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Acciones afrmativas

Mario Santiago Jurez


Coordinador

Primera edicin: 2011
2011 Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin
Dante 14, col. Anzures,
del. Miguel Hidalgo,
11590, Mxico, D.F.
Diseo y formacin:
Paula Montenegro
ISBN 978-607-7514-25-1
Se permite la reproduccin total o parcial
del material incluido en esta obra, previa
autorizacin por escrito de la institucin.
Ejemplar gratuito. Prohibida su venta.
Impreso en Mxico Printed in Mexico




















Contenido
7 Agradecimientos
9 Introduccin
RicaRdo Bucio Mjica
11 Conceptos clave y delimitacin
del mbito de anlisis de las acciones afrmativas
Michel Rosenfeld
65 Marco conceptual de las acciones
y discriminaciones positivas
feRnando Rey MaRtnez
127 El concepto de medida de accin positiva en el
ordenamiento jurdico comunitario y su aplicacin
al derecho espaol
elisa sieRRa heRniz
153 Las medidas a favor de las personas con discapacidad
y de las personas adultas mayores en Espaa:
acciones positivas o medidas de igualacin positiva?
david GiMnez Glck
177 Sobre las cuotas electorales para la igualdad
de las mujeres
alfonso Ruiz MiGuel







195 Igualdad y acciones afrmativas en el mbito de la
educacin a favor de indgenas en Mxico
MaRio santiaGo juRez
215 Pobreza y acciones afrmativas
caRlos de la toRRe MaRtnez
233 Resumen curricular de los autores
AgrAdeCimientos
Debo sealar que la idea de compilar artculos sobre las acciones afrmativas fue de
Miguel Carbonell, con quien trabaj en la concepcin de este libro y quien gestion
su publicacin. En un libro como ste, el coordinador est siempre en deuda con
los autores; en este caso, adems estoy profundamente agradecido, en primer lugar
porque aceptaron con entusiasmo la invitacin a colaborar presentando un ensayo,
en segundo lugar porque lo hicieron con obras excepcionales que, estoy seguro,
mucho abonarn a la cultura jurdica sobre el tema. Tengo que agradecer tambin
el apoyo en la traduccin del texto de Michel Rosenfeld a Carla Pratt Corzo, quien
tom el borrador en un estado primigenio y en poco tiempo me entreg la ver
sin que aqu se presenta. Agradezco tambin al Consejo Nacional para Prevenir la
Discriminacin, en particular a Ricardo Bucio Mjica, a Marcela Azuela y a Valeria
Berumen por su apoyo brindado para la publicacin de esta obra.
Mario Santiago Jurez
7
introduCCin
Parecera que hablar de trato preferencial para garantizar la igualdad es una oposi
cin de trminos; sin embargo, en el contexto de la no discriminacin, este posible
dilema resulta adems de lgico, necesario y, hasta cierto punto, justifcado.
Las acciones afrmativas slo pueden entenderse en el contexto de la discrimina
cin, que, al estar basada en estereotipos y prejuicios, defne relaciones desiguales
injustifcadas, de modo que algunas personas o grupos pueden disfrutar de sus dere
chos mientras a otras les son negados. Los hbitos que se derivan de esto reprodu
cen relaciones jerrquicas fundamentadas en una cultura de ventajas para algunas
personas, al tiempo que mantienen al margen del desarrollo y la justicia real a otras,
con lo que la desigualdad se perpeta incluso a travs de generaciones.
Para defnir nuevas relaciones basadas en el reconocimiento de la dignidad humana,
es necesario que quienes han sido excluidos del acceso a derechos y oportunidades
puedan acceder a ellos; con este fn, se deben aplicar medidas que les den trato
preferencial hasta que puedan disfrutar de sus derechos y realizar a plenitud sus
planes legtimos de vida. En una sociedad donde todas las personas pueden ejercer
sus derechos en igualdad, la competencia por los bienes escasos debe iniciar desde
el mismo punto de partida para todas las personas, y el sentido de las acciones afr
mativas se debe comprender en este contexto.
Los siete ensayos de este libro parten de la comprensin de que para lograr igualdad
de oportunidades deben tomarse acciones frmes impulsadas por el Estado o la
sociedad de modo que personas y grupos que sufren desventajas sociales accedan a
bienes escasos. De esta forma, el trato preferencial a travs de acciones afrmativas
cobra sentido, pero con la salvedad de que se les considere como la va posible y
temporal para lograr la igualdad efectiva.
9

10
Estas acciones llegan a cuestionarse porque trastocan principios considerados co
mnmente justos; es el caso del mrito que opera en la distribucin de determina
dos bienes. Bajo este criterio, se considera justa la existencia de mecanismos dise
ados para determinar qu personas se encuentran mejor califcadas para ocupar
un espacio de trabajo.
Las acciones afrmativas toman en cuenta las caractersticas de las personas o gru
pos que han recibido un trato desigual para favorecerlas en los mecanismos de dis
tribucin de bienes escasos con el fn de generar situaciones que permitan el desa
rrollo de condiciones igualitarias y, en este sentido, estn cimentadas en el terreno
de la igualdad y la justicia, no en el libre mercado ni la competencia.
En Acciones afrmativas se abordan conceptos como pobreza, igualdad de resultado
e igualdad de oportunidad en relacin con las acciones afrmativas, pero tambin la
funcin de stas, por ejemplo, al establecer cuotas de gnero para cargos de elec
cin popular y sus consecuencias con la libertad de voto y la democracia. Adems,
en los ensayos se estudian las sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, la discri
minacin contra las mujeres, por origen tnico y racial, hacia personas con discapa
cidad y migrantes.
Este libro es una herramienta fundamental para comprender la relevancia de las
acciones afrmativas, aun dentro de la polmica que pueden propiciar sus posiciones
sobre la justicia. Por esta razn, el Consejo Nacional para Prevenir la Discrimina
cin celebra la publicacin de materiales que allanan el camino para construir una
sociedad ms justa desde una visin basada en la igualdad. En ellos se explican y
vislumbran opciones para sacar de la marginacin y la desigualdad a personas que
sistemtica e injustifcadamente han estado excluidas del desarrollo, del acceso y
efectivo ejercicio de sus derechos.
ricardo Bucio MJica
Presidente del Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin
RICARDo BuCIo MjICA






















ConCeptos ClAve y delimitACin
del mbito de Anlisis de lAs
ACCiones AfirmAtivAs*
Michel Rosenfeld
Se quiera o no que las nociones flosfcas de ]us|iiae iua/JaJy las restricciones
constitucionales impuestas por la clusula constitucional de igualdad justifquen las
acciones afrmativas no legitimadas, la discriminacin de primer orden depender del
signifcado de conceptos clave como ]us|iia, iua/JaJ y aior a|rra|ia. Sin
embargo, el signifcado de dichos trminos est lejos de determinarse de forma defni
tiva. A esto hay que agregar que muchas variables afectan la validez de los argumentos
flosfcos a favor y en contra de las acciones afrmativas. Por ello, es importante dar
una defnicin de los trminos y conceptos clave, as como delimitar cuidadosamente
el campo de anlisis. Por lo tanto, en este trabajo ofrecer las defniciones de concep
tos clave y analizaremos las distinciones entre ]us|iiaJis|riou|ia, ]us|iiaor
jrsa|oriay ]us|iiajrosa/, as como, entre iua/JaJJrsu/|aJose iua/JaJ
Jojor|uriJaJs, y entre iua/JaJ/orra/Jojor|uriJaJsy ]us|aiua/JaJJ
ojor|uriJaJs. Asimismo, delimito el alcance del anlisis a travs de una serie de su
posiciones acerca de ciertas variables que me permitan mayor atencin en los princi
pales y ms polmicos aspectos flosfcos relacionados con las acciones afrmativas.
El concepto de iua/JaJ, quiz, ms que cualquier otro, se ha vuelto cada vez ms
difcil de encontrar, debido a que su creciente papel prescriptivo tiende a oscurecer
la naturaleza y el alcance de sus usos descriptivos. Desde el siglo xviii casi todos los
sistemas sociales se referen a la igualdad como un valor positivo.
1
* Michel Rosenfeld, Defnition of Key Concepts and Delimitation of Scope of Analysis, en iJr
A/|rra|iA|iorarJ!us|iAP/i/osoj/ia/arJCors|i|u|iora/lrquirjLondres, Yale Uni
versity Press, 1991, pp. 11-51. Traduccin de Mario Santiago Jurez y Carla Pratt Corzo.
Ferenc Fehr y gnes Heller, Forms of Equality, en Eugne Kamenka y Alice Erh-Soon Tay,
!us|i, Nueva York, St. Martins Press, 1980, p. 152.
11
1
MICHEl RoSENFElD









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Sin embargo, de la mano de este extenso alcance de la igualdad, como un valor
positivo deseado, viene el aparente desvanecimiento de su signifcado.
2
De acuerdo
con esto, no es sorprendente que la sola idea de igualdad haya sido atacada por
considerrsele vaca,
3
lo cual ha sido invocado tanto por los defensores como por los
oponentes de las acciones afrmativas.
Sin embargo, sera un grave error considerar el concepto de igualdad como vacuo.
Como seala Gutmann: una vez que se especifca un contexto, un propsito y un
marco conceptual, los signifcados pertinentes de igualdad se vuelven ms limitados
y el concepto de igualdad toma importancia respecto de nuestras preocupaciones
normativas en flosofa poltica.
4
Con esto en mente intentar reducir el rango de
signifcados sobre la igualdad y otros conceptos, con el propsito de evaluar la ac
cin afrmativa, especifcando un contexto adecuado, un propsito y un marco con
ceptual. El contexto de referencia es la sociedad contempornea en Estados Unidos.
El propsito, la evaluacin de la legitimidad de las acciones afrmativas frente al
rechazo de la discriminacin de primer orden, de conformidad con el derecho cons
titucional a la igualdad. Por ltimo, el sistema conceptual deber ser la teora liberal.
Reducir el rango de posibles signifcados para conformar un concepto clave mane
jable, no necesariamente llena la brecha entre la teora y la prctica. Para ejempli
fcar esto, supongamos que compartimos el mismo marco conceptual, y estamos
de acuerdo con la siguiente propuesta terica de Dworkin: el gobierno [] tiene
una responsabilidad abstracta de tratar el destino de cada uno de los ciudadanos,
con la misma importancia.
5
Dworkin seala ms adelante que: las concepciones
o teoras sobre la igualdad, que son rivales, son respuestas opuestas a la pregunta
de qu sistema de propiedad cumplira mejor ese estndar. Por ejemplo, Dworkin
establece que las concepciones liberales de la igualdad suponen que las personas
tienen derechos naturales sobre cualquier propiedad que han adquirido a travs
2
Amy Gutmann, Liora/lqua/i|jCambridge, Cambridge University Press, 1980, pp. ix-x.
3
Peter Western, The Empty Idea of Equality, lararJLavlivvol. 95, nm. 3, enero 1982,
p. 537- 596.
4
Gutmann, oji|sujra n. 2, p. x.
5
Ronald Dworkin, LavslrjirCambridge, Belknap Press-Harvard University Press, 1986, pp. 296.
Traduccin al espaol: l/irjrioJ/a]us|iia, trad. de Claudia Ferrari, Barcelona, Gedisa, 1988.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS

























de ciertas formas econmicas y el gobierno tratar como iguales a los individuos
cuando ste deba proteger su posesin y permitirles el disfrute de su propiedad.
6
Por el contrario, las concepciones basadas en el bienestar, de acuerdo con Dworkin,
niegan cualquier derecho natural a la propiedad e insisten en que el gobierno debe
producir, distribuir y regular la propiedad para lograr resultados defnidos por algu
nas funciones especfcas de la felicidad o del bienestar de los individuos.
Para determinar cul de las concepciones de igualdad, si la /iora/o la de bienestar,
ser ms adecuada para satisfacer la responsabilidad abstracta del gobierno, mencio
nada por Dworkin, debemos cumplir al menos dos tareas. Primero, el marco concep
tual tendra que ser lo sufcientemente elaborado para permitir un entendimiento ms
preciso de la concepcin de que el gobierno confere la misma importancia al desti
no de cada ciudadano. Segundo, despus de haber alcanzado un entendimiento ms
preciso, ser necesario comparar los posibles resultados prcticos si se realizara una
intrumentacin real de cada una de estas concepciones de la igualdad. Slo con dicha
comparacin ser evidente cul de las concepciones sobre igualdad, si la liberal o la de
bienestar, es la ms adecuada para fomentar un trato igualitario por parte del gobier
no, para cada ciudadano que se encuentre bajo las mismas circunstancias histricas.
La brecha entre igualdad en la teora y en la prctica, puede llenarse gracias a la apli
cacin de una gramtica estructural de la igualdad. De hecho, al realizar un trmi
no medio entre teora y prctica,
7
la estructura gramatical de la igualdad elaborada
por Rae puede ayudar a determinar las consecuencias de las concepciones tericas
rivales sobre la igualdad. Para comprenderlo, debemos enfocarnos primero en el pen
samiento central de Rae, el cual establece que al trnsito de la teora a la prctica, le
corresponde un movimiento de la igualdad a las igualdades.
8
De manera general, en
cualquier universo sociocultural complejo, la aplicacin de una concepcin terica
de igualdad, no promueve la igualdad en general, sino ciertas igualdades particulares
que estn necesariamente acompaadas por las desigualdades correlativas.
6
loiJr p. 297.
7
Douglas Rae, Douglas Yates | a/ lqua/i|isCambridge, Harvard University Press, 1981, pp.
14-15.
8
loiJr p. 19.
13
MICHEl RoSENFElD










14
Para ilustrar este ltimo punto, supongamos que una teora particular de la igualdad
requiere que individuos que se encuentran dentro de una determinada sociedad
sean tratados con igualdad de acuerdo a sus mritos. En esa sociedad, una parcela
del mismo tamao deber ser recibida por todos aquellos cuyo mrito sea simi
lar. Adems, como corolario, parcelas desiguales debern ser recibidas por aque
llos cuyos mritos son desiguales, entregndose una parcela mayor a personas con
mayores mritos y una ms pequea para aquellos con menores mritos. Ahora,
supongamos que las necesidades individuales de los miembros de esta sociedad no
necesariamente corresponden a un mrito personal, as es que, dos personas que
tengan las mismas necesidades, posiblemente, sern desiguales en cuanto a sus m
ritos. En este caso, la igualdad de acuerdo con los mritos ser totalmente desigual
con las necesidades. De forma general, en palabras de Rae debido a los antagonis
mos entre una igualdad y otra siempre habr algunas desigualdades. Para cualquier
sociedad con una estructura compleja, habr elecciones entre diversas igualdades,
dejando por lo tanto algunas igualdades fuera de sta.
9
Es importante especifcar las propuestas formuladas pertinentes y dar una descrip
cin de igualdades y desigualdades particulares, que sern apoyadas por teoras rivales.
Esto hara posible determinar sistemticamente cul de esas teoras rivales (si acaso
hay alguna) ser capaz de guiar a la realizacin de ciertos objetivos que fueron pres
critos. En el caso en estudio, en particular, una cantidad apropiada de igualdades pres
criptivas y descriptivas son esenciales para determinar si ser o no consistente con las
presuposiciones determinadas que se encuentran detrs de la clusula de proteccin
igualitaria, as ser posible establecer una teora flosfcamente coherente que legitime
el uso pblico de la accin afrmativa.
9
loiJrp. 144.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS













DEFINICIN y ESPECIFICACIN DE tRMINoS ClAvE y CoNCEPtoS
Justicia, igualdad, igualdades y desigualdades
Desde la Grecia antigua, la justicia ha sido equiparada con la igualdad.
10
Por otro
lado, en palabras de Owen Fiss, la clusula constitucional de proteccin igualitaria
de la ley ha dado un estatus constitucional al ideal de igualdad.
11
Adems, tanto
los proponentes judiciales como los oponentes de las acciones afrmativas han bus
cado justifcar sus respectivas posiciones con referencia o adherencia al ideal de la
igualdad.
No hay acuerdo entre los flsofos con respecto al signifcado de ]us|iia sus
|ar|ia. Sin embargo, Perelman ha articulado un principio de justicia formal di
seado para ser consistente con todas las concepciones plausibles de justicia
sustantiva. De acuerdo con l, la justicia formal es un principio de la justicia en
relacin con el cual, los seres dentro de una misma categora deben ser tratados
de la misma manera.
12
El principio de justicia formal requiere un trato igualita
rio aplicable a todos aquellos que se encuentren en condiciones de igualdad y,
como corolario, un trato desigual para aquellos que no son iguales; es decir, los
iguales sern tratados como iguales y los desiguales de forma desigual. Debido a
que estos principios no dan un criterio para determinar quin es igual con quin
o respecto a qu, una persona puede ser igual que otra; esto es, como Perel
man apunta, reducible al principio de consistencia.
13
Por consiguiente, el princi
pio de justicia formal de Perelman parece ser compatible tambin con un crite
rio sustantivo que establece un trato desigual a las personas atendiendo a su raza
10
Alf Ross, CrLavarJ!us|i, Londres, Stevens and Sons, 1958, p. 268.
11
Owen Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, en Marshall Cohen, Thomas Nagel y
Thomas Scanlon (coord.), lqua/i|jarJPr/rr|ia/1ra|rr|Princeton, Princeton University
Press, 1977, p. 85.
12
Chaim Perelman, 1/lJao/!us|iarJ|/Proo/ro/Arurr|, Londres, Routledge and
Kegan Paul, 1963, p. 161.
13
loiJr, pp. 21-22.
15
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16
o sexo, as como con un criterio diametralmente opuesto que establece que las me
ras diferencias de raza o sexo no justifcan el trato desigual a las personas.
La clusula de igualdad, por otro lado, se presenta, al menos, como una forma de
elevar la obediencia del principio de justicia formal al rango de una obligacin cons
titucional. En palabras del ex presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos,
Renhquist: La clusula de igualdad no signifca que todas las personas deben ser
tratadas del mismo modo. Mejor dicho, su principio general es que la persona situa
da como similar debe ser tratada de forma similar. Adems, como seala el mismo
Rehnquist, uno de los principales objetivos de los redactores de la Enmienda xiv era
invalidar las clasifcaciones raciales usadas como fundamento para tratar a los ne
gros como inferiores de los blancos. Sin embargo, estas especifcaciones, no dan una
base sufciente para determinar la constitucionalidad de las acciones afrmativas.
Sin mayor elaboracin, no permiten determinar si ciertos benefciarios de la accin
afrmativa lo han hecho con propsitos pertinentes, similares a los no benefciados.
Adems, la prohibicin contra el uso de las clasifcaciones raciales para tratar a los
negros como inferiores no aboga, jrira/aien favor o en contra de las acciones
afrmativas, involucrando una preferencia creada para benefciar a los negros.
Desde que se realiz una combinacin de la adhesin al principio de justicia formal
y el repudio de la discriminacin de primer orden, no se puede establecer la justicia
de las acciones afrmativas, sino que es necesario apelar a los principios de justi
cia sustantiva. La aplicacin de la gran mayora de principios de justicia sustantiva
inevitablemente tendr como consecuencia el establecimiento de un grupo comple
jo de igualdades particulares que se encontraran en oposicin a otras desigualdades
particulares.
14
Ms adelante sostendr que el concepto de justicia no es monoltico,
sino que abarca nociones diversas, como justicia de asignacin, justicia de com
pensacin, y justicia procesal. Como consecuencia de la naturaleza compleja de los
conceptos de justicia e igualdad, la clusula de igual proteccin, como seala Fiss,
no puede cumplir su misin constitucional de implementar el ideal de igualdad sin
adoptar un principio mediador adecuado.
15
14
Rae |a/oji|sujra n. 7, p. 130.
15
Fiss, oji|sujra n. 11.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS









Comprender mejor las similitudes entre las relaciones de igualdades y desigualda
des es esencial para una evaluacin sistemtica de la justicia de la accin afrmativa.
Como se ha indicado, en cualquier universo complejo as como en uno en que los
sujetos se clasifcan en trminos de mritos y necesidades las igualdades parecern
indisolublemente ligadas a las desigualdades en un proceso de mutua determina
cin. Asimismo, al hacerse ms complejo el universo pertinente, ser posible distin
guir entre un gran nmero de clases de sujetos y la implementacin de principios
oportunos de justicia sustantiva ser equivalente a producir un gran nmero de
igualdades, con sus correspondientes desigualdades. En dicho universo, debern
realizarse diversas elecciones, no slo entre igualdades, sino tambin en cuanto a
los sujetos adecuados de igualdad, el mbito correcto de la igualdad, los mbitos
adecuados de medicin y asignacin, as como los objetivos que se persiguen en las
polticas de igualdad en trminos de promover sta en nivel marginal o global. Para
comprender mejor estos trminos, introducidos por Rae, har un breve informe de
cada uno, en el contexto de sus roles en la gramtica estructural de la igualdad.
El sujeto de igualdad es determinado por la respuesta a la pregunta quirsiua/
aquir.
16
Hay dos posibles respuestas a esta interrogante. La primera es que cada
individuo, miembro de una clase pertinente, es igual a cualquier otro individuo
miembro de esa clase. Esto signifca que el individuo es el sujeto de igualdad; por lo
tanto, para usar la expresin de Rae, la igualdad respecto al individuo estar rela
cionada. Un ejemplo de igualdad individual se da en el principio de una persona, un
voto, el cual defne una clase constituida por quienes son ciudadanos; esto concede
a cada individuo perteneciente a dicha clase el mismo derecho a votar, como a cual
quier otro miembro de dicha clase.
17
El segundo sujeto plausible de igualdad es el rujo.
18
Una vez que se ha defnido
la clase de todos aquellos que deban ser tratados por igual, entonces, en contraste
con los casos de igualdad individual, la igualdad no ser entre individuos sino entre
suo/ass.
19
Para ilustrar esto, supongamos que hay una clase de cien personas divi
16
Rae |a/oji|sujra n. 7, p. 10.
17
loiJr, p. 21.
18
loiJr, p. 20.
19
loiJr, p. 32.
17
MICHEl RoSENFElD
































18
didas en dos subclases de cincuenta personas cada una, S1 y S2. Adems, asumamos
que hay doscientos lotes de bienes G, iguales entre s, disponibles para repartir entre
las clases. La igualdad de grupo quedara satisfecha si S1 y S2 recibieran 100 bienes
G. Sin embargo, la igualdad de grupo permanecer satisfecha, no as la igualdad in
dividual, sin importar cul sea la distribucin particular de los bienes G, hecha por
cada subclase, entre sus propios miembros. Por lo tanto, la igualdad grupal es tan
compatible con la distribucin igualitaria Jr|rode cada subclase, as como ser con
la distribucin igualitaria en una subclase pero no en la otra (por ejemplo, dos bienes
G, para cada miembro de S1, un bien G para la mitad de los miembros de S2, y tres
bienes G para la otra mitad de los miembros de S2) y con una distribucin desigual,
dentro de ambas subclases.
Como se demuestra en el ejemplo, la igualdad grupal bien puede producir desigual
dades entre los miembros de diferentes grupos. Este sera el caso si el grupo S3
tuviera cincuenta miembros, el grupo S4 cien miembros, cada grupo recibir cien
lotes de G y cada uno de ellos, se adhiere a una regla de distribucin por igual entre
sus miembros. Bajo esas circunstancias cada individuo, miembro de S3 va a recibir
dos bienes G, mientras que cada miembro de S4 recibir slo un bien G. Adems la
igualdad individual produce desigualdad grupal cuando, los grupos relacionados son
de diferentes tamaos. Por lo tanto, si cada individuo recibe un bien G y el grupo S5
est compuesto por cien individuos, pero el grupo S6 de slo cincuenta, S5 recibir el
doble de bienes G de los que recibir S6.
Si asumimos un acuerdo en un tema particular de la igualdad, la siguiente tarea lgi
ca parece ser requerir la determinacin de lo que Rae llama mbito de la igualdad.
De acuerdo con la defnicin de Rae, el mbito de la igualdad se refere a las clases
de cosas que se distribuyen de igual manera. Un mbito de la igualdad puede ser
amplio o reducido. Tomando dos mbitos cualquiera, mbito i y mbito ii, Rae estipu
la que el mbito i ser amplio en relacin al mbito ii, primero si todo lo que se en
cuentra en el mbito ii se encuentra tambin en el i, y, segundo, algunas de las cosas
que se encuentran en el i, no estn en el ii. Por lo tanto, si el mbito i consistiera de
100 toneladas de oro y un cacahuate y el mbito ii de 100 toneladas de oro, el mbito
i sera amplio en relacin al dominio ii.
20
20
loiJr, pp. 45-46.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS
















Rae argumenta que la distincin entre los mbitos de igualdad, amplio y reducido,
enfatiza una difcultad persistente confrontada por todos los que han propuesto
igualdad, desde Locke. Como Rae indica, Locke defende la igualdad de los dere
chos individuales antes que el Estado, pero, fnalmente, rechaza cualquier derecho
a una asignacin igual de los bienes, susceptible de ser dividida entre partes iguales
con propsitos de asignacin, a los individuos relacionados, respecto a una clase
especfca de sujetos.
21
Una vez que se defende la asignacin por igual de ir|as
clases de cosas, surge la pregunta: por qu solamente esas clases de cosas y no
otras clases de cosas?, por qu no |oJaslas clases de cosas? Adems, de acuerdo
con Rae, prcticamente ninguno de los pensadores polticos, ha apoyado seriamen
te la premisa todo igual en el mundo, para todos, en el mundo.
22
Estas difciles
preguntas se plantean en un amplio espectro de pensadores polticos, desde Nozick
hasta Marx.
Es obvio que la gramtica estructural de igualdad de Rae no provee, por s misma,
los elementos para justifcar la eleccin entre un mbito amplio o reducido de la
igualdad. Adems, aun cuando todos los partidarios de la igualdad compartieran
una concepcin esencial similar, a los niveles ms altos de abstraccin, dicha justif
cacin continuara siendo contingente sobre las diversas concepciones tericas in
termedias, que podran servir como vehculos para la implementacin de principios
abstractos a los que por fn se llegue en acuerdo.
No obstante, el concepto de Rae sobre el mbito de la igualdad y su articulacin de
criterios hacen posible clasifcar dichos mbitos, de acuerdo con su amplitud, apor
tan una importante herramienta analtica, ya que facilitan la comparacin de teo
ras polticas aparentemente irreconciliables. Por ejemplo, los defensores del libre
mercado (que corresponden rossoroJoa los conservadores norteamericanos),
argumenta Rae:
no son tan antiigualitarios as como son muy poco igualitarios. Milton Friedman, Mu
rray Rothboard y Robert Nozick, no se oponen a la igualdad, desde el propio centro
de su corazn la splica es universal es decir, igual la distribucin de los derechos
21
loiJr, p. 47.
22
loiJr, pp. 48, 166.
19
MICHEl RoSENFElD













20
formales de propiedad y ciertos derechos polticos y civiles. No obstante, se oponen a
la ampliacin de la igualdad ms all de los reducidos lmites de este mbito.
23
En contraste, Rae argumenta ms adelante:
las ideologas de izquierda, sin importar cun variadas sean respecto a otros aspectos,
buscan ampliar el mbito donde se aplique la igualdad. Todas las formas del pensa
miento marxista se oponen a la igualdad reducida. Marx y sus sucesores, argumentan
que la igualdad reducida deja al dbil a merced del fuerte, y esto permite al fuerte
usar una forma de igualdad para cubrir y justifcar la desigualdad de acumulacin y
explotacin.
24
Sobre la base de este anlisis, Rae concluye que es ms exacto caracterizar el con
ficto ideolgico entre los defensores del libre mercado y los marxistas, como un
conficto entre igualdad reducida rsusigualdad amplia, ms que como un con
ficto entre libertad e igualdad.
25
Por ltimo, aunque esto puede no ser tan evi
dente hasta este punto, la amplitud de los mbitos relevantes de asignacin parece
tener un impacto en la decisin de si se quiere justifcar o no la accin afrmativa, as
como a que se extienda. Por lo tanto, un mbito muy reducido de igualdad, restrin
gido a los derechos formales de propiedad parecer mucho menos compatible con la
accin afrmativa de lo que parecen los mbitos amplios.
Se debe analizar la mencin de un par de distinciones adicionales de Rae en el curso
de su elaboracin de gramtica estructural de igualdad. La primera es entre el mbi
to de asignacin y el mbito de informe. Rae defne el mbito de asignacin como
el tipo de cosas que un cierto agente (o agencia) controla actualmente con el pro
psito de distribucin. Adems, aade: el mbito de asignacin J|r/raroJ
rursosor/ua/urar|J|rriraJojuJa|uarsoorurairia
Jiua/JaJ. Ninguna demanda de igualdad podr ser signifcativamente atribuida
a un agente que no controle ningn medio para su satisfaccin (cursivas en el ori
23
loiJr, p. 47.
24
loiJr, pp. 47-48.
25
lJr.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS



















ginal). Por otro lado, Rae defne el mbito de justifcacin como el tipo de cosas
sobre las cuales un cierto orador busca igualdad. Adems enfatiza una distincin
entre el mbito de asignacin y el de informe: Un mbito de asignacin es usado por
el agente a quien se le dirige una demanda de igualdad, y un mbito de justifcacin
es esgrimido por el agente que presenta la demanda. De acuerdo con esta distin
cin, un mbito de asignacin puede o no cubrir un cierto mbito de justifcacin.
26
Por lo tanto, supongamos, por ejemplo, que el mbito de justifcacin involucra una
demanda de igualdad en la educacin para todos los nios de un cierto pas, y que
el agente de asignacin a quien se dirige esa demanda es el gobierno de ese pas. En
ese caso, el mbito de asignacin cubrira el mbito de justifcacin si el gobierno
poseyera sufcientes recursos para proveer de la misma educacin a todos los nios
en el pas. Sin embargo, si el mbito relevante de asignacin no abarca todos los re
cursos requeridos, entonces, ste fallara en cumplir con el mbito de justifcacin.
Por ejemplo, si la constitucin del pas en cuestin, prohibiera al gobierno intervenir
en el campo de la educacin, o si se impusiera un lmite en la cantidad de impuestos
que dicho gobierno podra exigir de sus ciudadanos, tanto que fuera imposible para
dicho gobierno acumular los recursos necesarios, entonces el mbito de distribucin
del gobierno fallara en cubrir el mbito de justifcacin.
La relacin entre mbito de distribucin y mbito de justifcacin es particularmente
importante en el contexto de igualdad constitucional, a la vista de ciertas limitacio
nes inherentes en los derechos concedidos por la clusula de proteccin igualita
ria. Uno de los prerrequisitos fundamentales de una demanda vlida de proteccin
igualitaria es que se realice el requisito de que la accin del Estado se resuelva.
En general, para satisfacer el requisito de la accin del Estado, es necesario que
el Estado o una de sus subdivisiones controle directa o indirectamente el mbito
de distribucin, que abarca los bienes contemplados por el mbito de justifcacin
adecuado. Podra decirse que existe control directo del Estado, cuando ste o una
de sus subdivisiones es el agente de asignacin para cierto mbito, en contraste, el
control indirecto es cuando el Estado tiene un nexo signifcante con un agente
privado de asignacin, o cuando este ltimo realiza una funcin pblica.
26
loiJr. pp. 48-49.
21
MICHEl RoSENFElD



22
En vista de las limitaciones impuestas por el requerimiento de la accin del Estado
de la clusula de igualdad, es concebible que las demandas de igualdad que estn
emanando de un cierto mbito de justifcacin puedan estimarse como flosfca
mente justifcadas, sin que, por ello, adquieran ninguna validez constitucional. Para
ilustrar esto, supongamos que hay razones flosfcas convincentes para solicitar
una igualdad de oportunidades en la educacin para todos los nios. Si el gobierno
del Estado relacionado es el agente de asignacin para ese mbito y es capaz de
cubrir el mbito pertinente de justifcacin, entonces las justifcaciones flosfcas y
constitucionales del derecho de igualdad de oportunidades en la educacin podran
ser coextensas. Sin embargo, si el gobierno del Estado no est en control del mbito
pertinente ni directa ni indirectamente, entonces parecera no haber bases para un
derecho constitucionalmente garantizado a la oportunidad de igualdad en educa
cin, aun con el mayor soporte flosfco posible para justifcarlo. De acuerdo con
este anlisis, y asumiendo que la accin afrmativa contribuira a la satisfaccin de
un mbito de justifcacin legtimo, podramos encontrar soporte flosfco para su
implementacin, sin tener ninguna fundamentacin constitucional similar.
La segunda distincin de Rae que resulta importante para nuestros propsitos es
aquella entre igualdad marginal e igualdad global. En palabras de Rae: la igual
dad marginal se defne con respecto a (frecuentemente pequeos) aroiosde un
s|a|us quo con dichos cambios de igual magnitud para todos. La igualdad global
se defne, con respecto a tenencias sobre cero, con sus participaciones, siendo
iguales.
27
Para ilustrar esta diferencia, giremos sobre el propio ejemplo de Rae e
imaginemos un negocio con dos empleados X y Y, quienes tienen salarios diferentes,
X gana veinte mil dlares al ao, mientras que Y slo gana quince mil. Si a ambos
se les da un aumento de cinco mil dlares, la igualdad marginal se cumplir pero
no la igualdad global. Por otro lado, si el patrn de X y Y desea alcanzar igualdad
global, tendra que recurrir a la desigualdad marginal. Por lo tanto, en ese caso, el
empleador podra dar un aumento de cinco mil dlares a Y, y dejar el salario de X sin
cambios, o reducir el salario de X en dos mil quinientos dlares e incrementar el sa
lario de Y en la misma cantidad. Tambin podra dar a ambos aumentos de diferentes
cantidades, uno de cinco mil dlares para X y un aumento de diez mil a Y, para as
27
Rae |a/oji|sujra n. 7, p. 51. Cursivas en el original.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS
dar a ambos el mismo salario. En resumen, siempre que se encuentre, frente a un
estado de desigualdad global, cualquier distribucin ligeramente igual, subsecuente,
preservar la desigualdad global inicial y cualquier curso de accin diseado para
liderar la realizacin de la igualdad global entre el sujeto pertinente de clase, ne
cesariamente involucrar algunos patrones de distribucin ligeramente desiguales.
La revisin de algunos de los elementos principales en la estructura gramatical de
igualdad de Rae revela que, para cualquier sociedad compleja situada en los cambios
de la historia, cualquier distribucin de bienes divisibles de acuerdo con la concep
cin no contradictoria de igualdad parece estar ligada a crear ciertas igualdades
particulares y desigualdades correlativas. Sin embargo, la estructura gramatical de
Rae no revela si alguna de las posibles concepciones de igualdad puede dar una
justifcacin normativa satisfactoria y amplia. El anlisis de Rae da los medios para
clasifcar varios mbitos de igualdad en trminos de su amplitud, pero no indica qu
mbito, el reducido o el amplio, es ms probable que sea exacto. Las confguraciones
descriptivas de la igualdad y las desigualdades derivadas de una gramtica estruc
tural de la igualdad no sealan en s, o por s mismas, ningn conjunto de normas
capaces de delimitar legtimamente los lmites para el concepto de igualdad. Por
consiguiente, las normas deben buscarse en otro lugar.
El postulado de igualdad
La estructura gramatical de igualdad de Rae es virtualmente compatible con un
nmero ilimitado de conjuntos de normas, incluyendo las ms antiigualitarias. Sin
embargo, dentro del particular marco conceptual circunscrito por la teora liberal
moderna, el rango de normas aceptables es mucho ms reducido. Adems, aunque
diversos valores, como la libertad y el estado de neutralidad, han asumido un papel
fundamental en ciertas versiones de la teora liberal, en los niveles ms altos de
abstraccin, la igualdad puede verse como la norma operativa principal de la teora
liberal. En el nivel ms bajo de abstraccin, donde ciertas versiones y concepciones
de la teora liberal como la clsica, la contractual, la utilitaria y la igualitaria operan,
habr desacuerdos en si la libertad o la igualdad debern estar jerarquizadas, una
ms alta que la otra. Sin embargo, en el nivel ms alto de abstraccin, todas las ver
siones de la teora liberal estn de acuerdo en rechazar reclamos sobre una jerarqua
23
MICHEl RoSENFElD
















24
natural a favor de la afrmacin de que todos los seres humanos son, en algn senti-
do fundamental, iguales unos a otros.
28
De acuerdo con Gutmann, la igualdad: es bsica para la doctrina moderna del in
dividualismo, un respeto igual para la dignidad humana de todas las personas, que
ser esencial para la realizacin de la autonoma individual, la proteccin de la pri
vacidad y la oportunidad para el desarrollo personal.
29
Ms adelante Gutmann enfa
tiza que la igualdad brinda soporte a:
la peculiar perspectiva moderna de que cada ser humano es exclusivamente digno:
que cada persona debe presumirse racional hasta que sus acciones prueben lo con
trario. Esta presuncin de racionalidad universal es difcil de ignorar para los teri
cos modernos. Los tericos democrticos liberales, en general, no prueban sus casos
sobre el trato de igualdad de las personas. Ms bien, ellos eligen no llevar la carga de
refutar la evidencia. La presuncin a favor de la igualdad humana, por lo tanto, per
manece fuerte para ambas escuelas de pensamiento liberal: racionalista y utilitaria.
30
Sobre la base de estas ideas, se puede decir que la teora liberal moderna ha abarcado
la propuesta normativa de que todos los individuos son moralmente iguales quaindi
viduos. Esta propuesta a la cual me referir como postulado de la igualdad es con
trafctica, en el sentido de que no depende para su validez de ninguna prueba empri
ca de la existencia de igualdades particulares (descriptivas). Adems, para distinguir
el tipo de igualdad involucrada en el postulado de la igualdad desde el cual emerge
la interaccin de igualdades y desigualdades reveladas a travs de la estructura gra
matical de la igualdad, me referir a lo anterior como igualdad prescriptiva y a lo
siguiente como igualdad descriptiva. Con esto en mente, lo crucial en el contexto de
la teora poltica liberal no son las igualdades descriptivas de raza, fuerza fsica, inteli
gencia o similares, ms bien, y como Gutmann indica, la igualdad concebida de forma
28
Gutmann, oji|sujran. 2, p. 18.
29
lJr.
30
loiJr, p. 43.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS






amplia sera una: habilidad de atenerse a la ley y elegir un plan de vida razonable as
como una capacidad igual para el respeto por uno mismo y la dignidad humana.
31
El postulado de la igualdad no slo ha sido un dogma central de la teora poltica
liberal desde Locke y Kant hasta Nozick, Rawls y Dworkin, sino que tambin ha
sido piedra angular de la forma norteamericana del gobierno constitucional. Esto
se evidencia claramente por la adherencia al famoso principio de que todos los
hombres son creados iguales de la declaracin de independencia de los Estados
Unidos. Al explicar el signifcado de este principio, TenBroek enfatiz su naturaleza
prescriptiva:
todos los hombres son creados por igual no es una oracin declarativa, es un im
perativo. No es una declaracin, sino una exhortacin. No es una afrmacin ni una
descripcin: es una orden. Cualquiera que sea su forma, su funcin es directiva. Dice,
en esencia, que dentro de ciertos lmites y para ciertos propsitos, debemos tratar
a los hombres como si fueran iguales, a pesar de que sabemos bien que no lo son.
32
Aunque el postulado de igualdad no especifca por s mismo qu igualdades y des
igualdades son justifcadas, representa un avance en especifcidad sobre el principio
de justicia formal. Sin embargo, de acuerdo con el postulado de igualdad y con sus
apuntalamientos individualistas, el individuo es el propio sujeto de igualdad. Tam
bin la Suprema Corte de los Estados Unidos ha declarado que el propio sujeto de
la igualdad constitucional es el individuo. Adems, la pretensin de igualdad moral
de todos los individuos excluye el uso de ciertas diferencias reales como base para
justifcar el trato desigual. Para ubicar el postulado de la igualdad dentro de su pro
pia perspectiva histrica, se recuerda que sta emergi como un arma moral en con
tra de los privilegios de estatus y nacimiento, caractersticos del orden feudal.
33
De
acuerdo con esto, el postulado de igualdad condena el uso de diferencias de estatus
o de nacimiento, como la base para tratar a las personas de manera desigual.
31
loiJr, p. 45.
32
Jacobus TenBroek, lqua/urJrLav, Nueva York, Collier, 1969, p. 19.
33
Stanley I. Benn y Richard Stanley Peters, 1/Pririj/so/Po/i|ia/1/ou/|, Nueva York, Free
Press, 1965, p. 132.
25
MICHEl RoSENFElD





26
En la medida en que el respaldo al postulado de la igualdad conlleva un compromi
so con la proposicin de que todos los individuos son iguales en algunos aspectos
relevantes, las teoras que apoyan este postulado de igualdad, son ms igualitarias
que sus teoras rivales, que se basan en el estatus y la jerarqua. Sin embargo, de
esto no se desprende que un partidario del postulado de la igualdad que pueda ser
considerado como igualitario a los niveles ms altos de abstraccin debiera tambin
comprometerse por s mismo (l o ella), por el bien de coherencia, a una teora po
ltica igualitaria de nivel medio. Gutmann establece, para esta particularidad, en el
contexto de las teoras clsicas liberales, lo siguiente:
Para considerar que las teoras clsicas liberales eran caracterizadas por suposicio
nes de la igualdad humana, por supuesto, esto no implica que el liberalismo clsico
fuera una doctrina igualitaria. La teora de Hobbes, claramente sancion enormes
desigualdades de poder entre soberanos y sujetos, y el liberalismo de Locke justifc
grandes desigualdades en la distribucin de la propiedad, al menos una vez que el
consentimiento del dinero fue asumido. Estas desigualdades polticas y econmicas
pueden haber sido an mayores que aquellas sancionadas por perspectivas jerrqui
cas de polticas anteriores.
34
En otras palabras, el compromiso con la igualdad moral de todos los individuos no
necesariamente conlleva un compromiso con la igualdad poltica o econmica para
todos. Si bien todas las teoras de nivel medio que generan los argumentos a favor
y en contra de las acciones afrmativas estn comprometidas con el postulado de la
igualdad, las teoras liberales, contractuales, utilitarias e igualitarias diferen, como
veremos, en su concepcin acerca de qu bienes sociales y econmicos deben ser
distribuidos de forma igual (o distribuirse de forma desigual con el propsito de
alcanzar un resultado igual).
Como propuesta general, una teora puede asumirse ms igualitaria que otra, si res
palda una clase de igualdad de sujetos ms amplia o un mbito de igualdad mayor. Por
ejemplo, si dos teoras, A y B, diferen slo en que A postula que la clase de sujetos
de igualdad abarca a todos los miembros masculinos de la sociedad, mientras que B
34
Gutmann, oji|sujran. 2, p. 19.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS


















postula que dicha clase abarca a todos los hombres y mujeres, de la sociedad, enton
ces B es una teora ms igualitaria que A. Adems, si dos teoras, C y D, diferen slo
en que C considera como su mbito de igualdad el grupo de todos los bienes polticos,
mientras que D postula esa clase y adems, la clase de todos los bienes econmicos;
entonces, D es una teora ms igualitaria que C.
Puede ser difcil e incluso imposible determinar cul de las dos teoras contrapues
tas es ms igualitaria, si ambas diferen con respecto de la defnicin del propio
tema de estudio de la igualdad y el propio mbito de igualdad. Pero no es necesario
enfrentarnos con este problema en el contexto del presente anlisis. Esto se debe a
que las teoras alternativas de nivel medio dan forma a diversos argumentos a favor
y en contra de las acciones afrmativas no diferen en ningn aspecto signifcativo
con respecto a sus propias concepciones del tipo de sujeto relacionado. Por lo tanto,
ninguna de estas teoras sostiene que los negros o los blancos o los hombres o las
mujeres deban ser excluidos de la clase relevante que debe estar hecha por el tema
de la igualdad. Sin embargo, estas teoras diferen en sus concepciones de lo que
constituye un mbito legtimo de igualdad, y en consecuencia, cada una de ellas
puede ser clasifcada como ms o menos igualitaria que las otras.
Igualdad de resultado e igualdad de oportunidades
Como mencion antes, el postulado de igualdad propone que los individuos tienen
el derecho a la igual autonoma y al mismo respeto como sujetos de eleccin moral,
capaces de proyectar y perseguir sus respectivos planes de vida. En consecuencia,
parecera que los objetivos del postulado de igualdad podran ser completamente sa
tisfechos si una cantidad sufciente de bienes pudieran ser distribuidos para que cada
individuo llevara a cabo todos los objetivos de su plan de vida. Si esto fuera posible, los
individuos probablemente recibiran cantidades desiguales, ya que no todos los planes
de vida de los individuos requieren el mismo nmero o los mismos tipos de bienes para
su cumplimiento. Sin embargo, estas cantidades desiguales meramente representaran
ligeras desigualdades necesarias para llevar a cabo la igualdad global del sujeto, res
pecto de la igualdad entre todos los individuos, esto es, la igualdad global, en el sentido
de igual satisfaccin de cada plan de vida, pero no igualdad global, en el sentido de un
estado fnal en el cual, cada individuo posee una cantidad igual de bienes.
27
MICHEl RoSENFElD
28
Sin embargo, en la ausencia de la abundancia requerida para cumplir el plan de vida
de todos, surge una difcil pregunta sobre la justa distribucin de los recursos esca
sos. Por ejemplo, si se asume que varios individuos necesitan obtener un bien escaso
para poder cumplir el plan de vida elegido, y que cada uno de estos individuos ten
ga moralmente el mismo derecho a tal bien, cmo podra la distribucin del bien
escaso en cuestin, conciliarse con la observancia al postulado de igualdad? Si un
grupo de cien personas se encuentra atrapado, accidentalmente, en una situacin
de amenaza de vida y cada una de esas personas tiene el mismo derecho a ser res
catada, pero los recursos disponibles son limitados de tal forma que slo cincuenta
personas puedan ser rescatadas, entonces, se origina una difcil cuestin respecto
al curso de la accin, consistente con la observancia al postulado de igualdad. De
hecho, cada una de las personas atrapadas tiene la misma necesidad de ser rescata
da, a pesar de su plan de vida particular, pues permanecer vivo es un prerrequisito
para la satisfaccin de cada plan de vida concebible. Adems, como ninguno de los
individuos atrapados es responsable de su situacin, en todo caso, ninguno puede
hacer una demanda moral ms slida que otro para que se le rescate. Un tratamiento
igual para todos, tomado en un sentido literal, signifcara no rescatar a ninguno. Sin
embargo, perder cincuenta vidas que de otra forma podran ser salvadas por el bien
de un trato igualitario parecera moralmente injustifcable. Por otro lado, si supo
nemos que cincuenta de los individuos atrapados son blancos y cincuenta negros,
seleccionar a los candidatos para el rescate con la nica base de su raza, parecera
moralmente injustifcable.
Una posible solucin, descansa en la distincin entre igualdad de resultado e igual
dad de oportunidad. Como ilustra el anlisis de Rae, la igualdad de resultado puede
conllevar consecuencias diferentes en circunstancias diversas. El resultado proba
blemente variar, dependiendo de si la igualdad de resultado respecto de los bie
nes o de los sujetos se estima como la meta apropiada. Si la igualdad de resultado
con respecto a los bienes est involucrada, la distincin entre igualdad de resultado
e igualdad de oportunidad puede establecerse de la siguiente manera: la igualdad
de resultados signifca que cada miembro de la clase designada como el objeto de
igualdad termina con una cantidad igual de los bienes que han sido distribuidos. Por
otra parte, la igualdad de oportunidades, signifca que cada miembro de la misma
categora, tiene la misma posibilidad que todos los dems miembros, de obtener
algn bien escaso, pero no que todos los miembros terminen con una cantidad igual
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS



de bienes, ya que algunos, pero no todos, tendrn xito en adquirir el bien escaso.
En palabras de Rae, la igualdad de oportunidad signifca que las oportunidades de
poder, derecho y adquisicin, deben ser iguales: el poder, el derecho y la adquisicin
por s mismas no lo son.
35
Como Rescher ha argumentado, la justicia requiere la puesta en prctica de igualdad
de oportunidades, siempre que la igualdad de resultado sea asignada por mandato,
si no sera imposible de alcanzar. En opinin de Rae, una distribucin que no otorga
a todas las pretensiones igualmente merecidas un trato igual, debe, por el bien de la
justicia, por lo menos conservar una igualdad de oportunidad.
Rescher enfatiza, adems, que la igualdad de oportunidad debe implementarse so
lamente si la igualdad de resultado es imposible de lograr. Por lo tanto: recurrir al
concepto de iua/JaJJojor|uriJaJes un procedimiento /au|Jriuun
consejo desesperado, como si lo fuera. ste representa los medios para alcanzar una
igualacin de oportunidades (y riesgos), en casos en que la distribucin directa de
los bienes demandados es inviable.
36
Hay una solucin para el dilema moral planteado en el caso de las cien personas
atrapadas en una situacin de riesgo de muerte. Esa solucin se apoya en el esque
ma que establece la igualdad de oportunidades. Sin embargo, si a cada una de las
cien personas relacionadas se les da la misma oportunidad de ser rescatadas sera
el caso si un sorteo justo se llevara a cabo para elegir a cincuenta candidatos de
ser rescatados parece posible evitar las muertes innecesarias y la seleccin de las
personas que deben ser rescatadas con base en una motivacin moralmente repro
chable como la raza de las personas. Todos los individuos atrapados asumen ser
igualmente merecedores del rescate y, por lo tanto, deben recibir, de manea igual,
el bien que persiguen; es decir, los servicios de un rescatista. Pero ya que no hay
sufcientes rescatistas para salvar a todos, proveer a cada persona que requiere ser
recatada con una oportunidad igual de serlo satisfara los requisitos de la justicia.
Adems, un sorteo justo, que d a quienes se encuentran en necesidad la misma
oportunidad de rescate no viola el postulado de igualdad, como lo hara la seleccin
35
Rae |a/oji|sujra n. 7, p. 64.
36
Nicolas Rescher, lis|riou|i!us|i, Indianpolis, Bobbs-Merrill, 1966, p. 94.
29
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30
de quin debiera vivir y quin morir sobre la nica base de la raza. En resumen, en
los trminos de distincin presentados por Dworkin, la igualdad de oportunidad po
dra no resultar en un trato igual, pero lo es (en el contexto del caso arriba sealado)
respecto al derecho de cada persona a ser tratada como igual.
En el caso en consideracin se puede, estrictamente hablando, lograr un trato igual y
la igualdad de resultado. Esto sucedera si ninguno de los atrapados fuera rescatado.
Sin embargo, en el caso de rescate parece, intuitivamente, moralmente negativo tole
rar cincuenta muertes innecesarias con la fnalidad de lograr la igualdad de resultado.
Tomando en cuenta la perspectiva de Rescher, podemos llegar a la siguiente conclu
sin: donde la igualdad de resultado es moralmente justifcada, esto es, donde no se
encuentran diferencias moralmente relevantes que pudieran justifcar la desigual
dad de resultado, sta puede ser apartada, si hay una razn sufciente para hacerlo,
con tal de que, todos aquellos que originalmente tienen derecho a la igualdad de
resultado, tengan la misma oportunidad de recibir los bienes escasos a los cuales
tendran moralmente derecho de una ausencia de escasez. Adems, donde la igual
dad de resultado estuviera garantizada, la igualdad de oportunidad se justifcara
slo si hay una escasez del bien que todos quieren y merecen. Efectivamente, si en
nuestro ejemplo, no hubiera escasez de rescatistas disponibles, para que las cien
personas atrapadas pudieran salvarse, entonces, sera claramente moralmente in
correcto salvar slo a la mitad, aun si una insaculacin justa condujera a determinar
quines seran los candidatos para el rescate.
La igualdad de oportunidad lograda a travs de una decisin azarosa, como en el
caso de las personas atrapadas y que deben ser rescatadas, es lo que Rae ha defnido
como igualdad de oportunidad respecto de la perspectiva. En dicho caso, la deter
minacin por azar otorga a cada persona que debe ser rescatada igual probabilidad
de ser salvada. En la defnicin de Rae, la igualdad de oportunidad respecto de la
perspectiva, signifca que dos personas, J y K, tienen las mismas oportunidades
para X, si cada una tiene la misma probabilidad de lograr X.
37
Rae contrasta la
igualdad de oportunidad respecto del medio con igualdad de oportunidad respec
to de la perspectiva. En el caso de la igualdad de oportunidad respecto al medio,
37
Rae |a/oji|sujra n. 7, p. 65.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS














los competidores por un bien escaso poseen las mismas herramientas para obtener
el bien que buscan. Rae defne la igualdad de oportunidad respecto del medio de la
siguiente manera: dos personas I y K tienen las mismas oportunidades para X, si
cada una tiene los mismos instrumentos para lograr X.
38
Mientras sea posible coincidir para medios iguales y perspectivas iguales, en mu
chos casos, medios iguales llevaran a perspectivas desiguales y perspectivas iguales
necesitaran medios desiguales. Para ilustrar esto, supongamos que dos personas,
una el doble de fuerte que la otra, compiten por un solo bien, G, que slo puede
ser obtenido a travs de un esfuerzo fsico. Sin ninguna otra herramienta ms que
su fuerza, sus posibilidades de obtener G son desiguales. Adems, si a ambos se les
da el mismo instrumento, digamos, un instrumento capaz de incrementar al doble
la fuerza fsica de quien lo usa, ambos poseern igualdad de oportunidad respec
to al medio, pero sus posibilidades permaneceran desiguales. Recprocamente, al
concederles, la igualdad de oportunidad respecto de la perspectiva, ser necesario
darles herramientas desiguales para motivar la fuerza fsica. En este ltimo caso la
distribucin de medios desiguales se convierte en un requisito previo al logro de la
igualdad de oportunidad en relacin a la perspectiva.
Como Rae seala, cuando dos competidores reciben los mismos instrumentos, lo que
se logra es igualdad de oportunidad respecto al medio de forma rarira/. Rae, por
otra parte, seala que la mayora, si no es que todas las formas de igualdad de opor
tunidad en relacin al medio, son marginales. Esto signifca que algunos medios de
xito son igualados mientras que otros, que afectan el uso de la primera, son permi
tidos a fallar intermitentemente.
39
En otras palabras, en el contexto de desigualdad
en circunstancias iniciales, esto es, las circunstancias predominantes, que preceden
inmediatamente la distribucin de medios iguales, es improbable que la institucin
de la igualdad de oportunidad con respecto a los medios, conduzca a la igualdad de
resultado o a la igualdad de oportunidades en relacin con la perspectiva.
Hasta el punto que la justicia requiera el establecimiento (o la preservacin) marginal,
de igualdad de oportunidad en relacin con los medios, es necesario determinar de
38
loiJr, p. 66.
39
loiJr, p. 74.
31
MICHEl RoSENFElD






























32
entre el nmero total de medios cul tendr, probablemente, un efecto en el resultado
de la competencia por los bienes escasos que deberan ser asignados por distribucin
igualitaria. Para ejemplifcar esto, supongamos que el mbito de medios pertinentes,
en el contexto de la competencia por empleos escasos, puede reducirse a lo siguiente:
la educacin que recibi un aspirante a un trabajo determinado y los valores que se le
impartieron en la familia, as como una tica laboral fuerte. Bajo estas circunstancias,
ambas desigualdades, en educacin y en los valores impartidos por la familia, contri
buiran a la desigualdad de posibilidades. An ms, la combinacin de disparidades en
la educacin y en los valores familiares creara aspirantes con una buena educacin y
con valores familiares, contra otros con una educacin inadecuada y valores familiares
dbiles; esto compondra las difcultades de lo anterior e incrementara las desigualda
des de los prospectos. Suponiendo que fuera posible dar valores familiares iguales o
una educacin igual, pero no ambos, entonces, sera necesario determinar cul de las
dos alternativas convendra ms a los requerimientos de la justicia.
Esta determinacin no puede hacerse de manera escrupulosa, sin referencia a las
posturas avanzadas de una teora de nivel medio. El postulado de igualdad y la gram
tica estructural de igualdad no indican por s mismas qu recursos deben distribuirse
de forma igual (o igualmente protegidos de intromisiones) para lograr una forma
legtima de igualdad de oportunidad respecto de los medios. Sin importar las formas
particulares de igualdad de oportunidad en relacin con los medios, que ltimamente
se ha demandado sean justifcadas, la legitimidad de la misma est indisolublemente
ligada a las josioi/iJaJsJi|ode los sujetos de dicha igualdad en relacin con
los medios. De hecho, si las perspectivas caen debajo de cierto umbral, no habra
oportunidad y quedara slo la igualdad de oportunidad. Por otro lado, si medios
iguales guan a perspectivas iguales, entonces, como se explicar ms adelante, la
igualdad de oportunidad en relacin con los medios asequible parecer superfua.
Western ha argumentado que, para que haya una oportunidad, el sujeto de dicha
oportunidad no debe confrontar un obstculo que le haga imposible obtener el bien
al que, se supone, puede acceder.
40
En palabras de Westen, una oportunidad es algo
40
Peter Westen, The Concept of Equal Opportunity, l|/is, vol. 95, nm. 4, 1985, pp. 837-850,
en esp. pp. 839-840.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS






















ms que una mera posibilidad y menos que una garanta.
41
Combinando la idea
de Westen acerca de que una oportunidad requiere ms que una mera posibilidad
de xito, con la observacin de Rae de que la igualdad marginal de oportunidad
en relacin con los medios hace la igualdad con respecto a algunos, pero no con
respecto a todos los instrumentos que un competidor debe poseer para realizar su
objetivo, encontramos lo siguiente. Asumamos, por ejemplo, que una exigencia de
igualdad de oportunidad en relacin con los medios surge en el contexto de una
competencia por un bien escaso que slo puede ser obtenido a travs del empleo
de varios medios distintos (por ejemplo, la educacin, el esfuerzo, la perseverancia,
el despliegue de elegancia social). En este caso, la asignacin marginal de igualdad,
con respecto a ciertos recursos, pero no a todos, no podra proporcionar a todos
los competidores, una oportunidad real mucho menos una oportunidad igual si
alguno de ellos fuera a poseer menos que la mera posibilidad de obtener el bien
escaso en cuestin, despus de la distribucin de los recursos marginalmente igua
les. En otras palabras, si la distribucin igual marginal de ciertos recursos deja a
algunos de sus benefciarios con perspectivas tan bajas de xito que ellos disfruten
menos que de una mera posibilidad de xito, entonces, ste no podra satisfacer
los requisitos sustantivos de igualdad de oportunidad. Por consiguiente, para de
terminar qu medios se deben asignar igualmente y a cules se les puede permitir
legtimamente seguir desiguales, ser necesario descartar aquellas opciones que
puedan dejar a ciertos miembros de la categora relacionada con las perspectivas de
que puedan ascender a no ms que a una mera posibilidad de xito.
Como previamente seal, igualdad de medios y particularmente la igualdad mar
ginal de medios generalmente va de la mano con la desigualdad de posibilidades.
Por otra parte, esta relacin entre los recursos iguales y la igualdad de posibilidades
frecuentemente parece ser conveniente. Por ejemplo, si los empleos escasos se dis
tribuyen conforme a una competencia entre un grupo de candidatos donde todos
han recibido la misma educacin; entonces, aquellos que tengan un mayor nmero
de talentos naturales, claramente gozarn de mayores posibilidades de xito. Todo
lo dems sera igual: aquellos con mayores talentos obtendrn los empleos escasos.
Con la condicin de que igualar las experiencias educativas vuelve la competencia
lJr.
33
41
MICHEl RoSENFElD










34
por empleos escasos justa y precisa, este resultado quiz represente el mejor camino
posible, bajo estas circunstancias, de distribucin de los bienes escasos de acuerdo
con el postulado de igualdad. Sin embargo, si todos los competidores poseen exacta
mente los mismos talentos naturales, entonces la competencia de empleos escasos
fallara en guiar a un resultado deseado. Por lo tanto, asumiendo que los resultados
de las pruebas son en funcin exclusiva de talentos naturales y la educacin pre
viamente recibida, todos los competidores terminaran con la misma puntuacin
y sera imposible otorgar los empleos usando como base slo los resultados de los
exmenes. En otras palabras, cuando la igualdad de oportunidad en relacin con
los medios demanda perspectivas iguales para todo, sta pierde su utilidad como
recurso para la distribucin de bienes escasos.
No slo sera superfua una verdadera igualdad de oportunidad en relacin con los
medios que requiriera una completa igualacin de stos, sino que probablemente
tambin sera insoportablemente indeseada. Como seala Rae, para lograr una con
vergencia total entre recursos y posibilidades:
uno tendra que incluir un gran dominio sobre el mbito de recursos; por ejemplo,
el benefcio gentico (clonar personas iguales?), la familia (criando hijos bajo las
mismas condiciones), escuela (un programa perfectamente estandarizado para nios
genticamente estandarizados). Con estas medidas draconianas, recursos iguales
guiaran hacia perspectivas iguales.
42
Aun suponiendo que la igualdad de recursos requiere de una distribucin de pers
pectivas, ms que de una mera posibilidad, pero menos que de una garanta, la
disyuntiva sigue siendo si debemos elegir una igualdad marginal o global con respecto
a ciertos recursos individuales. Si suponemos una igualdad de oportunidad en rela
cin con los recursos en la competencia por empleos escasos, y sta sea realizada
cuando todos los competidores han obtenido una misma educacin y dicha compe
tencia est abierta para todos, en este supuesto se encuentra implcita la cuestin
acerca de si los competidores tienen derecho o no a la igualdad marginal o global en
la educacin. Si la competencia por empleos escasos se juzga justa, ya que todos los
42
Rae |a/oji|sujra n. 7, p. 75.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS


















competidores han recibido el mismo nmero de aos de educacin en las mismas
materias a pesar de sus diferentes logros educativos, entonces la igualdad marginal
en la educacin sera sufciente. Sin embargo, la competencia laboral no sera justa
a menos que todos los competidores hubieran alcanzado el mismo nivel de compe
tencia educativa, slo entonces, podramos llamarla igualdad global en educacin. En
este ltimo caso, el logro de una genuina igualdad de oportunidades en relacin con
los medios en la competencia por la obtencin de empleos depende de la consecu
cin de igualdad de resultados en la educacin. Se hace evidente que la igualdad de
oportunidad respecto de la distribucin de un bien escaso puede depender a veces de
la realizacin de una igualdad de resultado respecto de la distribucin de otro bien.
A menudo se hace una distincin entre igualdad formal de oportunidad e igualdad
justa de oportunidad. Fullinwider da la siguiente defnicin de igualdad /orra/de
oportunidad: X y Y tienen la misma oportunidad respecto de A, mientras que ningu
no de los dos enfrenta una barrera legal o cuasi legal para lograr A.
43
Si analizamos
esta defnicin en trminos del anlisis precedente, la igualdad formal de oportuni
dad puede considerarse como una forma de igualdad de oportunidad respecto de los
medios. Requiere que las leyes y los mecanismos cuasi legales no se usen para privar
a los sujetos de recursos que se encuentran en su posesin o dentro de su capacidad
para obtenerlos en el futuro. De esta manera, por ejemplo, una ley que prohbe que
los negros compitan por ciertos empleos escasos los privar de la igualdad formal de
oportunidad. Asimismo, una ley que hace ilegal que los negros obtengan educacin
que los pueda hacer elegibles para ciertos trabajos escasos, tambin los privara de
igualdad formal de oportunidad con respecto a la distribucin de esos empleos.
Por otro lado, la justa igualdad de oportunidades, requiere de acuerdo con Rawls,
que aquellos con habilidades y destrezas similares, tengan oportunidades de vida
similares [] con independencia de la clase social en que hayan nacido.
44
Adems,
en palabras de Goldman, la igualdad justa de oportunidad requiere que:
43
Robert Fullinwider, 1/lrslisririra|iorCor|rorsjTotowa, Nueva Jersey, Rowman
and Littlefeld, 1980, p. 101.
44
John Rawls, A 1/orj o/ !us|i Cambridge, Harvard University Press, 1971, p. 73. Traduc
cin al espaol: 1oriaJ/a]us|iia, trad. de Mara Dolores Gonzlez, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1985.
35
MICHEl RoSENFElD









36
los individuos deben recibir los recursos necesarios para satisfacer sus capacidades
naturales. El sistema social asume la responsabilidad de superar las desventajas de
origen que tienen causas sociales. Por ejemplo, las desventajas derivadas de bajos
ingresos o la clase social a la que pertenece alguno de los padres. Los individuos de
todas las clases econmicas y sociales deben ser capaces de alcanzar las destrezas de
las que han sido dotados naturalmente. Por lo tanto, con respecto al otorgamiento de
empleos o a posiciones socialmente deseadas [la igualdad justa de oportunidad] exige
la correccin de las desventajas socialmente relativas.
45
En otras palabras, la totalidad de recursos que de forma separada pueden afectar
las posibilidades relativas de los distintos competidores por los bienes escasos po
dra dividirse en dos categoras, relacionadas respectivamente con las habilidades y
destrezas naturales y generadas socialmente, entonces, la igualdad justa de opor
tunidad requerir que en lo posterior, pero no en lo previo, la situacin sea igualada
para todos. Pongmoslo de otra manera, la justa igualdad de oportunidad (respecto
de los medios) requiere que las diferencias en las posibilidades entre competidores
estn en funcin exclusiva de las diferencias en las habilidades y destrezas naturales.
Eliminar las diferencias en las posibilidades, causadas socialmente, puede requerir
que se establezcan igualdades globales de oportunidad en relacin con los medios,
con respecto a aquellos instrumentos cuya adquisicin depende de factores sociales
relativos. Por lo tanto, para lograr el objetivo que Rawls contempla para la igualdad
justa de oportunidades, la igualdad marginal de oportunidad en relacin con los me
dios puede ser insufciente. Supongamos que por varias generaciones, miembros de
la clase elite, han recibido una educacin sobresaliente, mientras que los miembros
de clases socialmente en desventaja no han recibido virtualmente ninguna. En ese
caso, el solo hecho de ordenar la misma educacin para todos podra no terminar
con las diferencias sociales de los prospectos para conseguir empleos escasos. Por
lo tanto, la eliminacin de todas las diferencias sociales relativas en perspectiva
puede bien requerir programas de refuerzo para los desfavorecidos o algn otro
45
Alan Goldman, !us|i arJ lrs lisririra|ior, Princeton, Princeton University Press,
1979, p. 171.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS

























trato marginalmente desigual de los privilegiados y los no privilegiados, que lleve
eventualmente a la igualdad global en la educacin. En resumen, ya que la igualdad
justa de oportunidad requiere la erradicacin de desventajas sociales, esto podra
justifcar la distribucin desigual de ciertos bienes relevantes.
Justicia distributiva, compensatoria y procesal
Supongamos, por el bien de nuestro argumento, que la justicia requiere que se instituya
la igualdad formal de oportunidad. Desde un posible punto de vista de orden sociopol
tico que necesite de su aplicacin real, esto signifca que el gobierno no debe imponer
ningn obstculo legal o cuasi legal a la competencia por los bienes escasos. Desde el
punto de vista retrospectivo de un gobierno confrontado con demandas de reparacin
de daos sufridos como resultado de violaciones pasadas del derecho a la igualdad for
mal de oportunidad, por otro lado, el problema podra no estar cerca de aclararse. Po
dra ser que la supresin de obstculos improcedentes, legales o cuasi legales, que han
sido impuestos en el pasado, pueda bastar, y estara dirigido a la restauracin del tipo de
competencia concebida inicialmente. No obstante, esto tambin puede ser, sobre todo
si los obstculos ilcitos se han empleado durante largo periodo de tiempo, que la mera
eliminacin de dichos obstculos no baste para restaurar las condiciones que existan (o
hubieran existido) antes de la imposicin de tales obstculos legales o cuasi legales. As,
por ejemplo, es concebible que los obstculos legales impuestos a largo plazo a algunos,
pero no a todos los miembros de la sociedad, han puesto a los primeros en tal desventaja
que el retiro de dichos obstculos no mejorara sus perspectivas de xito en las reas de
competencia relevantes ms que a una mera posibilidad. En resumen, aun si hubiera
acuerdo unnime sobre un solo principio de justicia, su propia aplicacin probablemen
te diferira de un tipo de situacin a otra. De acuerdo con esto ltimo, debe hacerse una
distincin entre justicia en la distribucin y justicia en la compensacin.
La distincin entre justicia distributiva y justicia correctiva o justicia compensatoria
data por lo menos del tiempo de Aristteles. De acuerdo con Aristteles, la justicia
distributiva se relaciona con la distribucin de bienes pblicos por las autoridades
polticas, mientras que la justicia correctiva aplica a transacciones privadas. Como
entenda Rescher: la justicia distributiva de Aristteles requiere al Estado para ac
tuar equitativamente en la distribucin de bienes (y presumiblemente tambin de
37
MICHEl RoSENFElD
















