Recurso contra a sentena de improcedncia liminar (art.

285-A, CPC) e o juzo de retratao

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Recurso cabvel contra a deciso prevista no art. 285-A, caput, CPC; 3. Juzo de retratao (art. 285-A, 1 CPC); 3.1. Prazo de retratao; 3.2. Desnecessidade de pedido na , apelao; 3.3. Juzo de retratao aps o juzo de admissibilidade.

1 Introduo
Com o advento da Lei 11.277/06 o direito ptrio teve aumentado o nmero de hipteses nas quais o juiz pode liminarmente julgar no mrito, e de forma negativa, o pedido do autor liminarmente. Fala-se em ampliao e no em absoluta novidade em virtude do art. 295, IV, CPC, que permite ao juiz o indeferimento da petio inicial em virtude da prescrio e decadncia, matrias indubitavelmente de mrito, conforme demonstra o art. 269, IV, CPC1. De qualquer maneira, ainda que no possa ser chamada de novidade absoluta no ordenamento processual, o novo art. 285-A tem uma interessante particularidade: pela primeira vez o processo poder ser extinto com resoluo do mrito por meio de uma sentena genuna de mrito (art. 269, I, CPC), na qual o juiz declara a inexistncia do direito material alegado pelo autor e, consequentemente, julga seu pedido improcedente. natural que uma norma inovadora como a constante no art. 285-A tenha gerado diferentes impresses na doutrina que se debruou sobre o tema. At mesmo uma Ao Declaratria de Inconstitucionalidade foi proposta pela Ordem dos Advogados do

Nesse sentido Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, vol. 2, So Paulo, RT, 2006, pp. 64-65 e Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Terceira fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. 2, So Paulo, Mtodo, 2006, p. 34.

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Brasil (ADIN 3695/DF), com fundamentos pouco convincentes fundados em pretensas ofensas aos princpios do contraditrio, isonomia e direito de ao2. Os vrios questionamentos envolvendo elogios e crticas - ao novo dispositivo legal, apesar de sua inegvel importncia no constituem o objeto do presente artigo, no qual o contedo do instituto, previsto pelo art. 285-A, caput, CPC, ser tratado to somente de forma incidental. O propsito do presente artigo a anlise do recurso cabvel contra a deciso de improcedncia liminar do pedido, bem como o juzo de retratao previsto pelo art. 285-A, 1 CPC. ,

2. Recurso cabvel contra a deciso prevista no art. 285-A, caput, CPC.

Conforme previso expressa do art. 285-A, caput, CPC, o julgamento liminar de improcedncia do pedido do autor dever se fundamentar, entre outros requisitos, em decises anteriores de total improcedncia. A questo que pode ser colocada diz respeito extenso dessa exigncia luz da demanda que ser resolvida de forma liminar, porque no dispositivo legal comentado no h qualquer indicao expressa de que as sentenas anteriores, que serviro de modelo ao juiz sentenciante, representem a totalidade do pedido do autor realizado na demanda que ser decidida liminarmente. Permitiria o art. 285-A, caput, CPC, o julgamento parcial do mrito, desde que nessa parcela do pedido j houvesse no juzo decises de integral improcedncia? Note-se que a exigncia de integral improcedncia diz respeito to somente s sentenas anteriores, como que exigindo uma firmeza absoluta do juiz na considerao

A doutrina praticamente unssona em apontar a inexistncia de ofensa a tais princpios. Dentre todos, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, 5 ed., So Paulo, RT, 2006, pp. 111/122 e Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, vol. I, 47 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 408. Com posicionamento isolado, Daniel Mitidiero, A multifuncionalidade do direito fundamental ao contraditrio e a improcedncia liminar (art. 285-A, CPC): Resposta crtica de Jos Tesheiner, in Revista de Processo n 144, So Paulo, RT, fev/2007, pp. 108109.

