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TOMO VIII
(Arts. 539-565)
TITULO X
DOS RECURSOS
(Continuação)
CAPITULO VI
SEÇÃO 1
Art. 539
1)Julgamento de recurso em causa entre Estado estrangeiro e Municipio ou pessoa domiciliada ou residente no
Brasil
2)Apelação
3)Agravo de instrumento
Art. 540 e parágrafo único
SEÇÃO II
Do recurso extraordinário
1)Conceito e função do recurso extraordinário
2)Extensão da competência do Supremo Tribunal Federal,a respeito do recurso extraordinário
3)Decisão de única ou última instancia
4)Ação rescisória e recurso extraordinário
5)Pressuposto da procedência estranha da decisão
6)Fixação terminológica: “recurso extraordinário”
7)Fim da criação e do emprego do recurso extraordinário
8)Conceito de lei federal
9)Direito intertemporal do recurso extraordinário
10)Recurso, e não ação
11)Recurso extraordinário e impostos ou taxas
12)Legitimação ativa recursal
Art. 541
1)Competência recursal extraordinária do Supremo Tribunal Federal
2)Infração da Constituição, de tratado ou de lei federal....
3)Existência e eficácia da regra jurídica federal
4)Negação de validade à lei federal ou de tratado perante a Constituição e não-aplicação da regra jurídica
5)Afirmação de Validade de lei ou ato dos governos locais
6)Lei e atos locais, não necessariamente decisões de tribunais locais
7)Divergências jurisprudenciais a respeito de lei federal
8)“ unica ou última instância”
9)Pressuposto de não caber outro recurso
10)Eficácia da decisão no recurso extraordinário
11)Função normativa do Supremo Tribunal Federal
1) Ordem do processo
2)
Art. 550
1)Procedimento sumaríssimo
2)Contagem do prazo
.Art. 553
1)Embargos infringentes e ação rescisória
2)Revisão
3)Julgador que vai funcionar em substituição
Art. 554
1)Conteúdo das sessões de julgamento
2)Técnica legislativa e designações
3)Função do relator
4)Sessão de julgamento
5)Defesa oral, tempo
6)Função do presidente
Art. 555 e parágrafo único
Art. 556
1)Votantes
2)Decisões sobre quantidades ou prestações, diferentes para cada um dos juizes
3)Pedido de vista
4)Anunciação do resultado
5)Relator vencido em parte
6)Acórdão e lavratura
7)Quem há de lavrar o acórdão
1)Despacho do relator
2)Conversão em diligência
3)Agravo do despacho de indeferimento
4)Suspensão da medida
5)Competência do juiz “a quo”
6)Eficácia da decisão de suspensão
Art. 561
Art. 562
1)Julgamento iniciado
2)Recursos cujo julgamento foi iniciado ou adiado
Art. 563
1)Conferência do julgado
2)Vantagem da conferência
Art. 564
TITULO X
DOS RECURSOS
(Continuação)
CAPITULO VI
APELAÇAO E AGEAVO DE INSTRUMENTO (AIITS. 539 e 540) CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS.
539 e 540)
Desapareceu a espécie competência para julgar em primeira e única instância, sem competência para processar.
Em boa hora se fez. Quem vai julgar é que deve processar. A cisão, que se havia adotado, excluía, pela base, o
principio da imediatividade. A respeito, cf. nossos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo 1. A
Constituição de 1967, na estréia da Constituição de 1946, seguiu, aí, como em tantos outros lugares, O que
sugeríamos em 1938 (Comentários à Constituição de 1937, III, 85); “Melhor técnica de classificação teria sido a
de dividir-Se a matéria em duas partes: competência originária, subdividida em competência para processar e
julgar e competência só para julgar; competência em grau de recurso, subdividida em competência para julgar
recurso ordinário, e competência para julgar recurso extraordinário. Há, sem dúvida, melhora de forma
taxinômica entre 1891, 1934 e 1937: mas há, ainda, a atender-se que se não justifica, somente porque as ações
rescisórias dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal são julgadas por ele e processadas nos outros juízos ou
tribunais, a mistura de tal cognição com a cognição dos recursos ordinários, encambulhandos tal caso de
competência com o julgamento dos recursos Hoje só há procedimento e julgamento.
Julgar em recurso ordinário... Depois de cogitar dos procedimentos e julgamentos originários perante o
Supremo Tribunal Federal (1), a constituição passa a tratar dos recursos ordinários (II) e do recurSo
extraordináriO (III). Pela primeira vez, em 1946, se apresentou ao legislador constituinte o problema de
repartição da competência recursal ordinária da Justiça federal comum. Antes, como que a prepará-lo para isso,
tivera a aprendizagem da repartição recursal em matéria criminal, entre o Supremo Tribunal Federal e o então
Supremo Tribunal Militar.
A interpretação do art. 119, II, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, como a do art. 101, II, da
Constituição de 1946, que desse nome especial (e pois conceito especial)
ao recurso que o Supremo Tribunal Federal tem de julgar, em virtude da sua competência recursal, foi e seria
errada.
O que acontecera a alguns juristas de modo nenijuiti poderia prevalecer. A Constituição de 1967, com a Emenda
n. 1, como a de 1946, apenas alude a competência para julgar qualquer recurso que possa ser interposto de
decisão e caiba ao Supremo Tribunal Federal dele conhecer e julgá-lo. Qualquer recurso que caiba. Falar-se de
“recurso ordinário constitucional” seria absurdo. Os recursos ordinários tocam ao corpo julgador de grau
superior, e espécies há em que tal corpo julgador tem de ser o Supremo Tribunal Federal.
A extra ordinariedade dos recursos só existe quanto a um, que é o recurso extraordinário, que poderia ter outro
nome, mas firmado ficou o que de começo se usou. Qualquer recurso que não cabe no art. 119, II, da constituição
de 1967, com a Emenda n. 1, é extraordinário, posto que pudesse haver recursos ordinários para cuja cognição e
julgamento não fosse competente o Supremo Tribunal Federal.
No art. 546, parágrafo único, o Código de 1973 estatui que, “além dos casos admitidos em lei, é embargável, no
Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento,
divergir do julgamento de outra turma ou do plenário”. Não foi criação do legislador de 1973, nem do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, que já dizia: “Somente caberão embargos à decisão da Turma
que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na
interpretação do direito federal.” Não se diga que não se trata de recurso. verdade que há embargos ação, como
os embargos do devedor (arts. 736-745), OS embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054), e os embargos à
arrematação e à adjudicação (art. 746).
Os embargos de declaração sãO recurso. Não assim os embargos na execução por carta, porque esses ou são
embargos do devedor ou embargos de terceiro, ambos ações. No Código de 1939, art. 899, § 2.0, havia diferente
tratamento para os embargos do devedor e para os embargos de terceiro, aqueles eram julgados pelo juiz
requerente, esses pelo juiz requerido.
As afirmativas de que não são recursos os remédios processuais contra decisões que são julgados pelo mesmo
corpo de cuja decisão se recorre são de repelir-se. Recorrer não é sempre argüir contra a decisão o que juízo de
grau superior tem de julgar. Nem sempre se sobe: corre-se contra, indo-se para cima, ou persistindo-se no mesmo
plano.
Os arts. 476-479 do Código de 1973 são regras jurídicas que têm de ser respeitadas pelo Supremo Tribunal
Federal: o plenário tem de decidir o que se lhe pediu como pronunciamento prévio.
Art. 539. Nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de
outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no Pais’), caberá:
1 apelação da sentença2);
11 agravo de instrumento, das decisões interlocutórias 3)
APELAÇÃO E AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 539) Os textos do Capítulo VI são concernentes aos
recursos para o Supremo Tribunal Federal (arts. 539-546). Os do Capítulo VII não incidem quanto ao processo
dos recursos no Supremo Tribunal Federal. Só se referem aos outros tribunais. Todavia, há o art. 558, parágrafo
único, onde se diz que o juiz da causa, enquanto o agravo de instrumento não tiver subido, pode suspender a
execução da prisão do depositário infiel, a adjudicação, remição de bens ou levantamento de dinheiro sem
prestação de caução idônea, até que se julgue o agravo de instrumento. Tal regra jurídica podia ser concebida
pelo legislador de direito processual comum, porque escapa ao que se estatui na Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, c), e que se repete no Código de 1973, art. 540, parágrafo único.
Deu-se no art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, aos Municípios o mesmo tratamento que
têm as pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil. Competentes para as ações entre Estado estrangeiro ou
organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil, são os juizes federais (art.
125, II). Competente para os recursos é o Supremo Tribunal Federal, que, se a ação é entre Estado estrangeiro ou
organismo internacional e a União ou algum Estado-membro, tem a competência originária (art. 119, 1, c). Antes
da Emenda n. 1 à Constituição de 1967, o Município estava na lista das entidades estatais brasileiras, de modo
que houve inovação. Passou-se à competência recursal do Supremo Tribunal Federal, o que antes era da sua
competência originária.
Advirta-se que se supõe tratar-se de recurso, que tenha de subir. Não cabe tal competência recursal se cogita de
embargos de declaração. Hoje, pensemos apenas na apelação, que cabe sempre que a decisão põe termo ao
processo (extingue-o), com ou sem julgamento do mérito, e no agravo de Instrumento, que concerne às decisões
interlocutórias. Nada se há de aludir aos despachos em senso estrito e próprio, que são irrecorríveis. As
definições de sentença e de decisão interlocutória são pertinentes (art. 162, §§ 1.0 e 2.0); bem assim a de
despacho (art. 162, § 3.0).
O art. 119, II, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, estabelece a competência originária do Supremo
Tribunal Federal para julgar, em recurso ordinário, as causas em que for parte Estado estrangeiro ou organismo
interestatal, ou supra-estatal (dito “organismo internacional”) de um lado e, de outro, Município ou pessoa
domiciliada ou residente no Brasil. A competência originária é dos juizes federais (art. 125, Ii). Em
consequência, há cognição recursal do Supremo Tribunal Federal, ainda que o pleito seja entre Estado
estrangeiro e nacional desse Estado estrangeiro, domiciliado ou apenas residente no Brasil; e não na há se são
partes Estado estrangeiro e brasileiro, não domiciliado nem residente no Brasil.
A noção de domicílio é interior a determinada ordem jurídica. Não existe conceito supra-estatal, preciso, de
domicílio. De regra, é a lei pessoal que o dá: às vezes, a lei da situação do imóvel; ou a lei do foro; outras vezes,
o direito administrativo do Estado em que a pessoa exerce qualquer função. No caso do texto, o conceito é o do
direito processual brasileiro, aliás também esse é o de outros lugares da Constituição, e coincide, hoje, com o
conceito do direito material brasileiro. O conteúdo da expressão “domicílio” é, portanto, mutável, e depende da
legislação ordinária, posto que, nas relações com os outros Estados, esteja o Brasil obrigado a manter elementos
de conceito que evitem a correspondência entre a exigência dos pressupostos e a denegação de justiça. Ha,
portanto, mínimo conceptual, que tem de ser rigorosamente respeitado.
A noção de residência também é interior a determinada ordem jurídica. Não há conceito supra-estatal, preciso,
de residência. Ou a lei pessoal o dá, ou a lei da situação do imóvel, ou a do foro.
Infelizmente, não se puseram em dia com a ciência do direito, com o direito das gentes e o direito processual
internacional, os velhos textos norte-americano e brasileiro. Assim é de perguntar-se: <se a ação é entre Estado
estrangeiro e a pátria de não-domiciliado nem residente no Brasil, ou somente entre Estado estrangeiro e
estrangeiro ou brasileiro não-domiciliado nem residente no Brasil, ou sem domicílio nem residência? O brasileiro
não-domiciliado no Brasil ou sem domicílio pode, pelos princípios, ser demandado no Brasil, e, em outros casos,
demandar o Estado estrangeiro. O estrangeiro e o apátrida não-domiciliado em certos casos podem ser
demandados e raramente ocorrerá que possam demandar Estado estrangeiro. Os sem-domicílio têm o foro do
lugar em que no momento residem ou se encontram. A crítica que fizemos (Comentários à Constituição de 1946,
III, 4.~ ed., 269) foi atendida quanto à referência à residência. Sempre que a causa tem de correr no Brasil entre
Estado estrangeiro e pessoa que, por se achar no Brasil e ser aqui domiciliada ou residente, pode ser demandada
no Brasil, a competência recursal normal é do Supremo Tribunal Federal. Aliter, sempre que a causa se possa
aforar no Brasil, contra não-domiciliado, nem residente. Restam o caso do apátrida e o caso do estrangeiro que é
domiciliado fora e talvez se ache no Brasil, mas que tem de responder (foro contratual, por exemplo) no Brasil. A
dificuldade está no fato de se haver criado, desde 1934, a alusão ao domicílio das pessoas. Perguntávamos então
(Comentários à Constituição de 1934, 1, 712): “É ao Estado estrangeiro que se quer assegurar o mesmo
tratamento que à União e, assim, evitar que as Justiças dos Estados-membros se envolvam em questões de tal
natureza e tenham contactos com entidades políticas de outros povos? Ou é aos “domiciliados no Brasil” que se
quer resguardar da influência de litigantes poderosos? A primeira solução é a que mais atende à letra do art. 81,
e); porém não é a que corresponde ao sistema do art. 81 e à sua referência a domicílio, que não pode constituir
modo de exprimir a ligação ao foro do Brasil”. Seja como for, a cognição de causa entre Estado estrangeiro e
pessoa que não é brasileiro, domiciliado no Brasil, ou residente no Brasil, nem estrangeiro domiciliado, nem
residente, nem apátrida que perdeu a nacionalidade brasileira, ou foi essa a última nacionalidade que perdeu, e
não é domiciliado nem residente no Brasil, nem outro apátrida que seja domiciliado ou residente no Brasil, não
obriga a recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal.
Se, em causa que se processa em juízo federal, ou local, ou em Tribunal Federal de Recursos, ou em Tribunal do
Trabalho, intervém Estado estrangeiro e há parte ou partes domiciliadas ou residentes no Brasil, o recurso tem de
ir ao Supremo Tribunal Federal.
2) APELAÇÃO. Sempre que da decisão de justiça federal cabe recurso e a competência recursal é do Supremo
Tribunal Federal, tem-se de verificar se o recurso é o de apelação ou se é o de agravo de instrumento. Se, com a
decisão, se põe fim ao processo com julgamento do mérito (art. 269), ou sem julgamento do mérito (art. 267), há
sentença (art. 162, § 1.0: “Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da
causa”). Dai a apelação como recurso adequado e único (art. 515).
Pode ter havido error ín iudicando, ou apenas error in procedendo. Se há confirmação, no todo ou em parte,
quanto ao mérito, ou quanto a alegação ou alegações de error in procedendo, ou se há completa substituição do
julgado, o que se opera é a atuação do Supremo Tribunal Federal, a que passou o dever de atender à pretensão à
tutela jurídica. O tribunal julga, como julga o juiz singular. Não se diga que ele anula ou rescinde sentença
apelada. Mesmo quando a alegação do apelante é de ter sido nulo algum ato processual e ter sido desfavorável a
sentença do juiz apelado, o tribunal não decreta anulação ou nulidade: julga que foi nulo ou teria de ser tido
como anulado. Contra a sentença, o julgamento é confirmativo ou revogativo: ou se mantém a voz do Estado, tal
como se manifestou, ou se retira a voz manifestada (revocare), pondo-se outra no seu lugar.
Pode acontecer que se haja alegado invalidade da sentença. Ai, o tribunal não anula, atende a que a sentença foi
nula, como se o juiz era absolutamente incompetente, ou impedido, ou se algo ocorreu de omissão ou infração,
no processo que atingiu a função do juiz (e. g., não funcionou o Ministério Público, apesar de ser, na espécie,
obrigatória a sua intervenção).
3)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento cabe em todas as ações em que a apelação tem de
ir ao Supremo Tribunal Federal.
Art. 540. Os recursos mencionados no artigo antecedente serão interpostos para o Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se-lhes, quanto aos requisites de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem’), o disposto
nos Capitules II e III deste Titulo.
Parágrafo único. Observar-se-á no Supremo Tribunal Federal o procedimento estabelecido em seu regimento
interno2).
SEÇÃO II
O julgamento do art. 476 supõe que, a respeito da interpretação de regra jurídica, haja divergência, ou que o
julgamento recorrido discrepe da interpretação dada por outra turma,, câmara ou grupo de câmaras ou câmaras
cíveis reunidas; de modo que é meio para uniformidade interna da interpretação, posto que se limite à mesma
Justiça. O recurso extraordinário do art. 119, III, d), também é meio para uniformização da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, mas a externidade é elemento necessário.
Um dos pressupostos do recurso extraordinário e pressuposto comum a todos os casos permitidos pela
Constituição é o de se tratar de decisão proferida por outra Justiça. Desde logo, atendamos a que é exigência
essencial tratar-se de Justiça. Onde não há ato, em única ou em última instância, com caráter de decisão, por
parte do Poder Judiciário, não há pensar-se em recurso extraordinário. Assim, a decisão que for proferida por
funcionário público estadual, ou por tribunal puramente administrativo, não autoriza a interposição do recurso
extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 26 de setembro de 1903). Se, porém, a Constituição estadual, ou a lei
orgânica do Distrito Federal, ou de algum Território, ou a lei local, deu ao tribunal administrativo alguma função
judiciária e a decisão foi proferida no exercício de tal função, o que é fácil ocorrer quando se exclui a apreciação
do mesmo caso pela Justiça comum, é possível interpor-se o recurso extraordinário. Quando o Tribunal de
Contas do Estado-membro tem funções de apreciação da validade das leis federais, ou tratados, ou da validade
das leis locais ou dos atos dos poderes locais, em face da Constituição federal, ou de lei federal, com caráter de
julgamento, cabe o recurso extraordinário. Outrossim, quando, julgando, no sentido próprio, que é o da entrega
da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário, viola a letra de tratado ou de lei federal, sobre que se questionou,
ou diverge de interpretação definitiva adotada pelo Tribunal de Justiça de outro Estado-membro, ou de outra
entidade que não seja Estado-membro (Distrito Federal ou Território), ou por outro tribunal qualquer, ou pelo
Supremo Tribunal Federal, são invocáveis as regras jurídicas do art. 119, III, a) e d), da constituição de 1967,
com a Emenda n. 1.
10) RECURSO E NÃO AÇAO. (a) Posto que inserto na Constituição, o recurso extraordinário é, na precisa e
rigorosa terminologia processual, recurso. Não se trata de ação (remédio jurídico processual), que a Constituição
haja consagrado. A sua função de assegurar a autoridade e a devida inteligência da Constituição federal e das leis
federais de modo nenhum lhe tira o caráter de recurso. Por isso mesmo, é inconfundível com a ação rescisória,
ação e remédio jurídico processual previstos nas Constituições de 1934, de 1937, de 1946 e 1967, antes e após a
Emenda n. 1, ou com a revisão criminal, que é ação. O mandado de segurança também é ação, e não recurso.
Idem, o habeas-corpus.
(b) A Constituição, após estabelecer a regra jurídica de cognição do recurso extraordinário, regra jurídica assaz
simples, porque dele somente conhece o Supremo Tribunal Federal, trata, exaustivamente, dos pressupostos para
cada uma das invocações, correspondentes às regras jurídicas a), b), c) e d). Daí se tira que a matéria da
competência e a matéria dos pressupostos são puramente constitucionais. Não há falar-se em recurso
extraordinário, no sentido do art. 119, III, do qual tenha conhecimento outro tribunal que o Supremo Tribunal
Federal, nem de outros pressupostos que aqueles que foram mencionados na letra da Constituição. A esse
respeito, às leis ordinárias não é dado aumentar ou diminuir, alterar ou combinar os pressupostos de cada uma
das letras, de todas, ou de algumas. O texto constitucional é intangível; e somente as emendas constitucionais
poderiam lograr a introdução de qualquer mudança.
Assim, quer quanto à competência para julgar o recurso, quer quanto aos conceitos mesmos (“recurso”,
“extraordinário”, “única ou última instância”, etc.) e quanto aos pressupostos materiais das espécies a), b), c) e
d). Ficou de fora o pressuposto de tempo e os mais de direito processual (pressupostos formais, prazos, regras
jurídicas de julgamento, etc.) Bem assim a matéria da deserção e da justificabilidade pré-elidente dela.
(c) Não há quaisquer limites temporais ao recurso extraordinário, no tocante à lei federal. Assim, não importa
indagar-se se a lei federal é anterior ou posterior à criação de tal recurso, e. g., nos casos d), se anterior ou
posterior à Revisão de 1925-1926 (Corte Suprema, Carta testemunhável n. 6.215, 21 de agosto de 1934), ou, no
tocante à extensão subjetiva (tribunais locais ou federais), anterior ou posterior à Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1. Quanto ao prazo de interposição, à lei ordinária toca fixá-lo.
(d) O recurso extraordinário, inclusive nos casos d), só se refere às decisões das justiças, locais ou não. Das
decisões de outras autoridades locais ou federais não pode ser interposto. Onde haja Tribunal de Contas estadual,
das sentenças dele, única ou última instância, também é autorizado o recurso, quando se trate de função
judiciária. São assuntos já versados.
(e) Se o tribunal, esquivando-se à questão, permite que o seu silêncio sobre ela tenha a conseqüência de atitude
prevista em qualquer dos casos do texto cabe o recurso extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 16 de junho de
1920). Outrossim, quando, dissimulando o seu pronunciamento, recorre ao sofisma de se tratar de interpretação
(19 de dezembro de 1923), ou, praticamente, procede como se prevê no pressuposto do recurso extraordinário no
tocante à sua atitude (19 de janeiro de 1927). A Constituição cogitou das espécies em que o tribunal diz,
claramente, como se conduziu na resposta aos problemas que lhe foram postos; se esse, por negligência, ou por
má-fé, contraria o pedido, sem usar de termos positivos, mas de tal modo que assim seja o seu julgamento, o seu
procedimento não pode ter a conseqüência de prejudicar as partes.
11) RECURSO EXTRAORDINARIO E IMPOST0S OU TAXAS. (f) Era vedado, em 1934, à União decretar
impostos ou taxas sobre efeitos já produzidos por atos jurídicos perfeitos OU tributar serviços, inclusive atos, das
justiças locais (Constituição de 1934, art. 17, VII e X). Assim, era constitucional o selo ou a taxa que se impunha
aos atos do recurso extraordinário, desde a petição de interposição; porém não o selo ou a taxa que incidisse
sobre os atos ou autos que se processasseti perante a Justiça local, antes da interposição do recurso
extraordinário. Era inconstitucional o selo ou a taxa que os Estado5~membroS impusessem a quaisquer atos ten-
dentes à instrução do recurso extraordinário, bem corno à petição do recurso e ao próprio despacho do relator do
feito, na Justiça local, ou do presidente da Corte de Apelação. No momento em que um deles incidisse, o
despacho ~ã não exerceria função local.
Na Constituição de 1937, havia o art. 32, c), que vedava à União, aos Estado5~membros e aos Municípios
tributar bens, rendas e serviços uns dos outros; porém não mais a. regra jurídica do art. 17, VII, da Constituição
de 1934, que proibia tributar atos jurídicos perfeitos (não retroatividade das leis fiscais). Assim, tivemos: a) Não
podiam ser tributados pela União os atos que fossem da Justiça local. Excluídos, pois, da proibição os que ela
praticasse (e. g., se ao presidente do Tribunal de Apelação tivesse de ser endereçada a petição) em ato federai.
Incluídos os atos que o presidente do tribunal ou outra autoridade local praticasse para que, ciente a parte,
corresse o prazo para a interposição do recurso extraordinário. b) Não podiam ser tributados pelo Estado-
-membro, pelo Distrito Federal, OU Território, os atos que dissessem respeito ao recurso extraordinário, recurSO
de direito federal. Excluídos, assim, da proibição 05 que ainda não se referiam à interposição, como a intimação
para passar em julgado. Incluídos os que autoridades locais praticassem em obediência às regras do processo do
recurso extraordinário, como a petição e o despacho do presidente do Tribunal de Apelação, se lhe cabia tal
função. c) Se um ato que era do processo do recurso extraordinário não fora tributado, nada proibirias após 1937,
a tributação retroativa pela União. 4) Se um ato que fosse anterior à interposição do recurso extraordinário e,
pois, estranho a ele, não era tributado, nada proibiria que a lei tributária, local, fosse retroativa. A constituição de
1946 voltou à regra jurídica constitucional de vedação de incidência O passado (art. 141, § 3~O) e proibiu
lançarem a União, 05 Estados membros, o Distrito Federal e os Municípios imposto sobre serviços uns dos
outros (art. 31, V, a). O art. 153, § 3~o, da constituição de 1967, com a Emenda n. í, corresponde ao texto de
1946; bem assim o art. 19, III, a).
Desde o ato processual de interposição do recurso extraordinário, todo o procedimento já é em organização
judiciária federal. Se consideramos serviço a justiça, trata-se de serviço federal. Os Estado5~membros, o Distrito
Federal e os Municil2ios nada podem fazer que atinja quaisquer atos desse procedimento.
12) LEGITIMAÇAO ATIVA RECURSAL. As partes são legitimados ativos ao recurso extraordinário, como
aos demais recursos. O art. 499, § § 1.” e 29, são sedes materiais.
O terceiro prejudicado tem de alegar e provar o praeifidicium que lhe adviria do cumprimento da decisão. Se o
tribunal para o qual teria de recorrer não pode apreciar fatos, não se pode pensar, sequer, em interesse de terceiro
prejudicado. Teria de legitimar-se antes de se esgotarem os recursos em que poderia alegar e provar o interesse
de direito material. O interesse em decisão de questão de direito, se o tribunal não pode atender ao interesse
material do terceiro ( satisfazelo), de modo nenhum autoriza a interposição do recurso extraordinário, ou de
qualquer outro recurso. O interesse de terceiro que justifica a interposição de recurso
por ele é o interesse em afastar o que de jato invada o direito do terceiro (os juristas alemães dizem precisamente:
“Art, der in das Recht des Dritten tatsachlich eingreift”).
O interesse somente na solução da quaestio juris não justificaria a interposição de qualquer recurso de terceiro,
porque, ex hypothesi, não houve praeiudicium.
O terceiro, para que possa recorrer, precisa satisfazer os seguintes pressupostos: ter interesse em que a questão de
fato seja resolvida noutros termos (= diferentemente do que o foi); poder o tribunal, para que recorre, decidir a
questão de fato, a que se liga o seu interesse. Ou estar resolvida a questão de fato pela simples solução da
quaestio iuris.
(a) O Supremo Tribunal Federal pode conhecer de recurso extraordinário, interposto por terceiro prejudicado, se
o interesse desse terceiro prejudicado fica satisfeito com a solução de quaestio luris, em sentido diferente da que
dera o tribunal de cuja decisão se recorreu. Por exemplo: se o tribunal, de cuja decisão se recorreu, afirmou não
estar prescrita a ação, ou a pretensão, por ter havido interrupção do prazo prescripcional, e o Supremo Tribunal
Federal, após a cognição do recurso extraordinário em que o recorrente afirma tratar-se de prazo preclusivo, e
não de prescrição, dá provimento ao recurso extraordinário. Aí, a decisão da quae.sti.o iuris basta à satisfação da
pretensão recursal de terceiro. O bastar é que apaga o praeiudicium.
(b) Se, porém, a quaestio facti tem de ser decidida de maneira diferente daquela pela qual o tribunal recorrido
decidira, nenhuma cognição tem quanto a isso o Supremo Tribunal Federal. O exemplo esclarece plenamente:
otribunal recorrido ou o juiz recorrido entendera ser preclusivo o prazo; por isso, se abstivera de julgar a questio
jacti da prescrição. O Supremo Tribunal Federal, julgando ser prescripcional o prazo, não pode decidir a quaestio
facti, concernente ao ter havido interrupção do prazo prescripcional, para a qual só seria competente o tribunal ou
juiz de cuja decisão se recorrera.
(c) Se ao Supremo Tribunal Federal sobe recurso extraordinário em que se alega, por exemplo, que havia razões
para se suspenderem os administradores de fundação, a que se deferira pedido de mandado de segurança, sem
que o tribunal de cuja decisão se recorrera tivesse negado, em tese, a admissibilidade jurídica de tal medida
constritiva, somente há quaestiones facti, e o caso é de não se conhecer do recurso extraordinário.
Se um comuneiro em edifício de apartamentos teve sentença desfavorável na ação que propusera e, autor, não
recorreu, tendo havido referência, na sentença, a partes comuns, pode o terceiro, outro comuneiro, recorrer, como
terceiro prejudicado que é. Os recursos de que pode lançar mão são apenas aqueles em que o tribunal pode
decidir a quaestio facti ou as quaestiones facti. Pode agravar, pode apelar, pode embargar. Não pode interpor
recurso extraordinário, se a decisão da questio iuris não lhe bastaria. E a razão é simples: nos julgamentos dos
recursos extraordinários, o Supremo Tribunal Federal não pode entrar no exame de quaestiones facti.
Árt. 541. Caberá recurso extraordinário”) para o Supremo Tribunal Federal1) das decisões proferidas por
outros tribunais) 9), nos casos previstos na Constituição da República 2) 8) 4) 5) 6) 7) 1O)•
2)INFRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃOP DE TRATADO OU DE LEI FEDERAL. A espécie do art. 119, II, a), da
Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, em verdade envolve duas: a da infração da Constituição e a da
infração do tratado ou da lei federal. Para o cabimento e o provimento do recurso extraordinário, a distinção
hierárquica das regras jurídicas tem importância, porque a infração do tratado ou lei federal pode ter sido por
alegação de inconstitucionalidade, devendo conhecer-se do recurso extraordinário e, julgada a questão pe~La
inconstitucionalidade da regra do tratado ou da lei federal, negar-se-lhe provimento. Porém desde logo se advirta
que lei federal não é somente a regra jurídica feita pelo Poder Legislativo federal: é qualquer regra jurídica
federal, inclusive os regulamentos, avisos e até portarias. Já o frisamos anteriormente.
(a) O primeiro caso do recurso extraordinário fundado na regra jurídica a) é o da decisão contrária a dispositivo
da Constituição. Noutros termos: quando se viola a Constituição. Mas, ~quando é que se viola a Constituição? O
problema não é tão simples quanto tem parecido. Merece, pois, certos esclarecimentos. Desde já observemos que
o primeiro caso se subsumia no segundo, sob as Constituições de 1934 e de 1937; porque a Constituição é lei
federal e a mais importante delas, por sua superioridade e rigidez. O texto de 1946 teve o sentido de explicitação
da interpretação que déramos àqueles textos.
Se lei federal, estadual ou municipal tenta adotar o que a Constituição vedou e para isso emprega nomes ou
enunciados que disfarçam a infração do texto constitucional, há dupla ofensa: a ofensa, na dimensão jurídica; e a
ofensa, na dimensão moral. Por exemplo, chamar prêmio à participação dos servidores públicos no produto da
arrecadação é fraus legis.
(b) O segundo caso não constava da Constituição de 1891, nem tem símile na Constituição norte-americana.
Destoava da função preciosa, salutar, que se dera ao estreito recurso do art. 59, § 1.0, da Constituição de 1891, e
não logrou acolhida em 1925-1926 (arts. 59 e 60, § 1.0). Foi inovação de 1934, que se revelou de infelicidade a
toda prova na redação das regras relativas ao recurso extraordinário (Constituição de 1934, art. 76, 2~, III, a):
“quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja
questionado”. O relator, ou quem quer que tivesse sido o responsável pela adulteração, demonstrou tei bem fraco
entendimento de técnica constitucional e de amor às experiências judiciárias que o texto de 1925-1926
concretizara. Introduziu-se esse caso anarquizante, dinamitador dos princípios de exclusão da terceira instância, e
riscou-se a letra cl) de 1925-1926, que, em gesto feliz, atribuirá ao então Supremo Tribunal Federal o julgamento
dos recursos interpostos das sentenças das justiças locais, em última instância, quando se tratasse de “questões de
direito criminal e civil internacional”. A Constituição de 1946 deu solução radical ao problema das questões de
direito internacional privado e público internacional; mas, quanto à regra jurídica a) do então art. 101, III, o
comentário que fizemos bastou para revelar a sua impertinência e a grosseira concepção da sua feitura.
Procuráramos, lealmente, explicitá-lo. Aliás, a Constituição de 1946 errara aí, porque seguiu as pegadas das
Constituições de 1934 e 1937. Problema bem posto, problema prestes a ser resolvido. Problema mal posto,
solução dificultada. As perguntas, que formulamos, as respostas tinham de ser coerentes e de obedecer à
sistemática da Constituição. A noção de “literalidade”, que aí se inseria, constituía erro mais perigoso do que o
enigmático “literal disposição”, que a regra sobre ação rescisória mantém (art. 485, V). ~,Que é que interessava à
unidade do direito nacional, das leis federais, que só se lhes assegurasse a aplicação nos casos de literal
disposição de lei? ~,E que é que se diz “letra” da lei? Se, devido a outras regras das leis federais, ou da mesma lei
federal, não fosse a letra, mas o sentido, o que mais importasse, ~por que levar-se ao tribunal a questão que se
resolveu contra a literalidade, e não se permitir o recurso no caso de se haver, erradamente, prestigiado a inépcia
do significado literal? Demais, se um tribunal define prédio rural ou rústico o que é efetivamente destinado a
plantio ou criação, e o outro, como o que está situado na zona rural (isto é, prédio que não é o da cidade), ~de
qual dos dois julgados se há de interpor o recurso extraordinário? Se disséssemos que somente cabe, e só há de
subir, nos autos em que se definiu rural, ou rústico, pela destinação, entender-se-ia que o sentido literal é o
topológico, o da situação espacial. Se disséssemos que somente cabe, e só há de subir, nos autos em que se
definiu rural ou rústico pela situação espacial, entender-se-ia que o sentido literal é o que atende à destinação do
prédio. O legislador constituinte de 1934, impermeável a certas noções rudimentares sobre lógica da linguagem,
não pôde perceber essa coisa que, na espécie do art. 76, 2), III, a), se tornou de extrema importância, e pena foi
que os legisladores constituintes de após lhe houvessem seguido as pegadas, no art. 101, III, a) da Constituição
de 1946: a literalidade não é um “absoluto”; o senso literal não é um só, nem univóco pode haver dois, três, ou
mais sensos literais, e dizer-se que somente se pode interpor o recurso extraordinário do que contravém a “letra”
da lei é ignorar-se que a letra das leis é forma, com toda palavra humana, que só se pode contravir, como uma
proposição, a outra proposição portanto, ao conteúdo da “letra” de lei, ao conteúdo de alguma disposição literal.
