtico en la concepcin de la economa y el Estado, invirtiendo el signo del tradicional nacionalismo latinoamericano. La liberalizacin de la economa y la consiguiente necesidad de adecuar el rol del Estado a estos procesos tom cuerpo
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explotacin de los recursos naturales. En esta lnea, corresponde al sector empresarial nacional y extranjero, financiar y desarrollar los proyectos de inversin y aprovechamiento. Bajo la lgica neoliberal recogida en ambos textos, los pueblos indgenas, comunidades campesinas y poblaciones locales pueden emplear los recursos naturales de libre acceso del entorno adyacentes a sus tierras con fines rituales y de subsistencia pero sin exclusividad y siempre que no existan derechos exclusivos o excluyentes de terceros o reserva del Estado. Adems se precisa que el aprovechamiento local no puede ser opuesto a terceros, inscrito, ni reivindicado y que concluye cuando el Estado concede el recurso a otras personas. Las comunidades tienen preferencia para aprovechar los recursos que se encuentran dentro de sus propias tierras siempre que el Estado no los reserve para s o los otorgue en concesin (Ley 26821, art. 17). Si bien la Constitucin de 1993 reconoce la potestad de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas de administrar justicia de acuerdo con su Derecho consuetudinario (art. 149), la norma no reconoce la vigencia del Derecho consuetudinario para definir, distribuir, disfrutar y excluir a terceros del aprovechamiento de esos recursos. Como se puede apreciar, lo que se escribe con la derecha se borra con la izquierda; es decir, no hay ni reconocimiento ni tutela legislativa efectiva que permitan hacer valer los fueros comunales o locales sobre los recursos que controlan. La imagen que se genera es la de un derecho sujeto a efectos resolutorios apenas el Estado o terceros activan los mecanismos oficiales para apropiarse o explotar esos recursos. Si bien eso produce la ansiada seguridad jurdica de los inversores (e.g., compaas mineras) y allana el camino para los proyectos de desarrollo infraestructural, el reverso de la moneda es la inseguridad social y jurdica local (desde el punto de vista de la asignacin consuetudinaria de derechos de acceso y uso). En el caso especfico del agua es preciso aclarar que todava no se ha producido la liberalizacin del mercado porque la legislacin vigente data del ao 1969 (Decreto Ley 17752) y tiene un signo
ideolgico eminentemente publicista y estatista que es empleado por amplios sectores de la sociedad rural para oponerse a la plena privatizacin del recurso. Sin embargo, los incontables proyectos de ley discutidos entre 1993 y el 2007 tienen el propsito de concordar la legislacin especial con el actual marco constitucional argumentando que es menester liberar a la gestin del agua de los entrampamientos burocrticos y ampliar los mrgenes de autonoma de las organizaciones locales de gestin (e.g., juntas de usuarios, comisiones de regantes; ver Del Castillo 2001, 2004; Rebosio 2001; Zegarra 2004). Lo que est en disputa en el debate nacional es, precisamente, cul debe ser el grado de adecuacin de la legislacin de aguas a los postulados liberales, cul debe ser el mecanismo de asignacin de derechos de agua (administrativo, mercantil), cul debe ser el papel del Estado en la gestin del recurso (tuitivo, arbitral, neutral), cules son los mrgenes de autonoma local aceptables para el manejo sostenible del agua y cmo fomentar la distribucin equitativa y eficiente del recurso. En este proceso se puede observar una oscilacin ideolgica y poltica que todava no cuaja en una alternativa regulatoria a la ley de aguas vigente. Los primeros proyectos de ley de la poca fujimorista copiaban el modelo chileno e introducan la propiedad privada y el mercado irrestricto de los derechos de agua. Sin embargo, la oposicin a este cambio radical, en particular de los usuarios agrarios, fue morigerando las propuestas de reforma legal. Aun as, el Anteproyecto de Ley de Aguas, elaborado por una comisin del poder ejecutivo en el ao 2001, por ejemplo, recoga el mandato constitucional y legal (Ley 26821) y facultaba a la administracin pblica a otorgar concesiones de aguas con el carcter de derecho real (Del Castillo 2001). Ante el rechazo de esta propuesta, otro proyecto del ao 2003(8) precisaba que las concesiones de aguas tendran la categora de derechos reales administrativos. Si bien el texto impona lmites al derecho real concedido(9), la mera referencia a derechos de propiedad sobre el agua lo hizo polticamente inviable y acab rpidamente descartado. 155
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Por eso, el siguiente intento normativo, el Anteproyecto preparado por CONAGUAS(10) (2004-2005), declaraba enfticamente que se proscriba la propiedad privada sobre el agua. Adems, distingua entre el uso libre y gratuito del recurso para satisfacer necesidades primarias, ambientales y culturales, y el aprovechamiento econmico sujeto a un rgimen de licencias administrativas que podan ser transferidas bajo ciertas condiciones, creando, de ese modo, el marco para los mercados intrasectoriales de agua. Si bien el anteproyecto reconoca los derechos de utilizacin de agua de las comunidades campesinas y nativas en sus tierras tituladas, y los declaraba imprescribtibles en tanto no se declarase el abandono legal de esas tierras, precisaba que ese derecho deba ejercerse de acuerdo a sus usos y costumbres ancestrales y que el Estado deba promover la adecuacin de los derechos ancestrales de utilizacin a los derechos de agua previstos en la ley (licencias, autorizaciones, permisos) (Congreso del Per, CONAGUAS 2005, art. 59). Es importante resaltar que esta propuesta creaba una serie de obstculos a la vigencia y respeto de los derechos indgenas y campesinos de aguas: la utilizacin ancestral deba ser acreditada bajo los parmetros establecidos por el Derecho oficial, el reconocimiento se circunscriba a las aguas usadas en las tierras tituladas (y siempre que no fueran declaradas en abandono), no se les otorgaba preeminencia en caso de escasez, y se impulsaba su adecuacin (ergo, posible desnaturalizacin) a los moldes y registros oficiales(11). El problema es que este mismo afn homogenizador y el desdn por los derechos indgenas y campesinos al agua no slo se mantiene en los proyectos ms recientes, sino que es promovido por las propias organizaciones que en teora tambin los representan. La iniciativa elaborada por la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Per, por ejemplo, establece que se respetarn los derechos otorgados y los usos y costumbres ancestrales en tanto no se opongan a la presente ley (JNUDRP 2004, art. 4.5; ver art. 201). Es ms, seala que los derechos de las comunidades campesinas y nativas sern respetados siempre que stas as lo decidan y puedan demos-
trar que la asignacin y distribucin de agua se realiza de manera equitativa(12). Este proyecto reitera los planteamientos de CONAGUAS sobre el alcance de los derechos de uso (en tierras comunales tituladas) y el carcter ancestral que deben tener los usos y costumbres reconocidos y, en su afn normalizador, dispone que el Estado debe fomentar la inscripcin de estos derechos en un registro administrativo mientras no beneficien a una minora de la propia comunidad, no se utilicen inadecuadamente, ni causen deterioro ambiental(13). Naturalmente que los estndares y medios probatorios quedan sujetos a la discrecionalidad y (pre)juicio de las autoridades estatales. De igual manera, las dos ltimas iniciativas legislativas(14) introducidas en el Congreso de la Repblica e inspiradas en el anteproyecto de CONAGUAS, pretenden zanjar la discusin sobre los derechos de agua, declarando que sta no es susceptible de apropiacin privada y que se debe mantener un rgimen administrativo de licencias para conceder su aprovechamiento, pero no son muy progresistas al momento de normar sobre los derechos indgenas y campesinos. El reconocimiento est limitado a las aguas que emplean en sus tierras tituladas, al mantenimiento de sus usos y costumbres ancestrales, que se perderan en caso de ir contra la ley, y a su adecuacin progresiva a la taxonoma y registro oficial(15). Si bien la propuesta neoliberal para crear un sistema de propiedad y un mercado irrestricto de derechos de agua parece haber sido neutralizada, los proyectos alternativos mantienen un sesgo modernizador y homogenizante que acaba fortaleciendo el rgimen administrativo y legal centralizado a costa de la autonoma, sea sta indgena, campesina o local. Qu sucede con los grupos sociales que han venido poseyendo y usufructuando sus recursos de manera ancestral, con o sin ttulos legales? Es suficiente declarar que los derechos ancestrales de las comunidades campesinas y pueblos indgenas sern reconocidos y respetados, para que luego deban ser adecuados/desnaturalizados? Cul es el alcance del trmino derechos ancestrales de las comunidades indgenas y campesinas? Qu sucedera si deciden cambiar el uso ancestral de sus recur-
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sos hdricos? Cmo participarn en los mercados intrasectoriales de aguas que se crearan? La complejidad y orientacin de estos proyectos fomentan la modernizacin y homogenizacin de una manera ms sutil que las propuestas neoliberales frontales ensayadas en los aos 1990, pero tal vez por eso mismo acarreen ms retos e incertidumbres a los sistemas de gestin colectiva de los recursos hdricos.
El estatus de los derechos indgenas y campesinos en la Constitucin y en el sistema legal peruano

La Constitucin peruana de 1993 reconoce, en el artculo 2, inciso 19, que toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural. A partir de este principio seala que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin, y declara que el quechua, el aymara y otras lenguas aborgenes tienen el carcter de oficiales, adems del castellano, en las zonas en que predominan (art. 48). Estos derechos individuales tienen su correlato colectivo en el artculo 89, que obliga al Estado a respetar la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, pero el texto no desarrolla (ni siquiera menciona) los derechos de los pueblos indgenas. El constituyente aplic, sin duda, una lgica reduccionista que lo llev a tratar nuestra diversidad etnopoltica en trminos comunitarios, menos contenciosos para la ideologa del Estado-nacin. Aun as, el tratamiento legal de los pueblos indgenas en el Per se halla informado por el Derecho internacional(16), especficamente por el Convenio No. 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, que se encuentra vigente desde el 2 de febrero de 1995. Como se indic en la primera seccin, el Convenio estipula quines pueden invocar la definicin legal de pueblos indgenas e indgena (art. 1, inc. 1.b, 2). Para el manejo ade-
cuado de los recursos naturales, el Convenio 169 prescribe que el Estado debe reconocer y proteger las tierras y el hbitat de los pueblos indgenas porque son esenciales para su reproduccin material y cultural. Adems, debe tutelar los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales existentes en sus territorios. Estos derechos comprenden el derecho de los pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos (art. 15.1). Sin embargo, en el caso de sistemas regalistas como el peruano, que atribuyen la propiedad de los minerales y recursos del subsuelo al Estado, los derechos de los pueblos indgenas acaban restringidos a los de participacin y consulta en las decisiones para explotar esos recursos (art. 15.2). Es interesante anotar los ecos del indigenismo ambientalista en nuestro sistema, vinculando el reconocimiento de los derechos indgenas a la proteccin del medio ambiente. El Per ha suscrito, por ejemplo, los documentos ms importantes que emergieron de la Cumbre de la Tierra (Ro de Janeiro, 1992). Mientras la Declaracin de Ro tiene un carcter jurdicamente vinculante, la Agenda 21 no lo tiene y constituye un ejemplo de soft law pues fija principios que slo obligan moralmente a los Estados. En general, en stos se reconoce la necesidad de participacin de los pueblos indgenas en las polticas que aseguren el desarrollo sostenible (principio 21). As, la Agenda 21 dedica todo un captulo al papel de los pueblos indgenas, reconociendo la riqueza del conocimiento tradicional en materia de recursos naturales y manejo ambiental. Por eso recomienda a los Estados propiciar la resolucin de los conflictos por la tierra y uso de recursos, y proteger el conocimiento tradicional. La Agenda tambin recomienda asegurar la participacin de los pueblos indgenas en el diseo de la legislacin y polticas ambientales que los afecten. En esta lnea ambientalista-indigenista, el Per tambin ha suscrito la Declaracin Autorizada, sin fuerza jurdica obligatoria, de principios respecto a la ordenacin, conservacin y desarrollo sostenible de Bosques, llamada Declaracin de los Principios Forestales (ONU, 1992). sta promueve la participacin y el respeto por la cultura
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y los intereses de los pueblos indgenas en el manejo de los bosques, y sus principios podran ser invocados por los pueblos y comunidades indgenas para defender sus derechos de agua. En cuanto a los derechos constitucionales atribuidos a las comunidades campesinas y nativas, el artculo 89 reconoce su existencia legal y personera jurdica, y precisa que stas son autnomas en su organizacin social, econmica y administrativa, en el trabajo comunal y en la libre disposicin de sus tierras. En el artculo 88 de la Constitucin, el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal; sin embargo, a diferencia de los marcos constitucionales anteriores, actualmente la propiedad comunal de las tierras slo es imprescriptible, habiendo perdido las caractersticas de inembargabilidad e inenajenabilidad que se le atribuyeron en las Constituciones de 1933 y 1979. Adems, se ha relativizado la imprescriptibilidad al estipular que la comunidad puede perder las tierras que el Estado le entreg en concesin o le adjudic por la causal de abandono legal. Este se produce, segn el Decreto Legislativo 653 de 1991, cuando las deja incultas durante 2 aos consecutivos. Sin duda esta posibilidad coloca a las comunidades en una posicin muy frgil, pues es bien conocido que en los ecosistemas andinos y amaznicos los tiempos de descanso de las tierras son ms prolongados que el plazo legal fijado. En este caso las tierras se incorporan al dominio pblico para su adjudicacin en venta. Es ms, la Ley considera que todas las tierras eriazas son de propiedad del Estado y de ah surge la imperiosa necesidad de titular las tierras comunales e indgenas porque la presuncin legal va en su contra. La reduccin de la tutela constitucional obedece, sin duda, al objetivo de incorporar las tierras comunales a la economa de mercado(17). En materia de administracin de justicia, la Constitucin presenta la novedad de reconocer a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, aplicando su Derecho consuetudinario siempre que no se violen los derechos fundamentales de la persona (art. 149). Como se indic en la seccin
anterior, el problema es que esta norma no se refiere explcitamente a la vigencia del Derecho consuetudinario sobre los recursos naturales que las comunidades controlan y aprovechan, y eso le resta una competencia vital para la supervivencia y bienestar de esas colectividades. Por ltimo, en el propio marco constitucional, la reforma del captulo XIV sobre la descentralizacin, las regiones y las municipalidades incluye normas para promover el derecho de participacin poltica (art. 2.17) de las comunidades nativas y pueblos originarios(18) en la conformacin de los consejos regionales y en los concejos municipales(19). Ante la actual reforma del aparato del Estado que reduce el papel y la presencia del INDEPA (ver primera seccin), la participacin de los pueblos y comunidades en las dinmicas institucionales y polticas de regionalizacin que los afecten ser indispensable para salvaguardar sus derechos. En todo caso, las definiciones legales de comunero y comunidad campesina son claves para determinar la aplicacin de la legislacin especial. La primera es provista por el artculo 5 de la Ley 24656 (Ley General de Comunidades Campesinas, 1987) y distingue entre comuneros y comuneros calificados. Los primeros son los nacidos en la comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la comunidad. stas se pueden incorporar por la formacin de una pareja estable con un miembro de la comunidad, o cuando una persona mayor de edad solicita a la asamblea general ser admitida como miembro. Los comuneros calificados son los que tienen mayora de edad (o capacidad civil adquirida), residen por ms de 5 aos en la comunidad, no pertenecen a otra y estn inscritos en el padrn comunal. Adems, cada comunidad puede establecer, en su estatuto, requisitos adicionales a los de la ley. A su vez, los textos legales ms importantes para definir a la comunidad campesina son el Cdigo Civil de 1984 y la Ley 24656. En el artculo 134, ubicado en el libro de personas jurdicas, el cdigo precisa que: Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y
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estables de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Estn reguladas por legislacin especial. Por su parte, la Ley de Comunidades Campesinas, en su artculo 2, las define como organizaciones de inters pblico con existencia legal y personera jurdica integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales. Su reconocimiento, sin embargo, se halla sometido a una serie de condiciones: Para la existencia legal de las comunidades se requiere, adems de la inscripcin en el registro respectivo, su reconocimiento oficial (Cdigo Civil art. 135). El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el cual consagra su autonoma econmica y administrativa, as como los derechos y obligaciones de sus miembros y las dems normas para su reconocimiento, inscripcin, organizacin y funcionamiento (Cdigo Civil art. 137; nfasis aadido). Como se puede apreciar, el reconocimiento aparentemente pleno que la Constitucin de 1993 establece en materia de la existencia legal y personera jurdica de las comunidades campesinas colisiona con las barreras del Cdigo Civil que imponen como requisito la inscripcin oficial y el reconocimiento que deben hacer las instancias administrativas. Es ms, si bien en teora la Constitucin prima por ser la norma de mayor jerarqua, en la prctica legal y cotidiana las comunidades slo pueden operar con visos de xito cuando acreditan su inscripcin y reconocimiento oficial. Por eso, bien se puede afirmar que la ley oficial reconoce los derechos comunales pero supedita su vigencia (formal) a una serie de requisitos como la inscripcin registral, la posesin continua y la permanencia de las formas de organizacin social tradicionales.