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de que o direito material alegado pelo autor no existia. Poder-se-ia alegar ainda que a exigncia de que as decises anteriores tenham sido proferidas em casos idnticos seria o suficiente a afastar a idia de julgamento liminar parcial de improcedncia. Mas esse entendimento encontra equvoco claro, considerando-se que os casos anteriores jamais podero ser entendidos como casos idnticos, porque nessa situao haveria litispendncia ou coisa julgada, o que levaria ao julgamento sem resoluo do mrito. Diante de tal constatao a melhor doutrina vem interpretando o dispositivo legal longe de sua literalidade, exigindo to somente que a questo jurdica das sentenas anteriores seja igual a do processo que se pretende julgar liminarmente3. A identidade de questo jurdica revela que os processos naturalmente no so idnticos e que, mais que isso, possvel que a questo jurdica enfrentada no primeiro processo diga respeito to somente a um captulo da demanda que se pretende decidir liminarmente, de forma que outros captulos no tenham qualquer relao com aquele j decidido reiteradamente em decises anteriores do Juzo. Cumulados os pedidos A e B, e j havendo no Juzo decises de improcedncia de A, ser possvel utilizar tais decises para o julgamento liminar somente desse pedido, mantendo-se a demanda com relao ao pedido B? No parece haver no dispositivo legal ora comentado, e mesmo no ordenamento jurdico considerado como um todo, qualquer restrio suficientemente sria para que a resposta feita anteriormente seja dada de forma negativa. Ainda que se perca em muito do propsito da nova norma, que sabidamente obter-se a extino do processo sem a necessidade de citao do ru, no se pode previamente descartar a hiptese de

Para Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Primeiras impresses sobre o art. 285-A do CPC (julgamento imediato de processos repetitivos: uma racionalizao para as demandas de massa), in Revista Dialtica de Direito Processual n 39, So Paulo, Dialtica, jun/2006, p. 96, fala em identidade da argumentao jurdica. Maria Lucia L. C. de Medeiros, Consideraes sobre o deferimento, a emenda e o indeferimento liminar da petio inicial, e o que as Leis 11.277/2006 e 11.280/2006 introduziram de novidade quanto ao tema, in Revista de Processo n 136, So Paulo, RT, jun/2006, p. 140, exige identidade plena de causa de pedir e de pedido.

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sentenas liminares que julguem apenas parcela da pretenso do autor improcedente, desde que presentes todos os requisitos previstos pelo art. 285-A, caput, CPC4. O problema nesse caso passa a ser a recorribilidade de tal deciso. O pronunciamento judicial de improcedncia da totalidade do pedido indubitavelmente uma sentena, recorrvel por apelao, alis, como previsto nos pargrafos do dispositivo legal ora comentado, que expressamente se referem ao recurso de apelao. O problema que a deciso parcial de mrito, diante do novo conceito de sentena estabelecido pelo art. 162, 1 CPC, tambm ter natureza de sentena de mrito (art. 269, I, CPC), , restando a seguinte questo: tambm aqui ser aplicvel o recurso de apelao? Na resposta a tal questionamento imperioso se enfrentar, ainda que de forma superficial, a questo do atual conceito de sentena. A sentena foi conceituada pelo legislador de 1973 como sendo o ato que punha fim ao processo, incluindo-se nessa conceituao tanto as sentenas que resolvem o mrito da demanda (definitivas) como aquelas que apenas encerram o processo, sem manifestao sobre o mrito (terminativas). Ainda que mantida a opo de conceituao tomando-se por base o efeito do pronunciamento judicial, melhor teria andado o legislador se tivesse conceituado a sentena como ato que encerrava o procedimento em primeiro grau de jurisdio, porque havendo a interposio de apelao o processo no se encerraria 5. Seja como for, a opo do legislador era clara: o critrio adotado era o efeito da deciso com relao ao procedimento, sendo
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Nesse sentido o entendimento de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 9 ed., So Paulo, RT, 2006, p. 482. 5 Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 34 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 203, afirma: Por outro lado, embora o Cdigo considere a fora de extinguir o processo como o trao caracterizador da sentena, na verdade a relao processual nunca se encerra com a simples prolao de uma sentena (basta lembrar a possibilidade de recurso e a devoluo do conhecimento da causa a outro rgo jurisdicional), e, s vezes, com reabertura de oportunidade ao prprio juiz autor da sentena de proferir novo julgamento, como se d nos embargos declaratrios. e Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, vol. II, So Paulo, Malheiros, 2001, p. 490: Melhor, portanto, ser definir a sentena como ato cujo efeito processual a extino do processo, sabendo-se que esse efeito ser ou no produzido efetivamente, na dependncia conforme o vencido permita ou impea que ela passe em julgado.