Sem certo preparo filosófico e de lógica, todo legislador é macaco em loja de louças. Quando lhe sorri o achado
de uma regra jurídica nova, lança-se a ela, agarra-se a ela, e quebra tudo. Foi isso, desgraçada-mente, o que
ocorreu em 1934 e persistiu em 1937 e 1946; Que atitude haveria de ter o intérprete da Constituição para revelar
o conteúdo do art. 101, III, a), da Constituição de 1946? O elemento histórico não lhe viria em auxílio, porque
nem o legislador constituinte de 1891, nem, sequer, o Jucliciary Act de 1789 aludiam à letra da lei. ~Havemos de
recorrer às pesquisas voluntaristas, quer dizer à “vontade do legislador” ou à “vontade da lei”? ~,Como
recorremos à “vontade do legislador”, se ele, por deficiência de meditação, não sabe o que queria, se ele quis A
supondo que A fosse conceito preciso e absoluto, e não há um absurdo a que se chame A? A “vontade da lei”?
Como, ~se a lei, aí, se choca consigo mesma, com os princípios que a levantam e a informam? (Sobre a
impertinência desses métodos, nosso escrito Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv flir Rechtsund
Wirtschaltsphilosophie, 16, 522-543). O que nos cumpre é tomar a Constituição como um todo e procurar, com
lealdade e segurança, a proposição mais ajustável, mais conciliável com os seus princípios. Os mais relevantes
deles são os que assentam que a Justiça da União e a dos Estados membros não podem reciprocamente intervir
em questões submetidas aos tribunais e juizes respectivos, nem lhes reformar, alterar ou suspender as decisões ou
ordens, salvo os casos expressos na Constituição (o que, de si só, faria de interpretação estrita a letra a) do art.
101, III, da Constituição de 1946, onde se consignava um dos casos expressos).
Tivemos de assentar, desde logo, que é caso de recurso extraordinário da regra a), se a única ou última instância
reconheceu a omissão da lei e decidiu por analogia, ou pelos princípios gerais de direito, ou por eqüidade. Não
poderia haver grande dúvida a respeito, porque a omissão da lei supõe que não haja a literalidade e, se não há a
literalidade para se resolver, por ela, a questão sub judice, a sentença do juiz se afastou da letra que existia. Por
isso, sob a Constituição de 1946, dissemos: não desconhecemos que argumentos possam surgir contra isso: dir-
se-á, por exemplo, que ser contra o vácuo, que a letra da lei deixa, não é ser contra a “letra de tratado ou de lei”.
Porém não nos esqueça que temos de procurar as atitudes mentais que possam salvar o texto errôneo na sua
difícil adequação aos fatos da vida. Na esteira da nossa crítica ao texto de 1946, retirou-se a referência a
literalidade.
Toda regra jurídica é proposição que se insere em sistema jurídico (em sistema lógico de regras jurídicas). O
sistema jurídico é que faz refletir-se nas esferas jurídicas de cada um dos direitos, pretensões, ações, exceções,
deveres obrigações, que dependem portanto da integridade do sistema jurídico. A afirmação de que, a despeito
da lacuna da lei (lacuna que, então, seria aparente, isto é, somente considerado o texto em relação ao conteúdo
das proposições que nele se formulam), existe a regra jurídica, implica que se afirme existirem direitos,
pretensões, ações, exceções, deveres e obrigações, que, sem ser verdadeira aquela afirmação, não existiriam. Ora,
o recurso extraordinário, conforme a regra a) do art. 119, III, tem o fito mesmo de inteireza positiva do sistema
jurídico. Tanto é dizer-se que a regra jurídica r não existe, ou existe outra regra jurídica, digamos r’, como
decidir que existe a regra jurídica que se alega não existir no sistema jurídico e necessariamente limitaria
direitos, pretensões, ações, exceções, deveres e obrigações.
Além disso, nos casos de omissão, os juizes podem entender que cabe a regra jurídica r, ou a regra jurídica r, ou
r, ou s ou t. Se dois tribunais discordam, em única ou última instância, caberia o recurso extraordinário do art.
119, III, d); mas, antes de tal discordância, seria de repelir-se que não há meio jurídico recursal para se
restabelecer a inteireza positiva do sistema jurídico.
O caso mais notável da antiga Corte Suprema, e até hoje, a respeito do art. 76, 2), III, a), da Constituição de 1934
(art. 101, III, a), da Constituição de 1946), foi o do Recurso extraordinário n. 2.675, em que se discutiu se cabia
no direito civil brasileiro a cláusula rebus sic atantibus (ou melhor, a pressuposição, porque isso é que, em boa
técnica e escorreita terminologia, estava em causa, não se podendo confundir a pressuposição com a cláusula
rebus sic stantibus). O relator, diante da alegação de que a admissão da cláusula tácita infringia a letra do art.
1.056 do Código Civil, disse que não; e acrescentou: “A construção de doutrinas jurídicas, não expressadamente
reguladas na lei positiva, jamais poderá ferir a letra da lei. É função normal do intérprete e, sobretudo, do juiz.
Está claramente consagrada no art. 7~O da Introdução do Código Civil, hoje ampliada no art. 113, 37), da
Constituição de 1934.” Ora, o que o relator tinha de afirmar, in concreto, era não haver incompatibilidade entre a
cláusula rebus sic stantibus e o art. 1.056 do Código Civil, e não urdir considerações gerais que haviam,
fatalmente, de desviar a questão. O revisor feriu o ponto: “Conheço do recurso com fundamento no art. 76, 2),
III, a), da Constituição. O acórdão recorrido acolheu a defesa e absolveu os réus, mas fé lo deixando de aplicar o
preceito do art. 1.056 do Código Civil, que só isenta o contratante faltoso do dever de compor prejuízos
resultantes de inexecução do contrato, se sobrevier caso fortuito ou força maior. Esse seria o verdadeiro caminho:
conhecer-se do recurso, como propunha o ministro OTÁVIO KELLY, e entrar-se no mérito, isto é, decidindo-se
(evitou-se isso) se o direito privado brasileiro, ou, na espécie, o direito civil brasileiro, possuía a isenção por
circunstâncias imprevistas (teoria da pressuposição e cláusula rebus sic stantibus). Toda doutrina ou é regra de
direito revelada, ou é apenas opinião de lege ferenda, ou apenas opinião literária.
Demais, se deixa de revelar a regra jurídica, há o princípio, que manda atender à analogia e aos princípios gerais
de direito. Ora, se há, inserto em lei, tal princípio, também ele é suscetível de ser invocado, por ter o tribunal ou
juiz, em única ou última instância, violado a sua literalidade. As regras de sobre direito são regras de direito de
ordinário, regras literais, regras de ius scriptum, que podem ser atingidas em sua estrita literalidade.
Resolvido o problema no tocante aos casos omissos, resta saber-se o que é que podemos entender por decisão
contra a regra jurídica Constitucional, de lei ou de tratado.
A interpretação e a aplicação da regra de direito, ou, mais largamente, a solução das controvérsias jurídicas, pode
ser:
1. Secundum legem, quando o julgador se atém ao texto da lei, ou ao que dela imediatamente resulta, e julga com
tal aderência ao texto. Ocorre, porém, muitas vezes, que a própria letra da lei se presta a mais de uma
significação, e dois ou mais juizes, julgando diferentemente, se crêem decidindo secundum legem, isto é, sem
qualquer ofensa à vigência e ao conteúdo de tratado ou de lei federal. Qualquer atitude do Supremo Tribunal
Federal, que não fosse, ai, a de conhecer do recurso extraordinário, constituiria arbitrariedade e injustiça, porque
antes de qualquer julgamento sobre qual das duas ou mais proposições é que está dentro da regra jurídica
constitucional, de tratado ou de lei federal, como conteúdo dela (ou a Constituição erradamente supõe que uma
“disposição” só de umas proposição pode ser suscetível, erro-atitude que, por se achar em Constituição, teria de
ser levado aos fatos e realizar-se), a recusa a conhecer do recurso extraordinário, por não ser caso dele,
importaria reputar certa a proposição contrária àquela. Ainda mais: supondo-se que dois ou mais recursos
extraordinários (n recursos extraordinários) subam, interpostos de decisões entre si discordantes quanto ao
conteúdo (A, B, C,...) da mesma regra jurídica, temos que o Supremo Tribunal Federal, ou em todos entraria no
mérito e os julgaria, adotando uma proposição como a certa, ou não conheceria de todos e a regra jurídica estaria
violada em n-1 recursos extraordinários. Portanto, n-1 decisões contra disposição de tratado ou de lei federal.
Assim, o Supremo Tribunal Federal, no caso de pluralidade de sentidos da disposição, deve conhecer do recurso
e entrar no mérito, adotando um deles, que passará a ser considerado como a regra jurídica mesma, porque a
disposição só significa o seu próprio conteúdo, e a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, no art. 119, III, a),
postulou que uma disposição literal não tem mais do que um sentido. Ora, na realidade, no pensamento das
pessoas, subjetivamente, portanto, a plurissignificação existe. Mas somente no interior das pessoas.
Não param ai as dúvidas no caso de decisão secundum legem. O secundum legem divide-se em aplicação da lei,
mecanicamente, e aplicação auxiliante, isto é, do que dela proximamente se tira, adiuvandi gratia. Não se trata
de paridade, nem de invocação de princípios gerais de direito, nem de eqüidade; trata-se, apenas, de exploração
lógico-jurídica do texto legal. Tais conseqüências não são conseqüências do elemento material da lei, mas da
proposição que o elemento exprime. Se esse elemento exprime mais de um sentido, dá-se o caso a que acima nos
referimos, e é preciso que o Supremo Tribunal Federal conheça e julgue a espécie, para se definir qual o
conteúdo da regra jurídica e quais, portanto, as proposições dela resultantes imediatamente, posto que com o
caráter de auxílio.
Ainda há o caso de texto sem conteúdo; e de texto de conteúdo nulo por ser contra princípio ou regra jurídica
constitucional art. 119, III, b) e c) ou contra outra regra de lei ordinária, de que adiante trataremos.
Há mais: o recurso extraordinário com base no art. 119, III, d), quando a interpretação de um tribunal ou juiz
diverge da interpretação adotada por outro tribunal ou juiz, ou pelo Supremo Tribunal Federal. Dois ou mais
sentidos; um só texto. Irreflexão é pretender-se que não possam ambos os tribunais, ou mais de dois, seguir a
“letra”, ou pensar que a seguem, pois que, se é certo que só uma interpretação literal (gramatical) se dá a texto
perfeitamente redigido, os textos mal redigidos são suscetíveis de duas ou mais inteligências gramaticais. O que
importa é que o recurso extraordinário diga qual o conteúdo a inteligência única de cada regra jurídica.
II. Praeter legem. Aqui, o juiz decide sem a lei, mas junto (mediatamente) à lei. De antemão, cumpre notar-se
que o ius não corresponde, em extensão, à lei. O conhecimento da lei é conhecimento indireto, imperfeito e
parcial do direito, porque a lei não é todo o conteúdo efetivo do sistema jurídico, como o documento constitui
simples elemento de cognição indireta, e não o conteúdo efetivo da história. Dai a diferença especifica entre os
que interpretam a lei e pretendem construir ciência de raciocínio e os que revocam a indagação jurídica à trilha
da observação (análise), da indução e da experiência. Leis escritas nada mais são do que traços exteriores, mais
ou menos acidentais, do conteúdo real do direito objetivo; de maneira que há mister extrair toda a soma de
realidade que elas representam, sem nos privarmos de buscar, fora das leis, tudo que possa completar a porção,
talvez pequena, que delas tiramos. Pode ocorrer:
a) Que a lei, síntese admirável e fecunda, dê toda a realidade, todo o direito objetivo; e caiba ao intérprete a
simples adequação do principio aos casos concretos: ius ler
b) Que todo o direito e mais do que todo o direito esteja na lei, ou, pelo contrário, que pouco se lhe encontre ou
quase tudo esteja noutras fontes e manifestações da realidade e da verdade jurídicas: lex>ius, ou lex<ius, isto é,
no último caso, lei menor, e, no primeiro, o que seria difícil, maior que o direito, salvo em caso de lei nula.
c) Que, apesar da existência material (proposição escrita) e intelectual (idéia) da lei, nenhuma verdade possa
tirar-se dela; e então não há comparação possível: a lex não é maior, nem menor que o direito, e muito menos
igual; trata-se de diferença essencial, que os faz heterogêneos e insuscetiveis de análise conjunta: não pertence ao
direito-ciência o estudo de tal lei, mas ao capitulo da política referente à teratologia.
A aplicação de regra jurídica praeter iegem é a que resulta de atividade do juiz fora do conteúdo imediato porém
não contra ela. O recurso extraordinário da regra jurídica do art. 119, III, a), não favorece tais casos. Quando
sucede que outro tribunal, local ou federal, adota solução diferente, pode ser interposto o recurso extraordinário
da regra jurídica do texto do art. 119, III, d). São inconfundíveis.
Quem fala de clareza da lei ou alude ao que, segundo a letra da lei, está dito, ou ao que, segundo o que se pode
entender dentro do sistema, nela se disse. Portanto, é de perguntar-se: ~,clara, relativamente ao que
gramaticalmente se há de ler, sem se atender ao que, conforme o sistema jurídico, se há de entender, ou clara,
relativamente ao que, tendo-se como elemento inserto no sistema jurídico, ela diz? Um exemplo basta: é clara, no
primeiro sentido, a regra jurídica do art. 178, § 10, VIII, do Código Civil, onde se estabelecia que “prescreve” em
cinco anos “o direito de propor ação rescisória” (= o direito de propor ação rescisória “precluía” em cinco anos);
mas tal clareza não nos interessa, o que se há de ler nas palavras inadequadas que se empregaram e em lugar
inadequado que se escolheu é muito diferente do que a interpretação do texto nos diria, ao certo:
“Preclui em cinco anos o direito a propor ação rescisória de sentença.” Quem inseriu a emenda ao projeto de
Código Civil ignorava a diferença entre preclusão e prescrição e a colocação da própria regra jurídica, que é
totalmente estranha ao Código Civil e, em geral, a todo o direito privado. A nossa critica foi atendida no todo,
pois o art. 495 do Código de 1973 diz, hoje, que se extingue em dois anos o direito de propor ação rescisória.
Trata-se, portanto, de prazo preclusivo com o verbo adequado.
III. Contra legem. Se a atividade praeter legem suplementa, quiçá estende, em todo o caso enche, dilata,
dinamiza, portanto se opera supplendi causa, a atividade contra legem é suscetível de distinção mais importante
ou ela elide, posterga, destrói a lei, no todo ou em parte; ou ela opõe a parte da lei ou a toda ela outra lei, que a
torna nenhuma; ou ela declara que lhe tem de corrigir o que a sua letra diria (corrigendi gratia). Se a decisão foi
conforme a “letra” da lei, mas a regra há de ser repelida, por absurda, tem o Supremo Tribunal Federal de
conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Idem, se está revogada, ou derrogada, nela, a lei de que faz parte, ou
se é inconstitucional. Ou, tratando-se de regra jurídica de simples decreto, regulamento, ou outra fonte inferior de
direito, se é ilegal.
Ainda quando o juiz decide contra legem scriptam, não viola o direito, se a sua decisão corresponde ao que se
reputa o Direito. O absolutismo da correlação necessária entre texto e direito, que o Estado absoluto pregara, o
Estado constitucional herdou e as chamadas escolas positivistas receberam como realidade social permanente,
por falta de conhecimento sociológico, foi apenas (mas só hoje se verifica) aspecto de determinado momento
histórico.
O Direito, o ius, em todas as épocas, é o que se reputa justo, e se realiza, o que se aplica secunclum legem,
praeter legem e contra legem. Existe, pois, uma parte secundum legem que não é direito, como aconteceu, no
Brasil, com a regra jurídica que proibia os seguros de vida. Outra, praeter legem, que também não o é. Outra,
finalmente, que não se considera direito, nem é direito.
a)O Direito, em sua evolução incessante, ou, pelo menos, em sua mutabilidade, porque lhe faltam os requisitoS
de estabilidade, mais característicos da Moral (± 2) e da Religião (4- 3), constitui o que, em cada momento, é tido
pelo mais justo e ao mesmo tempo realizável. Ao primeiro elemento servem a lei, a doutrina e a dicção por parte
dos juizes; ao segundo, o processo, como realizador do direito objetivo. O prejulgado e o recurso extraordinário
são meios para essa sutil realização. Outrossim, a ação rescisória do art. 485, V.
O princípio de que o juiz está sujeito à lei é, ainda onde o meteram nas Constituições, algo de “guia de viajante”,
de itinerário, que muito serve, porém não sempre. Equivale a inserirem-se nos regulamentos de fábrica princípios
de física, a que se devem subordinar as máquinas: a alteração há de ser nas máquinas. Se entendemos que a
palavra “lei” substitui a que lá devera estar, “direito”, já muda de figura. Porque direito é conceito sociológico, a
que o juiz se subordina pelo fato mesmo de ser instrumento da realização dele. Esse é o verdadeiro conteúdo do
juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de impor a “letra” legal, e só
ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia àquilo para que foi criada: realizar o direito objetivo,
apaziguar. Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência,
sem discernimento; mas anti-social e como a lei e a jurisdição servem à sociedade absurda. Além disso, violaria,
eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social, porque só a eles, fosse a ~tica, fosse a
Ciência, fosse a Religião, respeitaria, se coincidissem com o papel escrito.
As regras jurídicas extralegais (no sentido, impróprio, de não escritas nos textos), com fixidez e inequivocidade,
são direito, ao passo que não no é a regra legal, a que a interpretação fez dizer outra coisa ou substituiu. Pouco
importa, ou nada importa, que a letra seja clara, que a lei seja clara:
a lei pode ser clara, e obscuro o direito que, diante dela, se deve aplicar. Porque a lei é roteiro, itinerário, guia.
Toda regra de qualquer procedência que seja, tida como convicção jurídica e, na prática (trate-se de doutrina ou
de decisão judicial), realizável, de preferência a outras que a excluiriam, ou modificariam é Direito.
Mas (dir-se-á) não é ao Direito que o art. 119, III, a), se refere: usa ele, insofismavelmente, de expressão que
somente poderia corresponder a texto legal, a lei (no sentido estrito), a letra da lei, a literalidade. Fácil dito.
“Lei” está, no art. 119, III, a), como no art. 119, III, b), e) e d), em lugar de “regra jurídica”. Não se cogitou
somente da regra jurídica legal (= feita pelo Poder Legislativo), mas sim de qualquer regra jurídica.
b) Em todos os casos em que as justiças, em única ou última instância, decidem contra legem, desde que exista a
regra jurídica que se deixou de aplicar, cabe o recurso extraordinário do art. 119, III, a); salvo se a decisão deixou
de aplicá-la por entender que não tem vigência (estar revogada, derrogada, ou ainda não em vigor, ou suspensa,
ou não va7er), em face da Constituição a lei federal, ou, se assim procedeu, tratando-se de lei ou de ato dos
governos locais, por então não valer, em face da Constituição ou de lei federal, a lei federal, porque, nos dois
casos, respectivamente, os recursos extraordinários mais próprios são os das regras b) e c). Mais próprios,
dissemos, pois o recurso extraordinário do art. 119, III, a), é mais vasto que os recursos extraordinários das regras
b) e c) do referido artigo, bem como da letra d), e interposto devidamente não podem as justiças deixar de
atender à interposição nem o Supremo Tribunal Federal de conhecer dele e julgá-lo, pelo simples fato de ter sido
possível a interposição de outro que nele se subsume. Mas a petição de recurso extraordinário não necessita ser
muito precisa: bastam as simples referências ao texto constitucional e à regra jurídica de que se trata. Isso não
quer dizer que não possa haver petições ineptas de recurso extraordinário.
O art. 119, III, a), da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, faia de se negar a vigência do tratado ou da lei
federal, ou se nega aplicação ou porque se entende que a regra jurídica não existe, ou porque a desconstitui como
nula, ou porque não lhe reconhece a eficácia que se pretende tenha (= a tem por ineficaz), ou por não mais poder
incidir ao tempo em que se diz que incidiu (= está ab-rogada ou derrogada), ou porque não é, em sobre direito
espacial, a que incidiu ou incidiria, ou porque a regra jurídica, com a interpretação que se quer, estaria incluída
numa das espécies acima referidas. Note-se, portanto, que, onde a justiça negou incidência ou procedeu,
julgando, como se negasse a incidência, necessariamente se deu ensejo a interposição do recurso extraordinário.
Porque deixar de aplicar regra jurídica é explicita ou implicitamente negar-lhe incidência. Negar vigência ao
tempo em que incidiria é infringi-la.
e) Se a decisão de que se recorre apenas julgou não provado o alegado, não há falar-se de violação da lei, e não
se conhece do recurso extraordinário com fundamento no art. 119, III, a) (cf. Corte Suprema, Recurso
extraordinário n. 2.733, 6 de novembro de 1936); aliter, se trata de regra jurídica sobre prova, como se a lei
estabelece presunção elidível, ou se, contendo presunção, o julgado lho nega.
Quanto à admissibilidade do meio de prova, ou à força probante, que se lhe atribua, invocando-se lei, ou que se
lhe negue, por falta de regra jurídica que a faça prova legal, a questão é de direito, e não de apreciação da prova
(cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro, R. F., 111, 106, 12 de novembro de 1946, 11, 424, e
22 de janeiro de 1947, 112, 428).
Infringe a lei federal a decisão que reputa preclusivo o prazo prescripcional, ou vice-versa. Bem assim, a que
nega que a regra jurídica de prescrição ou de preclusão tenha incidência a respeito de certas pretensões ou ações,
ou que a afirme. Conhece-se do recurso extraordinário, para se saber qual é, realmente, a regra jurídica em toda
sua natureza e extensão.
A imprecisão da linguagem leva, por vezes, os julgadores a afirmações equivocas. A í.a Turma do Supremo
Tribunal Federal, a 13 de agosto de 1945 (A. J., 78, 155), entendeu que a questão de fato está fora do alcance do
recurso extraordinário, mas a sua qualificação jurídica, em contrário à lei ou a precedentes, justifica o
conhecimento de tal recurso.
Qualificação jurídica está, aí, por suporte fático; mas o suporte fático há de ser o suporte de alguma regra
jurídica: se atribui à regra jurídica suporte fático que não o seu, nega-se a regra jurídica em sua extensão.
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de setembro de 1945 (A. J., 79, 325), julgou que da decisão, pela
qual o juiz ou tribunal declara que algum recurso não obsta a execução do julgado, não cabe recurso
extraordinário; mas tal afirmação é temerária: na decisão, de que se trata, pode haver o pressuposto de que se
cogita no art. 119, III, a), da Constituição, por haver regra jurídica federal, ou o do art. 119, III, b), por se ter
desconstituído lei federal, ou o do art. 119, III, c), por se ter atendido, na matéria, a lei local, ou o do art. 119, III,
d), por existir divergência jurisprudencial externa.
d) Os dois recursos extraordinários, o do art. 119, III, a), e o do art. 119, III, d), correspondem a duas
mentalidades diferentes. Poderíamos, aproximadamente, dizer a idade de um e a de outro. O primeiro anda por
volta de 1789, ao tempo em que as doutrinas de J. J. ROUSSEAU e de MONTESQUIEU esperavam dos Códigos
que contivessem todas as regras de direito, em que o legislador se lançava, entusiasticamente, na falaz empresa
de uma lei escrita, constantemente defendida contra as interpretações dos juizes. O que a Revolução ditasse teria
caráter eterno, não precisaria de adaptações a fatos futuros, porque ela tudo sabia e claramente via. Foi assim
que nasceu o Tribunal de Cassação de 1790, com que a Revolução francesa se propôs nova teoria das fontes do
direito. Então, seria fácil compreender-se. Em texto de 1934, seria de anacronismo irritante. Em texto de 1937 ou
1946, ou de 1967, reincidiria no erro. Porém muito mais do que isso: diametralmente contraditório com outra
regra jurídica da própria Constituição, o art. 119, III, d), cuja idade examinaremos. Insistamos, porém, no assunto
da regra jurídica a).
As considerações acima, fizemo-las a respeito da Constituição de 1934, de que a Constituição de 1946 herdara o
princípio. Vale a pena insistirmos, com a crítica de outrora e novos argumentos, dizíamos nós, antes de 1967,
para que a emenda ou a futura Constituição (víamos a essas Constituições como transição, e nisso há de consistir
a sua função histórica) limpe de tal antiqualha, atávica e teratologicamente surgida, o texto constitucional. O
legislador constituinte de 1934 quis ser original e mergulhou no século XVIII, no decênio dos grandes
apriorismos e das reformas imaturas.
A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, deixou de aludir à literalidade.
Seja-nos permitido lembrar que a própria Cour de Cassation não manteve os escrúpulos dos primeiros tempos.
Como se sabe, o art. 3, alínea 3~, do Código Civil francês só se referiu à lei que havia de reger o estado e a
capacidade dos franceses, ainda que residentes no estrangeiro. Não havia regra jurídica escrita sobre a lei que
rege o estado e a capacidade dos estrangeiros. Pois bem: a Corte de Cassação, que se abstinha de conhecer das
violações do princípio não-escrito sobre o estado e a capacidade dos estrangeiros (Cass. Civ., 17 de julho de
1833), cassou, ao depois, certo julgado da Corte de Apelação, que entendera não aplicar ao estrangeiro, quanto à
capacidade, a lex patriae (Cass. Civ., 28 de fevereiro de 1860). E outros casos tais se sucederam.
Seria de esperar-se no Brasil, tão-só, evolução semelhante à que hoje se observa, se não houvesse a válvula do
art. 119, III, d), que corresponde a outro propósito político, que é o de, sabendo-se que a lei não é todo o direito,
portanto, que existem regras jurídicas não-escritas, e que um mesmo texto pode ser interpretado de diferentes
modos, providenciar-se, com expedientes eficazes como o recurso extraordinário da regra jurídica d), de fonte
constitucional, o prejulgado, de que se cogitara desde 1936 e está no Código de 1973, art. 476, como estava no
art. 861 do Código de 1939 rara que se opere a uniformidade de interpretação da Constituição e das leis
federais. Já é outro clima, já se trata de mentalidade que passou pelo estudo científico das fontes do direito, com
a convicção da inevitabilidade das lacunas e o reconhecimento de regras jurídicas que não estão no texto da lei,
ou que são as regras jurídicas que mais acertadamente se fixaram das que podiam ser extraídas do mesmo texto.
Um dos grandes males do Brasil, por volta de 1930-1946, foi a superposição de mentalidades de épocas
diferentes, versando os mesmos problemas e querendo, para eles, as suas soluções.
Se o julgador, deixando de aludir a alguma regra jurídica, ofende o direito, o sistema jurídico, ou por seu
silêncio (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de dezembro de 1946, R. F., 110, 416), ou por omissão ao
dever de aplicar o direito, ainda que não se haja invocado a regra jurídica de que se trata (lura nov-it curia!),
cabe recurso extraordinário (cf. 2.R Turma, 3 de dezembro de 1946, R. F., 112, 369).
A respeito do art. 101, III, a), da Constituição de 1946, não havia, sequer, as expressões “quando se questionar” e
“quando se contestar” que apareciam no art. 101, III, b) e c). De modo que seria impertinência exigir-se que se
houvesse discutido a infringibilidade da regra jurídica: o que importava e importa é a violação mesma (1 ~a
Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de agosto de 1951, A. J., 100, 272).
Aliás, em sistema jurídico que tem o principio lura novit curia, seria absurdo que se não desse o recurso
extraordinário contra a decisão do tribunal que, sem alegação contrária, deixou de aplicar regra jurídica federal,
ou aplicou regra jurídica, não referida, por entender não ser contrária à Constituição, ou à lei federal, a despeito
de não se lhe haver “contestado” a validade. 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, a) têm-se de considerar
incluídas a decisão que nega a existência e a decisão que nega a eficácia da regra jurídica constitucional, ou de
lei federal, ou de cláusula de tratado. São, nesses pontos, decisões declarativas, à diferença das decisões de que
cogita o art. 119, III, b), que são constitutivas negativas.
Já nos referimos a esse assunto. Convém que alcancemos algumas precisões.
a)Deixa de aplicar a lei federal por inexistência o juízo singular ou coletivo que diz nunca ter existido a regra
jurídica, ou ter sido ab-rogada ou derrogada, ou ter sido espacialmente afastada a sua incidência (o que ocorre
sempre que teria de ser aplicada a lei nacional (lex patriae) e passou a ser aplicada a lei do domicílio).
b)Deixa de aplicar a lei federal, por estar desconstitulda (questão prévia de inconstitucionalidade), o juiz ou
tribunal coletivo que diz ser incompatível com a Constituição a regra jurídica. Se o juízo a reputa contrária à
Constituição de 1891, ou à de 1934, ou à de 1937, ou à de 1946, quando teria incidido, dá-se o mesmo: deixa de
aplicá-la por ser nula.
Problema delicado é o das regras jurídicas cuja incidência, sob a Constituição de 1891, ou sob a Constituição de
1934, ou sob a Constituição de 1937, ou sob a Constituição de 1946, seria de pré-excluir-se, por serem contrárias
à Constituição vigente, e não no seria sob outra.
Se o juiz singular ou coletivo decide que a regra jurídica do decreto é ilegal, pois que se choca com a regra
jurídica constante de lei (= feita pelo Poder Legislativo), há a desconstituição por ilegalidade. Idem, se afirma
que o aviso, a instrução ou a portaria discrepa do que se estatui em lei ou em decreto.
A elaboração da lei há de reger-se pelas regras jurídicas constitucionais ao tempo em que se votou. A do decreto,
pela regra jurídica constitucional ao tempo em que se publicou.
Cumpre não confundir com o estatuto da feitura da regra jurídica o estatuto da sua incidência.
Se a medida consistir em não se ter feito de acordo com os princípios constitucionais a elaboração, ou a sanção,
ou a própria publicação, a nulidade é radical, e estende-se por todo o tempo. A uma Constituição teria de
obedecer a elaboração, a sanção ou a publicação, à Constituição sob a qual se operou.
Se a nulidade só diz respeito ao choque no momento de incidência, muda de figura: a Constituição que se há de
consultar é a Constituição do momento em que a regra jurídica incidiria. Salvo se, em algum momento anterior,
fora suspensa a aplicação (= a “execução”) da regra jurídica, por deliberação do Senado Federal (Constituição de
1967, com a Emenda n. 1, art. 42: “Compete privativamente ao Senado Federal: VII suspender a execução, no
todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal”). Em todo caso, se a inconstitucionalidade, que deu ensejo à suspensão, deixou de existir sob a
Constituição posterior, a suspensão é inoperante, pois só se suspendeu por se supor o status quo do sistema
jurídico.
c) Deixa de aplicar a lei federal por ineficácia o juízo ou tribunal que lhe nega incidibilidade no passado, ou no
presente (ainda não começou a vigência), ou no futuro (a lei foi para incidência sob condição ou a termo, e já
passou a oportunidade).
9)PRESSUPOSTO DE NÃO CABER OUTRO RECURSO. Diante do texto da Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1 (e das outras Constituições anteriores), art. 119, III, verbis “única ou última instância”, e do art.
541 do Código de 1973 (o recorrente afirma, com o recurso extraordinário, que entendeu a decisão e, pois,
dispensou a declaração, sendo o recorrido o interessado nela, se discorda), não é fora de propósito dizer-se
que a única ou última decisão é a de que não mais caberia outro recurso que não sejam o de embargos de
declaração e os infringentes do julgado (arts. 498 e 538). única ou última instância seria, rigorosamente,
aquela de que não cabe ou não mais cabe recurso. Conforme observamos anteriormente, a Constituição de
1946, art. 101, III, falava de única e última instância, e a rigor só existe última instância se nenhum recurso
cabe ou não mais cabe. O legislador ordinário teve, porém, de atender a que o recurso extraordinário, os
embargos de declaração e os infringentes do julgado estabelecem instância extraordinária e seria arriscado ter-
se de indagar e decidir, na instância do recurso extraordinário, se caberiam. A solução que a técnica
legislativa aconselhava foi a que se adotou. Embora não se possa dizer que é de única ou última instância a
decisão de que ainda cabem embargos de declaração ou embargos infringentes do julgado, admitiu-se o
recurso extraordinário simultâneo (= interposto antes de se julgarem os embargos de declaração ou
infringentes do julgado) e suspendeu-se o prazo para a interposição do recurso extraordinário enquanto há
embargos de declaração, e há sobrestamento de recurso extraordinário até que se julguem os embargos
infringentes de julgado. Precisemos o que se passa.
No art. 119, III, da Constituição, diz-se que ao Supremo Tribunal Federal cabe “julgar, em recurso
extraordinário, as causas”, que ele enumera, “decididas em única ou última instância por outros tribunais”.
Não se permite a alteração de tal regra jurídica por parte da legislação ordinária. Se ainda há recurso sobre a
matéria, não se pode interpor o recurso extraordinário. Apenas, há as regras jurídicas dos arts. 498 e 538 do
Código de 1973, que são sobre a oportunidade de interposição, se se opõem embargos de declaração ou
infringentes do julgado.
Quanto aos embargos infringentes do julgado, quis-se salvaguardar o recurso extraordinário, para o caso de
não vir o tribunal a fazer sua a decisão recorrida (= a negar provimento ao recurso dos embargos infringentes
do julgado).
A legislação ordinária não violou a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 (como não violou a
Constituição anterior, art. 119, III): antecipou, de certo modo, a interponibilidade do recurso extraordinário.
No sistema jurídico brasileiro, somente há recurso extraordinário se a decisão é de única ou última instância.
“Não se permite a alteração de tal regra jurídica por parte da legislação ordinária. Se ainda há recurso sobre a
matéria, não se pode interpor recurso extraordinário”, escrevemos nos Comentários à Constituição de 1946
(2.a ed., III, 290 5.), à semelhança do que fizemos nos comentários às Constituições de 1934 e de 1937. E
acrescentamos: “Apenas, há as regras jurídicas do Código de Processo Civil.” Quanto ao recurso de embargos
infringentes do julgado, se ele cabe, a decisão não foi de única ou de última instância. Pode-se desde logo
interpor o recurso extraordinário; apenas, conforme o art. 498, fica sobrestado o recurso extraordinário, até
que se julguem os embargos infringentes do julgado. Ou
a) se embarga por infringência do julgado, e da decisão desfavorável no julgamento dos embargos
infringentes do julgado se pode interpor recurso extraordinário, ou b) não se embarga por infringência do
julgado, dentro do prazo, e perde-se o prazo para se embargar, sendo também intempestivo e, pois,
inadmissível o recurso extraordinário, a que falta pressuposto da tempestividade. Assim, temos sobre o
assunto a precisão devida.
Os recursos podem ser admissíveis in thesi, isto é, para as decisões que têm a classe prevista nas regras
jurídicas processuais, ou in thesi e in casu, isto é, dadas as circunstâncias que se compõem na causa de que se
trata. Afasta-se a cognição do recurso extraordinário porque na classe a que pertence a decisão se admitiria
outro recurso, isto é, um dos recursos cuja cognoscibilidade pré-excluiria a do recurso extraordinário; porém
não é de afastar-se se, para a pessoa, que quer recorrer, ou pelas circunstâncias, o recurso admitido em tese
não no seria in casu.