38
males) entre sus miembros. La justicia correctiva de Aristteles requiere que el in
dividuo acte equitativamente en las acciones o las transacciones que afecten los in
tereses de sus compaeros.
46
Los flsofos no estn de acuerdo con la defnicin de
justicia distributiva. Algunas concepciones modernas son mucho ms amplias que
la de Aristteles. No obstante, es importante establecer alguna defnicin de ]us|iia
Jis|riou|ia, puesto que la naturaleza y el alcance de las relaciones entre justicia
distributiva y compensatoria pueden variar en funcin de la adopcin de mbitos de
aplicacin ms amplios o ms estrechos que el principio de justicia distributiva.
Feinberg seala que sin importar el signifcado tradicional del trmino ]us|iiaJis
|riou|ia:
ahora ha venido a aplicarse tambin a lo bueno y a lo malo de un tipo no poltico que
puede ser distribuido por los ciudadanos privados a otros ciudadanos privados. De
hecho, en la literatura ms reciente, el trmino se ha reservado para las distribucio
nes ororiasparticularmente a la justicia en las diferencias de distribucin de
ingresos econmicos entre clases y en varios esquemas de impuestos, lo cual, discri
mina en diferentes formas entre clases.
47
Feinberg tambin indica que el trmino puede usarse para referirse a actos de distri
bucin y a circunstancias que sean consecuencia de alguna distribucin particular.
Adems, el trmino Jis|riouiores ambiguo por s mismo, y esto puede ser causa
do, en parte, por la incertidumbre respecto de su mbito. En palabras de Feinberg:
por supuesto que hay ambigedad en el signifcado de Jis|riouior. La palabra
puede referirse al jrosode distribucin o al jroJu|ode algn proceso de distri
bucin y alguno de los dos o ambos pueden valorarse como justos o injustos.
48
No
slo las consideraciones de justicia pueden aplicarse a ambos, al proceso y al pro
ducto de una distribucin, sino que pueden aplicarse aun si no existe algn esquema
deliberado o proceso de distribucin en funcin. Como establece Feinberg: una
distribucin puede entenderse como un productoque no es resultado de ningn
46
Rescher, oji|. sujra n. 36, p. 6.
47
Joel Feinberg, Soia/P/i/osoj/j, Engelwood Cliffs, Nueva Jersey, Prentice-Hall, 1973.
48
loiJr, pp. 107-108. Cursivas en el original.
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proceso de distribucin deliberado, sino simplemente un resultado de circunstan
cias cuya produccin ha sido demasiado complicada de resumir o de atribuir al que
hacer deliberado de algn grupo defnido de personas. La presente distribucin de
la riqueza norteamericana es slo un resultado de circunstancias.
49
De acuerdo con
el anlisis de Feinberg, la justicia distributiva ser entendida aqu en su signifcado
ms amplio, el cual abarca ambos, el jrosoy el jroJu|ode distribucin, ya sea
que la distribucin sea planeada deliberadamente o sea producto involuntario de la
combinacin de fuerzas sociales, polticas y econmicas.
Una de las ventajas de una concepcin estrecha de justicia distributiva y compen
satoria y distributiva, como la tradicional apoyada por Aristteles, es que parece
minimizar el conficto potencial entre los objetivos de la justicia distributiva y los
de la justicia compensatoria. Ciertamente, si el mbito de la justicia distributiva
se limita a ciertos bienes pblicos en posesin exclusiva del Estado, y la justicia
compensatoria se realiza slo en el mbito de las transacciones privadas, entonces
el conficto parece completamente evitable as como los dos mbitos parecen no
superponerse. Sin embargo, en una concepcin tan amplia de justicia distributiva
como la adoptada aqu los confictos entre los objetivos de la justicia distributiva y
la justicia compensatoria no se pueden salvar fcilmente. Por ello, no es sorpren
dente que en el contexto de las concepciones ms amplias de justicia distributiva
varios flsofos contemporneos han mencionado que posiblemente los objetivos
de la justicia distributiva estn en conficto con los de la justicia compensatoria.
Antes de intentar cualquier anlisis posterior de la relacin entre justicia distri
butiva y justicia compensatoria, debemos revisar ms de cerca el signifcado del
trmino ]us|iiaorjrsa|oria.
Como en el caso de justicia distributiva, hay diferentes concepciones de justicia
compensatoria.
50
La nocin de Aristteles de justicia compensatoria, al menos de
acuerdo a Weinn, toma en cuenta la posicin de las partes, de manera previa a una
transaccin como iguales, y restaura este antecedente de igualdad, transfriendo los
recursos del demandado al demandante para que la ganancia obtenida compense la
49
loiJr, p. 108.
50
Jules Coleman, Moral Theories of Torts: Their Scope and Limits. Part ii, LavarJP/i/osoj/j,
vol. 2, nm. 1, 1983, pp. 5-36, en esp. p. 6.
39
MICHEl RoSENFElD







40
prdida sufrida previamente. En este ejemplo, nodal y paradigmtico, la ganancia es
equivalente a la prdida.
51
Weinrib contrasta tambin la justica compensatoria con
la justicia distributiva. La primera involucra una infraccin de una parte sobre la
otra, mientras que la justicia distributiva no. En el contexto de la justicia distributi
va, la relacin entre los demandantes que en teora no tienen un lmite numrico
est siempre mediada por el esquema de distribucin.
52
Coleman contrasta la justicia compensatoria con la justicia distributiva: la justicia
correctiva es un asunto de justicia [] no porque promueva justicia en la distribu
cin de bienes, sino porque remedia las desviaciones injustas de la forma predomi
nante de distribucin de bienes.
53
Ms adelante, Coleman sostiene que la justicia
compensatoria da un principio independiente de justicia, precisamente porque este
puede invocarse legtimamente para proteger o renovar las distribuciones de bienes,
que no superaran por s mismos la prueba de justicia distributiva.
54
Al analizar el
principio de justicia compensatoria en el contexto de accin afrmativa, Goldman
identifca el siguiente caso como paradigma: el caso paradigmtico, al que se aplica
el principio de compensacin implica una imposicin intencional de lesionar, en la
violacin de un derecho, que tiene como consecuencia una prdida mesurable de la
vctima y un provecho del perpetrador determinado. En este caso, est claro que la
parte culpable tiene que resarcir el infortunio causado al bien afectado que benefci
a la vctima. Sin embargo, segn una fundamentacin convincente dentro de este
paradigma, el bien adquirido ilcitamente por el violador sera el equivalente exacto
a la prdida sufrida por la vctima. Esto sera cierto en los casos en los cuales un
delincuente ha robado un cierto bien a la vctima. En dichos casos, la medida de la
prdida sufrida por la vctima es igual a la medida de ganancia obtenida por el infrac
tor, al menos desde el punto de vista de la consideracin de igualdad en relacin con
los bienes. En los casos en que el enriquecimiento injusto del infractor corresponde
exactamente a la injusta prdida sufrida por la vctima, la aplicacin del principio
51
Ernest J. Weinrib, Toward a Moral Theory of Negligence Law, Lav arJ P/i/osoj/j, vol. 2,
nm. 1, 1983, pp. 37-62, en esp. p. 38.
52
lJr.
53
Coleman, oji|sujra n. 50.
54
loiJr, p. 7.
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de justicia compensatoria puede restaurar completamente el equilibrio anterior a la
existencia de la transaccin que dio lugar a una pretensin de compensacin.
Si extrapolamos los citados puntos, y los enfocamos por el momento exclusivamente
en el caso paradigmtico de la prdida de bienes particulares, alguien podra decir
que la justicia compensatoria requiere de la transferencia de bienes de un sujeto a
otro para restaurar el equilibrio que exista entre esos dos sujetos en el momento
previo al que voluntaria o involuntariamente, stos se vieron involucrados en una
operacin que result en una ganancia para el infractor y una prdida para la vc
tima. Los sujetos en cuestin pueden ser individuos o grupos. Las reparaciones de
guerra por un pas a otro como compensacin de la expropiacin injusta de propie
dad constituiran un ejemplo del uso de la justicia compensatoria para restaurar el
equilibrio previo a la guerra entre grupos. La justicia compensatoria puede invocarse
en el contexto de una transaccin voluntaria, como en un contrato, si antes del
cumplimiento de ste alguna de las partes lo quebrantara, rehusndose a cumplir
con sus obligaciones. Entonces, si una de las partes de un contrato de compraventa
de un bien, entrega ste a la contraparte y, luego, sta se negara a pagar el precio
por el bien recibido, como se haba acordado, la justicia compensatoria implicara las
ganancias ilcitas resultantes de la posesin de un bien cuyo pago fue injustamente
rehusado a ser liquidado. Una transaccin involuntaria podra serlo desde el punto
de vista de la vctima exclusivamente, o desde el punto de vista de ambos, vctima y
malhechor. El robo podra ser un ejemplo del primer caso, pues la vctima es involun
tariamente involucrada en la transaccin del robo, mientras que el ladrn participa
voluntariamente en sta. En contraste, la siguiente situacin es un ejemplo de una
transaccin en la que estn involucradas ambas partes. Supongamos que A compra
un bien G de un vendedor M y paga a M por l, con la debida entrega subsecuente.
Supongamos que, ms adelante, M entrega G por error a B, que vive junto a la casa de
A. En este caso tanto A como B podran decir que entraron en una transaccin que
iro/ura/ao|rainvoluntariamente. Aun si B se rehsa a entregar G a A, despus
de conocer que recibi G por un error, A, segn parece, claramente tendra derecho
a exigir una compensacin a B.
Dada la amplia concepcin de justicia distributiva adoptada, y asumiendo una con
tinua vinculacin con el mismo principio de justicia, la relacin entre justicia distri
butiva y justicia compensatoria podra ser de armona y complementariedad o de
conficto y contradiccin. El robo parece ser el caso en que un principio de justicia
41
MICHEl RoSENFElD























42
sobreestimado gobierna todas las interacciones sociales y donde la justicia en la dis
tribucin y la justicia en la compensacin son tratadas como dos formas distintas del
mismo principio predominante. Esto tambin es probable en los casos que cuales las
preocupaciones de la justicia distributiva se confguran como capitales y aquellos de
justicia compensatoria como subordinados a ellos. Por otro lado, la justicia distribu
tiva y compensatoria probablemente se contrapongan en los casos en que cada una
se usa para alcanzar las metas de los distintos e incompatibles principios de justicia.
Antes de dar ejemplos de los tres tipos de relacin entre justicia distributiva y com
pensatoria identifcados, es importante estar conscientes de esta anotacin de Wein
rib sobre la justicia compensatoria: La restauracin de la igualdad, sin usar como
referencia una posicin inicial especfca ni la nocin pertinente de la igualdad La
justicia correctiva en s misma se encuentra desprovista de un contenido especfco,
el cual, por consiguiente, debe buscarse en otra parte.
55
De esta forma, en el caso del
incumplimiento de un contrato despus de la ejecucin realizada por una de las par
tes, a pesar de que la justicia compensatoria requiere que la parte infractora compen
se a la parte no infractora, no da por s misma la medida apropiada de compensacin.
Si suponemos que la parte no infractora haya entregado un bien a la parte infractora,
cul debe ser la medida apropiada de compensacin?, el valor en el mercado del
bien entregado?, el precio que ha aceptado pagar la parte infractora en el contrato
por ese bien? Como sugieren las observaciones de Weinrib, uno no puede responder,
en principio, a esta pregunta sin referirse a ciertas normas que no son inherentes al
concepto de justicia compensatoria. En resumen, sin importar cul de las posibles
relaciones entre la justicia distributiva y la compensatoria se pueda juzgar aplicable,
el concepto de justicia compensatoria no prev por s mismo una medida legtima de
compensacin.
Un ejemplo en que la justicia compensatoria y la distributiva se presentan como dos
personifcaciones distintas del mismo principio predominante de justicia lo propor
ciona la nocin de que la justicia requiere la aplicacin de los contratos. Podemos
asumir que esta perspectiva, a la cual podemos llamar ]us|iiaoroor|ra|o,
56
se
55
Weinrib, oji|sujran. 51, p. 40.
56
Michel Rosenfeld, Contract and Justice: The Relation Between Classical Contract Law and So
cial Contract TheorylovaLavliv, vol. 70, 1985, pp. 769-885, en esp. p. 769.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS

































basa en la creencia de que una sociedad basada en el libre intercambio es exclusiva
mente adecuada para promover la autonoma individual y el respeto. Por otro lado,
en un orden sociopoltico gobernado slo por el principio de justicia como contrato,
no podra imponerse legtimamente ningn esquema voluntario de distribucin. Sin
embargo, es concebible que ninguna o todas, o aun a/uray |oJaslas confgura
ciones de las posesiones que pueden resultar del libre intercambio de bienes como
consecuencia de contratos pueden califcarse como justas e imparciales. En otras
palabras, mientras que el proceso de distribucin sea una funcin exclusiva de la eje
cucin de contratos cumplidos libremente, ninguno o todos (o ninguno y todos) los
jroJu|osde distribucin que emanen de dicho proceso podran satisfacer necesa
riamente el criterio relevante de justicia distributiva. Sin embargo, otra consecuencia
de la premisa de que los trminos de un contrato libremente cumplidos deben ser
necesariamente imparciales y justos, es que la determinacin de la compensacin
para el infractor de un contrato debe determinarse segn los trminos del contrato.
Por lo tanto, el monto apropiado del valor del bien recibido por la parte infractora se
suple con el bien de aquella parte que estaba obligada de forma contractual a entre
gar a la parte no infractora. Bajo estas circunstancias, si una de las partes ha cumpli
do el contrato y la otra parte se rehsa a hacerlo, la misma justicia compensatoria po
dra restaurar completamente el equilibrio que se requiera, obligando a que la parte
infractora cumpla con sus obligaciones contractuales. Bajo estas circunstancias, la
ejecucin de todas las obligaciones originadas por el contrato puede satisfacer los
objetivos de la justicia compensatoria y promover los de la justicia distributiva. Por
consiguiente, en el contexto de justicia como contrato, la justicia distributiva y la
justicia compensatoria estn en armona y ambas contribuyen al logro del mismo
objetivo.
Una situacin en que el principio de justicia compensatoria aparenta subordinarse al
de justica distributiva se da en las siguientes circunstancias. Supongamos que la jus
ticia distributiva requiere igualdad formal de oportunidad en relacin con los medios
respecto de la distribucin de empleos. La razn para ese requisito es el deseo de
otorgar los empleos a las personas mejor cualifcadas y la creencia de que esto podra
ocurrir si a cada uno de los candidatos se le diera una oportunidad de demostrar que
posee cualidades pertinentes. La justifcacin para la distribucin de trabajos a los
ms cualifcados se basa en la creencia de que dicha distribucin producir mayor
efciencia y, por lo tanto, eventualmente benefciar a todos.
43
MICHEl RoSENFElD

















44
Ahora, imaginemos que una persona, a pesar de haber demostrado ser el candidato
ms califcado para un empleo, no es elegida para ocupar ste. Si la compensacin
inmediata por la violacin de su derecho estuviera disponible y si ste tomara la
forma de darle el empleo en cuestin, entonces, ambas, la justicia compensatoria
como la distributiva, podran satisfacerse por el simple hecho de darle el empleo
que injustamente se le neg. Sin embargo, si hay un lapso signifcativo entre el dao
y la compensacin digamos seis meses, un conficto aparente podra bien desa
rrollarse entre los objetivos de justicia distributiva y los de justicia compensatoria.
Asumamos que seis meses despus de que a nuestra vctima se le neg injustamente
el empleo, ste se encuentra disponible de nuevo. Desde el punto de vista de la jus
ticia compensatoria darle el trabajo a la vctima sera apropiado. Pero si cuando el
empleo est disponible la segunda vez, hay candidatos que estn mejor califcados
que nuestra vctima para desempearse en dicho empleo, entonces drselo a l pa
recera violar las reglas de la justicia distributiva.
Goldman argumenta que, cuando la necesidad de compensacin surge de la violacin
de una norma distributiva dominante, hay una solucin al dilema planteado por las
aparentes contradicciones mutuas entre los objetivos distributivos y los compensato
rios. La solucin que propone sostiene que la compensacin por violaciones pasadas
del principio de distribucin debe tomar prioridad sobre las consideraciones distribu
tivas, aun si esto ocasiona temporalmente la suspensin de la aplicacin del principio
distributivo.
57
Por lo tanto, una violacin de derechos de igualdad de oportunidad en
el mbito de la distribucin de empleos podra ser compensada dndole a la vctima
un empleo disponible de manera subsecuente, aun al precio de suspender el derecho
de igual oportunidad al anterior empleo a la no vctima. Sin embargo, de acuerdo con
Goldman, esta solucin est justifcada slo si las pretensiones compensatorias han
tenido prioridad sobre las pretensiones de justicia distributiva, pues aquellos que
violaron los derechos de la vctima podran completamente y con impunidad minar
un principio distributivo legtimo.
58
Para prevenir esto, y como ltima instancia para
preservar la integridad de un principio distributivo violado, paradjicamente, uno
puede ignorar temporalmente el principio.
57
Goldman, oji|sujran. 45, pp. 65-67.
58
lJr.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS


En trminos del anlisis de Goldman, el ejemplo anterior no representa ningn con
ficto genuino, a largo plazo, entre la justicia compensatoria y la distributiva. La
mayor preocupacin es proteger el continuo funcionamiento a largo plazo de un
principio determinado de justicia distributiva. De acuerdo con ste, la principal fun
cin de la justicia compensatoria puede ser contribuir a la realizacin exclusiva, a
largo plazo, de los objetivos de la justicia distributiva.
Finalicemos con un ejemplo de una situacin donde los objetivos de la justicia com
pensatoria y la distributiva parecen estar directamente en conficto. Basados en el
reclamo de Weinrib de que la justicia compensatoria tiende a estar en ventaja con
los principales objetivos del utilitarismo,
59
se puede concebir una situacin en que
un principio de justicia distributiva utilitario est suplementado por un principio
de justicia compensatoria independiente. Por lo tanto, permitmonos asumir que
las distribuciones justas van a estar determinadas por la perspectiva de un acto
utilitario y que el criterio de justicia compensatoria independiente requiere, ir|r
a/ia, que la vctima de un robo sea compensada por el ladrn con el pago de una
cantidad igual al valor en el mercado de la propiedad robada. Con esto en mente,
consideremos el siguiente ejemplo: una madre indigente roba una barra de pan de
un millonario con sobre peso, para alimentarse a s misma y a sus hijos hambrientos.
El da posterior al robo, la madre recibe una donacin caritativa, igual al valor mer
cantil de la pieza de pan; ella trata de usar esa donacin para alimentarse a s misma
y a sus hijos. De acuerdo con el principio de justicia compensatoria dominante, la
madre debe dar el dinero que recibi al millonario como compensacin por el robo
de su barra de pan. Sin embargo, desde el punto de vista del principio de justicia
utilitarista dominante, ella debe conservar el dinero, as como las utilidades que ella
y sus hijos puedan generar de ese dinero, el cual superar por mucho cualquier utili
dad que el millonario pudiera derivar de esta (para l) insignifcante suma de dinero.
Adems, aun si se admite que una prdida neta puede resultar a la sociedad como
una prdida completa si se tolera el robo de forma generalizada, parece admisible
que la prdida resultante del robo de la comida por el solo propsito de alimentar
a nios hambrientos se compensara claramente con las utilidades ganadas de la
supresin del hambre. Bajo dichas circunstancias, esto aparenta ser una fuerte pre
59
Weinrib, oji|sujran. 51, pp. 40-41.
45
MICHEl RoSENFElD





46
tensin de justicia distributiva en contra de la compensatoria, y los objetivos de la
justicia distributiva parecen, por lo tanto, encontrarse en un claro conficto con los
de justicia compensatoria.
Por ello, hemos asumido la existencia de un caso paradigmtico de compensacin. Sin
embargo, no todos los casos en que la ley impone el deber de compensacin pueden
resolverse usando como ejemplo ese caso paradigmtico. De hecho, mientras que
en el contexto de un caso de robo, la ganancia injusta del ladrn debe ser igual a la
prdida sufrida por la vctima, esto puede no ser cierto en el contexto de un con
ductor negligente que ha causado daos en un accidente. A diferencia del ladrn, el
conductor negligente no se ha enriquecido a raz del accidente causado por su ne
gligencia (o al menos no se enriquece en la cantidad que es equivalente a la prdida
atribuible a los daos de la vctima del accidente). Esta falta de equivalencia entre
la ganancia del conductor negligente y la prdida de la vctima lleva a Coleman
a concluir que la obligacin completa de ser responsable de sus daos no puede
establecerse considerando slo la justicia compensatoria. En palabras de Coleman,
esto se debe a que:
El manejo negligente no resulta en ninguna ganancia injusta, por el hecho de ser per-
judicial [] la obligacin de reparar la prdida injusta de la vctima no puede bastarse
con el fundamento de la justicia correctiva. En otras palabras, no hay ninguna ganan
cia correctiva ilegal en la prdida injusta impuesta por el culpable sobre su vctima
y, por lo tanto, ninguna razn, como cuestin de justicia correctiva, para imponer la
perdida de la vctima frente al culpable.
Coleman argumenta tambin que una persona negligente que causa algn perjuicio
y que no obtiene ninguna ganancia no puede juzgarse en virtud del principio de jus
ticia compensatoria.
60
Como seala Coleman, la preocupacin de la justicia compen
satoria se vincula con ganancias y prdidas injustas.
61
Sin embargo, desde el punto
de vista de la vctima que ha sufrido una prdida injusta, resulta irrelevante que el
malhechor disfrute de una ganancia ilcita. Sin embargo, en trminos de legitimidad
60
lJr.
61
lJr.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS
de la exigencia de la vctima para la compensacin de una prdida injusta, puede
no ser particularmente relevante si hay o no, alguna simetra real entre la prdida
injusta y la ganancia injusta del malhechor. Por ejemplo, si un ladrn destruye un
bien arrebatado a la vctima al momento de robarlo, puede no haber ganancia para
ste. Sin embargo, an parece razonable sostener que la vctima tiene un derecho
vlido a exigir compensacin por parte del ladrn, en una cantidad igual al valor del
bien destruido cuando fue robado.
Tambin se puede argumentar que el derecho legtimo de la vctima a exigir una
compensacin no depende de la existencia continua del culpable. Por lo tanto, el
derecho a la compensacin de una vctima de robo no debe expirar con la muerte
del ladrn. Una vez ms, desde el punto de vista de la vctima, la prdida injusta
es la misma si el ladrn est vivo o no, y el derecho moral a la compensacin debe
depender completamente de la naturaleza y cantidad de la prdida injusta, no en
la medida de la ganancia del culpable o del hecho contingente que consiste en que
el culpable muriera antes de que la demanda de la vctima se haya presentado for
malmente.
Siempre y cuando una pretensin de forma integral se considere desde la perspec
tiva de la vctima quien ha sufrido la prdida injusta, esa pretensin puede decirse
que deriva del mbito de la justicia compensatoria. Sin embargo, tener un derecho
legtimo a la compensacin no debe signifcar, en esta interpretacin, que el de
mandante deba tener la garanta de recuperar el equivalente a lo que ha perdido de
forma injusta. Puede haber demandas que estn en conficto, por su derecho a la
prioridad sobre los criterios prevalecientes de la justicia. Adems, y ms importante
desde el punto de vista del presente anlisis, es importante sealar que la obliga
cin de satisfacer una demanda vlida de compensacin se limita generalmente a la
persona fsica o a la entidad que es (moral o legalmente) responsable de la prdida
injusta sufrida por el demandante. No obstante, a menos que la ganancia del mal
hechor sea equivalente a la prdida de la vctima, nos encontramos muy lejos de
aclarar si la vctima debe tener derecho a gozar de la completa compensacin por
parte del culpable.
Si asumimos que hay una demanda legtima de compensacin por parte de la vc
tima, debemos examinar el tema desde el punto de vista del culpable. Segn la
perspectiva de Coleman, toda esa justicia compensatoria requiere que se destruya la
47
MICHEl RoSENFElD









48
ganancia ilcita del culpable.
62
Si somos consistentes con esta perspectiva, en casos
en que la ganancia injusta y la prdida son asimtricas, la obligacin del culpable,
segn una justicia compensatoria, se limita a regresar la ganancia ilcita. Por lo tan-
to, aun la muerte de la vctima (por causas no relacionadas) no es sufciente para
exonerar al culpable de la obligacin de despojarse de su ganancia ilcita. Pero si
usamos la misma regla y la prdida de la vctima es mucho mayor que la ganancia
del malhechor, la siguiente obligacin, sur/a]us|iiaorjrsa|oria, seguira
estando limitada a la cantidad de la ganancia ilcita. Por lo tanto, desde esta pers
pectiva, mientras que puede ser justo imponer la responsabilidad sobre una persona
culpable por la cantidad total de la prdida de su vctima, ninguna cantidad que
exceda la ganancia del culpable debe justifcarse por algo ms que los dictmenes
de la justicia compensatoria.
La perspectiva de Coleman parece adoptar una concepcin muy estrecha del mbito
de la justicia compensatoria. Sera ms razonable, en ambos trminos, de estnda
res legales y morales ampliamente aceptados, defnir la justicia compensatoria de
manera tan amplia como para abarcar las obligaciones del responsable de la prdida
injusta de la vctima, a pesar de la cantidad de la ganancia ilcita del culpable. Por
lo tanto, en la medida en que una injusticia sufrida por una vctima pueda conside
rarse (en un sentido moral o legal) culpa de determinado delincuente, se tomarn
en cuenta la demanda de la vctima y la obligacin del delincuente de satisfacer esa
demanda, para propsitos del presente anlisis, con la fnalidad de adentrarnos en
el mbito de la justicia compensatoria. A diferencia de la concepcin de Coleman, la
aplicacin de los principios de justicia compensatoria no siempre lleva a una suma
que d cero.
Puede objetarse que, a menos que el mbito de la justicia compensatoria permanez
ca dentro de los confnes estrechos concebidos por Coleman, los lmites entre las
esferas de la justicia compensatoria y la justicia distributiva sern signifcativamente
confusos. En este punto de vista, meramente restaurar el s|a|usquoar|
63
entre el
culpable y la vctima, donde la prdida del segundo excede la ganancia del primero,
no puede considerarse, en estricto sentido, como una cuestin de compensacin
62
Coleman, oji|sujra n. 50.
63
Situacin que exista antes. N. de T.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS














pura. En algunos casos, una reparacin de la vctima, implica una prdida neta, y la
propia distribucin de esa prdida entre el culpable [delincuente] y la vctima puede
y debe propiamente verse como una cuestin de naturaleza distributiva.
En respuesta a este ltimo argumento, se puede sealar que aun en un caso para
digmtico bajo la justicia compensatoria, es probable que la restauracin del s|a|us
quoar| entre el [delincuente] y la vctima tenga consecuencias distributivas inde
pendientes. Como se seal en el ejemplo de la madre indigente que roba pan a un
millonario, las consecuencias distributivas de requerir la compensacin seran una
reduccin neta de la utilidad. En general, parece justo asumir que las transacciones
hechas de acuerdo con los principios de justicia compensatoria llevaran a cam
bios generales en la confguracin de las propiedades en la sociedad, lo cual puede
considerarse deseable o no de acuerdo con los criterios prevalecientes de justicia
distributiva.
En la perspectiva del concepto de justicia distributiva y compensatoria adoptado,
hay dos casos que requieren un anlisis ms profundo. No son casos de mera asime
tra entre las ganancias y las prdidas, sino casos donde la vctima o el malhechor
han desaparecido completamente. En ambos, la satisfaccin de la demanda de com
pensacin o la obligacin de compensacin no pueden analizarse slo en trminos
de justicia compensatoria. A diferencia de otros casos donde toda la transaccin est
determinada por los principios de justicia compensatoria (aunque genere tambin
consecuencias de tipo distributivas), en los dos casos bajo consideracin, la tran
saccin relevante est determinada en parte por principios relevantes de compensa
cin, pero tambin, en parte, por principios relevantes de distribucin.
Para ilustrar este ltimo punto, imaginemos un caso en que un ladrn roba al
gunos bienes valiosos de una vctima que muere (de una forma no relacio
nada con el robo) sin dejar ningn sobreviviente antes que pueda obligar
se al ladrn a hacer la compensacin requerida. Bajo estas circunstancias, la
justicia compensatoria requerira, al parecer, que el ladrn sea privado de su ga
nancia ilcita. La justicia compensatoria; sin embargo, no guiara de ninguna mane
ra a la determinacin de quin debe recibir los bienes que el ladrn est obligado
a regresar. Por otro lado, la justicia distributiva puede dar la gua necesaria. Por
ejemplo, si la ganancia ilcita del ladrn se paga dentro de un fondo de supervit
para distribuirse de acuerdo con el principio prevaleciente de justicia distributiva,
49
MICHEl RoSENFElD
50
entonces la disposicin fnal de la ganancia ilcita del ladrn contribuir a la promo
cin de la justicia distributiva. Desde el punto de vista de la obligacin impuesta al
ladrn, la transaccin entra en el mbito de la justicia compensatoria, por los ltimos
destinatarios de los bienes regresados por el ladrn; sin embargo, la transaccin
pertenece al mbito de la justicia distributiva. En resumen, en trminos generales,
la transaccin en cuestin, es en parte compensatoria y en parte distributiva.
Un argumento similar puede hacerse en el caso de que el delincuente haya des
aparecido antes de haber tenido la oportunidad de compensar a su vctima. Como
ejemplo, imaginemos que un incendiario ha destruido por completo el hogar de la
vctima antes de desaparecer, y no deja propiedad alguna. Asumamos, adems, que
los miembros de la comunidad de la vctima deciden establecer un fondo y aportar
a ste con el objetivo de permitir a la vctima reconstruir su hogar. Desde la pers
pectiva de la vctima, el reemplazo de su casa quemada es una forma de justicia
compensatoria; en contraste, para los otros miembros de la comunidad, contribuir
al fondo creado para ayudar a la vctima, claramente no representa el cumplimiento
de una obligacin bajo la justicia compensatoria. Adems, si argumentamos que el
principio de justicia de la comunidad hace obligatorio a sus miembros contribuir
en ciertas proporciones sealadas al fondo establecido para compensar a la vctima
del incendio, desde el punto de vista de los miembros de la comunidad, la obliga
cin a contribuir al fondo de compensacin, puede verse razonablemente dentro
del mbito de la justicia distributiva. Por lo tanto, slo en caso de que se tome la
ganancia ilcita del malhechor aunque la vctima haya desaparecido, y la vctima
sea completamente resarcida (a pesar de que el delincuente haya desaparecido)
la transaccin diseada para rectifcar el injusto hecho pasado puede ser en parte
compensatoria y en parte distributiva.
Es importante distinguir entre casos que envuelvan la compensacin de la vctima
de una prdida injusta provocada por personas diferentes al malhechor y casos me
ramente relacionados con la distribucin equitativa de prdidas, en los cuales nadie
ha cometido un mal y nadie ha contado con un derecho infringido. A pesar de que
en la prctica estos dos casos pueden ser en ocasiones difciles de distinguir, en
teora, siguen siendo distintos. Por ejemplo, en el caso de un desastre natural, como
un terremoto o una inundacin, ciertos miembros de la sociedad pueden absorber
todas las prdidas resultantes, pero la sociedad, congruentemente con los principios
dominantes de justicia distributiva, puede redistribuir estas prdidas para que sean
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS










compartidas proporcionalmente entre todos sus miembros. En tal caso, las vctimas
del desastre, recibiran lo que parece a simple vista como la compensacin de su
prdida, pero, ms bien, debe verse como una redistribucin destinada a eliminar la
divisin inicial desproporcionada de las prdidas totales.
La diferencia entre compensacin y una redistribucin diseada para repartir la pr
dida de forma proporcional entre los miembros de un grupo, se hace ms evidente
en el ejemplo del incendio seguido por la desaparicin del delincuente. Supongamos
que, en ese caso, la casa de la vctima sea dos veces ms cara que las casas promedio
a las que tendran derecho el resto de los miembros de la sociedad. Adems, cada
persona en esa sociedad tiene derecho a un hogar promedio, segn el principio de
justicia distributiva que prescribe: un hogar decente debe tener la forma de un ho-
gar promedio. Bajo estas circunstancias la vctima del incendio presumiblemente
tendra, despus de la destruccin total de su hogar, una demanda de justicia dis
tributiva para tener un hogar promedio y una demanda de justicia compensatoria
para contar con un hogar que cueste el doble del promedio. Si, por otra parte, la
comunidad otorga un hogar promedio a la vctima, entonces dicha comunidad liqui
da su obligacin distributiva con la vctima; por lo tanto, la vctima recibe un bien
al cual tiene derecho atendiendo a una justicia distributiva. Por el contrario, si la
comunidad otorga a la vctima un hogar que valga el doble del promedio, entonces
la vctima estara recibiendo aquello a lo que tiene derecho bajo los principios de
justicia compensatoria. Sin embargo, para determinar cul de estas dos posibles
alternativas es preferible, es necesario referirse a los principios aplicables de justi
cia sustantiva, o en otras palabras, a las normas que trascienden la mera nocin de
justicia compensatoria o distributiva.
Adems de la consideracin de justicia compensatoria y distributiva, el logro de la
justicia generalmente depende de la implementacin de procesos justos. Si asumi
mos que todos los preceptos de justicia sustantiva relevantes estn en un mismo
rango, se duda que puedan lograrse resultados justos en la ausencia de procesos ade
cuados. Por ejemplo, si la justicia requiere que todos los criminales sean castigados
por sus actos, pero los procedimientos para determinar quines son los criminales
son tan inadecuados que permiten que muchos que no son criminales sean castiga
dos, mientras que la mayora de los criminales se escapan del castigo, entonces, la
falta de procedimientos justos llevara a la frustracin de los objetivos de justicia. Por
lo tanto, las preguntas en torno a la justicia procesal son importantes para el alcance
51
MICHEl RoSENFElD






















52
en que deben fgurar en la determinacin de justicia de accin afrmativa, y a ellas
se enfocar el siguiente anlisis. Adems, al examinar los problemas relacionados a
la justicia procesal, me basar en las distinciones hechas en esta materia por Rawls.
De acuerdo con l, hay bsicamente dos tipos de procedimientos que destacan al
logro de la justicia.
64
El primero requiere un criterio independiente de justicia para
determinar qu debe considerarse como distribucin o compensacin justa, as como
un procedimiento que conduzca al resultado deseado, como se ha determinado por
el criterio independiente. Si el procedimiento asegura el resultado deseado, enton
ces uno tiene, de acuerdo con Rawls, una justicia procesal perfecta si no se tiene,
entonces uno tiene una justicia procesal imperfecta.
65
Como ejemplo de lo anterior,
Rawls menciona el juicio penal bajo el sistema de justicia adversarial. El sistema
adversarial no siempre lleva al resultado esperado, que es la condena del culpable
y la absolucin del inocente, pero, si presumiblemente funciona bien en un nme
ro sufciente de casos sera, probablemente, el mejor mtodo posible para lograr el
resultado deseado: la observancia de los derechos individuales fundamentales. De
acuerdo con esto, el juicio penal es procesalmente imperfecto; sin embargo, puede
ser califcado como justo, siempre y cuando ninguna alternativa imperfecta pueda
considerarse disponible de forma razonable.
El segundo tipo de procedimiento considerado por Rawls lleva a lo que l da el tr
mino de justicia puramente procesal. En contraste con la justicia procesal perfecta
e imperfecta, la justicia puramente procesal no requiere de la existencia de un crite
rio independiente de justicia para su validacin. De hecho, segn la concepcin de
Rawls, en el contexto de la justicia puramente procesal, cualquier resultado es jus-
to a condicin de que un procedimiento haya sido seguido correctamente.
66
Como
ejemplo de justicia procesal pura Rawls sugiere un juego. En sus propias palabras:
Si un nmero de personas lleva a cabo una serie de apuestas imparciales, la distri
bucin que se haga del dinero despus de la ltima apuesta es justa, o por lo menos
no es injusta, cualquiera que sea esta distribucin. Cualquier distribucin resultan
te de una serie de apuestas imparciales es justa, siempre y cuando la apuesta con
64
Rawls, oji|sujran. 44, pp. 85-87.
65
loiJr, p. 85.
66
loiJr, p. 86.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS







tine siendo imparcial. Entonces, por ejemplo, si una trampa estropea la apuesta,
la distribucin resultante sera injusta. De hecho, que cada apostador, que arriesga
su propio dinero con la esperanza de ganar una suma mucho mayor, cuenta con una
igualdad de oportunidad en relacin con las posibilidades (o igualdad de oportuni
dad en relacin con los medios, si la forma particular del juego en cuestin depende
de la habilidad, as como de la suerte) de ganar la mayor suma al fnal del proceso
fortuito. Al revertir el procedimiento fortuito, hacer trampa altera las posibilidades
de los apostadores y los priva de una igualdad de oportunidades. En general, donde
la justicia procesal pura es apropiada, la amenaza principal de la justica se deriva
de la intromisin con los procesos diseados para guiar a la realizacin de la justicia
procesal pura. Adems, a medida que el uso de los procedimientos particulares se
vincule con la promocin de la igualdad de oportunidad, y que la adquisicin de un
bien sea similar a mejorar las posibilidades (o los medios) de adquirir algn otro,
las violaciones de la justicia procesal pura pueden presentar problemas de refuerzo
que resulten molestos. En muchas de tales instancias, la mera restauracin de la
operacin del procedimiento violado puede ser insufciente para borrar las ventajas
injustas ganadas como resultado de dicha violacin. Por lo tanto, en cierto nmero
de casos, es improbable que se puedan remediar los efectos de la interferencia con
un esquema puramente procesal, con el simple regreso a los procesos creados origi
nalmente para la produccin de una justicia puramente procedimental.
El signifcado de accin afrmativa
Hay mucha confusin en relacin con el signifcado de la aiora|rra|ia,
67
pues
muchas prcticas y polticas de diferente orden caen bajo esa rbrica.
68
El amplio mbi
to y aparente elasticidad del trmino se ve claramente en la defnicin de Greenawalt:
La accin afrmativa es una frase que se refere a los intentos de traer a los miembros
de grupos infrarrepresentados, usualmente grupos que han sufrido discriminacin,
67
Fullinwider, oji|sujra n. 43, p. 159.
68
loiJr, captulos 11 y 12.
53
MICHEl RoSENFElD










54
a un grado ms alto de participacin en determinados programas benfcos. Algunos
esfuerzos de accin afrmativa, incluyen tratos preferentes, otros no.
69
Adems, las acciones afrmativas han sido tambin asociadas con la imposicin de
cuotas y objetivos.
70
Otro trmino que se asocia a menudo con la accin afrmativa
es la discriminacin inversa, que en palabras de Greenwalt signifca una diferencia
en determinados tratos que revierten los efectos de discriminaciones pasadas.
71
Como a los trminos de Jisririraiorj Jisririraior J jrirr orJr, al
trmino discriminacin inversa puede drsele una connotacin negativa. Si, por
ejemplo, la discriminacin de primer orden consiste en poner a los negros en des
ventaja porque son negros, entonces, la discriminacin inversa bien puede impli
car la necesidad de colocar en desventaja a los blancos porque son blancos. Pero
mientras que el racista presumiblemente quiera una desventaja sobre sus vctimas
debido a la raza de stos ltimos, no es el principal objetivo de la vasta mayora de
los defensores de las acciones afrmativas colocar a los blancos en desventaja slo
por su raza. De acuerdo con esto, se entiende que, como Greenwalt anota: algunas
personas quienes apoyan [las acciones afrmativas] los programas, objetan al trmi
no Jisririraiorirrsa porque temen que dichos programas sean etiquetados
con la suposicin de ser injustifcables que acompaa otras prcticas que llaman
discriminatorias.
72
Se debe considerar tambin que la discriminacin inversa es casi lo mismo que la
discriminacin de primer orden, con un simple cambio de vctimas, tambin es ob
jetable moralmente. El principio de la igualdad excluye poner a los blancos en des
ventaja debido al color de su piel, tanto como se prohbe poner en desventaja a los
negros sobre la misma base. Debido a esto, y a las difcultades que se involucran en
la disociacin del trmino Jisririraiorirrsadesde sus connotaciones nega
tivas, eliminar su uso en el curso del siguiente anlisis.
69
Kent Greenwaltlisririra|iorarJlrslisririra|iorNueva York, Alfred A. Knopf,
1983, p. 17.
70
lJr.
71
loiJr, p. 16.
72
lJr.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS




















El |ra|ojr/rria/incluye la concesin de preferencia a una o varias personas entre
un grupo de competidores, pero como Greenwalt observa, no todas esas preferencias
constituyen tratos preferenciales.
73
Por ejemplo, seleccionar al atleta ms talentoso
para un equipo, indica una preferencia por ese atleta sobre todos los dems que tam
bin desean formar parte del equipo, pero no se caracteriza propiamente como trato
preferencial. Como el siguiente examen de accin afrmativa estar limitado a los con
textos de admisiones a la universidad y a la contratacin en el empleo, me debo enfocar
en el signifcado que al trato preferencial tiene en estos contextos especfcos. Con rela
cin al contexto de contratacin y al aspecto de la raza, Fullinwider da la siguiente def
nicin de trato preferencial: se contrata a un negro preferencialmente sobre un blanco
cuando el negro, debido a su color, es elegido sobre, un blanco mejor cualifcado, donde
ser negro no es una cualidad relacionada al empleo.
74
La defnicin de Fullinwider
podra modifcarse fcilmente para aplicarla al contexto de la educacin al reemplazar
preferencialmente contratado por preferencialmente admitido, y ser negro no es
una cualidad relacionada con el empleo, con ser negro no afecta las habilidades edu
cativas de un candidato para su admisin. Adems, la defnicin de Fullinwider puede
expandirse para cubrir el trato preferencial sobre la base de gnero, con la mera susti
tucin, donde sea apropiado, de mujeres y hombres, por blancos y negros.
A partir de una de las suposiciones que har en la siguiente seccin se pueden deter
minar las cualidades acadmicas y de trabajo con la precisin sufciente para poder
hacer una comparacin justa y signifcativa entre la competencia de candidatos.
Parece conveniente adoptar la defnicin de Fullinwider. Sin embargo, hay un mayor
problema en ella. Fullinwider sostiene que un negro es preferencialmente contrata
do sobre un blanco mejor califcado porque es negro. Leer la frase porque es ne
gro en su sentido literal parece ser poco til para la defnicin de Fullinwider sobre
contratacin preferencial y fnalmente indistinguible de la discriminacin inversa en
su connotacin peyorativa. Adems, quiz una consecuencia an ms desafortunada
de la inclusin de la frase de Fullinwider: porque es negro es su defnicin de con
tratacin preferencial, que es, que las limitaciones que esta impone pueden excluir
muchas prcticas que claramente parecen involucrar el trato preferencial.
73
lJr.
74
Fullinwider, oji|sujra n. 43, p. 17.
55
MICHEl RoSENFElD


















56
Por ejemplo, parece razonable mantener que se da un trato preferencial cuando se
contrata a un negro sobre un blanco ms cualifcado porque los negros como grupo
estn infrarrepresentados en la fuerza laboral o porque los negros como grupo han
sido discriminados en el pasado. Hablando estrictamente, en esos casos, un negro
no es contratado jorqusrro, sino porque l es miembro de un grupo infrarre
presentado o de un grupo que ha experimentado la discriminacin en el pasado. Por
lo tanto, una defnicin sufcientemente amplia de trato preferencial debe abarcar
casos donde se prefere a los negros sobre los blancos slo por su color de piel y ca
sos donde la preferencia en cuestin est sustentada en cualquier otra razn que no
est estrictamente relacionada con cualidades acadmicas o de empleo.
Puede objetarse, que la defnicin de trato preferencial adoptada puede ser muy ex
tensa. Por ejemplo, alguien puede argumentar que cuando un negro es contratado
sobre un blanco ms cualifcado, pero el negro en cuestin ha sido discriminado per
sonalmente en el pasado por el mismo patrn que lo ha contratado ahora, entonces lo
que se involucra no es trato preferencial sino una compensacin por un error pasado.
En respuesta, podemos sealar que, a pesar de que los principios de justicia compen
satoria pueden dar una justifcacin moral para el resultado logrado en el ejemplo, el
caso puede considerarse como trato preferencial. Parece consistente tomar la pers
pectiva de que, en una competencia por un empleo escaso, cualquier privilegio en el
trabajo de cualquier otra ndole, que no tenga relacin con las cualidades relaciona
das con el empleo, involucra algn tipo de trato preferencial. Adems, esta perspec
tiva se apoya con el hecho de que la recompensa posterior, un empleo otorgado a un
candidato rechazado injustamente, no es de ninguna manera la nica forma conce
bible de una compensacin aceptable. Por ejemplo, es ligeramente admisible que al
menos en algunos casos la recompensa de daos monetarios satisfaga los principios
dominantes de la justicia compensatoria. De acuerdo con esto, parece ampliamente
justifcable no igualar la contratacin preferencial de una vctima de discriminacin
laboral (de primer orden) con la satisfaccin de la justicia compensatoria.
Uno puede intentar justifcar el tratamiento preferencial tanto en bases distributivas
como compensatorias. Por ejemplo, uno puede intentar justifcar ciertos tipos de
trato preferencial hacia los militares veteranos con el fn de motivar al servicio vo
luntario en las fuerzas armadas. Adems, dependiendo del tipo de trato preferencial
involucrado en los principios de justicia aplicables y en las circunstancias, el trato
preferencial puede ser justo o injusto, deseable o no deseable. En el ltimo anlisis,
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS









mientras que uno est dispuesto a aceptar que el trato preferencial en s mismo no
es ni intrnsecamente bueno ni intrnsecamente malo, parece apropiado basarnos en
el extenso concepto de trato preferencial adoptado y dejar a cada caso particular la
determinacin de si su uso es justifcado bajo las circunstancias.
En el contexto de las acciones afrmativas, muchos creen que los objetivos son
buenos, pero las cuotas malas.
75
Sin embargo, Fullinwider, sostiene que es enga
oso sealar que los objetivos son signifcativamente diferentes a las cuotas. Las
regulaciones gubernamentales pueden tener una tendencia a presentar los objetivos
como fexibles, pero no hay nada inherente en los objetivos o en las cuotas que
requiera que ste sea el caso. De hecho, Fullinwider sostiene, que puede haber ob
jetivos infexibles y cuotas fexibles.
76
En el contexto de las confusiones y los desacuerdos en torno de estos trminos,
parece recomendable establecer una defnicin particular para cada uno de ellos; en
el contexto particular de la accin afrmativa, se debe defnir qu son los objetivos
y las cuotas relacionadas a la proporcin relativa de los miembros de los diferentes
grupos, en empleos o programas educacionales particulares. Fijar un objetivo es
apuntar en el futuro a algn logro en la proporcin de negros y blancos, o de muje
res y hombres, en un determinado lugar de trabajo o en un programa universitario.
Como he sealado, el objetivo puede ser fexible o infexible. Adems, el tiempo para
su realizacin puede ser corto o largo, limitado o ilimitado. Por el contrario, las for-
mas para lograrlo, pueden no implicar ms que el esmero por conseguir la igualdad
formal de oportunidad o pueden ser tan extensas como para permitir sin restriccin
el uso del trato preferencial.
Las cuotas se relacionan con distribuciones particulares de empleos o de oportu
nidades en las universidades. Las cuotas requieren que un nmero establecido o
una proporcin fja de los bienes se asignen sobre una base diferente a las cualif
caciones vinculadas con el trabajo o la educacin, o en adicin a stas. Una cuota
puede requerir la asignacin de un nmero o de un porcentaje fjo de los bienes a
los cuales se aplica esto a los miembros de cierto grupo. Por ejemplo, una cuota
75
loiJr, p. 161.
76
loiJr, p. 164.
57
MICHEl RoSENFElD







58
puede requerir que diez lugares o diez por ciento de los lugares en la generacin
entrante de una escuela de medicina puedan reservarse a los negros. Una cuota
tambin puede imponer un piso o un techo, o ambos. Por ejemplo, una cuota pue
de requerir que un mnimo de diez por ciento de negros sea admitido. Donde dos
grupos estn involucrados, como los blancos y los negros, una cuota que impone
un piso con respecto a un grupo, tambin impone automticamente un techo con
respecto al otro grupo.
Como he mencionado, las cuotas pueden ser fexibles o infexibles. Un ejemplo de
cuota fexible sera una que requiere apartar diez por ciento de los lugares de una
nueva generacin de una escuela de medicina para candidatos que pertenezcan a
grupos minoritarios, estableciendo que dicha cuota pueda reducirse en proporcin
a la escasez de candidatos de grupos minoritarios que estn mnimamente cualifca
dos para entrar a la escuela de medicina. Por lo tanto, siendo consistentes con esta
cuota fexible, una escuela de medicina bien puede satisfacer estas obligaciones,
llenando con menos del diez por cierto de sus lugares disponibles con candidatos
minoritarios. Adems, a pesar de que las cuotas estn asociadas usualmente con
el trato preferencial, esta necesidad no es necesariamente el caso. Supongamos,
por ejemplo, que a las mujeres se les ha prohibido por ley tener ciertos empleos,
para los cuales un gran nmero de ellas estn cualifcadas. La ley en cuestin es
revocada, y una cuota impuesta requiere que al menos diez por ciento de los nuevos
trabajos disponibles sean dados a las mujeres. En esta situacin bien puede ser que
el mero cumplimiento de la igualdad de oportunidad formal bastara para garantizar
la satisfaccin de la cuota. Finalmente, es importante recordar que las cuotas no se
usan slo para perseguir los objetivos de la accin afrmativa (que es incrementar la
representacin de un grupo previamente infrarrepresentado en la fuerza laboral o
en las universidades) sino tambin como medio para terminar con la discriminacin
de primer orden, al obligar a la reduccin o la limitacin artifcialmente impuesta, en
representacin de un grupo que ha sido vctima de la discriminacin. En la medida
que la imposicin de un piso para un grupo implica la imposicin de un techo para
otro, la determinacin de si la cuota involucrada es primariamente diseada para
implementar una accin afrmativa o tiene un objetivo de discriminacin de pri
mer orden parecer depender de ciertas variables, como las proporciones relativas
impuestas por la cuota y las intenciones que se esconden detrs de la decisin de
adoptar la cuota.
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS

En el ltimo anlisis, las cuotas en s, como los objetivos y el trato preferencial pare
ceran no ser ni buenas ni malas, ni deseables ni no deseables. Si cualquier cuota se
califca como justa o injusta, buena o mala, parecera depender de la naturaleza de
la cuota y del contexto (conceptual e histrico) donde se busca su aplicacin. Por
ejemplo, una cuota fexible que conlleva un trato no preferencial y que se implemen
ta con el propsito de establecer un equilibrio perdido en la proporcin de hombres
a mujeres de una escuela, podra parecer incuestionable para la gran mayora de la
gente. En el otro extremo, una cuota rgida que establezca un tope muy bajo para
limitar drsticamente el nmero de miembros de una minora perseguida que inten
ta conseguir trabajos deseables, sera sin duda repugnante para todas las personas
realmente comprometidas con el principio de igualdad.
Una extensa variedad de prcticas se encuentran dentro del rango de frmulas
apropiadas de acciones afrmativas, como las concebidas por las entidades estata
les. Para mencionar un ejemplo, la Comisin de Oportunidad de Empleo Igual (1/
lqua/lrj/ojrr|Cjjor|uri|jCorissior), en su reglamento, al describir los
tipos de acciones afrmativas que seran apropiados bajo el ttulo vii de la Ley de De
rechos Civiles de 1964, se refere en especfco a las siguientes prcticas, entre otras:
la adopcin por parte de los empleadores de programas de entrenamiento que pro
vean a las minoras y a las mujeres de la oportunidad, la habilidad, y la experiencia
para realizar (en ciertos trabajos), extensos programas de reclutamiento o modi
fcaciones en los procedimientos de ascenso y despido. Adems, estos reglamentos
establecen que un plan de accin afrmativa puede incluir objetivos, horarios, y otras
herramientas apropiadas de empleo que reconocen la raza, sexo u origen de los
solicitantes o de los empleados. De esto ltimo, los siguientes son apropiados para
la Comisin: un esfuerzo sistemtico para organizar el trabajo y redisear empleos
que den oportunidades para las personas con falta de [] habilidades para entrar
y con una capacitacin apropiada para progresar en el campo de una profesin,
renovar la seleccin de instrumentos o procedimientos [] para reducir o eliminar
efectos exclusivistas sobre grupos particulares en clasifcaciones laborales particu
lares y un esfuerzo sistemtico para dar capacitacin para progresar en una profe
sin [] a los empleados en empleos temporales.
Dado el extenso rango de prcticas que pueden encontrarse bajo el concepto de ac
cin afrmativa, debemos establecer en un signifcado preciso del trmino. Por otra
parte, dados los objetivos del presente trabajo, parece apropiado concentrarse en las
59
MICHEl RoSENFElD


60
prcticas ms controversiales. Si estas prcticas controversiales pueden justifcarse
flosfca y constitucionalmente bajo ciertas circunstancias como concluir al cie
rre del anlisis, podemos asumir razonablemente que las prcticas menos contro
versiales seran tambin justifcadas, al menos bajo las mismas circunstancias. Por
ejemplo, si las cuotas que requieren una contratacin preferencial son justifcadas
por los negros norteamericanos bajo la teora de justicia compensatoria, entonces
intuitivamente parece cierto que el reclutamiento activo de negros norteamericanos
o los programas laborales de entrenamiento diseados para su benefcio se justifcan
bajo la misma teora. De acuerdo con la discusin previa, las aiorsa|rra|ias
deben asumirse, de aqu en adelante, como programas que incluyen algn tipo de
trato preferencial. Especfcamente, la accin afrmativa se debe referir a la contra
tacin preferencial, ascenso y despido de minoras o de mujeres, a la admisin pre
ferencial de minoras o de mujeres a las universidades o a la seleccin preferencial
de negocios con minoras o mujeres, para ejecutar trabajo gubernamental pblico,
para propsitos de remediar un mal o incrementar la proporcin de minoras o de
mujeres en la fuerza laboral, la clase empresarial o la poblacin estudiantil univer
sitaria. Adems, este trato preferencial puede requerir un orden, entre otras cosas,
para lograr un objetivo defnido o para llenar una cuota establecida. En el contexto
de contratacin y promocin, el trato preferencial debe incluir la contratacin o
ascenso de miembros de una minora o a una mujer respecto de un grupo no mino
ritario que se encuentra mejor cualifcado o respecto de un hombre. En el contexto
de despidos, el trato preferencial debe signifcar que un grupo no minoritario o un
hombre con ms antigedad laboral debe ser despedido antes que una minora si
tuada en una situacin similar o que una mujer que tenga menos antigedad laboral.
SuPoSICIoNES SoBRE CIERtoS ASPECtoS RElEvANtES
Aun si asumimos un consenso respecto de los principios normativos aplicables, la
determinacin de si las acciones afrmativas seran apropiadas bajo ciertas circuns
tancias, depende posiblemente de un largo nmero de variables. Por ejemplo, en el
contexto de la teora contractual de Goldman, contratar a la persona ms competen
te satisface los principios pertinentes de la justicia distributiva y tanto la discrimi
nacin de primer orden como el trato preferencial deben ser evaluados en trminos
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS







de los derechos de asignacin del ms competente a la ms escasa posicin.
77
Por
lo tanto, entre otras cosas, surgen preguntas relacionadas al criterio para medir y
comparar la aptitud relativa, la validez de basar las predicciones del desempeo fu
turo sobre el desempeo anterior como estudiante universitario, y el peso que debe
darse a las bases culturales en la evaluacin de los currculos y lo deseable de ciertas
habilidades.
78
Por lo tanto, la validez de la tesis de Coleman depende, al menos en
parte, de las respuestas que se puedan dar a estas preguntas. Si por ejemplo, fuera
imposible predecir el desempeo futuro sobre la base del desempeo pasado, el
principio distributivo de Goldman, de otorgar empleos a los ms competentes, sera
de valor limitado, pues sera imposible de poner en ejecucin.
En general, en una sociedad caracterizada por las formas avanzadas de organizacin
social y econmica, el proceso de produccin y distribucin de benefcios y cargas
posiblemente sea complejo, lo que hace difcil averiguar con precisin la contri
bucin de los individuos comprometidos en empresas colectivas. Adems, aun si
dichas contribuciones fueran fciles de medir, en economas sofsticadas, como
observa Goldman hay fuerzas, poder poltico, organizacin, etc., que operan para
otorgar privilegios fuera de la proporcin de la contribucin.
79
Finalmente, aunque
las contribuciones individuales pudieran medirse de forma precisa y las recompen
sas fueran proporcionales a dichas contribuciones, el valor de cada contribucin no
se determinara en abstracto, sino en el contexto de los procesos particulares de
produccin, dependiendo de ciertos patrones de jerarqua establecidos y, en cierta
forma signifcativa, de acuerdo con procedimientos de seleccin parciales de em
pleo. Dadas estas variables complejas, podra ser difcil determinar uarJola baja
representacin evidente de un grupo en particular en cierto segmento de la fuerza
laboral legtimamente reclama una accin correctora o quremedio podra ser ade
cuado, una vez que se decide que es necesario.
Para excluir la exploracin de estas variables ms adelante, y concentrarme en los
principales aspectos tericos sobre la relacin entre la accin afrmativa y la justicia
har la siguiente suposicin sin adelantar referencias de su posible validez emprica.
77
Goldman, oji|sujran. 45, pp. 23-24.
78
loiJr, pp. 49, 51, 58-60.
79
loiJr, p. 32.
61
MICHEl RoSENFElD






62
Mi propsito al hacer estas suposiciones, es establecer un modelo simplifcado in
dudable de los recientes sistemas educativos y de distribucin de empleo, con una
perspectiva de apoyar la propuesta que establece que los candidatos ms califcados
deben tener derecho a los lugares o posiciones por las que compiten. De acuerdo
con esto, asumir que hay una base apropiada para la medida, evaluacin y compa
racin de las cualidades de los candidatos para ocupar posiciones y plazas escasas,
y que las predicciones concernientes a la probabilidad de xito en futuros desempe
os basados en un examen y en una evaluacin de desempeos pasados puede ser
sufcientemente exacta para justifcar basarse en ellas.
Una razn importante para hacer estas suposiciones es que la pretensin de que los
ms califcados tengan derecho a las plazas y posiciones escasas parece dar un fuer
te apoyo en contra de la discriminacin de primer orden y plantea la pregunta de
si las acciones afrmativas pueden justifcarse sin importar que los candidatos ms
califcados tengan un derecho distributivo a las plazas y lugares escasos. Para estar
seguros, la discriminacin de primer orden puede ser condenada aun en la ausen
cia de cualquier derecho distributivo, como sera el caso de un sistema normativo
que hizo alguna discriminacin intrnsecamente incorrecta. Sin embargo, como las
suposiciones en cuestin refuerzan la pretensin anterior sin rechazar de ninguna
manera la fuerza de la propuesta moral, stas parecen ser, en el mejor caso, tiles y,
en el peor, dainas. De manera similar, la pretensin apoyada por estas suposiciones
puede ser muy importante para algunas teoras relacionadas con la justicia de la
accin afrmativa. Por el contrario, el rechazo de la validez de esa pretensin por las
teoras rivales no aparenta estar obstaculizada, en ningn sentido, por el apoyo con
tinuo de estas suposiciones. Nada excluye que alguien que crea que las cualidades
relativas pueden medirse en forma precisa y que el desempeo en el pasado es un
indicador exacto del futuro desempeo sostenga que no debe haber ningn derecho
distributivo para las plazas y posiciones para aquellos que demuestren que son los
ms cualifcados.
Para simplifcar el modelo en formas que no lleven a la distorsin signifcativa de
alguno de los principales aspectos examinados, tambin har las siguientes suposi
ciones. Primero, supondr que los procedimientos de seleccin para la admisin a
instituciones educativas y para cubrir las vacantes de empleos escasos no estn dise
ados intrnsecamente para favorecer o perjudicar a ningn grupo en particular. Sin
embargo, esto no signifca que los miembros de un cierto grupo no puedan estar en
CoNCEPtoS ClAvE y DElIMItACIN DEl MBIto DE ANlISIS



















desventaja con respecto a ciertos procesos de seleccin. Esto signifca, en cambio,
que tales desventajas deben asumirse, desde el principio, como una consecuencia de
discriminacin de primer orden, pasada o presente mejor que aquella de naturaleza
intrnseca de cualquier proceso de seleccin.
Debe asumirse que las cualidades pertinentes para obtener las plazas y las posicio
nes escasas son producto de diversos factores, como el entrenamiento, el esfuerzo y
los talentos o capacidades innatos. En algunos casos las cualidades relevantes pue
den ser primariamente e incluso exclusivamente una funcin de la posesin de ta
lentos innatos. En ningn momento asumir que los talentos o capacidades innatas
superiores nunca dan, en s mismas, una justifcacin moral para demandar un lugar
o posicin escasa. Esta suposicin est basada en la creencia de que los individuos
no son ms responsables por los talentos innatos que poseen que por el color de su
piel. Sin embargo, esta suposicin no apoya la suposicin moral de otorgar las plazas
y posiciones escasas a quienes poseen el talento innato mientras que tal justifcacin
se predique en algo ms que el mero hecho de la posesin de talentos superiores.
Por ejemplo, esta suposicin no est destinada a dejar de otorgar las plazas y las
posiciones escasas a los ms talentosos debido a la creencia de que esto guiara a
un aumento neto en la utilidad o que estara de acuerdo en el curso de hacer un
contrato social.
La ltima asuncin que har en esta seccin se relaciona con el papel de la raza o el
sexo como cualidad de empleo. Casos que pueden ajustarse en la defnicin de trato
preferencial pero que involucran ejemplos de raza o sexo, al ser cualidades de empleo
oora|J, no son, estrictamente hablando, casos de trato preferencial. Dependiendo
de si alguien asume una perspectiva amplia o reducida de cualidades relacionadas con
la raza o el sexo, como cualidades relacionadas con el trabajo, alguien podra sustan
cialmente aumentar o reducir el nmero y tipos de casos que pueden caracterizarse
como ejemplos de trato preferencial. Si alguien adopta una concepcin reducida de la
raza o el sexo como cualidades relacionadas con el empleo, de acuerdo con la cual slo
la raza y el sexo pueden ser consideradas propiamente cualidades de empleo, donde
la naturaleza y la calidad del desempeo de las tareas que se requieren para que el tra
bajo necesariamente vare de acuerdo con la raza y sexo del empleado, la gran mayo
ra de casos que involucran una preferencia de raza o de sexo sera considerada como
casos de trato preferencial. Un ejemplo donde el sexo sera propiamente considerado
oora|Jcomo cualidad para el empleo de acuerdo con este reducido concepto, se
63
MICHEl RoSENFElD












64
ra un caso donde se busque una actriz joven para llevar el papel principal femenino
romntico en una pelcula.
En contraste, bajo un concepto amplio, la raza y el sexo podran considerarse cua
lidades oora|Jslo si hay alguna probabilidad de que contribuya a aumentar el
desempeo de ciertas tareas directa o indirectamente asociadas con el empleo que
ser otorgado. Por ejemplo, bajo un concepto reducido, el sexo parecera no ser una
cualidad propia de empleo para un profesor de matemticas en un colegio. Sin em
bargo, bajo el concepto amplio, el sexo bien puede considerarse una cualidad consi
derada relevante para cubrir una vacante en el rea de matemticas (donde slo hay
hombres) de una universidad mixta. Sin embargo, el aumento de la diversidad en
el departamento de matemticas, con la contratacin de una mujer, puede tener un
efecto positivo en todos los miembros. Tambin, al crear modelos de roles positivos
para las estudiantes, la contratacin de una profesora de matemticas podra crear
un aumento en la motivacin para estudiar matemticas.
Ya sea amplio o reducido el concepto de raza o de sexo como una cualifcacin del em
pleo debe considerarse, a fn de cuentas, como tema de debate. Sin embargo, para los
propsitos de este trabajo, asumir que el concepto reducido es el correcto. El prin
cipal argumento a favor de esta aseveracin es que, aun si se vuelven injustifcados,
en la peor situacin, ciertos casos que tendran que estar justifcados como ejemplos
legtimos de acciones afrmativas tendran que probar que estn justifcadas, pero por
otras razones; por el contrario, ciertos casos no justifcados, como ejemplos legtimos
de acciones afrmativas, en un momento dado, tendran que demostrar su no relacin
con las acciones afrmativas.
