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absolutamente irrelevante seu contedo para a configurao da deciso como sentena6. O advento generalizado das aes sincrticas, independente da natureza da obrigao objeto da condenao, levou o legislador a repensar o conceito de sentena, substituindo o critrio utilizado anteriormente. Ao invs do efeito da deciso, o novo conceito de sentena tem como critrio conceitual o contedo do pronunciamento, fazendo expressa remisso aos artigos 267 e 269, CPC, dispositivos que indicam as causas que geram a resoluo ou no do mrito (sentena definitiva e terminativa, respectivamente)7. Apesar dessa modificao do critrio conceitual da sentena, a doutrina de forma majoritria apontou para a manuteno do efeito do ato jurisdicional como critrio conceitual, ao menos no tocante s sentenas terminativas, que passariam dessa forma a serem conceituadas tomando-se por base dois critrios distintos: (i) contedo: uma das matrias dos incisos do art. 267, CPC; e (ii) efeito: a extino do procedimento em primeiro grau de jurisdio. A redao do art. 267, caput, CPC, - Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito, permite ao intrprete entender que, alm do contedo de um de seus incisos, a deciso somente poder ser considerada sentena se extinguir o processo. Como o art. 162, 1 do CPC prev que a sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas pelo art. 267 do CPC, ser possvel se defender que tais situaes somente ocorrero se respeitado o caput do dispositivo, que exige a extino do processo8.
Para Jos Carlos Barbosa Moreira, A nova definio de sentena (Lei 11.232), in Revista Dialtica de Direito Processual Civil, vol. 39, junho/2006, p. 78, o conceito baseava-se em critrio puramente topolgico: O que interessava no era o contedo do ato, mas a pura e simples posio por ele ocupada bi itinerrio do feito. 7 Nesse sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria, in Revista do Advogado, AASP, ano XXVI, n 85, maio/2006, pp. 71/72. 8 Jos Roberto dos Santos Bedaque, Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria, op. cit., p. 71; Alexandre Freitas Cmara, A nova execuo de sentena, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 20; Luis Guilherme Aidar Bondioli, O novo CPC a terceira etapa da reforma, So Paulo, Saraiva, 2006, p. 46.
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Com relao sentena terminativa, portanto, nenhuma alterao ocorreu em virtude da modificao do conceito legal de sentena estabelecido pelo artigo 162, 1 CPC, , de forma que tambm no surgiro quaisquer problemas recursais. Uma deciso que tenha como contedo uma das matrias dos incisos do art. 267 - como a excluso de um litisconsorte da demanda por ilegitimidade de parte, ou ainda a extino prematura de uma reconveno por vcio processual mas que no coloque fim ao procedimento de primeiro grau, ser considerada uma deciso interlocutria e, como tal, ser recorrvel por meio do recurso de agravo (art. 522, CPC). Essa regra de recorribilidade, portanto, segue sendo exatamente a mesma que j existia antes da Lei 11.232/05. A hibridez de critrios na conceituao da sentena terminativa contedo e efeito no se repete na sentena definitiva, considerando-se que o art. 269, caput, CPC, no faz qualquer meno necessidade de extino do processo para que o ato decisrio do juiz seja considerado uma sentena. Com relao sentena de mrito pareceu ter o legislador se desprendido de maneira absoluta do efeito como critrio, passando a adotar exclusivamente o contedo do pronunciamento judicial. Dessa forma, a questo de colocar ou no fim ao procedimento em primeiro grau passa a ser irrelevante na conceituao da sentena de mrito, bastando para que um pronunciamento seja considerado uma sentena definitiva que tenha como contedo uma das matrias dos incisos do art. 269, CPC. Ainda que a opo legislativa tenha sido clara, mesmo doutrinadores que reconhecem a alterao do critrio classificatrio efetuada pelo legislador, aparentemente por no concordarem com a mudana (j antevendo os problemas recursais), concluem, por motivos diferentes - mas semelhantes -, que apesar da modificao legal, fica tudo como estava antes quanto s decises de mrito que no ponham fim ao procedimento de primeiro grau9.

interessante a lio de Cssio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 2006, p. 13, que antes de criticar o conceito e propor um novo, afirmar que o conceito que adotou o contedo do pronunciamento como critrio passou a ser lei.