A recorribilidade da decisão (salvo quanto a embargos de declaração e infringentes do julgado, pelas razões
que foram expostas) obsta ao recurso extraordinário; mas a recorribilidade, de que se há de cogitar, é a
recorribilidade in casu, e não a só in thesi (absolutamente sem razão a j•a Turma do Supremo Tribunal
Federal, a 18 de outubro de 1945, J., 29, 43) e por parte de quem quer interpor o recurso extraordinário. A
decisão pode ser ou já ser irrecorrivel para uma parte ou para terceira, e não para outra parte, ou outras partes,
ainda que ambas ou todas sejam autores, ou tenham interesse por legitimação ativa, ou ambas ou todas sejam
réus, ou tenham interesse por legitimação passiva.
O Supremo Tribunal Federal, a 12 de setembro de 1945 (D. da J. de 21 de maio de 1946), entendeu que,
cabendo embargos de declaração e não tendo sido opostos, não se pode admitir recurso extraordinário. Mas,
~,quem pode saber se caberiam embargos de declaração? Certamente, não pode ser discutido, no recurso
extraordinário, qual a verdadeira inteligência do julgado, seria transformá-lo em embargos de declaração;
mas embargos de declaração são embargos que contêm afirmação de existir ponto obscuro, omisso ou
contraditório, e tal afirmação não existe se se deixa de opor
embargos de declaração e se interpõe recurso extraordinário. Quem interpõe recurso extraordinário
necessariamente entendeu o ponto ou os pontos da decisão de que recorreu. Se os não houvesse entendido,
teria de opor os embargos de declaração. Se o não fez, foi porque apanhou o sentido (ou pensou tê-lo
apanhado) e com esse sentido é que se há de interpretar o próprio recurso.
Pode dar-se que o recorrente tenha emprestado à decisão sentido que ela evidentemente não tem e o seu
recurso se haja baseado nisso. O Supremo Tribunal não pode conhecer do recurso, diante da evidência do
texto sentencial, sem que a tal atitude se atribua declaração da sentença. Se o próprio Supremo Tribunal
Federal não pode entender a sentença, e ela é suscetível da interpretação que lhe deu o recorrente, o melhor
caminho é o de converter-se o julgamento em diligência para que o juiz informe se foi acertada, ou não, a
interpretação que o recorrente deu. Se o juiz a confirma, tem o Supremo Tribunal Federal de conhecer do
recurso extraordinário. Não se compreenderia que o Supremo Tribunal Federal não reputasse instruído o
recurso. Se o juiz atribui à decisão interpretação, que poderia ser admitida, e com tal interpretação desaparece
o interesse do recorrente, a solução é não se conhecer do recurso extraordinário. Se a interpretação que o juiz
aponta é imprópria (= não seria de se interpretar por esse modo o que está escrito na decisão), o Supremo
Tribunal Federal tem de mandar que o recorrente tome conhecimento de tal versão exorbitante, e não seria
razoável que não admitisse novo recurso extraordinário como se somente agora da decisão tivesse ciência a
parte; porque também o Supremo Tribunal Federal não atinara com tal sentido, nem, ex hypothesi, lhe
pareceu possível.
Ainda há outro problema, que concerne à situação do recorrido no recurso extraordinário. Se o juiz, na
informação, dá outra inteligência à decisão, de modo que o recorrido, que contara com a interpretação (que
fora também a do recorrente), é surpreendido com isso, não se pode entender precluído o prazo ao recorrido
para interpor o recurso qualquer que seja que seria interponível se desde todo o começo houvessem sabido
recorrido e recorrente que era esse o entendimento da sentença.
Aí, há como que decisão em embargos de declaração de ofício, pois a inteligência no sentido emendado fora a
mesma para o autor e para o réu, algo de semelhante, posto que não idêntico ao que ocorre na espécie do art.
527, § § 4.~ e 5•o, do Código de 1973. Donde ser acertada a solução que dá o art. 538 do Código de 1973,
como o fizera o de 1939, art. 862, § 5•0• O prazo para o recurso extraordinário ficou suspenso, a fim de que,
julgados os embargos de declaração, possa o interessado interpor o recurso extraordinário. Se a declaração é
quanto ao ponto a e o pressuposto para o recurso extraordinário concerne ao ponto b, nem por isso se afasta a
suspensão do prazo. É até possível que o juízo singular ou o tribunal proceda como se supõe no art. 463, 1, do
Código de 1973, para os juizes, porém inafastável também quanto aos tribunais.
O assunto merece que o tratemos, na pratica forense. Uma vez que o juiz atribuiu à decisão sentido que ela
não tinha para as partes, está a declarar, de ofício, a decisão que proferira, e não pode, com isso, prejudicar a
qualquer delas. Se uma não recorrera, porque a outra, que recorrera, dera à decisão a mesma interpretação que
a sua, a cognição que tiveram foi de outro conteúdo que não aquele que ora lhes mostra o juiz. Desse
conteúdo só têm conhecimento ao serem cientes do que expusera o juiz. Em tal emergência, o tribunal do
recurso, que então for interposto, deve verificar, como preliminar de tempestividade do recurso, se o juiz em
verdade declarou, de ofício, e se podia fazê-lo. Não há resposta a priori.
Art. 542. O recurso será interposto2) dentro de quinze (15) dias 4), perante o presidente do tribunal
recorrido, mediante petição’) que conterá:
1 a exposição do fato e do direito 5);
li os fundamentos jurídicos3) do pedido de reforma da decisão.
Parágrafo único. Quando o recurso extraordinário se fundar em dissídio entre a interpreta ção da lei federal
adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais ou o Supremo Tribunal
Federal, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, ou indicação do número e da página do
jornal oficial, ou do repertório de jurisprudência, que o houver publicado 6)•
1) DISPENSA DE TERMO. É indiferente ao direito constitucional a exigência do termo, ou ser ele assinado,
ou não, por testemunhas, bem como serem especiais e expressos os poderes do advogado do recorrente, ou
bastarem os que tenha tido para a causa. A legislação ordinária e a jurisprudência é que tinham de resolver.
No estado do processo do recurso extraordinário antes do Código de 1939, portanto no plano da legislação
ordinária, do direito regimental e do jurisprudencial, sem o despacho do juiz, que determinasse a tomada por
termo, não se poderia lavrar e assinar, nos autos, o termo do recurso (Supremo Tribunal Federal, 11 de
novembro de 1914); não era preciso que o assinassem testemunhas; nem o advogado, que funcionasse na
causa, precisava de poderes expressos e especiais para a interposição (14 de maio de 1911). Tudo isso era
alterável, e nenhuma questão constitucional surgia.
Veremos adiante o que hoje se estabelece. Todavia, desde já observamos que se dispensou o termo. Só se fala,
no art. 542 do Código de 1973, de petição, tal como fora desde a primeira redação do art. 864 do Código de
1939. Se faltava ao advogado, que queria interpor recurso extraordinário, procuração, ou poder suficiente,
tinha de prestar caução de rato. Se não a prestasse, podia ser ratificado o processado por exibição de
procuração posterior (1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de dezembro de 1946, R. F., 112, 121).
Contra nosso parecer e contra a decisão da l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, alegou-se que o art. 110,
parágrafo único, do Código de 1939, teria de ser interpretado de conformidade com o art. 202. No art. 110,
falava-se do prazo que o juiz havia de marcar, para que, dentro dele, a pessoa, que assinou a caução de rato,
juntasse o instrumento de procuração. No art. 110, parágrafo único, dizia-se que, se a ratificação não ocorreu
(= se não foi junta a procuração), “os atos praticados ad referendum serão havidos como inexistentes”. A lei,
conforme havíamos exposto nos Comentários ao Código de Processo Civil (de 1939), sob o art. 110,
considerou tais atos, no rigor da terminologia, inexistentes. Não apenas nulos. Não cabia invocarem-se regras
jurídicas sobre nulidades, como a do art. 275 do Código de 1939. Nem cabia trazer-se à tona o art. 202,
porque aí se supunha que o autor tivesse “procurador nos autos”.
No Código de 1973, art. 37, diz-se que, sem o instrumento da procuração, o advogado não pode exercer a
função. Todavia, em nome da parte pode intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como
intervir no processo para a prática de atos reputados urgentes. Em tais casos, independentemente de caução,
obriga-se a exibir o instrumento, no prazo de quinze dias, prorrogável até outros quinze dias, por despacho do
juiz. Não ratificados os atos no prazo, são havidos por inexistentes e o advogado responde por despesas,
perdas e danos.
2)INTERPOSIÇÃO POR PETIÇÃO. O Código de 1939 permitiu a interposição por petição. Manteve o
despacho do presidente do tribunal e, no mais, admitiu o que já então se admitia. Observe-se que, hoje, como
sob a Constituição de 1946, o recurso extraordinário é interponível de qualquer tribunal, local ou federal, ou
de qualquer juiz, local ou federal, desde que a decisão proferida seja de única ou última instância. A função
do art. 3~O da Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, foi a de atualizar o texto do art. 865 do Código de 1939.
Em 1949, escrevemos: “Resta saber-se quem há de despachar a petição se a decisão é de juiz singular, e não
de tribunal, pois, se é de tribunal local ou federal, há de ser despachada pelo presidente. Seria de graves
inconvenientes tê-la de despachar o presidente do tribunal: e. g., a sede pode ser longe, o juízo pode ser em
município distante. É perante o próprio juiz que se há de despachar.” Atendendo ao que dissemos, a Lei n.
3.396, art. 3~O, foi explícita: “. . . nas causas de alçada, perante o próprio juiz prolator da decisão da qual se
recorre”.
A prática e julgados são, por igual, no sentido de se poderem juntar documentos às razões do recorrente e do
recorrido. Se a lei ordinária retirasse essa faculdade de juntada de documentos, não só infringiria texto
constitucional, uma vez que todos os recursos extraordinários, de que ela cogita, têm por finalidade reexame
in iure, e os documentos juntáveis poderiam ser, apenas, os essenciais a essa cognição de quaestiones iuris.
Os fundamentos do pedido têm de estar na petição, e não no arrazoado, ou no memorial (2.ft Turma do
Supremo Tribunal Federal, 28 de janeiro de 1947, A. .1., 82, 80).
A juntada de documento, que não seja para a prova do art. 337 do Código de 1973, que corresponde ao art.
212 do
Código de 1939, ou de divergência de jurisprudência, ou outro pressuposto, não é de admitir-se no processo
do recurso extraordinário (cf. l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de novembro de 1947, R. F., 118,
96).
A petição é dirigida ao Presidente do Tribunal onde se proferiu a decisão recorrida. A entrega é na secretaria
(art. 543). Aí se protocola. Se do acórdão recorrido não houvera julgamento unânime e julgamento por
maioria de votos, com a simultânea interposição do recurso de embargos infringentes e do recurso
extraordinário, tem-se primeiro de julgar aquele, de modo que se tem de sobrestar no julgamento desse (art.
498). Se não ocorreu tal emergência de duplicidade de recursos, tem-se de intimar o recorrido, a que se dá
vista e aguarda-se que impugne o cabimento do recurso extraordinário dentro de cinco dias. Sem a abertura de
vista ao recorrido, com a extinção do prazo, com ou sem impugnação, não pode o presidente do tribunal
manifestar-se quanto ao cabimento. Idem, se se abriu vista e não fora intimado o recorrido.
1)A QUEM SE APRESENTA A PETIÇÃO. O legislador constituinte foi indiferente à matéria processual. E
convém que façamos algumas considerações, sem aqui nos afastarmos do plano do direito processual. Nada
se precisou quanto ao Código de Processo Civil.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 543) Toda petição de recurso tem de ser apresentada a alguma
autoridade. Já aqui se inicia a atividade do legislador ordinário. Ou ele estatui que o pedido de recurso
extraordinário seja dirigido, desde logo, a) ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, para que ordene a
subida dos elementos necessários à cognição, ou b) permite que tal pedido seja feito a qualquer dos ministros
do Supremo Tribunal Federal, ou àquele que seja o juiz semanal ou periódico, ou c) estabelece que se deva
endereçar ao próprio juiz ou tribunal, de cuja decisão se interpõe o recurso extraordinário, ou d) que apenas se
entregue à Secretaria do Tribunal onde corre a causa, para que se protocole e se intime o recorrido, dando se
lhe a vista. A tradição dos Estados Unidos da América, ligada às práticas inglesas, é a do primeiro critério,
como convém a um writ (mandado). O Brasil tem a sua tradição, que não é menos respeitável e mais atende à
estrutura do seu sistema jurídico processual, sem reminiscências de Corte autocrática, de funções
corregedoras: a de interpor-se o recurso perante a Justiça de cuja decisão se recorre. Exames superficiais do
problema constitucional têm pretendido que a função do juiz ou tribunal a que se dirige o recorrente, nesse
momento, é contrária à Constituição, pois que não lhe cabe nenhum papel de cognição. Existe, aí, de certo,
grave confusão. Quando o presidente de algum corpo recebe o pedido de um recurso e, examinando-o, in
limine, o reputa inadmissível, a sua missão não exclui a cognição plena por parte do corpo julgador, tanto
assim que se dá o recurso de agravo de instrumento, desde que o despacho tenha sido negativo. Está em causa
medida de peneiramento prévio dos recursos, a fim de evitar o excesso de trabalho e os inconvenientes de
distância. Quando o juízo, a que cabe decidir ab initio, examina o pedido de recurso extraordinário, lançando
a decisão que o não admite, ou por não ser caso dele, ou por estar fora do prazo, apenas serve àquele principio
de política judiciária, que sugere espécie de apreciação administrativa do cabimento dos recursos.
Se alguma lei ordinária deixasse de dar o meio jurídico para que o Supremo Tribunal Federal apreciasse o ato
do juiz incumbido de tal missão, seria inconstitucional; porque, então, teria tirado à cognição do Supremo
Tribunal Federal as preliminares do recurso. As leis ordinárias podem entregar o conhecimento in limine,
recorrível o despacho, ao juiz recorrido ou ao chefe da sua Justiça, ou ao juiz relator do feito, ou ao juiz
semanal da Justiça recorrida, ou a qualquer outra entidade da Justiça recorrida, ou a qualquer ministro do
Supremo Tribunal Federal, ou ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, desde que, proferido o despacho
negativo do recurso extraordinário, caiba recurso para o Supremo Tribunal Federal, a que se não pode tirar a
cogniçdo plena das preliminares. Autoridades judiciárias não sã~ autorizadas a qualquer exame das decisões
das outras justiças, de modo que ou se confere à Justiça recorrida o exame in limine, ou se confere ao
Presidente do Tribunal recorrido, ou ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou a algum dos seus
membros. Tal é o que, no plano constitucional, nos cabia dizer. Se a lei ordinária é omissa, ou se, tendo dado
ao juiz recorrido, ou ao chefe da sua Justiça, a função de receber o pedido, também lhe conferiu a de, in
limine, resolver sobre a admissão, ou não, do recurso: é questão de leitura e interpretação. da lei, que está fora
do problema da sua constitucionalidade. Digamos de passagem que o antigo Supremo Tribunal Federal já
havia firmado a sua jurisprudência no sentido de caber o exame preliminar por parte das justiças locais (24 de
julho de 1909, 13 de abril de 1910, 8 de abril de 1911 e 17 de julho de 1912), afastada, portanto, a pecha de
inconstitucionalidade. Cognição, essa, necessariamente incompleta.
O Código de 1973, art. 543 e § 1.0, acertadamente distinguiu dos atos de entrega pelo recorrente e de
recebimento material (não cognitivo) do recurso extraordinário, que é pela Secretaria do Tribunal, ou, o que
rarissimamente ocorre, pelo cartório de juízo, se há a instância única ou última singular (e. g., decisão de
presidente de tribunal, da qual se recorre), e o ato judicial de admissão do recurso extraordinário, que, de
regra, é pelo Presidente do Tribunal.
2)VISTA DOS AUTOS E PRAZO PARA A IMPUGNAÇAO. Após o recebimento da petição de recurso
extraordinário (com os documentos de que cogita o art. 542, parágrafo único, nas espécies do art. 119, III, d),
da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1), e a intimação do recorrido, ou as intimações dos recorridos,
que são feitas de ofício, conforme os .arts. 234-241 do Código de 1973, abre-se vista ao recorrido ou aos
recorridos.
O recorrido tem o prazo de cinco dias para impugnar o cabimento do recurso extraordinário. Findo o prazo, os
autos são conclusos ao presidente do tribunal, tenha ou não havido impugnação. O art. 507 é, por analogia,
invocável.
O Presidente do Tribunal, em decisão com fundamentação, admite, ou não, o recurso; e isso também há de ser
no prazo de cinco dias.
Quem quer interpor recurso extraordinário não tem direito a que se lhe dêem os autos em confiança; a vista,
de que precise, há de ser em cartório, ou na secretaria. A vista .é assegurada para as razões (1.~ Turma do
Supremo Tribunal Federal, 13 de novembro de 1950, A. J., 98, 211) e para as alegações do recorrido.
Se os autos foram retidos por alguma das partes, e não pelo recorrente, ou por algum funcionário judiciário,
ou por nutrem, de modo que os não poderia ter o recorrente, não corre o prazo (art. 183 e §§ 1.0 e 2.0); mas
deve ser requerida a interposição, com fundamentação devidamente instruída. Por exemplo, se os autos
ficaram em diligência para recolhimento de quantia exeqüenda (2.a Turma do Supremo Tri~,unal Federal, 2
de agosto de 1947, A. J. 85, 506).
Com a admissão do recurso extraordinário preparado, há as vistas dos autos, sucessivas, para o recorrente e o
recorrido (art. 543, § 2.0). Assim podem apresentar as suas razões, já então quanto ao mérito. O prazo para
cada um é de dez dias, contados da intimação relativa à abertura da vista. Nem se pode dispensar uma, nem
outra. .Mesmo se ambos os interessados apresentarem as suas razões? Aí, tem-se de ter como preenchida a
falta, porque não determinara omissão da audiência do recorrente, nem do recorrido.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (~u~T. 543) Quanto a haver alguma quaestio inris que o Supremo
Tribunal Federal haja descoberto, a despeito de não ter sido o assunto da petição do recorrente (e. g., havia
sido decretada inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, e o fundamento do recurso extraordinário fora
apenas o do art. 119, III, c) ou d); ou houve interpretação discordante da que ao texto dera o Supremo
Tribunal Federal, e o fundamento do recurso extraordinário fora o do art. 119, III, a), ou o do art. 119, III, b),
ou c), a solução que atende à alta função do Supremo Tribunal Federal e às finalidades do instituto do recurso
extraordinário é a de poder, e até dever, o Supremo Tribunal Federal dar provimento ao recurso
extraordinário, como se petição a respeito tivesse havido. Cf. Supremo Tribunal Federal, 8 de fevereiro de
1972 (R. F., 72, 493). Algo se passa, dir-se-á, como se houvesse recorribilidade de ofício; porém recurso
houve e o que ocorre é extensão. O art. 307 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal é invocável:
“No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a
preliminar, pela negativa, a turma ou o plenário não conhecerá do mesmo; se pela afirmativa, julgará a causa,
aplicando o direito à espécie.” A parte final pode ser interpretada como permissiva. O que o sistema jurídico
tem por fito é dar ao julgamento do recurso extraordinário função de contribuir, o máximo possível, para o
respeito da Constituição e das leis federais e para a uniformidade da jurisprudência. Isso não permite que, se,
por exemplo, deixam de recorrer da parte do julgado sobre questão preliminar (prescrição, preclusão), o
Supremo Tribunal Federal estenda até aí a sua cognição, porque da parte do julgado não se recorreu. (Admita-
se, porém, que, em se tratando de prescrição em outra exceção, é preciso que se haja alegado, excepcionacio.)
Surge o problema do recurso adesivo. Se foram vencidos autor e réu, ao recurso extraordinário interposto por
uma das partes pode aderir a outra parte. O art. 500, II, foi expcito em permitir o recurso adesivo em se
tratando de recurso extraordinário. O momento para a adesão é após a publicação da decisão que o admitiu
(art. 500, 1), mas no prazo de dez dias. Portanto, depois de admitido o recurso extraordinário, tendo o recurso
adesivo de ser impugnado pela parte contrária e admitido pelo presidente do tribunal. Se foi negado o recurso
extraordinário e há agravo para o Supremo Tribunal Federal, que lhe dá provimento, o prazo somente começa
a correr depois de baixa dos autos. Não cabe o recurso adesivo se o interponente do recurso extraordinário
dele desistiu, ou se foi tido por inadmissível ou deserto (art. 500, III). Se o interponente do recurso
extraordinário só se referiu ao julgamento da questão principal, pois fora vencido na preliminar, pode ser que
o Supremo Tribunal Federal dê provimento ao recurso extraordinário, e estaria prejudicado o que fora
vencedor e passou a ser vencido. Como se haveria de tratar a situação, pois não recorrera da decisão quanto à
preliminar que lhe fora desfavorável? Não houve recurso quanto à decisão da preliminar. Uma vez que o que
era na questão principal vencido recorreu, é aconselhável que o recorrido adira, a fim de ser submetida ao
Supremo Tribunal a questão preliminar se satisfazem os pressupostos do recurso extraordinário (e. g., o juízo
recorrido considerava sem validade, perante as exigências constitucionais, ou perante o rito dentro do
Congresso Nacional, a regra jurídica que se fizera sobre prescrição; a decisão sobre a prescrição discorda da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). Aliás, poderia o vencedor (depois vencido) ter interposto o seu
recurso extraordinário quanto à questão preliminar.
Quando o recurso extraordinário é interposto, não da decisão que acolheu a preliminar, mas do julgado que
não conhecera do recurso de apelação que fora contra o acolhimento da preliminar, e o Supremo Tribunal
Federal deu provimento ao recurso extraordinário, tudo que resultara do não-conhecimento da apelação está
posto fora. AI, há conseqüência do afastamento ilegal do recurso ordinário; mesmo se o recorrente apelante
deixara de interpor recurso extraordinário no tocante ao mérito. Tem-se de proceder ao julgamento da matéria
da apelação, mas pelo juízo recorrido.
O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. Pode, portanto, executar-se a sentença, provisoriamente
(art. 497, í. parte).
4)ATUALIZAÇÃO DO TEXTO. O art. 865 do Código de 1939 somente falava de Tribunal de Apelação,
depois Tribunal de Justiça, segundo o nome que se lhe dava, mas a Constituição de 1946, dilatando o recurso
quanto aos juizes ou tribunais de que se pode interpor, derrogou o art. 865; e levantou, com isso, algumas
questões: a) Se a decisão de única ou última instância é de juízo ou tribunal não estadual, nem distrital, nem
territorial, portanto “federal”, num dos sentidos de federal (federal pela função, e não só pela origem), ~qual o
juiz perante o qual se há de interpor? A resposta tem de ser a que exclui estender-se ao plano federal a
autoridade do Presidente do Tribunal de Justiça, quer se trate de Estado-membro, quer do Distrito Federal,
quer de Território. Portanto, é a própria Justiça de cuja decisão se recorre que há de receber a interposição. b)
Se, em vez de decisão do tribunal superior, federal por sua função, é de decisão de juiz que se trata, perante o
juiz ou perante o Presidente do Tribunal é que se interpõe o recurso extraordinário? A resposta haveria de
atender a que o art. 865 do Código de 1939 preferira, em geral, a interposição perante o chefe da Justiça
recorrida, mas a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de setembro de 1943 (D. da J. de 4 de maio de
1944, 1843), entendeu que seria perante o juiz singular. c) Se a decisão é de outro tribunal, local pela função,
ou de algum juiz subordinado a outro tribunal, ainda local pela função, que o Tribunal de Justiça, perante
quem se há de interpor o recurso extraordinário? Perante o chefe da respectiva Justiça, pelo principio de que a
hierarquiajudiciária tem de ser salvuguardada no processo dos recursos, ou perante o juiz, se cabe pensar-se
ad instar do acórdão citado da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal? No caso b), o ser despachada pelo
chefe da Justiça respectiva não prejudicaria (acórdão citado, de 20 de setembro de 1943)? Ter-se-ia, pois,
solução de competência cumulativa para o exame inicial. Depois da Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art.
3•o, pôs-se claro que o recurso extraordinário havia de ser interposto perante o presidente do tribunal
recorrido, ou, nas causas de alçada, perante o próprio juiz prolator de decisão da qual se recorre. Se o juiz não
se acha presente no foro, tem-se de apresentar a petição àquele juiz ou a um daqueles juizes a que, pela lei de
organização judiciária, caiba atender às petições, na ausência do juiz recorrido. Se a decisão é de única
instância, nela é que se interpõe o recurso extraordinário, porque o art. 865 do Código de 1939 só se referia a
recurso extraordinário interposto de decisão da instância dos Tribunais de Justiça (2.a Turma do Supremo
Tribunal Federal, 2 de janeiro de 1948, R. F., 119, 118, e 3 de dezembro de 1948, 129, 426) e antes mesmo
da Lei n. 3.396, art. 3o sustentáramos o acerto de tal solução.
A 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de junho de 1946 e a 22 de abril de 1947 (R. F., 108, 74, e
114, 375), decidiu que era irregular (sem caso de nulidade) interpor-se recurso extraordinário perante juiz de
alçada. A 15 de julho de 1947 (A. J., 84, 271), julgou, acertadamente, que perante ele é que se devia interpor.
Idem, quanto a tribunais de alçada. Tudo que acima se disse já estava assente na doutrina, conforme a 1.ft
edição dos Comentários do Código de Processo Civil de 1939, e na jurisprudência, e os arts. 1.0, 3•0 e 4~O
da Lei n. 3.396 vieram pôr em texto legal o que expuséramos, no tocante à derrogação do art. 865, em sua
redação originária, e aos recursos extraordinários, em caso de se tratar de única instância (art. 3~0, verbis: “e,
nas causas de alçada, perante o próprio juízo prolator da decisão da qual se recorre”; art. 4~o, verbis,
“admitido o recurso, mandará o Presidente do Tribunal, ou o juiz...”).
Com o texto da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, o art. 119, III, passou a dizer que compete ao
Supremo Tribunal Federal “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância por outros tribunais”; de modo que surgem os problemas, a que antes nos referimos, mas aqui temos
de expor com maior exame e cuidado. A única instância pode ser em juízo coletivo, ou em juízo singular. O
art. 120 da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, diz que o Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal tem de estabelecer regras jurídicas sobre a competência do seu Presidente para conceder exequatur a
cartas rogatórias de tribunais estrangeiros. Ora, se o Presidente dá ensejo a alguma das espécies do art. 119,
III, da Constituição, seria absurdo que se não considerasse “decisão” em “única instância” a que negou ou
concedeu o cumpra-se da carta rogatória de Justiça estrangeira.
Nenhuma regra jurídica proíbe que haja juizes estaduais que decidam em única instância e já antes apontamos
alguns casos de julgamento em única instância por juiz singular.
Por outro lado, não se pode negar a interposição de recurso extraordinário se o Senado Federal deu ensejo a
algum dos pressupostos do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, ao julgar o Presidente
da República ou Ministro de Estado (art. 42, 1), ou processar e julgar Ministro do Supremo Tribunal Federal
ou Procurador-Geral da República, nos crimes de responsabilidade (art. 42, II). Idem, quanto à Câmara dos
Deputados, no tocante ao art. 40, 1. O recurso extraordinário não só apanha o processo civil, de modo que há
atos do Presidente da República que permitem a sua interposição.
7) VISTAS E RAZÕES. As razões do recurso extraordinário, quer pelo recorrente, quer pelo recorrido, quer
pelos recorrentes, quer pelos recorridos, são feitas e apresentadas na instância em que se recorre. Para isso é
que se lhes dá vista. A petição, fundamentada, é que é elemento essencial do exercício de pretensão recursal
extraordinária. O termo não no é (1? Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 e 30 de setembro de 1946, R.
F., 112, 429, D. da J. de 9 de abril de 1948). Nem no são as razões. Se foram essas omitidas, nada obsta a que
o juiz relator dê vista às partes, de acordo com o art. 250 (Despacho do Ministro Relator no Recurso
extraordinário n. 8.627, a 9 de setembro de 1945), ou, uma vez que se trata de nulidade não-cominada (art.
244), a que atenda ao art. 244, ou ao art. 250.
A falta das alegações pode ser do recorrente ou do recorrido. Se do recorrente, a petição pode bastar, e é de
supor-se que baste, pois o recurso extraordinário foi, ex hypothesi, admitido.
O juiz deve, em caso de falecimento, ou perda de capacidade processual, do recorrente, ou do seu advogado,
ou em caso de força maior, segundo o art. 265, 1 e V, restituir o prazo em proveito do herdeiro, ou do
recorrente, ou do advogado que seja o substituto (arts. 507 e 265, § § 1.0 e 2.0).
Se a falta foi somente do recorrente, sem ter havido algum dos casos do art. 507, o recorrido defendeu-se.
(Pode dar-se que também haja recorrido, ou que ele haja dito ter razão o recorrente.) O recorrente perdeu o
prazo, na instância da decisão recorrida: acarreta com as conseqüências, porém essas somente seriam graves
se a petição de modo nenhum bastasse à cognição plena. Em todo caso, é de iqualdade que se repute a falta
das alegações, a despeito da preclusividade do prazo, causa de nulidade, para se invocar alguma das regras
jurídicas da doutrina das nulidades segundo o Código de Processo Civil. A fortiori, se nem o recorrente nem o
recorrido arrazoou.
Art. 544. Denegado o recurso’) caberá agravo de instrumento 2) para o Supremo Tribunal Federal, no prazo
de cinco (5) dias.
Parágrafo único. O agravo de instrumento será instruído com as peças que foram indicadas pelo agravante,
dele constando, obrigatoriamente, o despacho denegatório, a certidão de sua publicação ‘), o acórdão
recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário 4) ).
2)AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento tem de ser instruído com as peças a que o
agravante se refere, a inserção no agravo de instrumento do despacho denegatório (o que é imprescindível), a
certidão de publicação, o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário. Com isso, o
Código de 1973, art. 544 e parágrafo único, procura evitar que se acumulem no Supremo Tribunal Federal
pedidos de recurso extraordinário. O que se supõe é que o recorrente, diante do despacho do Presidente do
Tribunal, de cuja decisão se recorreu, se convença do seu erro na interposição. Se disso não se convence, tem
ele a pretensão recursal do agravo de instrumento. Concluída a formação do instrumento, tem de ser ouvido o
recorrido (art. 526). O juiz pode ordenar a extração e juntada aos autos de peças que o recorrente não indicou,
ou de que não deu prova, ou que não foram indicadas e produzidas pelo recorrente (art. 527, § 2.”).
O agravo tem de ser instruído suficientemente. Se falta no instrumento o teor do acórdão de que se interpôs o
recurso ou certidão da intimação, não se conhece do agravo (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de
dezembro de 1942, R. F., 95, 80). Se não se abriu vista à parte agravada, a nulidade é não-cominada; e. g.,
converte-se o julgamento em diligência para ser contraminutado (2.a Turma, 16 de abril de 1943, R. F., 96,
323).
(O agravo de instrumento para o caso de denegação do recurso extraordinário foi criação do Código de 1939,
art. 868, porque antes se cogitava de carta testemunhável.)
Advirta-se que, no art. 544 e no parágrafo único, só se supõe denegação. Entenda-se que o conceito abrange o
de indeferimento da petição de recurso extraordinário, a declaração de deserção.
O agravo de instrumento tem de satisfazer às exigências do art. 523. No art. 544, parágrafo único, há
referências às peças que hão de constar, necessariamente. Não se aludiu a procuração outorgada ao advogado
(cp. art. 523, parágrafo único), porque se supõe que já conste do processo. Se houve substituição do
advogado, é necessário que se junte.
Se, em vez de dizer incabível o recurso extraordinário, por faltar elemento para ser admitido, o Presidente do
Tribunal entrar no mérito (= negar provimento ao recurso extraordinário), há o agravo de instrumento, com a
repulsa a tal violação da lei.
Quanto ao agravo de instrumento, não pode o Presidente do Tribunal indeferir ( dizê-lo incabível), e cabe ao
interessado reclamar, conforme o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 161-167. A
reclamação é instruída com prova documental (art. 161, parágrafo único). No Supremo Tribunal Federal, o
relator (art. 66) requisita informações da autoridade a quem foi imputada a prática do ato impugnado (aí,
denegação de agravo de instrumento) e essa teria o prazo de cinco dias para fazê-lo.
Uma vez que se interpôs o agravo de instrumento, que tem de ser constituído, há de ser intimado o agravado
para, no prazo de cinco dias, indicar as peças dos autos que quer sejam trasladadas (art. 524). Preparado pelo
agravante o recurso, tem o Presidente do Tribunal de manifestar-se, mantendo ou revogando o que havia
decidido. Se revoga, tudo se passa como se inadmissão não tivesse ocorrido. Se mantém há os dez dias para
que se remeta ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento.
O recurso de agravo de instrumento de que cogita o art. 544, parágrafo único, é somente da decisão que
denega a interposição ou de ter havido deserção. É elemento indispensável a certidão da decisão agravada
(1.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de outubro de 1946 e 13 de outubro de 1947, R. E., 111, 116, e
119, 117; 2.R Turma, 27 de maio de 1947, A. J., 83, 222), salvo se o agravo de instrumento subiu nos autos
suplementares, ou se o recorrente havia requerido a extração da certidão sem ter sido atendido, caso em que se
há de converter o julgamento do recurso extraordinário para que se junte a certidão (2.a Turma, 9 de julho de
1946, D. da J. de 23 de agosto de 1948). A Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958, art. 6.0, não falava dos autos
suplementares; mas, se os havia, a solução é subir neles o agravo de instrumento. Hoje, requer os arts. 527, §
1.”, 523-526.
O procedimento do agravo de instrumento, após a chegada ao Supremo Tribunal, é assunto do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, e),
porque se trata de processo e julgamento de recurso que é da sua competência). No Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, diz o art. 296: “Distribuído o agravo (art. 60, IV), o relator,. após ouvir, se
necessário, o Procurador-Geral, no prazo de cinco dias, pedirá dia para julgamento (art. 22, X), sem prejuízo
das atribuições que lhe conferem o art. 22, nos mci505 VI e IX, e no seu § 1.”.”