mArCo ConCeptuAl de lAs ACCiones
y disCriminACiones positivAs
Fernando Rey Martnez
1
Si bien el derecho de la Unin Europea se refere tradicionalmente a seis rasgos sos
pechosos de discriminacin (sexo, origen tnico o racial, religin o convicciones,
discapacidad, edad y orientacin sexual), en este estudio nos referiremos fundamen
talmente (aunque no slo) a los dos primeros: el sexo y el origen tnico o racial. Las
razones de esta eleccin, adems de la obvia necesidad de no dispersar en exceso
el foco de atencin, descansan en que son los dos rasgos sobre los que se construy
inicialmente el derecho antidiscriminatorio europeo (y espaol), son los que mayor
desarrollo normativo y jurisprudencial han recibido (junto con el de la discapacidad)
y son los ms importantes, ya que responden al ataque ms destructor de la dignidad,
la etnia,
2
y al ms extendido y ms primario porque siempre se aade al resto de agre
siones discriminadoras, el sexo.
3
La discriminacin por religin o conviccin ideolgica
apenas tiene un desarrollo especfco porque, de ordinario, se engloba en las especf
1
Catedrtico de derecho constitucional, Universidad de Valladolid, correo electrnico: <rey@der.
uva.es>.
2
A lo largo de este texto la minora tnica ms mencionada ser la gitana porque es la ms numero
sa en Espaa (entre medio milln y un milln de personas; teniendo en cuenta, adems, la creciente
inmigracin de gitanos, sobre todo de Europa del este), la ms antigua en suelo espaol y la que
es vctima de los peores prejuicios. El considerando duodcimo de la Decisin que Establece 2007
como el Ao Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos califca a la poblacin roman
en la Unin Europea como el grupo tnico ms desfavorecido de la Unin Europea (luego seala
las discriminaciones que an pesan sobre l en materia de empleo, educacin y servicios sociales).
3
Somos conscientes de las diferencias conceptuales entre rroy so, pero en el lenguaje jur
dico se utilizan (como haremos nosotros aqu) de modo fungible.
65
FERNANDo REy MARtNEz






























66
cas libertades de ideologa y de religin. La discriminacin por discapacidad tambin
ha experimentado un fuerte desarrollo en el derecho comunitario derivado y en el
derecho interno, pero merece un tratamiento hasta cierto punto diferente porque no
se basa (o no slo) en un estereotipo negativo (del tipo de los prejuicios racistas o
sexistas), sino en una diferencia objetiva que impide a las personas discapacitadas
el acceso en condiciones de igualdad a ciertos servicios y bienes pblicos, incluida la
posibilidad de desarrollar una carrera profesional en idnticas condiciones que las per
sonas no discapacitadas. La discriminacin por razn de edad, el denominado ageis
mo, tanto por arriba (en relacin con los mayores) como por abajo (respecto de los
jvenes y los nios), es una rama del derecho antidiscriminatorio de reciente creacin.
Los prejuicios sociales ligados a la edad no suelen, sin embargo, ser tan agresivos como
los relativos a la raza o al sexo. Por ltimo, la discriminacin por orientacin sexual
tambin se fundamenta en prejuicios profundamente destructores de la personalidad
humana (acaso, slo comparables a los prejuicios raciales); la condicin de homo
sexual puede llegar a resultar estigmatizante en ciertas relaciones sociales. Pero, en
este caso, a diferencia de lo que sucede con la discriminacin que sufren las mujeres
y los grupos tnicos minoritarios, no hay relacin directa entre la discriminacin y las
desventajas socioeconmicas. A las seis causas de discriminacin especialmente odio
sa hay que aadir el concepto de discriminacin mltiple, que se produce cuando una
persona rene varias de los rasgos aludidos sobre los que recaen prejuicios hondamen
te arraigados.
4
Como tendremos ocasin de comprobar, en todas estas hiptesis hay
elementos comunes, pero tambin aspectos diferenciables, que los hace acreedores de
un anlisis especfco.
Analizaremos de modo particular la discriminacin por razn de gnero porque la
discriminacin sufrida por las mujeres es la ms antigua y persistente en el tiempo,
la ms extendida en el espacio, la que ms formas ha revestido (desde la simple y
brutal violencia hasta los ms sutiles comportamientos falsamente protectores: se
protegera a la mujer porque, en defnitiva, se la considerara un ser de inferior valor
social y, por ello mismo, merecedora de un j/usde proteccin) la que afecta al mayor
4
Sobre el sentido y alcance del concepto de multidiscriminacin, permtaseme la remisin a un
artculo que se publicar en el prximo nmero de la lis|alsjaro/aJlr/oCors|i|uiora/
titulado La discriminacin mltiple: una realidad antigua, un concepto nuevo.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS





















nmero de personas y la ms primaria, porque siempre se aade a las dems discrimi
naciones. Examinaremos tambin la discriminacin racial o tnica porque est muy
arraigada en el tiempo y afecta a numerosos espacios de la existencia; es llamativa
la squico/rriaque resulta de una abundante normativa protectora, sobre todo de
carcter internacional, coexistente con escasas decisiones judiciales en la materia
(algunas de ellas, bastante discutibles adems) y, en general, con escasos avances
reales en la igualdad de las minoras tnicas y, sobre todo, porque es la ms odiosa
de todas las formas de discriminacin en la medida en que en ella el prejuicio social
llega a convertirse en un autntico estigma grabado sobre los miembros de la minora
tnica, que les impide, normalmente, equipararse al nivel de vida de la mayora de la
poblacin.
En primer lugar, expondremos el contenido del derecho de igualdad. La idea de
igualdad es engaosamente sencilla. Esta parte del trabajo es vlida para las seis
causas de discriminacin. En segundo lugar, examinaremos las polticas de igualdad
de gnero y racial o tnica en nuestro pas de modo crtico, y procederemos a suge
rir una interpretacin de los conceptos de acciones y de discriminaciones positivas.
uNA SuCINtA gRAMtICA CoNCEPtuAl SoBRE IguAlDAD
y PRoHIBICIN DE DISCRIMINACIN
La Constitucin espaola se refere en bastantes momentos a la igualdad. De modo
central, en el artculo 14: los espaoles somos iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opi
nin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social; el artculo 9.2 de
la Constitucin espaola ordena a los poderes pblicos la promocin de la igualdad
real y efectiva de individuos y grupos; el artculo 32.1 consagra la plena igual
dad jurdica entre hombre y mujer en el matrimonio y el artculo 35.1 prohbe la
discriminacin por razn de sexo respecto del derecho al trabajo, a la libre elec
cin de profesin y ofcio, a la promocin a travs del trabajo y a una remuneracin
sufciente.
Ahora bien, qu signifcado tiene la idea jurdica de igualdad? La igualdad no pue
de entenderse ni como una obligacin de que todos los individuos sean tratados
67
FERNANDo REy MARtNEz

68
exactamente de la misma manera (igualdad no es identidad), ni tampoco, por el
contrario, que se permita toda diferenciacin (en cuyo caso se disolvera la misma
idea de igualdad). La igualdad es un criterio de distribucin de recursos escasos; por
eso, se plantea siempre en contextos de reparto y de modo problemtico, por eso
est asociada a la misma idea de justicia e incluso de derecho. Es un criterio de lo
que en una sociedad, en un periodo concreto, se postula como razonable para medir
la legitimidad o ilegitimidad de una desigualdad jurdica de trato entre un conjunto
de individuos dado, respecto de un criterio previamente determinado (un |r|iur
orjara|ioris). Por ello, pesa sobre quien solicite la aplicacin del principio de
igualdad la carga de aportar un trmino de comparacin adecuado y sufciente que
permita constatar que ante situaciones de hecho iguales le han dispensado un trato
diferente sin justifcacin razonable. La idea jurdica de igualdad sirve para deter
minar, razonable y no arbitrariamente, qu grado de desigualdad jurdica de trato
entre dos o ms sujetos es tolerable. Por ello constituye una tcnica de control. La
igualdad es un criterio que mide el grado de desigualdad jurdicamente admisible,
porque en el derecho, como en la realidad, lo natural es la desigualdad. El Tribu
nal Constitucional ha encontrado razonables (y, por tanto, no discriminatorias)
diferencias jurdicas de trato como las siguientes: el establecimiento de una edad
mxima de jubilacin (pues sera una medida que favorecera el empleo de los j
venes), la fgura de la agravante de reincidencia, una ley singular (siempre que res
ponda a una situacin extraordinaria), el subsidio especial de desempleo para los
trabajadores agrcolas eventuales andaluces y extremeos, entre otras. Por el con
trario, ha considerado desigualdades discriminatorias la menor pensin alimenticia
que deban pasar a sus familiares los militares (respecto de la poblacin civil), la no
extensin del derecho a percibir una pensin extraordinaria a las viudas de esposos
ejecutados en la zona nacional (que s perciban las viudas de esposos ejecutados
en la republicana), el rgimen fscal de declaracin conjunta y acumulacin de
rentas de las personas unidas por matrimonio en el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas, entre muchas otras.
5
5
Vase Juan Mara Bilbao Ubillos y Fernando Rey Martnez, Veinte aos de jurisprudencia sobre
la igualdad constitucional, en Julin Martnez-Simancas Snchez y Manuel Aragn Reyes (coord.),
LaCors|i|uiorj/ajra|iaJ/Jr/o, vol. I, Madrid, Banco Central Hispano/Aranzadi, 1998,
pp. 242-340.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS


El Tribunal Constitucional Espaol no ha admitido la denominada discriminacin
por indiferenciacin, esto es, el derecho a un trato jurdico diferenciado de supues
tos distintos (o interdiccin de la identidad de trato entre sujetos en posiciones
fcticas diferentes). El artculo 14 de la Constitucin espaola, ha venido sostenien
do el Tribunal, no abarca un derecho a la desigualdad, esto es, el derecho a ser
tratado jurdicamente de modo distinto (y favorable) a quien de hecho se encuentra
de modo diferente (y peor). Sin embargo, creo que subsiste, al menos en el plano
terico, el problema de la discriminacin por indiferenciacin (a la que tambin
podramos llamar discriminacin por igualacin). El Tribunal lo resuelve dema
siado rpido y sin aportar argumentos consistentes. Como ha demostrado Eduardo
Cobreros, la simple apelacin a la diccin literal del artculo 14 de la Constitucin
espaola y a la generalidad de la ley, por s solas, no resultan convincentes para
justifcar su no inclusin en el mbito normativo de tal artculo 14.
6
En un trabajo an
6
Eduardo Cobreros Mendazona, Discriminacin por indiferenciacin: estudio y propuesta, l
is|a lsjaro/a J lr/o Cors|i|uiora/, ao 27, nm. 81, septiembre-diciembre, 2007, pp.
71-114, pp. 102-108. Comparto con l la crtica en este punto, pero no toda su argumentacin, en
particular, su utilizacin de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
Thlimmenos contra Grecia, de 6 de abril de 2000. El Tribunal de Estrasburgo apreci en ese caso un
supuesto de discriminacin por indiferenciacin. El asunto era bastante claro. Al seor Thlimmenos
se le impeda legalmente el acceso a la funcin pblica de censor jurado de cuentas porque haba
sido condenado penalmente con anterioridad; pero lo haba sido porque, como testigo de Jehov,
se haba negado a llevar uniforme militar. El Tribunal sostiene que no hay justifcacin objetiva y
razonable para no tratar al seor Thlimmenos de modo distinto al de otras personas condenadas por
delito grave y, por tanto, habra violacin del artculo 14 del Convenio en Relacin con el Derecho de
Libertad Religiosa del Artculo 9. Segn el profesor Cobreros, esta sentencia obligara a interpre
tar, por la regla hermenutica del artculo 10.2 de la Constitucin espaola, que la discriminacin
por indiferenciacin est prohibida por el artculo 14 de la Constitucin. Sin embargo, la doctrina
Thlimmenos no parece estar consolidada en el Tribunal, pues slo la aplic en el citado asunto para
alcanzar una solucin justa, de modo que el artculo 10.2 no sera an aplicable o no de un modo
imperativo. A mi juicio, nunca lo es por esta va: el intrprete constitucional, y mucho ms si se trata
del Tribunal Constitucional, es libre para elegir los criterios hermenuticos de resolucin del caso,
no lo es slo para no elegir ningn canon interpretativo de corte jurdico. En cualquier caso, con
un Tribunal de Estrasburgo expansivo (y crecientemente discutible) parece excesivo convertir una
sola de sus sentencias en criterio de interpretacin de nuestros derechos fundamentales.
69
FERNANDo REy MARtNEz








70
terior, propuse importar al ordenamiento espaol la tesis clsica de Joseph Tussman
y Jacobus Tenbroek
7
acerca de que una diferenciacin normativa sobreinclusiva
(como se produce en los supuestos de discriminacin por indiferenciacin) pueda
llegar a valorarse como una violacin del principio general de igualdad.
8
Por otro
lado, las prohibiciones de discriminacin en sentido estricto (racial, sexual, etc
tera), particularmente la categora de discriminacin indirecta como ha obser
vado Cobreros
9
reclaman la prohibicin de tratar jurdicamente de modo idntico
a aquellos sujetos cuya diferente situacin fctica les puede ocasionar un impacto
negativo.
10
Por tanto, coincido con el autor citado en que el Tribunal Constitucional
7
Joseph Tussman y Jacobus Tenbroek, The Equal Protection of the Laws, Ca/i/orriaLavl
iv, vol. xxxvii, nm. 3, septiembre de 1949, pp. 341-381.
8
Fernando Rey Martnez, l/Jr/o/urJarr|a/arosrJisririraJojorracorJso,
Madrid, McGraw-Hill, 1995, p. 51. Por supuesto, no lo hice con el vigor, extensin y rigor con que
Cobreros propone que se considere que las discriminaciones por indiferenciacin son violaciones
de la igualdad constitucional.
9
Cobreros oji|sujran. 6, p. 102
10
Un ejemplo es la Stc 253/2004, que resuelve una cuestin de inconstitucionalidad sobre el artcu
lo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores (Para determinar los periodos de cotizacin y de clculo de
la base reguladora de las prestaciones de la Seguridad Social, incluida la proteccin por desempleo,
se computarn exclusivamente sobre las horas trabajadas). El Tribunal entiende que la regulacin
vulnera el principio de igualdad en la ley y tambin el derecho a no sufrir discriminacin (indirecta)
por razn de sexo. En efecto, sostiene, por un lado, que no es contrario al artculo 14 de la Constitu
cin espaola que el trabajo de tiempo parcial conlleve una pensin de cuanta proporcionalmente
inferior a la de un trabajador de tiempo completo, ya que implica un esfuerzo contributivo menor,
pero la aplicacin del criterio de proporcionalidad en sentido estricto a los contratos de tiempo par
cial, a efectos del cmputo de periodos de carencia necesarios para causar derecho a las prestacio
nes, conduce a un resultado desproporcionado, pues difculta injustifcadamente el acceso de los
trabajadores de tiempo parcial a la proteccin social, al demandarles periodos de carencia ms exi
gentes que a los trabajadores a tiempo completo. Pero, y esto es lo ms novedoso de la sentencia, el
Tribunal enjuicia tambin la cuestin desde la perspectiva del concepto de discriminacin indirecta,
y concluye que el precepto legal impugnado incurra en ella, porque el contrato a tiempo parcial es
una institucin que afecta, de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga a examinar
con mayor cautela el impacto de la regla sobre cmputo de periodos de carencia. La sentencia se
vali (como es habitual en los casos de discriminacin indirecta) de estadsticas (del Instituto de la
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS



no debiera negarse, por principio, a admitir que el artculo 14 de la Constitucin
espaola prohbe tambin la discriminacin por indiferenciacin. Ahora bien, me
parece que hay una razn de peso que justifca una interpretacin restrictiva de
la admisibilidad de la discriminacin por indiferenciacin, razn que ni el Tribu
nal Constitucional ni Cobreros consideran, y es que la valoracin y eleccin de los
criterios o rasgos de diferenciacin de trato entre sujetos es poltica y debe co
rresponder, en principio, a quien est legitimado constitucionalmente para ello: al
legislador.
11
Una aplicacin generosa de la discriminacin por indiferenciacin, por
ms que pueda resultar ideolgicamente simptica ya que permitira normalmente
hacer justicia en casos concretos, abre la puerta a un activismo judicial de perfles
inciertos y atenta, por ello, al diseo de poderes establecido por la Constitucin.
Discrepo, pues, con la rotunda negativa del Tribunal Constitucional a entender que
el artculo 14 ampara la discriminacin por indiferenciacin, pero tambin con una
opinin de manifesto sentido contrario como la de Cobreros. Ms bien, considero
que debe admitirse en nuestro ordenamiento la discriminacin por indiferenciacin,
Mujer), que revelaban que, en 1996, 75.16% de los contratos de tiempo parcial los desempearan
mujeres y, en 2004, esta cifra se elevaba a 81.94%. De modo que una regulacin legal que trataba de
modo desproporcionado a los trabajadores de tiempo parcial respecto de los de tiempo completo,
pues les difcultaba al mximo el acceso a las prestaciones sociales (otro asunto es que la cuanta de
stas sean legtimamente desiguales a favor de los ltimos), al impactar sobre todo en las trabajado
ras, produca una discriminacin indirecta por razn de sexo, que est prohibida en la Constitucin.
11
No es lo mismo, el mandato de prohibicin de trato (jurdico) desigual a quienes estn (de he
cho) en situacin igual o semejante, un mandato de perfles bastante precisos, que el mandato de
prohibicin de trato (jurdico) igual a quienes estn (de hecho) en situacin desigual, un mandato
de formato impreciso por defnicin. En efecto, cunta desigualdad se requerira para poder exigir
en favor propio un trato distinto? La sentencia Thlimmenos habla de una situacin sensiblemente
diferente. Cmo se mide esa sensibilidad? Estar clara en los casos ms extremos, pero no en la
mayora. Adems, habra que distinguir el tipo de disposicin porque, evidentemente, la exigencia
de diferenciacin deber ser mayor en el caso del derecho sancionador, pero menor en otros casos.
El propio Cobreros, consciente de las difcultades de aplicacin de la discriminacin por indiferen
ciacin, propone que se sancione con inconstitucionalidad, pero sin nulidad (oji|sujran. 6, p.
110). Y es que el principal atractivo de la discriminacin por igualacin, la posibilidad que abre al
juez de apreciar una discriminacin legislativa real y efectiva de alguna persona o grupo, constitu
ye, al mismo tiempo, su principal peligro.
71
FERNANDo REy MARtNEz



72
pero slo de modo restrictivo, como una suerte de airoade seguridad frente a las
arbitrariedades legislativas ms fagrantes, esto es, ms como una defensa frente a
eventuales patologas legislativas que como una funcin fsiolgica ordinaria de los
tribunales. Adems, habra que distinguir entre el principio general de igualdad y
la prohibicin de discriminacin en sentido estricto porque la discriminacin por
igualacin jugara ms en el segundo supuesto que en el primero, al ser la prohi
bicin de discriminacin sexual, racial, etc. un autntico derecho fundamental, la
libertad de confguracin legislativa se ve reducida drsticamente. No obstante, las
difcultades para apreciar una discriminacin por igualacin incluso en el caso de
las discriminaciones indirectas es tambin patente en la jurisprudencia del Triunal
Constitucional.
12
12
Ah est, por ejemplo, el auto de 17 de abril de 2007, que rompe abruptamente con la expan
siva comprensin de la categora de discriminacin indirecta mantenida en la Stc 253/2004, antes
citada. El Tribunal va a inadmitir a trmite, por notoriamente infundada, una cuestin de incons
titucionalidad contra el artculo 140.2 en relacin con el artculo 109.1.1 del texto refundido de
la Ley General de la Seguridad Social por presunta vulneracin del artculo 14 de la Constitucin
espaola. El juez proponente entenda que los periodos en los que la mujer trabaja a tiempo parcial
por haberse acogido al derecho de reduccin de jornada por cuidado de hijo menor de seis aos o
familiar a cargo (artculo 37.5 Estatuto de los Trabajadores) deberan computarse como si se hu
biera desempeado la jornada a tiempo completo a efectos del clculo de la base reguladora de la
pensin de incapacidad permanente. El Tribunal Constitucional observa que lo que plantea el juez
es, en realidad, una inconstitucionalidad por omisin o insufciencia normativa en la medida en que
el legislador no ha contemplado expresamente, al establecer la regla general de clculo de la base
reguladora de las pensiones por incapacidad permanente una regla especfca referida al caso de la
reduccin de jornada del artculo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Al no hacerlo as, segn el
juez proponente, se habra producido una discriminacin indirecta contra las trabajadoras por ser
ellas las que, segn demuestra contundentemente las estadsticas, se acogen a tal modalidad de
conciliacin. Por consiguiente, la pensin tendra que calcularse no sobre lo efectivamente cotiza
do, sino sobre las cotizaciones que se habran efectuado de haberse mantenido la trabajadora en
tal periodo en jornada completa. Este razonamiento no convence, empero, al Tribunal. Reconoce
que es innegable que quienes se acogen al derecho de reduccin de jornada son casi siempre
mujeres, con la consiguiente reduccin proporcional de salario y de cotizaciones a la seguridad
social. Reconoce tambin que esta menor cotizacin puede afectar a la cuanta de una eventual
pensin por invalidez permanente (u otras prestaciones de la seguridad social) que puedan en el
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS




Debemos seguir distinguiendo. La tradicin jurdica occidental, desde las revolucio
nes liberales, y su reivindicacin de la igual capacidad jurdica de todos los ciuda
danos, con la consiguiente abolicin de los privilegios de nacimiento, viene enten
diendo como especialmente odiosas, y, por tanto, de interpretacin estricta y, hasta
cierto punto, excepcional, las desigualdades de trato en el momento de la aplicacin
judicial y administrativa de la norma. La igualdad en la aplicacin del derecho tien
de, por ello, y sin perjuicio de la concurrencia de otros principios de signo potencial
mente distinto, como el de la independencia del rgano judicial, hacia la garanta de
la identidad (o de la menor desigualdad posible) jurdica de trato.
Por el contrario, la idea de que el principio constitucional de igualdad vincula tam
bin al legislador y no slo a los rganos terminales del derecho es de acuacin
futuro causarse por la trabajadora que se haya acogido al derecho de reduccin de jornada. Pero no
encuentra que la carencia en la Ley de la Seguridad Social de una excepcin a la regla general para
este tipo de casos sea una discriminacin por razn de sexo. Seala que la Stc 253/2004 consagr
la plena constitucionalidad del principio de contributividad (esto es, de que las prestaciones de la
seguridad social se calculen en funcin de las cotizaciones efectivamente realizadas), y sostiene que
corresponde al legislador, en atencin a las circunstancias econmicas y sociales imperativas para la
viabilidad y efcacia del sistema de seguridad social, decidir acerca del grado de proteccin que han
de merecer las distintas necesidades sociales. As pues, el Tribunal mantiene una postura formalista
y so/irJsobre este particular y pierde la oportunidad de concretar las sugerentes afrmaciones
que, a favor de la igualdad real entre trabajadoras y trabajadores, haba vertido sobre este punto
en la anterior Stc 253/2004. Este auto viene, sin embargo, acompaado por un voto particular (fr
mado por la presidenta, Mara Emilia Casas y por Elisa Prez, las dos nicas magistradas actuales
del Tribunal) que considera que el trabajador que reduce su jornada hace valer un derecho legal
(artculo 37 del Estatuto de los Trabajadores), pero con fundamento constitucional (artculo 39.1
de la Constitucin espaola, que obliga a los poderes pblicos proteger a las familias); de ah que el
legislador haya de tener en cuenta todas sus posibles repercusiones (sorprende, no obstante, que
este voto no recordara el antecedente de la Stc 3/2007, donde el Tribunal haba elevado el principio
de conciliacin a rango de principio constitucional orientador de la legislacin). Ejercer ese dere
cho no puede suponer para el trabajador un perjuicio o un trato peyorativo. Dado que son mujeres
quienes mayoritariamente se acogen a este derecho de reduccin de jornada, las trabajadoras no
se encuentran en la misma situacin, sino peor, que otros trabajadores que prestan sus servicios a
tiempo parcial o reducen su jornada por razones diferentes. Habra una clara discriminacin sexual
indirecta. Yo tambin lo creo as.
73
FERNANDo REy MARtNEz









74
reciente.
13
Ahora bien, el momento de la creacin del derecho, sobre todo el que
reviste forma de ley, goza de un amplio margen de libertad de confguracin, del
que, evidentemente, carece el juez; en consecuencia, la vinculacin del legislador
al principio de igualdad es, necesariamente, de menor intensidad. De hecho, es ca
racterstico de la actividad legislativa establecer diferencias de trato, atribuir espe
ciales benefcios o cargas a determinados grupos de ciudadanos Cmo conciliar la
contradiccin aparente entre el principio constitucional de igualdad y la potestad
legislativa de diferenciar o clasifcar? Una respuesta clsica se encuentra en el tra
bajo de Joseph Tussman y Jacobus Tenbroek, The Equal Protection of the Laws.
14
Distinguen estos autores entre la doctrina de la /asi|aiorracorao/y la doctri
na de la /asi|aiorsosj/osa. Con carcter general, la clusula constitucional
de igualdad en relacin con el problema de la potestad legislativa de establecer
diferencias jurdicas de trato se reduce al requerimiento de racoraoi/iJaJ. Los
criterios para determinar cundo una diferencia jurdica de trato es razonable y, por
tanto, no discriminatoria, son tomados por el Tribunal Constitucional Espaol, por el
cauce exegtico previsto en el artculo 10.2 de la Constitucin espaola, de la juris
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
15
Sin embargo, el Tribunal
Constitucional exige para apreciar la racoraoi/iJaJde la diferencia jurdica de tra
to tan slo la existencia de alguna mnima justifcacin de la fnalidad pretendida, lo
cual me parece una solucin ms aceptable en relacin con el principio democrtico
y el de separacin de poderes que si pretendiera verifcar un ms estricto examen de
proporcionalidad. Los principios democrtico y de separacin de poderes aconsejan
13
Gerhard Leibholz la propuso (en alusin al cambio de signifcadode la igualdad), como tcnica
de control de la constitucionalidad de la ley, en su clsico estudio liG/i//i|orJrGs|c
(La igualdad ante la ley), de 1925 (aunque fue una tesis minoritaria en el periodo de Weimar frente
a la poderosa doctrina positivista), y l mismo se ocup de aplicarla desde el Tribunal Constitucional
Federal alemn despus de la segunda Guerra Mundial.
14
Tussman y Tenbroek, oji|sujra n. 7.
15
La desigualdad debe basarse en una justifcacin objetiva y razonable, esto es, debe perseguir
una fnalidad constitucionalmente legtima y tal justifcacin debe apreciarse mediante un examen
de la razonabilidad y objetividad, conforme a criterios y juicios de valor generalmente aceptados, de
la relacin de proporcionalidad, que se exige lgica, entre los medios empleados y los fnes y efectos
perseguidos por la diferenciacin normativa de trato.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS
un juicio por parte de la jurisdiccin constitucional generalmente J/rr|hacia el
fruto del proceso poltico, la ley. Dicha deferencia ha de ser, evidentemente, mxima
en el mbito socioeconmico y mnima en relacin con los derechos fundamentales.
Esta comprensin del concepto de igualdad constitucional arroja una nueva luz para
situar de modo adecuado la contraposicin clsica (pero superada, en mi opinin,
en el contexto del actual Estado social y democrtico de derecho) entre la igualdad
formal (del artculo 14.a de la Constitucin espaola) y la igualdad real, material,
sustancial o de oportunidades (del artculo 9.2 de la Constitucin espaola). De
ningn modo se hallan en contraposicin: la igualdad sustancial (artculo 9.2 de la
Constitucin espaola en relacin con diversos principios rectores del captulo ter
cero del ttulo primero) implica el establecimiento de diversas diferencias de trato
jurdico en favor de ciertos colectivos sociales, indicados por el texto constitucional,
como la infancia, la juventud, las personas adultas mayores, las personas con dis
capacidad fsica o psquica, los consumidores, los desempleados, las familias, etc.,
en funcin de criterios de desigualdad no slo jurdicamente razonables y vlidos
(que enervan cualquier posible discusin sobre la validez de esa diferencia de trato
jurdico si bien puede subsistir la disputa no sobre el qu, pero s por el cmo
y el cunto), sino, vale decir, especialmente legtimos en cuanto expresamente
queridos por el constituyente. Es decir, la igualdad real, en el Estado social, se ubi
ca dentro del esquema conceptual de la igualdad formal: la igualdad real es la
misma igualdad formal cuando entra en juego algn criterio de diferenciacin de
trato jurdico en favor de grupos sociales en desventaja querido por el constituyente
o el legislador. Al contraponer radicalmente igualdad formal y real, se opera con un
concepto de igualdad formal que la confunde con identidad (de trato) y de ah
las difcultades para encajar en ese contexto las desigualdades jurdicas de trato
tpicas de la igualdad real. Pero la igualdad (tampoco la formal) no es identidad:
es un criterio que se presume racional para medir la legitimidad de las desigualda
des de trato jurdico. Cuando concurren criterios de desigualdad de trato como la
infancia, las discapacidades, la carencia de empleo, etc., el juicio de igualdad, esto
es, de razonabilidad de las diferencias, se torna ms fcil: cuentan a su favor con una
presuncin constitucional (o legal) iuris|ar|ur de validez.
La doctrina de la clasifcacin (normativa) sosj/osa se refere slo a aquellos
supuestos en que el criterio o rasgo de diferenciacin de trato jurdico es la raza, el
75
FERNANDo REy MARtNEz














76
sexo, la religin, la ideologa, el nacimiento o cualquier otro que la experiencia his
trica evidencie como proclives para confgurar una diferencia peyorativa entre las
personas, basada en prejuicios gravemente odiosos para la dignidad de la persona.
En estos supuestos, la diferencia entre grupos sociales conlleva un riesgo muy alto
de catalogar a alguno de ellos como inferior. Admitido que el legislador pueda, en
ocasiones, establecer diferencias jurdicas de trato en atencin a tales criterios (en
caso contrario, tendramos que hablar de la doctrina extrema de la clasifcacin to
talmente jro/ioiJa, predicable el ordenamiento espaol, a mi juicio, slo respecto
del nacimiento), el examen judicial de control de la diferencia normativa se deber
tornar ms riguroso. En la jurisprudencia norteamericana, se aplican, en este sen
tido, los estndares del s|ri|sru|irj|s|(para la raza) y el menos exigente del
ir|rrJia|sru|irj|s| (en relacin con el sexo).
En defnitiva, hay que distinguir entre la doctrina de la clasifcacin (o diferencia ju
rdica de trato) racorao/o principio general de igualdad (cuya vulneracin produ
ce una discriminacin en sentido amplio) y la doctrina de la clasifcacin sosj/osa
o prohibicin de discriminacin en sentido estricto por alguna de las causas indica
das en el inciso fnal del artculo 14 de la Constitucin espaola (o percibidas por el
legislador o el Tribunal Constitucional como amparables en tal sede, dado el carcter
abierto de la lista que contiene el precepto: el Tribunal Constitucional ha considera
do dentro de la lista los rasgos de discapacidad y de orientacin sexual). Pero prin
cipio de igualdad y prohibicin de discriminacin, aunque conceptos diferentes (en
sentido y alcance, en el periodo de su emergencia histrica, en efcacia,
16
etc.), guar
dan una relacin de gnero (igualdad) a especie (prohibicin de discriminacin): la
prohibicin de discriminacin es una variedad de la igualdad cuando el criterio de
desigualdad que concurre es uno de los sospechosos: raza, sexo, etctera.
16
Respecto de la vinculacin frente a particulares, es claro que es mucho mayor en el caso de la
prohibicin de discriminacin que en el juicio general de igualdad. En este punto hay que remitir a
los clarifcadores trabajos de Juan Mara Bilbao Ubillos, Prohibicin de discriminacin y autonoma
privada, en Losa/arJsurajrsj|ia]uriJiaLior|aJiua/JaJr/asr/aiorsr|r
jar|iu/ars, Irn, Casino de Irn, 2000, pp. 97-120; y La|aiaJ/osJr/os/urJarr|a/s
r/asr/aiorsr|rjar|iu/arsAra/isisJ/a]urisjruJriaJ/1rioura/Cors|i|uio
ra/, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 395 y ss.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS






















En contra de lo que suele afrmarse, tampoco son equivalentes, segn creo, el con
cepto de igualdad sustancial y la prohibicin de discriminacin en sentido estric
to. No lo son porque las diferencias jurdicas de trato adoptadas para lograr una
igualdad de oportunidades en favor de cualquier colectivo social situado en cierta
desventaja fctica son, en el sentido acuado por Robert Alexy,
17
un jririjio, esto
es, un mandato a los poderes pblicos de optimizacin, dentro de las posibilidades
tcnicas y fnancieras; y las prohibiciones de discriminacin en sentido estricto (por
razn de raza, sexo, etc.) son una r/a, ms concretamente un autntico derecho
fundamental, es decir, un derecho subjetivo judicialmente exigible.
Como observa Denninger,
18
uno de los puntos caractersticos del constitucionalismo
actual es una nueva sensibilidad no por la igualdad, sino por la desigualdad. Frente
a la tradicin iluminista de la modernidad, que postulaba la autonoma del individuo,
la universalizacin de la razn y la igualdad de los ciudadanos, el us|ojor/aJir
siJaJ actual, propio de la posmodernidad, propone la salvaguarda de la identidad
del individuo en el marco de un grupo limitado y circunscrito (rus|rorujo), una
pluralidad de esferas particulares de valores que cuestionan la validez de una razn
universal y el reconocimiento de la igualdad abstracta como desigualdad en sentido
concreto: un derecho igual a la desigualdad. Esto se traduce en exigencias de pres
taciones compensatorias difciles de cumplir. Por el contrario, las prohibiciones de
discriminacin en sentido estricto ni deben hacerse depender de las posibilidades
fnancieras y tcnicas, ni deben estar en el centro de la polmica poltica de los parti
dos que compiten por la mayora en el Parlamento, sino sustradas de ella por tratarse
de derechos fundamentales genuinos los derechos son triunfos frente a la mayora
segn la feliz expresin de Dworkin, ni se deben referir a cualquier grupo social en
desventaja, sino a aquellos que, segn la experiencia histrica, son vctimas de una
profunda y arraigada discriminacin, marginacin u hostilidad sociales, es decir, son
vctimas de un jr]uiioo valoracin social negativa hacia un grupo y sus miembros
individuales. Tal prejuicio es a la vez causa y consecuencia de la vigencia de s|ro|i
17
Robert Alexy, 1oriaJ/osJr/os/urJarr|a/s, vers. de Ernesto Garzn Valds, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp 402 y ss.
18
Erhard Denninger, La reforma constitucional en Alemania: entre tica y seguridad jurdica,
lis|aJls|uJiosPo/i|ios, nm. 84, abril-junio, 1994, pp. 69-78.
77
FERNANDo REy MARtNEz










78
joso generalizaciones que atribuyen propiedades o caracteres a los miembros de un
grupo sin considerar las diferencias reales entre ellos.
19
Los rasgos de pertenencia de
estos grupos son comnmente
20
inmodifcables por el miembro individual y no depen
den de la libre eleccin del sujeto, de su mrito y trayectoria individual, y suelen ser,
adems, transparentes, de suerte que normalmente se produce una cierta s|ira
|icaiorsoia/por el hecho de la simple pertenencia a un grupo que uno no ha ele
gido, del que normalmente no se puede salir y cuya pertenencia no se puede ocultar.
Las prohibiciones de discriminacin en sentido estricto tienen dos efectos: uno ne
gativo, la prohibicin absoluta de cualquier trato jurdico diferenciado y perjudicial
por el mero hecho de pertenecer al colectivo social que sufre la discriminacin; y
otro positivo: la licitud (diramos, la especial licitud) de acciones positivas en su fa
vor, pero de un modo an ms incisivo, por las razones apun tadas, que las acciones
positivas que derivan del artculo 9.2 de la Constitucin espaola en relacin con
los grupos en desventaja del captulo tercero del ttulo primero. Con la prohibicin
constitucional de discriminaciones concretas es como si le pusieran dientes al Es
tado social.
El contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por razn de raza,
sexo, etc., puede comprenderse segn un modelo de tres escalones: a)la prohibi
cin de discriminaciones directas, o)la prohibicin de discriminaciones indirectas,
y )la licitud y exigencia de medidas de accin positiva para lograr la igualdad de
oportunidades. La prohibicin de discriminaciones directas e indirectas compone el
concepto de igualdad de trato y el mandato de acciones positivas, el de igualdad
de oportunidades.
19
La nocin de s|ro|ijoproviene, precisamente, del mundo de la imprenta: se refere a un tipo
fjo en metal que sirve para producir mltiples imgenes en materiales porosos y dctiles (papel,
tela, etc.). Los estereotipos proporcionan una visin altamente exagerada de unas pocas caracte
rsticas; algunos son inventados, carecen de base real o se muestran verosmiles porque en una pe
quea proporcin pueden ser reales; en los estereotipos negativos, o prejuicios, las caractersticas
positivas se omiten o infravaloran, no aportan ninguna informacin sobre sus causas; no facilitan el
cambio y, sobre todo, no tienen en cuenta las diferencias entre individuos del mismo grupo (Erdman
Ballagh Palmore, AisrNa|iarJPosi|i, Nueva York, Springer, 1990).
20
No es el caso de la ideologa o la religin, por ejemplo.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS






Igualdad de trato
La jro/ioiiorJJisririraiorsJir|asva en contra de toda norma o acto
que dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u
otro sexo, minora tnica, minora sexual, religiosa, etctera. La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Espaol sobre discriminaciones directas por razn de sexo
es abundante y rica en matices, lo que contrasta con la nica sentencia que dedica
el Tribunal (y de fallo discutible, adems) a la prohibicin de discriminacin racial,
la sentencia 13/2001, de 29 de enero, que desestima un recurso de amparo contra
una actuacin policial de requerimiento de identifcacin a una mujer tan slo por
ser negra.
En materia de discriminacin por razn de orientacin sexual slo hay una senten
cia del Tribunal Constitucional, la nmero 41/2006, de 13 de febrero. Un trabajador
homosexual en la sede de Barcelona de Alitalia fue despedido por indisciplina en el
desempeo del puesto de trabajo (negativa a realizar tareas encomendadas, crticas
a los directivos, trabajo mal ejecutado, etc.). El trabajador recurri, sin embargo,
este despido alegando que la verdadera razn era su condicin homosexual. Aport
como indicios de esta discriminacin las crticas a su modo de vestir y a su homose
xualidad por parte de su jefe inmediato, as como de la sobrecarga de trabajo al que
se vea sometido. El Tribunal Constitucional le otorg el amparo.
La jro/ioiior J Jisririraiors irJir|as se da en el sentido de aquellos
tratamientos jurdicos formalmente neutros respecto del sexo de los que derivan,
por la desigual situacin fctica de hombres y mujeres (o de gitanos o payos, etc.)
afectados, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y
desfavorable que tienen sobre los miembros de uno y otro colectivo, de ah que a
este tipo de discriminacin se la denomine tambin discriminacin de impacto. El
Tribunal Constitucional fue el primero en incorporar el concepto de discriminacin
indirecta, aunque no sin ciertas oscilaciones.
El concepto de discriminacin indirecta es creacin del Tribunal Supremo Federal
de los Estados Unidos en la sentencia Griggs versus Duke Power Company, de 8 de
marzo de 1971 (ponente: Burger, presidente del Tribunal a la sazn). Se debata en
este caso si era conforme a la Constitucin la prctica empresarial de una compaa de
electricidad de Carolina del Norte de exigir para la contratacin y la promocin haber
79
FERNANDo REy MARtNEz
























80
completado los estudios secundarios y realizar dos test de inteligencia general, lo cual
en la prctica perjudicaba a la comunidad negra. El Tribunal observ que estas me
didas no tenan que ver con un mejor desempeo del trabajo y, con carcter general,
sostuvo que prcticas como sas, incluso aunque fueran neutrales en su intencin (y
no racistas), no pueden mantenerse si sirven para congelar el s|a|uquode anterio
res prcticas discriminatorias en el empleo. Hay que mirar a las consecuencias de la
poltica empresarial y no slo a su intencin. De modo que si una medida sirve en la
prctica para excluir a los negros y no puede demostrarse su utilidad, debe prohibirse.
En el mbito de la discriminacin racial no hay ninguna sentencia del Tribunal Consti
tucional, pero s una criticable sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La sentencia dh y Otros contra la Repblica Checa, de 7 de febrero de 2006,
21
que tuvo
un notable impacto meditico en su momento, resolvi de modo discutible un asunto
de discriminacin racial en relacin con el derecho a la educacin de dieciocho nios
gitanos. En efecto, el Tribunal no consider contrario al artculo 14 del Convenio
22
el
envo de estos nios a colegios especiales para discapacitados mentales sin perspecti
va educativa alguna. Esta es una prctica sistemtica all, puesto que 75% de los nios
gitanos van a este tipo de centros, segn datos aportados por el gobierno checo: Por
fortuna, esta sentencia fue revocada por la Gran Sala del Tribunal en su decisin dh y
otros contra la Repblica de Chequia, de 13 de noviembre de 2007.
Igualdad de oportunidades o mandato de acciones positivas
La prohibicin de discriminaciones directas e indirectas tiende a exigir la identidad
de trato entre hombres y mujeres, entre gitanos y payos, entre homosexuales y hete
rosexuales, etc., y los sita en lugares similares, aunque de ello no cabe inferir, como
21
Resuelta por la Seccin Segunda del Tribunal. El caso est actualmente pendiente de decisin
ante la Grand Chamber, que celebr la vista oral el 7 de enero de 2007.
22
El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado
sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones
polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento
o cualquier otra situacin.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS








ya se expuso, que toda diferenciacin jurdica de trato deba ser de interpretacin
estricta. En otras palabras, el mandato de acciones positivas, la igualdad de oportuni
dades, no es una excepcin de la igualdad de trato, sino su necesario complemento.
La experiencia histrica confrma una y otra vez que la identidad jurdica de trato
entre mujeres y hombres, entre payos y gitanos, etc., acta como instrumento de
conservacin del s|a|uquo, ms que como punto de partida para un desarrollo fu
turo ms igualitario. Cuando un derecho neutral se enfrenta a un estado de desequi
librio social entre sexos, etnias, etc. y, paralelamente, se enfrenta a una situacin de
superior importancia del grupo de los varones, blancos y propietarios en el mbito
de las elites polticas y sociales, no puede desempear una funcin de igualacin
y se llega, por el contrario, a una toma de partido unilateral en favor de los grupos
dominantes y en detrimento de las minoras. En otras palabras, en una situacin de
desigualdad real y efectiva de las mujeres, de los gitanos, etc., la adopcin de un
derecho neutro no es una decisin neutral. Las acciones positivas para la igualdad
de oportunidades de las mujeres, de los gitanos, de las personas con discapacidad,
etc., no slo tienen el aire de familia del Estado social y su general postulado de la
a/i|Js/ars(que afecta a diversos grupos sociales en desventaja: parados,
emigrantes, inmigrantes, jvenes, etc.), sino que, como ya se ha indicado, son me
didas sjia/rr|iiJaspor el constituyente. A diferencia de las polticas de
apoyo mencionadas en favor de los otros grupos sociales (que tambin encuentran
cobertura constitucional, concretamente, en el captulo tercero del ttulo prime
ro), las acciones positivas para la igualdad en estos casos ni deben depender de las
medios fnancieros existentes, ni deben estar condicionadas por la polmica de los
partidos polticos que compiten por la mayora en el Parlamento, ya que su objetivo
es claro y preciso, tanto si la mayora es de un color poltico como si es de otro: la
igualdad perfecta de la que hablara J.S. Mill para ambos sexos, que no haya privile
gio ni poder para uno ni incapacidad alguna para el otro. La igualdad real y efectiva
entre gneros y grupos tnicos est por encima del debate poltico. Debe lograrse
en todo caso. Se trata de un derecho fundamental, de una decisin del constituyente
sustrada de la mayora poltica cambiante.
La poltica de fomento de la igualdad de oportunidades no tiene, adems, el efecto
exclusivo (aunque sea el ms importante) de favorecer a los miembros del grupo mi
noritario, sino tambin a toda la sociedad. Es de inters comn llevar a su desarrollo
81
FERNANDo REy MARtNEz




















82
mximo el ideal social de la igualdad. La prohibicin de discriminacin por razn de
sexo, a diferencia de la prohibicin de discriminacin por razn de raza (que es una
calle de un solo sentido: la minora racial pretende el estatuto privilegiado de la
mayora, pero sta no desea nada del estatuto de la raza minoritaria), es una calle de
doble sentido, ya que las mujeres pretenden ser tratadas como los hombres en la ac
tividad pblica (econmica, laboral, social, poltica, etc.) y los hombres pretenden ser
tratados como las mujeres en la esfera de la vida domstica y familiar. El derecho anti
discriminatorio no slo libera a las mujeres de sus roles tradicionales (que les confnan
al mbito de lo privado), sino tambin a los varones (que les arrojan de ese mbito).
Acciones positivas y discriminaciones positivas
Una tcnica distinta de las acciones positivas es la discriminacin positiva o inversa,
23
que adopta tpicamente la forma de cuota o de regla de preferencia. A travs de las
discriminaciones positivas se establece una preferencia o una reserva rgida de un
mnimo garantizado de plazas, particularmente escasas y disputadas, de trabajo, de
puestos electorales, de acceso a la funcin pblica o a la universidad, entre otras. Se
trata de asignar un nmero o porcentaje en benefcio de ciertos grupos, socialmente
en desventaja, a los que se quiere favorecer.
24
No hay que olvidar, no obstante, que en
23
Utilizar el adjetivo josi|ia, aunque entiendo que es intercambiable con el de irrsa, porque
capta el mejor sentido de la fgura: con discriminacin irrsaparece hacerse referencia, sobre
todo, a la idea de compensacin y de un turno distinto de las posibles vctimas del trato distinto y
peor: antes las mujeres, ahora los varones. Discriminacin josi|iaevoca, ante todo, la fnalidad de
la medida: igualar las oportunidades de un colectivo de mujeres determinado (y deja en la penum
bra el coste de la medida sobre los varones simtricamente situados). En cierto sentido, pues, la
expresin Jisririraiorirrsa es bilateral, mientras que josi|ia es unilateral.
24
Esta defnicin procede de Alfonso Ruz Miguel, Discriminaciones inversas e igualdad, en Ame
lia Valcrcel y Bernaldo de Quirs |a/., l/orj|oJiua/JaJ, Madrid, P. Iglesias, 1994, p. 81.
Dos libros de referencia obligada por su rigor son: Mara ngeles Brrere Unzueta, lisririraior
Jr/oar|iJisririra|oriojaiorjosi|iar/aorJ/asru]rs, Madrid, Civitas, 1997;
y Mara Elsegui Itxaso, Lasaiorsjosi|iasjara/aiua/JaJJojor|uriJaJs/aoora/s
r|rru]rsj/orors, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS







el derecho espaol no existe ninguna regulacin legal de cuotas raciales o en favor de
las mujeres,
25
sino slo para las personas con discapacidad fsica, sensorial o psquica,
en el acceso a la universidad pblica, la funcin pblica y el empleo privado. El Tribu
nal Constitucional ha declarado constitucionalmente legtima la reserva de puestos
de funcin pblica para personas con discapacidad (Stc 264/1994, de 3 de octubre).
26
25
Aunque trate de asegurar la presencia femenina en las instituciones representativas, la reforma
de la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General (artculo 44 oisnuevo) que introduce la disposi
cin adicional segunda, apartado primero, de la Ley Orgnica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de
Mujeres y Hombres, exigiendo una composicin equilibrada de mujeres y hombres en las candida
turas (no superior a 60% de cada sexo), no es una cuota a favor de las mujeres, ya que la medida
se dirige indistintamente a mujeres y a hombres. Se trata de una medida de accin positiva y no de
discriminacin positiva.
26
Los hechos que dan origen a la sentencia son los siguientes: se convocaron plazas de adminis
tradores generales de la Comunidad de Canarias, reservando seis plazas a las personas afectadas
por 33% de discapacidad fsica, psquica o sensorial, siempre que superasen las pruebas selectivas
en condiciones de igualdad respecto de los dems aspirantes. La recurrente en amparo obtuvo 6.34
puntos en el concurso-oposicin y lleg a tomar posesin de su plaza. Pero un discapacitado senso
rial (afectado de sordera), que haba obtenido 6.07 puntos, recurri ante el rgano administrativo
correspondiente para exigir una de las seis plazas reservadas. La administracin estima su preten
sin y deja sin plaza a la recurrente. Los rganos judiciales ordinarios confrman esta decisin. La
demanda ante el Tribunal Constitucional invocaba discriminacin y violacin del principio de mrito
y capacidad en el acceso a la funcin pblica. La sentencia, sin embargo, desestima el amparo. El
Tribunal sostiene que, las discapacidades se incluyen entre las causas no tpicas del artculo 14 de
la Constitucin espaola, por lo que la cuota establecida es una oferta de empleo pblico para un
colectivo con graves problemas de acceso al trabajo y, por tanto, no slo no vulnera el principio
de igualdad del artculo 14 de la Constitucin espaola, sino que es legtima y constituye un cum
plimiento del mandato contenido en el artculo 9.2 de la Constitucin espaola en relacin con la
integracin de las personas con discapacidad que ordena el artculo 49 constitucional. La cuota
establecida sera una medida equiparadora de situaciones sociales de desventaja, y posibilitara
la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para
muchas facetas de la vida social en las que est comprometido su propio desarrollo como persona.
Tampoco estima que la sentencia sea una violacin del principio de mrito y capacidad, ya que las
discapacidades no se han valorado como mrito del sujeto ni se restringe el derecho de los que opo
sitan por el turno libre, ni excepta a los sujetos favorecidos de demostrar su aptitud e idoneidad
(superando el concurso-oposicin).
83
FERNANDo REy MARtNEz




84
Desde un prisma netamente jurdico, hay que realizar tres distinciones en este punto:
1. Como ya ha sido sealado, acciones positivas y discriminaciones positivas son
conceptos distintos: a) las discriminaciones positivas slo se establecen para su
puestos muy concretos de discriminacin, la racial, la sexual, las derivadas de dis
capacidades fsicas o psquicas, es decir, discriminaciones caracterizadas por ser
transparentes e inmodifcables para los individuos que las sufren, que son conside
rados por la sociedad, al menos respecto de algunos aspectos, de forma negativa o
inferior (la idea de prejuicio social est en el corazn de la discriminacin); o)las
discriminaciones positivas se producen en contextos de especial escasez: puestos
de trabajo, listas electorales, etc., lo que determina que el benefcio de ciertas perso
nas tenga como forzosa contrapartida un claro y simtrico perjuicio a otras. Esto no
ocurre con las medidas de accin positiva, )las discriminaciones positivas no dejan
de ser discriminaciones directas, esto es, un trato diferente y perjudicial nicamente
por razn del sexo, en este caso, del sexo que no est en algn aspecto socialmen
te en desventaja; por ello han de ser admitidas, aun en el caso de que se acepten,
restrictiva y excepcionalmente. En particular, deberan cumplir las exigencias del
contenido esencial del derecho fundamental a no ser discriminado por razn de la
raza, el sexo, etc., es decir, deberan superar los estrictos requisitos del principio de
proporcionalidad, como lmite de los lmites a cualquier derecho fundamental:
aMientras que las acciones positivas son deberes de los poderes pblicos, las
cuotas o reglas de preferencia son una herramienta que tienen los poderes
pblicos en determinados casos y bajo ciertas condiciones y que pueden o no
actuar o hacerlo de un modo u otro.
oNsiJaJSlo podr acudirse a la regulacin por cuotas cuando no fuera
posible lograr el mismo objetivo de equiparacin en un sector social determi
nado y en un tiempo razonable a travs de las medidas menos extremas de
accin positiva.
Co]|iiJaJHabr de acreditarse objetiva y fehacientemente, a travs de
estadsticas comparativas, la desigualdad de hecho arraigada y profunda,
esto es, la subrepresentacin femenina en el mbito concreto de la realidad
social de que se trate.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS



J1rarsi|oriJaJLa cuota o regla de preferencia tiene, por naturaleza, carc
ter transitorio. Su establecimiento y duracin deber limitarse estrictamente
al periodo necesario para lograr la igualacin de las condiciones de vida en
el sector social donde la minora estuviera subrepresentada. En todo caso,
la discriminacin positiva no puede actuar como una exclusin absoluta y
permanente del sector de poblacin excluido.
La/iJaJPor afectar a una materia tan sensible para el Estado de derecho
como son los derechos fundamentales, las discriminaciones positivas en el
derecho pblico slo podran establecerse por ley (y ley orgnica: artculo
81.1 de la Constitucin espaola); slo el procedimiento legislativo asegura la
pluralidad y publicidad necesarias para la adopcin de tales medidas.
En defnitiva, la tcnica de la discriminacin positiva implica dos consecuencias: un
trato jurdico diferente y mejor a una persona o grupo respecto de otro similarmen
te situado y, de modo simtrico, un trato jurdico diferente y peor a otra persona o
grupo. Las acciones positivas slo desarrollan el primer efecto. Las discriminaciones
positivas son siempre, en realidad y a pesar de su fnalidad presuntamente favorable
(la igualdad de oportunidades de las mujeres, los gitanos, etc.), discriminaciones di
rectas, esto es, tratamientos jurdicos distintos y perjudiciales para alguien en razn
de su sexo, raza, etc. Por el contrario, las medidas de accin positiva ni constituyen
un trato perjudicial, aunque sea diferente, hacia los varones, los payos, etc.; en
efecto, a las ventajas para unos no les corresponden simtricos perjuicios para
otros similarmente situados; tampoco constituyen una excepcin de la igualdad,
sino, precisamente, son una manifestacin cualifcada de la misma.
2. En relacin con las discriminaciones positivas, hay que diferenciar entre discri
minaciones electorales, laborales privadas y de ingreso y promocin en la funcin
pblica, que son los tres escenarios tpicos de las cuotas y preferencias. Cada uno de
estos mbitos conduce a resultados interpretativos distintos: las cuotas en el ingreso
y la promocin en la funcin pblica seran conformes al derecho comunitario, bajo
las condiciones establecidas en la doctrina Marschall del Tribunal de Justicia de la
Uninaunque en nuestro ordenamiento sea muy difcil imaginar un supuesto en el
que una mujer y un hombre puedan llegar a tener exactamente la misma capacidad
y mrito para poder aplicar la regla preferente en favor de la mujer, regla que siem
85
FERNANDo REy MARtNEz


















86
pre debe dejar la puerta abierta a que circunstancias particulares que concurran
en el candidato masculino que compite por el puesto hagan inclinar fnalmente la
balanza a su favor.
En el mbito laboral privado nada obsta, sin embargo, en mi opinin, sino todo lo
contrario, a que las empresas, voluntariamente a travs de la negociacin colectiva,
implanten un sistema de |ar|s, es decir, la obligacin asumida por el responsable
de seleccin de personal de conseguir un determinado objetivo de redistribucin por
sexos en la empresa dentro de un plazo determinado, obligacin que no confgura un
derecho subjetivo para las trabajadoras, sino slo el deber de motivar el eventual
fracaso en conseguir el resultado predeterminado. Este sistema de |ar|ssera ms
bien una medida de accin positiva y no de discriminacin positiva, como s lo sera,
por ejemplo, la obligacin legal de que todas las empresas contrataran un determi
nado porcentaje de trabajadoras, medida que lesionara el derecho a la libertad de
empresa. En todo caso, se impone la distincin entre la fuente pblica o privada, y
el carcter imperativo o voluntario, incentivado o no, de la medida de discriminacin
positiva; en principio, se presentan ms obstculos para admitir las discriminaciones
pblicas establecidas obligatoriamente.
3. Finalmente, hay que prestar cuidadosa atencin al tipo de grupo social en des
ventaja llamado a disfrutar de las medidas de trato preferencial: mujeres, minoras
tnicas, personas con discapacidad, etc. La distinta naturaleza de la discriminacin
de cada grupo social en desventaja justifca cierto tipo de medidas en favor de la
igualdad de oportunidades de sus miembros pero no otras, confgurando un derecho
antidiscriminatorio particular. A estos efectos puede resultar til el anlisis que el
derecho norteamericano (el pionero y ms desarrollado en el campo del derecho an
tidiscriminatorio)
27
efecta del concepto de grupo desventajado como sujeto de
27
Pues all la idea de iua/JaJha estado ligada desde el origen a una nocin ]uriJiade prohi
bicin de discriminacin, la racial, mientras que en Europa el surgimiento y evolucin de la idea
han sido ante todo jo/i|ios, en paralelo a la abolicin de los privilegios de la aristocracia primero
(fnales del siglo xviii) y a la irrupcin en la historia del proletariado y su lucha por hacerse un hueco
en ella despus (fnales del siglo xix). Por supuesto, tambin en estas categoras se produce una
confuencia entre Europa y Estados Unidos, sobre todo tras la segunda Gran Guerra.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS






alguna prohibicin especfca de discriminacin. Dos teoras principales compiten
en mostrar la naturaleza de la desventaja a considerar: la del proceso poltico, de
John Hart Ely
28
y la teora del estigma, de Kenneth Karst.
29
Elegir una u otra opcin
puede conducir a resultados interpretativos distintos. Tomemos el ejemplo de una
eventual discriminacin positiva electoral en favor de las mujeres. Dado que el pro
ceso electoral est formalmente abierto a todas las mujeres de idntico modo que
a todos los varones y dado que las mujeres no son una minora ni en sentido cuan
titativo al revs, estadsticamente son la mayora de la poblacin ni cualitativo,
pues dentro del genrico ru]rsse incluyen mujeres sin recursos, pero tambin
ricas, mujeres analfabetas, pero tambin mujeres con alto nivel de formacin, etc.,
el establecimiento de una cuota electoral podra considerarse, desde la teora de Ely,
una medida paternalista que violara, por ello, el derecho del artculo 14 de la Consti
tucin espaola segn el criterio que utiliza el Tribunal Constitucional (Stc 128/1987
y ss.: Test de la Medida de Accin Positiva o Compensadora Legtima rsusPa
ternalista o falsamente Protectora Ilegtima. Si las mujeres son la mayora de la
28
John Hart Ely, lroraj arJ lis|rus| A 1/orj o/ !uJiia/ liv, Cambridge, Harvard
University Press, 1980, p. 82.
29
Kennet L. Karst, The Supreme Court 1976 TermForeword: Equal Citizenship under the Four
teenth Amendment, lararJ Lav liv, vol. 91, nm.1, 1977, pp. 1-68. Para este autor, el
corazn de la idea de igualdad es el derecho de igual ciudadana, que garantiza a cada individuo
el derecho a ser tratado por la sociedad como un miembro respetado, responsable y participante.
Enunciado de modo negativo, el derecho de igual ciudadana prohbe tratar a un individuo como
miembro de una casta inferior o dependiente o como un no participante. En otras palabras, el
derecho de igual ciudadana protege contra la degradacin o imposicin de un estigma, que es la
actitud con la que los normales, la mayora miran a quienes son diferentes. Citando a Goffman,
Karst afrma: la persona vctima de un estigma no es del todo humano. No todas las desigualdades
estigmatizan. Los efectos del estigma recaen sobre las vctimas, daan su autoestima de modo que
la mayora llegan a aceptar como naturales las desigualdades perjudiciales que reciben, pero tam
bin recaen sobre toda la sociedad, que llega a elaborar una ideologa del estigma para justifcarlo.
Me parece fuera de toda duda que las minoras raciales (no as las mujeres, por ejemplo) encajan
a la perfeccin en la categora de casta vctima de un estigma. Esto determina, en mi opinin,
que las normas contra la discriminacin racial puedan ser (y deban ser) ms incisivas que en otro
tipo de discriminaciones; con ello, se concederan, por ejemplo, preferencia a las acciones positivas
dirigidas a este colectivo y un mayor espacio a las discriminaciones positivas.
87
FERNANDo REy MARtNEz









88
poblacin, disponen de ms de la mitad de los votos: nada obsta (formalmente, al
menos) a su participacin en el proceso electoral para que puedan protegerse por s
mismas. La teora del proceso poltico, formulada en la nota a pie de pgina cuarta
de la sentencia Carolene Products vs uS (1938, ponente: Stone),
30
y retomada por
John H. Ely,
31
podra conspirar en contra de las cuotas electorales en favor de muje
res (no as de otros grupos, como los gitanos, por ejemplo). Segn Ely, la disposicin
constitucional de la igualdad concierne principalmente a la proteccin por los jueces
de aquellos grupos minoritarios que son incapaces de defenderse por s mismos en
la arena poltica a causa de su privacin de derechos o por sufrir estereotipos nega
tivos. Pues bien, a diferencia de lo que ocurre con las razas minoritarias, ejemplos
de prejuicio en primer grado son obviamente raros,
32
aunque ciertos estereotipos
(tpicamente que el lugar de la mujer es el hogar y el del hombre la tribuna, el taller
y el escao) han estado vigentes durante mucho tiempo entre la poblacin mascu
lina y todava no han sido desarraigados del todo. Admitido esto, no est claro, sin
embargo, el grado de insularidad o aislamiento de las mujeres: el contacto entre
mujeres y hombres a duras penas puede ser mayor. Nunca ha habido, a diferencia de
lo que ocurre con los homosexuales, mujeres en el armario. Adems, las mujeres
disponen de la mitad de los votos de la poblacin, por lo que tampoco carecen de
30
De acuerdo con ella, la presuncin de inconstitucionalidad de las leyes puede limitarse, a travs
de un control judicial ms riguroso, en la hiptesis de las normas que perjudican la participacin en
el proceso poltico de toma de decisiones a las minoras Jisr|arJirsu/ar, aisladas y sin voz.
Seis aos despus de apuntado este criterio, se aplica en la sentencia Korematsu vs U.S., en la que
por primera vez se utiliza el criterio del s|ri|sru|irj|s|para enjuiciar una ley que restringa las
libertades de un grupo racial particular (los ciudadanos estadunidenses de origen japons). Aunque
el Tribunal Supremo apreci fnalmente el valor superior de la seguridad nacional en tiempo de
guerra, es claro que la medida impugnada, que consiste en confnar a los norteamericanos de origen
japons en una especie de campos de concentracin, era discriminatoria por urJrir/usi(no
se haca con los norteamericanos de origen alemn, por ejemplo) y por orir/usi(es mucho
suponer que detrs de todo oriundo japons hay un potencial espa o saboteador: es claro el sesgo
racista del confnamiento).
31
Ely,oji|sujran. 28
32
Ely argumenta (p. 257, n. 94) que la frase: algunos de mis mejores amigos son negros puede
llegar a ser una parodia de la hipocresa blanca, pero el mejor amigo de la mayora de los hombres es
realmente una mujer, lo que elimina la hostilidad real que persiste entre las razas.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS
voz. Y, por tanto, aunque muchas mujeres hayan podido interiorizar su posicin
social subordinada en el pasado, dado que las mujeres estn ahora en posicin de
defenderse por s mismas, no tendramos que ver en el futuro el tipo de discrimina
cin ofcial por gnero sexual que ha marcado nuestro pasado. En defnitiva, si las
mujeres no se protegen a s mismas de la discriminacin sexual en el futuro, no ser
porque no puedan; ser por otra razn que elijan; en cuyo caso, muchos condena
ramos una eleccin as, pero eso no la convierte en un argumento constitucional.
Sin embargo, si acogiramos la doctrina del estigma de Kenneth L. Karst, con su
subrayado de la asimilacin subjetiva de la situacin de inferioridad por parte del
individuo del grupo social en desventaja, se podra llegar a la conclusin contraria,
es decir, que una medida de discriminacin positiva en favor de las mujeres en el
mbito de la representacin electoral podra ser necesaria para remover ese obst
culo de la plena participacin.
Una medida de discriminacin positiva (me temo que mundialmente novedosa)
aportada recientemente por el ordenamiento jurdico espaol se refere al campo
del derecho penal, donde la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero, de 22 de julio, castiga de modo diferente la misma
conducta de malos tratos en el mbito domstico segn si la vctima es la mujer o el
varn. Esta medida dispensa, pues, un trato diferente y peor a los varones vctimas
de malos tratos en el mbito domstico respecto de las mujeres vctimas. Como
poda suponerse, su adecuacin a la Constitucin fue desafada ante el Tribunal
Constitucional, en su sentencia 59/2008, de 14 de mayo. Al resolver una cuestin de
inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal nmero 4 de Murcia res
pecto de la redaccin que el artculo 37 de la ley orgnica de violencia da al artculo
153.1 del Cdigo Penal, el Tribunal ha fallado que la norma penal que castiga ms a
los hombres cuando maltratan a sus mujeres o ex mujeres que a las mujeres cuando
maltratan a sus parejas varones es plenamente conforme con la Constitucin. Con
cretamente, en el ordenamiento espaol, la pena para el varn que, de cualquier
modo, cause menoscabo psquico o lesin (que no fueran constitutivos de delitos)
o golpeare o maltratare (sin causar lesin) a la esposa o pareja con la que conviva
ser de seis meses a un ao de prisin, mientras que si la vctima es el hombre y la
ofensora la mujer, la pena ser de tres meses a un ao. La diferencia est, pues, en
esos tres meses del lmite mnimo de la prisin. La duda de adecuacin a la Consti
tucin de esta norma (artculo 153.1 Cdigo Penal) se centraba en si ese diferente
89
FERNANDo REy MARtNEz