Para obtener el reconocimiento e inscripcin oficial de su personera jurdica, el Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas (Decreto Supremo 008-91-TR) establece que las comunidades deben encontrarse en posesin de su territorio, tener las caractersticas prescritas en la Ley 24656 y tener el consenso de por lo menos dos tercios de sus miembros para iniciar el trmite. En forma complementaria, para lograr la titulacin de su territorio, las comunidades necesitan presentar una serie de evidencias que les permitan acreditar su propiedad sobre las tierras originarias de la comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho comn y agrario, y las adjudicadas con fines de reforma agraria, entendindose que las originarias comprenden las que la comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas, y las que indican sus ttulos (art. 2, Ley 24657 sobre Titulacin y Deslinde del Territorio de las Comunidades Campesinas, 1987). Al aprovechar sus recursos naturales, las comunidades gozan, por un lado, del respeto y proteccin de sus usos, costumbres y tradiciones, y del apoyo del Estado para desarrollar su identidad cultural, pero por el otro, tienen el deber de defender el equilibrio ecolgico, la preservacin y el uso racional de los recursos naturales (arts. 1.d, 3.e, Ley 24656). En esta lnea, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley 26821, art. 17, 18), por ejemplo, define al agua como un recurso natural y reconoce las modalidades ancestrales de uso que indgenas y campesinos practican. Adems, precisa que Las comunidades campesinas y nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de sus tierras, debidamente tituladas, salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros. Como se observa, se trata de un reconocimiento mediatizado pues a rengln seguido se impone el derecho eminente del Estado a otorgar en concesin el manejo de esos recursos, privilegiando de esa manera los derechos de origen estatal (e.g., concesiones o licencias) por encima de los sistemas locales y consuetudinarios de asignacin de derechos. Esta notoria preeminencia de los derechos emanados del Estado contradice lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, pues
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ni siquiera respeta los derechos de participacin y consulta de los pueblos indgenas y campesinos afectados por la explotacin de los recursos naturales ubicados en sus territorios (arts. 15.1, 15.2, 13 y 14). La Ley General del Ambiente (LGAm)(20) vigente se ratifica en esta concepcin pero por lo menos introduce los criterios del Convenio 169, al establecer que los pueblos indgenas y las comunidades nativas y campesinas tienen derecho a una participacin justa y equitativa de los beneficios econmicos derivados del aprovechamiento que el Estado u otros inversores realicen de los recursos naturales ubicados en sus tierras(21). Contraria a esta lgica, la anterior legislacin ambiental desarroll algunos conceptos que podan ser articulados para neutralizar la poltica de concesiones. De esta manera, era posible recurrir a la categora de patrimonio natural cultural, aparente juego de palabras acuado por el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN)(22) referida a toda obra de carcter arqueolgico e histrico que al estar integrada al medio ambiente permite su aprovechamiento racional y sostenido, para defender los intereses comunales e indgenas. El CMARN tambin sealaba que las reas que los contenan no podan ser denunciadas con fines agrcolas, forestales o mineros, precisando que las reas donde se ubicasen andenes, canales, acueductos o cualquier obra de carcter arqueolgico o histrico sern excluidas de cualquier concesin (arts. 59 y 61). Al concordar estos artculos sobre el patrimonio natural cultural con la definicin de los elementos constitutivos de los asentamientos humanos en general (art. 80), se encontraba que un ingrediente fundamental de estos asentamientos, adems de los suelos, aguas, recursos naturales y atmsfera que los sustentan, era la infraestructura econmica y social que dan forma a la organizacin y acondicionamiento del espacio. Como los pueblos indgenas, poblaciones locales y comunidades campesinas y nativas forman asentamientos humanos, bien podan haber empleado estas disposiciones para afirmar sus derechos al control de los recursos naturales culturales que manejan (e.g., canales, andenes, estanques) y para excluir a posibles concesiona-
rios. Tambin podan haber empleado estos artculos para reivindicar y defender sus formas consuetudinarias de aprovechamiento de los recursos porque su organizacin es, en s misma, un elemento constitutivo de sus asentamientos humanos, es decir, es parte de la infraestructura econmica y social que da forma a la organizacin y acondicionamiento del espacio. Lamentablemente, en la actual LGAm no se sigue este razonamiento y se opta por restar protagonismo a los pueblos y comunidades involucrados en conflictos ambientales. Se les coloca como agentes pasivos del diseo y aplicacin de las polticas pblicas relativas al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos. El Estado asume un papel central en la concesin de los recursos naturales sin tomar en cuenta la presencia de los asentamientos y poblaciones(23) afectados. A lo ms, en la lnea del Convenio 169 de la OIT, stos pueden recibir compensaciones por la afectacin de sus derechos y participar en los beneficios econmicos que produce la explotacin de los recursos naturales, pero no se contempla la posibilidad de que se opongan al desarrollo de los proyectos pblicos o privados de inversin. De manera similar, los derechos indgenas y campesinos en las reservas ecolgicas acaban sometidos a la gida del Derecho estatal y de la economa y ecologismo modernos. Si bien el antiguo Cdigo Ambiental extendi su reconocimiento a los derechos de las comunidades campesinas y nativas en las denominadas reas naturales protegidas (ANP)(24), y el modelo planteado para manejar esa superposicin de derechos indgenas y ambientales pretenda canalizar los intereses de ambas partes (Estado, comunidades), las complejidades burocrticas lo hicieron inviable. A pesar de ello, este esquema se repite en la nueva LGAm al sealar que el Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las ANP(25) y sus zonas de amortiguamiento. El problema es que esos derechos comunales acaban subordinados a los dictados de un aparato estatal que est ms dispuesto a imponer y negar que a dialogar y reconocer.
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En general, se puede afirmar que el reconocimiento de los derechos indgenas y campesinos, y la plena vigencia de la legislacin ambientalista se encuentran subordinados a la lgica de una economa poltica mayor. Una reciente norma administrativa(26) que modifica el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploracin Minera, por ejemplo, relaja aun ms los estndares ambientales y el cumplimiento de los requisitos de participacin y consulta que los inversores deben satisfacer para realizar exploracin minera en tierras comunales o en reas naturales protegidas. En esta misma lnea, si la Ley 26505 de 1995 era enftica al indicar que sin acuerdo previo con el propietario de las tierras no procede establecer derechos de explotacin minera (art. 7), otra del ao siguiente (Ley 26570) se encarg de debilitar el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas al precisar que la utilizacin de sus tierras para actividades mineras o de hidrocarburos requera el acuerdo previo entre el inversor y la comunidad o la culminacin del procedimiento de servidumbre y el pago de una indemnizacin (consagrando, por as decirlo, la poltica del s o s). Es frecuente verificar entonces, cmo la legislacin especial, indigenista o ambientalista, colisiona y pierde terreno frente a los regmenes normativos que promueven la inversin en las industrias extractivas o en los grandes proyectos de infraestructura (ver Boelens et al. 2006). En el Derecho de Aguas vigente, la Ley General de Aguas (Decreto Ley 17752 de 1969) no contiene ninguna mencin explcita a los derechos de las comunidades campesinas y nativas o de los pueblos indgenas para manejar y gestionar sus recursos hdricos. Lo que encontramos es un tratamiento uniforme y abstracto a todos los que utilizan el agua para fines agrarios y no agrarios, a quienes la Ley califica de manera general como usuarios (art. 12). Ni la Ley General de Aguas ni sus reglamentos vigentes contienen alguna referencia o reconocimiento a las formas de organizacin de las comunidades campesinas y nativas o de los pueblos indgenas en materia de aguas. Es ms, el Decreto Legislativo 653 de 1991 (Ley de Promocin de
Inversiones en el Agro) establece que los usuarios se organizarn obligatoriamente en Comisiones de Regantes y en Juntas de Usuarios en cada Distrito de Riego(27). Siguiendo esta tendencia, su Reglamento (D.S. 048-91-AG) mantuvo los conceptos de usuarios, junta de usuarios y comisiones de regantes, y lo mismo han hecho el Decreto Supremo 047-2000-AG, de muy breve vida, y el Decreto Supremo 057-2000-AG que actualmente regula la organizacin de los usuarios de agua. Slo como una concesin a los sistemas locales de gestin, el Decreto autoriza la formacin de Comits de Regantes dentro de las comisiones con el objeto de apoyar la realizacin de trabajos de limpieza, mantenimiento de los canales y distribucin del agua de acuerdo a los roles de riego establecidos y elaborados por la Comisin de Regantes y Junta de Usuarios [y] aprobados por la Autoridad Local de Aguas (quinta disposicin complementaria, D.S. 057-2000-AG). Ante la falta de reconocimiento expreso a las instituciones indgenas y campesinas, se deduce que las comunidades y pueblos se deben organizar como comisiones o comits de regantes para poder integrarse a las juntas de usuarios. Adems, para tener pleno derecho a participar en el sistema de riego, estas comisiones y comits deben ser reconocidos por resolucin administrativa del Administrador Tcnico del Distrito de Riego (art. 4 del Decreto Supremo 057-2000-AG; Decreto Legislativo 653, art. 60). La exigencia de adaptar las formas de organizacin local a la ley estatal se potencia con el mandato del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas, que sanciona la constitucin de comits especializados en riego en las comunidades (Decreto Supremo 008-91-TR de 1991). Cabe mencionar que la legislacin s ha concedido un derecho de preferencia a las comunidades que decidan aprovechar con fines tursticos las aguas minero-medicinales ubicadas dentro de su territorio. En este caso podrn formar un comit especializado y el reglamento de la Ley 25533 establece que el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (antes el Ministerio de Industria y Turismo) est a cargo de otorgar la licencia de explotacin. Si las comunidades cam-
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pesinas deciden no ejercer su opcin, el concesionario deber obtener la autorizacin expresa de la comunidad antes de que el Estado le otorgue la concesin. En cuanto a los usos consuntivos del agua, las normas oficiales tampoco reconocen ninguna especificidad a los derechos indgenas y campesinos. Declaran que el consumo para satisfacer necesidades primarias no requiere ninguna autorizacin administrativa y que el Estado respeta y reconoce los usos y costumbres de las comunidades pero, como ya hemos visto los sujeta a las demandas de la economa moderna y de la sociedad nacional. En teora, los usos consuntivos realizados por indgenas y campesinos deberan adecuarse a la legislacin general de aguas, pero el nmero de licencias de uso de agua otorgadas en todo el pas es nfimo en comparacin con los cientos de miles de usuarios colectivos e individuales(28). Lo asombroso es que el Estado contine enfrentando esta realidad con las mismas polticas normalizadoras y homogenizadoras de siempre (e.g., programas de formalizacin de derechos de agua), en lugar de cambiar de paradigma y transitar al pleno reconocimiento de las formas de asignacin, organizacin y registro de los derechos indgenas y campesinos de agua.
Para lograr sus objetivos podran recurrir a diversas acciones, dependiendo de la naturaleza de la amenaza o violacin del Derecho, e inclusive podran activar los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos (e.g., Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos de San Jos; ver tambin Getches 2006). As, podran iniciar un proceso constitucional de amparo (contra autoridades que vulneren sus derechos), uno de inconstitucionalidad o accin popular (contra leyes y decretos violatorios de la propia Constitucin) o uno de cumplimiento (para que las autoridades acaten las normas). Como la ley no slo reconoce los derechos a un territorio determinado, sino que incluye el hbitat tradicionalmente empleado por las comunidades y pueblos indgenas (particularmente amaznicos), abre posibilidades para defender los recursos (e. g., hdricos) que stos emplean sin necesariamente circunscribirse a los linderos del territorio delimitado. En este campo, las acciones de inters difuso que el ordenamiento procesal peruano (art. 82) ha creado podran ser avenidas muy interesantes para la reivindicacin de los derechos indgenas y campesinos, en particular en casos de contaminacin ambiental o depredacin de recursos. El problema es que el sesgo formalista de la judicatura tiende a bloquear su accionar legal al exigir que acrediten su inscripcin y reconocimiento. Frente a este panorama, en el que tan importante es el mandato legal como su interpretacin, bien se puede apreciar la necesidad de transformar radicalmente la relacin que el Estado mantiene con los pueblos indgenas y las comunidades. No slo se trata de disear estrategias de defensa o reivindicacin de derechos a partir de las leyes oficiales, sean nacionales o internacionales. Se trata, sobre todo, de emprender una movilizacin poltica que logre el reconocimiento, la consagracin legal y la vigencia real de los derechos indgenas y campesinos a controlar recursos tan vitales como el agua.
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El uso de la ley oficial para la reivindicacin de derechos indgenas y campesinos

En teora, los pueblos indgenas y las comunidades campesinas y nativas podran exigir el reconocimiento de sus derechos consuetudinarios, invocando el sistema de garantas constitucionales, el carcter constitucional de sus derechos y la vigencia de tratados internacionales que obligan al Estado peruano a respetarlos. Tambin podran evitar que sus derechos fundamentales se vulneren recurriendo ante las autoridades judiciales para exigir su respeto y afirmacin (e.g., a la identidad tnica, a la autonoma comunal, a la propiedad y a los derechos previstos en el Convenio 169-OIT).
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(5) Como seala Taylor, los autnticos juicios de valor presuponen la fusin de horizontes normativos; presuponen que hemos sido transformados por el estudio del otro, de modo que no slo juzgamos de acuerdo con nuestras normas familiares originales (1993: 104). (6) Enrique Congrains, No una, sino muchas muertes (Lima, 1957). (7) Ver una sntesis de las principales contribuciones tericas en Guevara Gil y Thome (1992). (8) Proyecto de Ley de Aguas de abril de 2003, elaborado por la Comisin Tcnica Multisectorial D.S. 122-2002-PCM. (9) De acuerdo con este proyecto, la Autoridad Nacional de Aguas otorga a su titular el derecho de aprovechamiento de las aguas (art. 45) y lo faculta a usar, disfrutar, disponer y reivindicar de una dotacin anual de aguas extradas (art. 46), pero establece como causales de caducidad del derecho concedido la falta de pago de dos cuotas consecutivas del canon; el cambio sin autorizacin del uso del agua; el que el titular haya sido sancionado dos veces por la misma infraccin grave a las normas de agua y el que no haya cumplido con lo dispuesto por la Autoridad Nacional de Aguas. (10) Comisin Nacional de Aguas, auspiciada por la Subcomisin de Aguas y Suelos de la Comisin Agraria del Congreso del Per, y formada por 15 representantes del sector pblico y privado (desde la Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y Energa hasta ONGs como el Instituto para la Promocin de la Gestin del Agua). (11) Es interesante anotar que CONAGUAS emplea la nomenclatura tradicional de comunidades campesinas y nativas y no se refiere a los pueblos indgenas. La JUDRP y los grupos parlamentarios que han planteado las actuales iniciativas legislativas incurren en el mismo uso, invisibilizando la especificidad de los derechos indgenas. (12) Los prejuicios y sospechas sobre la gestin indgena y campesina del agua son evidentes en sus apreciaciones: Este respeto por los usos y costumbres es un reclamo que por aos lo hacen sobre todo socilogos y antroplogos, pero tambin hay que tener en cuenta que muchas comunidades campesinas y nativas no conservan sus usos y costumbres ancestrales llenos de nobleza que fueron motivo de orgullo y por el contrario hay signos de descomposicin social y desorden en su organizacin que ha originado al interior de ellas muchos conflictos, lo cual ha motivado que los mismos comuneros reclamen la intervencin del Estado (JNUDRP 2004, 4-5). (13) S propone cambios favorables cuando crea la posibilidad de conceder licencias corporativas a comunidades y Comits de Regantes, y cuando abre la posibilidad de que los usuarios agrarios paguen sus aportes a la operacin y conservacin de la infraestructura de riego con su propia mano de obra (JNUDRP 2004, arts. 67, 72).
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NOTAS FINALES
(1) Basado en Guevara Gil et al. (2002) y Urteaga y Guevara Gil (2002). (2) Skar observa que el trmino indio fue proscrito bajo el pretexto de que la palabra campesino confera mayor dignidad Por una adhesin estricta al uso del trmino campesino, los indios son amontonados en la clase econmica marxista de los campesinos, y su identidad cultural, aquello que los hace tan diferentes del resto de la poblacin peruana, es descartado como algo indeseable o sin importancia (1997, 102-103). (3) Ver Guevara Gil 2001. (4) Giusti 1999: 222. En el mbito del constitucionalismo latinoamericano, Clavero plantea una propuesta realmente avanzada (2000).
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(14) La primera fue presentada por el grupo parlamentario opositor Unin por el Per (Proyecto 00386-2006-CR) y la segunda por el partido de gobierno, el Partido Aprista Peruano (Proyecto 00604-2006-CR). (15) Estos proyectos abren la posibilidad de reconocer los derechos colectivos de agua de comunidades, pueblos indgenas y sistemas locales, al crear la licencia de uso en bloque para las organizaciones que aprovechan y manejan una fuente de agua en comn, pero insisten en la individualizacin de los derechos de sus miembros (i.e., expedicin de certificados nominativos de dotaciones de agua). (16) De acuerdo a la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin de 1993, las normas constitucionales y de menor jerarqua deben interpretarse de acuerdo con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los dems tratados internacionales ratificados por el Per que versen sobre derechos y libertades fundamentales. Bajo esta lgica, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional e informa la interpretacin de toda la pirmide jurdica nacional. (17) El Cdigo Civil de 1984 seala que las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 136) pero el mandato constitucional posterior ha recortado estas caractersticas de la propiedad comunal. (20) LGAm, Ley 28611, promulgada el ao 2005. (21) Ley 28611, artculo 72, inciso 3. (22) El CMARN fue aprobado mediante DL 613 en 1990 pero inmediatamente eviscerado por el propio gobierno que lo promulg porque los avances planteados aumentaban los costos de la actividad empresarial. El Cdigo fue reemplazado hace un par de aos por la LGAm 28611. (23) Ley 28611, artculo 64. (24) El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las reas naturales protegidas y en sus zonas de influencia; promueve la participacin de dichas comunidades para los fines y objetivos de las reas naturales protegidas donde se encuentran (CMARN, art. 54). (25) La LGAm define a las reas naturales protegidas como espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su contribucin al desarrollo sostenible del pas. Son de dominio pblico y se establecen con carcter definitivo (arts. 108 y 110). (26) Decreto Supremo 014-2007-MEM, Ministerio de Energa y Minas, publicado el 10-3-07. Modifica el D.S. 03898-EM y el D.S. 036-2006-MEM. Las normas anteriores establecan el silencio administrativo negativo, es decir, que el peticionario poda acudir a la instancia superior, asumiendo que su peticin haba sido denegada, si no haba sido atendida dentro del plazo de ley. Ahora, con el nuevo decreto, algunos proyectos obtendrn viabilidad ambiental automtica y otros se beneficiarn del silencio administrativo positivo, con lo que el explorador podr iniciar sus actividades si la autoridad minera no se pronuncia a tiempo. Los riesgos ambientales, el conflicto social, la intrusin en los derechos indgenas y campesinos, y los posibles actos de corrupcin que este cambio producir son evidentes. (27) nfasis aadido; ver artculo 59. Adems, define al Distrito de Riego como el espacio geogrfico continuo e integrado por una o ms cuencas, subcuencas o parte de las mismas, en cuya jurisdiccin el Administrador Tcnico de Riego ejerce su autoridad para el cumplimiento de la Ley General de Aguas (art. 113). (28) Guerrero indica, por ejemplo, que hasta el ao 2004 7 200 usuarios haban obtenido licencias de uso de agua con fines agrarios, pero solo 2 600 se encontraban vigentes. Adems, seala que al ao 2006 se ha estimado que existen ms de un milln de usuarios.
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(18) Ntese que aqu se introdujo un nuevo trmino en el derecho peruano positivo y resta determinar el alcance jurdico y social que la categora pueblos originarios alcanzar. Segn la CONAPA, hoy INDEPA, la denominacin ndgenas comprende y puede emplearse como sinnimo de originarios, tradicionales, tnicos, ancestrales, nativos u otros vocablos (art. 5 de la Propuesta de Reforma Constitucional presentada al Congreso el 17-4-02; en Congreso del Per 2002, 59). (19) La ley No. 27680 de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV sobre Descentralizacin (6-3-2002) establece que los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa y estn integrados por el Presidente (rgano ejecutivo), el Consejo de Coordinacin (rgano consultivo y de coordinacin) y el Consejo Regional (rgano normativo y fiscalizador). El Consejo Regional estar integrado por un mximo de 25 miembros y est facultado para regular actividades y/servicios en materia de agricultura (), energa, minera () y medio ambiente (art. 192.7). La reforma constitucional remite a una ley que establecer los porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. La Ley No. 27683 de elecciones regionales (27-3-02) ordena que la lista de candidatos al consejo regional est conformada por no menos de un 30% de hombres o mujeres, y un mnimo de 15% de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada regin donde existan (art. 12).