Provido o agravo de instrumento, o recurso extraordinário sobe, porque foi admitido. ~Foi afastada a
possibilidade de, ao julgar o agravo de instrumento, o Supremo Tribunal Federal julgar o cabimento do
recurso extraordinário? Resposta A: O Supremo Tribunal Federal achou que o Presidente do Tribunal
recorrido não teve razão em não admitir o recurso extraordinário, e se a admissão pelo Presidente do Tribunal
recorrido não lhe retira a competência para examinar, a seu talante, depois de sobrevirem as razões do
recorrente e do recorrido, não se dá o mesmo se o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que era de
prover-se o agravo de instrumento. O que o Supremo Tribunal Federal já examinara e julgara não mais pode
ser reexaminada e julgado. O que pode acontecer é que o fundamento para a não-admissão não tenha sido o
objeto do julgamento do agravo de instrumento (e. q., o Presidente do Tribunal entendera que o recurso
extraordinário fora interposto fora do prazo e o Supremo Tribunal Federal decide que falta, para a
interposição, qualquer dos fundamentos que o art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
aponta, ou que falta aquela que o recorrente alegara. Solução B: No Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, art. 297, estabelece-se: “O provimento de agravo de instrumento, ou a determinação do relator para
que subam os autos (art. 22, VI), não prejudicam o exame e o julgamento, no momento oportuno, do
cabimento do recurso denegado.” Na Súmula n. 289 lê-se: “O provimento do agravo, por uma das Turmas do
supremo Tribunal Federal, ainda que com ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso
extraordinário.” Tal solução põe o julgamento do corpo judiciário competente para julgar o agravo de
instrumento na situação em que estaria o presidente do tribunal recorrido se houvesse admitido o recurso
extraordinário. O que é assente é que tal exame e tal decisão não se impõem ao Supremo Tribunal Federal,
quando julga o recurso extraordinário, inclusive a sua admissibilidade. A solução B é a que se assentou, posto
que, de lege ferenda, se pudesse redigir regra jurídica em que se estatuísse: “O corpo competente para o
julgamento do recurso extraordinário também o é para julgar agravo de instrumento interposto de decisão do
Presidente do Tribunal a quo que julgara inadmissível o recurso extraordinário, e a decisão do corpo
competente tem-se como preliminar já julgada.”
Art. 545. O preparo do recurso extraordinário 1) será feito no tribunal de origem, no prazo de dez (10) dias,
contados da publicação do despacho a que se refere o art. 543,
§ 1.0, sob pena de deserção4), e abrangerá as custas devidas ao Supremo Tribunal Federal, bem como as
despesas de remessa e de retorno dos autos.
Parágrafo único. Poderá o recorrido requerer carta de sentença para execução do acórdão recorrido2),
quando for o caso 3), incluindo-se as despesas com extração da carta na conta de custas do recurso
extraordinário a serem pagas pelo recorrente.
O art. 545, parágrafo único, fala da carta de sentença para execução. Não só se interpõe recurso extraordinário
em ações executivas, de modo que se há de ler o art. 545, parágrafo único, como alusivo a qualquer eficácia
da sentença, a que se haja de atender por ser suspensivo o recurso. Há, por exemplo, o mandado que não é
para penhora de bens, ou para a entrega de bens ou filhos ou outras pessoas.
4)FORÇA MAIOR E PRECLUSÃO DO PRAZO. A preclusão do prazo só se exclui se houve força maior ou
morte do recorrente, ou do advogado, que impediu preparar-se o recurso, tempestivamente. A doença do
advogado não basta (Supremo Tribunal Federal, 14 de junho de 1943, D. da J. de 3 de fevereiro de 1944, 641;
1.a Turma, 27 de dezembro de 1943, R. de D., 149, 282). O art. 178 é de aplicar-se (já antes, a 3.~ Câmara
Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 4 de junho de 1942, J., 22, 336). O art. 523 e o
parágrafo único também o são (a mesma ~ Câmara Cível, a 16 de setembro de 1943, J., 24).
Não se confunda com a deserção do recurso extraordinário a renúncia ao agravo na primeira instância ou a
deserção do agravo, no Supremo Tribunal Federal.
Pode haver, também, desistência do agravo de instrumento, ou do próprio recurso extraordinário, tomando-se
por termo, ou não, mas sem homologação.
Art. 546. O processo1) e o julgamento2) 5) do recurso extraordinário, no
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 546)
Supremo Tribunal Federal4), obedecerão ao que dispuser o respectivo regimento interno.
Parágrafo único. Além dos casos admitidos em lei6), é embargável3), no Supremo Tribunal Federal, a
decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra
turma ou do plenário 7)•
A primeira preliminar que se há de pôr é a de não ser de única ou última instância a decisão recorrida. Se, por
exemplo, cabiam embargos infringentes de julgado, não nascera a pretensão recursal. Todavia, há a preliminar
da falta de necessidade da tutela jurídica recursal, que é pré-processual.
Tudo isso é questão que se há de resolver antes de se dizer se tem razão, ou não, o juiz ou tribunal, de cuja
decisão se recorreu. Sempre que o Supremo Tribunal Federal responde que errou, ou que acertou o julgado,
decide sobre o mérito do recurso extraordinário. Antes disso, tem o Supremo Tribunal Federal de deliberar
sobre tudo que concerne à cognição do recurso extraordinário. Antes de conhecer dele, qualquer manifestação
sua, sobre o acerto ou o desacerto dessa decisão, é extemporânea e contra os princípios fundamentais do
processo nas instâncias superiores, máxime no tocante a remédio extraordinário, como é o do texto da
Constituição. Muito ganharia a distribuição da Justiça, que é uma das funções maiores do Estado
contemporâneo, se os tribunais estivessem sempre atentos a essa necessidade de capital da separação nítida
entre as preliminares e o mérito e, dentro do mérito, entre as questões prejudiciais e o resto, ou entre os
pedidos.
Quando o Supremo Tribunal Federal diz, diante de um recurso extraordinário que se interpôs com
fundamento no art. 119, III, a), que a decisão foi contra o texto, a letra, de tratado ou de lei federal, decidiu de
mentis. Dá-se o mesmo se responde que a decisão não foi contra a letra de tratado ou de lei federal.
Se o recurso se fundou no art. 119, III, b), e o Supremo Tribunal Federal resolve que o tribunal local devia ter
aplicado a lei federal, é sobre o mérito que se pronuncia. Igualmente, se a sua resposta é no sentido de ter sido
jurídica a negação da aplicação.
Se o recurso se fundou no art. 119, III, c), e ‘o Supremo Tribunal Federal entende que não vale a lei local ou o
ato do governo local, em face da Constituição ou de lei federal, já entrou no mérito, e decidiu. Também no
mérito teria entrado, e tudo decidido, se houvesse dito que o juiz ou tribunal julgou bem quando reputou
válido o ato do governo local, ou válida a lei local que se impugnara.
Se o recurso se fundou no art. 119, III, d), e o Supremo Tribunal Federal conclui que a verdadeira
interpretação é a que deu o juiz ou tribunal, de cuja decisão se recorreu, caso em que nega provimento ao
recurso, ou, dando-lhe provimento, que a verdadeira interpretação é a adotada pelo outro juiz ou tribunal, ou
pelo Supremo Tribunal Federal, ou que verdadeira é a interpretação de outro tribunal, ou nova interpretação
que o Supremo Tribunal Federal adotara ou passa a adotar, a decisão é sobre o mérito.
(b) Muitas vezes, as questões preliminares foram resolvidas no julgamento do recurso que se interpôs da
decisão que apreciou in limine o pedido de recurso extraordinário, ou da reclamação (e. g., por lhe ter sido
negada carta testemunhável, segundo o direito daquele tempo, Supremo Tribunal Federal, 16 de setembro de
1895). Seja como for, a separação entre as preliminares e o mérito é essencial; de modo que, no plano da
legislação ordinária, sempre que se encambulham questões sobre preliminares e sobre mérito, em verdade se
infringem a lei e os princípios de direito processual.
Em todo caso, são os próprios fatos, a chamada “natureza das coisas”, que ordenam se versem primeiro as
preliminares. Lei ordinária que ordenasse o contrário seria como a lei que mudasse o sexo das pessoas, ou
pretendesse que as águas de uma servidão não secassem nunca, ou que admitisse o reconhecimento por duas
mães ou dois pais. (Não é fora de propósito dizer-se isso. Por ocasião dos primeiros passos para a elaboração
da Constituição de 1934 houve quem pedisse.., a eliminação das preliminares.)
Se há, por exemplo, contradição, ou não, entre as decisões, é preliminar de cabimento do recurso
extraordinário do art. 119, III, d), da Constituição. Qual das duas, ou mais, interpretou bem a lei, ou se
nenhuma das duas, ou mais, a interpretou bem, é matéria do mérito do recurso.
Se da decisão proferida sobre a admissão ou sobre o mérito cabem embargos infringentes do julgado, ou se
não cabem, di-lo a lei ordinária. Hoje, com texto constitucional, o que a legislação ordinária não pode fazer é
excluir as ações rescisórias dos acórdãos proferidos em recurso extraordinário.
A jurisprudência da antiga Corte Suprema, como a do antigo Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido
de que, julgada procedente a então “carta testemunhável” e tomado por termo o recurso extraordinário, não
mais se poderia discutir a cognição, salvo se o próprio acórdão proferido na carta testemunhável deixasse
aberta a questão, subordinando algum ponto do conhecimento a novo exame com os autos (Corte Suprema,
Recurso extraordinário n. 1.600, 10 de janeiro de 1936). Assim, no Recurso extraordinário n. 1.481, a antiga
Corte Suprema (12 de julho de 1935) repeliu a inovação do relator, que pretendia rediscutir as preliminares de
cabimento do recurso (A. J., 42, 351-353). O recurso, hoje, é o de agravo de instrumento, segundo o art. 544.
Mas é preciso não se tomar muito à risca o que aqueles acórdãos disseram. Uma coisa é rediscutir preliminar
de cabimento recursal que foi objeto do agravo interposto, interposto e julgado (preclusão); outra coisa é
discutir-se nova preliminar que não foi objeto do agravo de instrumento. A preclusão relativa à preliminar não
se contagia às outras preliminares e o recorrente, que viu o seu recurso extraordinário denegado pela
preliminar a, não poderia discutir, no agravo de instrumento, senão essa preliminar acolhida pelo prolator do
despacho in limine.
Um dos pontos em que se revela mais viva a importância da discussão e do julgamento das preliminares é o
do trânsito em julgado da própria decisão de que se recorreu. Se do recurso extraordinário não se conhece,
qualquer que seja a razão para dele se não conhecer, a decisão passou em julgado àquele tempo em que se
proferiu. Se do recurso extraordinário se conhece, mesmo que se venha a negar provimento ao recurso, o
tempo para o trânsito em julgado é o da decisão no próprio recurso extraordinário. É dessa data que se conta,
por exemplo, o prazo bienal para a propositura da ação rescisória de sentença.
Quanto ao julgamento do recurso extraordinário, são claros os arts. 138-158 do Regimento Interno. Primeiro,
a turma julgadora tem de verificar se cabe o recurso extraordinário, quer quanto à subjetividade (legitimação
ativa), quer quanto à objetividade (admissibilidade diante do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1). Cf. Regimento Interno, art. 307. Se houve recurso adesivo, somente dele se conhecerá se se
conheceu do recurso principal (Código de 1973, art. 500, III). Outro assunto é o julgamento do mérito;
portanto, após o das preliminares.
Se o Supremo Tribunal Federal dá provimento ao recurso extraordinário, o acórdão reformativo substitui o
que estava, com o seu conteúdo, que é outro. Se foi negado provimento, a substituição é só externa, porque se
disse que é o que lá se dizia ser. O trânsito em julgado, que advenha, é do acórdão proferido no recurso
extraordinário. Aliter, se não se admitiu o recurso extraordinário.
4)INTERPOSIÇÃO E EFICÁCIA. Com a interposição e a admissão do recurso extraordinário, paira a dúvida quanto
ao trânsito em julgado da sentença. O legislador constituinte falou em única ou última instância. Não se sabe, ao
certo, se transitou, ou não, em julgado a decisão de que se interpôs o recurso extraordinário. Mas essa incerteza
ocorre, quase por igual, com os outros recursos, enquanto se conhece, ou não, do recurso interposto.
É surpreendente que em cátedras e em tribunais se diga que a interposição do recurso extraordinário não obsta ao
trânsito em julgado. Basta pensar-se em que o trânsito em julgado é a coisa julgada formal e se acolheria a
contradição gritante em se admitir reforma de decisão, em via recursal, a despeito da coisa julgada formal. O que
acontece é que, ao se interpor o recurso extraordinário, não se sabe se o corpo julgado do recurso vai dele conhecer,
ou não. Se dele conhece, mesmo se errou, não houve coisa julgada formal, não houve trânsito em julgado. Se dele não
se conhece, mesmo se errou, houve; porque o recurso extraordinário supõe que a decisão seja de única ou de última
instância. Só há duas possibilidades de não haver transitado em julgado a decisão de que se interpôs recurso
extraordinário e dele não se conheceu: a)se o não-conhecimento foi por ser recorrível, ordinariamente, a decisão, e
ainda pode ser interposto o recurso ordinário, o que é difícil de ocorrer; b) se há outro recurso extraordinário, que se
interpusera, não fora julgado e dele se vem a conhecer.
7) EMBARGABILIDADE. No art. 546, parágrafo único, diz-se que, além dos casos admitidos em lei, é embargável,
no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de intstrumento, divergir
do julgamento de outra turma ou do Plenário. No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, já se
dizia:
“Somente caberão embargos à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento divergir de
julgado de outra Turma ou do Plenário, na interpretação do direito federal.” A divergência não precisa ter sido
alegada na interposição do recurso extraordinário (art. 309, § 2.0). Não cabem embargos se a jurisprudência do
plenário se firmara no sentido da decisão embargada (art. 309, § 3.0). A divergência tem de ser comprovada (art. 309,
§ 1.0) conforme se diz no art. 305; isto é, por certidão, ou cópia autenticada, ou mediante citação do repositório de
jurisprudência, oficial ou autorizado, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Não se diga que o recurso a que se refere o art. 546, parágrafo único, não é de embargos infringentes: quando a
decisão no recurso extraordinário, ou mesmo no agravo de instrumento que se interpusera da decisão que não admitira
o recurso extraordinário, “divergir do julgamento de outra turma ou do plenário”, infringe. Apenas, aqui, a
divergência não é interior, e sim entre o julgado da turma e julgado de outra turma ou do plenário; e ali, no art. 530, a
divergência é interna. O art. 546, parágrafo Único, é de grande relevância e o Supremo Tribunal Federal não o pode
afastar no seu Regimento Interno (cp. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 309, que acrescentava “na
interpretação do direito federal”). Tal regra jurídica proveio de emenda apresentada no Senado Federal. agravo
regimental (art. 300)”. O art. 313: “Na sessão de julgamento (art. 7~o, V), aplicar-se-ão, supletivamente, as normas do
processo originário, observado o disposto no art. 151.” E o parágrafo único: “Recebidos os embargos de divergência,
o Plenário julgará a matéria restante, salvo nos casos do art. 294, 1 e II, quando determinará a subida do recurso
principal (art. 297) “. Se a decisão embargada foi proferida em agravo de instrumento, tem o Tribunal de determinar a
subida do recurso extraordinário que fora derrogado (art. 313, parágrafo único), se provido o recurso de agravo de
instrumento.
O art. 546, parágrafo Único, alude a outros casos (“além dos casos admitidos em lei”). A lei ordinária supõe outros
embargos oponíveis aos julgados do Supremo Tribunal Federal, o que o Regimento Interno não pode eliminar. São
eles os embargos infringentes, de que cogitam os arts. 530-534 (julgados proferidos em apelação ou em ação
rescisória) e os embargos de declaração (arts. 535-538), que podem ser opostos a qualquer acórdão e qualquer que
seja o corpo julgador. O procedimento é assunto para o Regimento Interno.
Resta saber-se se o agravo de instrumento a que se refere o art. 546, parágrafo único, é a) qualquer agravo de
instrumento (art. 539, II), ou b) somente aquele que se interpõe de decisão que denegou o recurso extraordinário. A
resposta tem de ser b), evidentemente.
No Regimento Interno, diz o art. 311: “Os embargos serão opostos no prazo de dez dias, perante a Secretaria, e juntos
aos autos, independentemente de despacho” (art. 61, l0~, a). O art. 312: “Feita a distribuição, serão conclusos os autos
ao Relator (art. 72) para serem ou não admitidos os embargos. § 1.0. Admitidos que sejam, abrirá a Secretaria vista ao
embargado. § 2.0. Do despacho que não os admitir, caberá
1)ORDEM DO PROCESSO O Código de 1973, arts. 547-565,cogitou da ordem dos processos nos tribunais. Não se
diga que somente se trata de processos de superior instância. O tribunal pode estar a executar competência originária.
Aí, seria de primeira instância, quase sempre instância única.
“Instância” é expressão que mais se emprega no sentido de grau, e não de duração da relação jurídica processual. A
duplicidade de sentido revela que, no passado, antes da concepção dos recursos, o ataque contra as decisões, mesmo
não transitas em julgado, era por ação, e não por meio de recurso. Tudo se passava à semelhança dos embargos de
terceiro e da ação rescisória.
O procedimento a que se referem os arts. 547-565 é concernente aos tribunais, quaisquer que sejam, exceto o
Supremo Tribunal Federal, porque a esse cabe a função que lhe dá o art. 120, parágrafo único, c), da Constituição de
1967, com a Emenda n. 1. Aliás, também lhe incumbe estabelecer, no seu Regimento Interno, a composição e a
competência das turmas (art. 120, parágrafo único, b).
Trata-se de ordem dos processos nos tribunais, e não só dos processos nos recursos. E. g., ação rescisória (arts. 551-
-553), pronunciamento prévio quanto à interpretação para uniformidade da jurisprudência (arts. 476-479 e 563) e
~ecretação de inconstitucionalidade (arts. 480-482 e 563).
Quanto aos recursos, se há regras jurídicas amplas, como a do art. 554, porém não para todos eles, outras há que são
restritas, como as dos arts. 557 e 558, só referentes ao agravo de instrumento. O art. 510 foi posto no Capítulo 1,
porque a função a que alude é de escrivão ou de secretaria; portanto, geral.
Não há, no sistema jurídico brasileiro, segunda instância de juiz singular. A superior instância somente pode ser
tribunal. Atenta, por exemplo, contra a Constituição atribuir-se a juiz, ainda de categoria superior, conhecer e julgar
apelações (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de 1946, O D., 43, 294) e agravos. No caso de
embargo de declaração, não há segunda instância, porque se trata de oposição, intraposição de recurso, recurso que se
opõe, e não recurso que se interpõe.
N~ há confundir-se com a deserção da apelação na inferior instância a deserção na superior instância (cf. 3•R Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1952, R. de D. 1., 16, 95, que frisou, e bem, não se
poder, na instância superior, conhecer daquela).
O fato de ter havido erro em informação de funcionário da secretaria, quanto à entrada de processo, não pré-exclui a
deserção: o prazo para o preparo conta-se da publicação do registro no órgão oficial (6.a Câmara Civil do Tibunal de
Justiça de São Paulo, R. dos T., 194, 669). Tampouco a pré-exclui a moléstia do advogado (Tribunal Federal de
Recursos, 15 de junho de 1950, D. da J. de 25 de abril de 1951).
A demora na chegada do cheque ou de aviso do banco não é força maior (2.a Câmara do Tribunal de Alçada de São
Paulo, 25 de agosto de 1952, R. dos T., 205, 489).
Mas é força maior: o fechamento dos bancos e a não-
-distribuição de correspondência pelos correios, por ter havido motim na cidade onde está situado o tribunal; a
inundação que impediu telegrama e transportes até a sede do tribunal; ter sido assaltado, à porta do foro, o portador da
quantia,
se isso foi policial ou judiciariamente provado, tendo havido apreciação pelo tribunal.
A força maior há de ter ocorrido durante o prazo para preparo, não posteriormente. A simples miserabilidade não pré-
exclui a deserção, se só alegada depois (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de janeiro de 1953,
R. dos T., 210, 254); tem de ser alegada antes, porque não é o caso de força maior, mas causa de deferimento do
benefício da gratuidade, que tem de ser julgamento com referência a ato de ser praticado.
Art. 547. Os autos remetidos ao tribunal1) serão registrados no protocolo no dia de sua entrada, cabendo à
secretaria verificar-
-lhes a numeração das folhas e ordená-los para distribuição 2)•
insuficiente, por ser limitado o grupo de pessoas que conhecem o protocolo. Hoje, rege o art. 543, § 3•O•
A protocolização tem por fim principal o autenticar a data das entradas de autos ou atos separados, inclusive
documentos, certidões, ou petições, que devam ser admitidos, se a lei não permite a apresentação direta aos juizes, em
petições, ou requerimentos, escritos ou orais. O art. 547 exclui qualquer entrada de “processos”, na superior instância,
sem virem através do protocolo; devendo só após ser levados ao Presidente do Tribunal de Justiça, ou Presidente do
Supremo Tribunal Federal, ou Tribunal Federal de Recursos, ou ao tribunal ou juiz a quem forem de endereçar-se.
Não excetua a esse princípio o despacho ordinário que ordena a protocolização.
A despeito de o art. 547 falar de autos remetidos, temos de entender que não só se refere a autos em que estão
recursos e aqueles em que é obrigatório o duplo grau de jurisdição (art. 475, concernente a sentenças em ações de
invalidade de casamento, a que se proferiu contra a União, Estado-
-membro ou Município; a que julgou improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública). ~ dever da
secretaria a protocolização, com registro, das petições iniciais nas causas de competência originária do Tribunal e de
recursos interpostos contra acórdãos (art. 530, sobre embargos infringentes).
1)DIsTmBuIçÂo E MODO DE DISTRIBUIR. A distribuição tem por fim o encaminhamento dos processos para o
tribunal pleno, a algum dos seus órgãos ou ao juiz relator: ato puramente administrativo, mas de conseqtiências
jurídicas, razão por que as leis processuais costumam estabelecer-lhe as regras jurídicas fundamentais. Se há mais de
um órgão, a distribuição é matéria regimental, se dela não cogitou a lei de organização judiciária. O Código somente
edictou as regras jurídicas concernentes à distribuição aos relatores, adotando a) o principio da obrigatoriedade da
distribuição, que é de direito cogente, b) o principio da alternatividade da distribuição, também de direito cogente, c)
o principio do sorteio se há dois ou mais processos a serem distribuídos, regra de direito cogente, como as outras, d) o
principio da publicidade. Não se faz sorteio, claro, se só há um processo.
O Regimento Interno é que há de edictar as regras jurídicas a respeito da distribuição, respeitados os princípios acima
mencionados.
Se, conforme a legislação respectiva, há competência concorrente, isto é, por exemplo, pode ser a 1.a Turma ou a 2.a
Turma B, a 1.~ Câmara ou a 2.~ Câmara, é indispensável a distribuição, mas, mesmo se competente é uma delas, há a
formalidade da distribuição, que aí tem algo de declaratividade, em vez de constitutividade, que sobe se há sorteio.
Não se confundem tais distribuições com a que já se opera dentro do corpo julgador, quanto ao relator e ao revisor,
mas a distribuição a esse é antecipada, pois resulta, automaticamente, da que se fez ao relator. O Código de 1973
deixou aos Regimentos Internos ou às legislações estaduais regras de procedimento da distribuição, apenas com a exi
gência de serem respeitados os três princípios: o da publicidade, o da alternatividade e o do sorteio. Advirta-se que o
art. 533, § 2.0, fala do sorteio do novo relator, em se tratando de embargos infringentes.
O art. 548 não é só atinente à distribuição entre corpos julgadores: também atinge a distribuição dentro de cada um
deles.
O principio da publicidade exige que as partes e outros interessados possam conhecer o que se fez ou que se está a
fazer, de modo que se possa corrigir a falta ou o erro (art. 255) e partes e seus procuradores possam fiscalizar a
distribuição (art. 256).
O princípio da alternatividade exige que se não possa distribuir a, b, e c a um orgão e só d a outro. Não o ofende a
regra jurídica regimental que dê ao mesmo corpo o processo e julgamento dos recursos interpostos contra a mesma
sentença, ou das causas entre as quais haja conexão.
2)PUBLICIDADE DA DISTRIBUIÇÃO. A distribuição tem de ser em público se há dois ou mais processos para
serem distribuídos. Quer dizer: se somente um há, na sua classe, para ser distribuído, está determinado a quem cabe,
pela ordem da antiguidade dos juizes que não tiveram processos no último sorteio. Verifica-se se só há um processo
no momento em que se vai iniciar a sessão de julgamento. Nos casos em que os recursos sejam em processos
apensados, ou em qualquer processo a que outro esteja apensado, naquele e nesse, os relatores hão de ser diferentes se
diferentes os recursos.
3) JUIZES E DECISÃO. A lista de antiguidade é dos juizes efetivos; os substitutos apenas recebem os processos que
forem distribuídos aos efetivos, como se esses estivessem em exercício.
4) REDISTRIDUIÇÃO. A redistribuição é feita pela reinserção do papel correspondente ao processo na urna, se não
for o único, e tirada de outro papel para o juiz impedido.
Se um só for o processo, ao ser comunicado o impedimento, cabe ao juiz imediato ao último que recebeu processos,
na mesma sessão. Se o impedimento somente foi comunicado depois da sessão, na sessão seguinte é posto na urna o
papel desse processo e o nome do juiz é tido como o primeiro da parte da lista a ser contemplada. A redistribuição
trata-se como a distribuição. O Despacho do Presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 16 de janeiro
de 1945 (D. da J., 19, 482), reconheceu ao recorrente e ao recorrido a pretensão á redistribuição, de modo que é
irrecusável, se foi pedida. Não há passagem automática ao juiz imediato na lista, nem ao que será o primeiro na sessão
próxima.
5)NULIDADE NÃO-COMINADA E 0S PRINCIPIOS. O Código não cominou a pena de nulidade: trata-se, por
conseguinte, se houve infração, de nulidade não-cominada (arts. 244 e 250).
Art. 549. Distribuídos, os autos subirão’), no prazo de quarenta (48) horas2) 3), à conclusão do relator> que, depois
de estudá-los, os restituirá à secretaria com o seu “visto”.
Parágrafo único. O relator fará nos autos uma exposição dos pontos controvertidos 5) sobre que versar o recurso4).
1)SUBIDA DOS AUTOS E VISTO. O visto é a comunicação de conhecimento, feita pelo juiz, de que examinou os
autos. Posto que, de regra, não possa o julgador volver a examinar como relator ou como revisor, pode dar-se que haja
aquele, ou esse, perdido as suas notas e em sessão requeira que os autos lhe voltem, o que depende de apreciação do
tribunal, que examine a alegação, ou que, depois da revisão, o relator, ou, em sessão de julgamento, o relator ou o
revisor manifeste ter necessidade de reexaminar os autos. o chamado pedido de vista, que é, em verdade, comunicação
de conhecimento (não estar suficientemente interado o juiz) mais comunicação de vontade (requerimento de vista).
No verbo “subirão”, que aparece no art. 549, nenhuma alusão há a grau ou instância. Diz-se que um recurso sobe
quando o instrumento ou os autos vão do juiz, ou de alguma turma ou câmara, ao tribunal. Aqui, no art. 549, apenas
se considera embaixo a secretaria, em relação ao tribunal.
Se não há revisão de recurso de agravo de instrumento e por acaso há erro e os autos vão a revisor, isso em nada
prejudica o recurso e seu processo. Também é dispensado nos agravos o relatório escrito; mas, se o recurso a ser
julgado é o de recurso em que há relator e revisor, têm de ir os autos ao revisor. A falta importa nulidade não-
cominada. No caso de agravo retido nos autos do processo (art. 522, § 1.0), o revisor da apelação é revisor do agravo
e deve pôr o visto, em separado ou inserto no visto da apelação.
2)PRAZO DE SUBIDA. O prazo de subida dos autos é de quarenta e oito horas.
3) DESERÇÃO DA APELAÇAO . A deserção da apelação rege-se pelo art. 519 e § § 1.0 e 2.0. Há a restituição
conforme os § § 1.0 e 2.0. Mas tudo isso se passa no juízo recorrido. Se a apelação é de decisão em causa de
competência originaria, regem-se pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 301-303).
4) RELATOR. O relator tem de estudar o que contêm os autos e indicar os pontos controvertidos sobre o qual versa
o recurso. Após isso, restitui os autos à secretaria, salvo se há revisor (art. 551). Só após o estudo e os apontamentos
é que tem de os restituir.
5)PONTOS CONTROVERTIDOS. O art. 549, parágrafo único, fez requisitos necessários à exposição dos pontos
controvertidos no recurso, porém não fez a falta causa de nulidade cominada, de modo que se podem invocar os arts.
244 e 250. Se, sem se ter argüido a nulidade, o relatório é feito oralmente, ou, sendo argüida , entende o tribunal que
a matéria está suficientemente apresentada com o relatório do revisor, não se decreta nulidade.
Art. 550. Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumaríssimo ’) deverão ser julgados no tribunal,
dentro de quarenta (40) dias2).
1)PROCEDIMENTO sumaríssimo . O art. 275 menciona as causas em que há de ser sumaríssimo o procedimento,
que há de ser concluído em noventa dias (art. 281). Deu-se o prazo para o juiz proferir o sentença, logo que esteja
concluída a instrução. Compreende-se que aos próprios tribunais haja o Código de 1973 fixado o prazo do art. 550,
que é de quarenta dias.
Quanto aos recursos, pouco se afastou do que se eStatuiu para as ações de procedimento ordinário o que se estabelece
para as ações de procedimento sumaríssimo. O que se alterou foi o que se marcara aos prazos para a interposição e
para a resposta (art. 508, parágrafo único), salvo nas espécies dos arts. 188 e 191 e se o prazo fixado em geral é menor
(art. 465, sobre embargos de declaração).
No art. 550 só se refere a prazo para julgamento. Os corpos julgadores têm prazo máximo, o que lhes pode criar
situações difíceis. Os interessados têm por si o que se inseriu nos arts. 198 e 199 do Código de 1973, mais o que
constar do Regimento Interno.
2) CONTAGEM DO PRAZO. O prazo de quarenta dias tem de ser contado com a subida dos autos ao relator (art.
549).
Art. 551. Tratando-se de apelação, de embargos infringentes e de ação rescisória, os autos serão conci usos ao
revisor 1).
§ 1.0. Será revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade2).
§ 2.0. O revisor aporá nos autos o seu “visto”, cabendo-lhe pedir dia para julgamento 3)•
§ 3/’. Nos recursos interpostos nas causas de procedimento sumaríssimo, não haverá revisor4).
1) REVISOR E RECURSOS. Nas causas de competência originária podem os Regimentos Internos estabelecer que
tenha de figurar revisor. Quanto aos recursos, o art. 551 fê-lo obrigatório nas apelações e nos embargos infringentes
do julgado. Também o é na ação rescisória, seja recursal seja originária a competência.
O relator restitui os autos, com o seu visto. Então, ou a) há a apresentação imediata ao presidente do órgão coletivo
julgador, que há de designar o dia para o julgamento (art. 552), ou b) há a conclusão dos autos ao outro membro do
corpo julgador, que é o revisor, porque assim imperativamente está na lei se se trata de apelação, ou de embargos
infringentes se a causa não é de processo sumaríssimo, ou de ação rescisória. A solução b) é também a que se há de
observar se houve a subida por ser imperativo o duplo grau de jurisdição (art. 475), mesmo se, não tendo subido,
avoca os autos o presidente do tribunal (art. 475, parágrafo único). Tem-se de tratar a subida ex oflicio como se fosse
após interposição de recurso.
2)ORDEM DE INDICAÇÃO DO REVISOR. O relator é sorteado. Revisor é o juiz que, pela antiguidade no posto, se
seguir ao relator, em linha descendente.
A indicação do revisor é pela ordem. descendente de antiguidade, o .que evita qualquer critério arbitrário. Se o relator
é o mais antigo dos membros do corpo julgador, a solução tinha de ser a de volver-se à ordem por antiguidade. Com
isso se evita inversão da ordem por antiguidade. Em vez de uma só linha reta, há a vinda e a volta ao ponto inicial.
O prazo para a revisão é de quinze dias se o julgamento é de embargos infringentes (art. 534, parágrafo único), como
O é para o relator. Não se fixou prazo para outras espécies de revisão. Dá-se o mesmo com o relator. O que se há de
entender é que ao Regimento Interno cabe indicar o prazo.
A despeito de não haver regra jurídica expressa, o revisor tem de manifestar-se, rever. Portanto, ou está de acordo, ou
contra o que disse o relator. Pode ser que tenha havido faltas, erros ou equívocos do relator, inclusive contradições.
Após o estudo dos autos, com o que inseriu como seu pensamento, tem ele de pôr o “visto” e pedir dia para o
julgamento.
3)VISTO DO REvISOR. Tem o revisor de pôr o visto nos autos e de pedir que em determinado dia seja julgado. Cai
e lhe não dizer qual o dia, mas sim pedir que o presidente o marque. Não há dever do revisor de expor os pontos
controvertidos, o que a lei processual civil só impõe ao relator. Mas isso não o inibe de fazê-lo, principalmente se foi
omisso o relator, ou a sua exposição não foi bastante, ou não foi clara, ou defeituosa.
Art. 552. Os autos serão, em seguida, apresentados ao presidente 1), que designará dia para julgamento2), mandando
publicar a pauta no órgão oficial.
§ 1/’. Entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento mediará, pelo menos, o espaço de quarenta e
oito (48) horas3).
§ 2.0. Afixar-se-á a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento4).
§ 39. Salvo caso de força maior, participará do julgamento do recurso o juiz que houver lançado o “visto” nos autos
~).
1)VIsTo DO REVISOR E APRESENTAÇÃO AO PRESIDENTE. Após o visto do revisor, os autos são levados ao
presidente,. que designará o dia para julgamento. Não se exige o requerimento de designação, porque o revisor tem de
pedi-lo; e a praxe é o despacho para a marcação do primeiro dia desimpedido. Esse despacho não envolve delegação
de poder. Entende-se que foi designado o primeiro dia desimpedido, sem qual--quer arbítrio da secretaria, que não
pode, de modo algum, inverter a ordem dos despachos, ainda se todos do mesmo dia. Nesse caso, deve guiar-se pela
data de recebimento dos autos com o visto.
Cumpre que se atenda ao art. 537, que é relativo aos embargos de declaração, pois, quanto a esses, o próprio rela tor
põe os embargos em mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte, e profere o seu voto. Trata-se do mesmo
relator do acórdão embargado para declaração. Não há, sequer, sustentação oral pelo embargante (art. 554). Relatados
os embargos, começa a votação, sendo ele o primeiro votante. Após isso, o presidente anuncia o resultado. Se
vencedor o~ relator, ele é que tem de redigir o acórdão. Se vencido, o primeiro votante vencedor (art. 556).
2)DESIGNAÇÃO DO DIA PARA JULGAMENTO. Apresentados os autos ao presidente, tem ele de designar dia
para o julgamento. A pauta tem de ser publicada no órgão oficial..
Mais:tem de ser afixada na entrada da sala em que vai se realizar a sessão. As duas medidas são necessárias.
A designação é para a sessão que se menciona e para as seguintes sessões ordinárias, se naquela não a pôde julgar.