90
trato penal lesionaba o no el principio de igualdad constitucional entre mujeres y
hombres. Cmo ha argumentado el Tribunal Constitucional? Primero constat que,
en general, el legislador penal tiene una amplia libertad para determinar delitos y
penas y que el Tribunal debe contenerse a la hora de valorar la poltica criminal
establecida por las Cortes, cindose slo a los notorios excesos del marco constitu
cional. En segundo lugar sostuvo que la diferencia de trato establecida por la norma
penal es razonable, por tres motivos: a)persigue una fnalidad legtima, prevenir las
agresiones que en el mbito de las relaciones de pareja se producen como manifes
tacin del dominio del hombre sobre la mujer. Se trata de luchar contra la violencia
de gnero: no hay forma ms grave de minusvaloracin que la que se manifesta con
el uso de la violencia con la fnalidad de coartar al otro su ms esencial autonoma
en su mbito ms personal y de negar su igual e inalienable dignidad, o)es una
norma adecuada a esa fnalidad legtima, por dos motivos: primero, la frecuencia de
los delitos de violencia en que la vctima es la mujer, lo que demuestra la mayor ne
cesidad objetiva de proteccin de sta; segundo, el mayor desvalor (o gravedad) de
este tipo de conductas porque manifestan la discriminacin y la relacin de poder
de los hombres sobre las mujeres. Hay aqu una violencia peculiar, que merece un
mayor reproche, ya que atenta contra la dignidad, seguridad y libertad de las vcti
mas de un modo ms intenso, y )es una norma proporcionada o medida porque la
diferencia de trato es escasa, slo esos tres meses del lmite mnimo de la prisin.
A la sentencia le acompaan cuatro votos discrepantes, que coinciden en dos ideas
de cierta enjundia: a)la norma penal examinada se funda en la idea (que no compar
ten) del mayor desvalor de las agresiones de los hombres sobre las mujeres que las
de las mujeres sobre los hombres. Esta idea revela una aeja y superada concepcin
de la mujer como sexo dbil, y o)la sentencia es interpretativa, es decir, acepta la
constitucionalidad de la ley, pero slo si se entiende que en las agresiones se produce
una situacin de discriminacin o de relacin de poder del hombre sobre la mujer, lo
cual, sin embargo, ni se hace constar expresamente en el fallo, ni siempre se produ
cir en la prctica, lo cual provoca inseguridad jurdica en la aplicacin por los jueces
de la norma; esto es especialmente peligroso en relacin con las normas penales.
La doctrina de esta sentencia ha sido reiterada en muchas otras posteriores: hasta
ahora, once ms (76/2008, 80/2008, 81/2008, 82/2008, 83/2008, 95/2008, 96/2008,
97/2008, 98/2008, 99/2008 y 100/2008), y ha resuelto otras 129 cuestiones de in
constitucionalidad. Se ha producido aqu, adems de un despilfarro (imputable al
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS
legislador) de tiempo y recursos pblicos, un autntico referndum judicial sobre
la defcitaria calidad de la ley en este punto. La profusin de las dudas judiciales es
un hecho, adems de novedoso y espectacular, sumamente elocuente, sobre todo si
tenemos en cuenta que los rganos judiciales espaoles no suelen presentar cues
tiones de inconstitucionalidad con facilidad ni frivolidad, entre otras causas, por la
tardanza del Tribunal Constitucional en resolver. Esto revela que la ley ha sido en
este punto una mala ley y que no fue elaborada con la sufciente seriedad ni rigor.
La sentencia 59/2008 es contemporizadora en el contexto de un Tribunal gravemen
te asediado desde dentro y desde fuera por intentos de contaminacin poltica par
tidista de diverso signo. Esta sentencia debe enmarcarse en una lnea de decisiones
de cuestiones especialmente controvertidas, de una innegable veste poltica, por
tener como objeto reformas legislativas que han estado en el centro de la agenda
del gobierno socialista, sobre las que el Tribunal se ha mostrado favorable, aunque
empleando anlisis un tanto formales y superfciales.
En mi opinin, la clave de la lectura que hace el Tribunal Constitucional de las rela
ciones entre la norma penal cuestionada y el artculo 14 constitucional se halla en el
fundamento jurdico sptimo porque es ah donde, de modo signifcativo, va a esta
blecer el estndar o mtodo de decisin. Al llegar en la lectura de la sentencia a ese
fundamento sptimo, cualquier lector est en condiciones de saber qu va a fallar el
Tribunal. Porque en esta lnea de disolver ms que de resolver problemas el Tribunal
Constitucional va a considerar que la norma cuestionada no plantea conficto alguno
en relacin con la prohibicin constitucional de discriminacin por razn de sexo:
literal y sorprendentemente, dir que no constituye el sexo de los sujetos activo y
pasivo un factor exclusivo (me parece cierto: tambin otras personas vulnerables
pueden ser vctimas, an siendo varones) o determinante (esto es en lo que no pue
do coincidir) de los tratamientos diferenciados.
El conficto, segn el Tribunal Constitucional, no est en la prohibicin constitucio
nal de discriminacin sexual (artculo 14.b de la Constitucin espaola), sino en el
principio general de igualdad (artculo 14.a). Esta eleccin del campo de decisin
(igualdad general y no prohibicin de discriminacin sexual), como se deduce de
lo ya expuesto, tiene unas consecuencias fundamentales porque el juicio general de
igualdad es una tcnica de control judicial de la ley muy dbil, muy deferente hacia
el legislador, que tan slo exige que la diferenciacin jurdica de trato sea razona
91
FERNANDo REy MARtNEz


92
ble. se es, en efecto, el estndar mnimo de control que lleva a cabo el Tribunal:
el juicio de razonabilidad ms o menos adornado con algunos elementos del juicio
de proporcionalidad, quizs porque el Tribunal, como ocurri con la sentencia de la
composicin equilibrada de las listas electorales, no estaba completamente satisfe
cho de su propio modo de argumentar. Mientras que cualquier limitacin de la pro
hibicin constitucional de discriminacin sexual, a tratarse de un autntico derecho
fundamental, exige no un simple juicio o estndar de razonabilidad de la diferencia
de trato, sino un astringente o estricto juicio de proporcionalidad, con sus requisitos
de idoneidad, intervencin mnima y proporcionalidad en sentido estricto. Por este
camino no ha querido pasar el Tribunal, probablemente porque habr tenido temor a
enfrentarse a la valoracin de los requisitos de idoneidad y, sobre todo, de indispen
sabilidad de la medida. Realmente no haba, en el repertorio de respuestas penales,
otra solucin para luchar contra la violencia de gnero que castigar de forma distinta
segn el sexo de los sujetos activo y pasivo las formas ms leves de maltrato? Obsr
vese que en ninguno de los casos de muertes de mujeres a manos de sus parejas es
aplicable la ley, que se refere al maltrato leve.
Lo verdaderamente llamativo es que en un anlisis de un tratamiento penal dife
renciado por el sexo de los sujetos activo y pasivo de la conducta criminal, en el
contexto de una ley de violencia de gnero, el Tribunal Constitucional sostenga que
el gnero no constituye un factor determinante. Qu otro factor lo ser, entonces?
Al obrar as, la coherencia de la argumentacin de la sentencia se fractura inevita
blemente porque una parte central se dirige en direccin contraria a convencer de
la razonabilidad de que el legislador se enfrente a esta forma especfca de violencia
hacia las mujeres fundada en convicciones machistas y, por tanto, a intentar encon
trar cierto espacio al derecho penal de gnero. La Sentencia ofrece una argumenta
cin sin coherencia interna. Por otro lado, la idea de la mayor vulnerabilidad de las
mujeres o de la mayor culpabilidad de los varones refuerza, ms que elimina, este
reotipos negativos que recaen sobre las mujeres, la idea de la ir|rri|assus, de
sexo dbil. De nuevo entra en escena la mirada paternalista sobre la mujer vctima
de malos tratos. Evidentemente, existe un sndrome de la mujer maltratada, pero
la ley equipara todos los casos de violencia, con lo cual priva de los recursos para
proteger efcazmente a los supuestos ms graves y habituales.
Me parece que la autntica ra|ioJiJrJidel Tribunal Constitucional es, fnalmen
te, que la diferencia de tratamiento es relativamente pequea, slo tres meses del
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS






lmite inferior de la pena. En mi opinin, s existe lugar para un derecho penal de
gnero, pero la medida impugnada ante el Tribunal no es un ejemplo afortunado
de l. Cabe una perspectiva de gnero, s, pero en el contexto de un derecho penal
igualitario.
lA IguAlDAD DE tRAto y DE oPoRtuNIDADES
EN El DERECHo EuRoPEo
En el sistema del Convenio de Roma
Ya me he referido a cmo considera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el
principio de igualdad. La pobreza de su construccin doctrinal contrasta con el vigor
del derecho antidiscriminatorio en el sistema de la Unin Europea. Cul es la lec
tura general del Tribunal de Estrasburgo en torno a la clusula antidiscriminatoria
del artculo 14 del Convenio?
1. Discriminar es tratar de modo diferente, sin una justifcacin objetiva y razona
ble, a personas situadas en situaciones sustancialmente similares. La sentencia
que el Tribunal ltimamente cita como /aJirasde esta doctrina es Willis
contra Reino Unido, de 11 de septiembre de 2002.
33
En un clebre caso Thlim
menos contra Grecia, de 6 de abril de 2000, el Tribunal parece acoger tambin
la denominada discriminacin por indiferenciacin, es decir, la existencia de
discriminacin cuando los Estados no tratan de modo diferente, sin una justifca
cin objetiva y razonable, a personas cuyas situaciones son sustancialmente dis
tintas. Por tanto, habra discriminacin cuando no se trata jurdicamente igual a
los iguales, pero tambin cuando no se trata de modo distinto a los desigualmen
te situados. Sin embargo, esta ltima doctrina, que exigira tratar jurdicamente
33
Un asunto en el que el Tribunal estim lesionado el derecho de propiedad pri vada (artculo 1
del Protocolo Adicional Primero) en relacin con la prohibicin de discriminacin por razn de sexo
(artculo 14) por el hecho de que las pensiones de viudedad se concedieran a las mujeres pero no
a los varones.
93
FERNANDo REy MARtNEz















94
mejor a cualquiera que, en una situacin comparable, est de hecho peor (y, por
tanto, que consagrara un principio, por as decir, a|iodel Estado social y de
la igualdad de oportunidades) no parece estar consolidada en el Tribunal, pues
slo la aplic en el asunto Thlimmenos, yo creo que nicamente para alcanzar
una solucin justa en ese caso.
34
Ms all de l, no le aventuro un gran futuro.
2. Los Estados miembro disfrutan de un cierto margen de apreciacin a la hora
de valorar si, y con qu alcance, las diferencias en otras situaciones similares
justifcan una diferencia de trato, pero la decisin fnal sobre su conformidad
con las exigencias que establece el Convenio pertenece al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
3. El artculo 14 del Convenio no tiene existencia independiente, puesto que slo
puede ser alegado junto con otro de los derechos reconocidos en el Convenio;
aunque no es necesario que el Tribunal estime una violacin de ste para poder
apreciar la existencia de discriminacin, esto es, tiene una cierta autonoma
que podramos llamar de segundo grado, una vez apreciada la vinculacin de
la prohibicin de discriminacin con cualquier otro derecho del Convenio. La
aplicacin del artculo 14 es, adems, subsidiaria en relacin con los dems
derechos del Convenio porque si el Tribunal constata la vulneracin de stos, no
es preciso que examine su lesin respecto de la prohibicin de discriminacin.
El Tribunal afrma que el artculo 14, aunque no tenga existencia independiente,
juega un importante papel complementario del resto de derechos.
35
34
El asunto era bastante claro. A Thlimmenos se le impeda legalmente el acceso a la funcin p
blica de censor jurado de cuentas porque haba sido condenado penalmente con anterioridad; pero
lo haba sido porque, como testigo de Jehov, se haba negado a llevar uniforme militar. El Tribunal
sostiene que no hay justifcacin objetiva y razonable para no tratar a Thlimmenos de modo distinto
al de otras personas condenadas por delito grave y, por tanto, habra violacin del artculo 14 del
Convenio en Relacin con el Derecho de Libertad Religiosa del Artculo 9.
35
Timishev contra Rusia, de 13 de diciembre de 2005
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS


























As, pues, en apretada sntesis, podramos contraer la jurisprudencia del Tribunal
de Estrasburgo sobre la prohibicin de discriminacin del artculo 14 a la siguiente
frmula: discriminacin como diferencia jurdica de trato no razonable / aplicacin
amplia y muy generosa de la doctrina del margen estatal de apreciacin / y funcin
complementaria y subsidiaria del artculo 14.
No comparto en absoluto esta interpretacin de la clusula antidiscriminatoria del
artculo 14 del Convenio de Roma, que yo califcara como de baja intensidad, aun
que hay que reconocer su coherencia interna. Al no distinguir el concepto general
de iua/JaJ(como razonabilidad jurdica del trato diferente) del de prohibicin de
discriminacin por determinados rasgos sospechosos (raza, sexo, etc.), ante los cua
les no debera bastar el criterio de la razonabilidad, sino que el juicio debera tornarse
ms exigente (proporcionalidad, escrutinio estricto, etc.), o dicho con otras palabras,
al no distinguir entre la discriminacin en sentido amplio y en sentido estricto, adop
tando en principio un criterio judicial de examen muy deferente hacia la autoridad
que establece la diferencia de trato, es lgico que el Tribunal tienda a inhibir su
juicio a favor de dicha autoridad nacional y que no le asigne a la prohibicin de discri
minacin ms que un valor secundario o subsidiario, meramente relacional, respecto
del resto de derechos del Convenio.
Antes he intentado ordenar sistemticamente los conceptos aludidos, as que no
me detendr aqu ms en ellos. Slo retendr la necesidad de distinguir entre la
igualdad en general y la prohibicin de discriminacin por ciertos rasgos como la
raza o la etnia, de afrmar el valor sustantivo o autnomo y no meramente relacional
de la prohibicin de discriminacin en sentido estricto y, en coherencia con ello, de
endurecer el examen judicial cuando una discriminacin de este tipo sea invocada,
adoptando un estndar ms exigente que el de mera razonabilidad y parcialmente
diferente segn el rasgo sospechoso en presencia (sexo, raza, orientacin sexual,
etc.) y el concreto escenario social de conficto planteado.
El propio Consejo de Europa ha intentando levantar el freno que supone el vigente
artculo 14 del Convenio y su interpretacin por parte del Tribunal Europeo a travs
de la aprobacin del Protocolo nmero 12,
36
que reconoce una prohibicin de dis
36
Abierto a la frma el 4 de noviembre de 2000 (en la signifcativa fecha del quincuagsimo aniversario
95
FERNANDo REy MARtNEz






















96
criminacin amplia y no como la vigente, circunscrita a los derechos expresamente
reconocidos en el Convenio o sus protocolos. El artculo 1 de este Protocolo reza: El
ejercicio de cualquier derecho reconocido por la ley ser asegurado sin ninguna dis
criminacin fundada, en particular, en razn de gnero, raza, color, lengua, religin,
opiniones polticas o de cualquier otro tipo, origen nacional o social, pertenencia a
una minora nacional, riqueza, nacimiento o cualquier otra situacin.
37
En el informe
aclaratorio ofcial de este Protocolo, se pone de manifesto la escasa operatividad
actual del artculo 14 del Convenio,
38
su incapacidad para distinguir los diversos tipos
de discriminacin y la escasamente signifcativa interpretacin por parte del Tribunal
Europeo de dicha disposicin, sobre todo en materia de las discriminaciones raciales
y sexuales. En efecto, es llamativa la esquizofrenia que resulta, por un lado, de la
intensa actividad desplegada por el Consejo de Europa a favor de la igualdad entre
mujeres y hombres y en contra del racismo y la xenofobia y, de otro lado, de la magra
jurisprudencia del Tribunal Europeo precisamente en estas sensibles y crticas mate
rias. A partir del Protocolo nmero 12, se ponen las bases, por fn, para un desarrollo
serio y sin cortapisas de la prohibicin de discriminacin racial, sexual, etc., tambin
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero en tanto lo
nuevo no termina de nacer y lo viejo no acaba de morir, nos encontramos todava con
la estrecha jurisprudencia actual del Tribunal sobre el artculo 14 del Convenio.
del Convenio) y que ha entrado en vigor el 4 de octubre de 2005 (en Espaa, el 1 de abril de 2005).
37
Como se ve, se mantiene la inercia en el sistema de proteccin del Consejo de Europa de ir en
esta materia un par de pasos por detrs de lo que podramos denominar estndar actual de pro
teccin de los derechos, ya que se opta por incluir la lista vigente en el artculo 14 del Convenio,
sin aadir otros rasgos sospechosos como la orientacin sexual (a pesar de que el Tribunal en este
punto s ha realizado una interpretacin muy protectora de los derechos de homosexuales y tran
sexuales), la edad o la discapacidad. Aunque la lista es abierta, obviamente, la presencia explcita
en ella despliega efectos interpretativos directos de relevante signifcado.
38
As como la singularidad de que no reconozca un principio general de igualdad (discriminacin
en sentido amplio), a diferencia del resto de textos internacionales comparables. Es cierto que el
Tribunal lo hall implcito muy pronto, como igualdad de trato, desde la sentencia del caso lings
tico belga de 23 de julio de 1968 (y que, ms an, puede decirse que viene otorgando al artculo 14
en principio, una clusula de discriminacin en sentido estricto no ese signifcado, sino el de mera
clusula general de igualdad o de discriminacin en sentido amplio; se produce aqu una paradoja
interesante).
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS




Otro punto verdaderamente sorprendente y criticable de esta jurisprudencia radica
en que, as como el Tribunal ha venido protegiendo hasta cierto punto la discrimina
cin por orientacin sexual, o, sobre todo ltimamente, por sexo, o por nacimiento,
e incluso por nacionalidad, la tutela frente a las discriminaciones raciales ha sido, sin
embargo, escasa, con vacilaciones importantes y con Sentencias tan discutibles la
primera del caso Ostrava. Esto es sorprendente porque, como afrma Ronald Dwor
kin, la discriminacin racial es la ms odiosa de todas porque expresa desprecio y
es profundamente injusta [] es completamente destructora de las vidas de sus vc
timas [] no les priva simplemente de alguna oportunidad abierta a otros, sino que
les daa en casi todos los proyectos y esperanzas que puedan concebir.
39
La dis
criminacin racial, por un lado, estigmatiza a sus vctimas y, por otro, las convierte
en minoras aisladas y sin voz. De hecho, el origen del derecho antidiscriminatorio
en Estados Unidos se halla precisamente en la lucha contra la discriminacin racial.
Adems, se ha creado una voluminosa y creciente normativa internacional protec
tora de las minoras tnicas y raciales.
40
Sin embargo, como se ha indicado, la juris
prudencia del Tribunal de Estrasburgo tiene ms sombras que luces en este punto.
En el derecho de la Unin Europea
El derecho antidiscriminatorio de la Unin Europea engloba un cuerpo de normas y
de prcticas muy avanzado en materia de igualdad y prohibicin de discriminacin.
En el considerando octavo de la Decisin que Establece 2007 como el Ao Europeo
39
Ronald Dworkin, Sorir!ir|u1/1/orjarJPra|io/lqua/i|j, Cambridge, Harvard
University Press, 2000, p. 407.
40
En forma de declaraciones generales sobre derechos humanos (artculo 2.1 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol
ticos, adems del artculo 14 del Convenio de Roma), o de textos especfcos (universales, como
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial,
aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, o el Convenio
111 de la Organizacin Internacional del Trabajo, o regionales, como el Convenio Marco nm. 157
del Consejo de Europa para la proteccin de las minoras nacionales, ratifcado por Espaa el 1 de
febrero de 1995).
97
FERNANDo REy MARtNEz










98
de la Igualdad de Oportunidades para Todos se lee, por ejemplo: la legislacin eu
ropea ha elevado signifcativamente el nivel de igualdad garantizada y de proteccin
ante las desigualdades y la discriminacin en toda la Unin Europea, y ha actuado
como catalizador para el desarrollo de un enfoque de la igualdad y la no discrimina
cin ms coherente y basado en los derechos. Examinemos, pues, los rasgos esen
ciales de este a|a/icaJor
41
para la igualdad que es el derecho de la Unin Europea.
La igualdad entre mujeres y hombres forma parte de la poltica social de la Unin
Europea e integra el acervo comunitario. La entrada en vigor del Tratado de
msterdam,
42
el 1 de mayo de 1999, marc un hito en la poltica de igualdad de la
Unin Europea. Hasta entonces, los textos constitutivos tan slo mencionaban el
principio de igualdad de retribucin en una disposicin aislada, el antiguo artculo
119 del Tratado Fundacional de 1957.
43
Tan limitada base legal no impidi que la
Comisin Europea impulsara desde principios de los aos setenta directivas, progra
mas e iniciativas de fnanciacin, a la vez que abanderaba campaas de sensibiliza
cin. La percha del artculo 119 del Tratado de la Comunidad Europea result as
ser el til fundamento jurdico sobre el que se fue abriendo camino, va el derecho
derivado, la poltica europea de igualdad de gnero. El Tratado de msterdam in
trodujo una serie de disposiciones jurdicas novedosas, que han pasado al Tratado
por el que se establece una Constitucin para Europa, aprobado el 29 de octubre
de 2004 en Roma y pendiente de ratifcacin por los Estados miembro: a)la igual
dad entre hombres y mujeres se ha convertido en misin prioritaria para la Unin
Europea. As, en el artculo 2 del Tratado, entre los a/orsde la Unin menciona
especfcamente /a ro Jisririraior y, ms especfcamente an, /a iua/JaJ
r|rru]rsj/ororsEn el artculo i-3 se sita tambin como un oo]|iode
la Unin /aiua/JaJr|rru]rsj/orors. El artculo ii-81 prohbe toda dis
criminacin por razn de sexo. Todas las jo/i|iasde la Unin tratarn de eliminar
las desigualdades entre la mujer y el hombre y de promover su igualdad (artculo
iii-116) y la Unin luchar contra discriminacin por razn de sexo (artculos ii-83
41
Esta expresin ya apareca en el prembulo del libro verde presentado por la Comisin el 28 de
mayo de 2004, sobre Igualdad y No Discriminacin en la Unin Europea Ampliada.
42
Tratado de msterdam, 2 de octubre de 1997.
43
Tratado de la Comunidad Europea, frmado en Roma en marzo de 1957.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS







y iii-118); o)el principio de igualdad de retribucin por un trabajo igual se ha amplia
do al de igualdad de retribucin por un trabajo de igual valor. A la directiva 75/117/
cee de 10 de febrero de 1975,
44
se superpone ahora el artculo iii-214 del Tratado que
establece el principio de igualdad de retribucin entre trabajadores y trabajadoras
no slo por un mismo trabajo sino tambin por un trabajo de igual valor; )la Unin
Europea dispone ahora de competencias para adoptar medidas a favor de la promo
cin de los derechos de las mujeres y para la implantacin de la igualdad en el m
bito del empleo y la ocupacin. En virtud del artculo iii-210.1.i, la Unin participar
activamente en la promocin de la igualdad de oportunidades en el mercado laboral
y la igualdad de trato en el trabajo. En la prctica esto signifca que, a partir de aho
ra y con el objetivo de conseguir la igualdad, se podrn promulgar directivas que
obligan a los Estados miembros en todas las esferas de la vida laboral. El edifcio se
corona con la capacidad para adoptar medidas de accin positiva. De acuerdo con el
artculo ii-83, los Estados miembro tienen capacidad para poner en marcha medidas
que ofrezcan ventajas concretas al sexo menos representado; J)el principio de
integracin de la dimensin de igualdad de oportunidades entre mujeres y hom
bres (rairs|rarir)ha quedado recogido en el Tratado. El principio de igualdad
entre hombres y mujeres deber presidir la totalidad de la accin multidisciplinar
de la Unin Europea. En todas sus polticas, la Unin deber tratar de eliminar las
desigualdades y promover la equiparacin de derechos y oportunidades entre los
hombres y las mujeres. As, el rairs|rarirha quedado integrado en el Tratado
de la Comunidad Europea. El objetivo es garantizar que la igualdad se incorpore a
todas las polticas y se convierta en un rasgo comn de la accin comunitaria; )el
artculo ii-93, con el fn de poder conciliar vida familiar y vida profesional, otorga
el derecho a toda persona de ser protegida contra cualquier despido por una causa
relacionada con la maternidad, as como el derecho a un permiso pagado por ma
ternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopcin de un
nio. Tambin reconoce y respeta la Unin el derecho de acceso a las prestaciones
de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una proteccin en caso
de maternidad (artculo ii-94).
44
liarioC|ia/J/asCoruriJaJslurojas, serie L 45, 19 de febrero de 1975.
99
FERNANDo REy MARtNEz




















100
Por ltimo, a pesar de que la Carta de Derechos Fundamentales de Niza (la parte
ii del Tratado de Roma) no recoja explcitamente el tema de la violencia de gnero
ni la violencia o persecucin fundada en el sexo, como haban solicitado muchas
asociaciones de mujeres, s alberga, al igual que las constituciones de los Estados
miembro, el derecho de todas las personas a la integridad fsica y mental (artculo
ii-63) y prohbe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes (artculo ii-64). El
artculo ii-65 prohbe la trata de seres humanos, precepto que ha justifcado pol
ticas comunitarias de prevencin y represin del trfco de mujeres y menores no
comunitarios para ejercer la prostitucin en Europa.
Pero la disposicin ms importante e infuyente sobre el ordenamiento espaol del
derecho comunitario en esta materia ha sido la directiva 76/207/cee
45
sobre la aplica
cin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refere al
acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, as como a las condi
ciones de trabajo. Esta directiva ha sido modifcada
46
el 23 de septiembre de 2002 para
adaptarla a la evolucin de la jurisprudencia y al Tratado de msterdam, as como
para incluir nuevas disposiciones relativas a cuestiones importantes, como el aco
so sexual y su consideracin como una discriminacin directa, y fnalmente, ha sido
codifcada junto con el resto de directivas sobre igualdad entre mujeres y hombres
por la directiva 2006/54. La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres es la norma que transpone en nuestro ordenamiento
los principios y reglas provenientes del derecho europeo. La directiva 2006/54 es una
norma central en la materia.
Respecto de la discriminacin racial, el 29 de junio de 2000 se aprob, con funda
mento en el artculo 13 del Tratado de la Comunidad Europea,
47
sin que pueda olvi
darse tampoco el posterior artculo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales
45
liarioC|ia/J/asCoruriJaJslurojas, serie L 39, 14 de febrero de 1976.
46
com (2000) 334 Final.
47
Sin perjuicio de las dems disposiciones del presente Tratado y dentro de los lmites de las
competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de
la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, podr adoptar decisiones adecuadas para lu
char contra la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS























de la Unin Europea,
48
la directiva 2000/43/ce relativa a la aplicacin del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o tnico.
Se trata de una importante directiva que, en el contexto del paquete de medidas
contra la discriminacin aprobado por la Comisin el 25 de noviembre de 1999,
49
marca un antes y un despus en la poltica comunitaria contra el racismo. Hasta la
fecha, en efecto, no se haba dictado disposicin jurdica alguna sobre esta mate-
ria, aunque la lucha contra la discriminacin racial hubiera entrado crecientemente
desde fnales de los aos noventa
50
en la agenda de las polticas europeas, como lo
demuestra la abundante actividad exhibida. As, el Parlamento Europeo haba adop
tado varias resoluciones relativas a la lucha contra el racismo.
51
La Comisin presen
t una comunicacin sobre el racismo, la xenofobia y el antisemitismo en diciembre
de 1995, a partir de la cual el Consejo y los representantes de los gobiernos de los
Estados miembro aprobaron el 23 de julio de 1996 una resolucin mediante la que
se proclam 1997 el Ao Europeo contra el Racismo
52
y ese mismo ao el Consejo
cre un Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia con sede en Viena y con
la funcin de proporcionar a la Unin y a los Estados miembro informacin objetiva,
fable y comparable sobre estos fenmenos. El 25 de marzo de 1998, la Comisin
48
Carta de Niza, 7 de diciembre de 2000: Se prohbe toda discriminacin y en particular la ejercida
por razn de [] raza, color, orgenes tnicos o sociales.
49
Junto con la propuesta de directiva 43/2000, integraban el paquete la propuesta de directiva
(ms tarde aprobada como 2000/78/ce) relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupacin y la propuesta de decisin (que sera luego la nmero
2000/750/ce del Consejo) por la que se establece un programa de accin comunitario para luchar
contra la discriminacin (2001 a 2006).
50
Aunque desde el 5 de abril de 1977, con la declaracin conjunta del Parlamento Europeo, el
Consejo y la Comisin sobre los derechos fundamentales, las instituciones europeas venan decla
rando su compromiso a favor de la defensa de los derechos humanos y condenando la intolerancia,
el racismo, la xenofobia y el antisemitismo.
51
Por ejemplo, en su Resolucin sobre el Ascenso del Racismo y la Xenofobia en Europa, de 21 de
abril de 1993, el Parlamento afrm que el racismo y la xenofobia hacen vacilar los fundamentos de
la democracia, la salvaguardia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y las tra
diciones constitucionales comunes de los Estados miembros (liarioC|ia/J/asCoruriJaJs
lurojas, serie C 150, 31 de mayo de 1993, p. 127).
52
liarioC|ia/J/asCoruriJaJslurojas 237, 15 de agosto de 1996, p. 1.
101
FERNANDo REy MARtNEz














102
adopt una comunicacin que estableca un plan de accin contra el racismo.
53
El
Consejo adopt el 15 de julio de 1996 la Accin Comn 96/443/Jai relativa a la accin
contra el racismo y la xenofobia.
54
El Consejo Europeo de Tampere (15 y 16 de oc
tubre de 1999) invit a la Comisin a presentar cuanto antes propuestas para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 13 del Tratado de la Comunidad Europea
en materia de la lucha contra el racismo y la xenofobia. El Consejo Europeo aprob
en Helsinki (10 y 11 de diciembre de 1999) las Directrices para el Empleo, de 2000,
donde subraya la necesidad de promover las condiciones para un mercado de trabajo
que propicie la integracin social mediante la formulacin de una serie coherente
de polticas dirigidas a combatir la discriminacin contra grupos como las minoras
tnicas.
Esta lnea evolutiva de la lucha europea contra el racismo ha desembocado por el
momento en la directiva 2000/43, cuyo objetivo, es establecer un marco para lu
char contra la discriminacin por motivos de origen racial o tnico, con el fn de
que se aplique en los Estados miembro el principio de igualdad de trato (artculo
1). El legislador comunitario ha tomado en cuenta expresamente el principio de
53
El programa fnancia proyectos destinados a prevenir y combatir la discriminacin debida al
origen tnico o racial, a la religin o a las convicciones. Tiene un presupuesto de unos cien millones
de euros y se centra en tres mbitos: a)ara/isisja/uaiorJ/aJisririraior, con el ob
jetivo de confeccionar una imagen precisa de las causas de discriminacin e identifcar las mejores
mtodos de combatirlas; o)Jsarro//oJ/aajaiJaJjara/u/aror|ra/aJisririraior,
alentando el intercambio de informacin y de buenas prcticas entre organizaciones de los dife
rentes pases y apoyando a las redes europeas de organizaciones no gubernamentales dedicadas
a la lucha contra la discriminacin, y )sensibilizacin sobre la lucha contra la discriminacin (/
Comunicacin de la Comisin: Contribucin a la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discri
minacin Racial, la Xenofobia y Formas Conexas de Intolerancia, Bruselas, 1 de junio de 2001, p. 9).
54
liario C|ia/ J /as CoruriJaJs lurojas, serie L 185, de 24 de julio de 1996, p. 5. Su
principal objetivo era establecer una cooperacin judicial efectiva entre los Estados miembros para
facilitar la lucha contra el racismo y la xenofobia. La accin comn subraya la necesidad de impedir
que los autores de las infracciones en esta materia se aprovechen de su distinto tratamiento por
parte de los diferentes Estados miembro, desplazndose de uno a otro para eludir las diligencias.
Para lograr este objetivo, la accin comn establece una lista de actividades racistas que los Estados
miembros acuerdan considerar actos criminales.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS



subsidiariedad del artculo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
55
Slo se pretende establecer un marco mnimo dirigido a prohibir la discriminacin
basada en el origen racial o tnico y un nivel mnimo de tutela jurdica dentro de la
Unin Europea para las personas que hayan sido o puedan ser vctimas de discrimi
nacin racial. La directiva 43/2000 mantiene una estructura gemela respecto de la
otra directiva que integraba el paquete contra la discriminacin aprobada por la
Comisin el 25 de noviembre de 1999, la directiva del Consejo, de 27 de noviembre
de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato
en el empleo y la ocupacin, cuyo plazo de transposicin fnaliza el 2 de diciembre
de 2003. Las diferencias ms signifcativas entre ambas directivas se reducen a tres
hechos: la ltima se refere a las discriminaciones por razn de religin o conviccio
nes, discapacidad, edad y orientacin sexual (artculo 1); su mbito de aplicacin
se refere slo al empleo, mientras que en el caso de la directiva 43/2000 el mbito,
como se ver, es sensiblemente mayor; y, por ltimo y lgicamente, porque la dife
rente situacin de cada grupo social en desventaja requiere una respuesta jurdica
parcialmente distinta, el derecho antidiscriminatorio relativo a la religin, las con
vicciones, la discapacidad, la edad y la orientacin sexual, est sujeto a un mayor
nmero de limitaciones que el que se refere al origen racial.
56
55
En el prrafo 28 del prembulo de la directiva, se lee que el objetivo de garantizar un nivel ele
vado de proteccin contra la discriminacin igual en todos los Estados miembros no puede ser al
canzado de manera sufciente por los Estados miembros, por lo que puede lograrse mejor, debido
a la dimensin y repercusin de la accin propuesta, en el mbito comunitario, eso s, dentro del
respeto a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad del artculo 5 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea (de modo que la directiva se limita a lo estrictamente necesario para
alcanzar dichos objetivos, no excediendo de lo necesario para ese propsito).
56
En el artculo 2.5 se dispone que la presente Directiva se entender sin perjuicio de las medidas
establecidas en la legislacin nacional que en una sociedad democrtica son necesarias para la segu
ridad pblica, la defensa del orden y la prevencin de infracciones penales, la proteccin de la salud
y la proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos. En diversos preceptos se explicitan
diversas peculiaridades respecto de cada rasgo sospechoso. As, por ejemplo, se permite a los Esta
dos, en el artculo 3.4 exceptuar a las Fuerzas Armadas de lo previsto respecto de la discriminacin
por edad y por discapacidad.
103
FERNANDo REy MARtNEz





104
Las directivas sobre igualdad racial e igualdad en el empleo mencionan explci
tamente la importancia del papel de los interlocutores sociales y las organizaciones
no gubernamentales en la aplicacin y el cumplimiento de la legislacin en materia
de lucha contra la discriminacin. Como ha reconocido el libro verde de la Comisin
sobre Igualdad y No Discriminacin en la Unin Europea Ampliada, de 28 de mayo
de 2004, las organizaciones no gubernamentales continan siendo los principales
defensores del desarrollo de las polticas de no discriminacin en la Unin Europea.
Segn la Comisin, les corresponde un papel importante, que consiste en apoyar la
transposicin de la legislacin comunitaria en materia de no discriminacin, aumen
tar el conocimiento de los nuevos derechos y obligaciones y prestar asistencia a las
vctimas. Volveremos sobre este capital asunto ms adelante.
lAS EStRAtEgIAS DE luCHA CoNtRA lAS DISCRIMINACIoNES
RACIAlES y PoR gNERo: uNA vAloRACIN CRtICA
Tanto en el derecho de la Unin Europea como en el espaol, la rama del dere
cho antidiscriminatorio que mayor desarrollo ha alcanzado ha sido el de la igualdad
entre mujeres y hombres. La Estrategia Marco contra la Discriminacin y por la
Igualdad de Oportunidades para Todos, de 1 de junio de 2005, hace alusin a este
hecho cuando sostiene, en su introduccin, que la Unin Europea posee una larga
experiencia en la lucha contra la discriminacin por motivos de sexo y en la defen
sa de la igualdad entre mujeres y hombres y que debe examinar de qu manera
puede trasladar a otros tipos de discriminacin la experiencia adquirida en la lucha
contra la discriminacin por razn de sexo. En el mismo sentido, tambin afrma
que en algunos mbitos puede ser pertinente la aplicacin de un enfoque integrado
para combatir la discriminacin y fomentar la igualdad entre hombres y mujeres que
tenga en cuenta el hecho de que algunas personas pueden sufrir discriminaciones
mltiples por varios motivos. La idea de un enfoque integrado respecto de las
discriminaciones mltiples es una aproximacin al problema novedosa que puede
resultar altamente interesante (en Espaa, por ejemplo, no es comn todava).
En el mbito europeo, las instituciones comunitarias estn preocupadas por el hecho
de que, como se lee en la introduccin de la estrategia marco citada, aunque el derecho
de la Unin es una de las legislaciones contra la discriminacin ms completas y de
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS















ms amplio alcance del mundo, es necesario dar un paso ms adoptando nuevas
medidas que garanticen la plena aplicacin de este marco jurdico y su cumplimiento
efectivo. As pues, la tozuda constatacin de partida es que algunas personas siguen
sin poder realizar plenamente su potencial debido a caractersticas como su sexo, ori
gen tnico, edad, orientacin sexual o discapacidad. La discriminacin, concluye la
Comunicacin de la Comisin, destruye la vida de los individuos, perjudica tambin a
la economa y a la sociedad en su conjunto, y, adems, mina el apoyo y la confanza en
los valores fundamentales europeos de la igualdad y el Estado de derecho.
57
Esta afr
macin es especialmente interesante porque subraya no slo el carcter injusto de las
discriminaciones en su vertiente subjetiva (el ataque a las vctimas), sino tambin en
su dimensin objetiva: la discriminacin perjudica no slo a las vctimas, sino a todos y,
por tanto, mina los cimientos de la democracia y el corazn mismo de la idea de Europa
como un espacio de igualdad. De ah la importancia no slo estratgica o coyuntural de
la lucha contra la discriminacin, sino su carcter esencial: tener xito o no en tal lucha
compromete la existencia de los valores fundacionales de la Unin Europea.
En el orden interno, sin embargo, la lucha contra la discriminacin por razn de
gnero s parece responder a este enfoque especialmente exigente, con un modelo
de feminismo institucional que ha dado sus frutos, pero por lo que se refere al resto
de rasgos sospechosos (raza, orientacin sexual, discapacidad, etc.) su abordaje pa
rece seguir siendo un epgrafe ms, entre otros muchos, referidos a cualquier grupo
social en desventaja, del captulo de servicios sociales. De modo particular, en Es
paa no parece existir una estrategia seria de lucha contra la discriminacin racial,
en contra de la tendencia exigida por la Unin Europea. De hecho, la transposicin
de la Directiva de igualdad racial ha sido perezosa, de mnimos y sin novedades
apreciables, como tendremos ocasin de ver. En este campo, la Unin Europea va
por delante.
57
Refexiones semejantes aparecan en el Prembulo del libro verde de la Comisin sobre Igualdad
y No Discriminacin en la Unin Europea Ampliada, de 28 de mayo de 2004.
105
FERNANDo REy MARtNEz

























106
Polticas de igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres
En la Estrategia Marco contra la Discriminacin y por la Igualdad para Todos, la Comi
sin se propone, en el rea de la discriminacin por razn de sexo, la creacin del Insti
tuto Europeo de la Igualdad de Gnero y la elaboracin de una hoja de ruta por parte
de la Comisin, para futuras actividades. Esta hoja de ruta, de 2006 a 2010, establece
seis reas prioritarias: independencia econmica, conciliacin, representacin en la
toma de decisiones, erradicacin de la violencia de gnero, eliminacin de estereotipos
sexistas y promocin de la igualdad de gnero en la poltica exterior y de desarrollo.
lrJjrJriaororiael principal objetivo ser mejorar la tasa de empleo de
las mujeres, ya que hay una diferencia salarial de 15% entre mujeres y hombres a cau
sa de desigualdades estructurales; por ejemplo, segregacin en sectores laborales.
Slo 30 % del empresariado en la Unin Europea son mujeres, que padecen mayores
difcultades de acceso a fnanciacin y formacin. Las mujeres tienen mayor ries
go de pobreza: pueden tener una actividad laboral interrumpida y, en consecuencia,
acumular menos derechos; los regmenes de proteccin social deberan permitir a las
mujeres acumular derechos individuales de pensin apropiados. Hombres y mujeres
se enfrentan a riesgos sanitarios diferentes: la investigacin mdica y muchas normas
de seguridad y sanidad se centran ms en los hombres y en los sectores predominan
temente masculinos. Por ltimo, la Comisin se propone combatir la discriminacin
mltiple, sobre todo en los supuestos de mujeres inmigrantes y de minoras tnicas.
Cori/iaiorr|r/aiJajriaJaj/aa|iiJaJjro/siora/a)el hecho de
que muchas ms mujeres utilicen acuerdos laborales fexibles tiene consecuencias
negativas para la posicin de stas en su puesto de trabajo y en su independencia
econmica; o) mejores guarderas permitiran hallar un nuevo equilibrio entre el
trabajo y la vida privada; )pocos hombres disfrutan de un permiso parental o de un
trabajo a tiempo parcial: deberan adoptarse medidas para animarlos a que asuman
sus responsabilidades familiares.
lisrarjrsr|aiorr/a|oraJJisiorsa)la subrepresentacin de las
mujeres en la sociedad civil, en la vida poltica y en el alto funcionariado de la ad
ministracin pblica constituye un dfcit democrtico; o)una participacin equili
brada puede contribuir a crear una cultura de trabajo ms productiva e innovadora.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS







La transparencia en los procedimientos de promocin es un elemento clave; )la
Comisin se propone alcanzar el objetivo fjado por los Estados miembro de que
haya 25% de mujeres en puestos directivos en el rea de investigacin realizada por
el sector pblico, lo que puede contribuir a aumentar la innovacin, la calidad y la
competitividad de la investigacin.
lrraJiaiorJ|oJas/as/orrasJio/riaJrroa)de modo particu
lar, la mutilacin genital femenina, o los matrimonios precoces o forzados; o)para
luchar contra la trata de mujeres, la Comisin propone que se penalice el trfco
mediante una legislacin adecuada y, al mismo tiempo, que se reduzca la demanda
de seres humanos con fnes de explotacin sexual. Una nueva directiva relativa a los
permisos de residencia a las vctimas de la trata constituira un instrumento para su
reintegracin en el mercado laboral.
l/iriraiorJ/oss|ro|ijossis|as: a)r/aJuaiorj/au/|uraDebe
ra animarse a las jvenes a orientarse hacia estudios no tradicionales, lo cual evita
ra que las mujeres se hallen en las profesiones menos valoradas y remuneradas; o)
r/rraJo/aoora/Las mujeres todava deben enfrentarse a la segregacin ho
rizontal y vertical. Siguen empleadas en sectores menos valorados, y por lo general
ocupan los escalones ms bajos de la jerarqua; )en los medios de comunicacin.
Proroior J /a iua/JaJ r /a jo/i|ia |rior j J Jsarro//o habra que
distinguir entre pases adherentes (deben transponer el acervo comunitario), los
candidatos a ingresar, los potenciales (la Unin Europea trata de promover princi
pios reconocidos internacionalmente), y los dems pases, que en su caso participen
en la poltica europea de vecindad.
Por cierto que, entre las medidas complementarias para garantizar la aplicacin
efectiva de la legislacin europea contra la discriminacin, la estrategia marco pro-
pone la realizacin de acciones especfcas de formacin y refuerzo de las capaci
dades destinadas a los organismos especializados en materia de igualdad, como []
las organizaciones no gubernamentales.
Un elemento esencial de la estrategia europea contra la discriminacin es el prin
cipio de transversalidad, esto es, la prctica de integrar el principio de igualdad en
todas las polticas. Esta perspectiva debiera tomarse en cuenta en el tercer sector, y
no slo en aqul cuya actividad se refera de modo principal a la igualdad de oportu
107
FERNANDo REy MARtNEz

























108
nidades. Se impone, pues, una evaluacin interna de cmo se verifca el principio
de igualdad de trato y de oportunidades en la organizacin y funcionamiento de la
propia entidad, y de cmo podra, en su caso, llevarse a cabo o mejorarse.
En Espaa, como se ha indicado, hay una efcaz estrategia de lucha contra la discrimi
nacin por razn de sexo, reforzada recientemente con la aprobacin de la Ley Org
nica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia
de Gnero, y de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva
entre Mujeres y Hombres. Una peculiaridad de las acciones positivas en favor de la
igualdad de oportunidades de las mujeres en nuestro pas es que se han catalogado en
planes especfcos, de mbito comunitario (est vigente el iv Programa de Accin Co
munitaria de la Unin Europea), estatal (el iv plan fue aprobado para el periodo 2003
2006), autonmico e incluso local. Los objetivos
58
y las reas de actuacin
59
de los pla
nes, sobre todo del estatal y los regionales, son muy semejantes. Otra peculiaridad del
modelo de feminismo institucional espaol es la existencia de rganos administrativos
estatales (Instituto de la Mujer) y regionales encargados del seguimiento de los planes
y de la construccin de agenda poltica sobre el tema de la igualdad entre gneros.
Hay que sealar que las polticas de igualdad de oportunidades, para ser efcaces, no
deben depender slo de tales rganos especializados en el mbito interno de las admi
nistraciones, sino que debe tenerse en cuenta universalmente el principio de la trans
versalidad (todas las polticas pblicas deben valorar su posible impacto diferenciado
sobre mujeres y hombres y tratar de lograr la igualdad real) y el de la colaboracin
y coordinacin entre administraciones, tampoco deben reducirse slo al mbito de
los poderes pblicos, sino que las asociaciones privadas y las organizaciones sociales
deben asumir, y de hecho as lo hacen, un especial protagonismo en su implantacin.
58
Son particularmente relevantes los siguientes: a)la incorporacin plena y defnitiva de las muje
res al espacio de lo pblico y la toma de decisiones: trabajo extradomstico, poltica, etc., y o)la idea
de rairs|rariro transversalidad: a la hora de planifcar, ejecutar y evaluar cualquier poltica
pblica debern considerarse los distintos efectos que despliegan sobre hombres y mujeres. Se trata
de adaptar la organizacin de la sociedad a una distribucin ms justa de roles.
59
Diez suelen ser tales reas: educacin, salud, economa y empleo, poder y toma de decisiones,
imagen y medios de comunicacin, medio ambiente, violencia, exclusin social, mujeres rurales y
cooperacin.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS






Evidentemente, y a pesar de los indudables avances, falta mucho por hacer en la
lucha contra la discriminacin que sufren todava las mujeres. Mara Bustelo y Ema
nuela Lombardo se han preguntado, muy grfcamente, en este sentido, qu hay
debajo de la alfombra de las polticas de igualdad?
60
Adems de lo mucho que puede
resultar aplicable de la refexin europea, podemos indicar algunos problemas que
se presentan entre nosotros.
En el mbito del empleo, por ejemplo. Como tuve ocasin de analizar en otro lugar,
61
a pesar de los llamativos progresos en materia de empleo femenino, resulta esta
dsticamente evidente que la igualdad laboral entre trabajadoras y trabajadores no
es una realidad an conseguida. Los convenios colectivos pueden ser instrumentos
muy efectivos para lograr la igualdad laboral, pero tambin lo contrario, esto es,
pueden constituir una fuente jurdica de discriminaciones y, por cierto, en la actua
lidad la nica con esa capacidad, dado que es difcil que los posibles tratos discri
minatorios provengan de leyes o reglamentos. En el anlisis de la mayor parte de
los convenios,
62
se detectaron numerosos puntos crticos. Sigue habiendo no pocas
remisiones a las ordenanzas laborales, que son tributarias de una visin paternalista
del trabajo femenino. No se prev ni una sola accin positiva respecto del ingreso al
trabajo de mujeres en sectores o empresas con infrarrepresentacin femenina. Los
mecanismos antidiscriminatorios que contempla nuestra legislacin son intiles si ni
siquiera se llega a contratar a las mujeres, o se las contrata principalmente de modo
precario y en sectores feminizados de baja remuneracin. La inexistencia de una
poltica de igualdad concreta se revela tambin en una herramienta que se antoja
fundamental para que las trabajadoras puedan desarrollar una carrera profesional
en idnticas condiciones que sus compaeros varones: la formacin, tanto ocupacio
60
Mara Bustelo Ruesta y Emanuela Lombardo, Po/i|iasJiua/JaJrlsjarajrluroja
A|rarJo/ariraJa, Madrid, Ctedra/Universidad de Valencia/Instituto de la Mujer, 2007.
61
Fernando Rey Martnez, Presentacin del estudio: objetivos, metodologa, resultados, en lua/
JaJJojor|uriJaJsr|r/ororsjru]rsr/aroiaioro/|iaJCas|i//ajLor,
Salamanca, Junta de Castilla y Len/Consejera de Sanidad y Bienestar Social/Direccin General de
la Mujer e Igualdad de Oportunidades, 2000, pp. 3-22.
62
De Castilla y Len, pero con resultados extrapolables a todo el territorio nacional, como demues
tran estudios semejantes.
109
FERNANDo REy MARtNEz
110
nal como continua. Lo mismo cabe decir de los sistemas de promocin y ascensos,
demasiado ligados al criterio de la antigedad (por cierto, una posible fuente de
discriminaciones indirectas). En cuanto a la discriminacin salarial, ah est el dato
del menor salario medio de las trabajadoras respecto del de los trabajadores. Sigue
valorndose de modo discriminatorio ciertos puestos de trabajo, como ocurre, por
ejemplo, en relacin con el factor del esfuerzo fsico; se encuentran todava muchas
denominaciones en femenino de determinadas categoras profesionales histrica
mente ocupadas por mujeres, a las cuales se les concede una remuneracin menor
que a las categoras equivalentes ocupadas mayoritariamente por varones; no se
controla las desigualdades salariales entre trabajadores y trabajadoras derivadas de
las clusulas de descuelgue (especialmente cuando se regulan de modo confuso), ni
las eventuales discriminaciones indirectas que puedan provenir de la distinta apli
cacin que se otorgue a los complementos salariales, etc. Es decepcionante la es
casa regulacin expresa en materia de prestaciones de la seguridad social durante
el embarazo y la lactancia. Las empresas parecen carecer de estrategia alguna de
conciliacin entre la vida privada y la profesional. En ocasiones se llega a remitir en
exclusiva a las trabajadoras las responsabilidades familiares, pervirtiendo la fnali
dad de dicha conciliacin, que no es la de consagrar la doble presencia o trabajo de
las mujeres, sino precisamente lo contrario, es decir, el reparto equitativo de tareas
domsticas y de trabajo extradomstico entre mujeres y hombres. La proteccin
social complementaria es heredera, en gran medida, de un modelo de relaciones
laborales trasnochado, paternalista y discriminatorio en el que el hombre trabajaba
fuera de casa y la mujer slo en ella. Algunas ayudas se siguen concediendo, por
ejemplo, slo a las viudas, a las hijas o hermanas del trabajador. La fgura del acoso
sexual tiene un escaso grado de recepcin en la negociacin colectiva (aunque va
en aumento) y, adems, es insufciente. No se regula, por ejemplo, un procedimiento
especfco o protocolo que permita garantizar los derechos de la persona acosada (la
Ley de Igualdad s exige este protocolo, por exigencia del derecho europeo), aunque
s existe alguna buena prctica que otra. El resultado global del anlisis podra, sin
embargo, enunciarse brevemente del modo siguiente: los convenios colectivos si
guen conteniendo algunas discriminaciones directas (residuales) e indirectas (bas
tantes ms), pero la conclusin principal es que apenas prevn ninguna medida de
accin positiva o de igualdad de oportunidades. En efecto, la negociacin colectiva,
salvo honrosas excepciones, sigue un patrn que podra denominarse de irJi/rr
ia/aia/so. Las desigualdades de hecho que pesan todava sobre las mujeres
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS


trabajadoras no se ponen, normalmente, sobre la mesa de negociacin. Se produce
un fenmeno de irisioi/iJaJ de las trabajadoras ante la negociacin colectiva.
En el estudio se sugeran diferentes medidas para que la igualdad de trato y la de
oportunidades fueran consideradas explcita y sistemticamente en la negociacin
colectiva. Pero entre todas ellas debe destacarse una que quizs sea el presupuesto
de todas las dems: el reconocimiento explcito por el Convenio del derecho a no
sufrir discriminacin por razn de sexo y la atribucin a la Comisin paritaria de las
funciones de iniciativa, seguimiento y control del cumplimiento de este derecho.
Para garantizar una mayor concrecin y efectividad, lo mejor sera que se encomen
dara esta funcin a un(a) trabajador(a) que perteneciera al Comit de Empresa o
a otro rgano de representacin de los trabajadores y fuera miembro a la vez de la
Comisin Paritaria. En todo caso, la responsabilidad principal de la desigualdad la
boral de las trabajadoras recae sobre los propios agentes sociales, los empleadores y
los trabajadores, a quienes toca tomar realmente conciencia del problema y ponerlo,
junto con sus posibles soluciones, en la agenda de la negociacin. Para ello, desde
luego, ayudara mucho que hubiera ms mujeres negociadoras.
Otro escenario crtico es el de la conciliacin entre la vida privada y la profesional.
Mientras los varones no entremos de verdad en los espacios privados, las mujeres
no podrn hacerlo tampoco en los pblicos. La igualdad entre mujeres y hombres
requiere un nuevo acuerdo sobre el reparto de roles, espacios y tiempos. Mientras
subsista el estereotipo del modelo de familia ra/oraJvirrr(el hombre es el
que debe traer el pan al hogar), no avanzaremos. En consecuencia, el objetivo de
la conciliacin es absolutamente clave. Ahora bien, mi tesis es que las polticas de
conciliacin en Espaa estn progresando poco a poco (permitiendo una vida ms
cmoda a muchos trabajadores). Es innegable que se debe valorar positivamente
la normativa sobre el particular; de modo general, cada vez hay mayor conciencia
sobre la importancia de la conciliacin, pero las polticas de conciliacin estn fra
casando en Espaa hasta el momento de modo estrepitoso en cuanto al objetivo de
alcanzar la igualdad real entre mujeres y hombres. En efecto, en Espaa se viene
entendiendo de modo general que slo las mujeres tienen que conciliar la vida pri
vada y la laboral; esto est provocando que las medidas dirigidas a la conciliacin
ms que solucionar las desigualdades laborales entre mujeres y hombres, las estn
consolidando y ampliando. Desde la ptica de la igualdad entre mujeres y hombres,
las polticas de conciliacin se ponen instrumentalmente al servicio del objetivo de
111
FERNANDo REy MARtNEz

112
que las mujeres puedan desarrollar una carrera profesional en idnticas condiciones
que sus compaeros varones o tales polticas refuerzan el estereotipo sexista de que
el cuidado de la casa y de los hijos corresponde en exclusiva o de modo principal a
las mujeres. 1r|iurrorJa|ur.
Pues bien, segn el Instituto de la Mujer, en 2005, de todas las excedencias soli
citadas por cuidado de hijos, 95.23% correspondieron a las madres. Permisos de
paternidad/maternidad: en 2004, 98.3% de todos fue solicitado por las madres; en
2005, 98.2% (del ao 2000 a ste, el porcentaje ha oscilado entre 99 y 88.2%). Las
reducciones de jornada por obligaciones familiares: las disfrutan entre 98 y 99%
desde 1998 hasta el actual (y eso, tanto las trabajadoras asalariadas como las tra
bajadoras por cuenta propia). Quin concilia en Espaa?, qu signifca la conci
liacin en Espaa? Que muchas mujeres estn condenadas a llevar trabajos de baja
intensidad para poder seguir sirviendo a los suyos en el mbito domstico, es decir,
para poder hacer el doble trabajo o la doble jornada. Sin embargo, el objetivo (casi
por descubrir entre nosotros) es que los hombres conciliemos, porque las mujeres
llevan hacindolo desde siempre. La principal razn de la baja participacin de los
varones en los permisos para el cuidado de nios y familiares no es la remuneracin
o no de stos, ni la fexibilidad horaria, sino la cultura de cada empresa; aunque las
polticas de conciliacin se encuentran presentes en la agenda de 19% de los res
ponsables de departamentos de recursos humanos, slo 10% de los responsables de
alta direccin las tienen en sus agendas.
Qu dicen de estos datos los socilogos? Un estudio de la Universidad de Barcelona
dirigido por Cristina Carrasco (y que est disponible en la pgina electrnica del
Instituto de la Mujer) ha analizado las polticas de conciliacin en Espaa, cules
son los resultados?
PrirroLa intensifcacin de la fexibilidad laboral ha provocado un mayor poder
empresarial para organizar el tiempo de trabajo diario y anual, con escasa conside
racin a las necesidades de la vida cotidiana. Al revs. Cuando la jornada laboral se
vuelve fexible y la empresa puede imponer cambios sbitos de confguracin, esto
repercute muy negativamente sobre las mujeres trabajadoras. Para muchas muje
res, las necesidades de cuidados que presentan las personas a su cargo ocupan un
papel central en su vida; cualquier variacin en su jornada, sobre todo si es impre
vista, supone un grave trastorno que exige el rediseo de las estrategias familiares y
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS



mayor presin moral y social. Adems, la introduccin de horarios atpicos (noc
turnos, festivos, etc.) crea difcultades adicionales para llevar a cabo una vida social
adecuada. En otras palabras, la fexibilidad de las jornadas, en s misma considerada,
si pierde de vista el objetivo de la igualdad, se convierte en una trampa para las su
puestas benefciarias, las mujeres.
SurJo. La organizacin del tiempo de las personas es muy distinta respecto de
hombres y mujeres. Para los hombres, en general, la vida est determinada muy
claramente por su tiempo dedicado al trabajo extradomstico y el tiempo que les
queda puede dedicarse al trabajo familiar domstico u otras actividades. En el caso
de las mujeres, la situacin es mucho ms complicada. El tiempo dedicado al trabajo
tambin determina su organizacin diaria del tiempo, pero en situaciones crticas
(aunque habituales, por cierto, como la presencia de dependientes), las mujeres
suelen reducir el trabajo extradomstico y aumentar considerablemente el domsti
co. Incluso estn dispuestas a trabajar en horarios peores con tal de que no varen a
menudo o de forma imprevista. En este sentido, la recomendacin del Consejo Eco
nmico Social (2003) sobre la negociacin colectiva es precisamente la exclusin
de los empleados con responsabilidades familiares de los turnos variables, dndoles
prioridad en la eleccin de turnos fjos, aunque la reduccin de jornada de forma
generalizada sera el instrumento ms efciente para conciliar. Otro ejemplo de las
diferencias entre mujeres y hombres en este aspecto es la mayor participacin de las
mujeres en el sector pblico, con un horario ms reducido y mayor fexibilidad, que
permiten la conciliacin. As que, en todo caso, ms que hablar de estrategias fa
miliares de conciliacin, las que se dan en la realidad son estrategias femeninas,
y forma parte de ella el retraso de edad de la maternidad, con sus correspondientes
efectos demogrfcos y socioeconmicos.
Otro estudio, esta vez desde la economa, frmado en 2005 en la revista Aqua/i|as
por Mara Luisa Molt y se titula Los recursos para la conciliacin entre la vida
laboral y familiar: efectos de las polticas de conciliacin.
63
Segn esta autora, que
analiza la negociacin colectiva en Espaa, los permisos largos no remunerados para
63
Mara Luisa Molt Carbonell, Los recursos para la conciliacin entre la vida laboral y familiar:
efectos de las polticas de conciliacin, Aqua/i|as. lis|a!uriJiaJlua/JaJJCjor|uri
JaJsr|rlu]rsjlororsnm. 17, julio-diciembre de 2005, pp. 41-46.
113
FERNANDo REy MARtNEz






114
el cuidado de hijos se suelen recoger en los convenios con mayor frecuencia que
los permisos para el cuidado de familiares adultos; hay menos convenios que plan-
teen la compatibilidad entre los horarios laborales y los escolares, introduciendo
alguna fexibilidad, sobre todo en los horarios de verano, vacaciones escolares, etc.
Algunas empresas han ampliado los permisos de paternidad, maternidad, lactancia
y permisos de larga duracin para el cuidado de hijos, extensiones todas ellas sin
remuneracin, por lo general. La fexibilizacin del horario de trabajo es una medida
utilizada por 59% de las grandes empresas, al menos para una parte de sus emplea
dos, aunque en slo 17% de las empresas est disponible esta medida para todos los
empleados. El empleo a tiempo parcial est un poco ms disponible (60% para parte
de la plantilla), pero es ms restrictivo en su disponibilidad para toda la plantilla
(slo 9.4% de las empresas). La fexibilidad horaria se reduce en la mayor parte de
los casos a las horas de entrada y de salida del trabajo. La posibilidad de compartir
el trabajo o del teletrabajo es prcticamente inexistente (aunque habra que tener
cuidado tambin con un teletrabajo sin lmite horario). La restriccin de reuniones
de directivos a partir de una hora temprana de la tarde es una de las prcticas que
van cobrando relevancia en los programas de las grandes empresas. En general, creo
que la tendencia hacia el horario europeo y una poltica de luces apagadas a ms
tardar a las seis o siete de la tarde seran muy favorables para la conciliacin. Molt
hace una recomendacin interesante: habra que introducir los temas de concilia
cin en los planes urbansticos, sobre todo en las grandes ciudades, para fomentar la
cercana al lugar del trabajo en los planes de vivienda de promocin pblica o social.
Otro punto crtico es el servicio de educacin de los nios menores de tres aos.
Hay muchas diferencias entre comunidades autnomas. En el curso 2004-2005, slo
13.5% de los nios menores de tres aos estaban escolarizados en comparacin con
el 96.7% de los comprendidos entre tres y seis aos (la Unin Europea ha estable
cido la meta para el 2010 de provisin de servicios de cuidado para 33% de nios
menores de tres aos).
En Espaa, las ayudas econmicas no son importantes en absoluto en la agenda de
polticas de conciliacin, ni a nivel nacional ni a nivel empresarial. La nica presta
cin de la seguridad social por hijo dependiente es una prestacin en funcin de un
mnimo de ingresos familiares, que adems es de una cuanta muy reducida. En un
estudio reciente, el economista Javier Morillas, de la Universidad San Pablo de la ceu
ha observado que un matrimonio espaol necesitara tener 18 hijos y ganar menos de
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS















7 440 euros al ao para lograr las mismas prestaciones que una familia de 3 hijos y sin
lmite de ingresos en Alemania o 14 para obtener las compensaciones que reciben por
3 hijos en Francia. Sobre esto, por obvio, no har falta insistir mucho. La prestacin
por hijo a cargo en Espaa no es universal. La renta mxima exigida es muy baja.
Adems, se plantea el problema de la desigualdad entre regiones del tratamiento de
las familias La prestacin ms novedosa, que no depende de los ingresos familiares,
es el pago de los 100 euros mensuales (o alternativamente la desgravacin fscal de
1200 euros) de las madres trabajadoras con hijos menores de tres aos, una medida,
por cierto posiblemente discriminadora con las mujeres que no trabajan fuera de casa
y, desde luego, insufciente porque no cubre los gastos de un cuidador alternativo.
Los efectos de las polticas de conciliacin han sido, segn Molt, las siguientes. En
el plano individual, el nuevo modelo de familia de doble sustentador ha aumentado
considerablemente en Espaa en la ltima dcada, pero la presencia de los hombres
en las responsabilidades familiares no ha sido tan relevante, ni mucho menos. El
comportamiento de los jvenes cambia cuando tienen hijos: algunas mujeres aban
donan el mercado laboral, casi nunca lo hacen los hombres; los hombres apenas
participan en los permisos de paternidad, stos tienen un valor simblico, como en
otros pases de nuestro entorno. En este sentido, la distribucin y fexibilizacin de
los horarios laborales juegan un papel mucho ms relevante.
l/|ossoor/asrjrsasLas polticas empresariales de apoyo a la familia tienen
costes evidentes y tambin benefcios indirectos a travs de sus efectos sobre la
productividad: la mejora del ambiente de trabajo repercutir positivamente sobre el
rendimiento de los trabajadores. Es difcil el cmputo de estos costes y benefcios.
Lo que se conoce mejor es la prdida de productividad que supone para las empre
sas el conficto entre la vida familiar y laboral. As, 19% de las empresas que parti
ciparon en un estudio del ieSe declaraban tener problemas de rotacin excesiva de
su personal, 17% afrmaba tener difcultades para encontrar empleados clave, 21 %
problemas de absentismo laboral y 14% problemas de estrs entre sus empleados.
Retener a los buenos empleados, sobre todo si son mujeres, requiere un tratamiento
razonable de las polticas de conciliacin. Conciliar no es slo para empresas social
mente responsables, es tambin para empresas inteligentes.
Molt concluye su estudio afrmando que la conciliacin es un tema social central
porque ha aumentado la tasa de trabajo extradomstico de las mujeres, porque una
115
FERNANDo REy MARtNEz


















116
poblacin crecientemente envejecida produce presin demogrfca y porque apare
ce como uno de los temas ms relevantes de la agenda social europea. La ley del 99
dio el impulso inicial necesario. Pero hay una gran dispersin de medidas en diversos
documentos y planes, con lo que se echa en falta una estrategia coherente y coordi
nada y, en general, la conciliacin contina siendo hoy en da ms una bonita teora
que una prctica, sobre todo por el dfcit crnico de servicios de cuidado de calidad
a precios asequibles para toda la poblacin. Espaa es uno de los pases del sur de
Europa situados en una de las ltimas posiciones en la lista de polticas pblicas de
apoyo a las familias con doble sustentador. El panorama se completa con unas tasas
de empleo relativamente reducidas, sobre todo la correspondiente a las mujeres, con
escaso uso del trabajo a tiempo parcial y bajas tasas de natalidad. Hay que destacar
tambin que la mayor responsabilidad de las mujeres (en comparacin con los varo
nes) en el cuidado de los hijos, junto con su relativamente mayor precariedad en el
mercado laboral, tiene implicaciones importantes sobre el futuro profesional de las
mujeres, que disfrutarn de menores ingresos ahora y de pensiones insufcientes el
da de maana y se producir una creciente disminucin del nmero de hijos.
Otro documento de inters en el ls|uJioorjara|ioJ/osj/arsJiua/JaJ
Jojor|uriJaJsr|rru]rsj/ororsau|ororiosjraiora/, elaborado
por el Instituto de la Mujer en 2005.
64
El texto observa las semejanzas entre el plan
estatal y los autonmicos (habla de retroalimentacin mutua), pero advierte de los
peligros de no dar al plan de la importante dotacin presupuestaria que requiere
y de la descoordinacin entre todas las administraciones en este campo. Asimismo,
propone mejorar las estadsticas desagregadas por sexos, incrementar la importan
cia de los planes de igualdad, prestar mayor apoyo a las estructuras y profesionales
dedicados a fomentar la igualdad y proporcionar un adecuado plan de formacin
para todos los agentes implicados.
En el mbito de la violencia de gnero tambin siguen producindose problemas. El
principal, sin duda, es la alta cifra de mujeres asesinadas a manos de sus parejas. En
2006 fallecieron 68 mujeres, un nmero semejante al de los anteriores a la entrada
64
ls|uJioorjara|ioJ/osj/arsJiua/JaJJojor|uriJaJsr|rru]rsj/orors
au|ororios j raiora/ :00, Madrid, Secretara General de Polticas de Igualdad/Instituto de
la Mujer, 2005, disponible en <http://www.inmujer.migualdad.es/mujer/politicas/Comparativa.pdf>.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS


en vigor de la ley de violencia, 72 en 2004 y 71 en 2003. Estamos, pues, ante un grave


problema persistente. Un estudio reciente ha puesto de manifesto la clara progre
sin al aumento de las denuncias por malos tratos realizados sobre mujeres (aunque
se estima que no se denuncia ms de 10% de los casos de violencia).
65
Respecto
de las sentencias sobre violencia de gnero desde la entrada en vigor de la Ley,
Blanca Oddo observa que ha habido un aumento de hechos que se han considerado
delitos en lugar de faltas; ha habido un descenso muy considerable de aplicacin de
atenuantes o eximentes; las rebajas en las penas no son por regla general de aos,
sino de meses; todava se obvia mucho el aspecto psicolgico del maltrato.
66
En el
mbito judicial, la cuestin que ms crticas ha suscitado han sido las medidas de
proteccin, en particular, en cuanto al delito de quebrantamiento de condena para
el caso de desobediencia de las rdenes de alejamiento o incomunicacin, que no es
disponible para la vctima. Hay varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas
sobre este asunto, adems de sobre el (discutible) distinto tratamiento sancionador
que la ley otorga segn sea el sexo de la vctima (delito si es mujer, falta si es varn).
As, pues, en el mbito de la lucha contra la discriminacin sexual, aunque sujeta a
desafos y problemas de cierta magnitud, existe, sin embargo, una estrategia seria,
sostenida y, en gran medida, efcaz. Esto no ocurre del mismo modo en relacin con
la discriminacin racial.
La lucha contra la discriminacin racial
El hecho de que las directivas de igualdad de trato en el empleo y de igualdad racial
fueran transpuestas por una ley de acompaamiento a los presupuestos generales
del Estado (la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y de Orden Social) da idea del carcter ms bien rutinario y escasamente entusiasta
de la incorporacin de la nueva normativa a nuestro ordenamiento. La transposicin
65
Blanca Oddo, Anlisis de la violencia de gnero en Espaa. La Ley Orgnica 1/2004 de Medidas
de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, lis|aJ/asCor|sGrra/s, nm. 64,
2005, pp. 111-143.
66
loiJr, p. 139.
117
FERNANDo REy MARtNEz