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WALIR Legislacin de Recursos Hdricos y Derechos Indgenas y Campesinos

WALIR es un programa comparativo de investigacin y accin, enfocado en los derechos de agua consuetudinarios de campesinos e indgenas y la discriminacin legal y material de las formas locales de gestin del agua En regiones como los Andes, los sistemas campesinos e indgenas de gestin del agua constituyen la base fundamental del sustento local y de la seguridad alimentaria nacional. Sin embargo, adems de haber enfrentado una extrema e histrica desigualdad en cuanto al acceso al agua, los derechos locales y consuetudinarios han sido usurpados, discriminados y oprimidos. En consecuencia, millones de usuarios de agua indgenas y campesinos, estn siendo marginados. Adems, usualmente estas personas no son representadas en los espacios nacionales e internacionales de toma de decisiones. Esto contribuye a situaciones de creciente inequidad, pobreza, conflicto y destruccin ambiental. El programa WALIR se propone comprender los derechos consuetudinarios de indgenas y campesinos al agua, e identificar cmo stos son discriminados y socavados en trminos legales y materiales. Un centro de generacin de ideas que provee crticamente de informacin a los debates sobre derechos consuetudinarios indgenas, y campesinos para facilitar la accin de las plataformas a escalas locales, nacionales e internacionales WALIR apoya y profundiza los debates sobre los derechos locales y consuetudinarios y su relevancia con respecto a la poltica y la legislacin de agua. As, pretende contribuir directamente en la generacin y aplicacin de mejores legislaciones y polticas relacionadas con la gestin del agua. Una preocupacin primordial es la distribucin equitativa de los derechos y la toma democrtica de decisiones, as como el apoyo al empoderamiento de los sectores marginados a nivel de usuarios de agua. Si bien es especialmente la poblacin marginada la que enfrenta una escasez creciente del recurso y el menosprecio de sus reglas y normas de gestin hdrica, el actual clima poltico parece estar cambiando. Sin embargo, la mayora de cambios legales del presente en esta rea todava carecen de contenidos y de resultados de investigacin y propuestas claras. El programa tiene como meta llenar estos vacos, enfrentando el reto de tomar en cuenta las dinmicas de los derechos y reglas locales, sin caer en la trampa de descontextualizar y congelar esos sistemas normativos locales. Una alianza de investigacin que ofrece conceptos, metodologas y propuestas contextualizadas sobre el reconocimiento de los derechos y reglas de gestin indgenas y locales. WALIR busca integrar en su anlisis y propuestas algunos conceptos fundamentales sobre el control del agua: Viabilidad institucional: un marco organizacional y normativo apropiado que sostiene la gestin hdrica, inserto en su contexto cultural.
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Equidad: justicia social y aceptabilidad de las reglas y prcticas que informan la gestin y la distribucin del agua. Democracia poltica: una genuina representacin de los mltiples y diversos actores en la toma de decisiones relacionadas con la gestin del agua. Capacidad e idoneidad humana: adecuado conocimiento de la gestin del agua y habilidades contextualizadas. Viabilidad econmica: una gestin del agua econmicamente sostenible para garantizar la subsistencia y las estrategias de produccin. Productividad, eficiencia y efectividad en el uso del agua: una gestin del agua productiva y apropiada, as como una sostenibilidad tcnica. Seguridad en el acceso al agua: la capacidad para poner en prctica los derechos de agua ahora y en el futuro. Equilibrio ecolgico: proteccin de recursos hdricos de buena calidad y prevencin de la degradacin ecolgica. Una estrategia que se basa en la investigacin acadmica, investigacin-accin, capacitacin y cabildeo, en conjunto con las redes existentes. La estrategia de WALIR se fundamenta en investigacin y accin, junto a las redes existentes a escala local, regional e internacional, tanto indgenas como no indgenas. Si bien WALIR tambin desarrolla investigaciones en Mxico y Estados Unidos, se concentra en los pases andinos: Per, Bolivia, Chile y Ecuador. Los temas centrales son los derechos indgenas, campesinos y consuetudinarios al agua y su generacin e insercin en el contexto local, en la ley nacional y en los tratados internacionales. Algunos proyectos de investigacin temticos complementan y fortalecen esta red y establecen los cimientos de un marco internacional ms amplio, por ejemplo, sistemas de gestin de agua y subsistencia, usurpacin de derechos locales, identidad indgena, gnero, seguridad alimentaria, pluralismo legal, polticas agrarias y mtodos para dialogar sobre polticas de agua. Sobre la base de estas investigaciones, WALIR y sus contrapartes implementan una serie de actividades de intercambio, diseminacin, generacin de capacidades y cabildeo. Un conjunto de esfuerzos comprometidos de investigadores interdisciplinarios, plataformas y organizaciones de contraparte de WALIR en Amrica Latina, Amrica del Norte y Europa. WALIR es coordinado por la Universidad de Wageningen (WUR/IWE) y la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Amrica Latina y El Caribe de las Naciones Unidas (CEPAL) e implementado en cooperacin con contrapartes en Bolivia, Chile, Ecuador, Per, Mxico, Francia, los Pases Bajos y EE.UU. Las contrapartes, con las que se trabaja de manera conjunta, forman un grupo mucho ms amplio de participantes: instituciones a escala internacional, nacional y local. La Unidad de Recursos Hdricos del Ministerio de Relaciones Exteriores de los Pases Bajos financia el Programa WALIR.
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Contacto/coordinacin: Rutgerd.Boelens@wur.nl y www.eclac.cl/drni/proyectos/walir
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La desecacin de lagunas y humedales, la modificacin de los ros para construir centrales hidroelctricas, la contaminacin de cuencas y el despojo de manantiales, son decisiones del gobierno que han afectado a los pueblos indgenas y comunidades campesinas en diversos estados y regiones de Mxico. Pese a la alternancia de partidos en el gobierno federal, esta situacin no ha cambiado, como lo demuestra el caso del proyecto de las presas del ro Usumacinta durante el gobierno del ex-presidente Vicente Fox y la persistencia de conflictos en el caso de otros embalses y fuentes de agua como La Parota en Guerreo y la reserva de Montes Azules en Chiapas, durante los primeros cien das del gobierno encabezado por Felipe Caldern. El manejo del agua en las regiones indgenas es un asunto complejo. No se trata slo de asegurar un volumen para regar parcelas, sino de proteger ecosistemas, en donde la regulacin de los ciclos hdricos es vital para la sobrevivencia de los pueblos que los habitan. El incumplimiento gubernamental a los acuerdos con el zapatismo, mantiene como un asunto pendiente el respeto a los derechos de los pueblos indgenas al manejo y el control social de bienes territoriales bsicos, como el agua.
Francisco Pea es antroplogo (CIESAS-Occidente) e investigador titular de El Colegio de San Luis, sistema CONACYT. Se dedica al estudio de las relaciones sociales en torno al manejo del agua, en particular la contaminacin por aguas residuales en regiones con poblacin indgena. Es coordinador para Mxico de Water Law and Indigenous Rights (WALIR), Wageningen-CEPAL. frape@colsan.edu.mx
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Las comunidades indgenas de Mxico con frecuencia han debido defender los recursos hdricos que necesitan para sostener sus formas de vida y subsistencia, frente a decisiones gubernamentales que no consideran sus necesidades y derechos. La desecacin de lagunas y humedales, la inundacin de pueblos y reas agrcolas por la construccin de grandes presas, la contaminacin de ros y acuferos por parte de la industria petrolera y la transferencia del agua a las grandes ciudades, son slo algunos ejemplos de las decisiones que han afectado a los pueblos indgenas en diversas regiones del pas. Aunque a partir de las elecciones del ao 2000 Mxico experiment la alternancia de partidos al frente del gobierno federal, ese acontecimiento no se tradujo en modificaciones sustanciales para que los pueblos indgenas intervengan en la toma de decisiones para el manejo del agua, en particular de aquellas que significan alteraciones drsticas en los territorios que habitan, como es el caso de la construccin de grandes embalses para generar energa elctrica. La nueva administracin que entr en funciones en diciembre de 2006, tampoco ha dado seales de tomar en cuenta la opinin de los pueblos que habitan los sitios que actualmente enfrentan conflictos semejantes, como son los casos de la presa La Parota o la apropiacin por empresas privadas de manantiales en la reserva de Montes Azules, Chiapas. Desafortunadamente, varios indicios muestran que las demandas indgenas y campesinas no son escuchadas por los interlocutores gubernamentales. El gobierno del ex-presidente Vicente Fox repiti el mismo tipo de medidas del pasado, en el campo de la construccin de presas, contra el inters y derecho de las comunidades indgenas y campesinas(1). El incumplimiento gubernamental de los acuerdos de San Andrs(2), defendidos no solo por el zapatismo, sino tambin por la coalicin ms grande de organizaciones indgenas no armadas, prueba la posicin adoptada por esa administracin federal en este campo. Tampoco la nueva administracin federal ha dado muestras de dialogar y reconocer las demandas sociales, prueba de ello es la manera en que respondi a un amplio movimiento social en el Estado de
Oaxaca (uno de los tres Estados con ms poblacin indgena en el pas). El movimiento demandaba la destitucin del gobernador de la entidad, pero la respuesta fue encarcelar a los dirigentes. Estudios del Programa Water Law and Indigenous Rights (WALIR) en el rea andina demuestran que el derecho al agua, vinculado siempre al derecho al territorio, es uno de los grandes retos que enfrentan los pueblos indgenas de Amrica Latina (Bustamante 2006; Gelles, 2006; Gentes, 2005; Guevara et al, 2002, entre otros). Se trata de un problema clave para el manejo del agua en el subcontinente, si se considera que clculos conservadores estiman en 40 millones la poblacin indgena en esta parte del mundo. El objetivo de este trabajo es ofrecer un panorama general de los desafos que encierra el manejo del agua por parte de los pueblos indgenas en Mxico. La gestin democrtica del agua debe incluir el respeto a los derechos de los pueblos indgenas y las comunidades campesinas y su inclusin efectiva en la toma de decisiones. Desafortunadamente, este tema no ha recibido en Mxico la atencin debida por parte de las instituciones del Estado(3). El artculo est dividido en cuatro apartados. En el primero, se ofrece un panorama general de los pueblos indgenas de Mxico y su relacin con la disponibilidad de recursos hdricos. En el segundo, se presentan algunos antecedentes sobre la gestin del agua en el pas y el papel que ocupan en ella los indgenas. El tercer apartado ofrece, de una manera resumida, algunos de los principales problemas que enfrentan las comunidades campesinas y los pueblos indgenas en la gestin del lquido. Se hace especial mencin a los vnculos entre gestin del agua y manejo del territorio, un elemento central en el programa de reivindicaciones que han levantado diversas organizaciones indgenas de Mxico. Finalmente se ofrecen algunas conclusiones y propuestas.
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Figura 1. Distribucin de Pueblos Indgenas en Mxico
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Localidades Con una poblacin indgena del 40 al 69% Con una poblacin indgena del 70% o ms Con menos de 5 000 habitantes indgenas Con menos del 40% y ms de 5 000 habitantes indgenas Con una poblacin indgena del 40 al 69% Con una poblacin indgena del 70% o ms Divisin estatal
Instituto Nacional Indigenista Fuente: INI-CONAPO Estimado de poblacin indgena basado en la informacin del 12 Censo General de Poblacin y Vivienda, Ciudad de Mxico, 2000, INEGI.
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Los pueblos indgenas de Mxico: un breve panorama

Mxico es un pas de gran diversidad tnica y lingstica. Segn el censo de poblacin del 2000, existen un poco ms de 10 millones de indgenas, 10.5 por ciento de la poblacin total, que hablan ms de 62 lenguas y viven en todo el pas, aunque se concentran principalmente en los Estados del centro y sur(4). Los Estados con mayor poblacin indgena son Oaxaca, con un milln y medio; Chiapas con un milln; Veracruz, Yucatn, Estado de Mxico y Puebla, con alrededor de 900 mil indgenas cada uno. Hidalgo, Guerrero, Quintana Roo, San Luis Potos y Tabasco, son otros Estados con una numerosa poblacin indgena. Entre las entidades del norte, en la frontera con los Estados Unidos, Sonora tiene una importante poblacin de yaquis y mayos, en Chihuahua viven los tarahumaras y Coahuila cuenta con un pequeo grupo kikap. El 27 por ciento de los 2 443 municipios del pas, tienen 40 por ciento o ms de indgenas (figura 1). En el Distrito Federal, la capital mexicana, viven 333 mil de ellos, convirtiendo a la ciudad en la concentracin urbana con el mayor nmero de indgenas de Mxico. Las lenguas con mayor nmero de hablantes son el nhuatl, el maya y las diferentes variantes del zapoteco y mixteco. La presencia de los pueblos indgenas no es un dato estadstico. Desempean un papel social muy importante en distintos aspectos de la vida del pas y en particular tienen una intervencin destacada en el manejo de los bosques, selvas y ambientes lacustres (Toledo y Argueta, 1992; Nigh y Rodrguez, 1995). La mayor parte de la superficie forestal del pas es propiedad legal o est habitada por comunidades y pueblos indgenas, quienes se han convertido en actores destacados para la conservacin del recurso forestal (Merino, 1997; Chapela, 1995). Los indgenas juegan tambin un papel importante en el aprovechamiento y proteccin de la biodiversidad y poseen un conocimiento amplio y
complejo de los muy variados ecosistemas que habitan: el desierto, las planicies costeras, la selva hmeda y los bosques templados y fros (Carabias et al, 1994). En relacin con el agua, la situacin de los indgenas es heterognea. La mayora vive en la parte de Mxico con mayor disponibilidad de agua, debido a que el centro y sobre todo el sur del pas registra la precipitacin pluvial media anual ms alta. En algunas zonas de Chiapas, Oaxaca, Veracruz, Tabasco y San Luis Potos, las lluvias alcanzan ms de 3 500 mm al ao, frente al promedio nacional de 770 mm. En el otro extremo, se encuentran pueblos que habitan zonas secas, como los otomes (Hh) del valle del Mezquital, donde llueven al ao entre 350 y 400 mm en promedio, o los seris (konkaak) de la costa de Sonora, con precipitaciones de entre 100 y 200 mm anuales. La diversidad ambiental explica tambin las diferentes formas en que el agua es un elemento bsico en la vida econmica, social y cultural de estos pueblos. Para la mayora, es muy importante contar con agua para sus cultivos, pero algunos se empean tambin en mantener en buen estado sus ros, lagunas y esteros para pescar. Para todos, es muy importante contar con el abastecimiento suficiente de agua de buena calidad para el consumo humano. Es necesario subrayar que la relacin de los pueblos indgenas con el agua no es de simples usufructuarios, sino que juegan en particular las comunidades forestales un papel muy importante en la conservacin de las cuencas hidrogrficas. En forma creciente, las comunidades indgenas y campesinas se interesan por las condiciones generales en las que se maneja el territorio, para garantizar la cantidad y calidad del agua que requieren. Muchas comunidades indgenas forestales estn comprometidas en un manejo sustentable del bosque, entre otras razones porque comprenden el papel que tiene para la cosecha de agua. En ese punto ofrecen servicios ambientales muy valiosos para la sociedad.
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La gestin del agua

Los aprovechamientos del agua en Mxico se rigen por el artculo 27 constitucional y su Ley Reglamentaria, la Ley de Aguas Nacionales, que entr en vigor el 2 de diciembre de 1992 y fue reformada por el decreto publicado en marzo del 2004. Constitucionalmente, la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nacin. En su fraccin quinta, el artculo 27 define como propiedad de la nacin las aguas de los mares territoriales, de las aguas marinas interiores, de las lagunas y esteros, de los lagos interiores ligados a corrientes constantes, y aquellas de los ros y sus efluentes directos cuando sirvan de lmite al territorio nacional o sean frontera entre entidades federativas o pasen de una entidad a otra o crucen la frontera nacional. Lo mismo se marca para las aguas de lagos, lagunas o esteros que estn en condicin semejante. La definicin de aguas nacionales en la ley es tan amplia, que prcticamente abarca todas las corrientes superficiales y regula la extraccin del agua subterrnea. El ejecutivo federal ejerce por ley, a travs de la Comisin Nacional del Agua (CNA), la autoridad y administracin en materia de los recursos hdricos del pas. El gobierno federal concentr el control de los recursos hdricos del pas al trmino de un largo proceso que abarc los ltimos aos del siglo XIX y todo el siglo XX. Desplaz a los gobiernos estatales y ayuntamientos del control de ros, lagunas, manantiales y acuferos. De la misma forma, los grupos de regantes y las autoridades comunitarias regidas por usos y costumbres, fueron perdiendo capacidades de decisin frente a la ingerencia federal (Snchez, 1993; Aboites, 1998; Pea, 2004). Este proceso se realiz gracias a diversas medidas jurdicas, polticas, tcnicas y financieras, donde tuvo un papel muy importante la construccin de las grandes obras hidrulicas que cambiaron la configuracin de muchas cuencas. La planificacin y control de obras hidrulicas que modificaban las corrientes de agua a nivel de toda la cuenca, concentraron los conocimientos sobre el
rgimen hdrico en un grupo de expertos, los tcnicos del gobierno federal, deslegitimando el conocimiento de los grupos locales. Al frente de esas obras, cuyo objetivo era ampliar la superficie irrigada, estuvo la Comisin Nacional de Irrigacin y despus la Secretara de Recursos Hidrulicos. La concentracin del control de los recursos hdricos afect de manera particular el derecho de los pueblos indgenas al aprovechamiento por usos y costumbres de lagunas, manantiales y ros; tambin alter los territorios donde se desecaron lagunas y humedales o se construyeron los grandes embalses, ocasionando modificaciones importantes en las formas de vida de innumerables comunidades. El crecimiento significativo que experiment la superficie irrigada del pas entre 1920 y 1970 y el aumento en los volmenes de energa elctrica disponible para el crecimiento industrial y urbano, se consigui con un modelo de gestin que concentr en manos del poder ejecutivo todas las decisiones del manejo del agua. En esas condiciones, los proyectos de acondicionamiento hidrulico del territorio nacional alcanzaron magnitudes nunca antes vistas. Hasta finales de la dcada de los ochenta del siglo XX, la participacin social en la toma de decisiones fue inexistente. A los grupos afectados por una u otra decisin, solo les quedaba el camino de la protesta abierta. Al amparo de estas disposiciones legales se ejecutaron obras como el trasvase de agua de la cuenca del ro Lerma al Distrito Federal, afectando a muchas comunidades campesinas e indgenas del estado de Mxico, quienes vieron desaparecer las lagunas y humedales que utilizaban para la pesca y obtencin de otros productos lacustres. Los pueblos dedicados a la agricultura fueron afectados por la prdida de humedad para sus cultivos. La Ley de 1992, a tono con los cambios experimentados en otros pases, otorg a la CNA la tarea de acreditar, promover y apoyar la organizacin de los usuarios para mejorar el aprovechamiento del agua y la preservacin y control de su calidad, e instaur la figura de Consejo de
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Cuenca como instancia de coordinacin y concertacin entre la CNA, los distintos niveles de gobierno y los usuarios, con el fin de mejorar la administracin de las aguas. La Ley actual favorece la visin fragmentada del manejo del agua, al enfocarse solo en los usos sectorizados (urbano, agrcola, industrial, energtico) y dar muy poca atencin a los impactos que esos usos tienen sobre los ecosistemas o sobre grandes territorios. En ese punto, la gestin actual del agua en Mxico no ha cambiado mucho con respecto a la administracin tradicional. La conformacin de los Consejos de Cuenca slo contempla la participacin de los usuarios de acuerdo al tipo de uso del agua (agrcola, urbano, industrial), por lo que las comunidades y pueblos indgenas, interesados en los impactos que el manejo del agua puede tener en sus formas de vida y en general en el territorio que habitan, no tienen en esos organismos un espacio adecuado para expresarse e influir en la toma de decisiones(5). Por otra parte, la Ley no reconoce a los pueblos indgenas derechos colectivos sobre el territorio que habitan, de tal manera que son escasos los recursos jurdicos que tienen a su alcance para detener las modificaciones irreversibles como los trasvases de agua y la construccin de presas(6). La formacin de los Consejos de Cuenca es una disposicin legal reciente, cuya puesta en prctica es dbil y errtica y no consigue cambiar el esquema de gestin caracterizado por la toma de decisiones concentradas en manos de los administradores federales, que actan sin dar informacin ni consultar a los afectados. Aunque en algunos foros internacionales Mxico es reconocido por haber conseguido, en poco tiempo, la organizacin de Consejos de Cuenca que cubren prcticamente todo el pas, en Mxico muchas voces independientes han sealado que esos organismos en general se conforman con muy escasa legitimidad representativa, producto de la propia herencia corporativa y de clientelas polticas del rgimen que domin al pas durante los ltimos 75 aos.