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Humberto Theodoro Jr. resiste modificao alegando que o ato judicial, independente de seu contedo, somente poder ser considerado sentena quando colocar fim ao processo ou quando resolver por inteiro o objeto da demanda na fase cognitiva. Para o processualista mineiro, sempre que o mrito for julgado parcialmente, no se estar diante de uma sentena, considerando-se que nesse caso haveria to somente a soluo duma questo incidente, o que o suficiente para se conceituar tal pronunciamento como deciso interlocutria10. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery defendem a conceituao de sentena com a adoo dos critrios do efeito e contedo do ato, afirmando que o art. 162, 1 , CPC, deve ser interpretado de forma sistmica com os 2 e 3 desse mesmo dispositivo legal. Para os doutrinadores, nesses casos o legislador conceitua a deciso interlocutria e despacho adotando como critrio o efeito do ato, devendo ocorrer o mesmo com a sentena11. H tambm corrente doutrinria que defende o entendimento de que a deciso somente poder ser considerada como sentena se colocar fim a uma das fases procedimentais dentro da nova realidade do sincretismo processual. Dessa forma, somente o ato decisrio que encerra a fase de conhecimento ou a conseqente fase de satisfao do direito poder ser considerado sentena, sendo que, ainda que um pronunciamento tenha como contedo uma das matrias do art. 269, mas no ponha fim ao processo, dever ser considerada uma deciso interlocutria12.
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As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 05-06. Praticamente no mesmo sentido as lies de Alexandre Freitas Cmara, A nova execuo de sentena, op. cit., p. 21: Deve-se, a meu juzo, continuar a considerar que a sentena definitiva o ato de resoluo final do mrito da causa. Resolues parciais ou provisrias de mrito devem ser consideradas decises interlocutrias. Tambm parece ser esse o entendimento de Clarisse Frechiani Lara Leite, O conceito de sentena, in A nova execuo civil Lei 11.232/05, Susana Henriques Costa (coord.), So Paulo, Quartier Latin, 2006, pp. 86-90. 11 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 9 ed., So Paulo: RT, 2006, p. 372; Eduardo Arruda Alvim, O perfil da sentena e suas repercusses na Lei 11.232/05, in A nova reforma processual, Gustavo Santana Nogueira (coord.), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 51. 12 Cssio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, op. cit., pp. 15-16; Fredie Didier Jr., A terceira etapa da reforma processual civil, So Paulo, Saraiva, 2006, pp. 69-71; Leonardo Greco, Primeiros comentrios sobre a reforma da execuo oriunda da Lei n 11.232/05, in . Revista do Advogado, AASP, ano XXVI, n 85, maio/2006, p. 99.

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Como se pode perceber das lies dos doutrinadores que se colocaram contra o novo conceito legal de sentena de mrito, a angustia maior reside no aspecto recursal, em especial na possibilidade de existncia de inmeras sentenas no mesmo processo, o que geraria em conseqncia inmeras apelaes. A existncia de diversas apelaes num mesmo processo acarretaria a eternizao do procedimento, chocando-se frontalmente contra a celeridade processual, maior objetivo perseguido pelo legislador nas recentes alteraes do Cdigo de Processo Civil. Apesar de ser compreensvel a preocupao com os problemas recursais, a simples negao da modificao legal no pode ser admitida, sob pena de evidente insegurana jurdica. A simples no concordncia com os termos da lei no pode ser o suficiente para uma interpretao manifestamente contra legem, simplesmente porque o operador acredita que a determinao legal no se coaduna com aquilo que ele espera do ordenamento. evidente que no se pretende defender at mesmo por ser indefensvel que o operador e o estudioso do processo, sejam obrigados a interpretar literalmente os dispositivos legais. Existem outras formas de interpretao, que naturalmente devem ser consideradas, mas o desprezo total no s pela literalidade da norma, como tambm pelo desejo do legislador certo ou errado denota um inconformismo que dever ser expresso somente como forma de sugestes de lege ferenda. Entendimento em sentido contrrio gera grave crise de insegurana no sistema, com cada estudioso ou operador defendendo aquilo que entende como correto, e no o que est previsto na lei, fruto do desejo do legislador. Cada qual ter um Cdigo de Processo Civil prprio, a seu gosto, em ntido desprestgio da to necessria segurana jurdica. evidente que a mudana de conceito da sentena de mrito foi realizada tendo como preocupao uma adequao com o sincretismo processual entre a fase cognitiva e a fase satisfativa do direito, conforme, inclusive, consta da Exposio de Motivos da Lei 11.232/05. Quanto a isso, parece no haver maiores dvidas. Ocorre, entretanto, que o