118
fue, en efecto, de mnimos. Es cierto que la mayora de requerimientos estaban
vigentes entre nosotros, pero esto no elimina de todo el bajo nivel de consideracin
poltica que motiv la importacin de las directivas. Es paradjico que aunque estas
normas obliguen al Estado a colaborar con el tercer sector, el instrumento elegido
fue el de un tipo de norma especial, que no slo evita ese dilogo, sino incluso el
usual de cualquier procedimiento legislativo ordinario, que reclama la atencin del
Consejo de Estado, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Econmico y
Social y la implicacin de los grupos afectados por la nueva regulacin y del pblico
en general. La transposicin fue realizada de noche, en despoblado y a escondidas.
La directiva 43/2000 obligaba a introducir algunas modifcaciones en nuestra legis
lacin (introducir las categoras de discriminacin indirecta, de acoso, la inver
sin de la carga de la prueba por discriminacin racial, etc.). Pero sobre todo era
la constitucin del organismo responsable de la promocin de la igualdad de trato
entre todas las personas sin discriminacin por motivo de su origen racial o tnico,
as como la elaboracin de planes de acciones positivas concretas y con sufciente
fnanciacin, las dos vas principales para avanzar signifcativamente en el campo
de la igualdad tnica. El captulo iii de la directiva 2000/43, de 29 de junio de 2000,
contiene un solo artculo, el decimotercero, llamado a jugar un papel estratgico
central en la materia. Dispone el precepto que cada Estado miembro designar uno
o ms organismos responsables de la promocin de la igualdad de trato entre todas
las personas sin discriminacin por motivo de su origen racial o tnico. Concreta
que, desde el punto de vista organizativo, dicho ente podr formar parte de los ser
vicios responsables a nivel nacional de la defensa de los derechos humanos o de la
salvaguardia de los derechos individuales, y que, como competencias mnimas, de
ber: a)prestar asistencia independiente a las vctimas de discriminacin a la hora
de tramitar sus reclamaciones por discriminacin; o) realizar estudios indepen
dientes sobre la discriminacin, y )publicar informes independientes y formular
recomendaciones sobre cualquier cuestin relacionada con dicha discriminacin.
El artculo 33 de la ley espaola dispuso la creacin del Consejo para la Promocin
de la Igualdad de Trato y No Discriminacin de las Personas por el Origen Racial o
tnico. El apartado cuarto de ese artculo remite a la regulacin reglamentaria, la
composicin y funcionamiento del Consejo. Casi cuatro aos despus tenemos, por
fn, recin creado normativamente ese Consejo.
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS





























El modelo de promocin que debera implantarse, con las adaptaciones necesarias,
es aquel que ha mostrado en relativamente pocos aos una gran efcacia en nuestro
pas: el modelo de promocin de la igualdad entre mujeres y hombres. As como en
Estados Unidos se ha construido el derecho contra la discriminacin sexual a partir
de la prohibicin de discriminacin racial, en Espaa correspondera recorrer justo
el camino contrario, construir el derecho contra la discriminacin racial a partir del
elaborado para luchar contra la discriminacin hacia las mujeres. Como se ha tenido
ocasin de comprobar, sa es precisamente la tendencia en el derecho de la Unin
Europea.
De modo que ese organismo podra haber sido un organismo pblico, dependiente
de la administracin,
67
semejante a los que en la actualidad promueven la igualdad
de oportunidades entre mujeres y hombres, tanto en el mbito estatal, como en los
autonmicos y locales (en los municipios donde hubiera una presencia signifcativa de
poblacin gitana). Las tres administraciones territoriales estaran llamadas a colabo
rar entre s y tambin con la iniciativa social, con los interlocutores sociales, a los que
la directiva otorga un papel responsable, sobre todo en el campo de la negociacin
colectiva, y con las organizaciones de todo tipo que prestan servicios en este campo.
La idea de transversalidad, esto es, de consideracin del impacto sobre las minoras
tnicas de cualquier poltica pblica, debera presidir todo el proceso. Por supuesto,
debera fomentarse el asociacionismo gitano y tambin las sociedades mixtas, com
puestas por gitanos y no gitanos, que fomenten el dilogo e intercambio de ideas y ex
periencias. La promocin de la igualdad debe huir de cualquier forma de paternalismo
o asistencialismo. La minora gitana tambin habr de asumir sus responsabilidades.
Uno de los problemas principales del abordaje actual de la discriminacin racial es
que usualmente se reduce a ser tan slo un captulo de los servicios sociales a perso
nas en situacin de exclusin social en general. En Espaa no se comprende todava
el signifcado de la discriminacin racial. Evidentemente, hay que plantearse cmo
solucionar los problemas de los gitanos y otras minoras tnicas que se hallen en ta
les situaciones, pero con ello ni se llega a todos los gitanos ni se destruye el corazn
67
Por lo general, estos rganos se han mostrado mucho ms efcaces en su campo que otras ins
tituciones de garanta de los derechos fundamentales como los defensores del pueblo (estatal y
regionales), que son rganos comisionados de sus respectivas cmaras parlamentarias.
119
FERNANDo REy MARtNEz


















120
simblico de los estereotipos. Por eso, la estrategia tiene que ir ms all, atacando
las bases ideolgicas, culturales y fcticas de la discriminacin. Se ha avanzado bas
tante en el campo de las polticas de ir/usiorpero apenas nada en las polticas de
roroirir|o. El abordaje tradicional de las polticas de apoyo al pueblo gitano
(sociales y econmicas, sobre todo) es insufciente en cantidad, pero ms todava
en calidad. Sobre la comunidad gitana pesa un sensible J|i|JiuJaJariaSi
casi todo se fa al Plan de Desarrollo Gitano, se seguir actuando contra los snto
mas de la discriminacin, pero no contra sus causas. Se acaba de crear, con mucho
retraso, el Consejo para la promocin de la igualdad de trato y no discriminacin
de las personas por el origen racial o tnico (el Consejo Estatal del Pueblo Gitano
no responde a las fnalidades de este otro Consejo). Adems, el sentido de la lucha
contra la discriminacin seguir estando mutilado porque tendr un signo asimilador
de lo gitano en la cultura mayoritaria; apenas se presta valor a las aportaciones cultu
rales de la comunidad gitana (es positivo que el gobierno haya creado el Instituto de
Cultura Gitana). Recurdese que uno de los cuatro objetivos del Ao Europeo de la
Igualdad de Oportunidades para Todos es, precisamente, el de poner el acento en la
ventajas de la diversidad, subrayando la aportacin social positiva de las personas
que pertenecen a las minoras especialmente discriminadas.
En consecuencia, han de ser fundamentales los captulos de educacin, empleo,
vivienda, medios de comunicacin y promocin de la cultura gitana y de la partici
pacin social y poltica, por qu no una cuota electoral para minoras raciales o me
didas que premien la inclusin de gitanos(as) en las listas electorales? La minora
gitana tiene que dejar de ser socialmente irisio/. Hacen falta investigaciones y
estudios sobre la situacin del pueblo gitano y otras minoras tnicas porque apenas
se conoce nada de l con certeza. Hay que analizar de qu modo han contribuido y
contribuyen a la historia y la cultura comunes. Es preciso realizar peridicos recuen
tos tnicos para determinar la ausencia (o, por el contrario, una concentracin inde
seable) de miembros de la minora en distintos mbitos sociales. Hay que insistir en
las tareas de sensibilizacin a la opinin pblica. La igualdad tnica es un bien para
las minoras aisladas y sin voz, pero tambin para la sociedad en su conjunto porque
ser una sociedad ms justa y dispondr de mayor diversidad cultural.
Todas las reas citadas (educacin, cultura, empleo, salud, vivienda, participacin y
asociacionismo, colectivos de gitanos con problemtica especfca, imagen y medios
de comunicacin, etc.) podran componer los planes de igualdad de oportunidades
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS










entre gitanos y no gitanos, con sus correspondientes acciones positivas, evaluadas
peridicamente. El organismo de igualdad sera el responsable ltimo, aunque no el
nico, de que el plan se ejecutara.
Todas estas esperanzas en el nuevo organismo para la igualdad racial exigido por
el derecho europeo se hallan, sin embargo, seriamente en entredicho. Como se ha
dicho, ms que transponer, el legislador espaol se transpuso. Y ahora el decre
to aprobado por el Consejo de Ministros el 21 de septiembre de 2007 de creacin
del Consejo para la Promocin de la Igualdad de Trato y No Discriminacin de las
Personas por el Origen Racial o tnico no permite precisamente albergar tampoco
grandes expectativas. De momento, el ttulo del real decreto es incorrecto: se rei
tera iua/JaJ J |ra|o y Jisririraior, sera mejor optar por uno o por otro:
mejor Jisririraior, porque engloba iua/JaJJ|ra|o, pero tambin iua/JaJ
Jojor|uriJaJs. Es signifcativo que se omita este concepto. Por otro lado, si se
habla de discriminacin tnica ya engloba la racial; quizs no hubiera sido necesario
tampoco reiterar |ria y raia/.
Se trata de un rgano colegiado interadministrativo con participacin de las orga
nizaciones representativas de intereses sociales (sindicatos, empresarios y organi
zaciones no gubernamentales que trabajan en este campo) de los previstos en el
artculo 22.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. Tanto su naturaleza jurdica como sus com
petencias se ajustan a las competencias que estableca la directiva, aunque por lo
bajo, esto es, se confgura un Consejo que podramos llamar de baja intensidad; se
transponen al pie de la letra las obligaciones provenientes de Bruselas, no se aade
ni una tilde de ms.
El Consejo se adscribe, sin participar en la estructura jerrquica del mismo, al Mi
nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales (nada que objetar), a travs de la Direccin
General de Integracin de los Inmigrantes dependiente de la Secretara de Estado
de Inmigracin y Emigracin (todo que objetar). Se ve que se asocia discriminacin
tnica con los problemas derivados de la inmigracin; la comunidad gitana, que es es
paola, que es de las ms numerosas, y es sobre la que recaen los estereotipos racis
tas ms destructores, cmo se ubica en este escenario? Est claro que el legislador
espaol no est pensando en ella y me parece, con respeto para otros grupos tnicos,
que debe ser la primera cuyas necesidades de inclusin y de reconocimiento se de
121
FERNANDo REy MARtNEz




122
ben atender, porque las polticas de igualdad en relacin con ella estn an en fase
embrionaria, pese a todo. Es elocuente que este borrador de real decreto no requiera
siquiera el informe previo del Consejo Estatal del Pueblo Gitano.
Las fnalidades del Consejo se establecen en el artculo 2: le corresponde la promo
cin de la igualdad de trato y no discriminacin (nuevamente esta frmula no muy
feliz desde el punto de vista tcnico) racial o tnico en la educacin, la sanidad, las
prestaciones y servicios sociales, la vivienda, la oferta y el acceso a cualquier bien o
servicio, el acceso al empleo, la actividad por cuenta propia y el ejercicio profesional,
la afliacin y la participacin en las organizaciones sindicales y empresariales, las
condiciones de trabajo, la promocin profesional y la formacin profesional ocupa
cional y continua. De aqu se deriva el triple orden de competencias (artculo 3).
Prirra. Prestar asistencia independiente a las vctimas de discriminacin directa
o indirecta por su origen racial o tnico al tramitar sus reclamaciones. Si la agresin
procede de un poder pblico, el carcter independiente de la asistencia padecer,
sin duda, porque el Consejo ser juez y parte. En el modelo ingls de Consejo en el
que se inspira la norma comunitaria, sta es una especie de agencia independiente
que no se adscribe a ningn ente administrativo.
SurJa. Realizar con autonoma anlisis e informes, as como publicar informes
independientes sobre la discriminacin racial. La norma concreta que el Consejo
podr emitir, a iniciativa propia o a peticin de los rganos competentes de la ad
ministracin estatal, informes sobre proyectos normativos, planes, programas, etc
tera relacionadas con el objeto y fnalidad del Consejo (no ha llegado a exigir este
informe previo sobre el borrador de toda norma que afecte a la materia, como s se
hace en relacin con la discriminacin sexual; sin embargo, creo que sera intere
sante que se hiciera). En segundo lugar, la norma concreta que el Consejo deber
elaborar un informe anual sobre la situacin de la discriminacin racial, que elevar
al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Quizs para que dormite en algn cajn
polvoriento el sueo de los justos? Lo ms razonable es que se elevara al Parlamen
to, aunque fuera a travs del Ministro de Trabajo. Slo as recibira la sufciente
publicidad hacia los ciudadanos y la sufciente atencin hacia la agenda poltica.
1rra Promover medidas que contribuyan a la igualdad racial formulando, en
su caso, recomendaciones y propuestas que procedan; y se ejemplifcan algunas:
escrutar la normativa y los planes de promocin de igualdad racial para detectar
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS






















discriminaciones, promover que en la negociacin colectiva se establezcan reglas
que impidan la discriminacin, promover actividades de informacin y sensibiliza
cin, establecer mecanismos de cooperacin y colaboracin interadministrativa, etc.
El Consejo debera elaborar y aprobar un plan de igualdad de trato y tambin de
oportunidades. El decreto se olvida siempre de la igualdad de oportunidades, pero
es clave, porque hoy los problemas de igualdad tnica no vienen tanto de la igual
dad de trato como de la falta de igualdad de oportunidades en las diferentes reas
que componen los fnes del Consejo (educacin, sanidad, vivienda, cultura, trabajo,
etc.), de modo semejante a los que existen para lograr la igualdad entre hombres
y mujeres en el Estado, las comunidades autnomas, las diputaciones y los ayunta
mientos grandes. En este sentido, la lista de ejemplos del artculo 3.c es muy corta
(al menos que es abierta y no establece un rurrus/ausus.
Cuar|a. En cuanto a la composicin del Consejo, estar integrado por el presidente,
nombrado por el ministro de Trabajo a propuesta de la Secretara de Estado de In
migracin y Emigracin entre personalidades de reconocido prestigio en este campo
su mandato, como el del resto de miembros, es de tres aos; huelga decir que el
talante y capacidad de este presidente, sobre todo del primero que se nombre, ser
clave para determinar el grado de viabilidad y efcacia del Consejo; un vicepresi
dente primero, elegido por los vocales representantes de sindicatos, empresarios y
organizaciones no gubernamentales; un vicepresidente segundo, el director general
de Integracin de Inmigrantes, ocho vocales de la Administracin General del Es
tado, con rango de directores generales de los ministerios de Trabajo, Educacin,
Justicia, Sanidad y Consumo, Interior y Vivienda; cuatro vocales representantes de
las comunidades autnomas, a propuesta del Consejo Superior de Poltica de Inmi
gracin; dos vocales representantes de la administracin local, a propuesta de ese
mismo Consejo debera ser a propuesta de la Federacin Espaola de Municipios y
Provincias; dos vocales representantes de las organizaciones empresariales y otros
dos de los sindicatos y diez en representacin de organizaciones y asociaciones cuya
actividad est relacionada con la promocin de la igualdad racial la seleccin de es
tas organizaciones se realizar por convocatoria pblica efectuada a travs de Orden
del Ministerio de Trabajo. El secretario del Consejo ser el director del Observatorio
Espaol del Racismo y la Xenofobia, del que se dice que dar funciones de apoyo
tcnico al Consejo, pero sin concretar cules: la relacin entre el Consejo y el Obser
vatorio es bastante confusa en la norma. En total son cuarenta miembros. A esto hay
123
FERNANDo REy MARtNEz


































124
que aadir que el Pleno del Consejo podr designar dos expertos independientes que
podrn asistir a las sesiones del pleno con voz y sin voto con funciones de asesora
miento. Un rgano muy poblado, ciertamente, as que ser clave en su funcionamien
to, no tanto su pleno como la Comisin Permanente. El pleno se reunir al menos dos
veces al ao en sesin ordinaria (caben reuniones extraordinarias). La permanente
estar formada por el presidente, los dos vicepresidentes, el secretario, y cuatro
vocales (nombrados por el Ministerio de Trabajo a propuesta y de entre los vocales
que representan al Ministerio de Trabajo, a las administraciones local y autonmica
y a las organizaciones sindicales, empresariales y sociales). Ocho personas en total.
Lo peor que se puede decir del decreto es que no se aseguran los recursos presu
puestarios; slo se alude vagamente a ello, junto con una previsin de que los vocales
que no pertenezcan a la administracin que no residan en Madrid cobren dietas en
sus desplazamientos faltara ms ni tampoco personales y tcnicos sufcientes para
cumplir las funciones encomendadas. Las competencias requieren una estructura
tcnica y de gestin, personal sufciente y un presupuesto adecuado para poder ser
llevadas a cabo. El borrador parece confgurar un Consejo oara|i|o, de poquitas re
uniones al ao; incluso de la permanente slo se dice que tendr tres reuniones como
mnimo al ao. Parece estar pensado como simple rgano consultivo, pero esto no
se corresponde con sus funciones, que requerirn un serio esfuerzo presupuestario
(para hacerlas bien, claro). Este borrador no revela una gran voluntad de confgurar
un Consejo efcaz de verdad; parece algo cosmtico. No hay autntica ciruga anti
discriminatoria; apenas una inyeccin de botox, con efectos menores y temporales.
Tampoco quedan claras las funciones y escenarios de cooperacin con las asociaciones
que trabajan en este campo (que podran ser muy importantes en la funcin de asisten
cia a las vctimas de discriminacin; por ejemplo, es difcil que el Consejo, desde Madrid
y conocido por escasas personas, pueda prestar este tipo de servicio sin la ayuda del
tercer sector, instalado capilarmente en todo el territorio y que conoce y que viene asis
tiendo a las vctimas de discriminacin). La norma huele a norma administrativa, sin
ambicin. Y, sin embargo, como advierte el Informe de 2007 de la Fundacin Secreta
riado Gitano, Discriminacin y Comunidad Gitana, persisten los graves problemas de
racismo en Espaa. Sus conclusiones son realmente interesantes. Constata, por ejem
plo, que, al igual que en el ao 2005, los principales avances en materia de igualdad de
trato y comunidad gitana se han producido en el campo del reconocimiento institucio
nal: a)constitucin del Consejo Estatal del Pueblo Gitano, aprobado por real decreto
MARCo CoNCEPtuAl DE lAS ACCIoNES y DISCRIMINACIoNES PoSItIvAS





























891/2005 de 27 de julio, y cuya fnalidad es promover la participacin y colaboracin del
movimiento asociativo gitano en el desarrollo de las polticas generales y en el impulso
de la promocin de la igualdad de oportunidades y de trato dirigidos a esta poblacin;
o)creacin de la Fundacin Instituto Cultura Gitana, entre cuyas fnalidades destaca
la de proponer acciones dirigidas a lograr la convivencia armnica entre los distintos
grupos y culturas que conforman nuestra sociedad, procurando que en ellas se tenga
en cuenta la igualdad de oportunidades, la igualdad de trato, la igualdad de gnero y
la no discriminacin de la poblacin gitana; )mencin al reconocimiento institucional
de la comunidad gitana realizada en los nuevos Estatutos de Autonoma de Catalua,
Andaluca y Aragn o en los que estn en proceso de aprobacin, como es el caso de
los Estatutos de Castilla y Len y Castilla-La Mancha, que vienen a reconocer la con
tribucin fundamental de los gitanos a la riqueza social y cultural de estas autonomas.
Pero fuera del mbito del reconocimiento institucional, contina el Informe, 2006 no
se ha destacado por contribuir signifcativamente a la lucha contra la discriminacin
racial, en general, y frente a la comunidad gitana, en particular. Por el contrario, el
Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia alerta, en su ltimo informe relati
vo a 2006, de que en Espaa los inmigrantes y la comunidad gitana sufren discrimina
cin, entre otros, en los sectores del empleo, la vivienda y la educacin, destacando
especialmente el aumento de la discriminacin silenciosa y encubierta en nuestro
pas. El informe constata tambin que los gitanos siguen sufriendo una clara discri
minacin pblica y privada en todos los mbitos sociales, y que es preciso abordar
con urgencia la violencia racista. El tercer informe de la Comisin Europea contra el
Racismo y la Intolerancia (ecri) sobre Espaa coincide, asimismo, en que algunos co
lectivos, incluyendo los gitanos, siguen sufriendo una discriminacin racial cotidiana
en muy diversos mbitos, y que se ven particularmente afectados por la prctica ha
bitual de la polica de establecer perfles tnicos, lo que incrementa sus posibilidades
de ser objeto de mala conducta policial. La conclusin fnal es que las autoridades
espaolas siguen sin entender, en gran medida, qu signifca e implica la lucha contra
la discriminacin racial.
125





el ConCepto de medida de accin
positiva en el ordenAmiento
jurdiCo ComunitArio y su ApliCACin
Al dereCho espAol
Elisa Sierra Herniz
1
La delimitacin de la nocin de accin positiva, en el sentido de tratamientos prefe
renciales o reservas de puesto de trabajo en el mercado laboral, debe partir necesa
riamente del derecho comunitario, que fja los lmites de la aplicacin de este tipo de
medidas en los pases que integran la Unin Europea. En este sentido, el Tratado de
msterdam sienta las bases para el establecimiento de medidas de accin positiva
en el ordenamiento jurdico comunitario, y encuentra su reconocimiento legislativo
en el artculo 3 de la directiva 54/2006/ce del Parlamento y del Consejo, de 5 de
julio de 2006, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de oportunidades y
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacin (refundicin).
Hasta este Tratado el fundamento de la accin positiva se haba sustentado en el ar
tculo 2.4. de la directiva 76/207/cee, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refere al
acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales y a las condiciones
de trabajo, y en los diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea (tJue). Esto haba suscitado graves problemas de legalidad al aplicar estas
medidas por la interpretacin tan restrictiva que se hizo de ellas, as como por los
requisitos impuestos para su aplicacin.
En consecuencia, se plante la necesidad de clarifcar el concepto y los lmites de la
accin positiva en el derecho comunitario y superar, de paso, las contradicciones de
1
Profesora titular de derecho del trabajo y de la seguridad social, Universidad Pblica de Navarra,
Pamplona, Espaa.
127
ElISA SIERRA HERNIz



















128
la doctrina del tJue, como se abordar ms adelante. En este sentido, el Tratado de
msterdam da un nuevo enfoque a la poltica social comunitaria al otorgarle mayor
peso y autonoma, siendo uno de los principios benefciados el principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres. As, el artculo 2 incluye, por primera vez, entre
las misiones de la Comunidad, la promocin de la igualdad entre los sexos. Por otra
parte, el artculo 3.2 se fja como objetivo de la Unin Europea eliminar las desigual
dades entre hombres y mujeres y promover su igualdad. Por su parte, el artculo 13
reconoce al Consejo la posibilidad de adoptar acciones adecuadas para luchar contra
la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o conviccio
nes, discapacidad, edad u orientacin sexual. En idntico sentido, el artculo 137.1
establece que la Comunidad apoyar y complementar la accin de los Estados en
el mbito de la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportu
nidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo. Finalmente, el artculo 141
reconoce el principio de igualdad de retribucin entre trabajadores y trabajadoras
para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor (apartado 1) y posibilita que
el Consejo adopte todas las medidas necesarias para garantizar la aplicacin del prin
cipio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato (apartado 3).
Posiblemente uno de los aspectos ms novedosos en esta materia sea el artculo
141.4 del Tratado. Este precepto establece que:
Con objeto de garantizar en la prctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en
la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedir a ningn Estado miembro
mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al
sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o com
pensar desventajas en sus carreras profesionales.
Su objetivo es acabar con las discriminaciones y mejorar las oportunidades de las
mujeres en el mercado de trabajo para superar la segregacin profesional que les
impide disfrutar de verdaderas condiciones de igualdad.
2
En el mismo sentido, el
2
Miguel Rodrguez Piero, Igualdad de gnero y polticas comunitarias, en l/aiorsLaoora
/s, nm. 6, 2000, pp. 1-10; Pedro Luis Gomis Daz, Lajo/i|iasoia/jJrj/or/1ra|aJo
JArs|rJar, Madrid, Consejo Econmico y Social, 1999.
El CoNCEPto DE medida de accin positiva




artculo 3 de la directiva 54/2006 indica que: Los Estados miembro podrn mante
ner o adoptar las medidas indicadas en el artculo 141, apartado 4, del Tratado con
objeto de garantizar en la prctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la
vida laboral.
lA NoCIN DE ACCIN PoSItIvA EN El DERECHo CoMuNItARIo
A partir del anlisis de la normativa comunitaria se puede realizar una primera
aproximacin al concepto de accin positiva. En cuanto los requisitos que deben
cumplirse al aplicarlas hay que remitirse a la doctrina del tJue.
Las medidas de accin positiva, en primer lugar, son medidas Jiua/JaJJojor
|uriJaJs; se defnen como: aquellas medidas que tienen por objeto ofrecer ven
tajas concretas al sexo menos representado para facilitar el ejercicio de actividades
profesionales o evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. El
precepto tambin precisa su|ra/iJaJ, centrada en garantizar la plena igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres; para ello, se deben eliminar los obstculos
que en la prctica impiden la consecucin de la igualdad real y efectiva entre los
sexos. Su contenido, as delimitado, es muy amplio y puede abarcar, entre otras,
disposiciones que protejan el s|a|us laboral de la mujer embarazada o con hijos;
aquellas que potencien un reparto equilibrado de las tareas familiares entre hom
bres y mujeres; las que se centren en compatibilizar la vida laboral y profesional; los
incentivos econmicos a la contratacin de mano de obra femenina, o los tratamien
tos preferenciales en el empleo en cuanto reserva de puestos de trabajo a favor de
un colectivo infrarrepresentado.
En segundo lugar, las medidas de igualdad de oportunidades se confguran como
urajiora/Jr/oirJiiJua/a/aiua/JaJJ|ra|o.
3
Este derecho con
sagra la titularidad individual de la igualdad, la igualdad formal y la igualdad en los
puntos de partida, esto es, la ausencia de barreras legales a la hora de optar a un
puesto de trabajo o a una promocin. Desde esta perspectiva ser discriminatoria
liane Vogel-Polsky, A propsito de la sentencia Marschall. El estatuto de las acciones positivas
en el derecho comunitario, l/aiorsLaoora/s, vol. i, 1999, pp. 1307-1320.
129
3
ElISA SIERRA HERNIz



130
cualquier diferenciacin por razn de sexo, salvo que haya una justifcacin razona
ble y objetiva que la legitime.
4
El problema, por lo tanto, aparece al establecer uarJos|a]us|i|aJa/aj
iora/aiua/JaJJ|ra|oUna interpretacin muy estricta que slo considere la
faceta formal de la igualdad supone el rechazo de las medidas de accin positiva por
su consideracin del sexo como un factor legtimo de diferenciacin. Frente a esta
postura puede considerarse la otra vertiente de la igualdad, la igualdad sustancial o
real, que pretende erradicar los efectos de conductas discriminatorias que se perpe
tan automticamente en el tiempo, que afectan a personas por su pertenencia a un
colectivo y que la igualdad formal se ve incapaz de superar precisamente porque no
considera los efectos colectivos de la discriminacin social. En este caso, la igualdad
de oportunidades no se limita a los puntos de partida sino que pretende corregir las
desigualdades que se van produciendo en la competencia por puestos de trabajo. El
origen de tales desigualdades se debe situar precisamente en la discriminacin. Para
conseguir la igualdad de oportunidades se idean estos mecanismos, que tienen en
cuenta el factor que causa discriminacin con la fnalidad acabar con los efectos de
la discriminacin social que impiden al colectivo femenino gozar de una verdadera
igualdad de oportunidades en el empleo.
5
Pues bien, si se parte de esta nocin de
igualdad, las medidas de accin positiva deberan considerarse como una excepcin
legitima al principio de igualdad de trato, ya que su objetivo, como seala el artculo
141.4 del Tratado de msterdam, es garantizar en la prctica la plena igualdad entre
los sexos.
En tercer lugar, el artculo 141.4 hace descansar /a /i|iriJaJ J /as rJiJas
quo|orurr|a]asorr|asJJos/a|ors. Primero, que el grupo benefcia
do est ir/rarrjrsr|aJo. Es importante resaltar que se introduce el concepto
de pertenencia a un grupo defnido por el sexo para acceder a estas ventajas. En
segundo lugar, estas medidas deben ser ru|ras, es decir, que tengan como desti
natarios tanto a las mujeres como a los hombres.
4
Miguel Rodrguez Piero, Mara Fernanda Fernndez Lpez |a/, lua/JaJjJisririraior,
Madrid, Tecnos, 1986.
5
Elisa Sierra Herniz, Aiorjosi|iajrj/oJ/aru]r, Madrid, Consejo Econmico y So
cial, 1999, pp. 10 y ss.
El CoNCEPto DE medida de accin positiva
De los dos requisitos, la ir/rarrjrsr|aiorse vuelve determinante, ya que el
establecimiento de ventajas concretas no se hace tomando en cuenta el sexo de
los destinatarios, sino slo si estn o no infrarrepresentados. No obstante, en rela
cin con el uso de esta nocin en el artculo 141.4, hay que realizar una reduccin
teleolgica de su alcance. Ya que los tratamientos preferenciales pretenden acabar
con los efectos de la discriminacin social, stos estarn justifcados slo si la infra
rrepresentacin obedece a tal discriminacin. As, hay que partir de la presuncin
de que toda situacin de infrarrepresentacin tiene un origen discriminatorio, y el
simple dato numrico puede ser un poderoso indicio en este sentido. Ahora bien,
no se debe descartar que lo anterior se desmienta con la demostracin de que otras
circunstancias han determinado esa menor presencia en un determinado sector del
mercado de trabajo. Por lo tanto, el elemento clave no es nicamente que un sexo
est infrarrepresentado, sino que lo est como consecuencia de una discriminacin
social.
En cuanto a su ara|rru|ro, la razn de que debe ser as es garantizar el respeto
formal del principio de igualdad de trato de los trabajadores, de tal manera que si es
necesario en un caso concreto romper la automaticidad de la medida para promo
cionar al varn, habr de hacerse siguiendo la doctrina del tJue.
Con todo, esta redaccin merece ser criticada por su falta de lgica puesto que si
se quiere introducir una excepcin en la aplicacin de la medida de accin positiva,
sta, en su caso, debera fundamentarse en su impacto en otros colectivos histrica
mente discriminados o con difcultades de acceso al mercado laboral, como pueden
ser las personas que tengan que conciliar la vida laboral o familiar, lo que en un
momento dado puede justifcar que la preferencia se d al varn y no a la mujer.
Ni histricamente ni en la actualidad el colectivo masculino presenta problemas de
discriminacin por razn de sexo en comparacin con el colectivo femenino. Pero,
adems, se est introduciendo un requisito ajeno al concepto y los lmites de accin
positiva, lo que puede difcultar su implantacin.
131
ElISA SIERRA HERNIz

132
loS lMItES DE lAS MEDIDAS DE ACCIN PoSItIvA
Los lmites en la aplicacin de tratamientos preferenciales en el empleo se encuen
tran en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que analizan los
supuestos de reservas de puestos de trabajo a favor de la mujer o del sexo menos
representado. En ellas se distinguen dos etapas. La primera, integrada por la sen
tencia Kalanke y la segunda, por el resto de fallos. Esta divisin se debe a que la pri
mera sentencia supuso, en la prctica, un rechazo hacia este tipo de medidas en una
interpretacin muy restrictiva del artculo 2.4. de la ya derogada directiva 76/207. A
partir de ella, y en los siguientes pronunciamientos, el Tribunal, sin rechazar expre
samente la doctrina Kalanke, abri la puerta para adoptar tratos preferenciales en
el empleo. Esta doctrina se vio refrendada con la aprobacin del artculo 141.4 del
Tratado de msterdam y de la actual directiva 54/2006.
Ahora bien, la segunda etapa no est exenta de problemas. En primer lugar, el con
tenido de los fallos no es todo lo claro que debera de ser en su redaccin, lo que a
veces provoca problemas de comprensin de la doctrina judicial. En segundo lugar,
el Tribunal Europeo ha intentado legitimar los tratamientos preferenciales en el em
pleo desde los parmetros fjados en la doctrina Kalanke, lo que plantea problemas
de interpretacin. Como se tendr oportunidad de ver a continuacin, en Kalanke,
en una interpretacin puramente formal del principio de igualdad, se rechaz la
accin positiva por constituir preferencias absolutas e incondicionales. Pues bien,
en los fallos posteriores, el Tribunal, en vez de analizar la naturaleza y el signifcado
de la accin positiva y rechazar esa interpretacin, introdujo un requisito de legiti
midad, en principio, ajeno a la nocin de accin positiva: la clusula de apertura en
la Sentencia Marschall, para respetar la doctrina Kalanke.
En tercer lugar, el Tribunal no se ha pronunciado sobre el contenido de este re
quisito, lo que crea una gran incertidumbre y, en la prctica, puede convertirse en
un obstculo para establecer tratamientos preferenciales por su falta de claridad y
seguridad.
En cuarto y ltimo lugar, por lo que respecta a los otros tres fallos, la Sentencia Ba
deck es quizs la mejor muestra de dicha confusin al introducir un nuevo criterio
de no aplicacin de los tratamientos preferenciales, que no concurran motivos de
El CoNCEPto DE medida de accin positiva


rango jurdico superior sin que el Tribunal se pronuncie acerca de su signifcado.
En cuanto a la Sentencia Abrahamssom, su importancia radica en el anlisis del
principio del mrito en el contexto de la de accin positiva. Para fnalizar, la Sen
tencia Lommers legitima un tratamiento preferencial indirectamente relacionado
con el acceso al mercado laboral como es la reserva de plazas en guarderas para las
funcionarias.
6
6
En la relacin de casos analizados del Tribunal de Justicia de la Unin Europea no se ha incluido
la sentencia Briheche, de 19 de marzo de 2004, asunto c-319/03, por tratarse ms bien de una dis
criminacin por razn de sexo y no de una medida de accin positiva, a pesar de la redaccin de
la norma. En esa ocasin, se analiz la adecuacin al derecho comunitario de una norma francesa
que exima, para el acceso a la funcin pblica, del lmite de edad de los 45 aos a las madres de
tres o ms hijos, a las viudas y a las divorciadas que no se hubieran vuelto a casar, a las separadas
legalmente o a las solteras con al menos un hijo a cargo, que se vean en la necesidad de trabajar, y
a los hombres solteros con al menos un hijo a cargo que se vean en la necesidad de trabajar. El caso
lo plante el seor Briheche, de 48 aos de edad, viudo y con un hijo a cargo. En esa ocasin, el
Tribunal rechaz la medida desde el principio de igualdad de trato ya que instauraba una discrimi
nacin por razn de sexo. Es cierto que el ya derogado artculo 2.4. de la directiva 76/207 permita
medidas que favoreciesen a las mujeres en el acceso al empleo con la fnalidad mejorar su capacidad
de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en igualdad con los hom
bres con el objetivo de lograr una igualdad sustancial y no meramente formal, al reducir las posibles
desigualdades de hecho en la vida social y, de este modo, evitar o compensar, conforme al artculo
141de la Constitucin espaola, apartado 4, las desventajas en la carrera profesional de las personas
afectadas. Sin embargo, esta medida establece una prioridad absoluta e incondicional a favor de las
viudas que no se hayan vuelto a casar y que se vean en la necesidad de trabajar, reservndoles la
exencin del lmite de edad para ingresar en el empleo pblico, con exclusin de los viudos que no
se hayan vuelto a casar y que se encuentren en la misma situacin. Adems, desde la perspectiva del
141.4, no se permite a los Estados miembro adoptar condiciones de acceso al empleo pblico que
resultan, en todo caso, desproporcionadas en relacin con el objetivo perseguido.
133
ElISA SIERRA HERNIz



134
lA DoCtRINA DEl tRIBuNAl DE juStICIA DE lA uNIN EuRoPEA
7
Sentencia Kalanke, de 17 de octubre de 1995, asunto c-450/93
En el caso Kalanke, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea examin por primera
vez una medida de accin positiva en el ordenamiento comunitario resolviendo en
sentido contrario a su admisibilidad.
Este fallo analiz el artculo 4 de la Ley del Estado Alemn de Bremen relativa a
la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la funcin pblica. En ella se esta
bleca una preferencia en la contratacin de mujeres, tanto en la seleccin como en
la promocin o provisin de vacantes. Consista en que, a igualdad de mritos, las
candidatas seran preferidas frente a los candidatos masculinos en sectores en los
que las mujeres se encontrasen infrarrepresentadas. La Ley entenda que esta situa
cin se produca si las mujeres no cubran al menos la mitad de los puestos en los
distintos grados de salarios, sueldos, retribuciones o funciones de las respectivas ca
tegoras del personal de determinado servicio en la administracin. El otro requisito
era que las mujeres benefciadas por esta disposicin tuvieran la misma capacitacin
que los candidatos masculinos, para lo cual slo se tendran en cuenta las exigencias
de la profesin, del puesto de trabajo que deba proveerse o del cuerpo funcionarial.
Entrando en los argumentos de fondo, la sentencia parte del principio de igualdad
de trato que consagraba el artculo 1.1 de la directiva 76/207, que se traduca, en
el artculo 2.1, en la ausencia de toda discriminacin por razn de sexo, bien sea
directa o indirecta. Desde esta perspectiva, el tJue no admiti que se establecieran
preferencias automticas a favor de mujeres capacitadas en sectores en los que
se encuentren infrarrepresentadas (fundamentos 15 y 16). No obstante, la misma
directiva autorizaba, en el artculo 2.4, las medidas encaminadas a promover la igual
dad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las des
igualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en la vida social.
As, se permiti la adopcin de medidas, en apariencia discriminatorias, destinadas a
mejorar la capacidad de las mujeres para competir en el mercado de trabajo y desa
7
En general, sobre el impacto de las sentencias Kalanke y Marschall, vase Sierra Herniz, oji|
sujra n. 4, pp. 143 y ss.
El CoNCEPto DE medida de accin positiva


rrollar una carrera profesional en igualdad con los hombres (fundamentos 17-20 si
guiendo el fallo de 25 de octubre de 1988, Comisin contra Francia, asunto 318/86).
Sin embargo, lo anterior se confgur como una excepcin al derecho individual
a la igualdad de trato y no discriminacin consagrado por la directiva (sentencia
Johnson, de 15 de mayo de 1986, asunto 222/84). Para el Tribunal, una preferencia
absoluta e incondicional hacia las mujeres en un nombramiento o en una promo
cin va ms all de una medida de fomento de la igualdad de trato y sobrepasa los
lmites de la excepcin establecida en el antiguo artculo 2.4 de la directiva 76/207
(fundamento 22 y 23). Por ello, los artculos 2.1 y 2.4 de la directiva se oponan a
una medida que concediera automticamente una preferencia a las candidatas en
los sectores en los que las mujeres estuviesen infrarrepresentadas, considerando
que las mujeres estn infrarrepresentadas cuando no cubren al menos la mitad de
los puestos (fundamento 24).
A la vista de lo expuesto se podra concluir que el Tribunal no impidi la adopcin
de medidas que potencien la igualdad de oportunidades de la mujer en el empleo
como forma de superar la condicin social y cultural distinta a la que tiene que hacer
frente este colectivo. Esto se traduce en desigualdades de hecho que perjudican a la
mujer. Incluso, el Tribunal afrma la necesidad de emprender este tipo de medidas,
en el fundamento 20. Lo que rechaza el Tribunal son las preferencias absolutas e
incondicionadas porque no son un mecanismo adecuado instauran la igualdad de
resultados, la paridad numrica ni, en este supuesto, proporcional. A or|rario
srsu, si se adoptan tratamientos que no impliquen una preferencia absoluta e in
condicional, no debera haber problemas para admitir su uso para mejorar la capa
cidad de competir de las mujeres en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera
profesional en igualdad con los hombres.
8
8
Las reas preferentes de actuacin, segn el parecer del abogado general, seran la orientacin
y la formacin profesional, as como la reforma de los sistemas de organizacin del trabajo con el
fn de promover un equilibrio entre las tareas familiares y profesionales y una mejor distribucin de
dichas tareas entre los sexos (fundamento 18).
135
ElISA SIERRA HERNIz







136
Sentencia Marschall, de 11 de noviembre de 1997, asunto c-409/95.
De nuevo es un tribunal alemn el que plante una cuestin prejudicial, a raz de un
litigio entre el seor Marschall y el Land Nordrhein-Westfalen sobre la candidatura
del primero a un puesto de promocin en un centro escolar de Schwerte. El con
ficto radicaba en determinar si el artculo 25.5. de la Ley de la Funcin Pblica del
Land era conforme al artculo 2, apartados 1 y 4, de la directiva 76/207. En la ley
alemana se dispona lo siguiente:
Cuando, en el sector del organismo competente en el que deba producirse la promo
cin, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la
carrera, se conceder preferencia en la promocin a las mujeres, a igualdad de apti
tud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de
un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor.
La razn alegada por el Land era la tendencia a promover a un hombre antes que a una
mujer a igual capacitacin, por la aplicacin de determinados criterios tradicionales de
promocin que perjudican en la prctica a las mujeres. Esta reserva no era automtica
sino que permita promover a un hombre siempre que concurriesen motivos que lo
justifcasen, para garantizar la sufciente fexibilidad y evitar las actuaciones arbitrarias
que dieran origen a conductas discriminatorias.
A diferencia de lo que sucedi en la Sentencia Kalanke, en este caso el Tribunal
se pronunci a favor de la medida de accin positiva. El dato fundamental en que
se apoya el tJue es que, en esta ocasin, existe una /ausu/a J ajr|ura(as la
denomina el propio rgano judicial) conforme a la cual las mujeres no gozan de la
preferencia en la promocin si concurren en la persona de un candidato masculino
motivos que inclinen la balanza a su favor. Si esto es as, la norma que garantiza a
las mujeres un trato preferente en los sectores en los que estn infrarrepresentadas
no exceda la regulacin del artculo 2.4 de la directiva 76/207, puesto que tal nor-
ma puede servir de contrapeso a los efectos perjudiciales que padecen las mujeres
derivados de las actitudes y comportamientos sociales y reducir, de esta forma, las
desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social (funda
mento 31).
El CoNCEPto DE medida de accin positiva
La sentencia se fundament, al igual que sucedi en el caso Kalanke, en el fallo de
25 de octubre de 1988, Comisin contra Francia, asunto 312/86, segn el cual el ar
tculo 2.4 de la directiva 76/207 tena como fnalidad precisa autorizar medidas que,
aunque fuesen discriminatorias en apariencia, estuviesen destinadas efectivamente
a eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad
de la vida social. Tambin cit la sentencia Kalanke, puesto que este pronuncia
miento permiti las medidas nacionales en el mbito del acceso al empleo, incluida
la promocin, que, favoreciendo a las mujeres, estn destinadas a mejorar su capa
cidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una capacidad profesional
en igualdad con los hombres. Por ltimo, mencion la recomendacin 84/635/cee,
de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promocin de acciones positivas en favor
de la mujer. As, el Tribunal tom en cuenta los prejuicios e ideas estereotipadas
sobre el papel y las capacidades de las mujeres en la vida activa y el temor de que
interrumpan ms frecuentemente su carrera, organicen su jornada laboral de forma
menos fexible o de que se ausenten ms a menudo del trabajo por motivos relacio
nados con la maternidad y lactancia (fundamento 29). Por eso, el hecho de que dos
candidatos de distinto sexo presenten igual capacitacin no implica por s solo que
tengan iguales oportunidades (fundamento 30).
A continuacin, el Tribunal analiz si la preferencia sobrepasaba los lmites de la ex
cepcin al derecho individual a no ser discriminado por razn de sexo consagrado en
el artculo 2.1 de la directiva 76/207. De nuevo, si la clusula de apertura garantiza
que las candidaturas de ambos sexos sean objeto de una apreciacin objetiva que
tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los candidatos e ignore
la preferencia concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios de esos
criterios hagan que la balanza se incline a favor del candidato de sexo masculino,
no nos encontraremos ante una preferencia absoluta e incondicional prohibida por
la norma comunitaria. El importantsimo lmite introducido por este rgano judicial
es que los criterios de valoracin de las capacidades de las y los candidatos no de
bern ser discriminatorios, esto es, no podrn perjudicar a las candidatas femeninas
(fundamento 33).
137
ElISA SIERRA HERNIz










138
Sentencia Badeck, de 28 de marzo de 2000, asunto c-158/97
El caso Badeck es el tercer supuesto analizado por el tJue, De nuevo, lo plante un
tribunal alemn ante una cuestin prejudicial planteada por el Staatsgerichtshof del
Land de Hesse ante un procedimiento de control de legalidad interpuesto por 46 di
putados del Parlamento acerca de la validez de una ley de 1993 sobre la igualdad de
derechos entre mujeres y hombres y para la eliminacin de la discriminacin de las
mujeres en la Administracin Pblica (hg1g).
9
Los demandantes estimaron que los
artculos 3, 5, 7, 8 a 11, 14, 16 y 18 de esta norma eran contrarios a dos principios
consagrados en la Constitucin del Land de Hesse. Por un lado, se argumentaba:
la seleccin de los ms capacitados, que queda en entredicho puesto que se estable
ce una preferencia en funcin del sexo y no en funcin de los mritos y, por otro, el
principio de igualdad de trato, que prohbe otorgar privilegios a un grupo especfco
y que, a su vez, garantiza a los ciudadanos la igualdad de oportunidades desde los
puntos de partida sin admitir situaciones de ventaja indefnidas para una categora
especfca de personas (fundamento 11).
Adems, esta ley sera, a su entender, contraria a la directiva 76/207 como se des
prende de la sentencia Kalanke. Ante estas alegaciones, el tribunal alemn plante
cinco preguntas en la cuestin prejudicial relacionadas con la admisibilidad, requisi
tos y lmites de la accin positiva en el derecho comunitario.
Al pronunciarse sobre la validez de los preceptos de la norma alemana, el tJue tuvo
en consideracin el artculo 141.4 del Tratado de msterdam, el artculo 1.1 y 2.4
de la directiva 76/207, el tercer considerando de la recomendacin 84/635 y las sen
tencias Kalanke y Marschall. En consecuencia, el Tribunal consider que la prefe
rencia de mujeres en sectores en los que se encuentre infrarrepresentada tendr
que cumplir una serie de requisitos para adecuarse al derecho comunitario. Por una
parte, no conceder de modo automtico e incondicional preferencias a las candidatas
9
La sentencia se comenta en Elisa Sierra Herniz, Las medidas de accin positiva en la reciente
doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Comentario a la StJue de 28 de mar
zo de 2000, caso Badeck, lis|aJlr/oSoia/, nm. 12, 2000, pp. 121-136.
El CoNCEPto DE medida de accin positiva

































femeninas que tengan una cualifcacin igual a la de sus competidores masculinos
(criterio establecido en la sentencia Kalanke) y, por otra parte, que las candidaturas
sean objeto de una apreciacin objetiva que tenga en cuenta las situaciones particu
lares de naturaleza personal de todos los candidatos (criterio exigido en la sentencia
Marschall, fundamento 23).
El Tribunal repara en tres elementos para admitir la medida. En primer lugar, en la
/orrade la medida, ya que el Land de Hesse opt por una cuota de resultado fexible
(Ergebnisquote), lo que se adapta perfectamente a la normativa comunitaria por dos
razones. Por un lado, porque al fjar los objetivos toma en cuenta las caractersticas
especfcas del mercado de trabajo y no fja de manera uniforme las cuotas aplicables
a todos los sectores y los servicios de que se trate. Y, por otro, porque no prev de
modo automtico que deba favorecerse a la trabajadora en una situacin de empate
de mritos, sino slo cuando sea necesario, esto es, cuando las mujeres estn infra
rrepresentadas como indicio de que hay una situacin desfavorable contra ellas. Slo
en este supuesto el sexo del candidato ser determinante en el proceso de seleccin
(fundamentos 28-29).
Junto con este dato, el Tribunal estim que concurra un segundo elemento que
legitimaba la medida: /rsj|oa/jririjioJ/rri|o. As, la seleccin de una
persona se basaba en su aptitud, competencia y capacidad tcnica (cualifcacin) en
relacin con las exigencias del puesto o funcin que debe ejercer. En este sentido,
una de las novedades de la norma radicaba en los criterios positivos y negativos que
introduce para valorar los mritos. De acuerdo con la norma, se deba tener en cuen
ta la capacidad y la experiencia en el desempeo del trabajo familiar en la medida
en que tengan alguna relevancia para valorar la competencia y capacidad tcnica,
mientras que la antigedad, la edad y la fecha de ltimo ascenso slo podrn con
siderarse si son relevantes al respecto. Tampoco poda tenerse en consideracin la
situacin familiar, los ingresos del cnyuge, el trabajo a tiempo parcial o los permisos
o la fnalizacin tarda de los estudios motivados por el cuidado de hijos o familiares.
El objetivo del legislador alemn era garantizar que las personas que se han dedica
do a la atencin y cuidado de la familia no se viesen perjudicadas por ello en su vida
profesional. Por ltimo, la sentencia seal que estos criterios, aunque formulados
en trminos neutros en cuanto al sexo, favorecen en general a las mujeres, por lo que
su fnalidad era lograr una igualdad sustancial y no meramente formal reduciendo las
desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social (fundamentos 30-33).
139
ElISA SIERRA HERNIz









140
En el caso de que un candidato y una candidata hayan obtenido la misma califca
cin, el tercer requisito que tiene que concurrir para aplicar la medida de accin
positiva es que rois|arirurro|ioJraro]uriJiosujriorque anule
la preferencia a favor de la mujer para otorgar el puesto de trabajo al candidato
masculino. Slo en este caso no nos encontraremos ante una preferencia absoluta
e incondicional. A la hora de clarifcar este concepto jurdico indeterminado, el tJue
remite al informe del presidente del Land, que seala que los motivos de rangos
jurdicos superiores vienen determinados por el Estado social y por el derecho fun
damental a la proteccin del matrimonio y la familia.
10
El Tribunal fnaliz afrmando
que le corresponde al rgano jurisdiccional nacional apreciar si la norma garantiza
que las candidaturas son objeto de una apreciacin objetiva que tenga en cuenta si
tuaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (fundamentos
33-35).
Otros aspectos estudiados fueron la reserva de puestos de trabajo en el sector cien
tfco y en los cursos de formacin profesional impartidos por el Estado y sobre los
que no ejerce un monopolio, admitindose la legalidad de la medida ya que es res
petuosa con el principio de seleccin del ms capacitado, al infuir en la decisin de
seleccin slo en caso de igualdad de cualifcacin. Adems, la preferencia se esta
blece sobre datos reales, puesto que tiene en cuenta el nmero de mujeres que han
adquirido una formacin profesional, lo cual signifca asumir como parmetro cuan
titativo un dato real con el fn de determinar la preferencia a favor de las mujeres.
Por lo que se refere a la reserva de la mitad de los puestos para las mujeres en cur
sos de formacin, el Tribunal parte de que una formacin cualifcada constituye un
10
Se sealan cinco posibles motivos que podran anular la preferencia: a)ser antiguo miembro del
personal de la administracin que ha cesado por razones de trabajo familiar en el sentido sealado
en el artculo 10.1. hg1g o que, por la misma razn, despus de haber realizado un periodo de prc
ticas, no pudieron solicitar una contratacin defnitiva en el seno de la administracin; o)tienen
preferencia las personas que hayan ejercido una actividad a tiempo parcial por motivos vinculados
con el trabajo familiar y que deseen volver a ejercer una actividad a tiempo completo; )los anti
guos militares de empleo; J)las personas que sufren una discapacidad grave ya que la obligacin
de ascender a estas personas prima sobre la de ascender a las mujeres, y )los desempleados de
larga duracin.
El CoNCEPto DE medida de accin positiva









requisito para integrarse con xito en el mercado de trabajo. Por ello, la obligacin
legal de compensar en este mbito la situacin desfavorable de la mujer quedara
posiblemente legitimada por la exigencia de igualdad. Por otra parte, la ley alemana
instauraba una cuota de resultado fja (Ergebnisquote) en el mbito de la funcin
pblica para acabar con una injusticia intolerable, las difcultades de acceso igualita
rio entre hombres y mujeres a los puestos de mayor cualifcacin, a pesar del mayor
xito escolar de las mujeres jvenes.
Sin embargo, esta voluntad del legislador no se traduce en una rigidez absoluta,
ya que si las candidaturas femeninas son insufcientes, las plazas libres podrn ser
ocupadas por hombres. Para el Tribunal est disposicin se inserta en un concepto
restringido de igualdad de oportunidades puesto que no se reservan puestos de tra
bajo, sino plazas de formacin profesional para obtener una cualifcacin con miras
a un acceso posterior a puestos cualifcados en la funcin pblica. Otro dato es que
quedan plazas libres en el sector privado, por lo que ningn candidato masculino
quedar excluido de la formacin. Desde esta perspectiva, la disposicin se limita a
mejorar las oportunidades de las mujeres en el sector pblico eliminando las causas
que originan que esas oportunidades sean menores por medio de intervenciones re
lativas a la formacin y orientacin profesionales. Por consiguiente, se trata de me
didas destinadas a mejorar la capacidad de competir de las mujeres en el mercado
de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres
(fundamentos 45-54).
En cuanto a la convocatoria de mujeres cualifcadas a entrevistas de trabajo en los
sectores en los que estn infrarrepresentadas, de nuevo el Tribunal rechaz las alega
ciones de los demandantes a partir de la fnalidad de la norma. Se trata de una medida
que pretende asegurar que las mujeres cualifcadas sean convocadas, con lo que se
ofrecen posibilidades adicionales a las mujeres preparadas que facilitan su acceso al
mercado laboral sin suponer por ello una discriminacin por razn de sexo. Por otra
parte, la norma obliga a que se efecte un examen preliminar de las candidaturas y
que slo se convoque a los candidatos cualifcados que renan todos los requisitos
exigidos o previstos (fundamentos 56-63).
En ltimo lugar, el Tribunal examin la reserva de la norma alemana de que en los
rganos de representacin de los trabajadores y en los rganos de gestin y control
al menos la mitad de los miembros deben ser mujeres. Tambin en esta ocasin se
141
ElISA SIERRA HERNIz











142
admiti la validez del precepto al no tener carcter vinculante, ya que la composicin
de los rganos colegiados viene determinada a menudo por disposiciones legales, y,
adems, la plena consecucin de la participacin de las mujeres en igualdad exigira,
en todo caso, una modifcacin de las leyes correspondientes (fundamentos 64-67).
Sentencia Abrahamsson, de 6 de julio de 2000, asunto c-407/98
En el caso Abrahamsson, se analizaron las cuestiones prejudiciales interpuestas por
un tribunal sueco ante las dudas que se suscitan por la demanda interpuesta por el
seor Anderson y la seora Abrahamsson contra la decisin de la Universidad de
Goteborg de nombrar a la seora Fogelqvist para cubrir una plaza de profesor de
ciencias de la hidrosfera, en aplicacin de lo dispuesto en el Reglamento 1995:936
relativo a determinados contratos de profesor y de adjunto de investigacin con vis
tas a favorecer la igualdad. En concreto, el artculo 3 de dicha norma establece que:
Al candidato que pertenezca al sexo infrarrepresentado y que posea las aptitudes su
fcientes [] se le conceder la preferencia frente al candidato del sexo opuesto que,
en caso contrario, habra sido seleccionado (discriminacin positiva), si ello fuese
necesario para nombrar al candidato del sexo infrarrepresentado. No obstante, se ex
cluir la discriminacin positiva cuando la diferencia entre las capacitaciones de los
candidatos sea tan importante que de ella resultara una vulneracin de la exigencia
de objetividad en el momento de la contratacin.
Segn el rector de esa universidad, aunque haba diferencia de mritos a favor del
seor Anderson, no era tan considerable como para vulnerar la exigencia de objeti
vidad en la provisin de puestos. El tribunal sueco entendi que, en el plano cientf
co, ambos demandantes eran superiores a la candidata nombrada por la universidad
y que se deduca que el seor Anderson era el ms competente. Segn el rgano
jurisdiccional sueco, la exigencia de objetividad implica que no puede aplicarse una
medida de discriminacin positiva cuando, de manera manifesta, pueda mermar la
efcacia con la que se ejercen las funciones en caso de que no sea seleccionado en
candidato ms capacitado. Sin embargo, el Tribunal consider que en este caso no
se apreciaba claramente una vulneracin de la exigencia de objetividad en caso de
nombrar a la seora Fogelqvist.
El CoNCEPto DE medida de accin positiva









En esa ocasin, el tJue rechaz la norma sueca al entender que concede preferen
cias automticas a los candidatos del sexo infrarrepresentado, a pesar de que dicha
preferencia se encuentre condicionada a que los candidatos seleccionados estn su
fcientemente capacitados, puesto que no se proporcionaban criterios para apreciar,
de una manera clara y precisa, la capacitacin de los candidatos ni se prevea un
examen objetivo de las candidaturas que tuvieran en cuenta las situaciones particu
lares de orden personal de todos los candidatos. As, el Tribunal hizo referencia a la
doctrina de la sentencia Badeck, para afrmar que la apreciacin de los mritos debe
hacerse conforme a criterios totalmente transparentes con el objetivo de evitar, por
una parte, que puedan favorecer a los miembros de determinado sexo y, por otra,
que se comentan arbitrariedades. Otro elemento que tuvo en cuenta el Tribunal fue
que la normativa hablaba de capacitacin sufciente y no igual, lo que posibilita que
se seleccione a un candidato con mritos sufcientes pero inferiores al candidato
rechazado por su pertenencia al sexo infrarrepresentado (fundamentos 50-51).
Por lo tanto, el derecho comunitario se opone a una normativa segn la cual un candi
dato a un empleo pblico perteneciente al sexo infrarrepresentado, con capacitacin
sufciente para dicho empleo, deba ser seleccionado con preferencia a un candidato
del sexo opuesto que, en caso contrario, habra sido designado, cuando esta medida
fuese necesaria para seleccionar al candidato del sexo infrarrepresentado y cuando la
diferencia entre los respectivos mritos no sea tan considerable como para vulnerar la
exigencia de objetividad en la provisin de puestos.
El tJue indic que el hecho de restringir el mbito de aplicacin de una medida
de discriminacin positiva a determinados puestos o niveles no puede modifcar su
carcter absoluto y desproporcionado, y admite una prctica judicial nacional que
concede preferencias a los competidores del sexo opuesto, siempre que las candi
daturas sean objeto de una apreciacin objetiva que tenga en cuenta las situaciones
particulares de naturaleza personal de todos los candidatos y los candidatos posean
mritos equivalentes o sensiblemente equivalentes. En ltimo lugar, el Tribunal eu
ropeo afrma que el derecho comunitario no hace depender en absoluto la aplicacin
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que respecta al
acceso al mercado de trabajo, del nivel de los puestos que se deban proveer (fun
damentos 63-66).
143
ElISA SIERRA HERNIz

















144
Sentencia Lommers, de 19 de marzo de 2002, asunto c-476/99
En este supuesto se analiz una norma holandesa que estableca un sistema de sub
venciones para las guarderas, en un principio reservado para las funcionarias del
Ministerio de Agricultura, cuya fnalidad era mejorar la situacin de las mujeres con
el fn de eliminar o reducir las desigualdades de hecho, siempre que la aplicacin de
la medida fuese razonable. La excepcin de su aplicacin se determinara segn los
casos de urgencia, que corresponda determinar al director del servicio.
El 5 de diciembre de 1995 el seor Lommers solicit al ministerio de Agricultura
reservar una plaza de guardera para su futuro hijo, lo que le fue denegado puesto
que, segn el criterio del director del servicio, no exista una situacin de urgencia
que rompiese la preferencia a favor de las mujeres. En un escrito de 22 de febrero
de 1996, dirigido a la Comisin de Igualdad de Trato, el Ministerio de Agricultura
indic que la distincin por razn de sexo efectuada en la circular obedeca a la
voluntad del Ministerio de paliar la situacin de infrarrepresentacin de las funcio
narias entre su personal. A este respecto, el Ministerio de Agricultura seal que,
en fecha 31 de diciembre de 1994, de un total de 11 251 empleados, slo 2 792 eran
mujeres y que, adems, stas estaban poco representadas en las escalas superio
res. En un dictamen emitido el 25 de junio de 1996, la Comisin consider que el
Ministerio de Agricultura no haba infringido los artculos 1 apartado 1, y 5 de la
wgB, al considerar que era notorio que las mujeres renuncian ms a menudo que los
hombres a ejercer, o seguir ejerciendo, una profesin por razones relacionadas con
el cuiado de sus hijos, y que poda considerarse razonablemente que la insufciencia
manifesta de guarderas tena una importancia determinante en la renuncia de las
mujeres a su empleo.
Por todo ello, la Comisin estim que la norma estaba justifcada, puesto que perse
gua paliar la situacin de desigualdad de hecho del personal femenino y que, a su
vez, era proporcionada respecto a dicha fnalidad, aunque s seal alguna carencia
de la norma. As, la circular cuestionada deba sealar como caso de urgencia el que
un funcionario educase solo a sus hijos para optar a las plazas de guardera igual
que las funcionarias. Adems, se consider que sera necesario realizar evaluaciones
regularmente con el objeto de comprobar que la medida segua siendo adecuada con
la fnalidad prevista.
El CoNCEPto DE medida de accin positiva

















En su fallo, el tJue parta de que el objetivo de la medida es facilitar el ejercicio de la
actividad profesional, en un contexto caracterizado por una oferta insufciente de pla
zas de guardera, eliminando o reduciendo las desigualdades de hecho que la atencin
de los hijos produce en las trabajadoras. La cuestin es determinar si la diferencia de
trato basada en el sexo es o no discriminatoria. En este caso, el Tribunal se inclina por
la admisibilidad de la medida puesto que su fnalidad es mejorar la capacidad de com
petir de las mujeres y desarrollar una carrera profesional en igualdad con los hombres,
acabando con los posibles obstculos en la vida social. En este caso concreto, adems,
se tiene en cuenta la situacin de infrarrepresentacin de las mujeres, tanto por lo
que respecta a su nmero como a su presencia en los puestos de grado superior en
el Ministerio de Agricultura, considerando, como una posible causa la insufciencia de
plazas de guarderas, lo que puede inducir a las trabajadoras a renunciar a su empleo
(fundamentos 36-37).
Por otra parte, esta medida se debe insertar en un concepto restringido de igualdad
de oportunidades, en la medida en que lo que se reserva a las mujeres no son pues
tos de trabajo sino el disfrute de ciertas condiciones de trabajo destinadas a facilitar
la continuidad y el progreso en su carrera profesional (fundamento 38). Por ello,
la medida es proporcional con el objetivo perseguido. Adems se tienen en cuenta
otras circunstancias, como que no se asegura que todas las funcionarias puedan ob
tener una plaza dado su nmero limitado este dato se ve corroborado por las listas
de espera, que hay una oferta de plazas de guardera fuera del Ministerio, y que no
se excluye totalmente a los funcionarios masculinos en caso de urgencia. Al respec
to seala la necesidad de garantizar que los funcionarios que eduquen solos a sus
hijos deben de ser tratados de igual manera que las funcionarias para no vulnerar el
derecho comunitario (fundamentos 43-47).
ANlISIS DE lA DoCtRINA DEl tRIBuNAl DE juStICIA DE lA uNIN EuRoPEA EN
RElACIN CoN El CoNCEPto DE ACCIN PoSItIvA
De los fallos del tJue expuestos son dos los aspectos ms relevantes: a)la aplicacin
de la nocin de iua/JaJen el contexto de la accin positiva, y o)el concepto de
accin positiva y los requisitos que tiene que cumplir para su correcta aplicacin en
el derecho comunitario.
145
ElISA SIERRA HERNIz