La conformacin y funcionamiento de los Consejos de Cuenca en Mxico adolece de errores que lesionan su legitimidad y les impide funcionar como rganos realmente representativos de los diversos grupos interesados en la administracin del agua. En esas condiciones, la gestin democrtica del agua sigue siendo una tarea pendiente y es un reto construir formas de gestin que incluyan a los pueblos indgenas del pas en la toma de decisiones.
Impactos del manejo del agua sobre los pueblos indgenas

Son muchos los terrenos en que el derecho al agua es difcil de ejercer para los pueblos indgenas. En el abasto para uso humano, un derecho bsico, las localidades rurales enfrentan grandes carencias. Segn estimaciones oficiales, el 42 por ciento de las viviendas indgenas de Mxico carecan de agua entubada en el ao 2000 y el 70 por ciento careca de servicios de saneamiento(7). Esto explica en parte el resurgimiento de enfermedades como el clera y la persistencia de la tifoidea en esas regiones. Mxico sigue registrando, particularmente en el medio rural, altos ndices de enfermedades infecciosas cuya transmisin est asociada a la falta de agua o al consumo de aguas contaminadas. Los programas gubernamentales para enfrentar esta situacin son dbiles, de corto alcance y mal ejecutados. Paradjicamente, existen planes para transferir el agua de regiones campesinas a las grandes ciudades, sin atender las mnimas necesidades de inversin para mejorar el abasto al consumo humano local. Es el caso de la transferencia de agua de la cuenca alta del ro Balsas a la ciudad de Mxico. En varios casos, las pequeas comunidades campesinas e indgenas negocian la entrega de agua de sus manantiales para una ciudad, a cambio de que se les instale una red de abasto y distribucin de agua.
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En el caso del agua para uso agrcola, la conformacin de los distritos de riego por parte de los gobiernos post-revolucionarios, tuvo consecuencias ambiguas. Por una parte, beneficiaron a grupos importantes de campesinos al proporcionarles acceso ms o menos seguro al agua de riego, lo que se tradujo en una relativa mejora de sus condiciones de vida, cuando menos temporalmente; pero en numerosas ocasiones signific tambin la expropiacin del control que diferentes grupos locales tenan sobre el uso del agua, incluidas las comunidades indgenas. Un ejemplo es el caso del distrito de riego 19 de Tehuantepec, Oaxaca, que incorpor dentro de su jurisdiccin a las reas que tradicionalmente se venan regando con las aguas del ro Tehuantepec, bajo un rgimen de pequea irrigacin, regulado por usos y costumbres en un territorio densamente poblado por indgenas zapotecos. El 80 por ciento de las tierras que se expropiaron para fundar el distrito de riego haban sido de propiedad comunal, principalmente de zapotecos, aunque en el rea existen tambin indgenas huaves, mixes y chontales. La irrupcin estatal para reorganizar el territorio gracias al control del agua que se almacen en la presa Benito Jurez, construida en 1962, afect el tejido social local. Todava hoy, numerosos grupos de regantes identifican una oposicin marcada entre los nativos y los nuevos colonos que llegaron de los valles centrales a colonizar las tierras irrigadas. Tambin es frecuente el malestar debido a que las reglas del distrito de riego suplantaron a los acuerdos que existan para utilizar las corrientes superficiales antes del establecimiento del distrito. Como Tehuantepec, existen otros casos donde la conformacin de un distrito de riego afect la organizacin local existente en el mismo territorio o en uno aledao, desarticulando las reglas de uso existentes o superponindose a ellas. Otro campo conflictivo es la contaminacin de los recursos hdricos que utilizan los pueblos indgenas. Un caso extremo es la irrigacin del valle del Mezquital con las aguas residuales de la ciudad de Mxico. Esa regin, habitada por comunida-
des campesinas e indgenas otomes recibe, desde hace un siglo, el mayor volumen de aguas contaminadas que desaloja la capital del pas. Los beneficios que los habitantes obtienen del riego de sus cultivos, no se comparan con los riesgos que implica para la salud el uso de aguas contaminadas (Pea, 1999). Mxico tiene un gran rezago en el tratamiento de las aguas residuales y las regiones indgenas figuran entre las ms abandonadas en ese aspecto. Conviene detenernos con amplitud en uno de los impactos ms importantes por la extensin de sus efectos en el tiempo y en el espacio: la relocalizacin forzada de la poblacin indgena y campesina, debido a la construccin de grandes embalses para riego o generacin de energa elctrica. El ejemplo ms dramtico y quiz el mejor documentado de esta poltica sucedi en la cuenca del ro Papaloapan, en el istmo de Tehuantepec, con la construccin de las presas Miguel Alemn, con capacidad para 9 mil 106 millones de metros cbicos y Cerro de Oro, con capacidad para 4 mil 400 millones de metros cbicos. La primera se utiliza para generacin de electricidad y control de avenidas y la segunda para riego agrcola y energa elctrica. Al inicio de los aos cincuenta, la Comisin del Papaloapan puso en operacin los planes para intervenir la cuenca del ro. Para construir la presa Miguel Alemn se utilizaron 500 km2 del territorio del pueblo Mazateco, un poco ms de la quinta parte de la superficie en la cual vivan. Se expuls de su lugar de origen a 20 mil campesinos y aunque la presa se termin en 1955, el reacomodo de las personas desplazadas concluy muchos aos ms tarde, en 1962 (Barabas y Bartolom, 1973; Boege, 1988; Nigh y Rodrguez, 1995). Debido a que una buena parte de las poblaciones nativas ofrecieron resistencia a dejar sus tierras, el gobierno cre en 1954 el Centro Coordinador Indigenista de Temascal, con el fin de convencer a los mazatecos afectados de la necesidad de la relocalizacin. La tarea principal de la oficina del Instituto Nacional Indigenista, fue enfrentar las contingencias de organizar los nuevos pueblos. Veinte aos despus, el reacomodo masivo de
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indgenas se volvi a repetir para construir la presa Cerro de Oro, al suroriente de la primera, y esta vez los desplazados fueron principalmente indgenas chinantecos. En el caso de Cerro de Oro, la expulsin de los indgenas se acompa de un programa para la colonizacin de tierras de la selva tropical, abiertas al cultivo irrigado. Unos 13 mil chinantecos desplazados por la presa fueron llevados al Uxpanapa, que se acondicion en forma apresurada como distrito de riego, con la inversin de 50 millones de dlares otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Tanto los mazatecos como los chinantecos expulsados de sus tierras, tardaron en reconstruir los vnculos comunitarios que se vieron desgarrados con el xodo. En la reubicacin perdieron la comunicacin cotidiana con una buena parte de sus familiares y vecinos anteriores; tambin fueron despojados de smbolos de identidad muy importantes como sus sitios sagrados y las tumbas de sus antepasados. Las familias que se opusieron hasta el ltimo momento al desalojo, fueron removidas con el uso de la fuerza pblica. Pronto se descubri que los terrenos ganados a la selva no eran los mejores para el monocultivo de arroz y pastizales. En pocos aos se perdieron los suelos frgiles y la introduccin de ganado bovino termin de degradar las antiguas tierras de selva hmeda (Toledo, 1984). El compromiso gubernamental de ofrecer mejores condiciones de vida a los pueblos desplazados, nunca se cumpli. Las nuevas localidades no tenan servicios pblicos bsicos en un 50 por ciento y tampoco fueron consistentes los apoyos para capacitacin e inversin agrcola. La construccin de las presas Miguel Alemn y Cerro de Oro es, por diversos motivos, un ejemplo de lo que no se debe hacer si se quiere respetar y proteger los derechos de los pueblos indgenas, a los que nunca se tom en cuenta en aquellas decisiones. El reacomodo forzado de pueblos indgenas por la construccin de embalses es uno de los temas ms sensibles en Mxico. Por esa razn, en su
momento despert un gran descontento la reactivacin por el gobierno del ex-presidente Fox de la construccin de un sistema de presas sobre la cuenca del ro Usumacinta, en la frontera con Guatemala. La ms importante de ellas sera la presa de Boca del Cerro, un proyecto binacional Mxico-Guatemala, que se plane ejecutar en el marco del Plan Puebla Panam impulsado por el ex-presidente Fox. La cuenca del ro Usumacinta abarca la regin de los altos de Chiapas, la selva Lacandona y una parte del estado de Tabasco en Mxico y los departamentos de El Quich, Verapaz y El Petn en Guatemala. Claramente se trata de territorios indgenas. Para el caso de Chiapas, en esa regin se concentran los municipios con 40 por ciento o ms de poblacin indgena. La cuenca del Usumacinta es una de las regiones con mayor diversidad biolgica y cultural, en donde se localizan muchos sitios arqueolgicos de la cultura maya. Es tambin una regin con importantes yacimientos de petrleo. Segn los planes de la Comisin Federal de Electricidad, el proyecto de Boca del Cerro se construira a 9.5 kilmetros al suroeste de la ciudad de Tenosique, en Tabasco. La cortina de 135 metros de altura estara en el lado mexicano y represara 30 mil 500 millones de m3, la mitad en Guatemala y la otra en Mxico, aunque el 65 por ciento de los aportes de agua sern de los afluentes guatemaltecos (Mxico Tercer Milenio, 2003). Segn los impulsores del plan, el rea inundada sera de 1 645 km2, 530 en Mxico y 115 en Guatemala. La pretensin es generar 17 mil 400 millones de kilowatts-hora. Afirmaban que la obra significara un gran ahorro de combustibles (29 millones de barriles de combustleo por ao) y una aportacin de energa indispensable para el crecimiento econmico de Mxico y sus vecinos. La presa Boca del Cerro es parte de un plan de grandes transformaciones en el rgimen hdrico de la cuenca del Usumacinta que ha sido proyectado desde hace varias dcadas y que incluye la construccin del canal de derivacin Balancn, para trasvasar caudales del ro a la Laguna de Trminos, que se aprovecharn para la genera177
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cin de 1 250 millones de kilowatts-hora adicionales. Con la construccin de la presa Salto del Agua y un amplio sistema de drenaje, el plan del gobierno federal planea disponer tambin de un milln y medio de hectreas para cultivos, ganadera y actividades acucolas. En junio del 2002, un diario de Tabasco public el Memorndum de Cooperacin Elctrica con Centroamrica que Fox haba firmado das antes. Pocas semanas despus, el mismo diario hizo pblica una parte del proyecto(8). El director de la Comisin Federal de Electricidad confirm la construccin de la presa, al indicar que no sera de cortina alta, sino baja, para disminuir el rea inundada. Sin embargo, las autoridades no han ofrecido informacin completa de los planes(9). Organismos no gubernamentales, organizaciones indgenas, ecologistas, intelectuales y artistas, han manifestado fuertes crticas al proyecto(10). Subrayan principalmente el impacto negativo que el embalse tendra en las poblaciones indgenas y campesinas, que sern desplazadas de la superficie inundable. Segn clculos moderados, entre 30 mil y 50 mil personas debern abandonar sus hogares y tierras de cultivo, lo que significa un xodo semejante al impuesto en los casos de las presas Cerro de Oro y Miguel Alemn(11). Por la experiencia de casos anteriores semejantes, era posible prever que los campesinos e indgenas desplazados no seran reubicados en mejores condiciones sino que, por el contrario, los esperaba un futuro an ms precario. Los embalses tambin atentaran contra el patrimonio cultural de los pueblos nativos, amenazando algunos sitios arqueolgicos de la cultura maya como Yaxchiln en Chiapas y Piedras Negras en El Petn guatemalteco. Tambin la biodiversidad de la regin estara amenazada. Bajo el agua se perderan los nichos ecolgicos de diversas especies animales y vegetales, mientras en otras partes se desecaran humedales como los pantanos de Centla. La coalicin de organismos y personalidades opositoras al proyecto, en el que participaron activamente varias organizaciones y ayuntamientos
indgenas, llam la atencin sobre los poderosos intereses econmicos que estaban involucrados. La reactivacin del plan para construir el sistema de presas sobre el Usumacinta tendra lugar mientras el ex-presidente Fox insista en modificar la Constitucin del pas, para permitir la inversin privada en el sector elctrico, sobre todo por parte de compaas transnacionales como Enrn, que tendran una plataforma excelente para vender electricidad hacia Centroamrica. En el plan tambin estaban, y siguen estando interesadas, las grandes compaas de constructores con vnculos muy fuertes con la administracin federal, que con frecuencia han sido denunciadas de prcticas corruptas en la asignacin de contratos. Se calcula que la presa Boca del Cerro costara 5 mil millones de dlares, por lo que los constructores tienen a la vista un negocio muy importante. Los planes gubernamentales en marcha y el movimiento ciudadano que se opuso firmemente a la construccin de estos embalses, representaron un reto para el Consejo de Cuenca. Se pudo constatar que ese organismo no funcion como el foro ms adecuado para informar a los involucrados, ni tampoco para conciliar intereses. Las crticas de los organismos ciudadanos y los desmentidos de las autoridades, se realizaron al margen del que por ley debera ser el principal organismo de informacin, consulta y consenso. En particular, los organismos indgenas y campesinos de la zona que manifestaron distintas inquietudes, fueron ignorados. Aunque hasta el momento el gobierno federal no ejecut esas obras, se detuvo por razones financieras, pues a los opositores se les respondi de la misma manera como lo hacan los gobiernos anteriores: ignorndolos. Si bien los embalses proyectados sobre la cuenca del Usumacinta no se ejecutaron, eso no significa que se hayan cancelado definitivamente. Entre la poblacin local, el temor persiste. El gobierno federal sigue realizando embalses en otras partes del pas. Uno de ellos es el de La Parota, en Guerrero, donde la poblacin campesina e ind-
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gena local ha demostrado las afectaciones que le ocasionara, as como la violacin a las leyes que las obras han significado. Como los afectados han demostrado, el embalse est planeado para favorecer los negocios inmobiliarios que se realizan en el puerto de Acapulco, mientras lesionara por completo el modesto patrimonio de los ejidatarios y comuneros indgenas que viven en las 17 mil hectreas que se planea inundar. Se calcula que la obra significara el desplazamiento directo de 25 mil personas e indirecto de otros 75 mil habitantes. Pese a que el Tribunal Unitario Agrario declar nula la asamblea donde supuestamente los afectados haban dado su consentimiento a las obras, la Comisin Federal de Electricidad insiste en seguir adelante con el plan. La declaratoria del Tribunal Agrario fue motivada por las mltiples irregularidades detectadas, que incluyeron impedir el acceso de comuneros legalmente reconocidos y opuestos a la presa, as como ejercer violencia sobre los opositores. Segn el registro del Tribunal Latinoamericano del Agua, tres opositores a la presa han sido asesinados(12). Otro caso donde las comunidades indgenas se enfrentan a la posibilidad de su desplazamiento, es el de la Reserva de Montes Azules en Chiapas. Ms de 40 comunidades indgenas, la mayora de ellas cercanas al zapatismo, enfrentan el riesgo de ser desalojadas bajo el argumento de que atentan contra la naturaleza. Simultneamente, se ha conocido que diversas empresas, en particular la embotelladora Coca-Cola, pretenden apoderarse, para sus negocios, de varias concesiones de agua de los manantiales locales. Los indgenas han llamado la atencin sobre un discurso falsamente ecologista que pretende privar de sus tierras a los campesinos, al mismo tiempo que pone en manos privadas bienes ambientales como el agua y la biodiversidad(13).
Conclusiones
En Mxico, el respeto a los derechos indgenas al agua y su inclusin en la gestin del lquido, son temas pendientes. Pese a la importancia que las comunidades nativas tienen y pueden tener en la conservacin de las cuencas, el espacio clave para la conservacin de los recursos hdricos, la voz indgena es dbil en los organismos de gestin y se mantiene una alta fragilidad jurdica en el reconocimiento de derechos territoriales. Prcticamente no ha habido cambios en esos puntos, pese a la alternancia de partidos en el gobierno federal de Mxico. El diseo de representaciones por uso del agua, que domina los Consejos de Cuenca, impide que tenga cabida en ellos la voz de los indgenas, interesados en temas como la proteccin de sus territorios comunitarios y el manejo de los recursos hdricos no sectorizados. El manejo del agua y sus relaciones con la conservacin de la biodiversidad y el patrimonio cultural, son temas de inters para los pueblos indgenas que no pueden reducirse al inters de usuarios agrcolas o urbanos. Los principales retos que los pueblos indgenas enfrentan estn asociados, por una parte, a la fragilidad de los recursos jurdicos que tienen a su alcance para ser reconocidos como sujetos de derecho sobre un territorio. Con el incumplimiento de los acuerdos de San Andrs, las comunidades nativas estn obligadas a buscar en la legislacin ambiental y en otros ordenamientos legales, algunos recursos para detener las modificaciones hdricas que atentan contra ellos. La fragilidad de los recursos jurdicos a su alcance, se suma a la fragilidad social en que se encuentran cuando deben enfrentar intereses econmicos muy poderosos, como los que estn en juego en la construccin de embalses para electricidad. Para garantizar el respeto a los derechos indgenas al agua, incluido el respeto a que no se les despoje de sus lugares de vida, es necesario trabajar en tres direcciones: la insistencia en la adopcin de un marco jurdico que reconozca plenos derechos a los pueblos indgenas; la inclusin de las representaciones legtimas de los ind-
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genas en los rganos de gestin del agua en los territorios donde viven; y la formacin de coaliciones sociales que amplifiquen la voz de los ciudadanos que, como los indgenas, generalmente se encuentran en desventaja frente a los intereses financieros ms poderosos.