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novo conceito gera conseqncias quem sabe no pretendidas pelo legislador, que devem ser enfrentadas pelo estudioso e operador do processo, e no simplesmente ignorada, como se nada tivesse ocorrido. A nova realidade clara: a sentena de mrito conceituada pelo contedo, de forma que no mais interessa o efeito que o ato gera no procedimento para determin-lo como sentena. Dessa premissa, incontestvel a hiptese de sentenas de mrito que no ponham fim ao processo, ou como prefere parcela da doutrina, que no ponham fim fase cognitiva da ao sincrtica. Ainda que parea clara a possibilidade de existncia de sentenas parciais de mrito, o problema recursal persiste porque evidente que a mera aplicao do art. 513, CPC, a esses casos se mostraria totalmente contraproducente13. J tive a oportunidade de defender que a melhor soluo seria o cabimento da apelao com a formao de autos suplementares em primeiro grau para a continuidade procedimental da parcela do mrito ainda no resolvida. Ocorre, entretanto, que dificilmente e infelizmente ser essa prtica a adotada na praxe forense, tudo indicando que se pacifique o entendimento do cabimento do recurso de agravo de instrumento, seja pela maior familiaridade do operador com essa espcie de recurso, seja em virtude dos inmeros doutrinadores que entendem que a deciso parcial de mrito uma deciso interlocutria. Que ao menos durante essa fase de incertezas os tribunais tenham a sensibilidade de fazer uso do princpio da fungibilidade14. De forma conclusiva, excepcionalmente poder haver uma sentena de improcedncia liminar que atinja somente parcela da pretenso do autor, e, nesse caso, apesar da natureza de sentena da deciso, tudo leva a crer que caber o recurso de agravo de
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria, op. cit., p. 72, chega at mesmo a falar em apelao de instrumento, com a necessidade, para tanto, de modificao legislativa no campo recursal. 14 Daniel Amorim Assumpo Neves, Reforma do CPC, So Paulo, RT, 2006, p. 85; Cssio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, op. cit., pp. 20-21; Eduardo Arruda Alvim, O perfil da sentena e suas repercusses na Lei 11.232/05, op. cit., p. 64; Flvio Luiz Yarshell e Marcelo Jos Magalhes Boncio, Execuo civil novos perfis, So Paulo, RCS, 2006, p. 19.
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instrumento, o que tornar inaplicvel espcie as regras constantes do art. 285-A, 1 e 2 CPC15. Como o presente artigo trata especificamente da apelao diante da , sentena liminar de improcedncia do pedido, naturalmente estar-se- tratando to somente daquela sentena que julga a totalidade da pretenso do pedido do autor, colocando assim fim ao procedimento em primeiro grau. Um ltimo registro se mostra essencial. Havendo o julgamento liminar de improcedncia to somente com relao a uma parcela da pretenso do autor, o recurso cabvel ser o agravo de instrumento, de forma que a citao do ru para responder o recurso, prevista pelo art. 285-A, 2 CPC, simplesmente no ocorrer , em segundo grau de jurisdio16. O correto ser a intimao do ru-agravado para responder ao agravo interposto. Ocorre, entretanto, que para ser intimado do agravo o ru dever necessariamente j ter sido incorporado ao processo por meio da citao, o que deve ocorrer em primeiro grau considerando-se a existncia de parcela da pretenso do autor ainda no decidida. Como sero dois atos diferentes de comunicao processual, entendo que primeiro deve se realizar a citao do ru no primeiro grau, e somente depois a intimao no agravo de instrumento, sendo que o rgo de primeiro grau informaria por meio de ofcio ao tribunal que j foi realizada a citao, permitindo-se a realizao da intimao no recurso.