146
El principio de igualdad y su relacin con la accin positiva
La nocin de iua/JaJusada por el Tribunal es la igualdad de trato consagrada en
el artculo 141.4 del Tratado de msterdam, que prohbe las diferencias por razn de
sexo. Ello signifca que el sexo no puede considerarse, en un principio, como factor
legtimo de diferenciacin. A su vez, la igualdad de trato conlleva la igualdad en los
puntos de partida, esto es, garantizar la igualdad de oportunidades al competir por
los bienes, pero sin asegurar resultado alguno. Este principio se expresa en la prohi
bicin de discriminaciones directas e indirectas.
Pero, como en todo principio, existen excepciones. El artculo 141.4 del Tratado de
msterdam, al que se remite el artculo 3 de la directiva 54/2006, permite, en pos
de lograr la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el estable
cimiento de medidas que ofrezcan ventajas concretas para facilitar al sexo infra
rrepresentado el ejercicio de actividades profesionales o para evitar o compensar
desventajas en sus carreras profesionales. Con ello, se admiten medidas de igualdad
de oportunidades cuya fnalidad sea corregir las desigualdades de hecho que afectan
las oportunidades de las mujeres. Esta excepcin se basa en el principio de igualdad
sustancial, que defende la eliminacin de las desigualdades de hecho que impiden
el logro de una verdadera igualdad de oportunidades entre los sexos en el mercado
de trabajo.
Pues bien, en las sentencias del Tribunal se puede apreciar una evolucin en el
anlisis de la accin positiva como una excepcin al principio de igualdad de trato
consagrado en el derecho comunitario. En el caso Kalanke se realiz una interpre
tacin muy estricta de este principio, ya que slo se consider la faceta formal de
la igualdad. Ello signifca que nunca pueden admitirse tratos preferenciales porque
hacen diferencias a partir del sexo, que es un factor prohibido. Por ello, el Tribunal
entendi que la reserva de puestos de trabajo a favor de las mujeres no constitua
una excepcin legtima al principio de igualdad de trato, ya que instauraba preferen
cias absolutas e incondicionales. El Tribunal bas su decisin en que estas medidas
pretendan el logro de una igualdad de resultados ms que la realizacin de la igual
dad de trato y que por ello no tenan cabida en el derecho comunitario.
A partir del caso Marschall la perspectiva del Tribunal cambia. En esa ocasin se
tuvo en cuenta la situacin de discriminacin social que afecta al colectivo femeni
El CoNCEPto DE medida de accin positiva
no. Esta nocin implica que no es sufciente la igualdad de trato para garantizar la
igualdad de oportunidades para dos candidatos de distinto sexo que tengan la mis
ma cualifcacin porque hay prejuicios en la sociedad en torno al papel de la mujer y
del trabajo femenino que pueden impedirles una adecuada progresin en su carrera
profesional.
Esta idea, que se mantiene en los pronunciamientos posteriores, tiene su origen en
el principio de igualdad sustancial, que defende la eliminacin de todas las desigual
dades de hecho acarreadas por las relaciones sociales, incluidas aquellas originadas
por la mera adscripcin a un determinado grupo, ya sea por factores naturales o so
ciales. Como consecuencia, hay que tener en cuenta que, por una parte, no pueden
exigirse actos discriminatorios concretos e individualizables puesto que los efectos
de esta discriminacin social se muestran de manera automtica, por la mera perte
nencia a un grupo socialmente discriminado. Para probar que existe esta discrimi
nacin, la infrarrepresentacin se convierte en la prueba principal. Por otra parte, se
trata de lograr una igualdad de oportunidades real y no meramente formal; para ello,
es necesario establecer una distribucin desigual de los puestos de trabajo, para
corregir los resultados desiguales causados por la discriminacin social.
Por lo expuesto hasta el momento, se puede apreciar una evolucin de la doctri
na del Tribunal sobre el concepto de igualdad en relacin con la accin positiva:
se ha pasado de una visin puramente formal del principio de igualdad de trato
y no discriminacin por razn de sexo a dar cabida a los principios de la igualdad
sustancial y la eliminacin de cualquier desigualdad, formal o material. Ello ha per
mitido introducir en el anlisis de la accin positiva uno de los principales factores
legitimadores: la existencia de discriminacin social demostrada por medio de la
infrarrepresentacin y la necesidad de combatirla para asegurar que las mujeres
gozan de una verdadera igual, no slo formal.
Para el derecho comunitario las preferencias a favor los grupos que sufren los efec
tos de la discriminacin social son una excepcin legtima al principio de igualdad de
trato, ya que pretenden la realizacin de los postulados del principio de la igualdad
sustancial.
147
ElISA SIERRA HERNIz






148
Los requisitos de las medidas de accin positiva
En las sentencias del tJue no se encuentra una defnicin expresa de accin positiva.
El Tribunal se limita a analizar las normas impugnadas, y al hilo de ellas, establece
los requisitos que deben cumplirse para su admisin en el derecho comunitario. Con
todo, se puede afrmar que por accin positiva el Tribunal entiende tratamientos
preferenciales que consisten en una reserva de puestos de trabajo.
En cuanto a los requisitos de la doctrina jurisprudencial, se deducen los siguientes:
a) la accin positiva no debe constituir una preferencia absoluta e incondicional,
para lo cual debe existir una clusula de apertura; o)la persona benefciada debe
pertenecer a un colectivo infrarrepresentado, requisito que se encuentra recogido
en el artculo 141.4 del Tratado de msterdam, y )la persona benefciada debe es
tar cualifcada para desempear las funciones del puesto de trabajo, esto es, se debe
respetar el principio del mrito.
De todos ellos, el que ms relevancia tiene es la exigencia de una clusula de aper
tura. Este requisito se formul en la sentencia Marschall, y su importancia radica
en que ha servido para legitimar la adopcin de medidas de accin positiva en el
ordenamiento comunitario. La accin positiva no da lugar a una preferencia absoluta
e incondicional si al aplicarla hay una clusula de apertura que permita considerar
las circunstancias particulares de cada caso y, excepcionalmente, denegar la pre
ferencia a la mujer. Eso remarca, como se seal en la sentencia Badeck, la obli
gatoriedad de que en la accin positiva siempre se respete la clusula de apertura.
Este requisito es el correctivo que el derecho exige para la admisibilidad de estas
medidas exigidas por la sociedad, lo que signifca que, una vez aplicada la clusula
de apertura y si no concurren circunstancias personales en el candidato masculino,
automticamente el puesto de trabajo o la promocin ser para la mujer.
El Tribunal no se pronuncia acerca del contenido de esta clusula, aunque de su
doctrina se pueden deducir dos condiciones previas para su correcta aplicacin: a)
las candidaturas deben ser objeto de una apreciacin objetiva que tenga en cuenta
todos los criterios relativos a los candidatos de ambos sexos, y o)tales criterios no
deben perjudicar a las candidatas femeninas, esto es, no deben ser criterios discri
minatorios. As las cosas, cumplidas las condiciones de apreciacin objetiva de m
ritos y no discriminacin, si en el momento de la contratacin o de la promocin se
El CoNCEPto DE medida de accin positiva






comprueba la existencia de alguna circunstancia determinante para otorgar el pues
to al hombre, entonces ste deber ser contratado o promovido en lugar de la mujer.
El problema, por lo tanto, es determinar qu criterios hay que tener en cuenta para
anular la preferencia. Se puede encontrar una pauta en la referencia a motivos de
rango superior que se realiza en la sentencia Badeck. Es cierto que en este fallo
parece exigirse que para aplicar la preferencia, adems de la clusula de apertura,
no debe haber motivos de rango superior que anulen dicha preferencia. Dado que el
Tribunal no da pauta sobre dichos motivos y considerando la confusa redaccin del
fallo, podra realizarse una interpretacin integradora de ambos conceptos. En este
sentido, si se tiene en cuenta el contenido que el legislador alemn da a los motivos
jurdicos de rango superior los principios del Estado social y la proteccin consti
tucional del matrimonio y de la familia podra entenderse que implcitamente el
contenido de la clusula de apertura quedara integrado por esos motivos de rango
superior, teniendo en cuenta adems que stos hacen referencia, a modo de ejem
plo, a desempleados de larga duracin. Ello supondra una gran indeterminacin
en cuanto al contenido de la clusula de apertura, puesto que su contenido variar
de acuerdo con los principios constitucionales de cada Estado. No obstante, es de
suponer que su contenido estar unido al ejercicio de derechos fundamentales o
principios del Estado social que merezcan una proteccin igual a la de los principios
que integran estas medidas. Al menos con ello se evitara que, al aplicar la clusula
al caso concreto, y ante el silencio del Tribunal, se diesen entrada a criterios discri
minatorios de naturaleza subjetiva, cuya justifcacin sera ms fcil por la cercana
que se tiene a la situacin personal de cada candidato.
En relacin con este aspecto, el caso Lommers sigue esta va al considerar la aten
cin a los hijos pequeos como un factor legtimo que rompe la automaticidad de la
medida a favor de las mujeres y que tiene en consideracin factores personales que
defende un Estado social de derecho.
En cuanto al segundo requisito, que el grupo benefciado se encuentre infrarrepre
sentado, se trata de combatir los efectos de la discriminacin social y no de lograr una
igualdad numrica. Por ello, no ser sufciente con una menor presencia de un colecti
vo sino que esa menor presencia sea consecuencia de conductas discriminatorias. En
relacin con este requisito, uno de los elementos positivos de la sentencia Badeck es la
forma de la accin positiva, puesto que la reserva de puestos de trabajo se fja a partir
149
ElISA SIERRA HERNIz








150
las caractersticas del mbito de aplicacin de la accin positiva que depende del grado
de infrarrepresentacin. Por lo tanto, el porcentaje de puestos de trabajo que hay que
reservar para acabar con esa situacin estar determinado por las circunstancias espe
cfcas de cada sector o mbito.
En tercer y ltimo lugar, se exige que los candidatos tengan mritos equivalentes o
sensiblemente equivalentes. Esto signifca que las medidas de accin positiva deben
respetar el principio del mrito para lo cual la provisin de puestos no deber vulne
rar el principio de objetividad. Por consiguiente, no basta que la candidata tenga una
capacitacin sufciente para desempear las funciones del puesto de trabajo sino
que sus mritos han de ser equivalentes o sensiblemente equivalentes a los de otros
candidatos que concurran al mismo puesto de trabajo. Si esto es as, para lo cual es
necesario establecer criterios claros, precisos y objetivos para valorar los mritos
de cada candidato, el puesto de trabajo o la promocin habr de ser para la mujer.
Todos estos requisitos se referen a la aplicacin de la accin positiva en el momento
de la contratacin o promocin. La situacin cambia, como ha sealado el Tribunal
en la Sentencia Badeck, si la reserva se aplica para cursos de formacin. En este
caso no se garantiza un resultado sino que se trata de eliminar las causas que limitan
el acceso de la mujer al mercado de trabajo a travs de la orientacin y formacin
profesional. Los lmites impuestos por el Tribunal son que los cursos no sean mo
nopolio del Estado y que se permita inscribirse a los hombres en el caso de que
queden plazas vacantes. Para fnalizar, el Tribunal tampoco considera que se viole
el principio de igualdad de trato en caso de que se establezcan mecanismos cuya
fnalidad sea asegurar que las mujeres son convocadas a las entrevistas de trabajo.
Como en el caso anterior, no se garantiza un resultado ni se impide que los hombres
se presenten a dichas convocatorias. Por otra parte, slo podrn ser convocadas las
candidatas cualifcadas.
BREvE REFERENCIA Al DERECHo ESPAol
En cuanto al derecho espaol, la norma de referencia es la Ley Orgnica 3/2007,
de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. En el artculo 11
reconoce el derecho a adoptar medidas especfcas a favor de las mujeres para co
rregir situaciones de desigualdad de hecho respecto de los hombres, cuya duracin
El CoNCEPto DE medida de accin positiva













est vinculada a la persistencia de dichas situaciones, siempre y cuando sean razona
bles y proporcionadas con el objetivo previsto. Ms especfcamente, el artculo 14.6,
dentro de los criterios generales de actuacin de los poderes pblicos, incide en las
difcultades de las mujeres pertenecientes a colectivos de especial vulnerabilidad,
para las cuales habr que adoptar medidas de accin positiva. Por lo que se refere
a las actividades de formacin, el artculo 60 otorga preferencia a asistir a cursos a
las personas que se reincorporen al mercado laboral tras disfrutar permisos de ma
ternidad o paternidad o de excedencia. En el caso de la administracin pblica, esta
previsin se manifesta en una reserva de 40% de las plazas. Por ltimo, tambin se
prev la adopcin de medias de accin positiva por parte de la negociacin colectiva
para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicacin efectiva del principio
de igualdad de trato y no discriminacin en las condiciones de trabajo entre mujeres
y hombres (artculo 43).
Por lo que se refere al Estatuto de los Trabajadores, el artculo 17.4 prev estos
mecanismos para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones, median
te la reservas y preferencias en las condiciones de contratacin, de modo que, en
igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las
personas del sexo menos representado en el grupo o categora profesional de que se
trate. Asimismo, se reconoce la posibilidad de establecer este tipo de medidas en la
clasifcacin profesional, promocin y formacin en idnticos trminos.
De todo lo expuesto se deduce que la nocin de accin positiva es ms restrictiva en
el derecho comunitario que en el espaol. En este sentido, la normativa comunitaria
renuncia a una defnicin de accin positiva a favor de la ms tradicional de medida
de igualdad de oportunidades, confgurndolas como una excepcin al derecho indi
vidual a la igualdad de trato aunque, eso s, basando su justifcacin en la nocin de
infrarrepresentacin. En cambio, el derecho espaol ha dado un paso ms al iden
tifcar las medidas de accin positiva con tratamientos preferenciales en el empleo
en su afeccin de reserva de puestos de trabajo para el colectivo femenino, siempre
y cuando sean medidas encaminadas a acabar con la persistencia de situaciones de
desigualdad de hecho, superen el juicio de razonabilidad y proporcionalidad y cum-
plan con los mandatos del derecho comunitario.
151














lAs medidAs A fAvor de lAs personAs
Con disCApACidAd y de lAs personAs
AdultAs mAyores en espAA:
ACCiones positivAs o medidAs
de iguAlACin positivA?
David Gimnez Glck
1
lA IguAlDAD MAtERIAl CoMo oBjEtIvo CoNStItuCIoNAl
El artculo 1.1 de la Constitucin espaola, al proclamar el Estado social y demo
crtico de derecho, presupone como objetivo principal de la accin de los poderes
pblicos la igualdad material. Esto se concreta de manera ms precisa en el artculo
9.2, donde se establece expresamente que los poderes pblicos debern remover los
obstculos que impiden la consecucin de la igualdad material de las personas y de
los colectivos en los que se integran. Este deber de remocin de la desigualdad ma
terial implica incluso la posibilidad de que determinadas acciones pblicas conlleven
un trato formalmente desigual a favor de los desfavorecidos. Esto no signifca otra
cosa que aplicar la mxima de la igualdad que ya expuso Aristteles: tratar igual a
los iguales y desigualmente a los desiguales.
2
Este trato formalmente desigual que tiene como fnalidad favorecer la igualdad material
se aplica no slo a personas, tambin se aplica al reparto de riqueza entre los distintos
territorios que componen Espaa, a travs de la redistribucin en benefcio de las co
munidades autnomas menos desarrolladas. Tambin es aplicable, por supuesto, a de
terminados colectivos que padecen una situacin de discriminacin social, esto es, las
categoras de personas que por algn rasgo que las diferencia tienen una participacin
1
Profesor de derecho constitucional, Universidad Carlos iii.
2
Parece que la justicia consiste en la igualdad, y as es, pero no para todos, sino para los iguales;
y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales.
Aristteles, Po/i|ia, Madrid, Espasa-Calpe, libro ii, 1280a.
153
DAvID gIMNEz glCk






















154
menor en los bienes materiales y no materiales de la sociedad, es decir, el reparto de la
riqueza, del empleo, de las oportunidades, del poder, de la representacin poltica, de
la direccin en las empresas, de su posibilidad de hacerse or en la sociedad, etctera.
Para corregir esta situacin, el Estado social est obligado a actuar. Y lo ha de hacer a
travs de la legislacin y de polticas activas que favorezcan a estos colectivos. Estas ac
ciones, cuando se traducen en normas, vienen sometidas a la Constitucin, que en el ar
tculo 14 establece el principio de igualdad formal, por el que se establece que todas las
personas espaolas somos iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminacin
alguna por razn de sexo, raza, religin, opinin, nacimiento o cualquier otra condicin
personal o social. Si la norma en cuestin, con la fnalidad de favorecer la consecucin de
la igualdad material, trata de manera ms favorable a determinados colectivos histrica y
socialmente marginados, en algunas circunstancias, esa actuacin puede sobrepasar los
lmites de este precepto, pero, por regla general, ser constitucional, en virtud de lo se
alado por el artculo 9.2, antes mencionado. Si la norma que se aplica, sin embargo, per
judica los intereses de estos colectivos, ser, con casi toda seguridad, inconstitucional.
Las personas con discapacidad y las personas adultas mayores son dos de estos colec
tivos que tienen una especial difcultad en el acceso al reparto de los bienes sociales
y, por tanto, los poderes pblicos pueden y deben actuar en su favor. En este ensayo
se intentar encuadrar la naturaleza jurdica de este tipo de acciones, y, sobre todo,
dnde se sitan sus lmites desde un punto de vista constitucional.
CoNCEPto DE accin positiva
Las actuaciones de los poderes pblicos que favorecen la igualdad material tienen
dos maneras de desplegar sus efectos: centrando su objetivo en las personas in
dividualmente consideradas o en los colectivos. Esta distincin es muy relevante
desde un punto de vista jurdico-constitucional. Cuando se centran en colectivos las
denominamos acciones positivas. Cuando lo hacen en las personas individualmente
consideradas seran medidas de igualacin positiva.
3
3
El concepto de rJiJaJiua/aiorjosi|iase describe de manera ms detallada en David
Gimnez Glck, lra rari/s|aior jo/ria J/ jririjio J iua/JaJ aiors josi|ias
roJraJasjrJiJasJJisririraiorirrsa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 58-61.
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD



La accin positiva, por tanto, es una medida que benefcia a un colectivo determina
do con el objetivo de que alcance la igualdad material. La comparacin que se realiza
es entre colectivos, no entre individuos, y lo que se pretende es la igualdad material
del colectivo en s, no directamente aunque s indirectamente, por supuesto de
las personas que lo integran. Por tanto, la medida divide a la sociedad en colectivos
cuya desigualdad material se manifesta desde un punto de vista grupal. Adems,
tiene como fnalidad compensar la desigualdad material que los benefciados por la
norma sufren desde un punto de vista colectivo. Por ltimo, el rasgo que determina
la diferenciacin es la caracterstica que los cohesiona como colectivo y por la que
se identifca y discrimina socialmente a los miembros (el sexo, o gnero, la raza), ca
racterstica que se recoge explcitamente en el artculo 14 de la Constitucin como
rasgo especialmente sospechoso cuya utilizacin en las leyes inclina a presumir la
inconstitucionalidad de stas.
Que el objetivo de la medida sea grupal da lugar a que sea posible aplicar, en deter
minados casos concretos, el benefcio que supone una accin positiva a una mujer o
a un miembro de una minora tnica con una elevada posicin social en detrimento
de un hombre blanco con menos oportunidades sociales. Pese a que en ese caso
individual se podra presumir que la mujer o el no blanco no estn en una posicin
de desigualdad material respecto del hombre, la accin positiva se aplica de igual
forma puesto que su objetivo no es la igualdad material de esa persona en concreto
sino la igualdad material del colectivo mujeres o, por ejemplo, de la minora negra,
que s est en una posicin de desigualdad material respecto del colectivo hombres
blancos.
La desigualdad material que se trata de remover, por tanto, es colectiva, no indivi
dual. Ello, en el derecho constitucional espaol, basado en que son los individuos, y
no los grupos, los sujetos de derechos,
4
conduce a la necesidad de oponer determi
nados lmites constitucionales a las acciones positivas. Estos lmites consisten bsi
4
En realidad, todos los ordenamientos constitucionales basan la titularidad de los derechos fun
damentales en el individuo. Quizs una excepcin sera Canad, a raz del reconocimiento de los
derechos lingsticos. Vase Gordon Scott Campbell, Language, Equality and the Charter: Collec
tive Versus Individual Rights in Canada and Beyond, Na|iora/ !ourra/ o/ Cors|i|u|iora/ Lav,
vol. 4, 1993-1994, pp. 29-73.
155
DAvID gIMNEz glCk

156
camente en tener que respetar la proporcionalidad en el dao producido al hombre
blanco perjudicado por la medida. Es decir, para que una accin positiva sea consti
tucional la relacin entre la fnalidad de la medida alcanzar la igualdad material del
colectivo mujeres o minora tnica ha de ser proporcionada al dao que produce en
el hombre blanco perjudicado. La fnalidad expuesta aparece expresamente como
una fnalidad constitucionalmente deseable en el artculo 9.2: Corresponde a los
poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo jJ/osrujosrqusir|rasean reales y efectivas. Pese a ello,
en algunos casos, dicha fnalidad no justifca la limitacin de derechos e intereses
legtimos de terceros ajenos al colectivo benefciado. Estos supuestos de accin po
sitiva se encuadran en el seno de una especfca especie de las acciones positivas: las
medidas de discriminacin inversa. No todas las medidas de discriminacin inversa
vulneran los parmetros de constitucionalidad del artculo 14, pero slo en esta ca
tegora se encuentran las que lo hacen.
Las medidas de discriminacin inversa son las acciones positivas que se traducen en
cuotas reservadas a los colectivos en los procesos selectivos para acceder a bienes
escasos de la sociedad (puestos de trabajo, contratos con la administracin, listas
electorales, plazas universitarias, etc.). Su carcter diferenciador estriba en que
provocan un dao mayor en los miembros de grupos no benefciados por la diferen
cia de trato que el resto de acciones positivas, puesto que no se trata de no obtener
determinadas ventajas reservadas a los colectivos objeto del plan, sino de perder
derechos y bienes sociales que les hubieran correspondido si no se hubiera tenido
en cuenta favorablemente el rasgo el sexo, la raza, etc. de sus competidores en el
proceso selectivo sobre el que se proyectan. La afectacin sobre los derechos e inte
reses jurdicos de los perjudicados formalmente por la medida es directa, al incidir
sta sobre un proceso competitivo de seleccin.
En lo que respecta a su estructura, se suele distinguir entre objetivos y cuotas. El
objetivo sera fjarse unas metas fexibles, no numricas, en la aplicacin de la discri
minacin inversa. La cuota sera fjar un porcentaje determinado. Lo cierto, sin em
bargo, es que la discriminacin inversa se hace siempre en cuotas: los objetivos, para
ser efectivos, se han de concretar en porcentajes. Estas medidas tienen siempre
un objetivo principal: que los miembros de los colectivos protegidos dejen de estar
suprarrepresentados. Para poder considerar que ya no lo estn se habr de realizar
un estudio y, posteriormente, se habr de marcar, aunque no se haga de forma expl
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD


















cita, un porcentaje por ejemplo, que en el plazo de ocho aos las mujeres alcancen
la paridad en los consejos de administracin de las empresas privadas,
5
por debajo
del cual se entiende que el objetivo no se est cumpliendo. Que este porcentaje
numrico se exprese explcita o implcitamente no ha de llevar a concluir que en el
primer caso estemos ante una cuota y en el segundo no. Cualquier planteamiento de
un objetivo, por muy vago que parezca en principio, conduce irremediablemente a
su concrecin en una cuota.
Lo que realmente supondr una distincin constitucionalmente relevante es la rigi
dez con la que se trate de conseguirlaLa cuota fexible ser la cuota constitucional
mente admisible por ser lo sufcientemente proporcional y la rgida ser la que no
supera el test de constitucionalidad por su desproporcionalidad.
Por tanto, existen medidas de discriminacin inversa cuotas que, por su fexibili
dad, superan el juicio de proporcionalidad de la diferencia de trato. Las caractersti
cas de estas cuotas fexibles son tres.
En primer lugar, no debe haber una excesiva diferencia entre la cualifcacin de los
pertenecientes a los grupos desaventajados que acceden al bien escaso y los mejor
cualifcados no pertenecientes al grupo que se quedan fuera en virtud de la cuota
que se reserva a los primeros. As, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Co
munidades Europeas sobre el caso Marschall,
6
se discuta la adecuacin al derecho
comunitario, concretamente a la Directiva 76/207/cee del Consejo, de 9 de febrero
de 1976, relativa a la Aplicacin del Principio de Igualdad de Trato entre Hombres y
Mujeres en lo que se Refere al Acceso al Empleo, a la Formacin y a la Promocin
Profesionales, y a las Condiciones de Trabajo, de un proceso de seleccin en el que,
a igualdad de mritos entre un hombre y una mujer, se haba escogido a la mujer por
tratarse de un sector donde este colectivo estaba infrarrepresentado. El Tribunal,
al convalidar la adecuacin al derecho comunitario de esta medida, incide especial
mente en el hecho de que se trata de elegir entre dos aspirantes con igualdad de
5
Este precepto legislativo est recogido en el artculo 75 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de mar
zo, para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres
6
C 409/95.
157
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158
mritos, y que, incluso en ese caso, no debe existir una preferencia absoluta por
las mujeres, excluyendo toda posibilidad de ponderar otras circunstancias concu
rrentes.
Adems, se ha de demostrar que los miembros del grupo permanecen sometidos a
una probada discriminacin en el sector en que se aplica la cuota, lo que justifca
sufcientemente su adopcin. Este parmetro se utiliza sobre todo con respecto a las
acciones positivas en el empleo. El clculo de esta discriminacin social se debera
realizar no slo con respecto al mercado de trabajo en general, sino con respecto al
sector laboral en particular donde se va aplicar la cuota.
En tercer lugar, los objetivos porcentuales que se establecen son fexibles y ajus
tados a las reales expectativas de no discriminacin del colectivo benefciado en
el sector concreto en que se aplican, establecindose plazos sufcientemente laxos
para alcanzar las cuotas. As, por ejemplo, la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo,
para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, en el artculo 45, establece el
mandato de que las empresas de ms de doscientos trabajadores deben establecer
planes de igualdad con unos objetivos concretos, pero no fja ningn plazo perento
rio para la consecucin de los objetivos.
Por ltimo, el dao producido a terceros no debe ser excesivamente gravoso. Por
ello, no entran en esta categora las medidas de discriminacin inversa que suponen
despidos. De hecho, la mayora de los planes de discriminacin inversa son fexibles:
aplican determinados correctivos con el fn de que no exista un dao excesivo a los
derechos de la vctima de los planes y, en consecuencia, se garantice la proporcio
nalidad. Las llamadas cuotas fexibles consideran el rasgo como un factor relevante
ms entre otros en el proceso de seleccin, en lugar del nico factor a tener en
cuenta. Se establece una cuota, pero su consecucin no supone superar los lmites
expuestos. Se consideran constitucionales.
En contraposicin, las cuotas rgidas, sin tener prcticamente en cuenta otros facto-
res, establecen la obligatoriedad de cubrir con miembros del colectivo desfavorecido
un determinado porcentaje del bien social generalmente, el empleo, sin cumplirse
los lmites antes expuestos. Desde el punto de vista constitucional, este tipo de
cuotas no supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que se establece
entre la bondad de la fnalidad alcanzar la igualdad material del colectivo mujeres o
minoras tnicas y el perjuicio directo causado a los intereses legtimos y derechos
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD






subjetivos de los no benefciados por la medida. En conclusin, determinadas accio
nes positivas, las cuotas rgidas, son inconstitucionales.
7
Adems de que algunas incurren en inconstitucionalidad, otra caracterstica de las
acciones positivas es su |rjora/iJaJ. Cuando el colectivo de mujeres alcance la
igualdad material en la sociedad, las acciones positivas se harn innecesarias e in
cluso inconstitucionales por suponer una diferenciacin en virtud de un rasgo es
pecialmente sospechoso de los del artculo 14, como es el gnero. La Constitucin,
junto con la correccin de la desigualdad de los colectivos histrica y socialmente
desfavorecidos, manifesta en la segunda parte del artculo 14 su deseo de que los
rasgos que enumera de forma neutra (y, por tanto, bidireccional): a)sean utilizados
en el presente de forma cuidadosa, sea cual sea la direccin en la que se encamine
el benefcio, y o)que no quepan en clasifcacin legislativa alguna cuando, en un
futuro, los colectivos marginados alcancen completamente la igualdad material. Por
tanto, se trata de medidas intrnsecamente temporales.
El trmino aiorjosi|iase aplica a muchos aspectos diferentes, y se utiliza para
describir las acciones que favorecen a distintos colectivos. Pero una cosa es la utili
zacin de un trmino y otra muy distinta es que en las diversas situaciones en que se
utilice, el trmino signifque la misma cosa. Las medidas a favor de las personas con
discapacidad y de las personas mayores, sobre todo en el primer caso, se conocen
bajo el trmino de aiorsjosi|ias. Si asumimos el concepto de accin positiva
que se acaba de describir, esta preconcepcin es bastante discutible.
MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD:
MEDIDAS DE IguAlACIN PoSItIvA o ACCIoNES PoSItIvAS?
La normativa internacional, europea y nacional que protege a las personas con dis
capacidad es muy variada. En el mbito internacional, el 13 de diciembre de 2006 la
Asamblea General de Naciones Unidas adopt la Convencin Internacional sobre los
7
Como seala el Tribunal Supremo de Estados Unidos en la sentencia Gratz sBollinger (2003), un
ejemplo de sistema inconstitucional es el de seleccin de la Universidad de Michigan, que concede
veinte puntos a los miembros de minoras de manera mecnica, sin atender a otras consideraciones.
159
DAvID gIMNEz glCk
160
Derechos de las Personas con Discapacidad, instrumento mediante el cual se pro-
pone promover, proteger y garantizar el disfrute pleno y por igual del conjunto de
los derechos humanos por las personas con discapacidad, as como cubrir mbitos
fundamentales como la accesibilidad, la libertad de movimiento, la salud, la educa
cin, el empleo, la habilitacin y rehabilitacin, la participacin en la vida poltica,
y la igualdad y la no discriminacin. La importancia de esta Convencin, en lo que
aqu respecta, radica en que, por primera vez, se establece a nivel internacional una
serie de derechos que las personas con discapacidad han de disfrutar a travs de la
aplicacin legislativa de los Estados. Espaa ratifc la Convencin a principios de
diciembre de 2007.
En el mbito comunitario, el artculo 13 del Tratado de la Comunidad Europea
en la redaccin del Tratado de msterdam seala: el Consejo, por unanimidad,
a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, podr adop
tar acciones adecuadas para luchar contra la discriminacin por motivos de sexo,
de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin
sexual. Este mandato se ha desarrollado en la directiva 2000/78/ce, del Consejo,
que establece varias medidas contra la discriminacin basada en la religin, la dis
capacidad, la edad y la orientacin sexual, en el mbito del empleo y la ocupacin.
En la esfera nacional, la normativa a favor de las personas con discapacidad se ha
sistematizado en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunida
des, No Discriminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad.
Esta ley abarca todos los aspectos del derecho antidiscriminatorio de las personas
con discapacidad: determinacin de los sujetos titulares de la ley, discriminacin
directa, discriminacin indirecta, acoso en el trabajo, y, en lo que aqu ms interesa,
delimitacin de las acciones positivas. Al respecto, el artculo 8.1 de esta ley defne
las acciones positivas de la siguiente manera:
Aquellos apoyos de carcter especfco destinados a prevenir o compensar las des
ventajas o especiales difcultades que tienen las personas con discapacidad en la
incorporacin y participacin plena en los mbitos de la vida poltica, econmica,
cultural y social, atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad.
Como seala Hernndez Vitoria, la ley distingue, dentro de la accin positiva, entre
medidas ordinarias y medidas reforzadas o suplementarias, que van dirigidas a per
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD



sonas cuya discapacidad es especialmente grave, o a las que aaden a la discapaci
dad alguna otra causa de discriminacin, como ser mujer.
8
Es un lugar comn, por tanto, hablar de acciones positivas cuando hacemos referen
cia a las medidas que favorecen a las personas con discapacidad. Sin embargo, un
estudio constitucional detallado de las caractersticas de estas medidas indica que
esta conclusin es algo apresurada. En realidad, las acciones a favor de las personas
con discapacidad se dividen entre las acciones positivas y otro tipo de acciones que
no comparten las caractersticas de stas, a las que vamos a denominar rJiJasJ
iua/aiorjosi|ia.
La clave de esta distincin se sita en la fnalidad. Hay algunas medidas a favor de
las personas con discapacidad que tienen como fnalidad la lucha por la igualdad
material del colectivo, con independencia de las caractersticas individuales espec
fcas de sus miembros. Son las autnticas acciones positivas, con la misma estruc
tura que las que favorecen a las mujeres. Pongamos un ejemplo. Una persona con
una discapacidad fsica compite por una plaza de director de instituto con un no
discapacitado. La persona con discapacidad puede desempear el empleo a 100%
de productividad. Tiene las mismas oportunidades para alcanzar el mrito exigido
que sus oponentes. Una accin positiva consistente en otorgarle a esta persona
el puesto por encima de los mayores mritos profesionales del rival se basara en
la falta de oportunidades individual de esta persona o en la discriminacin social
contra el colectivo? Yo creo que en este caso la persona con discapacidad tendra
ms difcultades en acceder al empleo por su pertenencia al colectivo de personas
discapacitadas, que est estigmatizado. Sufren el mismo estigma que los negros o
las mujeres en un mundo dominado por el hombre blanco no discapacitado. Es dife
rente y, en este sentido, rechazable. Segn el patrn establecido, no encaja. En estos
casos concretos, no se compensara una desigualdad material individual, puesto que
la incapacidad no supone una desventaja natural para luchar por ese bien social. Se
8
Mara Jos Hernndez Vitoria, Una lectura de la ley 51/03 desde las aportaciones del ordenamien
to comunitario en materia de derechos fundamentales y del principio de no discriminacin, en Juan
Carlos Iturri Grate (coord.), Lajro|ior]uriJiaii/jra/aJriris|ra|iajsoia/J/a
jrsoraorJisajaiJaJ, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007, p. 47.
161
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162
compensara la pertenencia a un colectivo estigmatizado porque se le rechaza por
pertenecer a dicho colectivo. Estamos ante acciones positivas.
Sin embargo, otras medidas parten de una desigualdad material objetivada de manera
individual de las personas con discapacidad para luchar por los bienes sociales, bene
fciando a stas con la fnalidad de que puedan alcanzar la igualdad material de cada
uno de ellas individualmente consideradas. Por lo tanto, la medida distingue entre ciu
dadanos individuales, cuya desigualdad material se manifesta de manera individual, al
contrario que las acciones positivas, que distinguen entre colectivos, como se ha visto.
Cuando nos encontramos ante medidas a favor de personas con discapacidad con
estas caractersticas, no ser posible la paradoja de benefciar a unas personas con
discapacidad que no se sitan desde un punto de vista individual en posicin de
desigualdad material respecto a un no discapacitado, como s ocurre con las ac
ciones positivas. El rasgo que se utiliza para otorgar el benefcio la discapacidad
como factor que infuye en la percepcin de la efciencia y efcacia para ejercer fun
ciones sociales, sobre todo el empleo es, en estos casos, un signo objetivo, indu
bitado e intemporal de desventaja en la lucha por conseguir dicho bien social. Aqu
no entra en funcionamiento el mecanismo de las acciones positivas, basado en la
igualdad material de los colectivos. La discapacidad como factor de desigualdad de
oportunidades no se manifesta por la pertenencia a un grupo sino por la creencia
que tiene su base en una forma productivista de concebir la realidad social que va a
ser muy difcil de cambiar de que para alcanzar determinados bienes sociales, por
ejemplo, ejercer determinados empleos, se necesita estar en plenitud de faculta
des fsicas o psquicas. Su problema, por tanto, no es la pertenencia a un colectivo
estigmatizado socialmente, sino la merma de oportunidades que le produce su dis
capacidad individualmente considerada para alcanzar ese bien social en concreto.
A este tipo de medidas las denominaremos medidas de igualacin positiva.
9
9
Las medidas de igualacin positiva se caracterizan por tener como fnalidad constitucionalmente
admisible compensar la desigualdad material que los benefciados sufren desde un punto de vista indi
vidual y porque el rasgo que determina la diferenciacin es un signo objetivo, indubitado e intemporal
de desventaja social. El concepto de rJiJaJiua/aiorjosi|iasurge en contraposicin al de
aiorjosi|ia, descrito antes, aunque no ha tenido el extenso tratamiento doctrinal y jurispruden
cial de este ltimo. Un desarrollo ms extenso de esta categora en: Gimnez Glck, oji|sujran. 3.
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD










La importancia de plantear la distincin entre este tipo de medidas y las acciones
positivas radica en las consecuencias jurdicas que se derivan de ella. En primer lu
gar, es evidente que las medidas de igualacin positiva son medidas prcticamente
intemporales, o al menos mucho menos temporales que las acciones positivas a fa
vor de las mujeres. Si algn da la sociedad dejara de estigmatizar al colectivo de mu
jeres o al colectivo de minoras tnicas, las personas pertenecientes a stos podran
competir sin necesidad de acciones positivas. Y ello es algo que se puede alcanzar
en varias generaciones. Sin embargo, prcticamente siempre habr determinados
empleos, o bienes sociales en general, a los que determinadas personas, en virtud
de su propia discapacidad, no podrn aspirar en condiciones de igualdad, por lo que
las medidas a favor de stas sern siempre necesarias y constitucionales sin lmite
temporal alguno. La nica sociedad en la que no sera necesario utilizar este tipo de
medidas sera aquella en la que factores como efcacia, efciencia o productividad
en el empleo se disociaran de la capacidad fsica o psquica para llevarlo a cabo, pri
mando ms, por ejemplo, la diversidad en las empresas o en la administracin, como
factor esencial del criterio del mrito valorado en el acceso, algo de lo que estamos
mucho ms lejos si alguna vez llega que de la sociedad donde el estigma contra las
mujeres o las minoras tnicas deje de existir.
Una sociedad como aqulla sera la que incluyera en el criterio del mrito no slo las
capacidades tradicionales fuerza fsica, inteligencia, formacin sino la posibilidad de
formar una plantilla laboral diversa como mejor respuesta para servir a una sociedad
que tambin lo es. Una sociedad, en defnitiva, que tuviera como valor decisivo de
efciencia empresarial o administrativa tener determinado porcentaje en plantilla de
personas con discapacidad, que superara los actuales esquemas productivos y deci
diera apostar por una estructura laboral similar a la estructura social existente como
mejor manera de dar el trato ms adecuado al cliente o administrado. Lamentable
mente, sta es una va poco explorada en nuestro pas.
10
Peor an, all donde ha sido
10
Como afrma Campoy Cervera, nuestra sociedad ha dejado de considerar a las personas con
discapacidad como personas enfermas que deban superar sus carencias para adaptarse lo mejor
posible a la sociedad, y ahora las reconoce como un colectivo en situacin de desigualdad por no
adaptarse a un determinado estndar, y es la sociedad la que debe adaptarse a sus necesidades. Va
se Ignacio Campoy Cervera, Refexiones acerca de los derechos de las personas con discapacidad,
163
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164
explorada, como en Estados Unidos, vivimos tiempos en que la diversidad como factor
de admisin en las escuelas pblicas y de contratacin en las empresas est en clara
regresin.
11
El criterio del mrito, relacionado exclusivamente con la capacidad fsica o
intelectual para realizar un trabajo, parece tener todava un largo recorrido. Y mientras
sea el que se utilice en el acceso al empleo, entre otros bienes sociales, determinadas
personas con discapacidad tendrn una desventaja objetiva e individual, independien
te de su esfuerzo personal, para conseguir dichos bienes, que por otro lado son impres
cindibles para su plena integracin social y para el refuerzo de su dignidad personal.
Contra esa desigualdad material actan las medidas como las cuotas a favor de las
personas con discapacidad en el empleo pblico, recogidas en la Disposicin Adicio
nal 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin
Pblica, en la redaccin dada a la misma por la Ley 53/2003, de 10 de diciembre,
sobre Empleo Pblico de Discapacitados:
En las ofertas de empleo pblico se reservar un cupo no inferior a 5% de las vacan
tes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvala sea
igual o superior a 33%, de modo que, progresivamente se alcance el dos por ciento de
los efectivos totales de la Administracin del Estado, siempre que superen las prue
bas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de minusvala y la
compatibilidad con el desempeo de las tareas y funciones correspondientes, segn
se determine reglamentariamente.
en LosJr/osJ/asjrsorasorJisajaiJaJ(jrsj|iassoia/sjo/i|ias]uriJias
j|/oso|as), Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas/Universidad Carlos
iii/Dykinson, 2004, p. 10. Sin embargo, esta refexin no ha llegado al punto de considerar que el
mundo del trabajo y de la empresa se deba adaptar a las personas con discapacidad.
11
Parents Involved in Community Schools vs Seattle School District No. 1(2007) ha sido la lti
ma sentencia del Tribunal Supremo en materia de accin positivaEn ellas, el Tribunal Supremo
rechaza la constitucionalidad de medidas de accin positiva en el acceso a la escuela pblica. Sin
embargo, esta misma sentencia convalida la posibilidad de utilizar la raza como criterio en el acceso
a las universidades, si se garantiza que la fnalidad de la diversidad no se puede conseguir por otros
medios menos gravosos. En todo caso, se trata de otra limitacin constitucional a la accin positiva.
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD



En virtud de esta cuota, las personas con discapacidad pueden conseguir una plaza
pese a obtener una puntuacin menor en la prueba de acceso que la persona no
discapacitada, siempre que aprueben. Es decir, si una persona con discapacidad
obtiene 5 en la oposicin, y hay 1 plaza reservada a la cuota, y no hay ninguna otra
persona con discapacidad que haya obtenido mejor puntuacin, la plaza ser para
esa persona, con independencia de que no haya podido optar a ninguna de las 19
plazas restantes una persona no discapacitada con una nota de 6.5, si se da la cir
cunstancia de que para cubrir las plazas ha habido 19 aspirantes, no discapacitados,
que han obtenido mayor puntuacin.
Una cuota tan rgida planteara serios problemas de constitucionalidad si se tratara
de acciones positivas. Sin embargo, la constitucionalidad de las medidas de iguala
cin positiva a favor de las personas con discapacidad no tiene ningn lmite, debido
a la naturaleza individual de la desventaja social.
En este caso no se est haciendo referencia a situaciones de desigualdad material
vinculadas a la pertenencia a un colectivo sino de desigualdad material en la lucha
por determinados bienes sociales en funcin de caractersticas exclusivamente indi
viduales. En el derecho constitucional espaol, donde los titulares de derechos son
los individuos y no los colectivos, es ms difcil justifcar la constitucionalidad de las
acciones positivas que tienen como base la superacin de la desigualdad material
grupal. Si la desigualdad material que se ha de compensar es individual todo encaja
de manera mucho ms adecuada en la doctrina de los derechos fundamentales. As
lo ha demostrado el Tribunal Constitucional con su muy diferente lnea jurispruden
cial respecto a las acciones positivas de mujeres (Stc 128/87, caso Complemento de
Guarderas), a las que impone lmites determinados, sobre todo relacionados con
la proporcionalidad de la medida, y en lo que se refere a las medidas a favor de las
personas con discapacidad, respecto a las que ha convalidado su constitucionalidad
incluso en el supuesto ms extremo: la cuota rgida de 3% de puestos de empleo
pblico para personas con discapacidad (Stc 269/1994, caso Cuota de Discapacitado
en Administracin Pblica Canaria).
En efecto. No hay ms que hacer un repaso de la lnea emprendida por el Tribunal
Constitucional en las acciones positivas a favor de las mujeres en contraste con la
doctrina de la Stc 269/1994 para percibir la sustancial diferencia. La Stc 128/1987
convalida la constitucionalidad de una accin positiva la concesin por el Insalud
165
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166
de una subvencin por guarderas a las mujeres casadas y su negacin a los hom
bres casados, pero lo hace con todo tipo de salvedades. As, en el fJ8 seala que la
accin positiva a favor de la mujer slo vendr justifcada si efectivamente se dan
circunstancias sociales discriminatorias, y slo en cuanto se den, lo que supone una
necesidad de revisin peridica al respecto. La Stc 28/1992 (caso Compaa Tele
fnica), que convalida un plus de transporte nocturno que la Compaa Telefnica
conceda exclusivamente a las trabajadoras, deja muy claro que existen ciertos lmi
tes a la accin positiva a favor de la mujer. En su fJ3 seala:
No es constitucionalmente lcito determinar el rgimen jurdico de una relacin la
boral en atencin, exclusivamente, al sexo de los trabajadores. Una cosa es tomar en
cuenta el sexo de las personas como circunstancia fctica relevante en la aplicacin
de las normas y otra, bien distinta, transformar la condicin de hombre o mujer en
una categora jurdica, en razn de la cual se otorga o niega un derecho laboral.
En la Stc 19/1989 (caso Pensin Textil) el Tribunal toma como elemento determi
nante en la convalidacin constitucional de una medida que benefcia a la mujer el
hecho de que esta medida tuviera un carcter transitorio. As, en su fJ6:
Por tanto, las diferencias de trato que, con carcter transitorio y residual, an pue
den derivarse de las normas sobre jubilacin no se deben propiamente a la condicin
masculina o femenina de los posibles benefciarios, sino a la decisin de los poderes
pblicos de mantener transitoriamente, y con aplicacin exclusiva a los trabajado
res de uno y otro sexo que estuvieron afliados a la citada Mutualidad, las condiciones
de jubilacin que dentro de ella esperaban disfrutar.
Sin embargo, a la hora de abordar una cuota rgida de acceso a la funcin pblica
por personas con discapacidad, el Tribunal Constitucional adopt una posicin muy
diferente. La medida que se pona en cuestin est contenida en la orden de 17 de
julio de 1989, disposicin donde se desarrollan las bases del concurso-oposicin
para ocupar una plaza de funcionario en la Comunidad Autnoma de Canarias. Esta
orden reproduca el mandato contenido al efecto en el artculo 79 de la Ley 2/1987,
de la Funcin Pblica de Canarias que estableca la obligatoriedad de reservar hasta
3% de las plazas en los concursos u oposiciones de acceso a la funcin pblica para
personas con discapacidad igual o superior a 33% hasta alcanzar una cuota de 2% en
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD

el conjunto de los funcionarios, siempre, eso s, que las personas con discapacidad
aprobaran las pruebas. Una persona no discapacitada que no accedi a una plaza
en benefcio de una persona discapacitada con menor puntuacin en las pruebas
recurri en amparo al Tribunal Constitucional.
Pues bien, al contrario de lo establecido en su doctrina sobre la accin positiva a
favor de las mujeres, el Alto Tribunal, en unos fundamentos jurdicos especialmente
escuetos, considera perfectamente constitucional esta cuota, sin establecer lmite
alguno a su aplicacin, ni siquiera temporal. Concretamente, seala en su fJ4:
Precisamente porque (la discapacidad) puede tratarse de un factor de discrimina
cin con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el
legislador como la normativa internacional (Convenio 159 de la oit) han legitimado la
adopcin de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas
afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en sntesis, tienden a procurar
la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de
partida para muchas facetas de la vida social en las que est comprometido su propio
desarrollo como personas [] Por ello no resulta admisible un argumento que tiende
a ignorar la dimensin social del problema y de sus remedios, tachando a stos de
ilegtimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no
concurren los factores de discriminacin cuyas consecuencias se ha tratado de evitar.
Ello en cuanto al artculo 14 de la Constitucin espaola. En lo que se refere al
artculo 23.2 en conexin con el artculo 103.3, que proclama el principio de m
rito o capacidad en el acceso, en condiciones de igualdad, a la funcin pblica, el
fallo es igual de favorable a la constitucionalidad de la medida. La argumentacin
del Tribunal Constitucional en este sentido incide en que la reserva de plazas a las
personas con discapacidad no afecta al principio de mrito o capacidad porque no
restringe este derecho a los que opositan a las de turno libre [...] ni excepta a los
sujetos favorecidos con la reserva, que quedan obligados a poner de manifesto su
aptitud para el desempeo de las plazas y a acreditar su idoneidad para el desarrollo
de las funciones que les son inherentes (fJ5). Es evidente que con una reserva de
plazas no se restringe totalmente el acceso a la funcin pblica de los dems, pero
el Tribunal debera haber hecho mencin a que se est introduciendo un elemento
de seleccin, la discapacidad, que nada tiene que ver con lo que se ha entendido por
167
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168
mrito o capacidad en nuestra jurisprudencia constitucional hasta la fecha. Nada de
ello hace.
No estoy diciendo que debera haber rechazado la constitucionalidad de la medida
por no adecuarse a este derecho fundamental. Todo lo contrario. Ello hubiera sido
contrario tanto al artculo 49 constitucional que insta a los poderes pblicos a rea
lizar una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de las perso
nas con discapacidad como al artculo 9.2 que establece un mandato a los poderes
pblicos de remover los obstculos para que la igualdad sea real y efectiva. Lo que
es, desde mi punto de vista, criticable de la sentencia es que se desaprovechase
una ocasin inmejorable para reinterpretar el criterio del mrito o capacidad como
parmetro en el acceso a la funcin pblica. Quizs el mrito no slo se ha de medir
en aptitudes demostradas en determinadas pruebas, sino tambin en el esfuerzo em
pleado para conseguir ese resultado. Quizs en la concepcin del criterio del mrito
del artculo 103.3 constitucional tambin deberan incluirse factores como el bene
fcio que supone para la administracin contar con una funcin pblica tan diversa
como la sociedad a la que tiene que servir. En defnitiva, algo de este tenor se debera
haber argumentado para justifcar que una persona accediera a la funcin pblica
con peor califcacin en las pruebas selectivas que otra que se present a la misma
oposicin, sin que ello entre en contradiccin con el principio de mrito o capacidad.
Pero todo ello ocurre, sin duda, porque el Tribunal Constitucional est convencido
de que no puede aplicar aqu los lmites constitucionales que establece para las
acciones positivas.
Adems de la naturaleza individual no grupal de la discriminacin, otra causa que
explica que las medidas a las que nos referimos no tengan los mismos lmites cons
titucionales que tienen el resto de acciones positivas es que la discapacidad no es
un signo bidireccional de diferenciacin prohibido expresamente por el artculo 14
de la Constitucin espaola, como el gnero o la raza. Aunque en el futuro no exista
discriminacin social del colectivo de personas con discapacidad y convivan en un
plano de igualdad con otros colectivos, las medidas que favorezcan su integracin
social y laboral compensando su discapacidad no podrn considerarse en ningn
momento inconstitucionales. El juicio estricto de igualdad que aplica nuestro Alto
Tribunal a las clasifcaciones legislativas basadas en rasgos prohibidos no entrara
aqu en juego. Al aplicarse exclusivamente un juicio de mnimos especialmente con
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD
















descendiente con el legislador, el resultado no podr ser otro que la constituciona
lidad de la medida.
En realidad, la estructura de las medidas a favor de las personas con discapacidad
se acerca mucho ms a la de las medidas para personas con bajos ingresos, que
tambin sufren un signo indubitado y objetivo de inferioridad social.
12
Son rJiJas
Jiua/aiorjosi|ia
Por tanto, existen acciones a favor de las personas con discapacidad que son acciones
positivas y otras que son medidas de igualacin positiva. Se ha de hacer notar que a
las primeras, al entrelazarse de manera tan imperceptible con las medidas de igua
lacin positiva a favor de las personas con discapacidad, no se les ha impuesto, por
parte del Tribunal Constitucional, los mismos lmites constitucionales que a las accio
nes positivas de mujeres o minoras tnicas. Pese a que no es del todo correcto desde
el punto de vista tcnico, me parece bien, porque la discapacidad puede no ser una
desventaja individual para el acceso al bien social determinado que se consigue con
la accin positiva, pero seguro que supone una desventaja individual para acceder a
otros muchos bienes sociales: por ejemplo, la persona con discapacidad puede com
petir por determinado empleo en igualdad de condiciones pero tiene ms limitada su
oferta de empleo por su discapacidad. Adems, sera absolutamente imposible dis
tinguir entre ambos tipos de medidas a favor de las personas con discapacidad, pues
12
Muy interesante resulta la idea de extender el sistema de cuotas en el acceso a determinados
bienes sociales como el empleo, plazas universitarias, contratos con la administracin pblica, a
los ms desfavorecidos desde el punto de vista econmico, a los pobres. Lo que se plantea es que
estara mucho ms justifcado este sistema si se basa en la clase social que si se hace en el sexo o la
raza, como hasta ahora. En realidad, lo que se est sealando es que es mucho ms sencillo justif
car una medida de igualacin positiva, basada en circunstancias individuales objetivadas, como una
renta baja, que en la pertenencia a un colectivo. Para un desarrollo de esta idea, como reaccin a la
accin positiva basada exclusivamente en la raza, vase Richard Kahlenberg, 1/lrJjC/ass
lasarJA/|rra|iA|iorNueva York, Basic Books, 1996; y Richard Kahlenberg, Class-Based
Affrmative Action, Ca/i/orriaLavliv, nm. 84, 1996, pp. 1037-1099. Una refexin sobre la
posibilidad de aplicar estas cuotas en Espaa en David Gimnez Glck, El control de la constitu
cionalidad de las cuotas basadas en la clase social, CuaJrrosCors|i|uiora/sJ/aCa|Jra
laJriqulurioCrio/, nm. 30-31, pp. 29-48.
169
DAvID gIMNEz glCk








170
ambas parten de los mismos enunciados jurdicos. Cuando la Disposicin Adicional
19 de la Ley 30/1984 dice lo que vimos con anterioridad, su aplicacin en funcin del
caso concreto puede alcanzar, por un lado, a personas con discapacidad con una des
ventaja individual en el acceso al empleo y, por otro lado, a personas con discapacidad
discriminados por su pertenencia al colectivo. Es inviable, desde el punto de vista
prctico, distinguir la constitucionalidad de una medida y otra si ambas proceden del
mismo enunciado jurdico.
En conclusin, las medidas a favor de las personas con discapacidad no contradi
cen la Constitucin en ninguna de sus manifestaciones, ni siquiera en el acceso al
empleo, pblico o privado, en virtud de cuotas, rgidas o fexibles. Ello no slo se
produce en virtud de la distinta naturaleza de este tipo de medidas, mucho ms cen
tradas en luchar contra la desigualdad material de los ciudadanos individualmente
considerados que de los colectivos en que se integran. Tambin es producto de que
la integracin en la vida social de estas personas es uno de los objetivos proclamados
en el artculo 49 de la Constitucin:
Los poderes pblicos realizarn una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin
e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la
atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute
de los derechos que este Ttulo otorga a todos los ciudadanos.
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS MAyoRES
El anlisis constitucional sobre las acciones que favorecen a las personas mayores
no es muy diferente al que se ha hecho respecto de las personas con discapacidad,
aunque con matices.
Para empezar, se ha de defnir exactamente de qu colectivo estamos hablando y de
cmo lo denominamos. Aqu se va a optar por defnir el colectivo como las personas
mayores de 65 aos y, aunque comparto alguna de las objeciones de la doctrina res
pecto al trmino, se les va a denominar personas mayores.
Por comenzar por lo ms sencillo, es etimolgicamente cierto, como afrma Blzquez
Martn, que todos los ciudadanos que tienen ms de 18 aos pueden ser considera
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD







dos mayores de edad, y que a las personas de ms edad habra que denominarlas, en
puridad, personas ms mayores o muy mayores.
13
Tambin podramos utilizar otros
trminos, como ancianos o viejos. Sin embargo, el trmino jrsorasrajorses el
que el legislador suele utilizar para defnir a este colectivo, por lo que parece ms
til no cambiar aqu una denominacin que, por otro lado, pese a no ser perfecta, es
menos problemtica que la de ariaros o i]os, o jrsorasrujrajors.
Determinar que este colectivo es el de una edad superior a los 65 aos es algo me-
nos sencillo. No slo, como veremos, porque la jurisprudencia del Tribunal Consti
tucional no defne con entornos demasiado claros las caractersticas del colectivo,
sino porque directamente se plantean recursos de amparo donde la discriminacin
se produce contra las personas por encima de otra edad, como por ejemplo, los 60
aos.
14
No sin dudas, optaremos por las personas mayores de 65 aos porque sta es
la edad que marca, como regla general, la frontera de la jubilacin, lo que supone un
hecho sufcientemente relevante que puede marcar una diferenciacin apreciable
con respecto al resto de la sociedad.
Como vimos ms arriba, para considerar determinadas actuaciones como acciones
positivas stas han de estar encaminadas a favorecer a colectivos cuyo rasgo dife
renciador se encuentra entre los especialmente prohibidos por el artculo 14 de la
Constitucin espaola, es decir, sexo, raza, religin, opinin, nacimiento o cualquier
otra condicin o circunstancia personal o social. Esta ltima clusula abierta permi
te que determinados grupos que, en principio, no aparecen entre los especialmente
protegidos por la Constitucin, se unan a stos a travs de la interpretacin que
el Tribunal Constitucional va haciendo de aqulla. As, en la Stc 269/1994, antes
mencionada, el Tribunal Constitucional interpreta que, pese a no recogerse expresa
mente en su articulado, el colectivo de personas con discapacidad entra, a travs de
esta clusula abierta, a formar parte de los que estn especialmente protegidos por
la Constitucin. Concretamente, en su fundamento jurdico nmero 4, dice:
13
Diego Blzquez Martn, Los derechos (humanos) de las personas mayores, en LosJr/osJ
/asjrsorasrajors(jrsj|iassoia/s]uriJiasjo/i|iasj|/oso|as), oji|sujra
n. 10, pp. 17-18.
14
Stc 75/1983, 3 de agosto (caso Interventor de Fondos del Ayuntamiento de Barcelona).
171
DAvID gIMNEz glCk


172
La discriminacin, tal como es prohibida por el artculo 14 de la Constitucin, impide
la adopcin de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de
oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en
la concurrencia en aqullos de una serie de factores diferenciales que expresamente
el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerra
do el elenco de factores diferenciales enunciado en el artculo 14 de la Constitucin
espaola, es claro que la minusvala fsica puede constituir una causa real de discri
minacin.
Sin embargo, con el colectivo de personas mayores el Tribunal Constitucional no
ha sido tan ntido en su jurisprudencia. Por una parte, incluye la edad dentro de
la clusula abierta. As, la Stc 75/1983, de 3 de agosto (caso Interventor de Fondos
del Ayuntamiento de Barcelona) seala en su fundamento jurdico nmero 3: La
edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el artculo 14 pero
no ha de verse aqu una intencin tipifcadora cerrada que excluya cualquiera otra
condicin o circunstancia personal o social, carcter de circunstancia personal que
debe predicarse de la edad. Del mismo modo, apunta la Stc 184/1993, de 31 de
mayo (caso Edad Mnima para Pensin de Incapacidad de Autnomos) que aunque
la edad no fgura entre las causas de discriminacin expresamente enunciadas en el
artculo 14 de la Constitucin espaola, puede encontrarse entre las circunstancias
personales a las que genricamente se refere el inciso fnal del precepto (fJ3).
Tambin la Stc 69/1991, de 8 de abril (caso Causa Legal de Denegacin de Prrroga
Forzosa) incide en considerar la edad dentro de la clusula abierta del artculo 14
de la Constitucin espaola ir|r: La edad es, naturalmente, una circunstancia
personal y como tal no puede ser razn para discriminacin alguna (fJ4).
Se podra deducir de esta jurisprudencia, que la edad, a travs de la clusula abier
ta, se confgura como un rasgo especialmente sospechoso que da lugar a que las
diferenciaciones contrarias a las personas mayores sean analizadas por el Tribunal
Constitucional bajo el prisma de un juicio estricto, como ocurre con las clasifcacio
nes legislativas que perjudican a las mujeres o a las minoras tnicas, cuyos rasgos
diferenciadores s aparecen expresamente citados en el artculo 14 de la Constitu
cin espaola; y, al mismo tiempo, que ser posible promover acciones positivas a
favor de este colectivo, pues de la misma manera que el reconocimiento del rasgo
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD































como especialmente sospechoso en la Constitucin los protege de diferenciaciones
contrarias a ste, tambin justifca una diferenciacin a favor, al ponerse en co
nexin el artculo 14 con el artculo 9.2 de la Constitucin espaola.
Sin embargo, sta no es exactamente la conclusin a la que lleg el Tribunal Cons
titucional, que utiliza en sus fundamentos jurdicos el rasgo edad de manera ge
nrica, sin hacer referencia expresa a que constituya caracterstica comn de co
lectivo alguno. Es decir, no se refere a las personas mayores como aquel colectivo
discriminado por su edad, esto es, por tener ms de 65 aos, al que por tanto hay
que proteger aplicando juicio estricto a las clasifcaciones legislativas que le son con
trarias y permisividad a aqullas que les benefcian. Por el contrario, algunas de las
sentencias sobre esta materia se centran precisamente en la constitucionalidad de
normas que establecen diferenciaciones que perjudican a las personas mayores. As,
la Stc 75/1983, de 3 de agosto (caso Interventor de Fondos del Ayuntamiento de Bar
celona) declara la constitucionalidad de la exigencia de no rebasar la edad de 70 aos
para poder presentarse a las plazas de secretario general, interventor y depositario
de fondos para el Ayuntamiento de Barcelona. Sin embargo, otras sentencias conva
lidan la constitucionalidad de medidas que benefcian al colectivo de personas ma
yores: se trata de la Stc 361/1993, de 3 de diciembre (caso Amnista), que ratifca la
constitucionalidad de la norma que establece el requisito de tener cumplidos ms de
74 aos en 1990 para acceder a determinadas indemnizaciones para quienes sufrie
ron prisin como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley de Amnista
de 1977. Por su parte, la Stc 22/1981, de 2 de julio (caso Jubilacin Forzosa), estable
ce la inconstitucionalidad de la disposicin adicional quinta del Estatuto de los Tra
bajadores que prevea la jubilacin forzosa para los mayores de 69 aos. Por ltimo,
la Stc 69/1991, de 8 de abril (caso Causa Legal de Denegacin de Prrroga Forzosa)
seala la inconstitucionalidad del artculo 62.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos
que exige mayor carga de la prueba para que opere la causa legal de denegacin de
prrroga forzosa cuando el accionante es una persona de avanzada edad.
Como se ve, no hay jurisprudencia uniforme sobre la utilizacin de juicio estricto res
pecto de este colectivo. Ni siquiera se plantea la posibilidad de hacerlo; las personas
mayores no son consideradas en ningn momento como grupo desaventajado al que
el Tribunal deba proteger; es la constitucionalidad de la utilizacin de la edad como
rasgo genrico lo que se plantea. Por otra parte, en ninguna de estas sentencias se
utilizan las tcnicas del juicio estricto, como s se hace, por ejemplo, en la discrimi
173
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174
nacin contra las mujeres, esto es, no se recurre ni al juicio sobre la discriminacin
indirecta, ni a la inversin de la carga de la prueba ni a la exigencia de una fnalidad
especialmente importante,
15
salvo quizs en la Stc 22/1981, de 2 de julio (caso Jubi
lacin Forzosa), pero se ha de tener en cuenta que sta trata sobre la constitucio
nalidad de una norma que supone un lmite al derecho fundamental del trabajo y
que dichas normas se someten a juicio estricto precisamente por esta circunstancia,
independientemente del rasgo que se utilice en la clasifcacin legislativa.
16
Por otro lado, que la jurisprudencia del Tribunal no considere como colectivo a pro
teger a las personas mayores no contradice el marco terico que considero ade
cuado. Si nos atenemos al Derecho Comparado, a la jurisprudencia del TC y a la
propia lgica jurdica, para constituirse en un colectivo a proteger constitucional
mente se ha de cumplir, en mi opinin, los siguientes parmetros: a) compartir un
rasgo en comn que los identifque como grupo; b) la existencia de una historia de
discriminacin; y c) la existencia de prejuicios sociales negativos contra el colectivo,
susceptibles de ser reforzados con la diferenciacin normativa, que disminuyen la
posibilidad de defensa de los intereses del mismo en el proceso poltico que condujo
a la creacin de la norma en cuestin
17
. Si nos atenemos a estos parmetros, cabe
concluir, como hace el Tribunal Constitucional, que a las personas mayores no cabe
aplicarles juicio estricto. Por una parte, no es un colectivo que tenga una historia
legislativa de discriminacin; por otra, tampoco que padezcan prejuicios sociales
que llevan al legislador a no tomarlos en consideracin.
18
No es cuestin de hacer
15
Sobre los elementos de la estructura del juicio estricto de igualdad, vase David Gimnez Glck,
!uiioJiua/JaJj1rioura/Cors|i|uiora/, Barcelona, Bosch, 2004, pp. 279-304.
16
Entre los factores que dan lugar a juicio estricto, junto a las clasifcaciones legislativas que se
basan en rasgos especialmente sospechosos de los sealados expresamente en el artculo 14 de
la Constitucin espaola, tambin se sitan las que limitan derechos fundamentales. loiJr, pp.
265-278.
17
loiJr, pp. 230-235.
18
Caso diferente es que en el seno de los rganos de representacin poltica las personas mayores
constituyen un porcentaje no demasiado elevado. Concretamente, en 2005 constituan 4.76% en
las cortes generales, 8.47% en el Parlamento Europeo, 3.04% en las asambleas legislativas de las
comunidades autnomas y 1.48% en las principales corporaciones locales, segn la ponencia La
discriminacin poltica de los mayores impartida en el vii Congreso Nacional de Organizaciones de
lAS MEDIDAS A FAvoR DE lAS PERSoNAS CoN DISCAPACIDAD
un repaso pormenorizado de cada uno de los parmetros, pero parece evidente que
el colectivo de personas mayores no se puede asemejar al de mujeres o de minora
tnica, no slo porque lo diga el Tribunal Constitucional sino por la lgica jurdica.
Por tanto, la conclusin no puede ser otra que, a diferencia de las personas con dis
capacidad, las medidas que favorecen a las personas mayores no tienen la naturale
za de accin positiva. Pero, como hemos visto antes, las acciones positivas a favor de
las personas con discapacidad representan un porcentaje menor de las acciones que
les favorecen; la mayora son medidas de igualacin positiva, con las caractersticas
anteriormente descritas. Habr que analizar, entonces, si las acciones a favor de las
personas mayores tienen esta misma naturaleza.
Las acciones de los poderes pblicos a favor de las personas mayores tiene como
fundamento constitucional el artculo 50, que dice:
Los poderes pblicos garantizarn, mediante pensiones adecuadas y peridicamente
actualizadas, la sufciencia econmica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asi
mismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promovern su bienestar
mediante un sistema de servicios sociales que atendern sus problemas especfcos
de salud, vivienda, cultura y ocio.
Como quiera que el artculo 148.1.20.a de la Constitucin seala como competencia
exclusiva de las comunidades autnomas la asistencia social, son stas las que
han establecido regulaciones especfcas sobre la materia. As, por ejemplo, la Ley
3/1996, de 11 de julio, de Canarias, Normas Reguladoras de la Participacin de las
Personas Mayores y de la Solidaridad entre Generaciones; Ley 6/1999, de 7 de julio,
de Andaluca, de Atencin y Proteccin a las Personas Mayores; Ley 11/2001, de 13
de julio, de Catalua, de Acogida de Personas Mayores; Ley 5/2003, de 3 de abril, de
Castilla y Len, de Atencin y Proteccin a las Personas Mayores de Castilla y Len.
En estas normas, y en otras parecidas de otras comunidades autnomas, as como
en la normativa sobre la seguridad social, que corresponde al Estado, se regula la
Mayores, el 24 de octubre de 2005. Pero ello no quiere decir que los mayores padezcan prejuicios
sociales susceptibles de ser reforzados por la accin legislativa.
175
DAvID gIMNEz glCk





