Não para as sessões extraordinárias. De modo que, marcando-se sessão extraordinária, tem de medear , pelo menos, o
trato de tempo a que se refere a lei. Se não se obedece a isso, infringe-se lei federal, e cabe o recurso extraordinário
(2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1950, A. J., 95, 162; R. dos T., 209, 479: “Também nesse
dia não se realizou o julgamento, o que só veio se verificar em data de 18 de julho, mas em sessão extraordinária. O
anúncio da convocação para essa sessão só foi de fato publicado na mesma data em que ela se realizou. Se se tratasse
de sessão ordinária, o preceito legal que estabelece um prazo mínimo de quarenta e oito horas entre a publicação do
edital contendo o anúncio do dia para o julgamento e a sua realização, estaria satisfeito, por expresso nele o aviso de
que seria realizado o julgamento no dia designado ou “nas sessões seguintes”, que se subentende serem as
“ordinárias”. Realizado, porém, como foi, em sessão extraordinária, sem prévia convocação ou anúncio no órgão
oficial, o julgamento deixou de obedecer àquele preceito legal, que implica a necessidade do conhecimento, pelas
partes interessadas, no dia designado, a fim de que possam, querendo, exercitar o seu direito de defesa oral. Essa
defesa, na espécie, foi portanto cerceada”).
A pauta, do latim pacta, chegou a exprimir as linhas em que algo se põe em ordem no tempo e no espaço, distante,
portanto, do étimo, que é o mesmo de pacto. Algo serviu de norma.
Tem de ser publicada, para que os interessados conheçam a ordem dos julgamentos. Não se pode julgar sem se
respeitar o pacto, a convenção, a promessa unilateral dirigida ao público, mas especialmente às partes. Não se fala no
Código de qualquer cominação, mas o art. 552 não só fala de se ter de publicar a pauta como de ter de mediar entre a
publicação e o julgamento pelo menos o espaço de quarenta e oito horas. Diante disso, não se poderia pensar em
nulidade não comi-nada (art. 244): trata-se de elemento necessário à existência do julgamento. Também o art. 154 não
pode ser invocado.
A publicidade é externa (publicação no órgão oficial) e interna (afixação na entrada da sala em que se realiza a sessão
de julgamento); mas aquela é que é a afixação a que alude o art. 552, § 1.0 (“publicação da pauta”) para se contar o
prazo mínimo para se iniciar a sessão de julgamento.
4)AFIXAÇÃO DA PAUTA. A falta de afixação da pauta das causas também produz nulidade não-cominada,
devendo-se aplicar os princípios que a regem. A alegação deve ser acompanhada de certidão negativa da secretaria ou
de fotografia do quadro, ou tabuleta, em que não se ache a causa, ou de outro meio de prova suficiente. No sentido do
que escrevemos, o Supremo Tribunal Federal, a 26 de março de 1951 (D. da .1. de 30 de novembro de 1951).
Árt. 553. Nos embargos infringentes1) e na ação rescisória2), devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do
tribunal expedirá cópias autenticadas do relatório e as distribuirá entre os juizes que compuserem o tribunal
competente para o julgamento 3).
1)EMBARGOS INFRINGENTES E AÇÃO RESCISóRIA. O art. 553, como a regra jurídica do direito anterior
(Código de 1939, art. 874, § 2.~, com a redação que lhe deu a Lei n. 1.661, de 19 de agosto de 1952, art. 1.0),
estabelece que, nos embargos infringentes e na ação rescisória, devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do
tribunal tem de tirar cópias autenticadas do relatório e as distribuirá entre os juizes que compõem o tribunal
competente para o julgamento. A falta ou erro, ou a insuficiência de distribuição é causa de nulidade; mas de nulidade
não-cominada. Todavia, o tribunal somente por unanimidade pode dispensar o recebimento das cópias por algum, ou
por alguns, ou todos os julgadores, pois se trata de formalidade que a lei, bem ou mal, reputou indispensável a cada
julgador. Essa particularidade ainda se impõe, porque a produção do relatório escrito ou oral, sem a recepção das
cópias, não atinge o fim da forma (art. 244), que é ligado a tempo indispensável para estudo e voto. Ora, em tempo
somente cada julgado poderá ter por supérfluo. Se nenhum dos julgadores alega a nulidade, a nulidade fica sanada.
2)REVISÃO. Nos embargos infringentes e na ação rescisória há sempre revisão (art. 551). O revisor tem de suprir
omissões do relatório e retificá-lo, se é o caso. Após a devolução dos autos pelo relator, antes, pois, da revisão, são
expedidas as cópias autenticadas do relatório. Nada se disse quanto a retificações e suprimentos do relatório, feitos
pelo revisor; mas havemos de entender que o revisor pode ordenar que se enviem cópias autenticadas da sua revisão,
ou que é dever do relator, na sessão de julgamento, mencionar o que é de relevância na revisão que fora feita. Aliás,
convém que os Regimentos Internos cogitem do assunto.
1)CONTEÚDO DAS SESSÕES DE JULGAMENTO. As sessões de julgamento dos tribunais têm duas partes, a
primeira em que se praticam atos de incoação e de publicidade, a começar pela aprovação da ata da sessão anterior,
que contém verificação solene da correspondência entre a publicação dos atos da sessão anterior e esses atos, bem
como a cognição do que se haja articulado contra a sessão mesma e a sua publicidade.
A aprovação da ata é julgamento administrativo, em que os juizes afirmam a coincidência exata entre o que está
escrito e o ocorrido. Toma-se por maioria dos que estiverem presentes à sessão; porém não produz coisa julgada
material. Nem, sequer, formal. ~ constitutiva de prova.
3)FUNÇÃO DO RELATOR. O relator decide todas as questões que não dependem de acórdão. Além disso, dá-lhe a
lei os poderes de incoação até o julgamento, inclusive quando alguma diligência houver de ser feita. Os seus atos ou
são administrativos, ou judiciais, conforme o conteúdo deles.
Se o juiz, contra direito, profere a decisão de que o recurso seria, por exemplo, o de agravo de instrumento, mas, além
disso, profere sentença, o recorrente está em situação de perplexidade. Mas o recurso que deve ser conhecido é o de
apelação, ou outro recurso estabelecido, conforme o recurso de decisão proferida (cf. 4~ Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1945, R. F., 107, 492). O principio, que aí se formula (principio da
recorribilidade da sentença), é de grande relevância. Uma vez que o juiz proferiu sentença, em lugar de só julgar,
terminativa, ou não terminativamente , o que concernia ao agravo, nasce ao interessado, ao lado da pretensão a
recorrer, que seria a única, se o juiz se houvesse abstido de sentenciar, a pretensão ao recurso que a lei lhe atribui no
que concerne ao julgamento desse. Ocorre o mesmo se a lei estabelece um recurso para determinada questão do
mérito e outro para o restante. Por exemplo: o juiz julgou os embargos de terceiro, ou erro de conta ou de cálculo, ou
decretou a invalidade da arrematação e na mesma decisão julgou procedente ou improcedente a ação. No julgamento
dos recursos preponderantes, tem o tribunal de distinguir a matéria, examinando e decidindo primeiro o que não é
mérito, ou o que, embora mérito, teria sido objeto de recurso adequado ou especial.
Dependem, sempre, de acórdão e, pois, de julgamento pelo corpo julgador todos os incidentes que, na primeira
instância, dependem de sentença, e. g., a renúncia e a deserção dos agravos, ou a deserção da apelação, a rejeição dos
embargos. A extinção do processo depende de acórdão (Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo,
18 de outubro de 1946, R. dos T., 165, 373).
O relator faz nos autos a exposição dos pontos controvertidos sobre o que versa o recurso ou a causa (art. 549). Na
sessão de julgamento, tem ele de volver à exposição, que pode ser mera reprodução, ou extrato, mas convém que o
relator oralmente transmita o que essencialmente expusera.
Pode ocorrer que algum ou alguns dos membros do corpo julgador entendam que há divergência entre o relatório,
constante das cópias, e o que oralmente expõe o relator. Aliás, o relator pode entender que precisa acrescentar algo ao
relatório escrito, inclusive diante do que escrevera o revisor, ou até mesmo suprir lacuna ou retificar algo do que
inserira.
~ de grande relevância que o relator seja claro e preciso, porque a má exposição pode levar a erros no julgamento.
Ainda não se trata do seu voto, porém os fundamentos que apresentaram as partes têm de ser mencionados com
exatidão e igual tratamento.
Qualquer juiz que toma parte no julgamento pode solicitar que o relator (e o revisor, se o há) preste esclarecimentos
de algum ponto, ou de alguma circunstância, inclusive alegando que lhe parecem contraditórios dois ou mais
enunciados, ou que tem algum ou alguns deles como obscuros, ou sugerindo que confirme a interpretação que ao
texto deu o solicitante.
4)SESSÃO DE JULGAMENTO. (a) A respeito da colegialidade das decisões nos graus superiores da justiça, têm-se
de distinguir: a) a falta de quorum; b) a presença de pessoa estranha, em vez do membro do corpo julgador, ainda que
de outro corpo do mesmo grau; c) a não co-presença, que é, a despeito do quorum, a falta de recíproca presença dos
julgadores; cl) a co-presença sem a co-deliberação; e) a falta de atestado da deliberação ou de qualquer dos outros
fatos acima referidos. Quanto a a) até d), ou a sentença contém a atestação deles (“Vistos, relatados e discutidos os
presentes autos de ...: Acordam os Juizes da Câmara A, em sessão [secreta]”), ou não a contém, evidentemente. Em
todas as espécies, se patentes, a sentença é inexistente. O remédio jurídico contra ela é a ação declarativa negativa, à
diferença do que ocorreria nos casos do art. 485, que são de ação rescisória. A prova de que se observou a lei que
rege a deliberação somente pode constar da sentença mesma; de modo que a falta fere profundamente e causa, assim,
inexistência.
a) Não se pode fazer prova contrária à prova constante da sentença, porque se afasta qualquer prova aliunde. Quando
a lei teve de atender à probabilidade aliunde fez apenas rescindível a sentença (arts. 485 e 486); não, portanto, nula
pleno iure. A ação de nulidade da sentença, de que a do art. 741, 1, é espécie, regida por princípios próprios da
mandamentalidade, é ação constitutiva negativa, exercível em processo ordinário. Vejamos os argumentos, no
tocante a sentença em que há atestações.
b) Cumpre observar-se que a falsa atestação, uma vez que o atestado é prova, se considera falsa prova e, apurada, de
acordo com a lei, a falsidade (isto é, que não houve quorum, ou que não houve co-presença, ou que não houve co-
deliberação), pode ser desconstituída a sentença que atestou tais fatos inverídicos.
~Como, pois, se há de tratar a “sentença”, a) se é falsa a atestação, explícita ou implícita, de que houve quorum,
ou b) se havia presente pessoa que votou e não era juiz ou não era do corpo julgador, ou c) se não estavam presentes
os que perfaziam o quorum, ou á) se não co-deliberaram os presentes?
Parte-se, agora, da suposição de ter havido atestação falsa. Ou se entende que o remédio é a ação declarativa negativa,
ou que é a ação constitutiva negativa, ou que é a ação rescisória. Estamos diante de decisão em que se afirma que os
pressupostos de quorum, de só haver presentes membros do corpo julgador, de co-presença e co-deliberação.
Se é falsa a atestação de ter havido o quorum, como se figura presente e participando do julgamento pessoa que
estava, no momento, morta, ou fora da cidade, ou (1) se tem a falta de quorum como causa de inexistência do julgado,
o que se chocaria com a atestação, ou (2) como causa de nulidade de sentença, mas a sentença mesma atesta que não
houve a causa, ou (3) como causa de rescindibilidade da sentença, uma vez que falta de quorum importa
incompetência “ratione materiae” (art. 485, II, 2.a parte) e ofensa à regra jurídica legal (art. 485, V). A solução certa
é (3). Tem-se de desconstituir a sentença, de que consta a atestação
inverídica.
(b) A preliminar não alegada para o julgamento do recurso extraordinário não pode ser levantada para o julgamento
dos embargos infringentes do julgado (Supremo Tribunal Federal, 18 de outubro de 1944, D. da J. de 10 de fevereiro
de 1945); salvo se de ofício.
(c)Há três pontos distintos na regra jurídica que pró-veio do art. 1.~ da Lei n. 2.970: o de falarem os advogados após o
relatório feito pelo juiz relator; o de falarem após o voto desse juiz; o de falarem nos julgamentos de agravos. A
tradição do direito brasileiro consistia em se fazer antes de serem ouvidos os advogados o relatório, que era escrito,
para que os outros juizes o examinassem, tendo-se, depois, permitido o relatório oral, em mesa. Bem assim, o
relatório do revisor. O relatório só se compõe de enunciados de fato, que ou são verdadeiros ou falsos, ou apenas mal
expressos.
Não são apenas os outros juizes os interessados em conhecer o que lhes comunica como matéria de fato o relator ou o
revisor; são-no também as partes e seus advogados. O relatório é a cognição das alegações e das provas sem qualquer
julgamento. Ainda que o juiz se refira a questões de direito, as suas comunicações de fatos (A alegou isso, B alegou
aquilo).
É intuitivo que o relatório deve ser conhecido dos outros juizes e das partes, para que o achem “conforme” ou “não
conforme”, como acertadamente se dizia e se há de dizer.
Assim, a prática de falar o advogado depois do relatório atende à sugestão mesma das circunstâncias na distribuição
da justiça. Muito diferente é o que se passa quanto a falarem os advogados após o voto. É a anarquia. Voto de juiz é
para ser discutido por juizes, e não pelos advogados, salvo em via recursal, quanto à decisão recorrida. Ainda há outro
ponto:
o de permitir a lei que nos agravos falem os advogados. Tal providência foi reclamada desde muito. Há recursos de
agravos que são da mesma relevância que as apelações. Nenhum texto constitucional veda ao Congresso Nacional
legisle sobre poderem os advogados usar da palavra em quaisquer recursos ou ações. Tudo isso é assunto do art. 546.
5)DEFESA ORAL, TEMPO. O tempo para a defesa é de quinze minutos. Improrrogável; não incompensável, nem
insuspensível .
De regra, antes da votação há o debate oral. Só se exclui em se tratando de julgamento de recurso de embargos de
declaração ou de agravo de instrumento. Cada parte, por seu procurador, ou, se é o caso, diretamente (defesa em causa
própria, por ser advogado), fala. Cada um dos advogados expõe, na sustentação oral, as razões que lhe parecem
fundamentais para a solução. Pode ser que se trate apenas de prejudicial.
No art. 554 diz-se que, na sessão de julgamento, após a exposição da causa pelo relator, o presidente dá “a palavra,
sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido”, como se a regra jurídica somente concernisse a julgamento de recursos.
A palavra é dada ao recorrente e ao recorrido, ou a quem é autor e ao réu, ou aos autores e réus. Trata-se de omissão
na redação do Código de 1973, o que já ocorria no Código de 1939, art. 875. Isso deixa margem aos Regimentos
Internos para suprirem a omissão, ou a alguma lei especial.
A ordem para as defesas é a seguinte: recorrente, recorrido; autor, réu. Cada um somente pode falar durante quinze
minutos, sem que se possa prorrogar. Se há alguma eventual interrupção (por exemplo, o presidente ou o relator
solicitou que explicasse algum ponto; um juiz ou outro advogado passasse mal), tem de ser compensado o tempo
perdido.
Se há dois ou mais recorrentes ou recorridos, ou autores, ou réus, há três soluções que se podem acolher: a) a
negativa; b) a positiva; c) a positiva, mas somente no tocante à pluralidade de figurantes (e. g., se a ação é proposta
por dois ou mais herdeiros, com diferentes procuradores; são dois ou mais litisconsortes). O art. 191 é invocável:
“Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar,
para recorrer, e, de modo geral, para falar nos autos.” Trata-se de analogia, a que os Regimentos Internos devem
atender; mas, na falta, é a solução certa. Se os dois ou mais litisconsortes têm dois ou mais procuradores, podem eles
acordar em que o tempo se divida conforme eles entendem que deva ser, devendo comunicá-lo ao presidente, antes de
se iniciar a defesa. Se não acordaram, a divisão é pelo número de litisconsortes. Não éóbice ao uso da palavra algum
dos litisconsortes não ter arrazoado o recurso como recorrido.
Quanto às preliminares, ou à preliminar, se o perdente entende que há de separar os julgamentos, com a palavra para
uma ou para duas ou mais preliminares, e com a palavra
para o resto (não se diga “para o mérito”, porque a preliminar pode ser parte dele), conta-se para o tempo total (quinze
minutos, ou a quota do litisconsorte) o que o procurador gastar na discussão da preliminar.
6) FuNçÃo Do PRESIDENTE. Ao presidente cabe a verificação de ser matéria do recurso ou da “causa~~ o que o
advogado discute. Não pode esse aproveitar-se da tribuna para discorrer sobre assunto estranho ao recurso ou à causa.
A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de abril de 1952 (R. dos T., 202, 229), entendeu que não
pode usar da palavra o advogado do apelado que não ofereceu razões na apelação. Não tem isso base em lei. O
apelado tem a situação que expôs e foi acolhida pela sentença, e até pode achar supérfluas as razões de defesa no
recurso. Se o apelado não apresentou razões, entende-se que adotou os argumentos da sentença ou os seus, na petição
ou na defesa. O art. 554 fala de ser dada a palavra “a fim de sustentarem as razões do recurso”. Dai, sem razão, tirou
M. SEABRA FAGUNDES (Dos Recursos ordinários, 275 5.) que o apelado que não arrazoou não pode produzir
defesa oral. Nenhum texto legal nem princípio não escrito permite tal conclusão. A situação do apelado, ou de
qualquer recorrido, é a de atacado, e não a de atacante; o ataque, que se lhe faz, é à decisão recorrida. Na própria
expressão “recorrido” há elipse: recorrido diz-se o figurante do recurso que é interessado no manter-se a decisão
recorrida; é o figurante que está ligado à sorte do julgado recorrido; recorrido, em verdade, é o julgado, e não ele.
Art. 555. O julgamento da turma ou câmara será tomado pelo voto 1) de três juizes, seguindo-se ao do relator o do
revisor e o do terceiro juiz 2)
Parágrafo único. É facultado a qualquer juiz, que tiver assento na turma ou câmara, pedir vista3), por uma sessão, se
não estiver habilitado a pro ferir imediatamente o seu voto. Art. 556. Proferidos os votos, o presidente anunciará o
resultado 4) do julgamento> designando 7) para redigir 6) o acórdão o relator, ou, se este for vencido 5), o autor do
primeiro voto vencedor.
1) VOTANTES. O julgamento da turma ou câmara é pelo voto de três juizes, seguindo-se ao do relator o do revisor,
se o há, e afinal o do terceiro juiz. Observe-se, desde logo, que se fixou em três o mínimo de juizes para turmas ou
câmaras. Foi regra jurídica cogente, que de outro modo ofende o art. 144, § § 5~o e 6.~, da Constituição de 1967, com
a Emenda n. 1. No tocante ao Tribunal de Justiça, a cada Estado-membro cabe dizer o número de juizes.
Os desempates pelo presidente sempre deram ensejo a memoráveis decisões, pela intervenção de pessoa
experimentada, que assistia, por função ordinária, aos julgamentos e acidentalmente concorria, ora para se fixar à
jurisprudência, ora para pôr em foco pormenor da causa que escapara aos outros juizes, e não a ele, mais interessado
na ordem dos trabalhos e das “questões”.
Antes de fazer o presidente a comunicação de que pode o terceiro dar o seu voto, ainda a mudança de votos sem a.
intervenção de terceiro juiz é possível. Depois de feita a comunicação, há convocação do terceiro e imediata adesão.
ao julgamento, de modo que só a sua comunicação de impedimento a pode cancelar. Depois da convocação do
terceiro, ainda pode haver mudança de votos; e o acórdão (não-distinguinte) da 1.a Turma do Supremo Tribunal
Federal, 30 de agosto de 1943 (R. F., 101, 78), deve ser entendido em termos. Somente após a tomada definitiva do
voto do terceiro é que nenhum juiz pode mudar de voto. O julgamento completou-se; restam, apenas, a proclamação,
que é enunciado declararatório , e a publicação no órgão oficial. A proclamação tem alguns efeitos de publicidade,
embora não tenha todos.
Há, porém, um ponto, que é digno de toda atenção. Durante a argumentação do terceiro votante, ou durante a própria
dação do voto, pode qualquer dos juizes que já votaram pedir a palavra para mudança de voto. Por vezes, o voto de
terceiro convence um ou alguns juizes que já votaram.
O terceiro é juiz sujeito aos princípios de dever de julgar e de consciência (arts. 125-131 e 133), de modo que pode ter
voto completamente diferente dos outros, ou alterar algum deles, ou combiná-los em partes. Não está adstrito a um
dos votos (Seção Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 16 de julho de 1943, R. dos T., 146, 746; R. F., 96,
663). O acórdão das Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 23 de dezembro de 1943 (D.
da J. de 9 de junho de 1944), não podia dizer o contrário.
Se o juiz, após o proferimento do seu voto, passa ao convencimento de que não votou como devia, ou que votou com
a extensão que não era justa, tem-se de entender que, enquanto o presidente não anuncia o julgamento (= não
começara a anunciação), pode o juiz, inclusive o relator ou o revisor, ou o próprio presidente que tem de desempatar,
modificar o voto. Assim havemos de assentar se o Regimento Interno não estabeleceu momento anterior para a
modificabilidade.
Se houve suspensão em conseqüência de pedido de vista, qualquer dos votantes pode modificar o voto que proferira,
na sessão subsequente, desde que o faça conforme acima dissemos. (No mesmo sentido, ALFREDO ARAÚJO
LOPEs DA COSTA, Direito Processual Civil Brasileiro, IV, 2.~ ed., 30; M. SEABRA FAGUNDEs, Dos Recursos
ordinúrios em matéria civil, 226 5.; E. D. MONIZ DE ARAGÃO, Embargos de nulidade e infringentes do julgado,
182 5.)
Se um dos juizes pediu vista e há a nova sessão, qualquer outro juiz pode modificar o voto que dera, ou pedir vista
porque o voto de outro foi modficado.
Se o juiz C, que já havia votado, após o voto de D muda o voto, isso não impede que mude de novo em seguida ao
voto de E, ou inclusive no momento em que o presidente ia desempatar. Se o presidente já iniciara o voto, não,
porque o desempate há de ter tratamento mais atencioso, pois quem desempata implicitamente inicia a anunciação do
resultado.
A Assento de 29 de abril de 1659 frisou, a) que as Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 1, § 8, só se referiam a votos
sobre diferentes quantidades, sendo a mesma qualidade, b) que os votos diferentes somente nas quantidades da
condenação se reputam concordes na menor quantidade das maiores, dentro do número de votos necessários para se
formar a maioria. Assim, se são sete os juizes e A condena em 10, B em 8, C em 7, D em 6, E em 5, F em 3 e G em 1
ou não condena, houve maioria quanto à condenação em 6. Se A e B condenam em 4, C em 3, D em 2, E, F e G
absolvem, a condenação é em 2. Cf. Supremo Tribunal Federal, 1.0 de novembro de 1921; 1.a Turma, 13 de setembro
de 1948 (A. J., 89, 184, e 90, 12; R. E., 125, 450); e 30 de maio de 1949 (R. dos T., 193, 451).
Segundo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, art. 263, § 1.~, 1, divergindo os desembargadores
sobre a fixação do quanto da condenação, tomava-se a média aritmética, isto é, somavam-se todos os valores pelo
número de juizes que condenaram (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de outubro de 1951, R.
dos T., 196, 266). Assim, A condenou em 10, B em 5 e C em 3, D e E absolviam: condenou-se em 6. E não em 3. Se
D condenava em 7, condenou-se em 6. N~ é essa a solução adotada pela tradição brasileira: no primeiro caso, só se
condenava em 3; no segundo, em 5.
b) Objetos diferentes. Se não há maioria quanto aos objetos, não se pode dizer que b se contém em a, ou c se contém
em a e em b. O empate ressalta: se a lei permite que o presidente desempate, tollitur quctestio; se o não permite, a
solução ou é a submissão das soluções a votos de exclusão, até que reste a última (2.a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Pará, 2 de fevereiro de 1945, R. do T. de J. do Pará, IV, 74), ou a liquidação dos valores de a, b e c, para se
decidir pelo critério a), concernente às condenações em quantias.
3) PEDIDO DE VISTA. Qualquer membro da turma ou da câmara, que tenha de votar, pode pedir, antes disso, vista
dos autos. Assim, ele pode obter informes que lhe faltam e hão de constar dos autos. Quem julga se ele não está
habilitado, sem o exame dos autos, a votar, é ele mesmo. Não pode entrar na indagação o presidente, nem, a fortiori,
qualquer outro membro do corpo julgador. Cada juiz tem de buscar os dados suficientes para se manifestar. A sua
manifestação é de enunciados de fato, porque a própria incidência das regras jurídicas entra no que ele vai afirmar ou
negar.
Nenhum juiz tem tratamento desigual quanto à sua legitimação a pedir vista. Pode ser o próprio relator, ou o revisor,
ou, se o caso é de desempate, o próprio presidente. Não importa quando há de ser feito tal pedido. Enquanto ainda
pode votar ou modificar o voto que já havia dado, pode o juiz pedir vista.
O presidente somente pode indeferir o pedido de vista depois que anunciara o resultado do julgamento. Se o
presidente apenas disse que vai anunciar, ainda o juiz pode pedir que lhe dê vista dos autos. Aliter, se já começou a
anunciar.
A suspensão do julgamento, em conseqúência~ do pedido de vista, é até a sessão seguinte. Nessa, o julgamento, que
foi suspenso, tem prioridade, quer se trate de ações, quer de recursos. Se há motivo justificado, o que cabe à
apreciação do presidente, o tempo pode ser excedido conforme o art. 187. Os arts. 198 e 199 são aplicáveis.. Os
Regimentos Internos podem conter regras jurídicas concernentes à suspensão e à sua eficácia.
4)ANUNCIAÇÃO DO RESULTADO. O presidente assistiu a tudo que se passou no tocante ao processo para o
julgamento e as missões dos juizes e dos advogados. Cabe-lhe a responsabilidade pelo que se passar durante a sessão,
atento aos direitos e deveres dos membros do corpo julgador que ele preside. Há a fase inicial em que o relator, e, se é
o caso, o revisor se manifestam quanto à ação ou ao recurso. Um relata, outro se cabe revisão, revê. Os autos são
apresentados ao presidente, que designa o dia para julgamento e manda publicar a pauta no órgão oficial. Com a
sessão do julgamento, cabe-lhe dar a palavra ao relator e ao revisor, se há na espécie, e aos advogados. Depois vêm os
votos, a que há o presidente de prestar toda a atenção, pela incumbência, que tem, de computá-los, depois de lhes
verificar o conteúdo e a concordância ou discordância.
A proclamação é que encerra o julgamento, mas o seu elemento de declaratividade supõe que, iniciado o anúncio do
resultado, já não se possa alterar qualquer elemento do julgado. N~ só depois dela já se não admite a modificação do
voto; quando ela começa o que se vai declarar, já está feito com caráter definitivo.
O presidente deve dizer qual foi a decisão, qual o número de votos que deram unanimidade ou maioria a toda a
petição inicial, ou a cada pedido que obteve acolhimento, ou ao que foi total ou parcialmente objeto do recurso.
Convém que diga os nomes dos votantes e quais os votos discordantes ou qual o voto discordante, mesmo porque
pode exsurgir recurso (e. g., embargos infringentes, art. 530; recurso extraordinário, art. 541).
Qualquer dos votantes pode reclamar quanto à discordância entre o que foi julgado e o que o presidente apontou como
resultado do julgamento, ou troca de nomes dos votantes, ou número de votos, ou qualquer outra circunstância. Os
advogados podem, pela ordem, pedir a palavra para solicitar a retificação ( diz o Estatuto da Ordem dos Advogados,
Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, art. 89: “São direitos do advogado: X pedir a palavra, pela ordem, durante o
julgamento, em qualquer juízo ou tribunal, para mediante intervenção sumária, se esta lhe for permitida a critério do
julgador, esclarecer equivoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam ou
possam influir no julgamento.” Uma vez que, no caso de que estamos a tratar, a manifestação do presidente é
declarativa, a fortiori havemos de entender que há o direito do advogado a pedir a palavra. Tem ele de dizer “peço a
palavra” antes que o presidente termine a anunciação e designe quem vai redigir o acórdão. Depois que acabou a
proclamação e designou ou vai designar o relator, não mais pode atuar o advogado, salvo reclamar “contra a
insolvência de lei, regulamento ou regimento” (art. 89, XII), ou opor embargos de declaração (Código de Processo
Civil, arts. 535-538, 1 e II, uma vez que haja no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição, ou se tenha omitido
algum ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal).
Aliás, se algum advogado não reclamou para que se procedesse à retificação, ou mesmo se reclamou, pode qualquer
membro do corpo julgador reclamar. Surge um problema:
~qualquer dos juizes que participarem do julgamento pode requerer, na sessão seguinte, que se retifique a ata, para
que corresponda à verdade? A resposta tem de ser afirmativa se ainda não foi conferido o acórdão na sessão seguinte
(art. 565). Se já houve a conferência, lavrado é o acórdão e publicado no órgão oficial. Qualquer legitimação do
mesmo corpo julgador ao pedido de retificação cessa, quando cessa a sua função conferencial.
5) RELATOR VENCIDO EM PARTE. No caso de relator em parte vencido, cabe-lhe redigir o acórdão; salvo, está
visto, se a parte, em que foi vencido, é mais importante e não se justificaria que lhe tocasse tal missão. A designação é
definitiva, ainda que errada, se não houve reclamação imediata de algum juiz. A reclamação pelo advogado é
recebível, apenas, como sugestão.
6) Acórdão E LAVRATURA. Lavra o acórdão o relator; se vencido, o autor do primeiro voto vencedor. Aí, o juiz
redige, razão por que ao art. 531 se há de exprobrar o que lá empregou (“relator do acórdão”).
7)QUEM IRÁ DE LAVRAR O ACÓRDÃO. O Supremo Tribunal Federal, a 13 de agosto de 1941, deliberou
(Resolução da mesma data) que o acórdão há de ser lavrado, em caso de algum ministro ter deixado de ser membro do
Supremo Tribunal Federal (ou juiz convocável, acrescentemos), depois do julgamento em que foi relator, não por esse
ex-ministro, mas sim pelo juiz imediato, dentre os que assistiram ao julgamento. A Resolução não se refere a ata, se
quem deixou de ser ministro foi o presidente; mas de igual modo se há de entender.
Diga-se o mesmo a respeito do revisor, ou de outro juiz, que houvesse de redigir o acórdão.
Art. 557. Se o agravo for manifesta-mente improcedente, o relator poderá indeferi-lo por despacho’). Também por
despacho poderá convertê-lo em diligência se estiver insuficientemente instruido2).
Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso para o órgão a que competiria julgar o agravo3).
Art. 558. O agravante poderá requerer ao relator, nos casos de prisão de depositário infiel, adjudicação, remição de
bens ou de levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea , que suspenda 6) a execução da medida até o
pronunciamento definitivo da turma ou câmara4).
Parágrafo único. Igual competência tem o juiz da causa enquanto o agravo não tiver subido5).
1) DESPACHO DO RELATOR. Sorteado o relator e indo-lhe os autos para que ponha o visto, pode ele, desde logo,
indeferir o pedido de recurso, se manifestamente improcedente. Do despacho do relator pode ser interposto outro
recurso de agravo para o órgão a que competiria julgar o recurso. ~ o chamado “agravinho”.
A competência para indeferir o recurso de agravo de instrumento existe, “se manifestamente improcedente” o recurso.
A expressão “improcedente” não foi feliz, mas havemos de entender que estão incluídos nela dois conceitos: o de
‘<inadmissível” e o de “improcedente”. Não seria de admitir-se que o relator, desde logo, julgasse a procedência e
pulasse, como intocável por ele, a admissibilidade. Só se julga pro
cedente ou improcedente o que foi admitido. Admite-se o recurso para depois se julgar a matéria. Compare-se o texto
do Código de 1973 com o do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 22, § 1.0: “Poderá o Relator
arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente; e, ainda,
quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal (art. 98) ou for evidente a sua incompetência.” Observe-
se, porém, que a intempestividade, mesmo se manifesta, não pode ser suficiente para a competência do relator,
porque, bem ou mal, não se pode afastar a incidência do art. 528.
2)CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. O art. 557, 2.~ parte, permitiu que o relator, por despacho, converta a decisão
do agravo de instrumento em diligência se foi insuficientemente instruído. Por exemplo: algumas das partes, ou uma
das partes, ou o juiz de cuja decisão se interpusera o recurso de agravo de instrumento indicou peça ou peças que não
foram trasladadas; faltou o recurso trasladado que teria, por lei, de ser posto (art. 523, parágrafo único>. Se o relator
reputa necessário qualquer traslado ou qualquer peça para ser junta aos autos do agravo de instrumento, não se há de
entender que não possa converter o julgamento em diligência, o que o próprio juiz a quo poderia fazer (art. 527, §
3.0).
3)AGRAVO DO DESPACHO DE INDEFERI~MENTO. Compreende-se que, não podendo o juízo, de cuja decisão
se interpôs o agravo de instrumento, indeferir o seguimento (art. 528), mesmo se interposto fora do prazo legal, o
possa o relator, na superior instância, e de tal despacho caiba o agravo, O art. 557, parágrafo único, apenas empregou
a expressão “recurso~~, mas, verdadeiramente, é de agravo que se trata.
Ao prazo para que o agravante que recebera o indeferimento recorra não se referiu o art. 557, parágrafo único.
Pergunta-se: atem-se de conceituar o recurso do art. 557, parágrafo único, como de agravo, a) para que se Invoque o
art. 523, onde se fixa em cinco dias o prazo para a interposição do agravo, de instrumento, ou b) se há de buscar o que
se estatui sobre recurso semelhante ao art. 557, parágrafo único, que é o do art. 532, § 1.~, onde se diz que, para o
“recurso” do despacho de indeferimento dos embargos infringentes, se tem o prazo de quarenta e oito horas, contadas
da publicação do despacho no órgão oficial? Se o Regimento Interno não dá solução ao caso ou a), ou b), ou outro
prazo, regimentalmente estabelecido, temos de atender a porque ambos são agravinhos e o legislador se esqueceu de
dizer a propósito do indeferimento do agravo de instrumento o que dissera quanto aos embargos infringentes. Não nos
parece melhor a solução que sugeriu ALCIDES MENDONÇA LIMA (Os Recursos do novo Código de Processo
Civil, R. do 1. dos A. do B., 31, 71): a invocação do art. 185 ou do art. 177, 2~a parte. Trata-se de recurso, do chamado
“agravinho”, que aparece no art. 557, parágrafo único, como no art. 532, § 1.0.
Quanto ao procedimento, convém que o mais depressa possível se redijam regras jurídicas de organização judiciária,
ou regimentais. Enquanto isso, havemos de resolver a questão com o que claro se estatui no art. 532, § 2.0: o relator
põe em mesa para julgamento, na~ primeira sessão seguinte, o recurso interposto pelo agravante, não participando de
votação. Seria aconselhável que isso se explicitasSe nos Regimentos Internos.
4) SUSPENSÃO DA MEDIDA. o agravante pode requerer ao relator que suspenda, até o pronunciamento definitivo
pela turma ou câmara, a medida de prisão do depositário infiel, da adjudicação, da remição de bens, ou de
levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea. Não há graves 111-convenientes na suspensão, porque o
Código de 1973 foi muito exigente nos prazos para processamento e julgamento.