3. Juzo de retratao (art. 285-A, 1 CPC) ,

O juzo de retratao de sentena possvel devido interposio de apelao algo extremamente excepcional em nosso sistema jurdico processual, somente sendo admitido com expressa previso em lei. O art. 296, CPC, sempre primou pela exclusividade nesse tocante, admitindo a retratao do juiz prolator da sentena diante
Defendendo o cabimento do agravo de instrumento na aplicao parcial do art. 285-A, CPC, Joel Dias Figueira Jr., Julgamento de mrito conforme o estado inicial do processo, in Revista autnoma de processo, vol. 2, Curitiba, Juru, 2007, p. 370. 16 Nesse sentido as lies de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, op. cit., p. 482.
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de apelao interposta pelo autor contra deciso de indeferimento da petio inicial. O juzo de retratao, prprio do recurso de agravo, foi aplicado apelao pela primeira vez com a modificao do art. 296, CPC, em reforma de 1994 (Lei 8.952)17, e com a recente reforma operada pela Lei 11.277/06, cria-se uma segunda hiptese de juzo de retratao na apelao. Substancialmente o juzo de retratao na apelao previsto pelo art. 296, CPC, no difere daquele previsto especificamente para o caso de apelao contra sentena de improcedncia liminar. Essa constatao importante porque diversas dvidas enfrentadas e resolvidas aps a modificao realizada em 1994 no art. 296, CPC, podero ser aplicadas para a compreenso mais exata do alcance do art. 285-A, 1 , CPC. 3.1. Prazo de retratao No tocante ao prazo que o juiz sentenciante tem para se retratar aparece a nica diferena entre o art. 296, CPC e o art. 285-A, 1 CPC, considerando-se que o prazo , para a retratao no primeiro caso mais exguo que no segundo. Sem qualquer explicao lgica aparente, o legislador abandonou o prazo de 48 horas utilizado no art. 296, CPC, e adotou o prazo de cinco dias no novio dispositivo legal ora comentado. Ainda que seja clara e literal a diferena entre os prazos de retratao dos dois casos, a diferena mais aparente do que concreta, considerando-se que em ambos o prazo de retratao do juiz imprprio, como em regra so todos os prazos judiciais, exceo daquele previsto pelo art. 114, CPC18.

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Nesse sentido Humberto Theodoro Jr., As inovaes no Cdigo de Processo Civil, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 15 e Srgio Bermudes, A reforma do Cdigo de Processo Civil, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1996, p. 55. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo de Processo Civil, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 1998, pp. 80-81, afirma que a retratao deveria ser a regra, embora reconhea que a exceo. 18 Daniel Amorim Assumpo Neves, A reforma do CPC, op. cit., 415-418.

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Conforme bem afirmado por Cndido Rangel Dinamarco, natural que sejam imprprios os prazos fixados para o juiz porque ele no defende interesses pessoais no processo, mas cumpre deveres. Seria contrrio tica e ao senso-comum a definitiva dispensa de cumprimento de um dever, em razo do seu no-cumprimento no prazo19. Diante da natureza de prazo imprprio, o juiz poder livremente se retratar aps o prazo legal estabelecido em lei seja ele de 48 horas ou de 5 dias sem qualquer nulidade alegvel em decorrncia desse atraso. A existncia de prazo imprprio afasta nessa hiptese a precluso temporal, de forma que nenhuma conseqncia processual ser gerada com o atraso do juiz e o descumprimento do prazo estabelecido em lei20. Frente a essa realidade, a existncia de prazos diferentes para as duas nicas hipteses de retratao na apelao previstas pelo Cdigo de Processo Civil tem mais interesse acadmico do que prtico. Seria at melhor que o legislador tivesse de uma vez por todas abandonado a indicao expressa de qual o prazo para o juiz se retratar, como, alis, fez com o prazo de retratao do agravo, com a modificao operada no art. 523, 2, CPC, pela Lei 10.352/01. Sem o prazo expressamente previsto em lei, a retratao seria possvel at que se verificasse no processo uma precluso lgica ao juiz21, como atualmente ocorre no recurso de agravo, mais especificamente, nesse caso, a determinao de citao do ru para responder o recurso de apelao (art. 285-A, 2 CPC). , Seja como for, a indicao de prazo para que o juiz se retrate em cinco dias tem a funo educativa de indicar ao juiz que dever, dentro da maior brevidade possvel,