(5) En los ltimos tres aos se han empezado a incorporar a los Consejos de Cuenca representantes del uso ambiental del agua. Se trata de una formulacin hecha para mantener la visin fragmentada, como si un lago o un estero fuera tambin un usuario. Adems, la representacin generalmente se asigna a grupos ecologistas, sin considerar que autoridades municipales o dirigentes de organizaciones indgenas en algunas cuencas, podran tener un inters ms firme en el manejo integral del agua en un territorio. (6) Frente a casos semejantes, las comunidades indgenas pueden buscar amparo en la legislacin ambiental del pas, que ofrece pequeos resquicios para argumentar la falta de sustentabilidad de los proyectos que se pretenden ejecutar. Tambin existen pequeos mrgenes de intervencin de las autoridades municipales para modificar algunos planes. Estos procedimientos dependen de una evaluacin de impacto ambiental, que se ha revelado como un instrumento controvertido debido a que fcilmente son manipuladas por las empresas que las presentan. (7) Contar con agua entubada no significa tener agua potable. En el medio rural, como en muchas ciudades de Mxico, la potabilizacin del agua es un tema pendiente. (8) Ver Tabasco Hoy, 30 de junio y 10 de agosto del 2002. La informacin se public tambin en otros diarios, ver The New York Times del 22 de septiembre de 2002. (9) La Comisin Nacional del Agua no ha publicado los detalles del proyecto completo, aunque se inform que la Comisin Federal de Electricidad inici las obras en marzo de 2003. (10) Marzo 2002, Declaracin del Foro Mesoamericano contra las Represas. (11) Otros aseguran que los desplazados pueden llegar a un milln de personas por el proyecto completo de obras, (Tabasco Hoy, 26 de enero, 2003). (12) Ms informacin en la pgina www.tragua.com/ tca_tla/pdf_tla/VeredictosPrimeraAudiencia/CasoLaParota.pdf (13) Ms informacin en www.nodo50.org/ haydeesantamaria/docs_ajenos/2005/chiapas_27042005.htm
NOTAS FINALES
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(1) La presencia indgena en Mxico va ms all de los grupos que hablan alguna de las lenguas americanas y se encuentra tambin en las costumbres y modos de vida de las comunidades rurales del pas (Bonfil, 1987). Adems, en un nmero muy alto de comunidades conviven indgenas y mestizos, y la toma de decisiones suele involucrarlos a todos, a travs de las instituciones comunitarias. Por esa razn, a lo largo de este trabajo se hace mencin a pueblos indgenas y comunidades campesinas. (2) El resultado ms importante de San Andrs, la iniciativa de Ley Indgena redactada por una comisin plural de legisladores, no fue aprobado por el Congreso. Los representantes del partido del ex-presidente Fox (Partido Accin Nacional) fueron parte activa para modificar los trminos de la iniciativa de ley convenida, que l haba prometido impulsar. (3) Llamar la atencin sobre este punto y contribuir a la construccin de propuestas para que se respeten los derechos indgenas al agua, es uno de los objetivos fundamentales del programa Water Law and Indigenous Rights (WALIR), que desarrolla actividades de investigacin, difusin y acompaamiento de organizaciones indgenas en varios pases de Amrica. Ver e.o. Boelens, Getches y Guevara 2006; Urteaga y Boelens 2006; Pea 2004. (4) En Mxico, como en otros pases, se debate sobre cul es la mejor forma de registrar la existencia de la poblacin indgena. En los censos se ha optado por el criterio lingstico. El Instituto Nacional Indigenista hizo una estimacin global de 12 millones 707 mil indgenas para el ao 2000. Para ms datos, ver Serrano et al, 2002.
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Este texto aborda un estudio sobre propuestas de cuerpos legales, realizados por el movimiento indgena ecuatoriano, para la aplicacin de sus derechos colectivos, en el contexto de su propia proyeccin poltica. Se parte de la hiptesis de que dicho movimiento intenta una sntesis desde un complejo de marcos normativos de las diversas nacionalidades y pueblos indgenas, en forma de norma codificada para armonizar su probable funcionamiento con el conjunto de leyes nacionales, intentando realizar el pluralismo jurdico garantizado por la Constitucin Poltica. En ese marco se analizan tres propuestas de ley, una propuesta de reglamento comunitario y un decreto ejecutivo, que ha sido legislado sobre la base de una propuesta previa del movimiento. El eje que se analiza es el de los modelos de gestin de aguas que proponen las nacionalidades y pueblos indgenas para el Ecuador. Se quiere aportar una perspectiva de lo que se est logrando integrar bajo un modelo el pluralismo jurdico, en un pas regido por el Derecho positivo, a partir de la proyeccin y los esfuerzos de uno de los actores ms significativos de los movimientos sociales de las Amricas.
Paulina Palacios es abogada, investigadora y coordinadora del programa WALIR en el Ecuador (Water Law and Indigenous Rights, Universidad de Wageningen Holanda/ CEPAL), consultora en temas de Derecho ambiental, de aguas y de gnero para organismos de cooperacin internacional y organizaciones indgenas del Ecuador. bichilu@andinanet.net
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Introduccin
En los pases de la regin andina, los Estados han incorporado de diversas maneras en su marco legal, a nivel de leyes o de Constitucin Poltica, normas que reconocen su conformacin pluritnica. Asimismo, exceptuando el caso chileno, las formas de administrar justicia se encuentran consideradas para normar las relaciones al interior de los pueblos indgenas, originarios o campesinos. En relacin al manejo de los recursos naturales por parte de los pueblos indgenas, la concesin constitucional (igualmente con la excepcin de Chile) permite un ejercicio relativamente amplio en las zonas de habitacin ancestral(1). Para el caso del presente estudio, considero como marco referencial, de una parte, el derecho adquirido por los pueblos indgenas a nivel constitucional en la regin andina en lo que respecta, con un concepto muy amplio, a la pluralidad jurdica; y de otra parte, el manejo de los recursos naturales, en los cuales se comprende al agua. En el caso del Derecho consuetudinario me ceir de manera referencial a conceptos clave sobre pluralidad jurdica, Derecho indgena y/o consuetudinario. La intencin no es abordar in extenso la discusin sobre el tema conceptual, sino ms bien, exponer el caso ecuatoriano. Para dicho caso, la realizacin de un proyecto de marco legal que armonice tanto la pluralidad jurdica, como el manejo de las aguas, se ha concretado mediante un interesante ejercicio llevado a la prctica por el movimiento indgena ecuatoriano. De esta manera el propsito de este trabajo es describir un perfil de lo que se ha constituido en un interesante caso de positivacin del Derecho consuetudinario, o ms bien de nociones generales en un complejo intertnico como el ecuatoriano, para poder trascender de las demandas como movimiento a un espacio de armonizacin que permitira que los pueblos indgenas del Ecuador, sin renunciar a cierto marco conceptual y tico, puedan ejercer la pluralidad jurdica, que el artculo 191 de la Constitucin Poltica le garantiza.
En este marco, el mismo movimiento indgena propone el pleno ejercicio de formas comunitarias y/o de pueblos, y el ejercicio de una gestin social sobre las aguas en sus territorios. Los casos que sealar en este estudio son varios proyectos de cuerpos legales que han sido realizados bajo diversas modalidades, con una amplia participacin de delegados de nacionalidades y pueblos indgenas. En el caso de los proyectos de ley, estos han sido presentados ante el Congreso Nacional para su aprobacin legislativa corriente. En el caso del modelo de estatutos comunitarios, el documento se constituy efectivamente en un referente para varias comunidades de la provincia de Imbabura, al norte del pas, poblada por kichwas otavalo y kichwas cayambis(2). Se incluye tambin un Decreto Ejecutivo que con calidad de norma jurdica nacional, es legislada por el ejecutivo; y, para el caso, la nica propuesta del movimiento indgena que se ha concretado. De ninguna manera se pretende agotar el espectro de proyectos legislativos realizados por el movimiento indgena, tan solo abordar aquellos que han constituido un esfuerzo para generar una gestin del agua social y sostenida por el patrimonio civilizatorio que implican los derechos o sistemas normativos indgenas.
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Ecuador: pas diverso y pluricultural

En Ecuador existen 13 nacionalidades indgenas y al interior de la nacionalidad kichwa 18 pueblos(3). Existen varias instituciones estatales en las cuales se recogen las demandas de la interculturalidad y la participacin indgena, as como la representacin indgena en otras tantas instituciones estatales que atienden una variedad de temticas. La Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE) agrupa desde 1986 al conjunto de las nacionalidades y pueblos indgenas, constituyndose en la conduccin visible del movimiento indgena ecuatoriano.
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En 1990 la CONAIE realiz un acto inaugural del movimiento indgena ecuatoriano en la escena poltica y social: el levantamiento masivo y nacional del Inti Raymi, en demanda de la resolucin de conflictos de tierras y de una reforma poltica del Estado para que sea caracterizado como plurinacional. A partir de este ao, la CONAIE lidera con protagonismo indgena propio, como movimiento social y poltico que permite a nivel nacional, problematizar la perspectiva clsica del Estado, as como los elementos de un imaginario que marginaba e invisibilizaba a los indgenas. En 1992, con la Marcha por la Vida, las demandas sobre territorialidad en la zona amaznica dan cuenta de la complejidad de un tejido social imbricado fuertemente por lo indgena, y por sus particulares demandas en torno al manejo de sus territorios ancestrales. Para 1994, el Congreso Nacional aprueba una Ley de Desarrollo Agraria, en la que se revierte el proceso de reforma agraria que en medio de serios cuestionamientos haba sido un marco que permiti cierto acceso a la propiedad de tierras comunitarias y familiares de indgenas y campesinos. Las organizaciones indgenas y campesinas del Ecuador realizan un segundo gran levantamiento por la defensa de una propuesta democrtica e integral de desarrollo agropecuario, logrando una fuerte incidencia antes del veto presidencial a dicha ley; y revirtiendo as, para el caso presente, normas que implicaban una privatizacin del agua. En 1996, la CONAIE opta por la participacin en la democracia representativa, constituyendo el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo Pas, con el que tercian a partir de ese ao en las elecciones locales, provinciales e incluso, siempre en alianzas, en las presidenciales. Para ese ao, en las elecciones nacionales se vota como representantes ante el Congreso Nacional, un bloque de 8 diputados representantes de esta nueva opcin, quienes son los que inician en medio de una propuesta democrtica y progresista, la discusin legislativa sobre derechos para los pueblos indgenas.
En 1998, tras el defenestramiento del presidente Abdal Bucaram, con una fuerte presencia de la CONAIE, sta empuja el proceso de Asamblea Nacional Constituyente, con una convocatoria plural a todos los sectores sociales y ciudadanos, que configuran como hecho indito de participacin y democracia, una Constitucin incluyente y democrtica. Para fines de ese ao, la propuesta de Constituyente logra convertirse en hecho oficial y se realiza una Asamblea Nacional Constituyente, en la que hay varios lderes y lideresas indgenas como asamblestas. Es en esta nueva Constitucin Poltica que se explicitan, bajo la forma de derechos colectivos, varias de las demandas levantadas en su proceso de lucha por el movimiento indgena. En todos estos momentos interesa ubicar cul ha sido la participacin, que alrededor de la gestin de las aguas, ha tenido el movimiento indgena.
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El derecho consuetudinario en el acceso y uso del agua: prcticas ancestrales, usos y costumbres tradicionales
Consideraciones conceptuales En los Estados andinos, para el caso del Ecuador, se encuentra vigente el llamado Derecho positivo constituido por normas jurdicas establecidas por el poder estatal. Esta perspectiva se inscribe en la Constitucin misma del Estado y conlleva la exclusin de otras lgicas y normas. Si bien el supuesto es que el Derecho positivo es el nico posible y el constitutivo del Estado, la Constitucin Poltica ecuatoriana (CPE: 1998, art. 191)(4) supone tambin la pluralidad jurdica, aceptando la aplicacin del Derecho consuetudinario para el caso de los pueblos indgenas. El Derecho consuetudinario, concepto con el que se aborda el presente estudio, es el conjunto de normas basadas en las culturas dinmicas de los pueblos indgenas que regulan y ordenan. Son
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normas de comportamiento, morales, sociales, ajenas en muchos casos, an a las disposiciones seccionadas en temticas diferenciadas, es decir, no se podra buscar especificar un Derecho indgena penal, de aguas, sino que son regulaciones, perspectivas, morales y preceptos que organizan la vida de comunidades y otras organizaciones de base, al interior de las nacionalidades y pueblos indgenas. Dentro de las disciplinas que discuten el pluralismo jurdico se afirma la preocupacin de que el Derecho consuetudinario llegue a fijarse o codificarse. En el Ecuador es el movimiento indgena el que ha intentado sintetizar sus valores morales y normas en el ejercicio de realizar colectivamente proyectos de cuerpos legales que con validez normativa inscrita en el Derecho positivo, escrito y nico, implica la insercin de su propia lgica normativa en el conjunto de las normas jurdicas del Ecuador. El estudio se abordar con estas breves consideraciones conceptuales sobre Derecho positivo, Derecho consuetudinario, pluralidad jurdica. La temtica central El movimiento indgena ecuatoriano recoge una diversidad de marcos normativos de nacionalidades y pueblos indgenas alrededor de la gestin del agua. Forma la base para proponer un modelo normativo para un manejo social y participativo general, que convierten al Derecho consuetudinario en construccin positiva, y en cuerpos legales que logran sintetizar un deber ser del pluralismo jurdico. Si bien el Derecho consuetudinario es el conjunto de normas locales que rigen sobre sociedades particulares, en el caso del movimiento indgena ecuatoriano se ha emprendido, con participacin directamente de los pueblos y nacionalidades, la positivizacin de normas que se sustraen de los marcos normativos locales. En el caso de la gestin de las aguas especficamente, se ha dado un ejercicio de varios aos para producir cuerpos legales que den cuenta de las demandas del movimiento indgena. El movimiento indgena ecuatoriano ha realizado una sntesis entre el
Derecho positivo y las normatividades consuetudinarias, que ejemplifica la posibilidad histrica y jurdica de la vigencia del pluralismo jurdico. Las comunidades y organizaciones de base indgenas se regulan por marcos normativos vinculados con las culturas locales. Estas normas locales resuelven los conflictos; son esfuerzos colectivos por devolver un orden, o mantenerlo simplemente, en los procesos de gestin de las aguas. En este documento se estudia cmo el movimiento indgena ecuatoriano ha logrado realizar una suerte de sntesis entre el Derecho positivo, escrito, codificado, y el Derecho indgena o consuetudinario, tradicionalmente oral y basado en la tradicin. Los cuerpos legales realizados colectivamente por este actor social y poltico remiten a valores, nociones y prcticas comunes de los pueblos indgenas para la resolucin de conflictos, reparticin concertada de las aguas, de las responsabilidades, manejo poltico organizativo de sus espacios locales, autoridades tradicionales y/o legtimas, manejo integrador de las unidades hdricas o ecosistemas(5). Por otra parte, y para el desenvolvimiento del presente trabajo, se denominar indistintamente Derecho consuetudinario, normatividades, marcos normativos o normas indgenas locales al conjunto de costumbres recogidas por el movimiento indgena ecuatoriano en los cuerpos legales que se analizan; esto implica que no se aborda la discusin sobre la denominacin y conceptos, muy rica, pero fuera del estudio(6). Finalmente, las normas recogidas para la gestin del agua conllevan la participacin social y la bsqueda de equidad, que vendra a ser una especie de hiptesis ampliada. El modelo que deriva de la lectura crtica de los documentos en el Ecuador implica una perspectiva integradora, participativa, de gestin compartida, de cogestin con las instancias estatales, y al mismo tiempo con una fuerte realizacin del concepto de territorio, nacionalidades, pueblos y autonoma o libre determinacin de los pueblos en el conjunto de sus acciones y derechos. Esta propuesta, obviamente, refiere al marco de referen-
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cia que se quiere institucionalizar; no es un anlisis emprico de las relaciones actuales y valores practicados y prevalentes equitativos o no en los pueblos indgenas y comunidades andinas.