5 COMPETÊNCIA DO juiz “A QUO”. O art. 558, parágrafo único, atendeu a que há lapso entre a interposição do
agravo de instrumento e a chegada dos autos ao relator. No art. 558, que se refere a esse momento, não se podia
cogitar do juiz a quo, razão por que se redigiu o art. 558, parágrafo único. Nem o juiz a quo nem o relator tem de
deferir o pedido de suspensão. Trata-se de medida requerível, mas de deferimento a líbito do juiz, a despeito do seu
dever de examinar a conveniência da suspensão. No direito anterior, havia regras jurídicas semelhantes, porém não
idênticas; o dever do juiz ou do órgão do corpo julgador não ia ao ponto de lhe excluir a discrição. Foi emenda feita
no Senado Federal que pôs o parágrafo único, evidentemente heterotópico, porque se disciplina no Título ix, Capítulo
VII (Da ordem dos processos no tribunal), o que deveria estar no Título X.
Na petição de interposição do agravo de instrumento (art. 523) já pode estar o requerimento, ou ser feito
separadamente, enquanto não tiver subido o agravo de instrumento. Pode ser mesmo depois de serem conclusos autos
ao juiz, para reformar ou manter a decisão agravada (art. 527). Se o agravante fez o requerimento de retenção do
agravo (art. 522, § 1.0), isso não obsta a que exerça o que lhe permite o art. 558, parágrafo único. Enquanto o agravo
fica retido, pode o agravante requerer a suspensão.
Se o juiz indefere o requerimento, tenha ou não havido retenção, não cabe recurso de tal indeferimento, mas o
agravante pode voltar a requerer ao juiz, ou ao relator, que indeferiu.
Como acontece com o relator, não pode o juiz, de ofício, suspender a execução da decisão agravada. Sem
requerimento, nada feito.
Art. 559. A apelação não será incluida em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo1) 2).
Parágrafo único. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo 3).
2)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS, DECISÃO PRELIMINAR. O agravo retido nos autos, conforme o art. 522, §
12, funciona, para o juízo do outro recurso, com que subiu, como preliminar processual. A separação é na própria
instância do recurso se o agravo retido nos autos não se prende a ato que somente na instância inferior poderia ser
praticado.
caso de violação de lei, para interposição de recurso extraordinário (art. 119, III, a), da Constituição), ou de ação
rescisória (art. 485, V.), deixar o tribunal de julgar o agravo retido (Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, 8 de fevereiro de 1945, R. F., 102, 482). Não importa se usou de outro recurso o agravante, conforme
o art. 522, § 1.0, basta que os autos tenham subido, ainda que de outrem o recurso (3.a Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 18 de julho de 1944, R. dos’ T., 155, 228). Sem razão, a Seção Civil do Tribunal de Apelação
de São Paulo, a 23 de julho de 1943 (R. dos T., 146, 257, s.), a 2~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, a 11 de agosto de 1947 (O D., de 8 de outubro), e a 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, a
30 de maio de 1947 (A. F., 23, 252). Certas, a 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 12 de
dezembro de 1945 (R.dos T., 162, 146), e a 5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 18 de abril
de 1947 (A. J., 82, 200).
As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, § 47, diziam: .... . tanto que o feito vier concluso a primeira vez à
Relação por razão de qualquer incidente, para nela se despachar, ou por outra qualquer maneira que seja, os
Desembargadores, que dele conhecerem, poderão acerca do dito agravo prover a parte, que se agravou no auto do
processo, como lhes parecer justiça.”
A omissão do julgamento do agravo é caso de nulidade não-cominada (art. 244). Se a sentença terminativa do feito é
favorável ao agravante, não se pronuncia a nulidade; aliter, se a sentença é desfavorável e não há aplicar-se o art. 244.
Sem razão, as Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 27 de novembro de 1947 (R. F.,
121, 162), que falaram de reconhecimento implícito (!) de não-provimento do agravo. Na esteira da explicação, que
demos na 1.a edição dos nossos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, e a despeito da expressão
“apelação”, que aparecia nos arts. 876, § 1.0, e 852, do Código de 1939, firmou-se a doutrina de que não só por
ocasião de se julgar a apelação (que pode não haver) se julga o recurso de agravo retido nos autos, antes “agravo no
auto do processo”.
Assim, o provimento do agravo pode impedir o imediato julgamento do recurso, de modo que se converte em
dillgência o julgamento. Se, porém, o provimento tem conseqüência ou pode ter conseqüência que influa na decisão
do mérito, devendo reparar-se embaixo, desce o processo, para que seja atendido o agravante vencedor e,
oportunamente, subirá o recurso, se couber, e for interposto. A instância funcionou apenas como de agravo retido nos
autos.
Algumas precisões.
O agravo do art. 522, § li”, pode ser interposto se foi julgada desfavoravelmente a exceção de litispendência ou a de
coisa julgada. Dado provimento ao agravo retido nos autos, nada há mais a ser apreciado pelo tribunal do recurso.
Se o agravo retido nos autos foi interposto por se não ter admitido a prova requerida, ou uma das provas requeridas, e
o tribunal dá provimento ao recurso, a decisão importa que os autos desçam, para que se produza a prova, salvo se a
produção da prova pode ser feita imediatamente, como se consiste em simples juntada de documento. Se, na instância
inferior, a outra parte teria de ser ouvida, abre-se-lhe vista na instância superior. Passa-se o mesmo em caso de agravo
retido nos autos por cerceamento, qualquer que seja, de defesa de interessado.
Se o agravo retido nos autos foi contra deferimento, na pendência da lide, de medida preventiva, o provimento ao
recurso apenas a levanta, imediatamente, com eficácia ex tunc. O agravo pode ter sido interposto por se ter
considerado, ou não, saneado o processo. O provimento a ele importa, na primeira espécie, ter-se de satisfazer à
exigência feita, quer baixando os autos, quer não, segundo a natureza da sanção. Na segunda espécie, o tribunal julga,
logo após, o recurso interposto da decisão final.
O agravo retido nos autos, uma vez provido, tem repercussão no pretérito, de modo que se há de reparar o gravame,
antes de se prosseguir no julgamento. Essa reparação pode ser na mesma sessão de julgamento, ou ter de ser depois
dela. Nesse caso, ou é no próprio tribunal que se procede à reparação, ou descem os autos ao juízo agravado. Há as
duas espécies de que o caso é suscetível. As medidas necessárias às reparações do agravo não são apenas as
praticáveis no grau do recurso.
3)APELAÇÃO E RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO OU RETIDO NOS AUTOS. Aqui o que nos
importa é frisarmos que nem sempre, ao subir uma apelação, o recurso de agravo que também sobe ou subiu é um só.
Pode haver uma apelação e dois ou mais agravos de instrumento interpostos pela mesma parte ou pelas duas ou por
duas ou mais partes (litisconsortes) e um agravo ou mais agravos ou todos podem ser agravos retidos nos autos. Em
relação à apelação, a procedência e do agravo, ou dos agravos. Entre os agravos, tem-se de atender ao tempo da
interposição, salvo se pelo conteúdo um tem de preceder ao outro, ou aos outros.
Art. 560. Qualquer questão preliminar1) suscitada no julgamento será decidida antes do mérito2) 9), deste não se
conhecendo se incompatível com a decisão daquela3) 4) 5) 8)~
Parágrafo único. Versando a preliminar sobre nulidade suprivel, o tribunal, havendo necessidade, converterá o
julgamento em diligencia, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício6) 7)~
(b)Se, porém, A pediu a citação de O, crendo-a B, e foi citada B, em vez de O, a relação jurídica processual entre A,
Estado e B se forma. Note-se que, em virtude do art. 214, § 1.0, a relação jurídica processual entre A e B tem-se por
estabelecida e eficaz, ainda no caso (a), se B, não tendo sido citado, comparece e não alega a nulidade; e, se O não
alega que nada tem com o caso, eficaz é a relação jurídica processual, pois o prazo da sua exceção precluiu. Daí, no
art. 741, 1, ter-se posto em relevo o pressuposto da revelia.
A comparência sana, por força dos princípios, a nulidade (sanatória); porém não é de sanatória que se trata no caso de
falta, conforme o art. 214, § 1.0: ai, a comparência estabelece a angularidade perfeita da relação, pois o Código
admite que a relação jurídica processual se forme sem se ter feito o ângulo. O revel, que se apresenta e não impugna a
relação jurídica processual, expõe-se a que valha tal relação que existia, mesmo que citado tivesse sido outrem. O
Código sobrestimou a função judicial quando concebeu a relação jurídica processual em caso de falta da citação (arts.
214, § 1.0, e 741, 1); sem que essa atitude ponha no mesmo pé os casos de inexistência e os de nulidade. Os arts. 214,
§ 1.0, e 741, 1, apenas importam qualificação dos casos de falta de citação como casos de ineficácia e de nuliclade, e
não de inexistência. Para isso, o juiz há de ter a relação como estabelecida, ou porque reputasse prescindível a
angularidade, ou porque outra pessoa que a indicada na petição tivesse sido citada, ou porque a indicação tivesse sido
errada. De modo que há, contra a sentença da espécie (a), ação constitutiva negativa, e não ação declaratória. Idem,
quanto a (b).
Quando ocorre caso de não ter sido citado, ou ~e ter sido citado, nulamente, o demandado, a sentença ou formalmente
dá por estabelecida a angularidade da relação jurídica processual, o que não ocorrera, ou a sentença nada diz a
respeito e, então, no tocante à pessoa de que se trata, não há de pensar-se em angularização superveniente, com
eficácia ex tune.
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Isso significa que o art. 741, 1, supõe que a sentença dê como figurante (= como estabelecida, no tocante a ele, a
angularidade da relação jurídica processual), muito embora não tenha sido citado, ou haja sido nulamente citado,
quem figura como demandado na relação jurídica processual.
Assim, se a sentença de modo nenhum se referiu ao executado, os seus embargos ditos, incorretamente, do executado
(hoje, do devedor) são alegação de ser completamente estranho ao processo executivo o citado como parte na ação de
execução de sentença. O que o art. 741, 1, prevê
e a que provê é a execução de sentença em que se dá por citado, ou comparecente, quem não foi citado, ou o foi
nulamente.
4)INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCEssUAL. (a) Em todos os recursos pode ser alegada a
inexistência da relação jurídica processual, ou da resolução judicial, inclusive da sentença definitiva. É a preliminar
máxima, a preliminar prius, a preliminar de todas as preliminares. Porém, sozinha, tal matéria não basta para o
agravo de instrumento. E depende de envolver ou determinar uma das questões do art. 476, para ser possível o
prejulgado, ou uma das questões do art. 119, III, da Constituição de 1967, como a Emenda n. 1 (Código de Processo
Civil de 1973, art. 541), para ser interponível o recurso extraordinário. Não há dúvida, porém, que seja pressuposto
suficiente para a apelação, ou que possa ser a primeira matéria de cumulação de motivos recursais eventual (“ou não
existe, ou então...”).
Desde que alguém se possa defender, como se a relação jurídica processual existisse, a alegação da inexistência da
relação jurídica processual é inserível na petição do recurso, qualquer que seja, ou nos embargos do executado ou de
terceiro, ou na contestação da ação rescisória, ou na contestação da ação de nulidade do julgado. Defende-se porque,
do outro lado, outrem afirma, explícita ou implicitamente, a existência da relação jurídica processual.
O argumento contra a admissão da alegação de inexistência como pressuposto único, ou, até, como primeiro
pressuposto de cumulação de motivos recursais eventual, tem sido o de não se poder recorrer de sentença que não é.
Argumento, diz-se, superficial e cediço, que não leva em conta a função do juiz na verificação da sua própria
intervenção, na vigilância em torno à relação jurídica processual e, até mesmo, em torno ao processo. Também o
tribunal que se julga incompetente, ou decreta nulidade, ab initio, do processo do primeiro grau, conhece por fora da
matéria do recurso. Tivemos tido ensejo, neste livro, de por vezes estudar essa situação, a sua construção e as suas
conseqüências. O próprio empirismo dos legisladores providenciou para essa função do juiz, dando-se-lhe, por
exemplo, o dever de pronunciar, de ofício, as nulidades absolutas, e o de admitir, “em qualquer tempo ou instância”, a
alegação da incompetência ratione materiae ou hierárquica (art. 113, § 1.0).
(b) Desde que se trate, in casu, de nulidade dos atos que estabeleceriam a relação jurídica processual (dita, por elipse,
porém com ambiguidade que se há de evitar nulidade da relação jurídica processual) ou de nulidade absoluta da
sentença, ainda que não provenha da incompetência do juiz que a proferiu, pode ser alegada no recurso que ainda
resta, ou como preliminar, aproveitando-se a relação jurídica processual que se estendeu com a interposição dele, ou
como matéria própria do recurso, se é que a alegação da nulidade contém os pressupostos suficientes ou o pressuposto
suficiente para ele. A situação é semelhante à da alegação da inexistência da relação jurídica processual, ou da
inexistência da sentença recorrida.
(Quando a nulidade é dos atos que determinariam a criação da relação jurídica processual, também há inexistência da
relação jurídica processual, porque a relação jurídica processual é efeito e, ex hypothesi, sendo nulo o ato ou sendo
nulos os atos de que ela resultaria, não houve efeitos.)
(c) Não muito distante disso é o caso da alegação de invalidade simples (se o sistema jurídico a reconhece), que é a
anulabilidade da relação jurídica processual, ou a da sentença, isto é, quando essa ou aquela existe, porém não é nula
de pleno direito. Apenas, no caso de inexistência da relação jurídica processual, o juiz põe-se por fora da relação,
vigiando a própria adição à sua função; o que também se passa a respeito das nulidades, de pleno direito, dos
processos. Ali, diz: “Nada aqui existe”; “O que aqui existe é nulo”. A diferença conceptual faz a diferença entre os
dois enunciados, que definem inexistência e nulidade absoluta e separam os conceitos, salvo se o direito positivo
apagou a diferença fazendo inexistente o que “existe e é nulo”. O conceito de inexistência, esse, escapa à legislatura,
porque é o não-ser que fica por fora de toda a construção da lei. O que a lei pode fazer é equiparar ao inexistente o
nulo de pleno direito. Se ela conhece a diferença entre anulável e nulo, relativamente nulo e absolutamente nulo, nulo
e nulo pleno iure, nulidade sanável e nulidade insanável, tem de reconhecer três classes de atos: nulos, nulos de pleno
direito e inexistentes. Porque a terceira classe é no plano da existência, onde há o processual ou as construções
processuais e o não-processual ou o que não é construção processual. A terceira classe independe da lei; é o que está
fora do que ela construiu, do finito em que a lei tem de ficar.
No Código de 1973, como no de 1939, não há anulabilidades. O ato processual ou não existe, ou existe e é nulo, ou
existe e é válido. Conhece o Código nulidades sanáveis e nulidades insanáveis, nulidades que a sentença cobre e
nulidades que atravessam a sentença e invalidam a própria sentença.
As exceções de incompetência por hierarquia ou ratione materiae são as primeiras preliminares que se hão de
resolver, porém não antes das preliminares que dizem respeito à existência da relação jurídica processual. Por
exemplo, a falta ou nulidade da citação há de vir antes; bem assim a de ilegitimidade de parte e a de inépcia da
petição.
De ordinário, a ilegitimidade de parte há de vir a exame antes da inépcia da petição, porque a petição pode ser inepta a
despeito de ser legitima a parte. Pode, todavia, ocorrer que a inépcia seja exatamente no tocante à matéria da
legitimação, ou envolva essa matéria. Então, o julgamento de ser inepta a petição foi concebido como anterior a
qualquer julgamento de legitimação, ou de algum julgamento de legitimação.
5)Exceções DE DIREITO MATERIAL. Cumpre ter-se sempre presente a distinção entre exceção à pretensão e fato
constitutivo negativo, como a usura, que é fato constitutivo impeditivo, ou como o desaparecimento da legitimação
ativa, que é fato constitutivo extintivo. Muito diferente dele é a exceção, como a de prescrição, o direito de retenção, a
não-execução da contraprestação, etc. As exceções ou não destroem a pretensão ou não destroem o direito. A falta ou
presença do fato constitutivo negativo atinge o direito mesmo. O juiz pode sempre levar em consideração o fato
constitutivo negativo, desde que envolvido pela alegação de alguma das partes.
A exceção é apenas encobrimento de eficácia. Opó-la é alegar que a eficácia do direito, da pretensão ou da ação está
encoberta. Se a exceção preclui, a eficácia fica descoberta.
6)NULIDADE. Se a nulidade é suprível quer dizer suscetível de ser repetido, sem dano, o ato processual, ou
completado, se apenas algo lhe faltou ou foi nulo o tribunal deve mandar que se supra (art. 560, parágrafo único). Se
a nulidade é insuprivel, nesse sentido largo, surge o problema de técnica legislativa: ou se adota a) o princípio da
restituibilidade por decretação de nulidade, segundo o qual o juiz recorrido há de retomar os autos desde a parte cuja
nulidade se decretou, porque ele é que pode reprocessá-la: ou 1) o princípio da devolução irreversível, segundo o qual
o tribunal, para que se recorreu, não mais pode perder a cognição , que se lhe abriu com o recurso “devolutivo” de
toda a causa. Esse princípio tem a seu favor o argumento de se evitarem duas ou mais apelações no mesmo processo,
argumento de que se tem usado e abusado. Mas a favor daquele milita a resposta cabal: a apelação, em nosso sistema
jurídico, contém a impugnativa fundada em nulidade e a impugnativa fundada em injustiça da sentença, de modo que
é inevitável, no terreno da eficácia da sentença proferida no recurso de apelação, essa dualidade. Encobriu-se, com o
nome único e o mesmo trato de interposição e competência, a fusão dos recursos, porém, aqui e ali, os fósseis
reaparecem à flor da terra, em sua inabluivel dualidade histórica. Ora, a decretação da nulidade acarreta a invalidação
de todos os atos posteriores que do ato nulo dependam ou sejam conseqüência (art. 248), e não haveria outro caminho
que o de se sacrificar o princípio da devolução irreversível à exigência do refazimento processual na instância
inferior, ou o de se sacrificar o princípio da restituibilidade por decretação de nulidade. Exame atento dos fatos mostra
que o sacrifício não é tão grande, razão por que se lançou mão de argumento a latere (a invocação do princípio *Náo
há duas ou mais apelações no mesmo processo pela mesma parte). Em verdade, uma vez que primeiro se julgam as
alegações de nulidade, a matéria do mérito não é julgada: a respeito dela não há duas ou mais apelações. O princípio
invocado teria de ser recolocado no seu momento histórico, onde e quando as apelações não continham o recurso de
nulidade; e então, para ser formulado em termos do nosso sistema jurídico, ter-
-se-ia de dizer: não há duas ou mais apelações interuoníveis pela mesma parte sobre a matéria do mérito (injustiça da
sentença). Posto que a experiência tenha mostrado Que se pode dar exceção ao princípio da devolução irreversível
ainda quando se haja entrado no julgamento do mérito, e. g., se o juiz deixou de julgar o outro pedido ou os outros
pedidos.
Se a apelação ou o agravo não sobe devidamente instruído, no que o juiz deverá providenciar (e. g., não houve
contraminuta do agravado, ou sustentação do juiz), já a Casa do Porto, em seus Estilos, mandava que se procedesse
como a respeito de nulidades sanáveis, a fim de se completar. Mas a Casa do Porto achava que a fórmula do
julgamento era o udo-conhecimento do agravo, o que não estava certo; aquela providência supunha exame interno, já
depois de apreciação do objetivo cabimento do recurso, da legitimação subjetiva recursal e do prazo (tem pus) para o
recurso. Conhece-se, para que se converta em diligência o julgamento; salvo se houve inversão anormal da ordem das
preliminares.
8)QUESTÃO PRELIMINAR E DECISAO A FAVOR DA PARTE. No art. 249, § 2.0, diz-se que, quando o juiz
puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, não a pronunciará, nem mandará
repetir o ato, ou suprir-lhe a falta; e o art. 560 manda que se decidam, primeiro, as preliminares. Se, na superior
instância, se invoca o art. 249, § 2.0, ou se deixa, por implícita aplicação de pronunciar nulidade, por ser favorável a
quem alegou a decisão do mérito, e sobrevém outro recurso (embargos infringentes do julgado, ou recurso
extraordinário) em que a decisão vai ser desfavorável, deve o tribunal, antes de se proclamar o resultado, ou antes de
se chegar a ele, julgar
o recurso de agravo retido nos autos ou a parte de outro recurso em que se arguiu nulidade processual. Tiveram ensejo
de apreciar um desses casos as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, a 17 de abril de 1953
(Paraná J., 58, 330), que no julgamento se saíram com toda exatidão: “O art. 275 do Código do Processo Civil” de
1939, entenda-se, e hoje art. 249, § 2Y “autoriza que o juiz, quando puder decidir do mérito em favor da parte a quem
aproveite a declaração da nulidade, não pronuncie, nem mande repetir o ato, ou lhe supra a falta. Certa, por
conseguinte, a decisão de segunda instância, que deixe de dar provimento a agravo no auto do processo, interposto
por uma das partes, sob fundamento de haver ocorrido nulidade processual, quando a decisão do mérito for favorável
a essa parte. Desde, porém, que nos embargos haja razões para se reformar a decisão não embargada, o agravo no auto
do processo tem de ser reexaminado para ser decidido, como for de direito”.
Acolhida a preliminar do recurso, em que se argüia incompetência, os autos têm de ser remetidos ao órgão
competente (cp. art. 113, § 2.~’, in une). Volvem ao juízo recorrido, se inadmitido.
9)CONEXÃO E JULGAMENTOS DE REcuRsos. Se o mesmo julgado decide matérias de que cabem recursos
diferentes, e. g., agravo de instrumento e apelação, conhece de ambos, na superior instância, o corpo competente para
julgamento das apelações (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1946. A. J.,
78, 190). Se houve apensação por conexão e as decisões nos processos conectados são diferentes, prevalece o recurso
de apelação (4a Câmara Cível, 17 de julho de 1945, O D., 47, 364), ou o de agravo de instrumento, ou outro, que
caiba, conforme a espécie.
Não há prevenção de competência por ter um corpo julgador conhecido de recurso na mesma causa, ou em causa
semelhante (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de setembro de 1945, R. dos T., 159, 722).
Art. 561. Rejeitada a preliminar 1), ou se com ela for compatível a apreciação do mérito, seguir-se-ão a discussão e
julgamento da matéria principal, pronunciando-se sobre esta os juizes vencidos na preliminar2).
Art. 562. Preferirá aos demais o recurso cujo julgamento tenha sido iniciado 1) 2)•
Havemos de entender que têm preferência os julgamentos iniciados ou que foram adiados, salvo se persiste a razão
do adiamento ou nova razão surge, porém não incide se há razão para ser, de novo, adiado o julgamento. Esse novo
adiamento depende de votação do tribunal. O presidente não tem competência para o conceder, sem consulta ao
tribunal. Por mais relevante que seja o motivo, é o tribunal que pode adiar, mandar que se tire da pauta, ou que se dê
preferência a outra causa. Se a lei estabelece alguma preferência, o tribunal tem, ainda assim, de se pronunciar.
O adiamento não pode ser a arbítrio do presidente do corpo julgador, ou do próprio corpo julgador. Há de ser
fundamentada a deliberação daquele ou desse, conforme a lei de organização judiciária ou o regimento.
No Código de 1973, há o art. 562, que não corresponde ao Código de 1939, art. 879, parágrafo único (“O julgamento,
uma vez iniciado, ultimar-se-á e não será interrompido pela hora regimental de encerramento do expediente”). Mas
pó-se no Código de 1973 o que estava no art. 879 do Código de 1939 (“Preferirá aos demais o recurso que tenha tido
adiado o seu julgamento”); mas a regra jurídica do art. 562 é bastante: o que foi adiado necessariamente já estava
iniciado. Têm de ser respeitados os arts. 559 e 560 e parágrafo único.
São fundamentos suficientes para se inverter a ordem da antiguidade: a) estar ausente algum dos juizes que tenham de
tomar parte no julgamento; b) estar iminente a ausência de algum desses, por licença ou outro motivo, de modo que
teria de ser prejudicado o julgamento; c) não houve, por impedimento de algum dos juizes, número suficiente para o
julgamento; d) ocorreu outra circunstância extraordinária que, a juízo do corpo julgador, exija a inversão. As
deliberações b) e d) não podem atingir as posições que não sejam. por antiguidade ~e. g., habeas-corpus, salvo dentro
da mesma classe). Surgiu o problema dos julgamentos que têm prioridade sobre quaisquer outros. Foi o caso da ação
de mandado de segurança (Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 17), que teve de ser julgada antes de
quaisquer outras. ações, exceto as de habeas-corpus.
Julgamentos sem prioridade foram adiados. Na pauta incluiu-se a ação de mandado de segurança ou de habeas
-corpus. ~Quais as ações que se têm de julgar primeiro: as d& habeas-corpus, as de mandado de segurança e as
adiadas; ou as adiadas e, depois, as de habeas-corpus e as de mandado de segurança? A resposta há de ser no sentido
da primeira proposição. Se tivessem de ser julgadas, em primeiro lugar, as ações adiadas e sem prioridade, poderia
retardar-se, demasiadamente, o julgamento dos pedidos de habeas-corpus e de mandado de segurança. Isso há de
entender-se para os recursos do autor em ações de habeas-corpus e de mandado de segurança como para os pedidos
originários. Se os julgamentos foram de habeas-corpus ou de mandados de segurança, esses hão de ter prioridade
sobre os pedidos de habeas-corpus e de mandado de segurança posteriormente postos em pauta.
Árt. 563. O acórdão será apresentado para a conferência 1), na primeira sessão seguinte à do julgamento, pelo juiz
incumbido de lavrá-lo2).
1)CONFERÊNCIA DO JULGADO. O art. 563 fala da conferéncia do acórdão. Tal conferência não é a da
publicação do julgamento, nem a da ata da sessão em que se julgou o caso. Trata-se da conferência do acórdão
mesmo, isto é, dos dizeres da decisão escrita, tal como foi redigida, com o resultado da decisão em tribunal. É
possível que essa não coincida com a da aprovação da ata, que é a resposta afirmativa de exatidão, após a conferência
da ata com o que se passou. Mas é frequente que só após essa o juiz, incumbido de lavrar o acórdão, o apresente à
conferência. Aí, o art. 133 é invocável; bem assim o art. 187.
Se, por ocasião da conferência do acórdão, surge alegação de não corresponder ao julgado, ou aos fundamentos da
decisão, distribuído ou lido aos membros dos tribunais, ou, o que é de praxe, lido por eles, tem o tribunal de atender
às observações que sejam justas. Se o relator concorda com a emenda, sem que os outros juizes divirjam do que se
argüiu , há de ser feita a retificação. Se o relator discorda do que se exprobrou à redação do acórdão, tem de ser
submetida ao tribunal a espécie como se se tratasse de julgamento de embargos de declaração. O que for assente não
impede que os interessados exerçam, depois, a pretensão aos embargos de declaração, porque a discussão e a votação
a propósito dos termos do acórdão foram deliberação interna dos juizes.
O que, no art. 563, se chama “acórdão” é o futuro acórdão, a peça que se escreveu para ser conferida. Foi pré-lavrado,
mas pode haver divergência no tocante a algum ou a alguns pontos da escrita. Fixou-se prazo para o juiz a que
incumbe a pré-lavratura: até a primeira sessão seguinte. Esperemos que se observe, rigorosamente, o que o art. 563
estabelece, tanto mais quanto ele afastou o que se permitia no Código de 1939, art. 880 (“na primeira sessão seguinte
à do julgamento, ou no prazo de duas sessões”). Os Regimentos Internos devem e, melhor, as leis de organização
judiciária devem prever as sanções para os juizes, que sem alegação e prova de força maior (motivo justificado, art.
187), deixam, na próxima sessão, de apresentar a peça. Alguns demoram mais; outros aproveitam o intervalo das
férias. O próprio juiz que vai entrar em férias deve comparecer mesmo se somente se procede à conferência. Se o
redator do acórdão não mais pode comparecer (e. g., foi internado, em estado grave), a solução é substitui-lo, com
resolução do corpo julgador, a fim de que se não prejudique a eficácia da decisão.
Ao futuro acórdão somente se pode alterar o que não coincide com o que foi julgado. Ao julgamento nada se pode
mudar.
Após a conferência, assinam-no os que estiveram presentes no julgamento, ou somente aqueles a que o Regimento
Interno exigiu as assinaturas. A técnica legislativa federal não se referiu às assinaturas, de modo que a legislação de
organização judiciária e os Regimentos Internos podem dar a solução ou as soluções.
Qualquer juiz que tenha sido vencido, ou apenas tenha divergido quanto aos fundamentos, ou que entenda que conste
do acórdão o que foi base do seu voto, pode entregar o escrito a ser anexado. Tudo isso convém que seja assunto
minuciosamente exposto nos Regimentos Internos.
1)PUBLICAÇÃO E PRAZO DE PUBLICAÇÃO. A publicação de que se fala, no art. 564, é a publicação no órgão
oficial. É essencial: antes dela não corre prazo para os outros recursos. O tribunal pode deliberar, in casu, que a
publicação, ainda dentro do prazo de dez dias, seja do inteiro teor, e não só das conclusões. O prazo de dez dias é
estabelecido em regra jurídica dirigida aos juizes e às secretarias. A falta não atinge, de modo nenhum, a decisão; mas
a eficácia, se já a decisão recorrida não a tinha, somente começa com a publicação no órgão oficial.
No caso de divergência entre o acórdão e o que informam as notas taquigráficas, prevalecem essas para conferência
ou para a declaração ou desconstituição do acórdão. Entenda-se, porém, que há: a) a conferência, quando o relator na
primeira sessão que se seguiu à conclusão, ou no prazo fixado por alguma regra regimental, apresenta o acórdão,
podendo dar-se o caso de serem dispensadas as notas taquigráficas; b) a exaustão do prazo para se oporem embargos
de declaração; c) a exaustão do prazo para se oporem embargos infringentes; d) o transito em julgado das
conclusões. O que se publica no órgão oficial são as conclusões, e não as notas taquigráficas. A publicação na integra
é em sessão especial, destinada à jurisprudência, e nada tem com os recursos e o trânsito em julgado.
Se a publicação foi insuficiente, por ter sido omissiva, ou por ter sido defeituosa, faz-se outra, da qual há de correr o
prazo para os recursos (cf. 2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.0 de junho de 1950, R.
dos T., 188, 95). Aliter, se a primeira publicação foi suficiente (= na segunda não ocorre alteração substancial, Tri
bunal Federal de Recursos, 27 de agosto de 1951, R. F., 141, 228).
Os meios que tem o interessado para que se dê por insuficiente a publicação são o requerimento, à semelhança do que
se faz de acordo com o art. 463, a respeito de inexatidões materiais, devidas a lapso manifesto, ou erros de escrita ou
de cálculo, ou os embargo de declaração, que é de toda conveniência oporem-se, para que, desatendido aquele, se foi
feito, não preclua o prazo do art. 536.
A publicação supõe que tenha havido a conferência, a alteração (se houve) e a subscrição. A lei não exige que se
publique a integra do acórdão, nem o que consta dos votos vencidos e mais escritos anexados. O que é essencial é que
se publiquem as conclusões, que hão de ser o conteúdo exato dos julgamentos.
Se incorreto o que se publicou, ou se houve omissão, ou erro ou obscuridade, é preciso que se faça nova publicação.
Qualquer interessado pode requerê-lo, ou algum juiz, mas há de resultar de decisão do corpo julgador. Da data da
republicação é que começa a correr o prazo para o recurso.
Expirado o prazo para a interposição de recurso que se tenham como interponíveis, o escrivão ou a secretaria,
independente de despacho, tem de providenciar, no prazo de cinco dias, a baixa dos autos no juízo de origem (art.
510).
2)MEDIDAS CAUTELARES E EXECUÇAO . Havendo algum dos pressupostos do art. 798, pode ser deferida
medida cautelar. Se, porém, a execução da decisão no recurso pode ser provisória, ou se há alguma das causas de a
caulelaçáo do art. 798, no próprio julgado, antes da publicação no órgão oficial, pode o tribunal, a requerimento de
interessado, ou de ofício, se é o caso, mandar que se execute desde logo. Se a execução é daquelas que não dependem
de descida dos autos, à decisão pode ser atribuida, pelo tribunal, eficácia desde logo.
3) JULGAMENTOS PREJUDICADOS EM CASO DE PLURALIDADE DE RECURSOS. Sempre que há dois ou
mais recursos e o julgamento de algum ou de alguns deles se tem por prejudicado pelo julgamento de um deles, a
reforma do julgamento prejudicante implica reforma da decisão que julgou prejudicado o julgamento do outro ou dos
outros recursos. Por exemplo: se o julgamento de recurso extraordinário, na mesma assentada, foi dado por
prejudicado por se ter julgado outro recurso extraordinário, o provimento dos embargos opostos à decisão desse tem
como conseqüência caber à turma ou câmara recorrida a cognição do recurso extraordinário, cujo julgamento havia
sido prejudicado (Supremo Tribunal Federal, 14 de agosto de 1945, D. da J. de 12 de setembro de 1946).
A construção jurídica é a seguinte: tem-se como recurso, contra a decisão de estar prejudicado o recurso, aquele que
se interpôs ou opôs à decisão prejudicante. De modo que nos autos do recurso em que se lançou estar prejudicado o
julgamento, em virtude da decisão no outro recurso, se tem de lançar a reforma da decisão, porque assim é que se
pode voltar ao status quo ante.
Art. 565. Desejando proferir sustentação oral’), poderão os advogados requerer que na sessão imediata seja o feito
julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais.
Parágrafo unico. Se tiverem subscrito o requerimento os advogados de todos os interessados2), a preferência será
concedida para a própria sessão.
1)SUSTENTAçÂO ORAL. Se os advogados querem sustentar oralmente o que lhe incumbe perante turma, câmara
ou tribunal, pode pedir que, na sessão imediata, se dê preferência à causa em que é advogado de alguma das partes.
Tal preferência de modo nenhum pode afastar a do processo cujo julgamento já se iniciara (art. 562), nem a do agravo
de instrumento interposto no mesmo processo, ou retido nos autos (arts. 559 e 522, § 1.0), nem a das ações a que
alguma lei tenha criado preferência legal. A preferência, a que se refere o art. 565, é apenas a da ordem da pauta,
conforme a numeração para a distribuição, respeitadas as regras jurídicas do Regimento Interno.
No art. 565 supõe-se a) que já esteja em pauta a causa ou o recurso, b) que na espécie haja sustentação oral, c) que o
requerimento seja para a sessão seguinte onde a causa ou recurso será julgado em primeiro lugar, mas d) sem prejuízo
das preferências legais.