Cfr. Instituies de direito processual civil, op. cit., p. 550. A doutrina parece pacfica nesse sentido. Por todos, Djanira Maria Radams de S e Haroldo Pimenta, Reflexes iniciais sobre o art. 285-A do Cdigo de Processo Civil, in Revista de Processo n 133, So Paulo, RT, mar/2006, pp. 147-148. 21 A respeito da possibilidade de precluso lgica para o juiz, consultar Daniel Amorim Assumpo Neves, Precluses para o juiz precluso pro iudicato e precluso judicial no processo civil, So Paulo, Mtodo, 2004, pp. 42-43.
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analisar o contedo da apelao oferecida e resolver se caso de retratao ou de citao do ru para contra-razoar a apelao. 3.2. Desnecessidade de pedido na apelao No h qualquer indicao no dispositivo legal ora comentado que exija do recorrente na apelao o pedido expresso ao juiz sentenciante para que se retrate. Sem ingressar no problemtico campo da atividade judicial teria ou no o juiz discricionariedade ?-, correto afirmar que ainda que o apelante no se manifeste no sentido de ser agraciado pela retratao, o juiz, caso entenda que se equivocou em sua sentena, dever ainda assim se retratar de sua deciso. Tratando-se a retratao na apelao de uma relativa novidade no sistema processual estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil, e na falta de experincia a respeito do tema, correto emprestar-se a doutrina referente ao tema com relao ao recurso de agravo, no qual a retratao caracterstica e por isso h mais tempo estudada. Nas corretas lies de Teresa Arruda Alvim Wambier: A possibilidade de que haja alterao da deciso pelo juzo a quo, a nosso ver, no depende de que tenha sido expressamente pedida pela parte recorrente, por um lado, em virtude de haver previso legal expressa a respeito, e, por outro, por atender a um interesse de natureza pblica, preponderantemente, que que vai ao encontro do princpio da economia processual22. No h dvida de que o pedido de retratao no precisa ser realizado, mas nada impede, tambm, que tal pedido seja devidamente feito e ainda mais, traga fundamentos slidos ao juiz para que ele se convena de que realmente se equivocou em aplicar o art. 285-A, CPC ao caso concreto. at mesmo natural imaginar-se que,
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Cfr. Os agravos no CPC brasileiro, 4 ed., So Paulo, RT, 2006, p. 533.

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sem o pedido expresso, dificilmente o juiz perceber o equvoco a respeito de sua sentena e se retratar. De qualquer forma, sempre haver a esperana de, na leitura do recurso para analisar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, o juiz perceber seu equvoco e se retratar. 3.3. Juzo de retratao aps o juzo de admissibilidade Tendo o procedimento da apelao uma caracterstica hbrida no tocante aos rgos jurisdicionais que dele participam, importante salientar que o juzo de retratao previsto pelo dispositivo legal ora comentado, ser sempre realizado depois do juiz de primeiro grau ter realizado o juzo de admissibilidade da apelao. Significa dizer que, para que possa se retratar de sua sentena, antes o juiz dever receber a apelao, o que somente poder fazer se todos os pressupostos de admissibilidade estiverem presentes no caso concreto. Essa circunstncia conseqncia natural da ausncia de gerao de efeitos de recurso que no passa pelo juzo de admissibilidade, no se podendo imaginar que a retratao se d em um recurso no recebido ou no conhecido. Dessa forma, havendo qualquer vcio formal que impea o juiz de receber a apelao, ainda que ao tomar conhecimento de seu teor passe a acreditar ter cometido um equvoco, ter como nica deciso tecnicamente correta o no recebimento da apelao, com o conseqente trnsito em julgado da sentena de improcedncia. Nesse ponto h um aspecto digno de nota. Caso o juiz passe por cima de eventual vcio formal da apelao, tamanho seja seu arrependimento de ter julgado liminarmente improcedente o pedido do autor, nesse momento no haver ainda no processo qualquer interessado em alegar a nulidade do ato praticado pelo juiz, porque evidente que o autor no reclamar e o ru ainda no faz parte da relao jurdica processual. Pois bem, havendo essa ilegal retratao, o ru ser citado, sendo natural que possa

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em sua contestao alegar o vcio contido na apelao anteriormente proposta pelo autor, sendo ntido seu interesse em obter uma deciso que anule a retratao e reconhea que a apelao nunca deveria ter sido recebida. Por ser esse o primeiro momento no qual haver manifestao do ru no processo, parece no haver qualquer dvida a respeito da admissibilidade de tal argio.

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