Cuerpos legales realizados por el movimiento indgena ecuatoriano

En el Ecuador, el movimiento indgena ha logrado una importante influencia en la realizacin de leyes, as como una actora poltica protagnica. En este sentido, se enmarca el largo proceso de ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes y los derechos colectivos garantizados en la Constitucin Poltica del Estado, proceso empujado por la misma CONAIE. 186 Siendo significativos los procesos anotados, entre otros considero importante subrayar el ejercicio que las nacionalidades y pueblos indgenas del Ecuador han llevado adelante como prcticas legislativas colectivas. Me remitir en el presente trabajo a varios cuerpos legales que han sido realizados como propuestas de leyes por el movimiento indgena ecuatoriano. En este sentido se abordar un anlisis de la Ley de las Nacionalidades y Pueblos Indgenas, Ley de Aguas, Ley de Comunidades Indgenas y Campesinas del Ecuador, Reglamento Modelo Otavalo; y, el Programa de riego y recuperacin de tierras degradadas. Se han seleccionado estas propuestas de normas correspondiendo, primero, al conjunto de leyes que el movimiento indgena ha elaborado colectivamente; segundo, en atencin al mbito jurisdiccional para el que han sido propuestas, desde lo nacional hasta el lmite local; y, tercero, considerando que dichas normas permiten dar cuenta de una visin poltica y normativa desde las
nacionalidades y pueblos indgenas para el pas. La revisin del ltimo cuerpo legal es un caso especial habida cuenta de que es el nico caso en el cual las propuestas del movimiento indgena se concretaron en una norma positiva incorporada a las leyes ecuatorianas. Los documentos que se revisan en este trabajo corresponden, como en cada apartado se explicitar, a pocas diferentes, y por tanto, no guardan necesariamente relacin entre s, en el sentido que antes de 1998 solamente constituan una aspiracin de los pueblos indgenas al reconocimiento de sus derechos, la ratificacin del Convenio 169 y la caracterizacin plural de la Constitucin Poltica. Se realizar una lectura de las normas relacionadas a la gestin de aguas en cada cuerpo normativo. En todos los casos existe una estrecha relacin entre la realizacin misma de la propuesta, la visin consuetudinaria de la produccin legislativa y la participacin, tanto en la creacin, como en la proyeccin que dichas normas podran tener. Cabe llamar la atencin sobre la posibilidad de que estas propuestas de normas, que recogen gran parte de la cultura normativa y tica de los pueblos indgenas, sean un puente para armonizar el Derecho nacional positivo con los marcos normativos indgenas. El orden en el cual se analizan estos proyectos normativos se debe a la jerarqua clsica de las normas de Kelsen, ms que al sentido cronolgico o temtico. Ley de las Nacionalidades y Pueblos Indgenas La realizacin de este proyecto de ley implic varios aos de reuniones, talleres, seminarios, e inclusive espacios de discusin acadmica. En el Ecuador los pueblos indgenas se auto-identifican como nacionalidades y pueblos. La Constitucin Poltica garantiza un conjunto de derechos colectivos para los pueblos que se autodefinen como nacionalidades de races ancestrales (CPE: 1998, art. 83). Con base en esta norma constitucional, as como en la necesidad de un marco legal que permita el ejercicio de los derechos de estos sujetos colectivos, la CONAIE emprendi la legislacin de este proyecto de ley. El mismo fue presentado, en la versin estudiada,
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ante el Congreso Nacional para su aprobacin. No obstante haber sido ya aprobado por esta funcin, se encuentra suspendido en tanto el Presidente de la Repblica lo vet por disentimiento con las formalidades y la tcnica jurdica. En el proyecto de ley se conceptualiza de manera muy especfica lo relacionado con el sujeto colectivo nacionalidad y pueblo indgena, sobre las autoridades legtimas de dichos sujetos de Derecho, formas de gobierno propias, organizaciones de diversa ndole al interior de las organizaciones tnicas, conflicto y compatibilizacin de derechos (pluralidad jurdica), territorio, recursos naturales, biodiversidad, Derecho consuetudinario, consulta, manejo integrado sobre los bienes y/o territorios indgenas, institucionalidad estatal, mantenimiento y desarrollo de las culturas indgenas, promocin de saberes y ciencias indgenas. Esta propuesta propone constituirse en una norma marco o ley orgnica para la realizacin del conjunto de derechos colectivos que, para las nacionalidades y pueblos indgenas, contiene la Constitucin Poltica ecuatoriana y el Convenio 169 de la OIT. Es posterior en su realizacin a ambos instrumentos normativos, y a la realizacin del Proyecto de Ley de Aguas de la CONAIE. En las normas que el Proyecto de Ley de Nacionalidades y Pueblos Indgenas establece para la gestin de las aguas, siempre se menciona al sujeto colectivo como ente de los derechos, de una parte; y, de otra, el mantenimiento de la autonoma poltica para este sujeto jurdico, sus autoridades y la administracin de su territorio. De manera especfica se trabaja el tema de las autoridades legtimas sobre los recursos naturales, as como sus atribuciones jurisdiccionales, de administracin de justicia, personera legal e incluso de tipo administrativo paraestatal (art. 10). En relacin a los recursos naturales, en los cuales en varios artculos se sobreentienden incluidas las aguas, se plantean los plenos derechos que sobre ellos, como parte de los territorios indgenas, devienen para los pueblos y nacionalidades
(art. 19). Adems se propone la consulta(7) para todos los planes, programas y proyectos de prospeccin, exploracin, o explotacin sobre recursos naturales renovables y no renovables localizados en territorios indgenas o relacionados con su desenvolvimiento (art. 24). Dicha consulta debe sujetar a las autoridades indgenas la informacin debida y completa, as como una proyeccin exhaustiva de los efectos que puedan tener dichos proyectos. Otro punto guarda relacin con la participacin en los beneficios que van a ofrecer los proyectos realizados sobre los territorios indgenas o de posesin ancestral para estos sujetos de Derecho (art. 28). A continuacin se propone garantizar que todos los proyectos sobre los recursos naturales sean objeto de estudios de impacto ambiental, socio-cultural y econmico, as como las respectivas medidas para reparar y/o indemnizar por los daos que se proyecten (art. 33). En el orden institucional estatal se propone que las nacionalidades y pueblos indgenas tendrn participacin directa en las instituciones estatales que fijen polticas sobre, entre otros tpicos, recursos naturales y diversidad biolgica (art. 39). Tambin se propone la participacin en el Consejo Nacional de Recursos Hdricos (CNRH), mxima entidad estatal de manejo y control sobre las aguas dulces del Ecuador (art. 40). Habida cuenta de que en el marco legal ecuatoriano se plantea al Estado como descentralizado, este proyecto de ley propone la participacin directa y plena de las nacionalidades y pueblos indgenas en la preparacin de proyectos y ejecucin de obras de-entre otros servicios el de agua potable (art. 47). Para la administracin de servicios se regula la responsabilidad de las nacionalidades y pueblos indgenas en coordinacin con los gobiernos locales o seccionales (art. 50). Al mismo tenor se regula la posibilidad de constitucin de empresas comunitarias o de autogestin para la administracin de los servicios bsicos (art. 51). Ley de Aguas Este proyecto de ley se realiza en un contexto en el cual las tendencias privatizadoras sobre las aguas parecen un proceso irremediable como modelo de gestin en el Ecuador. Hacia 1996, el
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movimiento indgena an no haba concretado ni su participacin en la democracia representativa ecuatoriana, ni se haba llevado adelante la Asamblea Nacional Constituyente, convocada para la refundacin del Estado por la CONAIE. Este proyecto de ley fue presentado por el bloque de diputados indgenas y mestizos del Pachakutik, sin que el Congreso resolviera an sobre la reforma propuesta. De hecho, tras este proyecto, diversos sectores de la produccin, polticos e incluso acadmicos presentaron legalmente 14 proyectos de nueva ley de aguas, para conocimiento de la funcin legislativa. En este proyecto de ley existe una diversidad de temas relativos con las aguas que regulan, tanto los que contiene la ley vigente(8), como mbitos nuevos relacionados con las aguas sagradas, el financiamiento al riego indgena y campesino, el manejo comunitario y delitos contra los recursos hdricos. Los ejes de la propuesta proponen varios mbitos: el agua es un bien pblico, tanto como su concesin para todo uso; el manejo integral y sostenible de los ecosistemas y las aguas; apoyo al riego indgena-campesino; la seguridad alimentaria interna, basada en las economas agrarias indgenas-campesinas; la perspectiva cultural de los pueblos indgenas y campesino, incluyendo las formas de uso de las aguas sagradas; el manejo comunitario y la gestin social participativa para una democratizacin real en el uso de los recursos naturales, ligamos siempre la funcin social con la gestin social y participativa; creacin del Fondo Nacional de Riego a la par de la autonoma de las instancias que manejan los recursos hdricos. Un primer comentario se realiza sobre la vastedad de propsitos y por tanto de normas que para concretarlos propone la ley. En un segundo momento, existira una duplicidad de normas para ciertos mbitos, que la misma normatividad constitucional prev como derechos (p. ej. el res-
peto, reconocimiento y manejo de los sitios sagrados) y debern ser legislados por los pueblos, si ya no son parte de otras propuestas de ley realizadas en los ltimos aos (p.ej. administracin de justicia indgena, el Programa de Riego, etc.) por la misma CONAIE. La propuesta no es muy clara a nivel institucional y jurisdiccional. De otra parte, existe un nfasis en el manejo de todos los asuntos de las aguas a nivel local y en los casos de pueblos indgenas y poblacin campesina, se menciona siempre el manejo comunitario; tambin la participacin directa que estos mismos espacios sociales debern tener acerca del manejo de aguas en su territorio o en espacios de influencia. En funcin de estos lineamientos se plantea el captulo de la prelacin para el uso de las aguas en el que se considera el tipo de acceso, el sujeto a quien se concede, que puede ser individual o colectivo, el objeto para el que sern utilizadas, incluyendo aqu el beneficio social de la seguridad alimentaria interna. La Ley de Aguas de la CONAIE propone la creacin de un Fondo Nacional de Riego, Capacitacin, Proteccin y Manejo de Recursos Hdricos, para el financiamiento de: la construccin y rehabilitacin de los sistemas de riego indgenas, campesinos y afroecuatorianos, estudios, diseos y construccin de obras que optimicen el aprovechamiento de las aguas, manejo sostenible e integral de cuencas hdricas, la capacitacin y formacin, mantenimiento de aguas servidas y contaminadas; e, investigacin. Dicho fondo sera manejado por la autoridad estatal del agua, que es el CNRH, y beneficiarios prioritarios seran las comunidades indgenas, campesinas y afroecuatorianas. En este aspecto la propuesta de la CONAIE contiene varios elementos: primero, la necesidad de que el Estado provea de financiamiento para el
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riego indgena y campesino; segundo, siempre plantea que los beneficiarios sean indgenas, campesinos y afroecuatorianos, constituyendo una perspectiva de realizacin de la interculturalidad y de lo que se conoce como una voluntad de proyectarse como alternativa para todos y todas los/as ecuatorianos/as; tercero, la propuesta de creacin del fondo en la Ley de Aguas implica una versin del modelo de gestin de aguas participativo, intercultural y equitativo del movimiento indgena ecuatoriano. Es interesante el tema del Fondo pues para el ao 2000 fue incluido en la agenda del dilogo realizada con el gobierno del defenestrado Jamil Mahuad. El movimiento indgena consigui que el sucesor presidencial legisle un decreto ejecutivo constituyendo el Programa Nacional de Riego y Recuperacin de Tierras Degradadas, con un fondo inicial para varios de los objetivos ya sealados en la Ley de Aguas de la CONAIE en 1996. Ms adelante, se realiza una comparacin entre la propuesta inicial y la forma en que se concreto la demanda. Ley de Comunidades Indgenas y Campesinas del Ecuador El movimiento indgena ecuatoriano mantiene un fuerte apego a lo que denomina su base o cultura comunitaria, sobre todo los pueblos interandinos o de origen kichwa. Precisamente, la organizacin de la regin interandina, autodenominada para ese momento Confederacin de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador, Ecuarunari, organizacin regional, de cuarto grado de la CONAIE, realiza en 1998 un ejercicio colectivo de realizacin de un proyecto de ley de comunidades. Esta elaboracin responde a varios objetivos (Ulcuango, 1998), de una parte, dar forma a normas generales para las comunidades ancestrales; de otra, realizar normas legales que den cuenta de los derechos constitucionales que los pueblos indgenas acababan de incorporar en la Constitucin Poltica, que es del mismo ao; y, finalmente, coadyuvar positivamente en el proceso de reconstitucin de la nacionalidad kichwa, proyecto poltico de la organizacin mencionada.
El proyecto de ley de comunidades parte de un concepto de comunidad, con un enfoque idealizado, como el conjunto de familias que basan su modo de vida en una prctica colectiva de reciprocidad, solidaridad e igualdad, sustentada en modos de produccin comunitaria (minga) en la que participan todos sus integrantes (art. 1), buscando incluir cualquier organizacin que se realice en su interior y estableciendo tambin el procedimiento para su legalizacin y desenvolvimiento. Es interesante ubicar que conceptualiza la autonoma como el derecho de toda comunidad a conservar y reforzar las caractersticas polticas, econmicas, sociales, culturales y jurdicas; as como la participacin directa en cuantos planes, proyectos y proyectos de desarrollo afecten a la comunidad. Se incluye tambin en el artculo quinto, la jurisdiccin comunitaria para la administracin de justicia. En el artculo 6 se abordan los fines y funcionamiento de las comunidades, sealando en primer lugar normar el acceso al uso de la tierra y de otros recursos naturales renovables y no renovables pertenecientes a su territorio para quienes conforman la comunidad y para las personas ajenas a ella. Es decir prevalece una perspectiva integradora del ecosistema, bajo la consideracin de territorio, unidad de tierra y todos los recursos naturales; pero sobre todo, aparece la finalidad comunitaria de normar el acceso a dichos elementos de su territorio, incluyendo de esta manera una perspectiva de libre determinacin. El mismo artculo propone adems: la accin directa en el desarrollo; regular el trabajo; normar tambin las relaciones de produccin agrcola, ganadera y forestal, incluido el tema catastral; conservacin y regulacin de los derechos culturales y educativos. De esta manera se configura a la comunidad como el ncleo de la vida de las nacionalidades y pueblos indgenas, dotndola de autonoma, perfilando un concepto de territorio comunitario, caracterizndola como sujeto colectivo de los derechos colectivos, y, por tanto, de la capacidad
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para administrarse, representarse y ejercer su libre determinacin en los asuntos que la competan, incluyendo el derecho a la consulta. En los artculos 17, 19 y 24 se propone que las comunidades gestarn de manera directa y con esta forma jurdica las aguas, al igual que el conjunto de los recursos naturales de su hbitat. Este manejo se denomina comunitario y ello implica en el proyecto de ley en estudio: participacin activa y equitativa de todos/as sus miembro/as; la sustentabilidad como principio activo; el desarrollo de los conocimientos ancestrales; y el manejo del agua segn los derechos consuetudinarios. En este ltimo tema, cabe reflexionar que se maneja la sntesis que se plantea en este estudio, entre Derecho positivo y comunitario; pues, son las comunidades, en interaccin con diversos repertorios sociolegales, las que administran justicia y regulan-norman la vida de la comunidad en todos sus mbitos. Enfatizo en el hecho de que codificando la Ley de Comunidades no se genera una ley indgena esttica y esencializada. El trabajo legislativo de la organizacin indgena remite a la posibilidad de que las normas que se apliquen mantengan las tradiciones y costumbres locales, aludiendo tambin a la dinmica actual de las culturas indgenas. En este proyecto de ley tambin se regulan de manera general otras temticas vinculadas con el desarrollo agropecuario, crdito, produccin, comercializacin, capacitacin en las actividades productivas; como parte de la responsabilidad que el Estado debe mantener en el desarrollo de las comunidades. En otros mbitos se regula la identidad, cultura, educacin, salud y propiedad intelectual colectiva; manteniendo el paradigma de que la comunidad es el sujeto de estos derechos y que en su interior se dar una especie de ejercicio individual y el desenvolvimiento de estos.
Reglamento Modelo Otavalo Este cuerpo legal fue realizado por comuneros de diversas comunidades de Otavalo, coordinado permanentemente con la organizacin regional Ecuarunari, en el tiempo en que sta se encontraba gestando la Propuesta de Ley de Comunidades (1998). Este reglamento se realiz con la iniciativa de que recogiese tanto los derechos colectivos, como la creacin de ley de acuerdo a Luis Fernando Tocagn, dirigente indgena que proporcion el ejemplar para estudio. La revisin que realiz a este reglamento es panormica, pues el articulado remite permanentemente a una visin de conjunto, es decir, en muchos artculos se aborda la gestin de recursos naturales y/o aguas, y la participacin es verdaderamente un elemento transversal. Se observa que el articulado concuerda con el concepto de comunidad, sus objetivos, fines y ciertas expresiones encontradas en el Proyecto de Ley de Comunidades. Asimismo, es un ejemplo de normas locales, para el caso Kichwas Otavalo y Kichwas Cayambis, que intentaba ser un modelo para las comunidades que intervinieron en su realizacin. Es interesante la observacin de que la coordinacin con Ecuarunari y el mismo proceso de elaboracin de este reglamento, con delegados de varias comunidades, consideraba el propsito de evitar transgredir las normas, e incorporar los avances en el reconocimiento del movimiento indgena en su conjunto a nivel constitucional. El reglamento es realizado para una comunidad en particular y, por tanto, desarrolla normas para el manejo y la proteccin de los recursos naturales en general, pero tambin precisa las quebradas, fuentes de agua, pajonales y bosques. Asimismo, contiene los derechos individuales de los comuneros, la obligacin de reforestacin de las propiedades privadas, el cuidado medio ambiental, la preservacin de los recursos naturales; e inserta prohibiciones y sanciones. En relacin con el manejo del agua existe una perspectiva de manejo sustentable que es desarrollada en varios artculos, contemplando los diversos elementos de unidad hdrica: fuentes, bosques nativos, quebradas, reforestacin. De
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otra parte, la participacin a nivel comunitario es directa de los comuneros tanto en el manejo de las tierras y territorio comunitario, como en la toma de decisiones mediante asamblea. La autoridad tradicional es el cabildo. Un elemento interesante es la permanente inclusin de una perspectiva de gnero en la redaccin del reglamento. As, hay algunas medidas proactivas para alcanzar la equidad y a favor de las mujeres; incluyndose tambin en toda la redaccin la mencin de ambos gneros. Este nfasis podra dar cuenta de una perspectiva renovada en dirigentes comunitarios, que para el caso presente, ratifica que las culturas y normatividades indgenas son dinmicas y cambiantes. Un captulo que debo destacar es el relativo a las sanciones. No es tema de este artculo, pero cabe sealar que el soporte epistemolgico del Derecho penal no guarda ninguna relacin, con base en una constatacin directa y emprica, con este cuerpo normativo. Se establece que el incumplimiento de las normas legales y comunitarias sern conductas sancionadas por el Cabildo. En el artculo 43 se ordenan las sanciones: amonestacin privada; amonestacin pblica; suspensin temporal de los derechos de los comuneros; y, expulsin del comunero de la comunidad. Estas dos ltimas sanciones se dictaminan con la aprobacin de la Asamblea General. En el artculo 44 se determinan las conductas que sern sancionadas, stas pueden clasificarse en: primero, las conductas que transgreden el convivir comunitario, desde el incumplimiento con las actividades de la comuna a actos de violencia; y segundo, con relacin a infracciones en el manejo compartido de los recursos y servicios de la comunidad. Del prrafo anterior se desprende una perspectiva tica y un concepto de equidad. La comunidad busca resguardar un orden en su interior, en el contexto del respeto hacia lo comunitario y los comuneros, planteando para todos/as un tratamiento general, pero que ser pormenorizado y graduado en cada caso y bajo las consideraciones especficas
de ste. Las comunidades regidas por este reglamento y que aparentemente lo cumplan ptimamente, guardaran un orden importante, manteniendo en el mbito de sus costumbres, y prcticas culturales y morales, la vida de estos pueblos. Del programa de riego y recuperacin de tierras degradadas Desde 1996 el movimiento indgena plante la creacin de un fondo que apoye el riego indgena campesino y sea una fuente de financiamiento desde el Estado para sectores que no haban sido atendidos, y, que de acuerdo a las proyecciones de la CONAIE, generaba el 60% de la seguridad alimentaria. En la Propuesta de Ley de Aguas, el movimiento indgena defini de manera especfica los objetivos para los que se creara el Fondo. Esta demanda trascendi la presentacin de ese proyecto ante el Congreso Nacional y en cada ocasin en que la CONAIE se movilizaba, formaba parte de sus Mandatos. Tras el defenestramiento del presidente del Ecuador, Mahuad, hecho en el cual la CONAIE tuvo un protagonismo visible, el mandato incluy nuevamente la creacin del Fondo de Riego. En las mesas de dilogo se dio un lento proceso que codific la propuesta de la CONAIE en un decreto ejecutivo suscrito por el presidente que sucedi a Mahuad, bajo el nombre de Programa de Riego y Recuperacin de Tierras Degradadas. El mencionado decreto es en el estudio presente el nico cuerpo legal propuesto por el movimiento indgena que ha sido acogido y legislado por los poderes del Estado ecuatoriano. El programa se crea adscrito al Ministerio de Agricultura, para apoyar el riego en comunidades indgenas y campesinas, as como la recuperacin de tierras degradadas (art. 1). En la constitucin de su consejo directivo se concede la participacin directa de tres representantes de las organizaciones indgenas, campesinas y de usuarios y regantes; frente a tres del Estado, y, un representante del sector productivo agrupado en las cmaras, vinculado con la gran produccin 191
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agrcola (art. 4). En los objetivos se recogen aquellos que la CONAIE haba presentado en un documento al gobierno: optimizacin de uso del agua; reactivacin de las economas de los pequeos agricultores; generacin de empleo; garantizar la seguridad alimentaria interna del pas; lograr mayor estabilidad socioeconmica en las zonas rurales; y armonizar el desarrollo urbano aplicando una gestin sostenible y eficiente de los recursos naturales en el marco de una agricultura familiar (art. 5). El financiamiento se gestar para proyectos sostenibles de riego indgena y campesino, as como fortalecimiento organizativo, capacitacin y manejo integrado de cuencas, microcuencas y sub cuencas hdricas (art. 6). El funcionamiento del programa busca ser eficiente, directo con las comunidades y organizaciones de regantes, garantizando adems la participacin de organismos no gubernamentales (arts. 7, 8 y 9). Este decreto dio forma a la demanda indgena de gestionar y financiar el enorme rubro de riego privado, manteniendo como objetivo el fortalecimiento de sus organizaciones de base y el manejo directo de stas sobre los proyectos financiados. En este sentido, esta experiencia nica fue un logro poltico del movimiento indgena, pero tambin, una constatacin de la capacidad de dilogo intercultural y de construccin de una sntesis entre demandas por niveles de participacin, manejo organizativo directo y una norma escrita, positiva, que permitira insertar como poltica de Estado el apoyo al riego indgena campesino. Como comentario final: los recursos instituidos en este decreto en el ao 2001 no han sido concedidos por el Estado, aduciendo la reforma fiscal que el Ecuador debe llevar adelante en procura del cumplimiento de los acuerdos con el Fondo Monetario Internacional. De cualquier manera, el programa no se ha ejecutado pese a ser ya parte de la legislacin ecuatoriana, volvindose tema recurrente en las movilizaciones y demandas del movimiento indgena ecuatoriano.
Conclusiones
El ejercicio indgena en Ecuador ha buscado y realizado una sntesis entre el Derecho consuetudinario y el Derecho positivo, as como ha elaborado e integrado modelos de gestin y normas locales para el manejo integrado de las aguas. De la lectura y anlisis realizado se desprende que efectivamente el Derecho consuetudinario, en medio de un dinmico proceso poltico, de movilizacin, dilogo y realizacin legislativa colectiva, puede ser una alternativa para la convivencia pluricultural y la pluralidad jurdica. El movimiento indgena ecuatoriano propone desde hace casi dos dcadas la construccin de un Estado plurinacional como alternativa a una reforma poltica estructural del Estado. El esfuerzo colectivo que se visibiliza en los cuerpos legales realizados y propuestos al Estado y sociedad ecuatoriana dan cuenta del sentido de lo que significara la construccin de dicha propuesta. Existen varias limitaciones y retos para el movimiento: primero, Ecuador mantiene un rgimen econmico dependiente del modelo implementado por el Fondo Monetario Internacional y la Banca Multilateral de Desarrollo; segundo, y consecuencia del primero, no existen recursos para implementar estas propuestas, por sencillas que parezcan no se implementan aduciendo esa dependencia; tercero, existe una fuerte tendencia a privatizar el manejo de las aguas y la preservacin medioambiental, que de hecho se materializa en propuestas realizadas con cargo a la deuda externa del Ecuador con la Banca Multilateral; y cuarto, queda pendiente la posibilidad de aplicabilidad en un complejo de relaciones intertnicas.