No art. 565, parágrafo único, são elementos a) que já esteja em parte a causa ou recurso, b) que o requerimento seja
para a própria sessão em que se fez o requerimento, c) que os advogados de todos os interessados subscrevam o
requerimento, o que não afasta as preferências legais (e. g., se na sessão se tem de prosseguir no julgamento de causa
ou recurso que em sessão anterior fora suspenso).
Todos os interessados: entenda-se todos os figurantes das causas e recursos que teriam de ser julgados na sessão, mas
cujo julgamento ainda não fora anunciado. Se fora anunciado o julgamento da causa a ou do recurso a, os advogados
de todas as causas ou recursos restantes é que podem subscrever o requerimento.
1. Recursos e ações
O Título X trata de recursos, e não de ações. Ação, propõe-se. Já foi dito, no correr dessa obra, que alguns recursos
foram ações: deixaram de o ser, passando de meios jurídicos proponíveis para meios jurídicos interponiveis. Em vez
de alguém ir a juízo pro pondo; já em juízo, dentro do processo, se interpõem, ou se opõem, se embargos.
Também é reminiscência de que se não pode livrar a terminologia jurídica o emprego das expressões “embargos” e
“oposição” para ações e recursos e para o exercício das pretensões respectivas. Assim, opõem-se embargos do
devedor e embargos de terceiro, que são ações, e opõem-se embargos infringentes do julgado, ou de declaração, que
são recurso. Isso mostra que esses institutos são limítrofes: há algo de comum com os recursos, nos embargos de
terceiro (aliter, nos embargos de obra nova), e nos embargos do devedor, a despeito de serem ação; e há algo do que
fora ação, nos recursos de embargos infringentes do julgado, como há nos embargos de declaração.
Recurso é impugnativa dentro da mesma relação jurídica processual. Recorre-se da decisão. Corre-se para outro
ponto em que possa ser reexaminada e eventualmente reformada a decisão. O conflito de jurisdição não é recurso: é
ação. Por ele, decide-se qual dos juizes é competente, ou se algum o é, ou se nenhum o é. Examina-se por fora da
relação jurídica processual, porque o choque é entre juizes, e não dentro do processo, como ocorreria com a exceção
de incompetência, ou de litispendência, e com os agravos que se inter-pusessem da decisão que as repelisse ou as
acolhesse. A ação rescisória é ação, como a revisão criminal: instaura-se outra relação jurídica processual. A
impugnatíva não é dentro, mas fora da relação jurídica processual em que se proferiu a sentença. Essa relação jurídica
processual está, ex hypothesi, fechada. Ou se rescinde, ou se revê.
Os embargos de declaração e o recurso extraordinário são recursos, como o agravo, a apelação, os embargos
infringentes do julgado.
Na história, encontram-se ações que se tornaram recursos e recursos que se fizeram ações.
O recurso extraordinário é recurso. A reclamação não no é. Nem no é o mandado de segurança contra decisão judicial.
Interpõe-se agravo. Interpõe-se apelação. Opõem-se embargos de declaração, ou embargos infringentes do julgado.
Propõe-se ação rescisória de sentença. Propõe-se revisão criminal. Põe-se reclamação. A reclamação é sem subida,
sem interposição; faz-se ao órgão corregedor.
Os embargos de terceiro, esses, são ação. Opõem-se, a semelhança dos embargos recursais. Mas, ao passo que os
embargos recursais se opõem enquanto não se fecha a relação jurídica processual (= não há coisa julgada formal), os
embargos de terceiro abstraem de ter havido trânsito em julgado: o que lhes importa é o fato da incursão na esfera
jurídica do terceiro. É de notar-se que a expressão “oposição” se manteve para os embargos-ação e para os embargos
recursais: todos eles horizontalmente investem contra o ato processual do juiz, opondo-se a que persista. Mas a
diferença é inapagável: quem declara, aclara, sentença está junto àsentença, dentro da relação jurídica processual; e
quem julga procedentes embargos infringentes do julgado desconstitui sentença, sem que se haja saído da relação
jurídica processual.
Quem julga procedentes embargos de terceiro foi posto em outra relação jurídica processual, como órgão do Estado,
para examinar o choque entre os figurantes da ação proposta e os figurantes da ação de embargos de terceiro. Há duas
ações em contacto, duas relações jurídicas processuais, que se tocam. Em verdade, o terceiro embargante propõe
(ação de) embargos. A referência a oposição é reminiscência, que ficou na linhagem. Diz-se que se pede habeas-
corpus, e diz-se bem, por que habeas-corpus é ação. Pede-se mandado de segurança. Propõe-se, ali, ação de habeas-
corpus; aqui, propõe-se ação de mandado de segurança.
Na sistemática dos recursos, é preciso ter-se todo o cuidado quando se empregam os termos. Tudo no homem, como
produto, que ele é, da cultura e sempre dependente desse lastro de passado (nunca, de todo, “passado”, pois que es-
ponta, aqui e ali, em institutos de hoje, ou reformados e transformados em mais de dois mil anos), pode traí-lo com
sombras de entidades que lhe serviram, e não lhe servem mais. Porém, por outro lado, bem fraco seria o seu
conhecimento das instituições, e dele mesmo, se não pudesse obter perspectivas do seu ser: do presente para o
passado; e do passado global para hoje, e até mesmo para o futuro.
(a) Primeiro, é preciso saber-se que a recorribilidade das decisões foi conquista relativamente recente, que o direito
romano republicano não concebia que se recorresse da decisão do iudex, porque o juiz era o povo. O nosso juiz, onde
não é eleito, afastou-se da sua fonte, e já supõe, no direito romano e alhures, o magistrado, classe que não dizemos
aristocrática, como RícHARD SCHMIDT (Lehrbuch, 41-42), porque mais nos parece política, burocrática, com os
decreta e os interdicta, oriundos do imperium. A discussão sobre ter a irrecorribilidade, como fonte, o ser proveniente
de magistrado a decisão, somente teria ganho de causa se se provasse que houve, antes, recurso contra as sententiae
do iudex. Ora, o que se vê, nos sistemas de direito primitivos, inclusive romano, é a força formal de coisa julgada que
toda sentença produz.
(b) A diferença entre existência, nulidade ipso iure e anulabilidade, que é importante a respeito de atos jurídicos em
geral, cresce de ponto no tocante a sentenças. Não herdamos do direito romano o conceito nulo (= inexistente). Nulo,
nulidade, em direito romano e no direito hodierno, são conceitos insuperponíveis. Nuílus, de ullus, diminutivo de
unus (ne + ullus), é nenhum, nada, inexistente; ao passo que, para nós, o negócio jurídico nulo existe, posto que nulo,
isto é, eivado de nulidade (cf. Osiiu BÚLOW, Die Lehre von den Prozesseinreden, 90). Já no século VII, nas fontes
remotas do nosso direito, a Lex Visigothorum teve, além da querela por denegação de justiça, a ação contra o juiz
suspeito, com restituição em íntegro, e a ação contra a sentença injusta, em caso de corrupção do juiz (per quodlibet
commodum), ou de erro do juiz (per ignorantiam iniuste iudicaverit).
Conforme já frisamos, o direito processual civil brasileiro não tem a anulabilidade das sentenças. Tem a nulidade e a
rescindibilidade.
Aqui, convém que se façam algumas precisões sobre sentenças inexistentes, sentenças nulas e sentenças rescindíveis.
Temos contra a sentença inexistente (= não-sentença) a ação declaratória típica (art. 4.0), também utilizável para
se declarar a inexistência de relação jurídica processual. Não é de se afastar invólucro mandamental.
No processo de execução, os embargos do devedor podem conter alegações de falta ou nulidade de citação no
processo de conhecimento, tendo havido revelia.
b)Contra a sentença nula ipso iure, a ação de nulidade (constitutiva negativa), que toma maior carga de elemento
mandamental, quando se trata de exceptio nuílitatis.
c)Contra a sentença rescindível, a ação rescisória élimitada ãs espécies do art. 485.
Também há a rescindibilidade especial, que vai aos atos judiciais que não têm sentença, ou em que essa é
simplesmente homologatória, para os atacar onde seriam, fora do processo, inválidos. Tivemos o ensejo de mostrar
que com isso se fez transparente, digamos assim, a pele processual de tais atos judiciais, ou, melhor, de tais atos
praticados em juízo (Código de Processo Civil, art. 486).
Temos a distinção liminar~ sentenças inexistentes ou não-sentenças e sentenças nulas.
A. Trata-se de não-sentenças quando o prolator não é o juiz, ou não é tribunal. Quem não recebeu do Estado a função
de prestação jurisdicional não pode sentenciar. A “sentença”, que dê, não é sentença, é resolução de particular ou de
autoridade estatal a que se não conferiu poder judicial. As simples decisões das autoridades administrativas não são
sentenças, posto que se assemelhem às sentenças. Se ao juiz ou ao tribunal somente falta competência para a causa, a
sua decisão é sentença: mesmo se a incompetência é ratione materiae, a nulidade desaparece com o trânsito em
julgado, e apenas se permite, no sistema jurídico brasileiro, a respeito das sentenças proferidas por juiz ou tribunal
incompetente ratione materiae ou pela hierarquia, a rescisão segundo o art. 485, II. O juízo arbitral é juízo
eventualmente constituído, a que o Estado confere poder de julgar, se satisfeitos os pressupostos legais, inclusive o da
homologação.
A sentença proferida, em matéria criminal, por algum juiz ou tribunal do cível, é inexistente; não é nula, nem precisa
ser rescindida. Só se desconstitui ou se rescinde o que existe. Não se desconstitui o que não fora constituído, nem se
rescinde o nada. Alguns juristas consideram sentença nula a que dá, em matéria civil, o juiz ou tribunal criminal, ou
vice-versa; mas devemos repelir a confusão (o casamento a que se procedeu em vara criminal, ou dos feitos da
Fazenda
Se a sentença ainda não foi publicada, na conformidade da lei, ainda não existe. Idem, se a publicação insuficiente, ou
se falta a assinatura do juiz singular ou do presidente do tribunal ou corpo coletivo julgador, se necessária conforme a
lei.
A publicação da sentença do juiz singular é insuficiente se não foi lavrada no livro próprio, se a sentença não consta,
por extenso, do termo lavrado no livro próprio, ou se o juiz não subscreveu o termo (arts. 457 e § § 1.0, 2.0 e 3•o, e
463).
Se, tendo de haver debate oral, as partes não foram apregoadas, ou não o foram as pessoas cujo comparecimento era
obrigatório (arts. 450 e 327), de modo que não se procedeu ao debate oral, a sentença é nula.
A publicação teve os seus efeitos, inclusive a de recorribilidade.
A publicação de sentença do juízo coletivo é insuficiente se do que se inseriu no órgão oficial não constam as
conclusões. Se só em parte, sendo separável, constam as conclusões, a decisão só existe quanto à parte inserta (arts.
563 e 564).
Se o caso é de inexistência, pode-se providenciar para que venha a existir o que faltou.
Não há pensar-se em coisa julgada formal (ou, a fortiori, material) de não-sentença. A execução de sentença
inexistente é de afastar-se, por inexecutabilidade (= falta de pretensão à tutela jurídica executiva e de título
executivo).
B. As sentenças nulas existem, mas atinge-as sanção legal de nulidade (= não são válidas). Entraram no mundo
jurídico, porém são deficientes. Algumas deixam de ser nulas, ao transitarem em julgado: dá-se a sanção, ou a
preclusão que o determine.
A composição do tribunal tem de ser com observância da lei (constitucional, processual e de organização judiciária).
Há infração, se, por exemplo, tomou parte no julgamento juiz cujo impedimento está previsto em lei. Noutros
sistemas jurídicos, tem-se por nula a sentença, mesmo se trânsita em julgado. O sistema jurídico brasileiro deu melhor
solução: a sentença, com o trânsito em julgado, a despeito da infração, existe, vaie e é eficaz; apenas é resandível (art.
485, II).
A finura da técnica jurídica brasileira distinguiu da prevaricação, da concussão e da corrupção a suspeição. O juiz
suspeito tem de ser afastado em virtude de exceção, se possível, no prazo para a contestação, ou quando o interessado
vier a conhecê-la (arts. 304 e 305). Se a sentença transitara em julgado, não mais a pode opor.
Sempre que o ato de juízo singular ou coletivo se pratica com violação de regra jurídica de processo ou de lei de
organização judiciária, ou ele é ferido de nulidade cominada, ou de nulidade não-cominada. Na doutrina das nulidades
que o Código, na esteira da tradição, estabeleceu, a distinção é de relevo, e dela já cogitamos. As vezes, porém, a
própria lei cuja regra jurídica foi transgredida somente considera irregular o ato (= falta de correção). A
irregularidade, rigorosamente, ocorre se o conteúdo do ato não corresponde ao que dele se esperaria. Os recursos
supõem incorreções, j~nas por vezes são interponiveis por nulidades e até por inexistência.
C. Em se tratando de sentenças, quase todas as violações de regra jurídica são cobertas por elas, ou as violações que
nelas se produziram causam nulidade que se sanam, ou ficam inalegáveis com a preclusão resultante da coisa julgada
formal. É o principio da superação das nulidades pela sentença. Tudo que é renunciável ou precluível, no tocante a
pretensões de nulidade das sentenças, se tem como renunciado ou precluído. A própria incompetência, se não se trata
de incompetência ratione materiae ou pela hierarquia, que dá ensejo à ação rescisória de sentença (art. 485, II, 2.~
parte), perde, com o trânsito em julgado, a relevância. Observe-se que em todas essas espécies se supõe ter existido
sentença, só existe se existia relação jurídica processual. Os sistemas jurídicos conhecem sentenças inexistentes, ou,
melhor, não-sentenças, como conhece lá fora fatos que não são jurídicos, isto é, que não entravam no mundo jurídico
(= não se juridicizaram).
(c) A lei processual baseia-se no princípio da pluralidade de graus de jurisdição (dois ou mais), de modo que se dê o
reexame. O recurso extraordinário pode levar a quarto grau o reexame, posto que somente quanto à quaestio iuris.
De regra, o duplo grau é assegurado quando se trate de decisão terminativa, com apreciação do mérito, ou sem ela, o
que importa dizer-se que se adotou, a respeito, o princípio da recorribilidade de todas as decisões sobre mérito, ou
dos atos processuais que terminem o feito. É, em determinação de âmbito, o principio do duplo grau, pelo menos,
com a sub-rogação de um julgador a outro, na mesma relação jurídica processual. Esse princípio é ius cogens, a
despeito da interferência de alguns erros, devidos à má classificação das resoluções judiciais (a terem-se como
interlocutórias sentenças terminativas ou finais).
No art. 463, estatui-se que com as sentenças de mérito, publicadas, acaba a jurisdicional do juiz, que só as pode
alterar, para lhes corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou lhes retificar erros de cálculo,
ou por meio de embargos de declaração. Não se excetuou o principio da recorribilidade de todas as decisões sobre o
mérito ou sobre atos processuais terminativos do feito, ou princípio do duplo exame, pelo menos; mas afastou-se o
principia do duplo grau, pelo menos. Permitiram-se a correção de inexatidões materiais e a retificação de erro de
cálculo. E o recurso, aí, de mera declaração não sobe; não se apela, nem se agrava, embarga-se.
Em todo caso, o recurso extraordinário é ineliminável pela legislação ordinária.
(d)Não temos o *princípio da recorribilidade “omisso medio”, isto é, de se poder pular um dos recursos, ou mais.
Quem poderia apelar, ou poderia agravar, ou embargar não
pode na examinada questão interpor o recurso extraordinário, sem usar de recurso anterior. Porém a separabilidade
das partes da decisão pode estabelecer preclusão para uma das partes, ou mais, da decisão; e para outras, não. E não
infringe o princípio da proibição de duplicidade ou da multiplicidade de recursos interpostos o exercer-se a pretensão
recursal quanto à parte que corresponde a um recurso e quanto à parte que corresponde a outro recurso.
O recurso extraordinário mantém os seus limites objetivos de recurso confinado às questões de direito, quaestiones
iuris, quando elas satisfaçam os pressupostos do texto constitucional.
O que é relevante é frisar-se que não há, de modo nenhum, a respeito do recurso extraordinário regra jurídica ~ue
corresponda à do art. 476 ou dos arts. 480 e 481. É possível que, resolvida a quaestio iuris, no julgamento do recurso
extraordinário, nada mais haja por decidir-se no próprio tribunal ou juízo recorrido; mas isso é conseqúencial , pela
exaustividade inerente à decisão (e. g., decretou a inconstitucionalidade da regra jurídica de que se teria irradiado a
pretensão do autor, ou confirmou a decisão desconstitutiva da regra jurídica de que se irradiaria a objeção do
demandado).
(Quanto ao recurso extraordinário, não há incidência do principio da irrecorribilidacte “omisso medio”. Quem pode
interpor o recurso extraordinário, porque houve divergência de interpretação entre o julgado e o de outro corpo do
tribunal, conforme a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, d), pode fazê-lo tenha ou não argúido
inconstitucionalidade, para os efeitos dos arts. 480-482.)
(e) A Constituição federal subentende a unidade territorial do Tribunal de Justiça, de Tribunal Federal de Recursos
suscetível de pluralidade, e a unidade de Supremo Tribunal Federal. Quanto aos primeiros, cada unidade politica
estadual ou semelhante a Estado-membro tem o seu, sem ser preciso que se divida em câmaras e turmas, porque essa
divisão pertence à lei de organização judiciária; de modo que o Código de Processo Civil se tem de adaptar à
Constituição. Há pluralidade de tribunais no território nacional e a Constituição permite, nos Estados-membros e no
Distrito Federal, pluralidade de Tribunais Federais de Recursos.
Assim, dentro da mesma unidade política, pode haver dois tribunais diferentes, como o Tribunal de Justiça e o
Tribunal Federal de Recursos, ou o Tribunal do Trabalho, ou dois tribunais federais diferentes, como o Tribunal
Federal de Recursos e o Tribunal Superior Eleitoral ou do Trabalho. O recurso extraordinário é interponível.
(f) O provimento do recurso relativo a ato ou a atos,. de que é conseqüente ou dependente outro ato, ou são
conseqüentes ou dependentes outros atos, a respeito dos quais se interpôs recurso, prec1ica o futuro julgamento, ou
tira. a razão de ser ao julgamento já proferido quanto ao segundo recurso. É o princípio da conseqüência e
dependência dos provimentos. E. g., a nulidade decretada em recurso extraordinário torna sem razão de ser, pela
nulidade ad posteriora dos atos processuais, a sentença final; a nulidade que foi decretada em agravo de instrumento,
atingindo os atos conseqüentes e dependentes, apanha a sentença posterior, ainda que dela não mais caiba recurso
(1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de setembro de 1942, R. dos T., 148, 346).
(g) Com a prolação da sentença, a relação jurídica processual atinge a sua finalidade, que é a entrega da prestação
jurisdicional; porém essa entrega não se fez de vez e por simples ato do juiz, como se ainda estivéssemos nos tempos
em que sentenciar e exaurir a relação jurídica processual fossem um só acontecimento da vida social. O ato de
sentenciação pode ser um momento na sequência de atos processuais até que a entrega se dê. Isto é, pode ocorrer que,
após a sentença, a relação jurídica processual se estenda.
O recurso é exercício de pretensão processual, nasce no processo e permanece dentro do processo. A ação declarativa
de inexistência da relação jurídica processual, a ação constitutiva negativa da relação jurídica processual ou somente
de sentença, a ação mandamental, de enchimento constitutivo negativo (e. g., art. 741, 1), e a ação rescisória nascem
de regras de direito material pré-processual, que dão a regras jurídicas de processo ou de direito material a relevância
de pressupostos para ações contra a relação jurídica processual ou contra a prestação jurisdicional entregue.
Aqui, convém pormos em relevo.
O conflito de jurisdição, tal como o concebeu o nosso direito, é ação e não recurso. Em vez de ser recurso sobre
competência, como o agravo de instrumento, contém ação tendente a se dizer qual o juiz ou tribunal que é
competente. Cf. Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, art. 119, 1, f); Código de Processo Civil, arts. 115-123 e
124.
A querela de nulidade sanável inseriu-se na apelação e nos outros recursos em que a quaestio iuris possa ser
levantada. A querela de nulidade insanável, temo-la; mas, por força mesma do seu conceito, ficou por fora da relação
jurídica processual, atravessando a coisa julgada formal. Donde, no sistema jurídico brasileiro, a ação de nulidade
ipso iure da sentença, de que a ação de embargos do devedor, com fundamento no art. 741, 1, do Código de Processo
Civil, é a espécie mandamental. A ação rescisória envolveu da restitutio in integrum; e tem no direito português fonte
conspicua, inclusive quanto à sentença proferida contra a res prius iudicata.
A sentença, que não pode ser executada desde logo, porque seja recorrível, é sentença a que não se dá cumprimento
enquanto não se alcança a coisa julgada formal. De modo que falar-se de recurso de efeito suspensivo não é exprimir-
se bem o que se passa: não se deve a suspensão ao recurso, tanto assim que, antes da sua interposição, não se começa
de cumprir; se, antes dela, pudesse ser executada a sentença, então sim, a interposição do recurso suspenderia. Na
verdade, nada se suspende, porque a sentença mesma era, e é, da classe daquelas que se não podem cumprir antes de
transitarem formalmente em julgado. A terminologia é admissível somente brevitatis causa.
Mas há razão de ser para a abreviação. Primeiro se tem de pensar nos recursos; depois, na coisa julgada formal. Coisa
julgada formal é a situação que se estabelece com a preclusão, a irreccxyibilidade e a incorre gibilidade pelo próprio
juiz. As mudanças em correção, ou em mandado de segurança, são
ataques ê coisa julgada formal. Ora, tendo-se de cogitar, antes tios recursos, é compreensível que se aluda ao possível
cumprimento da sentença antes da coisa julgada formal. O recurso sem efeito suspensivo é o recurso que permite o
cumprimento antes da coisa julgada formal; o recurso de efeito suspensivo é o que deixa para depois do trânsito em
julgado o cumprimento da decisão,
(h) A apelação, no direito brasileiro, é híbrida: contém o ataque à injustiça da sentença, aos er,rores in indicando, e a
impugnação dos vícios da sentença, quer de construção, quer de conteúdo, razões que nada têm com a injustiça do
julgado. Naturalmente, aí se alegam todas as nulidades da sentença, as sanáveis, isto é, as que se sanariam se não
alegadas, ou não pronunciadas, e as insanáveis, ou que, decretadas, desconstituiriam a sentença, e, não decretadas,
atravessariam éo termo a coisa julgada formal. Mais: ai se articulam as faltas de elementos essenciais à existência
do ato como sentença. Bastaria essa duplicidade do conteúdo possível da apelação para se notar que o apelante pode
ter sido vencedor e caber a sua apelação: ele tem interesse em que a sentença exista e valha. Alguns juristas não
prestam atenção a essa inserção histórica da querela de nulidade no corpo da apelação.
A apelação mantém, por força das suas fontes históricas, a estrutura e a eficácia de continuação do procedimento
como se não tivesse havido sentença, ou a parte apelada da sentença (princípio da cognição transparente do juízo da
apelação). Porém também são razões históricas que, ainda incólume, como fica, com os outros recursos, a relação
jurídica processual, nos levam a conceber os outros recursos totais como em descontinuidade de procedimento. Em
verdade, hoje em dia, há cognição transparente em agravos de instrumento que se interpõem de decisão que julga a
incompetência, ou que não admitiu a intervenção de terceiro, que nomear ou destituir inventariante, tutor, curador,
testamenteiro, ou liquidante, que decidisse a respeito de erro de conta ou de cálculo, ou que autoriza entrega de bens,
e a permissão para que o tribunal revisional aplique a regra jurídica e resolva o caso concreto opera como se a
cognição, em princípio opaca, porque limitada à quaesto juris, se tornasse transparente. A opacidade quase só se
conserva a respeito do recurso extraordinário.
Mais: persistiram nas legislações especiais recursos de agravo de petição, em se tratando de mérito, o que de certo
modo complicava o sistema jurídico, sem conveniências práticas que o justifiquem. O Código de 1973 suprimiu o
agravo de petição; e fez bem.
Já aludimos a isso. De zure condendo, era de todo conveniente que se estendessem a todos os processos não
reguladoS no Código, como o processo dos executivos fiscais, as regras jurídicas sobre recursos. Não somente se
obtém uniformização facilitadora da teoria e da prática, como se limpa o processo dessas escórias e reminiscências,
que afeiazn o sistema jurídico. Foi obra da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, e n. 6.071, de 3 de julho de
1974.
Seja como for, a superposição dos recursos, em vez da continuação, que é peculiar à apelação, ou, melhor, aquela
descontinuidade de procedimento, em vez dessa continuidade, não afeta a relação jurídica processual, que é uma só.
Outra relação jurídica processual há quando se promove o conflito de jurisdição, a ação declarativa incidental, ou a
ação de nulidade ipso fure da sentença, ou a ação rescisória, ou os embargos do devedor, espécie de ação de nulidade
ipso fure da sentença, ou da decisão de acolhimento da execução, a ação niandamental desconstitutiva por ter faltado
ou por ser nula a citação inicial, tendo havido revelia.
Todos nós nos acostumamos a ver na apelação o recurso para o grau superior. Esse pressuposto, que é inexcetuado, de
lege lata, no direito brasileiro, poderia ser, de lege ferenda, afastado: o procedimento do reexame, ainda quando se
junte, na apelação, como é o caso do direito brasileiro, com
a impugnativa por vícios da sentença, poderia ser no mesmo grau. Seria como a apelação de motu propno “Qua cura”
de 8 de dezembro de 1938, posto que se confunda com os nossos embargos infringentes do julgado a chamada
apelação da Rota romana para a própria Rota romana, variando os juizes (Codex Iztrw Canoníci, cânones 1.557, 1.598
s., e 1.599, § 2). Melhor é, porém, que se conserve a linha histórica.
A apelação não instaura novum fudici um; o reexame leva a outra decisão, que se substitui à. decisão apelada. Os
poderes do tribunal de apelação são os mesmos do juiz do primeiro grau; e os mesmos deveres.
(1) A experiência humana veio discernindo, aqui e ali, pela análise dos fatos, as causas de inexistência, de nulidade
ipso fure, de anulabilidade ou de rescisão; e a processualística ocidental é o produto de dois milênios de vida jurídica,
de extração de princípios e de descobertas de sinteses entre o princípio da força formal e o da discussão sobre as
sentenças. Ou essas sínteses levavam aos recursos, o que era só se permitir o ataque antes de preclusão, ou a ações
que abrissem brecha àquele princípio. Naturalmente, cometiam-se erros a respeito, como o de se admitir ação e não
recurso pela infração na apreciação da prova, ou o de ter como causa de nulidade fpso fure, em vez de causa de
rescisão, a violação do direito em tese.
A concepção romana bastava a expressão nuíla sententia. Não se encontra nas fontes nullitas sententiae. Contra o
julgado nulo (= inexistente) dava-se restituição, inclusive se era caso de sentença venal (JosEF KOHLEE, Prozess
und Nichtprozess, 120 5.). lucticatum non est; isto é, tudo se passava no plano da existência (A. vox BF.THMANN-
HOLLWEG, Der rômische Civilprozess, II, 273). Os expedientes variaram para a ação; e. g., o duplum a pagar-se, em
caso de negação do julgado (ao tempo das legis actiones), a afirmação e prova da inexistência, pelo reu, na actfo
fudicati, o revocare i?l~ duplum, se após ela, sem se tolher ao autor perdente a replicatzo nullitatfs (F1u~Do~N
EXSELE, liber die acUo iudicati, Abhand-Zungen, 160-188; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 2 e 161).
(j) A apelação sucedeu à irrecorribilidade da sentença; porém sucedeu a mais do que isso: à distinção entre sentença
válida e sentença inválida. O direito romano conhecia a dicotomia “sentença inexistente, sentença”, porque ser nula,
para ele, era não existir; de modo que a nova distinção, fruto do Império romano, aproveitou para a appellatio a
intercessio tribunicia contra os decreta dos magistrados, que não se aplicavam aos julgados (senten.tiae) do fuder
privatus (só sujeitos, às vezes, à restitutio, cf. E. LIEF~VRE, Du Rôle des Tribuns de la Ptêbe, 132 s.) e, já no plano
do direito público, adaptou à monocrática estrutura hierárquica imperial a ação contra a sentença.
A appellatio, para julgamentos pela mesma ou superior autoridade (par maiorve potestas), e a intercessio, contra as
decisões dos magistrados, não eram recursos; eram ações. No período imperial romano, administrativo, despótico, a
apelação transformou-se em recurso, em algo, pois, de burocraticamente organizado (cf. Moiu”rz WLASSAK,
Rômische Prozessgesetze, 1, 219; RICHARO SCBMIDT, Lehrbuch, 48, e AUgemeine Staatslehre, II, Parte 1, 258 s.).
O passo para o recurso propriamente dito estava dado; e essa concepção da sentença que ainda não é sentença
enquanto não se esgotam os graus foi a antítese ao juiz único, o unus iudex, que fora a tese (democrática). As sínteses
e tentativas de síntese tiveram de vir, conforme a altura da evolução liberal-democrática de cada povo; mas, também,
as regressões. Psíquica e sociologicamente, o déspota tende sempre a fazer-se o último degrau de uma escadaria
administrativa, como o Imperator. O que ressalta da história é que a apelação-recurso e o grau jurisdicional nasceram
quase juntos, frutos ambos da desdemocratização da Justiça. A appellatio imperial nada mais teve da intercessio,
mandamental negativa, de conteúdo declarativo: ‘Fcyí;decisão, que’ o Imperador ou sefls prepostos, ~omeados,’~
tinham ‘de pôr em lugar da decisão do magistrado: ~o. duplô grau baixava, mas continuava duplo grau.
A discussão sobre se a origens da appeuatio imperial sucedera à provbeaUo ad populum (hipótese de PE.. E.
HuscXKE), ou à intercessio tçribunicia (F. C. VoN SAvIGNY), é’ sobre falsa questão. O Imperador usurpou e
apagou a sentença recorrida: o seu poder era o do povo, a que ele o usurpara; mas o instituto, criaram-no a
circunstância da usurpação e a inserção do Imperador os seus prepostos na relação jurídica processual. (Assim, com
pequenas diferenças J. MEEXEL, Abhandlungen, II, 43-44, 124 s., 134, e E. LEY~vRE, Du Rôle des Tribuns de la
Plêbe, 220 e 225). Aliás, assim se explica que o Imperador, usurpando o poder, fizesse apelável
o que não era suscetível, no período republicano, de ser declarado inexistente pelo mandamento da intercessio
tribunicia: a sentença do iudex. Ta. MOMMSEN pensou em degradação do iudex privatus até ser o iudex pedaneus
(funcionário delegado), sob o principado. Mas a appeflatio, em verdade, começou com abstração de limites à
devolução (quippe cum iniquitatem iudicantium vel imperitiam recorrigat).
A appellatio imperial devolvia e suspendia; tinha, porém, de ser interposta em dois ou três dias, prazo que Justiniano
estendeu a quinze dias (Nov. 23, pr. e c. 1). Se não cabia, terma sententia ficava a primeira. Não se precisava
desconstituir a sentença, nem se havia de declarar inexistente; porque, inter-posita appellatione, toda a cognição la ao
grau superior. Foi isso o que nós herdamos e mantemos até hoje. Inclusive quanto à completa devolução. Apenas, a
respeito de exequibilidade, o nosso direito é explícito quanto a não serem exeqúlveis, de regra, as sentenças apeláveis,
ficando-nos ainda a expressão “efeito suspensivo”, que corresponde à interpretação da L. 1, pr. e §§ 1-5, D., nihil
innovarl appellatlone inter-pos Ita, 49, 7, como sendo a interposição que’ suspende.
J. CuJÂcio e A. FAZER entendiam que, em direito romano,. a apelação apagasse a sentença de primeiro grau. Assim
era, e não nos convencem aqueles que o negam (Di gesto Italiano, Appello Civile), com a tese oposta: só a nova
sentença se substituiria à primeira. Â parte o não-cabimento, a apelação devolvia a cognição: o juízo da apelação era
ez novo, como hoje; de modo que a confirmação era adoção da primeira sentença como conteúdo da nova, sendo do
dia da prolação da segunda a eficácia. (TlI!~o»OR Kwi’, Appellatio, Realenzyklopãdie, 1, B, IV, 5, 208; L. 6, § 1, D.,
de his qui notantur infamia, 3, 2.).
O recurso por denegação da apelação vem-nos do direito romano imperial (L. 5, § 1, D., de appellationibu.i
recipwndis veZ non, 49, 5), já ao tempo em que o Imperador mesmo e não os prepostos conhecia da apelação.
Não se pode dizer que tudo tenha sido contra a evolução político-social na burocratização imperial: houve evolução
no tocante à unidade, sem os inconvenientes da monocracia, quando os Estados contemporâneos puderam encher de
democracia esse aparelho administrativo, e judicializá-lo, mediante o principio da origem popular dos juizes, mesmo
indireta, e o principio da separação dos poderes. A carreira judiciária, sem o juiz eleito de primeira instância,
denuncia o romanismo de decadência, sinal de inferioridade, nesse ponto, do Brasil do século XX ao Brasil das
capitanias e dos vice-reis. Por outro lado, tendo os Imperadores, e não só Justiniano (L. 2, § 21, O., de veteri iure
enucleando et auctorit ate iuris prudentium qui in digestis referuntur, 1, 17), chamado a si a edicção das regras
jurídicas (~leges interpretari solo dignum imperio esse oportet!), as estruturas democráticas contemporâneas
distinguiram o condere e o interpretari leges. A audácia usurpadora era tão artificial que permaneceram nos textos
referências ao poder interpretati~ dos juizes. Essa a explicação que devemos dar
à aparente contradição, sendo fantasiosa a de Coz~~imo FEEiUNI (Manuale dt Pandette, 2.B ed., 28), que reduz a
reserva imperial de Interpretar à interpretação com força de lei.
Era possivel apelar-se, até se chegar ao Imperador. Enquanto a hierarquia judiciário-administrativa, monocrática, não
se exauria, era possível a apelação. Quando Justiniano reduziu a duas as apelações (L. 1, O., ne liceat in una eadem
que causa tertio provocare ‘veZ post duas sententias iudicum, quas definitio praefectorum roboraverit, eas
retractare, 7, 70), não criou nova dicotomia: sentença inapelável e sentença não mais apelável; mas outras: a de
sentença de que não se apelou e, pois, não mais apelável, e a de sentença não mais apelável porque dela se esgotara a
apelabilidade. Num e noutro caso, preclusão. A sentença inapelável em si ainda não aparecia.