176
atencin al bienestar fsico, psquico y social de las personas mayores, su sufciencia
econmica, la prevencin de situaciones de maltrato y desasistencia, la promocin
de sus posibilidades de ocio, el fomento de su movimiento asociativo y muchos otros
aspectos de su vida.
19
Las medidas de igualacin positiva son normas que, partiendo de una situacin de
desigualdad entre ciudadanos individualmente considerados, tiene como objetivo
promover, desde un punto de vista individual, la igualdad material entre individuos.
Esta defnicin encaja perfectamente con el supuesto de las medidas a favor de las
personas mayores. Las personas mayores estn en situacin de desventaja con res
pecto al resto de personas en muchos aspectos de la vida, pero no por su pertenencia
a un colectivo desfavorecido sino por la propia naturaleza de las cosas. Una medida
que favorece a una persona mayor no tiene como fnalidad que el colectivo al que
pertenece alcance la igualdad material; tiene como objetivo compensar una serie de
desventajas que inevitablemente acarrea la edad. Por ejemplo, el derecho a percibir
una pensin de jubilacin. ste es un derecho que no tienen las personas que no
han cumplido determinada edad; desde ese punto de vista, se podra pensar que es
tamos ante una diferenciacin que favorece a las personas mayores. Pues bien, con
independencia de que no se trata de ninguna concesin del Estado sino del fruto de
bastantes aos de cotizacin a la seguridad social, el hecho es que ese trato favorable
tiene una base perfectamente objetiva: la merma en la capacidad de trabajo de las
personas de determinada edad. Esta razn objetiva e indudable explica la diferencia
cin, que tiene como fnalidad principal la igualdad material de las personas mayores
individualmente consideradas, lo que en este caso se traduce en facilitarles ingresos
con que puedan sostener un razonable nivel de vida a pesar de no trabajar.
Por tanto, a modo de conclusin, la inmensa mayora de las medidas que favorecen a
las personas mayores son medidas de igualacin positiva y, por tanto, perfectamente
constitucionales. Lo mismo ocurre con las que favorecen a las personas con disca
pacidad. En ambos casos, las medidas tienen como fnalidad la igualdad material de
personas que sufren una desventaja individual, objetiva e indudable en la lucha por
los bienes sociales.
19
Vase Mara Esther Seijas Villadangos, LosJr/osJ/asjrsorasrajors, Madrid, Boletn
Ofcial del Estado, 2004, pp. 12-13.


sobre lAs CuotAs eleCtorAles
pArA lA iguAldAd de lAs mujeres*
Alfonso Ruiz Miguel
1
En este escrito voy a defender las cuotas electorales en favor de la igualdad entre
hombres y mujeres en un triple nivel, argumentando que son, por este orden, con
venientes (aunque seguramente no necesarias), justas y, en fn, constitucionales.
Antes de abordar esa triple argumentacin presentar algunos datos jurdicos y so
ciales relevantes para enmarcar la discusin.
Debe tenerse en cuenta la Ley Orgnica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Hom
bres y Mujeres, que est dedicada a regular el principio de igualdad de oportuni
dades mediante el desarrollo de diversas acciones positivas, especialmente en el
mbito laboral y de la funcin pblica. Esta ley contiene dos disposiciones adicio
nales importantes: por un lado, una defnicin de presencia equilibrada segn la
cual ningn sexo debe tener menos de 40% ni, por tanto, ms de 60%; por otro, una
reforma de la Ley Orgnica de Rgimen Electoral General que establece que se exi
jan cuotas en todas las elecciones con listas, obligando a las candidaturas a incluir
un mnimo de un 40% de hombres o de mujeres en cada tramo de cinco puestos
* Reelaboracin de En defensa de las cuotas electorales para la igualdad de las mujeres, A
qua/i|aslis|a!uriJiaJlua/JaJJCjor|uriJaJsr|rlu]rsjlorors, nm. 20,
enero-junio de 2007, pp. 60-68; tambin apareci en Mara Elsegui Itxaso (comp.), Po/i|iasJ
rro, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2008, pp. 345-367. Entre otras diferencias, he
reelaborado el ltimo apartado para comentar la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2008,
aparecida con posterioridad.
1
Universidad Autnoma de Madrid, septiembre de 2008.
177
AlFoNSo RuIz MIguEl






178
(se exceptan las elecciones en localidades con menos de 3 000 habitantes o en las
islas con menos de 5 000).
2
Tras la ley, el Partido Popular present un recurso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional precisamente sobre el punto de
las cuotas electorales. La sentencia del Tribunal Constitucional 12/2008, de 29 de
enero, acumul dicho recurso y una cuestin de inconstitucionalidad de un juzgado
de Santa Cruz de Tenerife a propsito de una lista compuesta slo de mujeres en el
municipio de Garachico.
Aado tambin algunos datos sociales, primero, de carcter cualitativo. En un pas
como Espaa, a pesar de lo avanzado en el camino hacia la igualdad entre hombres y
mujeres, hay todava tres retos pendientes para que pueda hablarse de la ciudadana
plena de las mujeres: a)la violencia en su contra, o)el reparto de las responsabilida
des familiares, y )su acceso a puestos de relevancia y poder social. Son los mismos
que Victoria Camps ha considerado los principales objetivos que el feminismo del
siglo xxi tiene pendientes.
3
Ahora bien, en el mbito poltico lo que destaca es la gran igualdad entre hombres
y mujeres. Como datos cuantitativos, en el Consejo de Ministros de las dos ltimas
2
Con anterioridad a esta reforma, varias comunidades autnomas haban establecido cuotas de
sexo para las elecciones en su mbito territorial: as, Castilla-La Mancha obliga a que las candidatu
ras alternen rigurosamente hombres y mujeres (ley 11/2002, de 27 de junio, que modifca el artculo
23.1 oisde su ley electoral, de 1986); normas similares se han introducido en Baleares (ley 6/2002,
de 21 de junio, que modifca el artculo 16.4 de su ley electoral de 1986) y Andaluca (ley 5/2005, de
8 de abril, que modifca el artculo 23.1 de la ley electoral, tambin de 1986). Tambin el Pas Vasco
aprob en 2005 una ley de igualdad que, con un alcance mucho ms amplio, obliga a la paridad en
las candidaturas al Parlamento y a las Juntas Generales, si bien no en alternancia rigurosa sino en
cada tramo de seis nombres (vase Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y
Hombres, disposiciones fnales 4 y 5, que modifcan la Ley 5/1990, de Elecciones al Parlamento
Vasco, y la Ley 1/1987, de Elecciones para las Juntas Generales de los Territorios Histricos de
Araba, Bizkaia y Gipuzkoa); de acuerdo con esa mayor fexibilidad, y a los efectos ms generales
de la ley, el segundo prrafo del artculo 7 dice: A los efectos de esta ley, se considera que existe
una representacin equilibrada en los rganos administrativos pluripersonales cuando los dos sexos
estn representados al menos al 40%.
3
Victoria Camps, Prlogo, en Miguel Lorente Acosta, lirariJorja/ororra/Arsior
a/aru]rra/iJaJsjri|os Barcelona, Ares y Mares, 2003, p. 11.
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES




legislaturas se ha rondado siempre la paridad absoluta,
4
y en los gobiernos auton
micos el promedio general es de 37%, con variaciones que van desde 22% en Murcia
hasta 57.1% de Extremadura.
5
Por su parte, en cuanto al actual parlamento espaol,
hay 33% de parlamentarias (36.3% de diputadas y 30% de senadoras), lo que coloca
a nuestro pas en un honroso dcimo puesto en la clasifcacin mundial, al lado de
Noruega. Aunque lejos de la paridad sueca de 47% (que en el promedio de los pases
nrdicos baja un poco hasta 41.6%), Espaa se sita bastante por encima de la me
dia mundial de 18.3% de mujeres parlamentarias, e incluso de la media europea, que
ronda entre 21 y 19%, segn se incluyan o no los pases nrdicos en el clculo. Por
su parte, la media de mujeres en nuestros parlamentos autonmicos es ms alta que
la nacional, y se sita hoy en 41.7% y en algunos casos, como Castilla-La Mancha o el
Pas Vasco, por encima de 50% (los ms alejados, con 33%, son Galicia y Asturias).
En fn, los datos pueden valorarse muy positivamente tambin en una perspectiva
temporal. Por tomar la referencia de la representacin en el parlamento nacional,
entre 1977 y 1986 no hubo ms que 6% de parlamentarias, porcentaje que ascendi
a 18% en 1996 y que al da de hoy se ha multiplicado por cinco.
Una ltima observacin antes de entrar en materia. Tras la ley 3/2007 se han cele
brado las elecciones parlamentarias de 11 de marzo de 2008, que prcticamente no
han arrojado cambios relevantes en la proporcin de diputadas elegidas. Ello debe
atribuirse sobre todo al mecanismo adoptado por la ley, que en vez de la crema
4
En el primer Consejo de Ministros formado en abril de 2004 se sentaban, adems del presidente,
ocho ministras y ocho ministros, por lo que aqullas constituan 50% (o 47% si se cuenta al pre
sidente); entre julio de 2007 y abril de 2008 hubo 44% de mujeres (41% con el presidente); hoy,
tras el cambio de abril de 2008, hay 9 ministras y 8 ministros, por lo que hay 53% de ministras (o
50% si contamos tambin al presidente). Aunque en todo caso se trata de una paridad indiscutible,
hago las correcciones contando al presidente porque en las estadsticas ofrecidas en la pgina de
internet del Instituto de la Mujer, La mujer en cifras, <http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/
index.htm>, nunca se cuenta al presidente del rgano en los porcentajes de mujeres, lo que tiende
a elevar su media.
5
Por lo que se explica al fnal de la nota anterior, los porcentajes que indico revisan un poco a la
baja los ofrecidos en las estadsticas del Instituto de la Mujer, que contabilizan el total de ministros y
de consejeros sin incluir a los presidentes de los distintos gobiernos autonmicos, hoy por hoy todos
varones salvo en el caso de la Comunidad Autnoma de Madrid.
179
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180
llera permite distribuir libremente a candidatos y candidatas por tramos de cinco
puestos, pero tambin a la escasa incidencia que esta pauta tiene en los numerosos
distritos electorales que eligen cinco o menos diputados, que tienden a repartir los
puestos entre dos o tres partidos. As, la colocacin de mayor nmero de hombres
en los lugares con mayores posibilidades de ser elegidos ha podido dar como resul
tado la consolidacin del citado 36.3% de diputadas.
SoBRE lA CoNvIvENCIA y NECESIDAD DE lAS CuotAS
Se dira que los datos anteriores admiten una valoracin y un pronstico muy favora
bles del proceso de equiparacin real entre mujeres y hombres en Espaa que hacen
no ya slo innecesarias sino incluso inconvenientes las cuotas electorales. Al fn y
al cabo, se podra alegar, incluso los promedios ms bajos entre los anteriores, alre
dedor de 33% de participacin femenina en la poltica activa, se sitan por encima
del umbral de 30% propuesto en alguna signifcativa conferencia internacional como
indicativo de que las mujeres llegan a la masa crtica sufciente para comenzar a
tener infuencia poltica efectiva.
6
Si eso es as concluira la alegacin contraria a
las cuotas electorales, es de esperar que el proceso de igualacin contine su impo
nente camino en plazos razonablemente breves sin necesidad de imponer medidas
que no resultan aceptables para una parte de la clase poltica y de la ciudadana, y
que pueden tener distintos costes y efectos sociales negativos.
Frente a esta conclusin, es aceptable califcar de no necesarias a las cuotas elec
torales sin suscribir a la vez la idea de que sean inconvenientes: podran ser no
necesarias aunque no intiles, de modo que no seran el resultado de una obligacin
perentoria e indeclinable que, supuesto y compartido el ideal de la igualdad entre
6
El de 30% fue el criterio consensuado en la Conferencia de Nueva Delhi de la Unin Interpar
lamentaria, celebrada en febrero de 1997 sobre el tema Towards Partnership Between Men and
Women in Politics, con la participacin de 78 delegaciones nacionales compuestas por 121 hombres
y 119 mujeres, as como de organizaciones no gubernamentales ( Anastassopoulos 2000, p. 101;
y el Cor/uJirS|a|rr|oj|/PrsiJr|or|/Cu|oro/|/Cor/rr, disponible en
<http://www.ipu.org/splz-e/Ndelhi97.htm>).
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES
hombres y mujeres, nos impongan las circunstancias, pero s podran ser convenien
tes para el logro de ese objetivo igualitario. Eso es lo que tratar de argumentar en
seguida ampliando el marco de los datos anteriores: por un lado, profundizar un
poco en la idea de la paridad poltica y, por otro lado, extender el anlisis desde la
relativamente baja desigualdad poltica de las mujeres a su mucho mayor desigual
dad en el plano social ms general.
En el mbito estrictamente poltico, pueden hacerse dos puntualizaciones a propsi
to del promedio general ms bajo de alrededor de 33% de participacin femenina en
la poltica activa, que es un porcentaje muy optimista. Ambas son obvias, pero tengo
por deformacin profesional de profesor la costumbre de recordar lo evidente. La
primera es que el porcentaje de alrededor de un tercio no llega todava a cubrir, ni
siquiera de forma aproximada, una posicin que decorosamente pueda denominarse
paritaria, esto es, razonablemente igualitaria. Esto se puede ver fcilmente en el he
cho de que los dos tercios restantes de participacin masculina doblan la participa
cin femenina. La segunda observacin, que matiza la anterior en parte para mejor
y en parte para peor, es que los promedios ms amplios pueden reunir cantidades
concretas muy dispares; en este caso, el tercio de mujeres incluye extremos de ms
de 50% y de menos de 10% tanto en el reparto de cargos en los distintos gobiernos
autonmicos, segn he dicho, como tambin en la diferente contribucin de los dis
tintos partidos a la mayor presencia de mujeres en los escaos parlamentarios (por
ejemplo, las diputadas socialistas son 46.3% de su grupo, las populares son 28.4% y
las de Convergencia i Uni 10%).
Pero mucho ms decisivo que las anteriores puntualizaciones, que al fn y al cabo no
parecen desmentir la lnea de tendencia hacia la paridad, es tener en cuenta el otro
lado, el marco social ms general de desigualdad de las mujeres. Cualitativamente
considerada, esa desigualdad est fuertemente arraigada en la cultura tradicional de
reparto de los roles pblicos y privados, que asigna las tareas de cuidado familiar y
privado a las mujeres y reserva el espacio pblico a los hombres, con sus correlati
vas manifestaciones en el poder poltico, econmico e ideolgico. Los persistentes
y profundos rastros de esa cultura patriarcal de discriminacin y de sujecin de las
mujeres que hoy todava quedan entre nosotros se siguen viendo bien refejados
por ese proverbio chino que reza: Los asuntos de las mujeres, por importantes que
sean, son pequeos. Los asuntos de los hombres, por pequeos que sean, son im
portantes. De ello deriva a fn de cuentas el limitado acceso de las mujeres a buena
181
AlFoNSo RuIz MIguEl

182
parte de los puestos de mayor relevancia social, exceptuado el mbito estrictamente
poltico.
Me detendr un poco en este problema para observar el contraste entre el propicio
panorama de los datos de participacin poltica activa de las mujeres con el menos
benigno de su participacin en otros puestos de especial relevancia social. Antes de
ello, conviene sealar como dato de fondo que el acceso y el rendimiento de las mu
jeres en los estudios universitarios es establemente alto desde hace bastantes aos:
as, mientras entre 1978 y 2006 las mujeres matriculadas en centros universitarios
han pasado de 39 a 54% del total de matriculados, el porcentaje de mujeres gradua
das se sita en alrededor de 60% del total de graduados, y esta cifra se ha mantenido
estable al menos desde 1993.
7
Pues bien, salvo en el mbito poltico, cifras tan halageas y de tan amplio periodo
no se vienen traduciendo de manera razonablemente aproximada en el acceso a
otros puestos de responsabilidad social. La incidencia de esta discriminacin objeti
va es bastante ms profunda en el sector privado que en el pblico, segn se puede
observar en diversos mbitos de la sociedad civil, o en la casi total inexistencia de
mujeres que dirijan bancos, grandes empresas o medios de comunicacin de alcance
nacional, o en el esculido 3.5% de mujeres en los consejos de administracin de las
empresas del ndice Ibex, o en el 23% de mujeres gerentes en empresas con diez o
ms trabajadores (tanto privadas como pblicas, lo que seguramente eleva la me
dia), o en el 25% de empresarias que generan empleo por cuenta ajena. Incluso en
el mbito pblico, las cifras comentadas contrastan con otros datos menos vistosos,
como el que haya una sola presidenta de comunidad autnoma, 5.5% de mujeres en
las reales academias, 7% de magistradas en el Tribunal Supremo (que sube a 25%
en el Tribunal Constitucional), 8% de rectoras de universidad, 20% en altos cargos
de la administracin central si no contamos a las ministras o, en fn, 27.4% de fun
cionarias en los dos niveles ms altos.
7
C/, adems de las estadsticas suministradas en la pgina electrnica del Instituto de la Mujer
sujra n. 4, <http://www.mec.es/educa/ccuniv/html/informes_y estudios/documentos/informe_so
bre_alumnado.pdf>, tabla 20.
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES























A estas alturas resultar evidente que las cuotas electorales intentan asegurar la pa
ridad femenina slo en la poltica institucional activa, es decir, donde aparentemente
menos falta hace. Aunque, bien pensado, tal vez no sea tan extrao que estas medidas
se introduzcan precisamente cuando hay ms mujeres que nunca en las instituciones
del Estado, es decir, cuando tras llegar a la masa crtica antes mencionada han con
seguido mayor infuencia poltica. Justo esa razn puede avalar las razones de con
veniencia u oportunidad poltica de las cuotas electorales. La mayor participacin de
mujeres en la actividad poltica formalizada de los parlamentos (y colateralmente de
los gobiernos) puede tener dos efectos importantes en la expansin de la igualdad de
gnero en el mbito social: a)efectos directos como la accin legislativa y de gobierno,
mediante polticas que fomenten la consolidacin y la profundizacin de los procesos
en curso de igualacin entre hombres y mujeres, y o)efectos indirectos, ya que la sola
presencia de mujeres en cargos prestigiosos puede infuir en la transmisin de mode
los de rol que rompan con los estereotipos contrarios a la incorporacin de las mujeres
a las mismas tareas sociales que los hombres en condiciones de plena igualdad.
La discusin sobre la conveniencia o inconveniencia de las cuotas electorales, sin
embargo, debe completarse con un par de consideraciones. La primera, ms de fon
do, exige afrontar las usuales objeciones a las polticas de cuotas desde un punto de
vista pragmtico: a)su efcacia est en duda por la inadecuacin entre el medio y el
fn de la igualdad, y o)pueden aparecer efectos colaterales negativos que, segn los
crticos, no compensaran las ventajas de las cuotas. Ambas objeciones se pueden
responder, una ms brevemente que la otra.
Sobre la supuesta inadecuacin entre el medio y el fn de las cuotas, tanto el caso
ms amplio de la accin afrmativa por la igualdad racial de Estados Unidos como el
ms acotado de las distintas experiencias europeas de cuotas electorales, en espe
cial las escandinavas, parecen desmentir esa objecin:
8
aunque las cuotas pueden
8
Sobre lo primero, baste remitir a la slida exploracin de Ronald Dworkin, Sorir!ir|u1/
1/orjarJPra|io/lqua/i|jCambridge/Londres, Harvard University Press, 2000. En cuanto
a las cuotas electorales europeas, puede aadirse que tambin el caso belga, con cuotas legales que
desde 1999 garantizan slo un tercio de los escaos y sin sistema obligatorio de cremallera hombre
mujer o similar, ha de fgurar como positivo, con casi 38% de mujeres en las dos cmaras parlamen
tarias. Slo el caso francs, donde hay 18% de parlamentarias a pesar de las cuotas obligatorias para
183
AlFoNSo RuIz MIguEl









184
ser causa de divisin poltica, no se ha mostrado que sean una medida imprudente
y, todava menos, contraproducente para el objetivo de la igualdad, sino todo lo
contrario.
Entre las objeciones sobre los costes colaterales de las cuotas electorales, que dan
por supuesta su adecuacin al fn, la ms relevante y no desdeable es la que pone
en guardia sobre la introduccin de un precedente que, si se extendiera, podra
conducir a una fragmentacin de la representacin poltica. Si toda variacin signi
fcativa de raza, estatus, religin, etc., debera estar garantizada en los parlamentos
mediante cuotas que refejaran las variaciones del electorado contina la objecin
quedara destruida la idea del parlamento como representacin unitaria del conjun
to del Jros. Aunque algo de ello ocurre en muchos pases, entre ellos el nuestro, a
travs de la distribucin de distritos electorales que respetan criterios nacionalistas
o regionalistas, la extensin de tal criterio sobre bases personales en lugar de te
rritoriales (por ejemplo, para la llamada nacin musulmana de los ciudadanos de
esa religin) podra conducir a una balcanizacin que nos retrotraera a las formas
jurdicas de la Edad Media. En este sentido, no puedo dejar de ver con preocupa
cin algunas noticias de prensa segn las cuales se est estudiando ofcialmente la
creacin de un distrito electoral independiente para que puedan votar los residen
tes extranjeros con cuyos Estados exista reciprocidad. Compartiendo de lleno la
propuesta de extender el voto a los emigrantes,
9
la previsin de un distrito en razn
del origen o carcter de las personas sera un error grave de concepto y, quiz, de
consecuencias difciles de reparar.
As pues, aun compartiendo la inspiracin de la objecin anterior a las cuotas, que
apela a una concepcin de la representacin ms como mandato unitario que como
mero refejo de las diferentes partes del Jros, se puede responder destacando que
las elecciones locales y una parte del Senado, parece mostrar la existencia de una fuerte resistencia a
aumentar la participacin femenina all donde no hay imposicin de cuotas (/Alfonso Ruiz Miguel,
La representacin democrtica de las mujeres, Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 35,
2001, p. 245).
9
Sobre ello, remito a mi escrito: Los derechos de participacin poltica, en Jernimo Betegn |
a/Cors|i|uiorjJr/os/urJarr|a/sMadrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucio
nales, 2004, 3.
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES
















la igualdad de las mujeres es un caso nico y distinto, no comparable con los otros
citados. Y ello porque las mujeres no son propiamente un grupo con identidad co
lectiva diferenciada y por tanto potencialmente divisiva de la unidad electoral, como
lo son los nacionalistas o los grupos tnicos y religiosos, pero tambin porque las
cuotas que tienden a garantizar su paridad con los hombres no pretenden atribuir
a las mujeres una representatividad conjunta y aparte, sino de carcter transversal
a todas las ideologas y partidos.
10
Por eso, las cuotas electorales en favor de la igual
dad de las mujeres pueden ser compatibles con la nica justifcacin de esa igualdad,
que mira no al modelo del feminismo de la diferencia, para que las mujeres como
grupo sean iguales en sus diferencias con los hombres si por ventura esa propuesta
tiene sentido, sino al ideal del feminismo universalista o ilustrado, que busca superar
las diferencias estereotpicas entre hombres y mujeres para que sean los individuos y
no los gneros o los grupos los nicos sujetos de la diversidad humana.
11
Haba dejado pendiente una segunda consideracin, ms procedimental, enlazada
con las incertidumbres inevitables en criterios como los que acabo de esbozar. Des-
de luego, la seguridad de mis afrmaciones en una materia como la anterior es con
sciente y declaradamente reducida en la medida en que incluye no slo principios
10
Obsrvese que en el caso de minoras tnicas o religiosas sera impracticable de hecho que toda
candidatura llevara el porcentaje correspondiente a la minora, especialmente si no se tratara de
una mera aparicin testimonial. Pinsese, por ejemplo, en las difcultades tcnicas de articular una
medida semejante en Espaa para la minora gitana, cuya poblacin ronda 1.2% del total, cuando
las listas ms numerosas al Congreso de los Diputados, las de Madrid y Barcelona, no pasan de 34
candidatos.
11
Si se adopta como exclusiva o dominante la justifcacin del feminismo de la diferencia, como
hace Louis Favoreau, Principio de igualdad y representacin poltica de las mujeres. Cuota, paridad
y Constitucin, lis|alsjaro/aJlr/oCors|i|uiora/nm. 50, mayo-agosto 1997, pp.
21-22, parece fcil concluir que las cuotas electorales deben ser defnitivas y que la paridad se pre
senta como fn en s misma y como sustitutivo de la igualdad bajo el modelo del separados pero
iguales. Me parece evidente, sin embargo, que ese tipo de justifcacin conducira a una reserva de
puestos de parlamentarias presentadas en distintas listas exclusivas de mujeres y no, como en las
legislaciones existentes, a la obligacin de que todas las listas, sean de la ideologa que sean, conten
gan un porcentaje mnimo de personas de ambos sexos (para ms amplitud sobre el tema, remito a
Ruiz Miguel, oji|sujran. 8, pp. 247-257).
185
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186
ideolgicos siempre disputables sino, sobre todo, previsiones sobre el curso futuro
de cosas que no se pueden aseverar con certeza. Y lo mismo reza, me parece, para
quien mantenga posiciones distintas. Ante ello, no me parece que podamos contar
con un mecanismo de decisin mejor que el democrtico de la prueba y el error.
Afortunadamente, sta parece ser una de esas materias en las que las decisiones
legislativas no son irreversibles. Tengamos, pues, la deferencia de dejar que los le
gisladores ensayen y, quiz, se equivoquen, confando en que si es as habr ocasin
de rectifcar.
SoBRE Su juStICIA
Tradicionalmente, el debate sobre la justicia de las cuotas ha girado en torno al valor
de la igualdad y, en particular, a la discusin de si tales medidas son discriminatorias
y en qu sentido lo son. A mi modo de ver, sin embargo, las cuotas electorales en
concreto no plantean propiamente problemas de igualdad ni de discriminacin en
ninguno de los sentidos en los que se quiera emplear ese trmino, sino ms bien
algunos problemas relativos a la libertad, en particular la libertad de sufragio. Ve
moslo comenzando por el punto de la igualdad.
En su confguracin originaria, para evitar la separacin de castas en la India o,
ms adelante, para garantizar puestos a personas de raza negra en las universida
des americanas, las cuotas suscitaron la objecin de que el objetivo de conseguir la
igualdad racial no poda convalidar la discriminacin que la propia medida impona
contra otras personas a las que se perjudicaba tambin por su raza. En su forma ms
elemental, las cuotas eran censuradas porque, al igual que la discriminacin clsica,
tomaban un rasgo como la raza para favorecer a unas personas en detrimento de
otras, que eran inevitable y correlativamente perjudicadas. A esa sencilla objecin
de que las cuotas no son ciegas ante la raza (o el sexo, etc.), se ha aadido siempre
la de que producen una segunda discriminacin injustifcada porque vulneran un
criterio relevante en la seleccin de puestos universitarios y de trabajo, el mrito.
De ah que, junto a la denominacin ms neutra de a/|rra|i a|ior(acciones
positivas), este tipo de medidas se hayan califcado tambin como discriminacin
inversa o positiva.
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES

Pues bien, las cuotas electorales, como se han articulado en la modifcacin de la
Ley Orgnica de Rgimen Electoral General realizada por la citada Ley Orgnica
3/2007, no establecen ningn tipo de desigualdad entre hombres y mujeres. Por el
contrario, obligan formalmente a que en prcticamente todas las elecciones popula
res las candidaturas tengan una composicin equilibrada de mujeres y hombres, de
forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supon
gan como mnimo 40% o, en todo caso, se presenten en proporcin lo ms cercana
al equilibrio numrico. Con el anterior criterio, estamos ante cuotas que no encajan
en sentido estricto en la defnicin estndar de las acciones positivas, como medidas
que establecen algn tipo de desigualdad para favorecer la igualdad, y, por ende,
todava encajan menos en su manifestacin ms gravosa y problemtica, a la que
puede denominarse discriminacin positiva, en la que la desigualdad de la accin
positiva provoca benefciarios y perjudicados individualizados.
Claro que podra replicarse que lo que la ley pretende y hace es establecer una
cuota que, aunque no formalmente, J//otiende a favorecer a las mujeres y, por
tanto, a perjudicar a los hombres. Pero esta rplica sera fatalmente autodestructiva
como argumento de justicia porque de forma implcita estara reconociendo que la
situacin histrica y socialmente vigente discrimina de hecho a las mujeres, y ante
esa discriminacin no aparece por ningn lado la injusticia de una cuota formal
mente neutral o bidireccional que pretende corregirla introduciendo una pauta de
igualacin.
Adems, ni siquiera resulta aplicable a las cuotas electorales el particular repro
che de no cumplir con el criterio de seleccionar conforme a la igualdad de mrito.
Aunque el argumento se podra extender y complicar mucho ms, bastar recordar
que las decisiones sobre la composicin de las listas electorales, tanto si se hacen
por cooptacin de los rganos de direccin del partido como si siguen reglas de
eleccin desde abajo, han valido siempre, y es razonable que siga siendo as, con
independencia de que atiendan poco o mucho a los mritos de los elegidos: como en
cualquier eleccin popular se elige a los representantes, as tambin los candidatos
se seleccionan previamente bajo el principio s|a| jro ra|ior o/ur|as. Y no hay
desigualdad alguna que se pueda reprochar en ello. Lo que las cuotas electorales
limitan innegablemente no es la igualdad sino la libertad de voto, tanto en el aspecto
activo como, sobre todo, en el pasivo, esto es, afectan la libertad de las personas,
las agrupaciones y los partidos para proponer candidaturas conforme a sus criterios
187
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188
ideolgicos, y a la libertad de los ciudadanos para elegir entre el ms amplio abanico
de posibilidades electorales.
Para despejar antes este ltimo caso del sufragio activo, hay que precisar que no
toda previsin de cuotas electorales tiene que limitar necesariamente la libertad
de los electores: eso ocurre sobre todo cuando las cuotas van combinadas con la
existencia de listas bloqueadas. Pero la libertad del elector es plena por encima de
las cuotas no slo en el caso de listas abiertas, en las que puede confeccionar su
voto eligiendo nombres de distintas candidaturas, sino tambin en las listas cerra
das pero no bloqueadas, donde puede alterar el orden de la candidatura elegida (y
normalmente incluso excluir de ella varios nombres), de modo que la efcacia de la
cuota puede quedar virtualmente desactivada.
Ahora bien, como las listas cerradas y bloqueadas son el sistema electoral ordinario en
Espaa, slo excluidas para la eleccin popular del Senado, hay que reconocer que las
cuotas aaden mayor rigidez al sistema, rigidez que limita ms la libertad del elector.
No obstante, dos observaciones pueden hacerse sobre esa limitacin en trminos de
justicia. La primera, que la limitacin aadida por las cuotas es cualitativamente muy
poco signifcativa en comparacin con la que ya establece el bloqueo de las listas. Y,
segunda, a mi modo de ver la decisiva, que si cabe considerar razonable la limitacin a
la libertad de sufragio activo que imponen las listas cerradas y bloqueadas en funcin
de argumentos como el fortalecimiento de los partidos que en ltimo trmino remiten
a la gobernabilidad del sistema poltico, tambin podr ser aceptable la restriccin
aadida por la cuota electoral en funcin del valor de la igualdad al que sirven. En
defnitiva, no hay por qu atribuir a la libertad del elector un valor absoluto que nunca
deba ceder ante otros valores, segn las circunstancias, con un peso igual o mayor.
El mismo argumento es aplicable a grandes rasgos a la objecin de que las cuotas
limitan la libertad de sufragio pasivo, cuyos principales titulares son los partidos
polticos. Esa limitacin puede ser un sacrifcio razonablemente justifcado en aras
de una mayor igualdad entre mujeres y hombres. En particular, adems, el legislador
espaol ha atenuado considerablemente esa limitacin desde el momento en que, en
vez de haber optado por el sistema de cremallera, obligando a alternar candidatos
de uno y otro sexo, ha preferido el sistema de incluir 40% de cada sexo por cada
tramo de cinco candidatos, lo que permite a los partidos y agrupaciones electorales
establecer amplias preferencias entre los candidatos. Esta posibilidad ser mxima
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES






cuando la expectativa previsible de victoria de una lista sea igual o inferior a tres
puestos.
En relacin con el sufragio pasivo yo slo mantendra la duda de que esa limitacin
podra no estar justifcada en agrupaciones electorales o partidos que hagan de la
diferencia de sexo uno de los motivos principales de su ideologa, para quienes las
cuotas vendran a ser un gravamen directo y central a su libertad de expresin. La
nica solucin legal para esta consideracin sera permitir a los partidos la opcin
entre aceptar el sistema de cuota o proponer candidaturas de carcter unisexuado.
12
En resumen, salvo por esta ltima precisin, no veo objeciones de justicia relevantes
o insuperables contra las cuotas electorales para la igualdad de sexo. Aunque los
argumentos sobre el principio de no discriminacin no impediran su continuidad
indefnida, los argumentos sobre las limitaciones que imponen a la libertad electoral
hacen que se asimilen estas cuotas a las acciones positivas en su rasgo temporal, es
decir, que sean vlidas slo en tanto que no se logra o, al menos, no se avanza signi
fcativamente en el objetivo de igualdad que tales medidas se proponen.
13
SoBRE Su CoNStItuCIoNAlIDAD
La mayor parte de las argumentaciones desarrolladas hasta aqu coinciden en sus
fundamentos con los principales argumentos jurdicos de la mencionada Stc 12/2008,
que especifca tales criterios en relacin con la Constitucin espaola. En la senten
12
C/ Ruiz Miguel, oji|sujra n. 8, p. 251.
13
Ese carcter temporal es reconocido tambin por el artculo 11 de la Ley 3/2007, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres, que caracteriza a las acciones positivas como medidas especfcas
en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los
hombres. Tales medidas, qusraraj/iao/sr|ar|osuosis|arJi/assi|uaiorshabrn de
ser razonables y proporcionales en relacin con el objetivo perseguido en cada caso (cursiva ma).
Por su parte, la stc 128/1987, que es el /aJirasde la jurisprudencia constitucional espaola
en esta materia y a la que me refero ms adelante en el texto, acept la constitucionalidad de las
acciones positivas contra la discriminacin por razn de sexo con la salvedad de su sometimiento a
revisin peridica para comprobar la pervivencia de la previa discriminacin (/. fJ 8).
189
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190
cia, los rasgos de inconstitucionalidad de las cuotas que resultaran ms plausibles
son dos: a)la violacin del principio de igualdad, consagrado en el artculo 14 de
la Constitucin, y especfcamente en el artculo 23.2 como derecho a acceder r
orJiiorsJiua/JaJa las funciones y cargos pblicos, y o)la violacin de los
derechos de los ciudadanos al sufragio pasivo y activo, respectivamente reconocidos
en los artculos 23.1 y 23.2, el primero como derecho a participar en los asuntos
pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elec
ciones peridicas por sufragio universal y el segundo, recin citado, como derecho
a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los re
quisitos que sealen las leyes.
Sobre el primer rasgo, que podramos denominar oo]ioriua/i|aria, la senten
cia afrma que la reforma de la ley electoral que introduce las cuotas persigue la
superacin de una realidad social caracterizada por la menor presencia de la mujer
en la vida pblica (fJ3), de modo que pretende realizar un objetivo amparado por
el artculo 9.2 de la Constitucin espaola, que ordena remover los obstculos nor
mativos j/a|iosque impidan o difculten la igualdad (fJ4).
14
En cuanto al medio,
la sentencia precisa que el sistema de cuotas establecido por la reforma no estable
ce una medida de discriminacin inversa o compensatoria (favoreciendo a un sexo
sobre otro), sino una frmula de equilibrio entre sexos (fJ3), e insistie en que no
hay tratamiento peyorativo de ninguno de los sexos, ya que, en puridad, ni siquiera
plasman un tratamiento diferenciado en razn del sexo de los candidatos [] aten
diendo a un criterio (el sexo) que de manera universal divide a toda sociedad en dos
grupos porcentualmente equilibrados (fJ5).
Hasta aqu, lo dicho por el Tribunal Consitutcional en relacin con la objecin igua
litaria es perfectamente asumible. Sin embargo, la frase fnal de la cita anterior lleva
un contexto que merece un comentario aparte. La sentencia insiste en dar impor
tancia al hecho de que la divisin entre hombres y mujeres establece dos grupos
14
Su redaccin literal es la siguiente: Corresponde a los poderes pblicos promover las condicio
nes para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstculos que impidan o difculten su plenitud y facilitar la participacin de
todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES
numricamente iguales para diferenciar expresamente ese caso del de una medida
basada en los criterios de mayora/minora (como sucedera si se tomase en cuenta
como elementos de diferenciacin, por ejemplo, la raza o la edad) (fJ5). Al parecer,
el Tribunal Constitucional quiere expresar as la precaucin de que las cuotas por
razn de sexo son esencialmente diferentes a otros criterios diferenciadores deter
minantes de una dialctica mayora/minora, como los que exigieran la presencia
de un nmero o porcentaje de personas de determinada raza o de un cierto arco de
edad (fJ7). Seguramente el Tribunal pretende avanzar as un argumento frente al
riesgo de que las cuotas puedan fragmentar al electorado en grupos con intereses
parciales, pues ms adelante alega que las cuotas legalmente establecidas se asien
tan sobre un criterio natural y universal sin que supongan la creacin de vnculos
especiales entre electores y elegibles, ni la compartimentacin del cuerpo electoral
en funcin del sexo (fJ10).
Sin embargo, la razn que la sentencia aduce para diferenciar el sexo de otros rasgos
como la raza o la edad resulta puramente formal y, en realidad, inconcluyente en
relacin con el argumento igualitario: que la proporcin de grupos sea por mitades o
en otro porcentaje ms o menos minoritario no cambia el carcter igualitario de las
cuotas como objetivo y como medio: que en un caso la igualdad sea exacta y en otros
proporcional, no hace que deje de ser igualdad, como lo prueba el simple hecho de
que se podra dividir a cualquier sociedad en dos mitades con arreglo al criterio de la
edad (que es uno de los citados por el Tribunal) para que las eventuales cuotas fue
ran tambin perfectamente igualitarias (pero, naturalmente, no por ello justifcadas
sin ms). A mi modo de ver, no es la divisin por la mitad de la sociedad sino la clara
y distinta visibilidad de la diferencia entre hombres y mujeres el citado criterio na
tural y universal, junto a la especial trascendencia y resistencia de su desigualdad
social, lo que puede justifcar las cuotas por razones de igualdad.
El otro rasgo de las cuotas electorales, relativo a los argumentos sobre la libertad, es
tratado por el Tribunal Constitucional en los siguientes mbitos: el de la libertad de
presentacin de candidaturas por los partidos polticos y las agrupaciones electora
les, el de la libertad ideolgica y de expresin en la propia presentacin de candida
turas y, en fn, el de los derechos individuales al sufragio pasivo y activo.
La objecin ms fcil de responder es la relativa al derecho de sufragio activo, donde
el Tribunal Consitutcional aplica el criterio de que del artculo 23.1 de la Consti
191
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192
tucin espaola [no] puede derivarse un derecho subjetivo de los ciudadanos a una
concreta composicin de las listas electorales, pues,
nadie puede pretender ser titular del derecho fundamental a que las formaciones
polticas enumeradas en el artculo 44 [de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral Ge
neral] presenten a terceras personas como candidatos. El derecho de sufragio activo
recogido en el artculo 23.1 de la Constitucin espaola se ejerce por los ciudadanos
mediante la eleccin, a travs del sufragio libre, igual, directo y secreto, entre las
opciones presentadas para su consideracin por las formaciones polticas habilitadas
al efecto por la legislacin electoral, sin que forme parte de ese derecho la facultad de
otorgar la condicin de candidato a quien no fue propuesto como tal por los partidos
polticos, agrupaciones de electores o federaciones de partidos (fJ9).
Por su parte, en los puntos relativos a la libertad de presentacin de candidaturas
y a la libertad ideolgica y de expresin, el Tribunal Constitucional trata diferencia
damente el caso de los partidos polticos y el de las agrupaciones electorales, dado
que los primeros vienen expresamente aludidos en el artculo 6 de la Constitucin
espaola
15
mientras que las agrupaciones son frmulas admitidas por la ley para la
libre presentacin de candidaturas en cada convocatoria electoral. Sin embargo, las
conclusiones a las que llega son idnticas en los dos casos. Por un lado, la libertad
de presentacin de candidaturas por parte de partidos polticos y de agrupaciones
electorales no es ni puede ser absoluta, segn el Tribunal, bajo el criterio de que las
cuotas electorales son una limitacin que resulta razonable o proporcionada como
medio para obtener su legtimo fn igualitario. Por otro lado, el Tribunal tampoco ve
lesin alguna a la libertad ideolgica y de expresin de partidos y agrupaciones, la
cual queda salvaguardada en la medida en que no se prohben partidos o agrupacio
nes con ideario feminista radical que pretenda el predominio femenino o con idea
rio machista, sino slo que acudan a las elecciones sin cumplir en sus candidaturas
el requisito de paridad (/fJ 5-7).
15
Que dice: Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y
manifestacin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica.
Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su
estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.
SoBRE lAS CuotAS ElECtoRAlES PARA lA IguAlDAD DE lAS MujERES















Sin embargo, esta ltima conclusin resulta debatible. No se trata slo de que el
tratamiento que la sentencia da al feminismo sea discutible. El fJ6 comienza presu
miendo, razonablemente, que la pretensin de una candidatura feminista integrada
slo por mujeres pretendera dar un testimonio a favor de la igualdad, que preci
samente la nueva normativa de las cuotas hace innecesario. Pero la sentencia pasa
inmediatamente a aludir al citado ideario feminista radical y a precisar que, al
excluir la Constitucin un modelo de democracia militante que prohba ideologas
por s solas, y dentro de ellas las ideologas contrarias a la igualdad, tambin exclu
ye la prohibicin de formaciones polticas que defendan activamente la primaca
de las personas de un determinado sexo, o que propugnen postulados que pudi
ramos denominar ra/is|aso /riris|as, lo que malinterpreta las pretensiones
del feminismo, que en ninguna de sus versiones, que yo sepa, propugna la prima
ca femenina.
Sea como sea, lo constitucionalmente sustantivo es la exclusin de la posibilidad de
candidaturas de un nico sexo, respecto de las que no resulta sufcientemente per
suasiva ni sensible la diferenciacin entre la ideologa del partido o agrupacin elec
toral y su expresin a travs de las candidaturas que presenta. En el lmite, si no a los
partidos, tal vez la sentencia podra haber abierto un cauce para las agrupaciones de
electores, aprovechando sus peculiaridades como instrumentos ocasionales de parti
cipacin poltica a disposicin de los ciudadanos individuales. Como el Tribunal Cons
titucional reconoce que la argumentacin sobre los partidos polticos requiere de
alguna matizacin para el caso de las agrupaciones de electores, dada la distinta natu
raleza de unos y otras (fJ7), podra haber extrado de ella alguna consecuencia dife
rente en su rgimen constitucional. En particular, la sentencia podra haber utilizado
la diferencia que comienza reconociendo entre ambos (que en el partido poltico se da
una alteridad entre el partido en s y sus candidaturas, mientras que las agrupaciones
de electores se enlazan inexorablemente con las candidaturas que presentan),
16
para
16
La sentencia comienza reconociendo la diferencia para revisarla a rengln seguido mediante
unas distinciones que parecen slo destinadas a soslayar dicha diferencia (ante lo que uno se pre
gunta si el viaje mereca tales alforjas): Los miembros de una agrupacin de electores no ejercen
el derecho de sufragio pasivo, como tampoco lo ejercen los miembros de los rganos de los partidos
polticos competentes al efecto. Unos y otros slo ejercen tal derecho si adems de promover una
193
AlFoNSo RuIz MIguEl








194
aceptar que las agrupaciones de electores exigen un marco ms amplio de libertad
precisamente para cumplir su funcin de facilitar el ejercicio del sufragio activo a los
ciudadanos al margen de las estructuras y constricciones partidarias.
As, la anterior consideracin podra haber servido para que el Tribunal Constitu
cional modulara su apodctica exclusin de que las cuotas afecten al derecho de
sufragio pasivo: el fJ9 de la sentencia recuerda jurisprudencia anterior segn la cual
el artculo 23.2 de la Constitucin espaola no incorpora entre sus contenidos un
pretendido derecho fundamental a ser propuesto o presentado, por las formaciones
polticas, como candidato en unas elecciones (Stc 78/1987, de 26 de mayo, fJ3),
sino que dicho precepto se limita a garantizar el acceso al cargo pblico de quienes
hayan resultado elegidos (adems de la sentencia anterior, Stc 185/1999, de 11 de
octubre, fJ 2c). Pero si se tiene en cuenta que las agrupaciones de electores estn
previstas precisa y razonablemente para facilitar a los ciudadanos el ejercicio di-
recto del derecho de sufragio pasivo, las afrmaciones del Tribunal no ofrecen una
argumentacin muy sustantiva. En todo caso, de la Stc 12/2008 se desprende que
no existe inconstitucionalidad alguna en las cuotas electorales por razn de sexo
introducidas en la ley electoral.
17
candidatura se integran en ella. Los miembros de una agrupacin de electores no candidatos ejer
cen el derecho de participacin en los asuntos pblicos /a|osrsu(artculo 23.1 de la Constitucin
Espaola), pero no el especfco derecho de participacin consistente en concurrir como candidatos
en unas elecciones (fJ7).
17
Cuestin distinta, no de igualdad ni justicia sino de conveniencia, y contra la que he argumentado
ms extensamente en otro lugar, es la objecin de que las cuotas podran deteriorar la calidad de
la democracia por establecer un sistema que obligara a elegir a candidatos con menores mritos
(ioiJr pp. 259-260).







iguAldAd y ACCiones AfirmAtivAs
en el mbito de lA eduCACin
A fAvor de indgenAs en mxiCo
Mario Santiago Jurez
1
lA SItuACIN DE loS INDgENAS EN MxICo
Es claro que la situacin de los indgenas en Mxico es crtica; un porcentaje muy
alto vive en situacin de pobreza y exclusin importante. En 2005, la poblacin ha
blante de alguna lengua indgena de nuestro pas era de 6 millones de personas; 4.7
millones entre ellos tenan 15 aos o ms y, de stos, 1.5 millones (31.6% del total)
no dominaba la habilidades de lectura y escritura.
2
En el mbito de la educacin hay grandes diferencias entre poblacin indgena y la
que no lo es. El Instituto Nacional de Estadstica y Geografa ha publicado que, en
tre los miembros de los hogares no indgenas la tasa de asistencia a la escuela es de
94.7%, lo que representa 3.7 puntos ms que en los hogares indgenas. La diferencia
es mayor respecto a los niveles de alfabetismo y de promedio de escolaridad, pues
en los hogares no indgenas 93.3% de sus miembros sabe leer y escribir y registran
8.2 aos aprobados de escolaridad. Por su parte, en los hogares indgenas slo el
70.4% de los miembros no es analfabeta.
3
1
Profesor de tiempo completo de la Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo, Mxico. Forma
parte del Sistema Nacional de Investigadores de conacyt con nivel 1.
2
Para este grupo las proporciones de analfabetismo son signifcativas para ambos sexos, al regis
trar los hombres 23.2% y las mujeres 39.6%. Datos de Instituto Nacional de Estdistica, Geografa
e Informtica, Estadsticas a propsito del da internacional de la alfabetizacin. Datos naciona
les, disponible en <http://www.inegi.gob.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/Contenidos/estadis
ticas/2006/alfabetizacion06.pdf>.
3
loiJr, pp. 4 y 5.
195
MARIo SANtIAgo juREz







196
La situacin de la educacin es desigual, pues la calidad de sta para los indgenas
es inferior a la general. Los datos son ms que desalentadores; mientras que en las
escuelas pblicas de educacin bsica 13.4% de los estudiantes alcanza un nivel de
comprensin de lectura que corresponde plenamente a los objetivos curriculares, en
las escuelas indgenas slo 2.5% logra ese nivel deseado.
4
Es claro que al terminar la educacin bsica los alumnos indgenas cargan con des
ventajas respecto de los que no lo son, pues no dominan herramientas bsicas. Si
continan con sus estudios, en la secundaria tienen serias difcultades para apren
der y al llegar al nivel medio superior o superior se enfrentan con exmenes de ad
misin que un porcentaje muy bajo aprueba, si lo comparamos con los no indgenas.
Con ello, se castiga a los indgenas que ya han sido vctimas de un sistema educativo
defciente.
5
La situacin expuesta nos presenta el reto enorme de cambiar esta realidad de ex
clusin y desigualdad. La pregunta aqu sera fcil de formular: qu mecanismos se
deben instrumentar para lograr el cambio? Responder a esta pregunta no es tarea
sencilla: no lo es porque se podran hacer infnidad de cosas para intentar cambiar
la situacin. Una solucin al problema de fondo se encontrara al aplicar polticas
encaminadas a terminar con la marginacin, la pobreza y la discriminacin. Sin em
bargo, aqu simplemente propongo un mecanismo dentro del universo de los posi
bles aplicables. Este instrumento son las acciones afrmativas. A travs de ellas se
aumentara el porcentaje de indgenas universitarios, lo que provocara aminorar la
exclusin en el mbito de la educacin superior, que sin duda se refejara en menor
desigualdad, a la postre, en la esfera profesional. Adems, los indgenas universita
rios seran referentes para otros indgenas, y ayudaran a terminar con prejuicios y
estructuras sociales perniciosas.
4
Instituto Nacional Indigenista, LaJuaiorirJirarlio, disponible en <http://www.
inee.edu.mx/images/stories/documentos_pdf/Publicaciones/Folletos/Los_Temas_de_la_Evaluacion/
folleto_01.pdf>.
5
Observatorio Ciudadano de la Educacin, La educacin indgena en Mxico: inconsistencias y
retos., ls|Pais, nm. 210, septiembre de 2008, pp. 37-41.
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN





lAS ACCIoNES AFIRMAtIvAS CoMo AltERNAtIvA
En ensayos precedentes de esta antologa se puede encontrar una defnicin de
acciones afrmativas. Por ello, slo har una breve distincin entre qu son las accio
nes positivas y qu las acciones afrmativas (o discriminacin inversa). Las primeras
son las que buscan mejor la situacin de determinado grupo de personas a travs de
apoyos directos a los miembros del grupo que se encuentra en desventaja social. Un
ejemplo concreto es el Programa de Infraestructura Bsica para la Atencin de los
Pueblos Indgenas.
6
Este programa busca contribuir al desarrollo social y econmico
de los pueblos y comunidades otorgando prioridad a las regiones indgenas.
Podra citar sinfn de programas similares que intenten una igualdad real de opor
tunidades y doten de bienes escasos a grupos de personas especfcos. Estas accio
nes son necesarias para garantizar que determinados derechos sean ejercibles. No
obstante, tales programas no pueden considerarse acciones afrmativas, pues no
representan medidas que afecten a personas que no pertenezcan al grupo que se
pretenda benefciar. Llamamos acciones afrmativas a aquellas que s provocan un
perjuicio a miembros de la sociedad que no pertenecen al universo de personas que
se quiere benefciar.
Para que quede clara la diferencia es conveniente estudiar un caso real de un pro
grama de acciones afrmativas que se llev a cabo en el gobierno del estado de Gua
najuato en 2008. El ejecutivo del estado, a travs de la Secretara de Obra Pblica
local, licit la construccin de un camino que comunicara dos poblaciones de la
entidad. En una de las clusulas se establece que:
En caso de empate tcnico entre los licitantes, la obra se adjudicar, en igualdad de
condiciones, a la empresa que tenga en su planta laboral un cinco por ciento de per
6
El programa se llev a cabo en 2007 en virtud del Acuerdo de Coordinacin para la ejecucin del
Programa de Infraestructura Bsica para la Atencin de los Pueblos Indgenas, celebrado entre la
Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas y el estado de Hidalgo. El Acuerdo se
public en el liarioC|ia/J/alJraior el lunes 3 de diciembre de 2007.
197
MARIo SANtIAgo juREz









198
sonas con discapacidad, cuya alta en el Instituto Mexicano del Seguro Social se haya
dado con seis meses de antelacin al momento del cierre de la Licitacin Pblica.
7
A travs de esta clusula, la convocatoria premia a los empresarios que han contra
tado personas con discapacidad; por lo que, en igualdad de circunstancias, no ser
determinante un factor relacionado con la capacidad de la empresa para otorgar
mejores condiciones a la contratacin, sino ms bien la existencia previa en la em
presa de la contratacin de dichas personas. Aqu, s se recurre a medidas de accin
afrmativa o de discriminacin inversa, pues la empresa que no haya contratado pre
viamente ese 5% requerido perder la licitacin; se ver afectada por una cuestin
ajena a las relacionadas directamente con el posible desempeo de la empresa en la
construccin de la obra.
Otro caso tpico de accin afrmativa es el usado en Brasil en el mbito de los empleos
pblicos. El Estado brasileo, a travs del Ministerio de Desarrollo Agrario, estableci
un sistema de cuotas para las plazas de directivos en los concursos pblicos, donde
20% de stas deben ser asignadas a negras y negros que se hayan presentado a los
concursos.
8
En los sistemas como ste es claro que habr personas afectadas, pues
las cuotas evitan que se designe a personas que hubieran sido ganadoras si se hubiera
usando slo un criterio basado en el mrito.
Estos dos ejemplos sirven para entender la defnicin de acciones afrmativas o de
discriminacin inversa: todos aquellos planes o programas que, usando el rasgo di
ferenciador de los grupos que sufren exclusin o discriminacin, buscan benefciar
a los miembros de dichos grupos otorgando algn tipo de ventaja en el otorgamiento
de bienes escasos y, al hacerlo, perjudican a ciertas personas que hubieran gozado
del bien escaso de seguir las cosas su curso normal.
7
La convocatoria del ejemplo es real y puede consultarse en lnea <http://uaip.guanajuato.gob.mx/
portalcs/docaart10/200811071928380.2008-016.pdf>, consultada el 17 de marzo de 2009.
8
El fundamento de este programa es el Decreto nmero 202 del 4 de septiembre de 2001. Sobre
este tema puede consultarse: Shigeru Suzuki, Brasil en la poca del multiculturalismo: Una pol
mica en torno a las acciones afrmativas, lurariaJ/Surlis|aJls|uJiosLa|iroarri
arosA/riarosjAsia|ios, ao 2, nm. 3, julio-diciembre, 2007, Mrida, Venezuela, pp. 73-85.
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN

Para no dejar lugar a dudas explicar los elementos que componen la defnicin
propuesta. En primer lugar, debemos sealar que los planes pueden ser usados en
el mbito pblico (organismos autnomos, secretaras de Estado, universidades p
blicas, etc.) o en el privado (una empresa constituida como sociedad annima, por
ejemplo). Las ventajas a las que se refere la defnicin deben posibilitar que perso
nas pertenecientes a grupos que se encuentran en una situacin de exclusin y que,
en consecuencia, no tienen acceso a determinados bienes escasos. Para ello se usan
los rasgos defnitorios del grupo en desventaja (la raza, el sexo, la etnia o determi
nada discapacidad de las personas). Estos bienes pueden ser empleos, plazas uni
versitarias, licitaciones de obras pblicas u otros que muy probablemente no seran
otorgados a los miembros de ciertos grupos desfavorecidos de utilizarse criterios
comunes de distribucin como el mrito. Las acciones afrmativas, al usar un criterio
de distribucin no tradicional, excluyen a personas que, en circunstancias normales,
hubieran accedido al bien escaso y, como consecuencia de esto, dichas personas se
ven a s mismos como vctimas de dichos planes. En esencia, estas personas pueden
considerar que han sido discriminadas, pues la posesin de alguna caracterstica
personal ha sido determinante para que les sea negado el bien.
Este cambio en el criterio de distribucin de bienes escasos lleva a formular la pre
gunta de si esto es discriminatorio. Para responder esto es necesario estudiar las
normas que consagran en nuestro pas el derecho a la igualdad, as como la prohibi
cin de discriminar.
lA IguAlDAD CoMo PRINCIPIo CoNStItuCIoNAl EN MxICo
En el sistema jurdico mexicano es la Constitucin, que establece los derechos m
nimos de los que debe gozar las personas en el territorio mexicano. Por ello, todo
estudio jurdico sobre la igualdad debe partir de sta. En este apartado realizaremos
un anlisis del derecho a la igualdad consagrado en la Constitucin.
El texto original de la Constitucin de 1917 usaba slo en una ocasin el trmino
iua/JaJ. Paradjicamente, lo usa para establecer una desigualdad: Los mexica
nos sern preferidos a los extranjeros, en igualdad de circunstancias, para toda clase
de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones del Gobierno en que
no sea indispensable la calidad de ciudadano. En el artculo 123, sin embargo, la
199
MARIo SANtIAgo juREz




200
Constitucin estableca expresamente un principio derivado del derecho a la igual
dad: Para trabajo igual debe corresponder un salario igual, sin tener en cuenta
sexo ni nacionalidad. En ninguna otro lugar del texto original se utiliza la palabra
iua/JaJo trminos similares. No obstante, son muchos los pasajes que recuerdan
que el constituyente s buscaba la igualdad en diferentes mbitos.
El artculo 1 establece, desde la versin original, la nocin de universalidad
de los derechos o igualdad en el goce de los derechos fundamentales (garantas
individuales),
9
que no slo se referen a los contenidos en la propia Constitucin,
sino a todos aquellos que son Ley Suprema de toda la Unin; es decir, los con
tenidos en el texto constitucional en su totalidad y en los tratados internacionales
ratifcados por el Estado mexicano.
10
Por su parte, el artculo 5 contitucional establece de forma implcita la garanta de
la igualdad en el trabajo: A ninguna persona podr impedirse que se dedique a la
profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lcitos. Sobre esto,
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en tesis de jurisprudencia de 2000, esta
blece precisamente que el artculo 5 deba entenderse como un derecho a la igual
dad: El numeral 5 constitucional prev sustancialmente ese principio fundamental
de igualdad, en virtud de que tiene como fnalidad colocar a todos los gobernados,
cualquiera que sea su categora o condicin social, en igualdad de condiciones.
11
9
Articulo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga
esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las con
diciones que ella misma establece.
10
Miguel Carbonell, LosJr/os/urJarr|a/srlio, Mxico, Comisin Nacional de los
Derechos Humanos/Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdi
cas, 2004, p. 175.
11
Tesis aislada, Srarario!uJiia/J/alJraiorjsuGa|a, novena poca, nm. xc, junio
2000, p. 470, Garanta de igualdad. Est contenida implcitamente en el artculo 5 constitucional.
Amparo en revisin 2352/97.
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN






Por su parte, la reforma del artculo 4 constitucional de 1974 introduce el principio
de igualdad ante la ley entre hombres y mujeres: El varn y la mujer son iguales
ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia.
12
En el 2001
una nueva reforma constitucional agrega un segundo prrafo al artculo 1 en el
que se hace expresa la prohibicin de la esclavitud.
13
Un ltimo prrafo fue intro
ducido en diciembre de 2006, que podemos considerar la reforma constitucional
ms importante relacionada con nuestro tema, pues se establece la prohibicin de
discriminacin:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gne
ro, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud,
la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas.
Pero, qu hay que entender por la prohibicin de discriminacin establecida en el
prrafo transcrito? Para contestar hay que defnir primero el trmino Jisririrar.
Para ello, no hay ms que recurrir a la segunda acepcin del trmino sealado del
liiorariode la Real Academia, que seala: Dar trato de inferioridad a una per
sona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etctera. Es evidente
que la prohibicin constitucional se refere, precisamente, a esta acepcin de dis
criminar y no a la primera, que defne discriminar como: Seleccionar excluyendo.
La Constitucin prohbe el trato de inferioridad a las personas basado en los cri
terios prohibidos sealados. Este prrafo es una clusula de igualdad formal que
implica, en primera instancia, un mandato a los poderes pblicos, que estn cons
treidos a respetar la prohibicin de discriminacin. Llegado este punto debemos
responder sobre una cuestin de enorme trascendencia: quines estn obligados
12
Sobre este artculo, vase Carbonell, oji|sujran. 10, pp. 208 y ss.
13
Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que
entren al territorio nacional alcanzaran, por este solo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes.
Este prrafo fue adicionado mediante decreto publicado en el liarioC|ia/J/alJraiorel
14 de agosto del 2001.
201
MARIo SANtIAgo juREz
















202
por esta norma constitucional? La respuesta clsica dentro de nuestra tradicin ju
rdica sera que slo el Estado estara constreido a respetar el mandato. Esto es
as porque en Mxico ha primado la idea de que las garantas constitucionales son
slo oponibles al Estado, es decir, slo pueden ejercerse y hacerse respetar frente a
los poderes pblicos.
A travs de la historia nacional se ha ido matizando este principio que de forma tajan
te distingua las responsabilidades del Estado de aquellas propias de los particulares.
Recordemos, por ejemplo, que los derechos laborales se consideraron, durante mu
cho tiempo, regidos por los principios de derecho privado, donde impera el principio
de autonoma de la voluntad. Si el contrato de trabajo es la suma de voluntades de
dos sujetos con plena facultad de ejercicio pareca obvio pensar que sta no poda ser
limitada. Lo cierto es que en una tpica relacin de trabajo la voluntad no es plena, se
encuentra restringida por la necesidad del trabajador de conseguir recursos econ
micos traducibles en un sustento personal o familiar; por ello, los principios de dere
cho fueron modifcados limitando la libertad en los contratos de trabajo que, desde
entonces, deben ceirse a nuevos principios de justicia.
14
Con el establecimiento de
una jornada mxima de trabajo, por ejemplo, se reconoci un derecho que deba ser
respetado tanto por los patrones pblicos como por los privados.
En el entendido de que las relaciones de trabajo se consideraban parte de un mbito
privado, las acciones discriminatorias eran defendidas como manifestaciones de la
libertad. Sin embargo, poco a poco se han ido prohibiendo la discriminacin en el
empleo. Precisamente, el derecho a la no discriminacin se introduce en Mxico por
primera vez en materia laboral, en 1970, con la Ley Federal del Trabajo que seala,
en el artculo 56, la prohibicin de distinciones en las condiciones de trabajo por
motivo de raza, nacionalidad, sexo, edad, credo religioso o doctrina poltica.
15
La
14
Se establece as, por ejemplo, el derecho a una jornada mxima de trabajo que protege a los em
pleados de posibles abusos de los patrones cometidos bajo la bandera de libertad contractual. Los
derechos laborales, como el de la jornada mxima, son ejercibles ante el Estado como empleador,
pero sobre todo a los patrones privados. Lo mismo ha sucedido con otros derechos exigibles ahora
a los sujetos privados.
15
El artculo 56 de la Ley Federal del Trabajo seala: Las condiciones de trabajo en ningn caso
podrn ser inferiores a las fjadas en esta Ley y debern ser proporcionadas a la importancia de los
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN

























proscripcin de discriminacin en el salario fue constitucionalizada en 1986 con la
reforma al artculo 123: Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener
en cuenta sexo ni nacionalidad.
16
Estos principios de derecho laboral se traducen en derechos que son oponibles tanto
al Estado como a los particulares; el Estado, eso s, es el primer obligado a respetar la
prohibicin de discriminar, as como a vigilar que no se discrimine en el mbito privado.
Habiendo dejado claro que la prohibicin de discriminar es general, pues est diri
gida tanto a actores pblicos como privados, hay que preguntarse qu tipo de actos
deben estar prohibidos: cundo podemos pensar que un acto determinado debe ser
considerado discriminatorio? La respuesta a esto parece complicada si considera
mos que a lo largo de nuestras vidas los seres humanos discriminamos a diferentes
personas o grupos de personas. Lo hacemos, en muchas ocasiones, de forma incons
ciente y como consecuencia de prejuicios transmitidos de generacin en generacin;
continuamos patrones de comportamiento aprendidos que tienen su origen en el
desprecio por lo que consideramos inferior o simplemente diferente. No obstante,
hay varias formas para conocer en qu medida determinado grupo social discrimina
en determinados mbitos a ciertas personas. Sabemos por ejemplo que en Mxico,
segn lo sealado por la Prirralrus|aNaiora/Soorlisririraior, las
personas ms discriminadas son homosexuales e indgenas. Un ejemplo claro de la
discriminacin en contra de indgenas de nuestro pas queda en evidencia al conocer
que 40% de los encuestados est dispuesto a organizarse con otras personas para so
licitar que no permitan a un grupo de indgenas establecerse cerca de su comunidad.
Este tipo de discriminacin en la esfera privada es una de tantas manifestaciones de
los prejuicios contra determinados grupos sociales. Para evitarlas el Estado est obli
gado a establecer polticas pblicas destinadas a eliminar de raz la discriminacin,
y la educacin es la forma ms segura de revertirla. Sin embargo, la modifcacin de
estructuras sociales se logra a largo plazo, por lo que es necesario trabajar de forma
servicios e iguales para trabajos iguales, sin que puedan establecerse diferencias por motivo de raza,
nacionalidad, sexo, edad, credo religioso o doctrina poltica, salvo las modalidades expresamente
consignadas en esta Ley.
16
Apartado A, fraccin vii.
203
MARIo SANtIAgo juREz









204
paralela con otras herramientas que terminan con la discriminacin en contra de cier
tas categoras de personas. No podemos obligar a las personas a que entablen amistad
con personas homosexuales, tampoco podemos forzarlas a que vivan en vecindad de
personas indgenas; sin embargo, s podemos sancionar a aquellas personas que se
niegan a contratar a una persona por el solo hecho de ser mujer. Podemos prohibir las
acciones dirigidas a limitar el acceso de ciertos bienes escasos a los indgenas.
Hay que hacer notar que el prrafo tercero del artculo constitucional en estudio
prohbe toda discriminacin que atente contra la dignidad. Es claro que esto implica
que la lista de criterios prohibidos no es limitativa y que toda aquella distincin que
parezca atentar contra el principio de igualdad por intentar anular los derechos
y libertades, es decir, obstaculizar el ejercicio de stos, deber ser considerada
inconstitucional. De acuerdo con esto, la discriminacin prohibida es la que se basa
en los criterios expresamente enlistados y que tenga por objeto anular o menosca
bar los derechos y libertades de las personas. Por ello, las distinciones que den un
trato de inferioridad a determinadas personas, y limiten el ejercicio de derechos y
libertades deben ser consideradas contrarias a la Constitucin.
Tras ocho aos de vigencia de este prrafo constitucional contamos con algu
nas interpretaciones importantes realizadas por el rgano mximo de control de
constitucionalidad. Para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la garanta de
igualdad implica un trato idntico a todas las personas ubicadas en las mismas
circunstancias.
17
El ms alto tribunal de nuestro pas considera que:
la no discriminacin es una verdadera garanta individual, consistente en el derecho
subjetivo pblico del gobernado de ser tratado en la misma forma que todos los de
ms y el correlativo deber jurdico de la autoridad de garantizar un trato idntico a
todas las personas ubicadas en las mismas circunstancias.
18
17
Tesis: 2 vi/2009, tesis aislada, Srarario !uJiia/ J /a lJraior j su Ga|a, novena
poca, nm. xxix, febrero de 2009, p. 470, Materia: constitucional, laboral. Pensin por viudez. El
artculo 130, prrafo segundo, de la Ley del Seguro Social, al condicionar su otorgamiento a que
el viudo o concubinario acredite la dependencia econmica respecto de la trabajadora asegurada
fallecida, viola las garantas de igualdad y de no discriminacin.
18
Tesis: 2 cxvi/2007, tesis aislada, Srarario!uJiia/J/alJraiorjsuGa|a, novena
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN



Esta tesis de la Suprema Corte advierte que el derecho a no ser discriminado debe
exigirse al Estado. En concreto se ha sealado que es un mandato al legislador, pues
a ste se le prohbe que:
en el desarrollo general de su labor incurra en discriminacin por una serie de mo
tivos enumerados [] sin que ello implique que al legislador le est vedado absolu
tamente el uso de dichas categoras en el desarrollo de su labor normativa, sino que
debe ser especialmente cuidadoso al hacerlo. En esos casos, el Juez constitucional
deber someter la labor del legislador a un escrutinio especialmente cuidadoso desde
el punto de vista del respeto a la garanta de igualdad.
19
Lo que hace la Suprema Corte con esta tesis es introducir en Mxico lo que se cono
ce en la doctrina norteamericana como escrutinio estricto (s|ri|sru|irj). Este
escrutinio fue diseado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para analizar
las clasifcaciones hechas por el legislador que utilizaran criterios raciales o de na
cionalidad. Para el mximo tribunal de aquel pas quedaba claro que haba que tener
cuidado, sobre todo, con las clasifcaciones raciales, pues stas se haban usado tra
dicionalmente para discriminar. Toda clasifcacin legislativa de este tipo sera vista
como presuntamente inconstitucional. La Corte Suprema exigir pruebas de que la
clasifcacin est diseada con la fnalidad de conseguir un objetivo absolutamente
crucial, u obedece a un inters apremiante, y que dicha clasifcacin se encuentra
relacionada con la consecucin del objetivo.
20
En Mxico, la Suprema Corte ha usa
do estos criterios y seala que en aquellos casos en los que el juez constitucional
analice el uso de los motivos expresamente prohibidos para discriminar tendr que:
poca, nm. xxvi, agosto de 2007, p. 639, Materia: constitucional. Garanta de no discriminacin. Su
proteccin constitucional.
19
Tesis: 1 37/2008, jurisprudencia, Srarario!uJiia/J/alJraiorjsuGa|a, novena
poca, nm. xxvii, abril de 2008, p. 175, Materia: constitucional. Igualdad. Casos en los que el juez
constitucional debe hacer un escrutinio estricto de las clasifcaciones legislativas (interpretacin del
artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos).
20
Sobre el tema, vase Mario Santiago Jurez, lua/JaJjaiorsa|rra|ias, Mxico, Univer
sidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas/Consejo Nacional para
Prevenir la Discriminacin, 1997, pp. 142 y ss.
205
MARIo SANtIAgo juREz



206
En todos los casos en los que la Constitucin obligue al juez constitucional a realizar
un escrutinio de igualdad ms cuidadoso, la aplicacin de los criterios que han queda
do enunciados con anterioridad debe experimentar la correspondiente modulacin.
As, el juez constitucional tendr que asegurarse, por ejemplo, de que las medidas
legislativas bajo examen puedan ser vistas como medidas orientadas a alcanzar, no ya
una fnalidad constitucionalmente admisible esto es, una fnalidad no abiertamen
te contradictoria con las disposiciones constitucionales sino una fnalidad con un
apoyo constitucional claro esto es, un objetivo constitucionalmente importante.
21
Hay que concluir entonces que la Constitucin prohbe usar determinados criterios
clasifcatorios para excluir a las personas del goce de determinados bienes, derechos
o libertades. La prohibicin constitucional, sin embargo, no es bice, como deja cla
ro la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, para que los motivos enumerados en el
artculo 1 se usen por el legislador, siempre y cuando, su uso no implique un trato
de inferioridad a las personas objeto de la norma. Ya la Suprema Corte tuvo oportu
nidad de declarar inconstitucional la fraccin 45, segunda categora, del artculo 226
de la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas.
Para la determinacin de las categoras y grados de accidentes o enfermedades que
den origen a retiro por inutilidad se aplicarn las siguientes tablas: [] Segunda Ca
tegora [] 45. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunode
fciencia humana confrmada con pruebas suplementarias.
22
Precisamente la Suprema Corte usa su test estricto de constitucionalidad para ana
lizar la constitucionalidad de esta norma. En este caso, las normas jurdicas analiza
das se declaran inconstitucionales por las siguientes razones:
El legislador a travs de dicha causa legal de retiro persigue, como fnalidad consti
21
Amparo directo en revisin 988/2004. Engrose, p. 39.
22
Esta fraccin qued derogada por reforma publicada en el liarioC|ia/J/alJraiorel
20 de noviembre de 2008.
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN



tucionalmente vlida, la efcacia de las fuerzas armadas, as como la proteccin de la
integridad de sus miembros y de terceros; sin embargo, dicha regulacin implica una
distincin legal entre los integrantes de las Fuerzas Armadas Mexicanas violatoria de
las garantas de igualdad y de no discriminacin por razn de salud contenidas en el
artculo 1. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que carece
de proporcionalidad y razonabilidad jurdica, toda vez que: 1) es inadecuada para
alcanzar la fnalidad mencionada, porque la ciencia mdica, refejada en distintas di
rectrices nacionales e internacionales, ha demostrado la inexactitud de que quienes
porten dichos virus sean jrs agentes de contagio directo y en consecuencia, indi
viduos inefcaces para desempear las funciones requeridas dentro del Ejrcito; :)
es desproporcional, porque el legislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tena
a su disposicin alternativas menos gravosas para el militar implicado, considerando
que la legislacin castrense hace posible su traslado a un rea distinta, acorde a las
aptitudes fsicas que va presentando durante el desarrollo del padecimiento, como
sucede con diversas enfermedades incurables.
23
Estos criterios establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin han sido
usados para determinar si las normas analizadas deben ser consideradas discrimina
torias y, por tanto, inconstitucionales. Lo primero que debe hacer el juez constitu
cional es determinar si el objeto que pretende conseguir el legislador (y en general
el Estado) se encuentra establecido por la Constitucin. En realidad, estos objeti
vos constitucionales son amplsimos; pensemos, por ejemplo, en que toda poltica
pblica que busque dar cumplimiento a cada uno de los derechos fundamentales
(garantas individuales) debera ser considerada como objetivo constitucional im
portante. El segundo requisito que el ms alto tribunal ha impuesto con su test de
constitucionalidad es el vnculo que debe existir entre los objetivos antes descritos
y los medios establecidos para lograrlos. Lo que se busca con esto es determinar si
23
Tesis: p/J 131/2007, jurisprudencia, Srarario!uJiia/J/alJraiorjsuGa|a, nove
na poca, nm. XXVI, diciembre de 2007, p. 12, Materia: constitucional, administrativa. Seguridad
social para las fuerzas armadas mexicanas. El artculo 226, segunda categora, fraccin 45, de la ley
del instituto relativo, que prev la causa legal de retiro por inutilidad basada en la seropositividad
a los anticuerpos contra el virus de la inmunodefciencia humana (vih), viola el artculo 1 de la
Constitucin.
207
MARIo SANtIAgo juREz





208
la clasifcacin a analizar tendr como resultado la consecucin del objetivo plan
teado. Por ltimo, se deber hacer un anlisis de las consecuencias de los medios
utilizados para lograr los fnes constitucionales. Para la Suprema Corte debe existir
proporcionalidad entre las medidas y los benefcios que se buscan conseguir. En de
fnitiva, el mal provocado por la clasifcacin legislativa que discrimina con base en
los criterios sealados en la Constitucin no deber nunca traducirse en la violacin
de derechos fundamentales. No debe tampoco agregara provocar exclusin de
ciertas minoras.
Una vez sealada la interpretacin actual del derecho a la igualad, hay que pregun
tarse si las acciones afrmativas, al perjudicar a ciertas personas por no pertenecer
a un grupo tnico determinado, contradicen la prohibicin de discriminar contenida
en el prrafo tercero constitucional. Antes de contestar esta pregunta hay que sea
lar que este tipo de interrogantes en otros pases han sido presentadas ante rganos
jurisdiccionales y, posteriormente han sido contestadas por los tribunales constitu
cionales. En Mxico, en cambio, no se ha presentado ningn caso de accin afrma
tiva a favor de indgenas que haya sido conocido por la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin.
24
Esto sin duda se debe a la falta de instrumentacin de estas acciones,
cuestin que se antoja paradjica si reparamos en el hecho de que grandes sectores
de la poblacin de nuestro pas han sido discriminados de forma ininterrumpida, y
poco exitosas han sido las acciones para evitar esta situacin.
24
El nico caso de acciones afrmativas conocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se
relacion con un sistema de porcentaje mximo de participacin en el registro de candidatos de
un solo gnero en cargos de eleccin popular. En esta tesis se seala que los artculos 20, prrafo
segundo, 21, prrafos cuarto y quinto, y 26, fracciones vii y viii, de la Ley de Instituciones Polticas
Procedimientos Electorales del Estado de Coahuila de Zaragoza, al establecer un porcentaje mxi
mo de participacin en el registro de candidatos de un solo gnero en cargos de eleccin popular no
se contraviene el principio de igualdad.
Tesis: p/J 58/2005, jurisprudencia, Srarario !uJiia/ J /a lJraior j su Ga|a, novena
poca, nm. xxii, julio de 2005, p. 786, Materia: constitucional.
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN













CoNStRuCCIN DE ACCIoNES AFIRMAtIvAS
Me parece que pensar en un ejemplo concreto de acciones afrmativas ser la mejor
forma de explicar qu son y cmo deben ponerse en marcha. Propongo disear una
accin afrmativa que favorezca el ingreso de indgenas a la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (unaM), que es sin duda la universidad ms importante del
pas. Slo 3% de los estudiantes de la unaM son indgenas, no obstante que en la po
blacin general de nuestro pas representan 12% y en el Distrito Federal ms de 6%.
Hay que recordar que las acciones afrmativas implican un perjuicio a determinadas
personas que no forman parte del grupo que se intenta benefciar. Por ello, los crite
rios descritos en el apartado anterior, utilizados por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin para determinar la constitucionalidad de las normas que discriminan usando
los motivos establecidos por la Constitucin, nos servirn como referente para un
anlisis previo de los hipotticos planes de acciones afrmativas.
Las acciones afrmativas deben contar con objetivos bien construidos. Es evidente
que el objetivo general ser alcanzar la igualdad entre las personas y entre los gru
pos sociales, pues el bajo porcentaje de indgenas en la universidad es la consecuen
cia de la falta de igualdad de oportunidades.
Como he dicho, el uso de los criterios prohibidos por la Constitucin deben estar
acompaados de objetivos vlidos avalados por el propio texto constitucional. En el
caso que nos ocupa, la bsqueda de la igualdad a favor de los indgenas de nuestro
pas es un mandato del apartado B del artculo 2 de la Constitucin:
La federacin, los estados y los municipios, para promover la igualdad de oportuni
dades de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria, establecern las
instituciones y determinaran las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los
derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las
cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con ellos.
25
25
Hay que recordar que el levantamiento del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (ezln) y las
circunstancias que le sucedieron motivaron las discusiones que, en ltima instancia, derivaron en
las reformas constitucionales de 2001. Sobre el tema, vase Miguel A. Romero Miranda, La reforma
209
MARIo SANtIAgo juREz





210
La promocin de la igualdad de oportunidades de los indgenas es una obligacin
constitucional para los diferentes niveles de gobierno. Este tipo de clusulas son el
fundamento del Estado social de derecho.
26
La Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, como organismo autnomo,
27
no se encuentra constreida de forma directa
por esta obligacin; sin embargo, es perfectamente posible que la universidad se
imponga a s misma la obligacin de conseguir estos fnes constitucionales;
28
sobre
todo, si consideramos que la Ley Federal para Prevenir la Discriminacin establece
la obligacin de los rganos pblicos entre los que se encuentra la unaM de adop
tar medidas que tiendan a favorecer la igualdad real de oportunidades y a prevenir
indgena o todos ponen, l/Co|iJiaro ao 18, nm. 110, pp. 54-62.
26
El artculo 9.2 de la Constitucin espaola a la letra dice: Corresponde a los poderes pblicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o difculten su plenitud y facili
tar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Sobre la
interpretacin de este artculo vase Andrs Ollero Tassara, Relevancia constitucional de la igual
dad, en LaCors|i|uiorsjaro/aJicarosJsjus10781088, Segunda parte, Madrid, Tapia,
1989, pp. 26-30, y Luis Sanchis Prieto, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial,
lis|aJ/Cr|roJls|uJiosCors|i|uiora/s, nm 22, septiembre-diciembre, 1995, pp. 9-57.
Llama la atencin en la clusula general que obliga a los poderes pblicos a promover la igualdad
sustancial en Mxico, que la obligacin se cia slo a la materia indgena.
27
El artculo 1 de la Ley Orgnica de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (lounaM) se
ala: La Universidad Nacional Autnoma de Mxico es una corporacin pblica organismo descen
tralizado del Estado dotada de plena capacidad jurdica y que tiene por fnes impartir educacin
superior para formar profesionistas, investigadores, profesores universitarios y tcnicos tiles a la
sociedad; organizar y realizar investigaciones, principalmente acerca de las condiciones y problemas
nacionales, y extender con la mayor amplitud posible los benefcios de la cultura. El artculo 2 es
tablece: La Universidad Nacional Autnoma de Mxico tiene derecho para: i. Organizarse como lo
estime mejor, dentro de los lineamientos generales sealados por la presente Ley.
28
Artculo 2 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin: Corresponde al Estado
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas.
Los poderes pblicos federales debern eliminar aquellos obstculos que limiten en los hechos su
ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas as como su efectiva participacin en la vida
poltica, econmica, cultural y social del pas y promovern la participacin de las autoridades de los
dems rdenes de Gobierno y de los particulares en la eliminacin de dichos obstculos.
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN














y eliminar las formas de discriminacin de las personas a que se refere el artculo
4 de esta Ley.
29
Para cumplir con lo sealado en la Constitucin y en la lfped en el mbito indgena,
la unaM podra implementar una serie de polticas diseadas ex profeso. La pregunta
siguiente sera por qu usar acciones afrmativas que impliquen una discriminacin
inversa? Las acciones afrmativas de este tipo son recursos que intentan terminar con
obstculos reales que impiden a ciertas personas en situacin de exclusin gozar de
ciertos bienes escasos de forma ms o menos inmediata.
La situacin de los indgenas en Mxico es tan crtica que las medidas para revertirla
deben ser realmente severas. La solucin a largo plaza sera otorgar educacin de
calidad a los indgenas mexicanos, que los colocara en igualdad de circunstancias
frente a un examen de ingreso a la unaM o a otras universidades pblicas de pres
tigio; sin embargo, este cambio se vislumbra a largo plazo y, por decir lo menos,
incierto. Por ello, debemos buscar soluciones inmediatas al tiempo que se ejecutan
polticas de igualdad de oportunidades a largo plazo.
30
La unaM a travs de la Direccin General de Administracin Escolar, podra sealar
en la convocatoria de ingreso a licenciatura un programa de acciones afrmativas
que favorezcan a las personas que pertenezcan a pueblos indgenas. Segn el Re
glamento General de Inscripcin de la unaM para cada licenciatura se establecer un
cupo para aspirantes externos para cada carrera y plantel. Dichos candidatos debe
rn contar con un promedio mnimo de 7 en el bachillerato y ser aceptados mediante
el concurso de seleccin.
31
La unaM establece un puntaje mnimo que deben obtener
29
Artculo 15 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin: Los rganos pblicos
y las autoridades federales adoptarn las medidas que tiendan a favorecer la igualdad real de opor
tunidades y a prevenir y eliminar las formas de discriminacin de las personas a que se refere el
artculo 4 de esta Ley.
30
Acciones como becas educativas para indgenas, escuelas de alto rendimiento para estudiantes
indgenas destacados, sistemas de movilidad estudiantil que permitan que indgenas de bajos recur
sos estudien en escuelas privadas, entre otras.
31
De acuerdo con el artculo 8 del Reglamento General de Inscripcin, una vez establecido el
cupo para cada carrera o plantel y la oferta de ingreso establecida para el concurso de seleccin,
los aspirantes sern seleccionados segn el siguiente orden: a)alumnos egresados de la Escuela
211
MARIo SANtIAgo juREz






212
los aspirantes externos en el examen de ingreso. A la licenciatura en derecho en
2009, por ejemplo, ingresaron todos aquellos aspirantes que obtuvieron ms de 85
puntos en el examen.
32
Si se estableciera en la convocatoria del concurso de ingreso a las licenciaturas de la
unaM que a cada aspirante indgena se le otorgarn 10 puntos extras en el examen de
ingreso, la consecuencia lgica sera el aumento del porcentaje de aspirantes ind
genas aceptados en las diferentes licenciaturas; sin embargo, las plazas otorgadas a
stos en virtud del programa de acciones afrmativas han dejado a ciertos aspirantes
que lograron ms alto puntaje sin una de las codiciadas plazas universitarias. No
obstante, estas acciones afrmativas rgidas, aun cuando parezcan afectar a personas
que hubieran ingresado a la unaM de no existir el programa sealado, no deben con
siderarse discriminatorias, pues la propia lfped establece en el artculo 5:
No se considerarn conductas discriminatorias las siguientes:
i. Las acciones legislativas, educativas o de polticas pblicas positivas o com
pensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferen
ciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades;
[]
viii. En general, todas las que no tengan el propsito de anular o menoscabar los
derechos, y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de
atentar contra la dignidad humana.
Nacional Preparatoria y del Colegio de Ciencias y Humanidades que hayan concluido sus estudios
en un mximo de cuatro aos, contados a partir de su ingreso, con un promedio mnimo de siete; o)
aspirantes con promedio mnimo de siete en el ciclo de bachillerato, seleccionados en el concurso
correspondiente, a quienes se asignar carrera y plantel, de acuerdo con la califcacin que hayan
obtenido en el concurso y hasta el lmite del cupo establecido. En cualquier caso se mantendr una
oferta de ingreso a egresados de bachilleratos externos a la unaM.
32
En febrero de 2009 estos fueron los resultados: Oferta: 198; aspirantes: 4292; presentaron exa
men: 4077; aciertos mnimos: 85; seleccionados: 198. Estos datos estn disponibles en <https://
servicios.dgae.unam.mx/Febrero2009/resultados/3/3050075.html>.
IguAlDAD y ACCIoNES AFIRMAtIvAS EN El MBIto DE lA EDuCACIN














En defnitiva, el programa hipottico que aqu sealo no implicara afectacin de
derechos de terceros, porque el ingreso a la unaM, como en general el ingreso a la
universidad, no es un derecho. As lo considera Ronald Dworkin, cuando expresa su
opinin sobre un programa similar ejecutado en la Universidad de Washington en
1971: Es obvio que DeFunnis [aspirante blanco rechazado como consecuencia de la
aceptacin de un candidato negro menos cualifcado] no tiene derecho constitucio
nal alguno a que el Estado le asegure una educacin jurdica de cierto nivel.
33
Este
programa tampoco estara dirigido a anular o menoscabar los derechos, y libertades
o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad
humana. Todo lo contrario, su objetivo es evitar la exclusin en que vive la mayora
de los indgenas del pas, otorgando la oportunidad a los aspirantes indgenas de
ingresar a la unaM.
Una vez sealado que el programa de accin afrmativa obedece a un objetivo cons
titucional claro, hay que comprobar que el medio escogido es el ms adecuado. Para
ello, habr que aportar indicios que sealen que el apoyo a indgenas a travs de
nuestro programa de acciones afrmativas lograr los objetivos sealados.
Parto de la premisa de que el acceso de ms indgenas a la educacin superior en
universidades de prestigio, como la unaM, ayudar a lograr la igualdad. El hecho en
s de que ms indgenas estudien en la unaM ayudar a eliminar la discriminacin
en su contra, pues la diversidad en las aulas se reproducir en la vida laboral. Sin
duda, tal diversidad eliminara los prejuicios entre los universitarios y creara redes
sociales que continuaran en la vida laboral. No conozco estudio en Mxico que
compruebe que la diversidad en las universidades se traduzca en diversidad en la
vida laboral; sin embargo, esto ha sido ya sealado por investigaciones en Estados
Unidos:
Diversity experiences during college had impressive effects on the extent to which
graduates in the national study were living racially or ethnically integrated lives in the
post-college world. Students who had taken the most diversity courses and interacted
the most with diverse peers during college had the most cross-racial interactions fve
33
Ronald Dworkin, LosJr/osrsrio, trad. de Marta Gustavino, Barcelona, Gedisa, 1988, p.
222.
213
MARIo SANtIAgo juREz












214
years after leaving college. This confrms that the long-term pattern of segregation no
ted by many social scientists can be broken by diversity experiences during college.
34
La existencia de indgenas en la universidad sera un elemento que ayudara a elimi
nar la exclusin en que se encuentran. El acceso a la educacin superior es un factor
determinante en la construccin del futuro de los estudiantes, pues infuye en la
movilidad social ascendente.
35
Esto se traduce tambin a situaciones econmicas
concretas: Un graduado de la escuela primaria gana 50% ms que una persona que
jams haya asistido a la escuela, un graduado de la enseanza secundaria percibe
120% ms, y un licenciado universitario cobra 200% ms.
36
En este trabajo he dado cuenta de la falta de instrumentacin de este tipo de accio
nes en nuestro pas. Esta ausencia es sin duda un refejo de la poca importancia que
se le ha dado al tema. Por ello, me pareci importante en primer lugar dejar claro
qu debemos entender por el derecho a la igualdad a la luz de lo que establece la
Constitucin. Al dejar en claro en qu consiste el principio de igualdad en Mxico y
cules son sus lmites, se allan el terreno para proponer acciones concretas que en
nuestro pas intentaran luchar contra la desigualdad. Por tanto, la conclusin sera
que debemos aventurarnos a crear acciones afrmativas en el mbito de la educacin
como la propuesta en estas pginas, pero tambin seran necesarias acciones con
tundentes que favorezcan a indgenas en el mbito del empleo.
34
Patricia Gurin, 1/Corj//irNJ/orlirsi|jirli/rlJua|ior, disponible en <http://
www.vpcomm.umich.edu/admissions/legal/expert/empir.html> consultada el 12 de abril de 2009.
35
lourr|o J jo/i|ia jara / aroio j / Jsarro//o J /a lJuaior Sujrior, Pars,
Unesco, 1995, p. 40. La Convencin contra las Discriminaciones en la Enseanza, aprobada por la
Unesco en 1960 insta a los Estados miembro a hacer accesible a todos en condiciones de igualdad
total y segn la capacidad de cada uno, la enseanza superior. La Convencin sobre los Derechos
del Nio, aprobada por Naciones Unidas en 1989, tambin pide a los Estados hacer la enseanza
superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados.
36
Ricardo Rivas, Logro educacional en jvenes y clase social de origen: El caso del gran concep
cin., l/|iralaJanm. 28, julio 2008, Valparaso, pp. 123-142.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS





pobrezA y ACCiones AfirmAtivAs


Carlos de la Torre Martnez
Ancladas en el principio de igualdad sustantiva, las acciones afrmativas han sido
implementadas en diversos contextos polticos, sociales y culturales con el fn de
remover las estructuras que mantienen a grupos de personas en una situacin de
discriminacin. Una de sus caractersticas fundamentales es que permiten acelerar
procesos sociales con miras a alcanzar una mayor igualdad en el ejercicio de los
derechos humanos.
1
El punto central reside en que sin su instrumentacin las es
tructuras sociales por s solas haran imposible o, en el mejor de los casos, obstacu
lizaran y aletargaran enormemente la construccin de sociedades ms igualitarias.
En trminos generales, las acciones afrmativas funcionan como detonadores de
cambios que trastocan un sistema en el que las inercias sociales, los prejuicios cul
turales, las asimetras de poder y la inequidad en la distribucin de oportunidades
generan contextos de discriminacin y exclusin que afectan a grupos especfcos
de personas.
2
Por ms de cuarenta aos las acciones afrmativas han sido empleadas para reme
diar problemas de discriminacin muy diversas.
3
Han servido como instrumento
1
Vase Dworkin Ronald, Sorir !ir|u, 1/ 1/orj arJ Pra|i o/ lqua/i|j, Cambridge,
Massachusetts, Harvard University Press, 2000.
2
Vase Iris Marion Young, La ]us|iia j /a jo/i|ia J /a Ji/rria trad. de Silvina lvarez,
Madrid, Ctedra, 2000.
3
El trmino a/|rra|ia|iors, traducido literalmente al castellano como acciones afrmativas,
fue empleado por vez primera en torno a la Civil Rights Act de 1964. En la Executive Order 10925
del 6 de marzo de 1961 el presidente John F. Kennedy emple el trmino con el fn de reforzar la
215
CARloS DE lA toRRE MARtNEz


216
para promover la igualdad entre hombres y mujeres en los espacios de toma de
decisiones, para incluir a la personas con discapacidad en el mercado laboral, para
integrar a las minoras raciales y lingsticas al sistema educativo o para asegurar
el acceso a la justicia de pueblos indgenas, entre otros muchos ejemplos. Las ac
ciones afrmativas surgieron como un remedio drstico y, por lo general, polmico
para hacer frente a la discriminacin, por lo tanto, han tenido que adecuarse a las
caractersticas y dinmicas en las que en cada sociedad concreta se presenta este
fenmeno.
4
Si bien la discriminacin es universal en el sentido de que logra expandirse en
todas las pocas y culturas, a lo largo de la historia ha adoptado rasgos diversos
y particulares en funcin de cada contexto cultural o regin geogrfca.
5
Aunque
todas sus manifestaciones comparten un ncleo esencial, el menosprecio y rechazo
de una persona o grupo de personas por motivo de alguna cualidad o condicin
personales, la discriminacin se particulariza de acuerdo con el contexto social en
que se inscribe, y adopta rostros diversos. Las formas de discriminacin no slo han
ido transformndose a lo largo de la historia, sino que incluso en la poca contem
pornea su dinmica es distinta en cada regin del planeta. Esto se debe, sin duda,
a una pluralidad de causas que pueden ir desde la constitucin tnica y racial de los
obligacin de los empleadores de garantizar que ninguno de sus trabajadores poda ser discriminado
por motivos de raza, religin, color u origen nacional dentro del mbito de trabajo. Cuatro aos ms
tarde y con el fn de implementar las disposiciones antidiscriminatorias de la Civil Rights Act el pre
sidente Lyndon B. Johnson lanz una serie de medidas e instrumentos jurdicos mediante los cuales
instrua al Comit sobre la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (eeoc) a promover que en los
lugares de trabajo se adoptaran programas y acciones afrmativas para garantizar una igualdad de
oportunidades en el empleo. Vase Michel Rosenfeld. A/|rra|iA|iorarJ!us|i,AP/i/oso
j/ia/arJCors|i|u|iora/lrquirj, New Haven, Yale University, 1991, y Jo Ann Ooiman Robinson
(coord.), A/|rra|iA|ior,Alourr|arjlis|orj, Westport Connecticut, Greenwood, 2001.
4
El desarrollo jurisprudencial de la Suprema Corte de los Estados Unidos es fundamental para
conocer los debates en torno a las acciones afrmativas. Para ello vase Mario Santiago Jurez,
lua/JaJjaiorsa|rra|ias. Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de
Investigaciones Jurdicas/Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 2007.
5
C/. Carlos de la Torre Martnez, l/Jr/oa/aroJisririraiorrlio, Mxico, Porra,
2006. pp. 5-19.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS




pueblos, los niveles socioeconmicos de cada pas, la diversidad religiosa, el grado
de democratizacin y apertura poltica de la sociedad, hasta la historia particular de
cada uno de los pueblos y el grado de civilidad y tolerancia de su cultura. As en
contramos que cada regin e incluso cada pas padece la discriminacin de diversa
manera y con distinto grado de intensidad. Los orgenes, las causas, los medios, las
consecuencias y tambin los remedios contra la discriminacin, entre los que se
encuentran las acciones afrmativas, deben adecuarse a la realidad de cada uno de
los pases.
El problema que pretendo plantear es que, a diferencia de los pases donde se
han implementado en mayor medida acciones afrmativas, como Estados Unidos,
los pases de Europa occidental y pases pertenecientes al Commonwealth, como
Australia, Nueva Zelanda o Sudfrica, en la mayora de los pases de Amrica Lati
na, incluyendo Mxico, la discriminacin est marcada fuertemente por la pobreza
y la desigualdad socioeconmica. Las acciones afrmativas puestas en prctica en
aquellos pases se han enfocado sobre todo en combatir la discriminacin causada
por criterios como el gnero, la raza, el origen tnico y lingstico, las preferencias
sexuales y la religin, sin que para ello sea especialmente relevante la condicin so
cioeconmica de las personas.
6
Esto no implica, por supuesto, que en el plano fcti
co la discriminacin en esos pases no coincida con el hecho de que las personas ms
discriminadas sean a la vez las personas ms pobres de la sociedad; sin embargo, el
elemento relevante en torno al cual se disean tales polticas no es el contexto de
pobreza en que se encuentran las personas, sino otros elementos como el racismo,
la xenofobia, el machismo y la intolerancia religiosa.
Mi punto es que en pases fuertemente marcados por la pobreza y la desigualdad, el
diseo e implementacin de las polticas de acciones afrmativas debe asumir que
la situacin socioeconmica de las personas es uno de los principales factores de
discriminacin; por lo tanto, stas deben encaminarse a remover los contextos
de discriminacin causados por las caractersticas y condiciones personales, por el
gnero, el origen tnico, la religin, la lengua o las capacidades fsicas, pero tam
6
Vase Marc Bossuyt, El concepto y la prctica de la accin afrmativa, en lr/orr|ra/jrsr
|aJoJor/orriJaJor/arso/uior10086J/aSuoorisiorJProroiorjPro|ior
J/oslr/oslurarosNaiorslriJas, E/CN.4/Sub.2/2002/21, 17 de junio de 2002.
217
CARloS DE lA toRRE MARtNEz


218
bin por la situacin de pobreza que enfrentan las personas. Esta perspectiva nos
obliga a replantear algunos trminos del debate tradicional en torno a las acciones
afrmativas y realizar un esfuerzo por adecuarlas a un contexto social que presenta
caractersticas propias y distintas de aquellos pases en los que han tenido mayores
xitos. Bajo esta misma lnea, quisiera analizar las conexiones entre los programas
de combate a la pobreza y las polticas de acciones afrmativas, as como explorar la
pertinencia de articular dichos programas bajo el esquema de polticas de acciones
afrmativas a favor de las personas pobres. Para ello tratar de responder las siguien
tes interrogantes: podemos considerar que la pobreza y la desigualdad en s mismas
son causas generadoras de discriminacin?, las personas pobres son discriminadas
por el hecho de ser pobres o lo son debido a otras caractersticas y condiciones per
sonales?, cmo operan las acciones afrmativas frente al fenmeno de la pobreza?,
qu ventajas tenemos al articular los programas de combate a la pobreza bajo la
lgica de las acciones afrmativas?
PoBREzA y DISCRIMINACIN
En tanto que el ejercicio de los derechos humanos est condicionado por el nivel so
cioeconmico de las personas, en Mxico y en la mayora de los pases de Amrica
Latina, la pobreza y la inequidad en la distribucin del ingreso constituyen una de
las principales causas que generan discriminacin. Una de las conclusiones a las que
lleg en 2003 el estudio sobre LaJroraiarArriaLa|ira/aiauraJ
roraiaJiuJaJarasjiuJaJaros, elaborado por el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo es, precisamente, que los niveles de pobreza y desigualdad
en la regin constituyen el principal reto de las democracias en Amrica Latina por
que impide que las personas pertenecientes a los grupos ms excluidos se expresen
como ciudadanos con plenos derechos y de manera igualitaria en el mbito pblico,
lo que pone en riesgo la cohesin de las sociedades latinoamericanas.
7
7
C/ Dante Caputo (coord.), La Jroraia r Arria La|ira laia ura Jroraia J
iuJaJarasjiuJaJaros, Per, Programa de las Nacionaes Unidas para el Desarrollo, 2004. p. 28.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS











La dimensin de la pobreza en Amrica Latina sigue siendo muy alta. Segn infor
macin de la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe en 2007, 184
millones de personas en la regin (34.1% de sus habitantes) vivan en situacin
de pobreza, mientras que de ellas 68 millones (12.6%) enfrentan una situacin de
extrema pobreza.
8
Los efectos de la pobreza se sobredimensionan si sumamos que
Amrica Latina sigue siendo la regin ms desigual del planeta. En promedio el
quintil de mayores recursos mantiene un ingreso 20 veces mayor que el ingreso que
perciben las personas ubicadas en el quintil de menores ingresos.
9
En nueve pa
ses, entre los que se encuentra Mxico, la estructura distributiva se ha mantenido
prcticamente intacta en los ltimos aos, mientras que en pases como Guatemala,
Honduras y Repblica Dominicana la desigualdad se ha incrementado.
Para poder determinar cmo genera la pobreza diversas situaciones de discrimi
nacin, el primer paso es superar un concepto estrecho de pobreza, bajo el cual se
entendiende como una mera situacin de carencia de recursos econmicos, para
luego adoptar un concepto amplio e integral en el que adems de tomar en cuenta
las consecuencias lgicas derivadas de la restriccin de recursos se contemple la
relacin que guarda la pobreza con los derechos y libertades fundamentales de las
personas.
10
En este sentido Amartya Sen ha desarrollado un concepto de pobreza
estrechamente vinculado con la idea de capacidad y de libertad humana.
11
Al defnir
la pobreza como la privacin de capacidades bsicas para alcanzar determinados
niveles mnimamente aceptados de desarrollo humano
12
Amartya Sen no slo pre
tende aportar una solucin al debate sobre la relatividad de la pobreza, establecien
do que el acceso a ciertos bienes bsicos como una alimentacin sufciente, estar
adecuadamente vestido y albergado, evitar la morbilidad prematura, participar en
8
C/. Parorarasoia/JArriaLa|ira:008, Nueva York, Comision Economica para Am
rica Latina, 2008, pp. 8-9.
9
loiJr, pp. 19-20.
10
Vase Paul Hunt, Manfred Nowak y Siddiq Osmani, LosJr/os/urarosj/arJuiorJ/a
joorcaurraroorj|ua/, Ginebra/Nueva York, Organizacin de las Naciones Unidas, 2004.
11
Vase, entre otras obras del autor, 1/S|arJarJo/Liir, Cambridge, Cambridge University
Press, 1987, y Por|jarJlarirsArlssajorlr|i|/rr|arJljria|ior, Oxford, Cla
redon Press, 1981.
12
C/. Amartya Sen, lrqua/i|jlarirJ, Cambridge, Harvard University Press, 1992, p. 107.
219
CARloS DE lA toRRE MARtNEz







220
la vida de una comunidad y poder aparecer en pblico con dignidad pueden ser
considerados como criterios objetivos y universales para medir la pobreza, sino que
al situar el trmino de ajaiJaJsen el centro de la defnicin de la pobreza la
vincula directamente con los Jr/os/uraros.
13
El concepto de capacidades se
identifca con el de derechos humanos debido a que la funcin principal de stos es
garantizar y, en su caso, hacer exigible el que todas las personas puedan contar con
los bienes que les permiten no slo satisfacer sus necesidades bsicas, sino, adems,
potencializar sus facultades personales para desarrollarse plenamente y alcanzar
sus objetivos en un marco de libertad.
14
Las personas pobres, por lo general, estn
privadas del acceso al sistema educativo, de una alimentacin adecuada, de servi
cios de salud, de medicamentos bsicos, de una vivienda con los servicios indispen
sables, de un trabajo estable y bien remunerado, de la tenencia segura de la tierra,
as como de otros factores como los servicios fnancieros, las nuevas tecnologas, la
informacin y la cultura.
15
Estas privaciones les impiden ejercer su libertad plena
mente, los mantiene atados a las necesidades ms bsicas, y su vida entera parece
agotarse en una lucha constante por salir de esa situacin de postracin.
16
La pobreza y la discriminacin se entrecruzan cuando en el fondo de una situacin
en la que las personas ven restringidos sus derechos por motivo de su condicin
econmica y falta de oportunidades subyacen estructuras que, o generan desventa
13
Vase Amartya Sen, l/ojrr|aslrJor, Nueva York, Oxford University Press, 1999.
14
Sobre la relacin entre pobreza y derechos humanos vase el estudio realizado por la Ofcina del
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Paul Hunt, Manfred Nowak y
Siddiq Osmani, oji|sujra n. 10.
15
En este sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales declara: A veces la
pobreza surge cuando las personas no tienen acceso a los recursos existentes por ser quienes son,
creer lo que creen o vivir donde viven. La discriminacin puede ocasionar pobreza, del mismo modo
que la pobreza puede ocasionar discriminacin. Vase. Lajoorcaj/Pa|olr|rraiora/J
lr/os lororios Soia/s j Cu/|ura/s, declaracin aprobada por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, 4 de mayo de 2001. (E/C.12/2001/10).
16
C/. Rebeca Gynspan Mayufs, lr|roJuiora/asjo/i|iasJsujraiorJ/ajoorca, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Centro para el Desarrollo Agropecuario y Forestal, 2008. Esta
autora tambin propone una defnicin de la pobreza, donde destaca el concepto de privacin de
capacidades.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS















jas injustifcadas entre las personas o son incapaces de remediar las situaciones de
desigualdad fctica que existe entre ellas.
17
La desigualdad socioeconmica no se refere slo a una diferencia en el ingreso y el
consumo de las familias, sino que, como consecuencia inmediata, abarca tambin la
desigualdad en el nivel de vida de las personas, en sus capacidades, en las oportuni
dades de desarrollo, en el nivel de participacin, en defnitiva, en el ejercicio de sus
derechos y libertades. Por ello, la desigualdad se constituye como generador de dis
tintos contextos de discriminacin. En los pases de Amrica Latina la desigualdad
llega a ser de tal magnitud que no es exagerado hablar de mundos completamente
distintos, en los que, segn el estrato social al que pertenecen, las personas presen
tan diversas concepciones de la vida, distintas problemticas y una gran variedad de
esquemas vitales de comportamiento. La primera consecuencia es la fragmentacin
de la sociedad en distintas clases sociales muy delimitadas y, por lo tanto, poco
cohesionadas, pero tambin, a medida que la brecha socioeconmica se agudiza, se
presenta una fuerte tensin social, que a fuerza de tornarse insostenible, amenaza
la convivencia y la paz social.
El que la desigualdad sea integral, en el sentido de que abarca todas las esferas vitales
de la persona, conlleva a que la enorme disparidad en las capacidades y oportunida
des entre las personas se perpeten a lo largo de generaciones. La desigualdad en
el ejercicio de derechos como el derecho a la alimentacin, a la justicia, al agua, a
la educacin, al trabajo, a la participacin poltica o a la salud, estn tan ntimamen
te vinculadas e interrelacionadas entre s que la defciencia en el acceso de uno de
estos derechos implica casi de forma necesaria la privacin o el acceso insufciente
respecto de los dems. Con ello, es comn que las personas pobres se vean envueltas
en un crculo vicioso en el que se torna sumamente difcil superar la situacin de
marginacin y exclusin en que se encuentran. Mientras que, por otra parte, se crean
ciertos crculos virtuosos en los que el sector de mayores ingresos de la poblacin se
encuentra en mejor posicin para ejercer sus derechos humanos y gozar de mejores
oportunidades de desarrollo, lo cual en ocasiones les asegura mantener su posicin
socioeconmica privilegiada.
17
C/. De la Torre Martnez, oji|sujran. 5, pp. 273-283.
221
CARloS DE lA toRRE MARtNEz






















222
En este contexto, se puede afrmar que en la mayora de los pases de la regin la discri
minacin alcanza una dimensin estructural, es decir, la discriminacin que sufren las
personas no slo tiene como origen las actitudes y comportamientos discriminatorios
de otras personas e instituciones, sino que la estructura social, poltica, econmica,
jurdica y cultural de la sociedad est dispuesta de tal forma que de manera sistemtica
un amplio conjunto de personas, fcilmente identifcables, padecen la discriminacin
y la exclusin por el simple hecho de formar parte de un determinado grupo social, en
este caso, por ser personas pobres.
18
Segn una encuesta reciente elaborada por el Latinobarmetro sobre la percepcin
de la exclusin y la inclusin social, las personas ms pobres en la regin dejan ver
mayores sentimientos y percepciones de exclusin en relacin con las personas que
se encuentran fuera de la lnea de pobreza.
19
En los 18 pases que se realizaron en
cuestas se coincide en que los factores de inclusin social estn ntimamente vincu
lados con el nivel socioeconmico de las personas, pues se considera que aspectos
tales como: tener una profesin, contar con ingresos propios, tener una propiedad,
acceder a educacin superior, usar una computadora y hablar un idioma extranjero,
son cruciales para supera la exclusin social.
Las personas pobres no slo son discriminadas por el contexto de pobreza en el que
se encuentran; en torno a ellas se suman otros factores por los cuales tambin pueden
llegar a ser objeto de discriminacin. Una mujer indgena en Mxico es discriminada
18
Iris Marion Young trabaja sobre el concepto de ojrsiors|ru|ura/para defnir la situacin de
injusticia que se vive en Estados Unidos. La autora defne ojrsiors|ru|ura/ como:
la opresin designa las desventajas e injusticias que sufre alguna gente no porque un poder
tirnico la coaccione, sino por las prcticas cotidianas de una bien intencionada sociedad liberal
[] La opresin se refere a los impedimentos sistemticos que sufren algunos grupos y que
no necesariamente son el resultado de las intenciones de un tirano. La opresin as entendida
es estructural y no tanto el resultado de las elecciones o polticas de unas pocas personas. Sus
causas estn insertas en normas, hbitos y smbolos que no se cuestionan, en los presupuestos
que subyacen a las reglas institucionales y en las consecuencias colectivas de seguir esas reglas.
C/ Young, oji|sujran. 2, pp. 74-75.
19
C/ Parorara Soia/ J Arria La|ira :008, Santiago, Chile, Comisin Econmica para
Amrica Latina y el Caribe, 2008, p. 21-23.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS














por ser mujer, por ser indgena y, en la gran mayora de las ocasiones, tambin se le
discrimina por ser pobre. Lo mismo sucede con una persona que adems de ser pobre
padece algn tipo de discapacidad, recayendo en ella diversos factores de discrimina
cin. Incluso la situacin de discriminacin que sufre una persona con discapacidad se
agrava an ms por su condicin socioeconmica desfavorable, pues si bien una per
sona con discapacidad que cuenta con recursos econmicos no est exenta de ser dis
criminada, tambin es verdad que el contar con sufcientes medios econmicos puede
aminorar su grado de exclusin al allegarse por sus propios medios de los instrumentos
y herramientas que le permiten ejercer sus derechos. Lo mismo sucede con una per
sona que es discriminada por su orientacin o preferencia sexual, con una persona que
tiene vih/sida o con una persona extranjera. Las consecuencias que se derivan de la
discriminacin que padecen se pueden intensifcar o aminorar en funcin de su nivel
socioeconmico.
El punto ms delicado es analizar si la pobreza puede ser un motivo en s mismo de
discriminacin o slo opera como un elemento que agrava una situacin de discri
minacin. Si mantenemos el enfoque de derechos y, por lo tanto, sostenemos que
la discriminacin tiene como consecuencia la quiebra del principio de igualdad en
el ejercicio de los derechos humanos, es posible afrmar que en sociedades como
la mexicana las personas pobres, por el simple hecho de ser pobres, experimentan
una desventaja injustifcada en el ejercicio de sus derechos humanos. Esto se puede
constatar por medio de diversos indicadores que manifestan que las personas po
bres, independientemente de si son mujeres, personas adultas mayores, personas
indgenas, personas pertenecientes a minoras religiosas o con algn tipo de disca
pacidad, por lo general, tienen acceso a una alimentacin insufciente, a una educa
cin de menor calidad, a condiciones ms precarias de trabajo, a una vivienda inade
cuada, padecen de mayores obstculos para acceder a fuentes de fnanciamiento, de
informacin, ven restringido el acceso a mecanismos para exigir y hacer justiciables
sus derechos o a participar y ser tomados en cuenta en el diseo de las polticas p
blicas, entre otros derechos. No es poco comn que en Mxico una persona ubicada
en la categora de los grupos hegemnicos por ejemplo, un varn joven, de tez
blanca, de religin catlica, heterosexual etc. llegue a ser discriminado en el ejerci
cio de sus derechos humanos por motivo de su situacin econmicosocial.
Otro paso que se debe superar consiste en determinar si las personas pobres se cons
tituyen y pueden ser consideradas como un grupo sujeto de discriminacin. Las con
223
CARloS DE lA toRRE MARtNEz























224
diciones o caractersticas por las cuales los instrumentos internacionales y las nor-
mas de los Estados prohben discriminar a una persona coinciden con el elemento
de pertenencia o adscripcin de la persona a un grupo de personas determinado. De
hecho, la lgica de la discriminacin por lo general es menospreciar a la persona por
su pertenencia a un grupo especfco sobre el que se construyen diversos estereotipos
y estigmas. La dinmica de la discriminacin es alimentada por el odio que se tiene al
grupo en cuanto tal o, ms bien, a la imagen simblica que se ha construido en torno
a l y, no tanto, por el odio o resentimiento que se tiene a la persona que sufre el acto
discriminatorio. Cuando grupos o pandillas xenfobas atacan a una persona migrante
en la calle o cuando se restringe el acceso a ciertos espacios y servicios a las personas
pertenecientes a minoras raciales, es claro que la intencin que est en el fondo no
es slo la de producir un dao a una persona concreta sino atacar al grupo al cual
pertenece la persona.
Para poder determinar si las personas pobres constituyen un grupo o no, lo primero es
determinar qu entendemos por grupo. Esta cuestin ha sido debatida ampliamente
en la flosofa social, pero se carece de un consenso generalizado. Tomo la defnicin de
grupo planteada por Iris Marion Young, en la cual un grupo social:
es un colectivo de personas que se diferencia de al menos otro grupo a travs de
formas culturales, prcticas o modos de vida. Los miembros de un grupo tienen af
nidades especfcas debido a sus experiencias o formas de vida similares [] Los sig
nifcados de grupo constituyen parcialmente la identidad de la gente en trminos de
la forma cultural, la situacin social y la historia que los miembros del grupo conocen
como suya, sea porque estos signifcados les han sido impuestos o porque han sido
forjados por ellas, o por ambas cosas.
20
El sentimiento de identidad que puede surgir entre las personas pobres y los excluidos
sociales no parece tener la misma fuerza que el que puede surgir entre los miembros
de los pueblos indgenas o de minoras raciales o religiosas. Tampoco podramos apelar
a la identidad de clase como elemento de vinculacin entre los pobres, pues tradicio
nalmente la categora de clase se ha centrado en una mera dimensin econmica y se
20
C/ Young, oji|. sujra n. 2, pp. 78-79.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS




















ha empleado sobre todo para denominar la conciencia comn de los trabajadores en
las sociedades industriales. En la sociedad postindustrial, la pobreza abarca otros mu
chos grupos humanos y afecta a otros segmentos de la economa como los jornaleros
agrcolas, los comerciantes informales, los desempleados, las personas que trabajan en
los servicios y que reciben sueldos bajos, personas adultas mayores, nios y nias, etc.
Sin embargo, las personas pobres si pueden compartir experiencias vitales comunes de
privaciones materiales, de exclusin social, de vulnerabilidad ante desastres naturales
o crisis econmicas, de explotacin de su creatividad y fuerza de trabajo, de no ser
escuchados y tomados en cuenta y de ver restringidas sus oportunidades de desarrollo.
A partir de esta experiencia vital compartida se puede construir la identidad para re
conocerse como un grupo especfco que sufre discriminacin, aunque, por supuesto,
esta conciencia no elimina otras identidades que las personas puedan llegar a tener
con otro grupo de personas y, por las cuales tambin pueden llegar a ser discriminadas.
ACCIoNES AFIRMAtIvAS FRENtE A lA PoBREzA
Al menos podemos identifcar dos dimensiones o mbitos en el que la pobreza es
relevante para la aplicacin de las acciones afrmativas. La primera de ellas se refere
a la adopcin de un enfoque que tome en cuenta la situacin de pobreza de las per
sonas al momento de llevar a cabo una accin afrmativa, mientras que el segundo
mbito abarca aquellas acciones afrmativas dirigidas expresamente a remover el
contexto de discriminacin, del cual la pobreza es su causa efciente.
En el primer caso se parte del supuesto de que la pobreza puede sumarse a otras
causas que generan discriminacin, como el machismo, la xenofobia, el racismo,
la homofobia, etc. Si al momento de disear e implementar una accin afrmativa
a favor de estos grupos no se es sensible a la situacin de pobreza que algunos de
sus miembros padecen, es posible no slo que la accin afrmativa tenga efectos
parciales entre los miembros del grupo discriminado, sino incluso que se generen
relaciones asimtricas al interior del grupo. Por ejemplo, un conjunto de cuotas
que busquen restablecer la equidad de gnero en el mbito de la participacin po
ltica, puede llegar a eliminar la discriminacin por motivo de gnero y remediar la
situacin de infrarrepresentacin que, por ejemplo, experimentan las mujeres. Sin
embargo, si no se toma en cuenta que dentro del grupo de mujeres puede haber
225
CARloS DE lA toRRE MARtNEz





226
grandes disparidades socioeconmicas y de acceso a oportunidades de desarrollo,
tendremos como resultado que las mujeres que se encuentran en situacin de po
breza difcilmente se podrn benefciar en la misma medida de las acciones afr
mativas. Este ejemplo puede extenderse a las minoras raciales o religiosas, a las
personas con discapacidad e, incluso, a los pueblos indgenas. La inefcacia de las
acciones afrmativas que no son sensibles a la situacin de pobreza de algunos de los
miembros de los grupos discriminados resulta proporcional al nivel de inequidad en
la distribucin de la riqueza en un pas determinado.
En el segundo mbito, de lo que se trata es de implementar acciones afrmativas
directamente enfocadas a las personas pobres y, precisamente, para remediar la si
tuacin de discriminacin que padecen por motivo de su condicin socioeconmica.
Las acciones afrmativas han buscado diversos objetivos de acuerdo con el tipo de
discriminacin que buscan remediar. A partir de los objetivos que persiguen es
posible al menos identifcar tres tipos de acciones afrmativas: a) las que buscan
orjrsar o rrJiar una situacin de injusticia o discriminacin del pasado;
o)las que pretenden modifcar las estructuras sociales imperantes mediante la im
plementacin de nuevos esquemas de relacin entre los grupos sociales, tratando
de eliminar las asimetras entre ellos y restableciendo relaciones ms equitativas,
y )las que tienen por fnalidad alcanzar mayor rjrsr|aiorde los grupos que
padecen discriminacin.
21
Las acciones afrmativas dirigidas a remediar una situacin de pobreza deben cumplir
con estos tres objetivos. Deben buscar remediar y eliminar contextos de exclusin y
marginacin que las personas pobres han experimentado en el pasado y que siguen
restringiendo el acceso a los benefcios sociales; requieren trastocar las relaciones
sociales mediante la eliminacin de las relaciones de explotacin y la disminucin de
las asimetras de poder; fnalmente, necesitan garantizar oportunidades equitativas
de acceso a puestos de representacin, participacin y toma de decisiones, a travs
del empoderamiento de las personas pobres. Estos tres objetivos se pueden alcanzar
por la va del principio de la universalidad de los derechos humanos.
21
C/. De la Torre Martnez, oji|sujran. 5, pp. 180-183.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS














Las acciones afrmativas buscan como objetivo o fn ltimo promover una igualdad
sustancial entre los miembros de la sociedad y los grupos a los cuales pertenecen.
La mejor manera de representar este ideal es a travs del principio de la universa
lidad de derechos, es decir, de la exigencia tica y jurdica de que todos los seres
humanos sin distincin gocen de los mismos derechos fundamentales. La igualdad
sustancial no slo declara que todos los hombres deben ser tratados de la misma
manera, sino que, por una parte, dota de contenido a la exigencia de la igualdad
mediante el establecimiento de ciertas condiciones mnimas, ya sean materiales
o espirituales, que todas las personas deben tener para partir de un mismo punto
de arranque y, por otra parte, es plenamente consciente de las desigualdades de
hecho entre los seres humanos e intenta remediarlas con el fn de que todos pue
dan alcanzar las condiciones mnimas necesarias para desplegar sus atributos y
capacidades.
En este sentido, la igualdad sustancial promovida por las acciones afrmativas no se
contenta con la simple declaracin formal de la igualdad de todos ante la ley ,bajo
la cual se permiten las enormes desigualdades de hecho que existen entre las per
sonas, ni tampoco se mantiene pasiva ante las estructuras que tienden a perpetuar
las asimetras en el ejercicio de los derechos humanos. Por el contrario las acciones
afrmativas correctamente aplicadas y comprendidas pretenden trastocar las rela
ciones sociales y, de manera drstica e invasiva del s|a|usquo, alcanzar la igualdad
de todas las personas en el ejercicio de sus derechos humanos.
El denominado r/oquJJr/os/urarosaplicado a la realidad de la pobreza
sostiene frmemente que la va idnea para que las personas superen los contextos
de pobreza en que se encuentran es garantizando el acceso y ejercicio de todos
sus derechos humanos. En trminos prcticos esto se traduce en el acceso a una
educacin de calidad, a un trabajo decente, una vivienda adecuada, a servicios de
salud y a poder gozar de un medio ambiente sano. Pero tambin, es fundamental
que tengan acceso a la informacin, a la justicia, que puedan asociarse, expresarse
y manifestarse libremente, que su integridad personal sea respetada y que puedan
participar en las decisiones que les afectan.
Lo caracterstico de las acciones afrmativas aplicadas a remediar la discriminacin
causada por la pobreza es garantizar el acceso a los derechos humanos de las perso
nas pobres mediante el otorgamiento de un trato preferencial, el cual, en ocasiones,
227
CARloS DE lA toRRE MARtNEz













228
puede consistir incluso en una discriminacin inversa que afecta al grupo de perso
nas con mayores ingresos econmicos y mejores oportunidades de desarrollo.
La modalidad de estas acciones afrmativas realmente no es ajena a nuestro con
texto latinoamericano, pues consiste en polticas ampliamente conocidas, como un
sistema de becas para nios y nias provenientes de familias de escasos recursos
que de otra manera no podran continuar en el sistem a educativo; la subvencin de
servicios bsicos, como luz, agua, transporte pblico en benefcio de los hogares y
las personas ms pobres o la exencin de impuestos a las personas que tienen ingre
sos bajos. La cuestin es que este tipo de polticas no han sido confguradas bajo el
esquema lgico y conceptual de las acciones afrmativas, sino ms bien, con base en
el esquema de polticas pblicas para combatir la pobreza, o en muchas ocasiones,
como medidas populistas enmarcadas en el esquema del clientelismo poltico.
Es necesario analizar fnalmente qu relacin hay entre este tipo de polticas y las
acciones afrmativas y qu ventajas y desventajas podra implicar conceptualizarlas
como acciones afrmativas.
PoltICAS DE CoMBAtE A lA PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS
La dcada de los ochenta en Amrica Latina es conocida como la dcada perdida
debido a la crisis econmica y social que vivi la regin. La crisis no slo provoc un
gran incremento en la tasa de pobreza, de 40.5% en 1980 pas a 48.3% de la pobla
cin en 1990, tambin dio pie para que organismos fnancieros internacionales, como
el Fondo Monetario Internacional, condicionaron los crditos a la regin a cambio
de la aplicacin de polticas econmicas mejor conocidas como rJiJasJa]us|s
s|ru|ura/semanadas del famoso Consenso de Washington.
22
Se propona un pa
quete de medidas para las economas de la regin basado en tres elementos: a)es
tabilidad macroeconmica, o)liberacin del mercado (reduccin arancelaria y des
regulacin de los mercados), y )privatizacin de empresas y servicios pblicos.
23
22
C/. Joseph Stiglitz, G/ooa/ica|iorarJi|slisor|r|s, Nueva York, W. W. Norton, 2003.
23
Grynspan Mayufs, oji|supra n. 16, p. 21.
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS




Uno de los muchos impactos negativos que han tenido las polticas de ajuste estruc
tural en la situacin de los derechos humanos en la regin se refere a la crisis y des
mantelamiento progresivo del Estado de bienestar. La dcada de los noventa no slo
es la dcada de las grandes privatizaciones en la regin, sino tambin marca el inicio
de una contraccin en la infraestructura del Estado, responsable de garantizar el ac
ceso universal a derechos como la educacin, la salud, el agua, la seguridad social, el
transporte pblico, la vivienda, etc. El Consenso de Washington privilegi el merca
do sobre el Estado como palanca de desarrollo, dio prioridad al sector privado sobre
el pblico en la administracin de recursos y servicios pblicos y adopt la tesis del
goteo en relacin al combate a la pobreza, la cual sostiene que lo importante en el
combate a la pobreza es el potenciar a toda costa el crecimiento econmico de los
pases, pues se supone que a medida que se genere ms y ms riqueza, sta empeza
r a desparramarse sobre los sectores ms desfavorecidos y de esa forma se reducir
la pobreza. Hoy en da se ha demostrado que el mero crecimiento econmico es una
cuestin necesaria pero no sufciente para reducir la pobreza, que en sociedades tan
desiguales como las latinoamericanas no hay mecanismos efcientes de transmisin
y distribucin equitativa de benefcios.
24
Sin embargo, durante la dcada de los no
venta se trat de abordar el problema de la pobreza mediante acciones y polticas
focalizadas que pudieran paliar y atemperar la pobreza extrema. La lgica sobre la
que se basaban estas polticas se justifcaba a partir de la afrmacin en torno a la
inefcacia y despilfarro de las polticas del Estado de bienestar. La idea era dejar de
gastar en mantener estructuras burocrticas desproporcionadas e intiles y utilizar
los recursos de manera estratgica atendiendo a la poblacin ms pobre.
En un principio la poltica social se entendi como un paquete de servicios bsicos
o mnimos ofrecidos a los pobres, que sin duda les ayudaran a paliar su situacin de
pobreza, pero que los segua manteniendo en la marginalidad. Se trataba realmente
de polticas asistencialistas, caracterizadas por la asignacin de subsidios a las fami
lias pobres que les permiten obtener ingresos adicionales por lapsos indeterminados
y de forma incondicionada, bajo esquemas que no conducen a ayudarles a romper
con las causas que determinan su condicin socioeconmica.
25
Este tipo de polti
24
loiJr p. 44.
25
lJr
229
CARloS DE lA toRRE MARtNEz





230
cas acarrea, adems, la generacin de dependencias entre la poblacin ms pobre
y las instituciones del Estado, inhibe las capacidades y potencial de las personas y
fomenta el clientelismo poltico.
Comparar este tipo de polticas de combate a la pobreza y las polticas de acciones
afrmativas nos deja ver que a pesar de que tienen ciertas coincidencias en cuanto
a las modalidades y dinmica de implementacin, la lgica de fondo entre ellas es
radicalmente diferente. En efecto, este tipo de medidas asistencialistas de combate
a la pobreza benefcian a un grupo determinado de personas que por sus condicio
nes socioeconmicas se encuentran en una situacin de discriminacin y exclusin.
La decisin de llevarlas a cabo implica un cierto trato preferencial a favor de las
personas pobres, al menos, en cuanto, a la disposicin de los recursos pblicos, es
decir, se establece un trato desigual entre las personas ms pobres y otras personas
que se ubican en los estratos medios o medios bajos de la escala econmica, esta
bleciendo ciertas ventajas a los que se ubican en la pobreza extrema. Sin embargo,
estas polticas se distinguen de manera importante de las acciones afrmativas en
tanto que o no fueron articuladas y no han resultado efcaces para romper con el
crculo de la pobreza y fomentar que las personas puedan dar un salto cualitativo
con el fn de abandonar su situacin de exclusin. Ya se ha mencionado que las ac
ciones afrmativas deben tener el fn de incluir a las personas en la dinmica social,
de reducir la situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran, de redefnir y
reducir las asimetras de poder que tienen con el resto de las personas, de asegurar
su debida participacin en las decisiones que les afectan, en resumen, de garantizar
el ejercicio pleno de sus derechos humanos. Ahora bien, que las polticas focalizadas
de combate a la pobreza de corte asistencialista sean contrarias a la razn de ser de
las acciones afrmativas, no implica que stas y, sobre todo, su espritu y objetivo l
timo, no puede servir como referente y modelo para desarrollar otro tipo de poltica
social. De hecho, en aos recientes, se ha dado una importante evolucin en torno a
las polticas de combate a la pobreza y en algunos pases se han producido transfor
maciones muy interesantes en la forma de concebir e implementar estas polticas.
Gradualmente la poltica social ha ido incorporando algunos elementos que las acer
can en forma y fondo a las acciones afrmativas. Parten de diagnsticos previos en
los que se hace un anlisis de prioridades, no slo se enfocan a grupos en situacin
de discriminacin y exclusin, sino que adems se enfocan en potenciar los aspectos
que permiten remover los contextos de discriminacin, plantean metas concretas,
PoBREzA y ACCIoNES AFIRMAtIvAS







indicadores de medicin de resultados, toman en cuenta la multidimensionalidad de
la discriminacin y de la pobreza y por ello adoptan un enfoque integral mediante el
cual tratan incidir en diversas dimensiones y capacidades de la personas y sus fami
lias, establecen mecanismos de participacin y rendicin de cuentas mediante los
cuales las personas pobres ya no slo son objeto de las polticas sino sus principales
sujetos y actores principales, se busca blindarlas polticamente y, fnalmente, el punto
que me parece ms importante, tratan de adoptar un enfoque de derechos humanos.
El enfoque de derechos humanos aplicado a las estrategias de combate a la pobreza
implica no slo que su fnalidad sea la de garantizar el acceso y ejercicio de las perso
nas pobres de sus derechos humanos, sino, de manera complementaria, la adopcin
de principios fundamentales derivados de la flosofa misma de los derechos hu
manos, que acompaan todo el proceso de diseo, ejecucin, evaluacin y revisin
de las polticas pblicas. Algunos de estos principios son: el de no discriminacin, el
de transparencia, de rendicin de cuentas, de participacin y de empoderamiento.
La ventaja ms importante en comprender este tipo de polticas bajo el esquema de
acciones afrmativas consiste en que de esta manera las polticas de combate a la
pobreza encuentran una slida justifcacin a partir del derecho a la no discrimina
cin y del principio de igualdad sustantiva de derechos. A partir de esta relacin,
entra en juego el marco nacional e internacional de proteccin de los derechos hu
manos. Las polticas de combate a la pobreza se tornan en una cuestin de derechos
humanos que rebasa las tendencias partidistas e ideolgicas de la administracin en
turno, se impone ante los diversos modelos econmicos que adoptan los Estados
y se convierten en prioridades de alto nivel para los gobiernos en turno. Adems,
las personas pobres dejan de ser meros benefciarios y receptores de las polticas y
adquieren el poder jurdico de exigir e, incluso, hacer justiciable el cumplimiento y
la efcacia de tales polticas.
Estas polticas, al igual que las acciones afrmativas deben llevarse a cabo de ma
nera complementaria con otro tipo de medidas de combate a la pobreza, como la
reduccin de las disparidades en el ingreso a travs de la poltica fscal, una poltica
efciente de proteccin del medio ambiente, el fomento a la creacin de fuentes de
trabajo y la dignifcacin de los ya existentes, as como del fortalecimiento de la
infraestructura y capacidad del Estado de garantizar el acceso universal a ciertos
derechos humanos, especialmente, los derechos econmicos, sociales y cultura
231
CARloS DE lA toRRE MARtNEz
232
les. Sobre este punto, es importante tomar en cuenta que no existe realmente una
disyuntiva entre la poltica social selectiva o focalizada y el acceso universal de los
derechos a partir de los servicios que presta el Estado. Ambos esquemas de poltica
social son complementarios y necesarios, sobre todo en aquellos pases en que la
pobreza es tan extrema que las personas pobres no podran por su propia accin
acceder ni siquiera a los servicios universales prestados por el Estado.
resumen CurriCulAr de los Autores
MICHEl RoSENFElD
Profesor de derechos humanos y director del Programa de Teora Constitucional
Global y Comparada de la Escuela de Derecho de la Universidad Yeshiva en Nueva
York. Es autor de lr|rjr|aiorsJr/or|r/a|iaj/ajo/i|ia, y de !us
|iiajaiorsa|rra|iasurs|uJio|/oso|ojors|i|uiora/, cuyo primer
captulo se presenta aqu.
FERNANDo REy MARtNEz
Catedrtico de derecho constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Valladolid, Espaa. Es autor de l/Jr/o/urJarr|a/arosrJisririra
JojorracorJso, de gran infuencia en Iberoamrica, publicado por el Con
sejo Nacional para Prevenir la Discriminacin. En 2007 obtuvo el premio Francisco
Toms y Valiente, otorgado por el Tribunal Constitucional y el Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales por su trabajo lu|arasiajJr/os/urJarr|a/s.
ElISA SIERRA HERNIz
Profesora titular de derecho del trabajo y de la seguridad social del rea de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pblica de Navarra. Su campo
principal de investigacin ha sido la no discriminacin de la mujer en el mbito labo
ral Es autora de Aiorjosi|ia.
233




234
DAvID gIMNEz glCk
Profesor de derecho constitucional en la Universidad Carlos iii de Madrid. En el
mundo acadmico se ha especializado en el anlisis constitucional del principio de
igualdad, sobre el que ha publicado dos libros: lrarari/s|aiorjo/riaJ/
jririjioJiua/JaJaiorsjosi|iasroJraJasjrJiJasJJisriri
raiorirrsa y !uiioJiua/JaJj1rioura/Cors|i|uiora/.
AlFoNSo RuIz MIguEl
Catedrtico de flosofa del derecho en la Universidad Autnoma de Madrid. Ha es
crito numerosos artculos de teora del derecho y de flosofa poltica. Es autor de
li/oso/iaJ/Jr/orroJ/os/is|oriosl/aAr|iuJaJa/osiriiosJ/
ors|i|uiora/isro y es coautor de Laiisrojors|i|uior.
MARIo SANtIAgo juREz
Profesor investigador de la Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo, donde
coordin la licenciatura en derecho. Es autor de lua/JaJjaiorsa|rra|ias
(2007), publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Na
cional Autnoma de Mxico y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin.
CARloS DE lA toRRE
Abogado de la Ofcina en Guatemala de la Alta Comisionada de las Naciones Uni
das para los Derechos Humanos. Ha sido profesor en la Universidad Panamericana,
campus Mxico. Su libro lr/o a /a ro Jisririraior fue publicado por la
Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y el Consejo Nacional
para prevenir la Discriminacin.
Aiorsa|rra|iasdel Consejo Na
cional para Prevenir la Discriminacin
se termin de imprimir en junio de
2011 en los talleres grfcos de Corpo
racin Mexicana de Impresin S.A. de
C.V.; General Victoriano Zepeda N 22,
Col. Observatorio C.P. 11860 Mxico,
D.F. Tirndose 1,000 ejemplares ms
sobrantes para reposicin.