Algunas lecturas finales

El caso estudiado nicamente puede dar cuenta de s mismo y del proceso del movimiento indgena ecuatoriano. El propsito de este ejercicio de decodificacin(9) del trabajo realizado por el movimiento indgena para concebir un marco legal que armonice sus demandas y derechos consuetudina-
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rios con la realidad y con las normas existentes, solamente puede ser un ejemplo, nunca un modelo para realidades tan dismiles como las de las Amricas, y an para sus pueblos indgenas. Si cabe anotar que en el caso estudiado, la generacin de conceptos, polticas y normas para alcanzar un manejo sostenible de las aguas, a la par que democrtico y participativo, ha sido un elemento sustancial en el desenvolvimiento de las nacionalidades y pueblos indgenas del Ecuador. Ese horizonte se mantuvo presente, de los testimonios recogidos, en la elaboracin de los textos, pero tambin en las mesas de dilogo que los lderes y lideresas indgenas han implementado en su proceso de movilizacin. Podra percibirse como una capacidad de sntesis para constituir la pluralidad jurdica en el Estado ecuatoriano, el ejercicio de realizar propuestas de leyes, que abordando normas generales y preceptos ticos, objetivicen las demandas de las nacionalidades y pueblos indgenas. En el caso ecuatoriano subrayara el esfuerzo de realizacin colectiva de las propuestas de ley, elevadas al conocimiento del poder legislativo por las nacionalidades y pueblos indgenas, en medio de relaciones de poder que han excluido a estos actores y que, aparentemente, desconocen la existencia real de practicas jurdicas y derechos distintos al estatal. La gestin de las aguas, en la realidad prctica y local, ilumina muchos puntos de los encontrados en las propuestas de cuerpos legales realizadas y analizadas en esta ponencia. No planteo un mundo idlico, al contrario, la realidad es de una intensa complejidad; cotidianamente los conflictos por el manejo del agua se dan en todos los rdenes, temticas y localidades. Simplemente, quiero sealar que en mucho estas prcticas legislativas abordan la deontologa y como tal el ideal de las normas para el manejo de las aguas. De otra parte, las comunidades consiguen un positivo control social, as como el trabajo y las formas organizativas en su interior han permitido la reproduccin y resistencia de los indgenas del Ecuador, sin que ello implique que el modelo comunitario sea la realizacin de una utopa.
Es el Derecho consuetudinario una posibilidad de ejercicio poltico y jurdico, que, en el marco del respeto a la vigencia de las culturas indgenas, puede aportar a constituir un proyecto de pas ms equitativo, tambin en el plano de los recursos naturales, con un manejo social y sostenible.
NOTAS FINALES
(1) Vase tambin el Anexo 1. (2) A partir de 1998 la tradicional organizacin indgena campesina ECUARUNARI deviene en la Confederacin de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador, al calor del proceso de reconstitucin de las identidades de los pueblos kichwas. (3) CONAIE, Ley de Nacionalidades y Pueblos Indgenas, 2002. (4) Artculo 191: Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o Derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional (CPE: 1998). (5) Para un anlisis comparativo sobre la temtica, vase Hoekema 2006. Cf. Assies 2006; Baud 2006. (6) Vanse, entre otros, Benda-Beckmann et al. 1998; Roth et al. 2005; WALIR 2001-2006. (7) Posterior al presente trabajo, as como al mencionado proyecto de ley, en varios espacios de discusin del movimiento indgena se ha puesto en cuestin el derecho a la consulta en cuanto dispositivo para la efectivizacin de los derechos territoriales en su conjunto, y no ya un aspecto sustancial de los derechos colectivos. (8) Relativos al manejo del agua, la institucionalidad estatal, los trmites administrativos de obtencin del derecho de uso, la conservacin de los recursos hdricos, la contaminacin de las aguas, permisos y concesiones de vertido, prelacin para la concesin, presupuesto y las instituciones jurisdiccionales. (9) Planteo la decodificacin realizada por los pueblos indgenas en tanto reconocindose como ciudadanas distintas, ponen en practica ejercicios legislativos que buscan modificar profundamente el Estado y el Derecho, pero mantienen la necesidad de reformar el Estado existente en funcin de la pluralidad de actores en el pas.
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Baud M. Indigenismo, polticas de identidad y movimientos indgenas en la historia de los Andes. En: Boelens R., Guevara A. y Getches D. (eds.). Polticas Hdricas, Derechos Consuetudinarios e Identidades Locales. Quito y Lima: WALIR, AbyaYala e IEP. 2006. pp.33-58 Benda-Beckmann F., et al. Equidad y pluralismo legal: la consideracin del Derecho consuetudinario en las polticas sobre recursos naturales. En: R. Boelens & G. Dvila (eds.). Buscando la equidad. Concepciones sobre justicia y equidad en el riego campesino. Assen : Van Gorcum. 1998. Pp. 60-74. CEPCU. Modelo de Reglamento comunitario. Otavalo (Ecuador). 1999. Clavero B. Derecho indgena y Cultura Constitucional en Amrica. Mxico D.F: Siglo XXI Editores. 1994. Clavero B. Ama llunku, Abya Yala. Constituyencia indgena y cdigo ladino por Amrica. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. www.alertanet.net. 2000. Comisin Andina de Juristas. Los derechos humanos en las constituciones andinas. Derechos indgenas. calpe.org.pe/rij. 2003. CONAIE. Ley de Aguas. Quito. 1996. CONAIE. Proyecto de Nacionalidades y Pueblos Indgenas (documento digital). Quito. 2002.
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REFERENCIAS
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Roth D., Boelens R. y Zwarteveen M. (eds.). Liquid Relations. Contested Water Rights and Legal Complexity. New Brunswick, Nueva Jersey, Londres: Rutgers University Press. 2005. Ulcango R. Presentacin de la Ley de Comunidades Indgenas y Campesinas del Ecuador. Quito. 1998. WALIR. WALIR Studies. Wageningen: CEPAL y Wageningen University, Vols. 1-12. 2001-2006.
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ANEXO 1: Cuadro comparativo de legislacin positiva andina con relacin a medio ambiente y pueblos indgenas(1).
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
BOLIVIA Artculo 171: () III. Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado. CHILE No contiene disposiciones especficas sobre pueblos indgenas y administracin de justicia. COLOMBIA Artculo 246: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. ECUADOR Artculo 191: () Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o Derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las de sistema judicial nacional. PER Artculo 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. VENEZUELA Artculo 260: Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, a la ley y al orden pblico. La ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
AUTORIZACIN Y CONSULTA PARA EXPLOTACIN DE RECURSOS NATURALES

BOLIVIA No contiene disposiciones especficas sobre autorizacin y consulta para explotacin de recursos naturales de los pueblos indgenas. CHILE No contiene disposiciones especficas sobre autorizacin y consulta para explotacin de recursos naturales de los pueblos indgenas. COLOMBIA Artculo 330: De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por concejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: (). Pargrafo: La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades. ECUADOR Artculo 84: El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: () 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. PER No contiene disposiciones especficas sobre autorizacin y consulta para explotacin de recursos naturales de los pueblos indgenas. VENEZUELA Artculo 120: El aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas por parte del Estado se har sin lesionar la integridad cultural, social y econmica de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indgenas estn sujetos a la Constitucin y a la ley.
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(1) En base a una matriz realizada por Raquel Irigoyen Fajardo y por la Comisin Andina de Juristas, se acompaa al presente trabajo una parte de la comparacin constitucional andina con relacin a los derechos indgenas. Fuente: Comision Andina de Juristas (RIJ) Pueblos Indgenas.
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RECURSOS NATURALES
BOLIVIA Artculo 171: I. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. CHILE No contiene disposiciones especficas sobre el derecho de los pueblos indgenas a sus recursos naturales. COLOMBIA Artculo 330: De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por concejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones. () Pargrafo: La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades. ECUADOR Artculo 84: El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: () 4. Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. PER Artculo 66: Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. VENEZUELA Artculo 120: El aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas por parte del Estado se har sin lesionar la integridad cultural, social y econmica de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indgenas estn sujetos a la Constitucin y a la ley.
MEDIO AMBIENTE
BOLIVIA No contiene disposiciones especficas sobre medio ambiente. CHILE No contiene disposiciones especficas sobre pueblos indgenas y medio ambiente. COLOMBIA No contiene disposiciones especficas sobre pueblos indgenas y medio ambiente. ECUADOR Artculo 84: El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: () 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. Artculo 86: El Estado proteger el derecho de la poblacin a vivir en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velar para que este derecho no sea afectado y garantizar la preservacin de la naturaleza. PER Artculo 67: El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Artculo 68: El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. VENEZUELA Artculo 120: El aprovechamiento de los recursos naturales en los hbitats indgenas por parte del Estado se har sin lesionar la integridad cultural, social y econmica de los mismos e, igualmente, est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indgenas estn sujetos a la Constitucin y a la ley.
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ANEXO 2: Normas del Proyecto de Ley de Nacionalidades y Pueblos Indgenas con relacin al manejo de aguas y a la participacin
(Proyecto de Ley realizado por la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE), presentado por el Diputado Gilberto Talahua como Presidente de la Comisin de Asuntos Indgenas, 2001)
Art. 10. A la autoridad indgena que la nacionalidad o pueblo reconozca como legtima se le respetarn las facultades que les conceda su Derecho propio o consuetudinario sobre los territorios de propiedad comunitaria y en los de posesin ancestral y tendr adems las siguientes: 2. Establecer la participacin de la colectividad en su manejo, uso y explotacin. 3. Elaborar y aprobar con la participacin ciudadana los planes, programas y proyectos de su desarrollo y de mejoramiento permanente de la calidad de vida de sus habitantes y aprobarlos. 4. Administrar los recursos naturales renovables que se encuentren dentro de sus lmites y regular el acceso a ellos y su uso y aprovechamiento racional. 5. Regular el uso y aprovechamiento de las aguas que nacen y recorren dentro de los lmites de su territorio. 6. Autorizar la transferencia del uso y usufructo de la propiedad individual de lotes de terreno localizados dentro de los territorios comunitarios o de posesin ancestral. 7. Resolver los conflictos que se presenten sobre linderos, posesin, servidumbres, sucesin, donacin y otras que se susciten en materia de propiedad individual de que habla el numeral anterior. La transferencia de uso y usufructo que la autoridad indgena, de acuerdo a su Derecho propio o consuetudinario autorice y las resoluciones que adopte en el caso de los numerales 6 y 7 de este artculo sern reducidas a escrito por la misma autoridad y notificadas al registrador de la propiedad del cantn para su inscripcin y servir de ttulo suficiente. Art. 19. Las facultades y derechos relativos a los territorios de las nacionalidades y pueblos indgenas comprenden la propiedad comunitaria, la posesin ancestral, la administracin, conservacin, uso y usufructo de los recursos naturales renovables en beneficio colectivo de las comunidades y la conservacin y promocin de prcticas sobre el manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. Art. 24. Todos los planes, programas y proyectos de prospeccin, exploracin, o explotacin de recursos renovables y no renovables que se encuentren localizados en los territorios o predios de la nacionalidades y pueblos o que puedan causarles perjuicios a ellos o a sus miembros, y afectar el ambiente, debern consultarse con ellos y para el efecto se le entregar la informacin respectiva a la autoridad indgena que sea competente de acuerdo con el Derecho propio o consuetudinario y subsidiariamente en los estatutos. La informacin ir acompaada de todos los estudios y pormenores que permitan prever sus efectos ambientales, culturales, sociales y econmicos. Art. 28. En todo plan, programa o proyecto de obras de infraestructura, turismo, prospeccin, exploracin y explotacin de recursos naturales que tengan lugar en territorios de propiedad comunitaria o de posesin ancestral de las nacionalidades o pueblos indgenas y de las reas de influencia directa, contemplar la participacin que stas tendrn en los beneficios que ellos reporten. Art. 33. Todo proyecto de obras de infraestructura, prospeccin, exploracin y explotacin de recursos naturales, de turismo y aquellos a los que se refiere el art. 28 de esta ley requerirn de estudios de impacto ambiental, socio-cultural y econmico y contemplarn medidas para evitar daos a las personas, a los bienes y al ambiente, as como los mecanismos y acciones para reparar y/o indemnizar los daos que llegaren a ocurrir. Art. 39. Las nacionalidades y pueblos indgenas participarn, con voz y voto, a travs de representantes suyos en todas las instituciones del Estado de carcter colegiado as como los regionales, provinciales, cantonales y que tengan la responsabilidad de estudiar y fijar polticas de Estado en las actividades que ste haya asumido por disposicin de la Constitucin o de la ley, como recursos naturales, diversidad biolgica, reservas naturales, reas protegidas, parques nacionales, turismo, esprectro electromagntico, fuerza elctrica, etc. Art. 40. Las nacionalidades y pueblos indgenas designarn representantes en las siguientes instituciones: Organismo Tcnico a cargo del Sistema Nacional de Planificacin, Consejo Nacional de Educacin, Consejo Nacional de Salud, Consejo Nacional de Recursos Hdricos, Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia, Directorio de la Casa de la Cultura, Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, Energa y Minas, Directorio de PETROECUADOR, y ms organismos nacionales de carcter colegiado que tengan la responsabilidad de estudiar y fijar polticas de Estado en las actividades que haya asumido por disposicin de la Constitucin o de la ley, como recursos naturales, diversidades biolgicas, reservas naturales, reas protegidas, parques nacionales, espectro electromagntico, fuerza elctrica, etc. Art. 47. Las obras de infraestructura y de servicios pblicos, de transporte, alcantarillado, agua potable y, en general, de saneamiento ambiental sern de responsabilidad de las instituciones del gobierno central y de los gobiernos seccionales autnomos con participacin de las nacionalidades y pueblos indgenas en la preparacin de los proyectos y en la ejecucin de las obras. Art. 50. La administracin de los servicios pblicos de agua potable, alcantarillado y/o saneamiento ambiental ser responsabilidad de las nacionalidades y pueblos indgenas, dentro de su jurisdiccin, en coordinacin con los gobiernos locales. Art. 51. Para la administracin de los servicios pblicos, las nacionalidades o pueblos responsables pondrn constituir empresas comunitarias o de autogestin como las juntas administradoras de agua potable, incluso con participacin de no indgenas cuando las partes as convinieran. Art. 63. Son tambin recursos propios los provenientes de la explotacin directa, por intermedio de empresas comunitarias o por contratos de concesin de los recursos naturales renovables, cuya administracin, conservacin y explotacin les compete.
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Declaracin de Kyoto de los Pueblos Indgenas sobre el Agua
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Tercer Foro Mundial del Agua, Kyoto, Japn. Marzo 2003
Nuestra relacin con el agua 1. Nosotros, los Pueblos Indgenas de todas las partes del mundo, reunidos aqu, reafirmamos nuestra relacin con la Madre Tierra y nuestra responsabilidad, ante las generaciones futuras, de levantar nuestras voces en solidaridad y proclamar la necesidad de proteger el agua. Nos han puesto en este mundo, a cada uno en su propia tierra y territorio tradicional sagrado, para cuidar toda la creacin y el agua(1). 2. Reconocemos, honramos y respetamos el agua como un elemento sagrado que sostiene toda la vida. Nuestros conocimientos, leyes y formas de vida tradicionales nos ensean a ser responsables, cuidando este obsequio sagrado que conecta toda la vida. 3. La relacin que tenemos con nuestras tierras, territorios y el agua constituye la base fsica, cultural y espiritual de nuestra existencia. Esta relacin con nuestra Madre Tierra nos obliga a conservar nuestra agua dulce y mares para la supervivencia de las generaciones del presente y del futuro. Asumimos nuestro rol como guardianes, con derechos y responsabilidades, que defienden y garantizan la proteccin, disponibilidad y pureza del agua. Nos unimos para respetar e implementar nuestros conocimientos y leyes tradicionales; y ejercer nuestro derecho a la libre determinacin para preservar el agua y la vida. conversin y utilizacin de este elemento con fines destructivos, mediante el desvo de sistemas de agua, la construccin de represas, la minera y extraccin de minerales y la explotacin de aguas subterrneas y de los mantos acuferos para objetivos industriales y comerciales. Observamos un desarrollo econmico insostenible de los recursos y de la industria turstica, as como la transformacin de cantidades excesivas de agua en energa. En las regiones de bosque tropical del sur y del norte, la deforestacin ha provocado la erosin del suelo y la contaminacin termal de nuestras aguas. 5. La quema del petrleo, gas y carbn, que se conocen colectivamente como combustibles fsiles, es la fuente principal de los cambios climticos provocados por el ser humano. Si no cesan los cambios climticos, provocarn un aumento en la frecuencia y severidad de las tempestades, inundaciones, sequas y carencia del agua. Mundialmente, los cambios climticos agudizan la desertificacin, provocan la contaminacin y desaparicin de aguas subterrneas y fuentes de agua y causan la extincin de la flora y fauna, cuyo valor es incalculable. Muchos pases en frica sufren sequas sin precedente. Las comunidades ms vulnerables a los cambios climticos son los Pueblos Indgenas y las comunidades locales pobres que habiten en ambientes marginales rurales y urbanos. Las comunidades de las islas pequeas enfrentan una amenaza de ser sumergidas por el incremento del nivel de los ocanos. 6. Nuestras aguas son regidas, cada vez ms, por una dominacin econmica impuesta, extranjera y colonial, y por acuerdos de comercio y prcticas comerciales que nos desconectan, como pueblos, del ecosistema. Se est definiendo el agua como una mercanca y elemento de propiedad que se puede comprar, vender y comercializar en los mercados nacionales e internacionales. Estas prcticas impuestas e inhumanas no respetan el hecho de que toda la vida es sagrada y que el agua es sagrada.
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Condicin de nuestras aguas 4. Los ecosistemas del mundo sufren cambios y crisis cada vez ms alarmantes. Nuestra generacin es testigo de la contaminacin de nuestras aguas con productos qumicos, plaguicidas, deshechos biolgicos, enfermedades, elementos radioactivos y el vertimiento al mar de desechos de actividades mineras y de los barcos. Advertimos, asimismo, el agotamiento del agua y la
(1) Cuando utilicemos los trminos territorio, tierra y agua, incluimos toda la vida, como los bosques, praderas, la vida marina, el hbitat, los peces y otra biodiversidad.
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7. La falta de respeto para el agua, su utilizacin indebida y su manejo incorrecto, afecta y amenaza toda la creacin. Sabemos que se est haciendo caso omiso, violando y menospreciando nuestro derecho a la libre determinacin, nuestra soberana, nuestros conocimientos tradicionales y nuestras prcticas de proteccin al agua. 8. En todos los territorios indgenas del mundo, somos testigos de la contaminacin y escasez cada vez ms alarmante de las aguas dulces. Nosotros y otras formas de vida, entre ellas la tierra, los bosques, los animales, los pjaros, la vida marina y el aire, estamos perdiendo acceso aceleradamente a nuestras aguas y mares, incluso a los mares. En estos momentos de escasez, vemos que los gobiernos crean un inters comercial en el agua, lo cual provoca inequidades en su distribucin e impiden nuestro acceso a este elemento que da la vida.
informado al desarrollo en nuestras tierras A controlar nuestros conocimientos tradicionales y participar en los beneficios de su uso. 13. Los Estados miembros de las Naciones Unidas, las organizaciones internacionales de comercio, las instituciones de financiamiento internacionales y regionales y las agencias internacionales de cooperacin econmica tienen una obligacin legal y moral de respetar y cumplir estos y otros derechos humanos colectivos conexos y libertades fundamentales. A pesar del reconocimiento internacional y universal de nuestro papel como guardianes de la Madre Tierra, los gobiernos y los intereses comerciales a nivel nacional e internacional estn negando y tergiversando sistemticamente nuestros derechos a recuperar, administrar, proteger y desarrollar nuestros territorios, recursos naturales y sistemas acuticos. Nuestros derechos a conservar, recrear y transmitir la totalidad de nuestro patrimonio cultural a las generaciones futuras y nuestro derecho humano de existir como Pueblos son cada vez ms restringidos de manera alarmante, impedidos indebidamente o negados en su totalidad. 14. Los intereses de los Pueblos Indgenas sobre el agua y sus usos consuetudinarios tienen que ser reconocidos por los gobiernos, garantizando que los derechos indgenas al agua se incluyan en las leyes y polticas nacionales en materia del agua. Estos derechos cubren tanto la cantidad y la calidad del agua y se extienden al agua como un elemento que forma parte de un ambiente sano, con valor cultural y espiritual. Los intereses y derechos indgenas tienen que ser respectados en los convenios internacionales sobre el comercio y la inversin y en todos los planes para los nuevos usos y asignaciones del agua.
El derecho al agua y a la libre determinacin 9. Nosotros, los Pueblos Indgenas tenemos el derecho a la libre determinacin. En virtud de lo mismo, tenemos el derecho al libre ejercicio de la plena autoridad y control sobre nuestros recursos naturales, lo que incluye el agua. Tambin nos referimos a nuestro derecho a la soberana permanente en relacin con todos estos recursos naturales. 10. La libre determinacin para los Pueblos Indgenas significa el derecho de controlar nuestras instituciones, territorios, recursos, estructuras sociales y culturas, sin ninguna dominacin o interferencia externa. 11. La libre determinacin incluye la prctica de nuestras relaciones culturales y espirituales con el agua y el ejercicio de nuestra autoridad de gobernar, usar, gestionar, regular, recuperar, conservar, mejorar y renovar nuestras fuentes de agua, sin interferencia. 12. De acuerdo con el derecho internacional, se reconoce que los Pueblos Indgenas tienen el derecho a: La libre determinacin; La propiedad, control y gestin de nuestros territorios y tierras tradicionales y recursos naturales; El ejercicio de nuestro derecho consuetudinario; Representarnos a travs de nuestras propias instituciones; Que se requiere el consentimiento previo, libre e
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Conocimientos tradicionales 15. Nuestras prcticas tradicionales son sistemas dinmicamente reglamentados. Se basan en leyes naturales y espirituales que garantizan el uso sustentable, mediante un esquema tradicional de conservacin de los recursos. Estos conocimientos milenarios sobre el medio ambiente, enraizados en el lugar de su aplicacin, son altamente valiosos; su validez y efectividad se han comprobado. No deberemos permitir que los conocimientos tradicionales milenarios se debiliten por una dependencia excesiva en los mtodos y normas cientficas occidentales, que son relativamente nuevos, estre-
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chas en su definicin y reduccionistas. Apoyamos la implementacin de medidas efectivas que permiten la plena participacin, en igualdad de condiciones, de los Pueblos Indgenas, para que podamos compartir nuestras experiencias, conocimientos e inquietudes. La aplicacin indiscriminada y con visin estrecha de las herramientas cientficas y tecnologas modernas ha contribuido a la prdida y deterioro del agua.
durante la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en septiembre del 2002. 18. Resolvemos mantener nuestras relaciones ancestrales e histricas con nuestras tierras y aguas, afirmando nuestros derechos inherentes e inalienables sobre las mismas. 19. Resolvemos que mantendremos, fortaleceremos y apoyaremos los movimientos, luchas y campaas de los Pueblos Indgenas sobre el agua, realzando el papel de los ancianos, mujeres y juventud indgena para la proteccin del agua. 20. Procuraremos establecer un Grupo de Trabajo de los Pueblos Indgenas sobre el Agua, que facilitar la creacin de vnculos entre los Pueblos Indgenas, proporcionando asistencia tcnica y jurdica a las comunidades indgenas que necesiten este tipo de apoyo en sus luchas para el derecho a la tierra y al agua. Alentaremos la creacin de otros grupos de trabajo similares al nivel local, nacional y regional. 21. Refutamos la validez del modelo, las polticas y los programas dominantes para el desarrollo del agua, lo que incluye, entre otros elementos, la propiedad estatal del agua; la construccin de grandes obras de infraestructura relacionadas con el agua; la propiedad del agua por instancias gubernamentales locales, la privatizacin del agua y su conversin en una mercanca; el uso del agua como una mercanca sujeta al comercio; la liberalizacin del comercio para los servicios de agua, que no reconocen los derechos de los Pueblos Indgenas al agua. 22. Apoyamos resueltamente las recomendaciones de la Comisin Mundial de Represas sobre de desarrollo del agua y de la energa. Estas recomendaciones incluyen los valores centrales del informe de esta Comisin, sus prioridades estratgicas, su marco de derechos y riesgos y el uso de herramientas de evaluacin en base a criterios mltiples para la evaluacin de opciones estratgicas y la seleccin de proyectos. Su marco de desarrollo en base a los derechos, lo que incluye el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en el desarrollo del agua, es un gran aporte a los marcos para la toma de decisiones en relacin con el desarrollo sostenible. 23. Hacemos un llamado a los gobiernos, organizaciones multilaterales, las instituciones acadmicas y las centros de investigacin y anlisis de poltica pblica
Consultas 16. Para que recuperemos y mantengamos la relacin con nuestras aguas, debemos tener el derecho a tomar decisiones acerca del agua, en cada nivel. Conforme a las normas internacionales de derechos humanos, los gobiernos, las corporaciones y las organizaciones intergubernamentales estn obligados a consultar y actuar conforme al consentimiento previo, libre e informado de los Pueblos Indgenas, de una manera culturalmente apropiada en cualquier actividad de toma de decisiones y asunto que les pueda concernir. Estas consultas deben llevarse a cabo con un profundo respeto mutuo, lo que significa que no puede haber ningn fraude, manipulacin o coaccin, y tampoco se puede obligar a la celebracin de un acuerdo sobre el proyecto o medida especfica. Las consultas incluyen: Que se realicen bajo los sistemas y mecanismos propios de las comunidades. Que los Pueblos Indgenas tengan los medios necesarios para poder participar plenamente en estas consultas y; Que los Pueblos Indgenas puedan seguir sus procesos locales y tradicionales en la toma de las decisiones, lo que incluye la participacin directa de sus autoridades espirituales y ceremoniales, los miembros individuales y autoridades comunitarias como as tambin las personas que ponen en prctica las formas de subsistencia y cultura tradicional, en el proceso de la consulta y en la expresin de su consentimiento para el proyecto o medida en particular. Respeto al derecho de decir no. Pautas ticas para un resultado transparente y especfico.
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Plan de Accin 17. Reafirmamos la Declaracin de Kimberly y el Plan de Implementacin de los Pueblos Indgenas sobre el Desarrollo Sostenible que se acord en Johannesburgo
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("think tanks", en ingls) para que dejen de promover y subvencionar la institucionalizacin e implementacin de estas polticas y programas que estn en desacuerdo con las necesidades de los seres humanos y de la naturaleza. 24. Exigimos un alto a los proyectos de minera, explotacin de madera, energa y turismo, que agotan y contaminan nuestras aguas y territorios. 25. Exigimos que el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y los bancos regionales como el Banco de Desarrollo Asitico, el Banco de Desarrollo Africano, el Banco Interamericano de Desarrollo, dejen de imponer la privatizacin del agua o la recuperacin total de costos como una condicin para los nuevos prstamos a los pases en vas de desarrollo o para la renovacin de los mismos. 26. Pedimos que la Unin Europea deje de promover la liberalizacin de los servicios de agua en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC). Esto no es acorde con la poltica de la Comisin Europea sobre los Pueblos Indgenas y el desarrollo. No apoyaremos ninguna poltica o propuesta proveniente de la OMC o de los acuerdos regionales de comercio como el TLCAN (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte), ALCA (rea de Libre Comercio de las Amricas), para la privatizacin y liberalizacin del agua y nos comprometemos a luchar contra estos acuerdos y propuestas. 27. Resolvemos que transmitiremos nuestros conocimientos y prcticas tradicionales sobre el uso sostenible del agua a nuestros hijos y las generaciones del futuro. 28. Alentamos a la sociedad en general para que apoyen y aprenden de nuestras prcticas de gestin de agua en aras de la conservacin del agua en todas partes del mundo. 29. Hacemos un llamado a los Estados para que cumplan con sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos adquiridos mediante los instrumentos internacionales vinculantes que han firmado, entre ellos el Convenio sobre los Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) y la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, as como sus obligaciones conforme a los conve-
nios en materia ambiental, tales como el Convenio sobre Diversidad Biolgica, el Convenio sobre el Clima y el Convenio para Luchar contra la Desertificacin. 30. Insistimos que las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos tienen que ser cumplidas y respetadas por sus organizaciones internacionales de comercio. Estos derechos humanos vinculantes y obligaciones ambientales no dejen de existir en el umbral de la OMC o de otros convenios regionales y bilaterales de comercio. 31. Resolvemos que utilizaremos todos los mecanismos polticos, tcnicos y jurdicos en los mbitos nacionales e internacionales para que los Estados, las corporaciones transnacionales y las instituciones financieras internacionales rindan cuentas por sus acciones u omisiones que amenacen la integridad del agua, de nuestras tierras y de nuestros pueblos. 32. Hacemos un llamado a los Estados a que respeten el espritu del Articulo 8(j) del Convenio sobre Diversidad Biolgica en relacin con la conservacin de los conocimientos tradicionales sobre los ecosistemas y exigimos que en los Acuerdos de la Organizacin Mundial de 203 Comercio (OMC) se elimine el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en tanto que ste viola los derechos que tenemos sobre nuestros conocimientos tradicionales. 33. Instamos a los Estados a que cumplan con los mandatos del Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico y a que ratifiquen el Protocolo de Kyoto. Hacemos un llamado para la eliminacin de subsidios financieros estatales sobre la produccin y procesamiento de combustibles fsiles, y para una importante reduccin de las emisiones de gases con efecto invernadero. En este sentido, llamamos la atencin al informe del Panel Intergubernamental de las Naciones Unidas sobre EL Cambio Climtico, que ha indicado que se necesita reducir de manera inmediata los niveles del CO2 en un 60% para detener el avance del calentamiento global. 34. Resolvemos que aseguraremos que se pongan en marcha sistemas de restauracin y compensacin internacionales y nacionales con el fin de reestablecer la integridad del agua y de los ecosistemas.
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Declaracin Tlatokan Atlahuak
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Declaracin del Foro Paralelo de los Pueblos Indgenas del IV Foro Mundial sobre el Agua Mxico, Distrito Federal, marzo 17-18, 2006
1. Nosotros, representantes de Pueblos y organizaciones Indgenas de Mxico, las Amricas y otros continentes del mundo, participando en el Foro Indgena, paralelo al IV Foro Mundial sobre el Agua declaramos nuestra solidaridad con los Pueblos Indgenas de Mxico y su lucha por sus territorios y recursos naturales ancestrales, del cual el agua es un elemento primordial. Como ellos, todos los Pueblos Indgenas del mundo, el agua para nosotros es fuente de nuestra vida material, cultural y espiritual. 206 2. Los representantes internacionales agradecen la bienvenida que nos han brindado los Pueblos Indgenas de Mxico, agradeciendo en una manera muy especial la ceremonia de apertura de nuestro foro, conducido por el Gobernador Tradicional de la Tribu Yaqui y de las familias indgenas Mazahuas. 3. Reafirmamos la declaracin de los Pueblos Indgenas del 3er Foro Mundial Sobre el Agua de Kyoto, Japn, de marzo 2003, que reconoce nuestra relacin con la Madre Tierra y nuestra responsabilidad, ante las generaciones futuras, de levantar nuestras voces en solidaridad y proclamar la responsabilidad de proteger y defender el agua. Nos han puesto en este mundo, a cada uno en nuestra propia tierra y territorio tradicional sagrado, para cuidar toda la creacin y el agua. 4. Reafirmamos la misma, a honrar y respetar el agua como un ser sagrado que sostiene toda la vida. Nuestros conocimientos, leyes y formas de vida tradicionales nos ensean a ser responsables, cuidando este obsequio sagrado que conecta toda la vida.
5. Reafirmamos que la relacin que tenemos con nuestras tierras, territorios y el agua constituye la base fsica, cultural y espiritual de nuestra existencia. La relacin con nuestra Madre Tierra nos obliga a conservar nuestra agua dulce y mares para la supervivencia de las generaciones del presente y del futuro. Asumimos nuestro papel como guardianes, con derechos y responsabilidades, que defienden y garantizan la proteccin, disponibilidad y pureza del agua. Nos unimos para respetar e implementar nuestros conocimientos y leyes tradicionales; y ejercer nuestro derecho a la libre determinacin para preservar el agua y la vida. 6. La situacin de los Pueblos Indgenas en Mxico hace todava mas claro que la lucha sobre nuestras aguas esta vinculada fundamentalmente con nuestra lucha sobre el derecho a la libre determinacin. Este es el caso de los hermanos y hermanas de la Tribu Yaqui; de las hermanas y hermanos Otom o ahh, Matlazinca, Mazahua, Tlahuica y Nahuas del Alto Ro Lerma; de los y las hermanos Xochipas de Xochimilco, de Tecmac, de Xoxocotla Morelos; as como de los hermanos y hermanas de la Sierra de Manantln y Ayotitln en Jalisco y de otros pueblos del mundo. 7. Mxico y los pases cmplices con empresas multinacionales, violan con impunidad los derechos humanos y libertades fundamentales que ellos mismos han consagrados en los Pactos, Convenios y Declaraciones de las Naciones Unidas y la Organizacin de Estados Americanos.
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8. Exigimos nuestro derecho al desarrollo dirigido por nuestras propias normas y autoridades tradicionales, consistentes con nuestros valores y cosmovisin. 9. Nuestras tierras, territorios y recursos naturales, particularmente nuestras aguas (ros, manantiales, pozos, lagos, lagunas, acuferos) siguen siendo robados y lo que no es robado es despojado con polucin extrema. As es como las transnacionales del agua, con el aval de instancias financieras internacionales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, cmplices en la privatizacin de nuestros territorios y agua, crean una escasez del agua que aumenta su valor econmico impulsando un vez ms este elemento sagrado como objeto de comercio. 10. Rechazamos el modelo neoliberal de vida que ve al agua como una mercanca y no como un bien pblico, ni como un derecho humano fundamental. Que a travs de organismos como la Organizacin Mundial de Comercio impulsan proyectos de privatizacin de nuestro vital lquido en todo el planeta; lo cual provoca la destruccin de la Flora y la Fauna con la consecuente aparicin de enfermedades como el cncer, an en personas jvenes y la desaparicin de nuestras culturas. 11. Por lo anterior reivindicamos nuestro reconocimiento como Pueblos Indgenas, en todas las leyes nacionales e Internacionales, con Derecho de la libre Determinacin y Autonoma y al reconocimiento de nuestros Territorios, y del uso y usufructo de los recursos naturales como el agua como un derecho humano. Demandamos tambin el reconocimiento de los usos y costumbres y tradiciones orales. 12. Exigimos a las autoridades nacionales y a las Instituciones multilaterales tal como la Organizacin de las Naciones Unidad y la Organizacin de Estados Americanos y a los gobiernos participantes del IV Foro Mundial del Agua, la participacin plena de los Pueblos Indgenas en cualquier proyecto o accin a desarrollar en nuestros territorios, es decir, garantizar el consentimiento libre, informado previo, tal como lo establece la ley internacional.
13. Nos solidarizamos con la lucha de los pueblos indgenas de Mxico y de otras partes del mundo que han venido a este Foro a denunciar a las autoridades que no resuelven los conflictos ni garantizan el abasto del agua, pero reprimen a los que luchan por defender el agua; a las empresas mineras que envenenan a nuestra Madre Tierra y al agua, envenenando la vida de todos los seres. 14. Reconocemos los trabajos que desde las comunidades impulsan los propios pueblos, comunidades, organizaciones, universidades y acadmicos comprometidos con la proteccin, defensa y recuperacin del agua como un derecho de todos los seres. 15. Hacemos un llamado a todos los Pueblos Indgenas para que se organicen y formen comits de defensa de las Aguas. Para que sean un sustento de todas nuestras luchas y obtener el reconocimiento pleno y goce absoluto de nuestros territorios y recursos naturales. 16. Demandamos que se incluya en la agenda inmediata del gobierno de Mxico, las definiciones de polticas pblicas. As como pronunciamientos consecuentes con los Tratados y Convenios Internacionales referente al Derecho de los Pueblos Indgenas sobre el uso y manejo del agua. 17. Denunciamos la estructura del IV Foro Mundial del Agua porque es financieramente prohibitivo, lo que excluye a la mayora de los Pueblos Indgenas que se ven impactados. Denunciamos el formato del Foro Mundial del Agua porque niega la legitimidad del mundo indgena y de la visin espiritual. 207
Mxico, D.F. a 18 de marzo de 2006.
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Pueblos indgenas y las organizaciones que representan en el foro indgena que endosa esta declaracin: Tribu Yaqui, Octaviano Jecari Espinzona (Mxico) Organizacin indgena de Estudiantes de la Universidad de Mxico, Diana Alejandra Lopez Ramirez (Mexico) Red Regional de Turismo en Xochimilco (Mxico) Sistema de Agua Potable, Saul Rogue Morales (Mxico) Coordinadores de Trabajadores en Defensa del Agua, Angel Martinez (Mxico) Organizacin de Desarrollo y Ayuda a los Pueblos Indgenas (Mxico) 208 Confederacin Nacional de Naciones Indgenas Originarias de Bolivia, Jaime Apaza Chuqimia (Bolivia) Consejo Internacional de Tratados Indios, Alberto Saldamando (EE.UU. y Mesoamrica) Indigenous Environmental Network, Tom Goldtooth (EE.UU. y Canad) Black Mesa Water Coalition, Enei Begaye (EE.UU.) St'at'imc Chiefs Council, Chief Garry John (Canad) Winnemem Wintu Tribe, Village of Kerekmet, Headman, Mark Franco (EE.UU.)
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Otros ttulos de la serie Conocimientos de la Naturaleza de LINKS: Hviding Edvard, 2005. Reef and the Rainforest: An Environmental Encyclopedia of Marovo Lagoon, Solomon Islands / Kiladi oro vivineidi ria tingitonga pa idere oro pa goana pa Marovo. Knowledges of Nature 1. UNESCO: Paris. 252 pp.

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