A apelação imperial não supõe injustiça da sentença; mas exercício de pretensão recursal. As ações declarativas ou
mandamentais-declarativas supunham a injustiça, ou a inexistência: a pretensão era a ver declarada a inexistência, em
ação predominantemente declarativa, ou em ação manda-mental. Dai não ser necessário apelar da sentença nuUa,
posto que fosse possível. Aliás, a apelação veio chamar a si o que antes pertencia às ações declarativas ou
mandamentais-declarativas (alguns erros de direito). Noutros termos:
os casos de inexistência da sentença diminuíram. Dai a confusão que ainda hoje reina entre os juristas quando lhes
faltam meios para bem distinguirem as nulidades ipso iure (no sentido moderno), as sentenças rescindíveis e as
nulidades que só se podem alegar, ao mais tardar, na apelação. Quando o pendente apela e alega a nulidade ipso inre,
a apelação pode ser-lhe útil, e nunca servir à preclusão: as nulidades, que se sanariam, seriam, por definição, outras. A
apelação também era momento, como outro qualquer, para o pronunciamento.
O poder régio; que ~se substituiu aos poderes feudais e locais, em sentido de maior integração dos círculos sociais,
porém maior soma de despotismo, em certos países propícios ao sufocamento das liberdades, teve a oportunidade de
invocar a armação imperial romana, o que prejudicou a linha evolutiva desses países até hoje. Desse reforçamento de
poder nasceram recursos ou ações perante o rei, que destoariam das fontes germânicas e das concepções pré-imperiais
romanas.
(1) A devolutividade é o que se pode chamar efeito comum dos recursos. Ainda quando a lei conceba,
excepcionalmente, o recurso para o mesmo juiz, singular ou coletivo, há atribuição de novo exame; portanto,
devolução. Não só se devolve verticalmente; há também a devolução horizontal, como se passa com o recurso de
embargos de declaração e com os embargos infringentes do julgado de que cogitam os arts. 530-534. A
suspensividade é suscetível de ser pré-eliminada pela lei (art. 520, 2.~ parte), ou pela natureza do recurso, tal como
ocorre com o agravo de instrumento.
Se o recurso tem efeito suspensivo, a sentença não pode ser executada. Para que haja execução de sentença, é preciso
que haja título e precutivo judicial, e a sentença que não transitou em julgado, não no é, salvo se a lei à semelhança
do que ocorre com os títulos executivos extrajudiciais permite o adiantamento de execução, em virtude de non plena
cognitio. Só a lei pode estabelecer tal executividade excepcional.
Quando a antiga Introdução do Código Civil brasileiro, art. 3~0, § 3~O, dizia que se chama “coisa julgada a decisão
judicial de que não mais caiba recurso”, e quando a Lei de Introdução (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de
1942), art. 6.0, § 3~O (texto da Lei n. 3.238, de 1.0 de agosto de 1957), enunciou que se chama “coisa julgada ou caso
julgado a decisão judiciária de que já não caiba recurso”, tem-se de interpretar que o legislador supôs não caber o
recurso com ete4o suspensivo, que é a regra, nem caber o recurso sem-efeito suspensivo. Porque eficácia de coisa
julgada somente pode ter a- sentença de que não cabe recurso, sem se distinguir do recurso que tem efeito suspensivo
o que não tem efeito suspensivo. O legislador pôs-se no plano da aplicação da lei: ou o prazo transcorreu, ou não
havia prazo, por se tratar de decisão irrecorrivel. Num e noutro caso, o recurso não cabe. (No Projeto primitivo do
Código Civil, art. 5~o, era defeituosa a definição, pois que se falava de “recurso ordinário”, como se pudesse haver
coisa julgada se cabe qualquer recurso dito extraordinário.)
Alguns juristas confundem trânsito em julgado, coisa julgada, com pendência de recurso. A pendência de recurso é
estado do processo em que ainda se vai julgar note-se:
ainda se vai julgar se cabia, ou não, o recurso interposto. Trânsito em julgado, coisa julgada, pode já ter havido: se
não cabia o recurso que se interpusera; como pode não ter havido:
se cabia o recurso que se interpusera. A sentença ou acórdão não deixa de passar em julgado porque dela se recorreu,
mas sim porque, cabendo recurso, foi ele interposto. Não é o recorrer-se em tempo hábil que pré-elimina o trânsito
em julgado; é o caber recurso e ter-se recorrido. Se cabia o recurso, e não se recorreu tempestivamente, não mais
cabe recurso:
transitou em julgado a decisão. Se não cabia recurso, ou se não mais cabia recurso, e se interpôs recurso, houve
trânsito em julgado: a decisão, na instância recursal, em que se diga que não cabia recurso, ou que não mais cabia
recurso, é decisão apenas declarativa.
Cabendo recurso extraordinário, a execução somente pode ser provisória. Os arts. 587 e 588 do Código de Processo
Civil são Invocáveis (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 27 de agosto de 1940, R. de J. B., 48, 276, quanto aos
textos anteriores). Se, no julgamento do recurso, dele não se conheceu (= se disse que não cabia ou não mais cabia o
recurso interposto), a execução que se acreditava provisória em verdade foi definitiva. Conseqüências: e. g., a
aparente nuUdade da decisão sobre levantamento de depósito, sem caução, desaparece; foram eficazes os próprios
atos que importaram alienação.
(a) a) Temos contra a sentença inexistente (= não-sentença) a ação declarativa típica (art. 4.0), também utilizável para
se declarar a inexistência de relação jurídica processual. Não é de se afastar invólucro mandamental.
b) Contra a sentença nula ipso iure, a ação de nulidade (constitutiva negativa), que toma maior carga de elemento
mandamental, quando se trata de embargos do devedor, que se funde no art. 741, 1; ou a exceptio nuilitatis.
(Aqui convém precisão, que, antes, repetidas vezes, encarecemos. A sentença nula pode ter sido em processo válido,
ou em processo ab initio não-válido. Se o processo foi, ab initio, inválido, por ser, por exemplo, com citação inicial
nula, a relação jurídica processual não se estabeleceu. A ação declarativa de inexistência da relação jurídica
processual seria cabível, mas teria a questão prévia da invalidade do ato processual de citação, questão evidentemente
constitutiva negativa. Se o processo não foi ab initio nulo, a sentença nula é em processo a que corresponde relação
jurídica processual:
a ação declaratória negativa da existência da relação jurídica processual seria de todo incabível.)
c) Contra a sentença rescindível, a ação rescisória é limitada às espécies dos arts. 485 e 486. O art. 485 é o de maior
relevância. No art. 486, há a rescindibilidade especial, que vai aos atos judiciais que não têm sentença, ou em que essa
é meramente homologatória, para os atacar onde seriam, fora do processo, Inválidos. Tivemos o ensejo de mostrar
que, com Isso, se fez transparente, digamos assim, a pele processual de tais atos judiciais, ou, melhor, de tais atos
praticados em juízo.
(b) a) O direito romano não considerava nula (= inexistente, na sua concepção de nuíla) toda sentença em que
houvesse ocorrido erro de direito. Da. L. 1, § 2, D., qnae sententiae sine appellatione rescindantur, 49, 8 (MACER),
vem a distinção entre sentença contra sacras constitutiones e sentença contra ius litigatoris. Foi o ponto de partida
para o conceito de direito têtico, mais preciso e abrangente. As tentativas intercalares (direito expresso, direito literal,
etc.) denunciaram a insuficiência da alusão romana ao mesmo tempo o pendor político dos redatores de leis. A
inexistência do julgado infringente do direito em tese, que, para o direito romano, era fato normal e acorde com a sua
filosofia e a sua estrutura político-social, para nós é menos fácil de entender
-se. ~Zurzia-se o estar fora dos poderes do juiz, no dizer a lei, e fazia e chocante o erro (explicação de J. T. B.
LINDE, Handbuch, 397 s.), ressaltante pela evidência (N. TH. GÕNNER, Handbuch, III, 388), ou contra o direito
em abstrato (W.FRANci~, Beitrag, 397-400), ou excedente das regras jurídicas de competência (L. H. VON
ALMENDINGEN, Metaphysik des Civilprozesses, 1, 281, o que só seria de aceitar-se no sistema formular)?
Nenhuma dessas explicações satisfaz, pelo fato de nem todos os erros de direito obstarem à existência do julgado. Os
juristas romanos distinguiam o erro sobre fonte e interpretação e o erro de aplicação: o erro sobre a existência da regra
incidente e o erro de aplicação dela. Apenas não haviam chegado às distinções científicas de hoje, conhecidas de
reduzido número de juristas. Abriram caminho; não o percorreram todo. No fundo, porém, não é de se afastar a
explicação de W. ENDEMANN (Das Prinzip der Reclztskraft, 152 5.), que, atendendo ao contratualismo restante do
processo romano, via na sentença contra o ius litigatoris sentença, e na sentença contra o ius in thesl, não-sentença,
que a falta de apelação não podia, contra o interesse supra-individual , fazer sentença; (ef. lias deutsche Civil
processo, 646 si.
Merece advertir-se em que, ainda assim, ficaria inexplicado erros de direito permitirem a existência, - e outros não. O
que não deixa. dúvida é que operou longo processo histórico de luta entre o método que hoje chamaríamos positivista
de fontes e interpretação da lei e o método de livre pesquisa, entre o literalismo e a interpretação construtiva. Onde
essa. exorbitou, aquela reagiu com a afirmação de existência. A sentença contra sacras constitutiones advertia-se que
não “existia” e assim o direito “imperial” sustava a expansão interpretativa (L. 2, C., quae sit longa consuetudo, 8,
52), com as doctrinae adulterin.ae, de procedência grega, e a pululação dos direitos locais (JosEF KOHLER, Pro~ess
und Nichtprozess, 121 s.).
Tanto Th. MOMMSEN quanto os demais investigadores não souberam classificar a intarcessio tribunicia contra os
decreta dos magistrados. Viam-lhes uns a negatividade, estava certo, mas era insuficiente (há ações declarativas
negativas, ações constitutivas negativas); outros, algo de rescisório; e não faltou quem lhe atribuísse constrição do
magistrado e redecidir (J. MERKEL, Abhandlungen, II, 17),
o que não está nas fontes. As novas indagações nos levaram à convicção de se tratar de ação mandamental negativa,
que tinha conteúdo declaratório, e não constitutivo; e os casos de proibição, nos textos romanos antigos, de
intercessiones contra decreta sem violação da lei (questões de direito), em vez de se entenderem como inovações, por
ser ilimitado, antes, o poder intercessional (sem razão, PIREo CALA1VI&NDREI, La Cassazione Civzle, 1, 62), hão
de ser interpretados como defensivos da pureza da concepção das intercessiones e exprobrativos dos abusos. Na
intercessio não ia ordem de redecidir; ia a declaração, que estabelecta a tábua rasa e dava ensejo ao magistrado de ter,
de novo, de decidir a causa (certo E. Izrkvi~, Du ROle des Tribuns de la Plêbe, 96). Os casos de intercessio por
infração de regra sobre a constituição do processo e da redação da fórmula, sobre servirem de prova do tratamento
que se dava às regras pré-processuais e processuais, não eram menos suscitadores de intercessiones mandamentais
negativas, de conteúdo declarativo.
b) O problema da sentença que condena a fazer algo de impossível, física ou guosiologicamente, passou por
diferentes tratamentos. O direito romano tinha-a por inexistente; era a incerta sententia, a que faltava o requisito de
resolver a controvérsia. Depois, o direito moderno fez tal sentença, não inexistente, mais eivada de nulidade. Para a
ciência contemporânea, o praeceptum impossibile é ineficaz; não é inexistente, nem é nulo. Se também se compõe
algum pressuposto para a rescisão (art. 485, V) é outra questão.
c)A actio contra iudicem qui litem suam fecit era ação de condenação contra o juiz, para se haver indenização do
dano, mesmo em caso de imprudência (cf. H. SANDER, Syndi.katsklage, 9 s.; L. BARTOLI, Du juge qui litem suam
facit, 18 s. e 37 s.). Inconfundível com a ação do Estado contra o juiz funcionário (L. BARTOLI, 26 s.), que também
era de condenação; e não constitutiva negativa, nem mandamental declarativa, pois a sententia venalis era inexistente,
e a decisão, que podia ser declarativa negativa, ou mandamental de conteúdo negativo, não no era, por ser seu objeto
o ato do juiz, e não a sua sentença. A apelação, que era querela iniquitatis .sententiae, e também as ações, a
provocatio ad populum e a intercessio tribunicia, tinham por objeto a sentença em si mesma; não assim as duas ações
acima referidas, condenatórias.
d) Desde Domiciano, pelo menos, havia uma espécie de restitutio in inteçrum contra sentenças não mais apeláveis,
que se pretende tenha sido constitutiva negativa, devido a texto de SuETôNIO, em De Vita Caesarum, Domitianus,
interpretado por Tu. MOMMSEN. Mas E. PERROT (L’Appel dans la procédure de l’ordo iudiciorum, 81) mostrou
que a expressão “a.mbitiosas”, que está no texto, significa excedente da competência, e não eivada pelo vício da
corrupção. Em verdade, porém, não era senão declaração de inexistência, por parte do Imperador (A. vo~
BETHMM~-HOLLWEG, Der rómische Civilprozess, II, 726; A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 118).
(c)Segundo o princípio da força formal da sentença, que dominava o processo germânico, antes de se proferir a
sentença havia de ser deduzido contra ela tudo que pudesse ser impugnação; de modo que sentença prolatada era
sentença inatacáveL Seria como a lei, vindo, como a lei, do~ povo: e a lei, mesmo nova, estava contida nela
(democracia. pura). Muito diferente fora o que se passara entre os Romanos, ainda quando o Império tudo concentrou
nas mãos do’ Imperador (monocracia). Regia o processo germânico a sanabiidade de todos os defeitos e vícios da
sentença. Longe~ se estava do iudex privatus romano, e a imunidade à impugnação era mais cerrada. A opinião de W.
SEELMM.rn (Der Rechtszung, 102 s.) contra o princípio da força formal da sentença e a sua afirmação de que todos
os julgados germânicos fossem reformáveis, tese, também, de A. ESMEIN (Nou-velle Revue Historique, 11, 546),
cometem o anacronismo de atribuir à fonte germânica evolução posterior àquele princípio. O assunto é-nos de
importância, pela origem romano-. visigótica do nosso direito e pela necessidade de levarmos em conta os dois
elementos. Já então o juiz, de que se cogita,. é o juiz de tipo romano: de regra, a sentença é irrevogável; mas admite-se
a apelação, que é reexame, e não revogação,, e a revocatio in duplum, segundo o direito pré-justinaneu (A. VON
BETHMANN-HOLLWEG, Der germanisch-rcnnanisc~~ Civzlprozess, 1, 172, 288). A Lex Visigothorum
(Recesvindo, no ano de 654) continha a querela por denegação de justiça (II, 1, 20), o processo contra o juiz suspeito
(II, 1, 24> e a ação contra a sentença injusta (II, 1, 21), no caso de cor rupçáo e no caso de erro. Essa ação, si male
iudicaverit, ou si per ignorantiam iniuste iudicaverit, era ação de nulidade. Donde o primeiro problema: ~nulidade, no
sentido de sentença nuíla (=~ inexistente), ou nulidade no sentido de sentença eivada e impugnável? W. SEELMA~N
(Der Rechtszung> 91) exatamente lançou mão de tal alusão a non valere, nos textos bávaros e burgúndios, para
afirmar que, no direito germanico, era inexistente a sentença injusta. Ora, aí estaria o traço romano, e não o
germânico. A verdade está em que da antítese germânica da força formal da sentença, com a tese romana da
inexistência, surgiu o conceito de nulidade
impugnabilidade, em vez de nulidade não-existência. A discussão que seria desnecessária, no direito romano (tese), e
teria de ser antes da prolação, no direito germânico passou a ser depois, como em direito romano, porém já firme a
sentença. Síntese: ações constitutivas negativas. A sentença que, para o direito romano, não seria, e seria de força
formal portanto, incólume para o direito germânico, aparece como sentença que é, mas, por sua injustiça, in nihilo
redeat. Daí vem, no sistema jurídico brasileiro, a ação rescisória das sentenças.
(d) Os sistemas de direito germânico separavam o órgão que decidia encontrando a solução e o órgão que a impunha.
Enquanto, para os outros sistemas, decidir e impor são uma e mesma operação, para aqueles à decisão faltava o
elemento mandamental (ou outro qualquer) que tornasse obrigatória a decisão. Decidir era pouco mais do que
responder a consulta, do que responsum, parecer, sobre caso concreto; e o plus estava na pessoa, ou grupo de pessoas,
que respondia, e na transformabilidade dos pareceres em julgamentos obrigatórios. Os “achadores” de decisão eram
os iguais das partes, pois que as partes eram, como eles, membros da assembléia judiciária. Dai poderem contradizer
as sentenças, contraclícere sententiae (Lex Salica, 57, 4). Ainda no direito francês feudal se chamava “faussation de
jugement”. são pontos que se podem aprofundar em H. BRUNNER (Deutsche Rechtsgeschichte, I,~ § 20, II, § 101),
A. 5. SCHULTZE (Pruatrecht und Prozess, 97 s.) e J. W. (Die Lehre von dem Beweisurteil, 4-22, 32 5; Das deutsche
Gerichtsverfahren, 1, 270).
O autor, em vez de pedir, já enunciava, pro pondo, a decisão. Porque ele era par na assembléia, a despeito do seu
interesse individual. Essa proposta podia ser acolhida, ou não, pelos achadores. A contradição ao não-acolhimento ia à
assembléia, que dava como adotada aquela, ou essa, ou outra decisão (sem razão, H. SIEGEL, Geschichte des
deutschen Gerichtsverfahren, 148, que só entendia a escolha entre as duas; com razão, J. W. PLANcK, Die Lehre von
dem Beweisurteil, 17 5.). A controvérsia podia estabelecer-se entre dois membros da assembléia sem serem já as
partes.
O mais leve exame dos sistemas germânicos basta para se ver que a apelação não poderia nascer ai. A sentença era
popular e imune a recursos. Não havia decisão pelos achadores; havia algo de parecer, menos, portanto, do que na
appellatio e muito menos ainda do que nos outros recursos do direito contemporâneo. Alguma coisa como relatório e
a revisão antes dos nossos julgamentos em tribunais. Andava-se à procura da sentença, em vez de se estar a tentar
reformá-la: não se reforma o que ainda não é (cf. R. SoH~I, Die altdeutsche Reichs- und Gerichtsverfassung, 374; A.
S. SCHtILTz~, Privatrecht und Prozess, 147; E. BRUNNEB, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 357; A. SKEDL, Die
Nichtigkeitsbeschwerde, 8 s.). Se alguma parte saia, não mais podia contradizer; conclusa a discussão, nenhuma
contradição cabia.
(e) Quanto às nulidades ipso iure (no sentido moderno), não as vemos na Lez Visigothorum; o elemento germânico
opunha-se a isso. O art. 741, 1, do Código de 1973, igual à do direito anterior, e outras regras jurídicas sobre
nulidades ipso iure têm fonte diversa. Porém o elemento germânico atuou para que o nulo ipso iure fosse causa para
ação de desconstituição, embora sem processo ordinário, e não para declaração.
O direito canônico muito auxilou, com a distinção entre
casamento inexistente, casamento nulo ipso iure e casamento anulável, a classificação das sentenças em inexistentes
(conceito que o direito romano identificava com o de sententiae nullae), nulas ipso iure e anuláveis (e. g., o
HOsTIENsE, na Summa). O influxo germânico em Portugal, embora misturando termos e conceitos romanos e
medievais, concebeu a sentença como inexistente, nula ipso iure e “rescindível”, non irrita, sed irritanda. Donde
sententia irritare sententia rescindere. Por outro lado, a invocação do direito natural servia para se traçar a linha
discretiva entre a sentença nula ipso iure e a apenas rescindível: defectus iurisdictionis iudicantis, defectus citationis.
Foi isso que nos trouxe ao art. 471, 1, e aos outros casos de nulidade ipso iure. O direito canônico foi veículo para as
nossas sínteses do encontro entre as teses romanas e as antíteses germânicas.
(f)a) Na actio nuílitatis e na actio rescissoria, desapareceu a declaração de inexistência: ali, pela ação constitutiva
negativa, sem forma especial; aqui, pela ação constitutiva negativa, em que se evita, a despeito da persistência da
expressão “nula”, posposta a “sentença”, alusão à nulidade. Quanto aos motivos ou causas de nulidade ipso iure e de
rescisão, o direito comum passou à frente do direito germânico; mas precisou-se que a nulidade ipso iure só seria
quanto à estrutura da relação jurídica processual. Os errores in iudicando ficaram fora. Daí a limitação que se contém
no Código de Processo Civil, art. 471, 1: citatio, legitima citatio, defectus iurisclictionis; e os outros casos, de
defectus solennitatis ac formae sententiae, como, ainda hoje, é o caso da sentença publicada fora da audiência, ou não
reduzida àforma escrita (cf. A. RENAUD, Lehrbuch, 359), que é hoje sentença inexistente. A política legislativa foi
diminuindo os casos de nulidade ipso iure e, até mesmo, os de rescisão, que tinha, e tem, a causa assaz larga da ofensa
contra ius in thesi, provinda do direito comum alemão, herdeiro do romano. A expressão contra literam legis não
seria empecilho à rescisão da, sentença contra rationein legis, como aos povos europeus doutrinou o jurista português
BENTO PIxa~L (Selectarum luris Interpretationum, 1, c. XIX, n. 36).
b)A querela nuílitatis dos estatutos italianos foi uma das sínteses entre o princípio germânico da força formal da
sentença e a distinção romana entre sententia nuila e sententia iniusta. O direito romano não chegara à concepção da
querela constitutiva negativa, porque não conseguira desvencilhar-se da sua equação “nuilus inexistente”. Tem-se por
instituto nascido no século XII (A. SKEDL, Die Nichtigkeitsbeschwerde, 54 s.). O elemento romano assalta no direito
estatutário a cada momento, inclusive pela influência de regras jurídicas referentes à appellatio. Aos poucos os
estatutos foram diferenciando os prazos para o exercício da pretensão a apelar (dez dias) e para o exercício da
pretensão a querela (trinta dias, Módena; um ano, Roma; Albenga, dois anos; etc.).
c) A ação rescisória de sentença nada tem com a querela nullitatts do direito italiano. ~ instituto nosso, em síntese
nossa. Aquela fora, no direito comum, recurso. Quando se começou a ler a literatura italiana, 5. ScAccíp~, à frente,
sobre a actio nuílitatis, que a doutrina construíra, já tínhamos a ação rescisória, mais auxilium extraordinarium que a
actio nuílitatis italiana. Essa tão perto estava da querela recursal que o próprio S. ScAccíA ainda a chamava remedium
ordinarium: assim, cabia contra a sentença ainda não trânsita em julgado. Percebe-se a querela a transformar-se,
bifurcadamente, em ação. No direito comum alemão e no português a nulidade sanável e a insanável foram tratadas de
modos distintos, ali, recurso; aqui, ação.
A ação rescisória mantém muito da restitutio in integrum, mas assimilou a nova teoria da nulidade da sentença,
pós-romana e pós-germânica: o iuclicium rescindens e o iuclicium rescissorium aludem a que esse só se abre quando
há a eficácia formal de coisa julgada daquele; de modo que:
a)recurso sobre o julgamento daquele prejudica o julgamento desse; b) pode haver recurso daquele e não desse; c)
pode haver recurso desse, e não daquele; d) pode haver os dois recursos, o que se subentende, na dúvida.
O direito luso-brasileiro, em vez de usar a distinção italiana de nuílitates iuris naturalis e nuílitates iuris positivi, que
envolvia discriminação do que era direito natural e do que não no era, portanto descida à teoria do conhecimento,
evitou essa dicotomia gnosiológica (e até certo ponto teológica) e preferiu a distinção processualística pura, entre
nuílitates insanabiles e nuílitates sanabiles. Sente-se o “acordo” sintético entre a tese romana da inexistência, que era
a da “nulidade = não-existência”, e a antítese germânica da força formal de todas as sentenças. As nulidades sanáveis
apagam-se com a sentença; as insanáveis, atravessando-a, dão ensejo a nulidades pleno iure da sentença. Aquelas hão
de ser argüidas nos recursos em que caibam; essas, ainda na execução (art. 741, 1), ou em actio nuilitatis, ou, e. g.,
em simples exceção de nulidade da sentença quando a outra parte entenda excepcionar de coisas julgada.
O direito brasileiro não se empregou, como o direito comum alemão, no discutir se o erro contra ius in thesi havia de
ser, ou não, causa de nulidade, ou só de anulabilidade. A nossa tradição foi no sentido da rescindibilidade da
sentença, o que era, e é, o meio-termo, e mais sábio, entre a nulidade e a simples alegalidade recursal. Essa solução
oferece a conveniência de se poder alegar nos recursos, e. g., no recurso extraordinário, satisfeitos os pressupostos, na
actio nuílitatis, quando a infração for de regra sobre substantialia processus, e na ação própria, ampla, de rescisão do
julgado. Para se bem avaliar do acerto da solução luso-brasileira e brasileira, basta atendermos a que, no próprio
direito francês, em que tanto resistiu o princípio germânico da força formal da sentença (Voies de nullité n’ont point
lieu en France), se meteu a infração do direito expresso como causa de nulidade ipso iure (“. . . la sentence est nuíle...
quand elie est donnée contre droit écrit et ancien usage du pays”).
Aliás, a classificação da ação de nulidade (Nichtiglceitsklage~ como declarativa negativa (W. ENDEMANN, Das
deutsche Zivilprozes3recht, 961, nota 14), regressão ao direito romano, foi repelida pelo processualista filósofo L. H.
VON ALMENDINGEN (Metaphysilc des Civilprozesses, 1, 313), o que, sobre ser a tradução do que se passara na
história da actio nuílitatis, foi contribuição relevante para o estudo e a classificação das ações segundo a sua eficácia.
É esse um dos pontos em que mais temos insistido, através de muitos decênios, e folgamos de ver que a doutrina
brasileira se foi limpando de erros resultantes da assimiliação inadmissível do nulo ao inexistente. No sistema jurídico
brasileiro e noutros sistemas em que os juristas não perderam o fio histórico, mas anotaram os momentos evolutivos,
o nulo existe; existe nulamente, mas existe. Portanto, a ação a respeito de nulidade é constitutiva negativa, e não
declarativa. Mesmo porque o ataque é ao ato jurídico, e não ao efeito. Quem quer que peça declaração de não existir
determinado efeito, por ser nulo o ato jurídico, necessariamente faz dois pedidos: o de se desconstituir o ato jurídico,
que, por ser nulo, não produz de regra efeitos, e declarar a inexistência dos efeitos. É ineliminável o primeiro
pedido.
A querela nuílitatis não nos deu a ação rescisória. A ação rescisória é oriunda da concepção romana da sentença mais
a concepção da sententia nuíla, perante o juiz privado, recompostas pelos glosadores e canonistas do século XIII,
mais a correção produzida pelo princípio germânico da força formal. Foi a síntese, quanto a esse principio; menos
“romanística”, doutrinâria, a actio nuílitatis douta, em vez de querela nuílitatis italiana, costumeira e localistica.
A actio nuilitatis, em casos de infração grave de regras jurídicas processuais, e. g., formação da relação jurídica
processual, conservou mais da concepção da sententia nuila, e menos admitiu do princípio germânico da força formal
da sentença. A doutrina dosou os elementos, em receitas apropriadas aos casos típicos.
Continuou a rescindibilidade das sentenças contra rem prius iuciicatam, que note-se bem é ofensa do juiz àJustiça,
em suas linhas de competência (a exceção de coisa julgada é processual). O direito comum, com VANZI e D. B.
ALTIMARO, cometia a cincada de catalogar a infração da coisa julgada como causa de rescisão (ou de nulidade) nos
errores in iudicando, em vez de a pôr no rol dos erro~es in procedendo. Ainda hoje se encontram juizes e juristas que
pensam ser de direito material a exceção de coisa julgada, ou por superficialidade de estudos jurídicos, ou porque,
fazendo a sentença de forte elemento declarativo ius inter partes (coisa julgada material), entendem que a infração da
coisa julgada é sententia contra ius expresse lata. Ora, a sentença contra rem iudicatam não ofende direito material,
direito concernente à res in iudicium deducta et iudicata, e sim regra processual de se não rejulgar o julgado (força
formal do primeiro julgado, que está onde há e onde não há eficácia de coisa julgada material). A ofensa é à primeira
sentença, não à lei que foi aplicada por ela. O abade PANORMITANO, FELINO e outros sentiram que se estava em
erro; e recorreram ao fundamento, também falso, da notoriedade da sentença: *Sententia facit notorium et sententia
lata contra notorium est nuila.
Foi a doutrina alemã, desde J. T. B. LINDE, A. RENAUD e G. W. WETZELL, que reagiu, corrigindo-se o erro; mas
a completa recomposição dos fundamentos da rescisão por infração da coisa julgada é recente.
Quanto ao fundamento da falsa causa, as legislações variaram. Era reminiscência da indistinção entre erro de direito e
erro de fato. No Código, quer no de 1973, quer no de 1939, desapareceu. A sentença ex falsa causa, sem envolver o
pressuposto do art. 485, V, ou o pressuposto do art. 485, VI, não é rescindível; a fortiori, não é nula ipso iure.
Apagou-se, assim, essa influência do direito canônico. Voltou-se à doutrina de PAULO DE CASTRO, quanto a não
atingir a existência nem a validade da sentença o erro de fato, riscando-se o princípio canônico generalizado:
*Sententia est nuila si lata uit ex falsa causa expressa in sententia.
Se legisladores de hoje ainda são vítimas da ilusão de se poderem separar, distinta e precisamente, a interpretação
criativa e a não-criativa, não seria de se esperar que os juristas romanos estivessem de posse de conceitos e
expedientes eficientes e exatos para a discriminação do que caía sob a proteção das ações declarativas e o que ficava
para aplicação concreta e, pois, objeto de apelação. O que não estava ali, havia de estar aqui. Esse raciocínio que se
encontra à base das regras jurídicas dos textos sobre quando não se necessita ou se necessita de apelar. A
interpretação judiciária não tinha a importância que hoje tem; maior era a autoridade dos responsa prudentium. Pela
razão, certamente, de se estar a desfrutar material já suscetível de trato lógico e científico, em que a doutrina havia de
passar à frente da limitada atividade intelectual e prática dos juizes. A organização administrativa imperial fazia mais
feição, pois que non exemplis sed legibus iudicandum est (L. 13, C., de sententiis et interlocutionibus omnium
iudicum, 7, 45), que o juiz, na dúvida ou dificuldade, consultasse o Imperador, como faziam os particulares.
(g) A revisão de alguns sistemas jurídicos, a que correspondia a revista luso-brasileira, limitada a questões de direito,
procurou-se dar como origem a Urteilsschelte germânica ou escolha da melhor decisão pela assembléia popular.
Porém seria difícil mostrar-se a ligação histórica. O interesse em ressalvar-se a pureza da revelação do direito é
também de fonte romana. A assembléia popular germânica era julgadora e elaboradora do direito, porque o direito,
que aplicava, consuetudinário, como era, jazia na consciência jurídica do povo. A sentença pode ser eficaz antes de
ter, ou mesmo se não tem, a eficácia de coisa julgada material. Está certo.
Mas isso ocorre porque a coisa julgada material é uma das eficácias. Trata-se de proposição evidente: há eficácias da
sentença, a res iudicata é uma delas; há eficácia antes de haver, ou mesmo se não há, eficácia de coisa julgada
material.
No estado da sociedade humana, nos povos de civilização ocidental, já não é mais possível tratar-se a relação jurídica
processual, nem a sentença, como em plano igual àquele em que se situam os negócios jurídicos privados. A
mentalidade, a que essa equiparação correspondeu, passou para sempre; salvo regressão psíquica e social. A sentença
é, hoje, prestação de direito público, que se deve e se entrega em virtude de se haver estabelecido relação de direito
público. O julgado romano viciado podia não ser; em verdade, em caso de nulidade, iudicatum non est. Para nós, a
sentença emana de poder, que a tira da sua legitimidade consentida: a sentença viciada é: e nulidade significa ser e
não valer; ou poder ser atacada para ser “rescindida”, situação para a qual não há melhor símile que o da redibição,
que também cinde.
(h) O mandado de segurança pode ser pedido contra decisão judicial se dela não cabe recurso, nem pode ser desfeita
por meio de correção.
Demos exemplos típicos.
No direito brasileiro, não há ação de suspensão ou remoção de órgãos estatutários das fundações, salvo se se faz lex
specialis federal, ou se tal foi estabelecido nos estatutos. Se algum juiz suspende ou remove órgãos estatutários das
fundações, não se pode ver nisso apenas “inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo” (e. g.,
Decreto-lei estadual de São Paulo n. 14.234, de 16 de outubro de 1944, art. 25), de jeito que a correção possa bastar:
nem se poderia pensar em medida cautelar onde não pode o juiz determinar a medida definitiva, de modo que se
pudesse pensar em agravo de instrumento. A ofensa a direito certo e líquido não podia ser desfeita na Justiça do
Estado de São Paulo, em correção, porque há mais do que erro ín procedendo. Se o juiz não se atém ao processo
cautelar, não há pensar-se em medida cautelar pré-pendencial ou pendente a lide. Se o juiz não poderia deferir o
pedido da medida definitiva, como se não podia decretar a prisão do devedor, ou a constrição à cópula (Juízo da
Coroa, em Lisboa, 26 de abril de 1766), ou o castigo corporal da mulher casada, ou o claustro privado pelo
empregador, ou a remessa do menor para o estrangeiro, ou tatuagem como marca de profissão, ou a suspensão ou
remoção dos membros dos órgãos das fundações, não pode determinar medida cautelar que nisso consista.
A constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 21,, diz: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo não amparado por habeas-corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou
abuso do poder.” Uma vez que houve ofensa a direito certo e líquido, e não é o caso de habeas-corpus, têm os juizes
de deferir o pedido de mandado de segurança, seja qual for a autoridade. administrativa ou judicial; desde o mais
humilde cidadão até o Presidente da República ou o presidente do Supremo Tribunal Federal. Só se tem de indagar se
caberia habeas-corpus.
Não há direito certo e liquido, se o problema é só de correção, ou só de recurso: porque a correção não apura se há
direito, se é certo ou se é liquido; o recurso versa sobre fatos ou sobre questões processuais, e não há, então, certeza e
liquidez do direito. Se há, o mandado de segurança se impõe, como se imporia o habeas-corpus se o juiz houvesse
determinado prisão. Se o juiz, na ação de cobrança de dívida, manda.cautelarmente, prender o devedor, nenhum
argumento pode haver contra o habeas-corpus, inclusive o de caber recurso. Seria desrespeitar-se a Constituição, art.
153, § 20. Se o juiz impõe, por exemplo, à mulher casada que durma no quarto do marido, não é a interponibilidade
de recurso, que pode afastar, conforme a espécie, o deferir-se o pedido de habeas-corpos, ou de mandado de
segurança. Se o juiz manda castigar, cautelarmente, o menor, ou a mulher casada, ou o empregado, não é a
recorribilidade, que pode dar fundamento para que se denegue o habeas-corpus, ou o mandado de segurança,
conforme a espécie. Se o juiz, em ação de contrato de locação de serviços ou de trabalho, defere, cautelarmente, a
medida da tatuagem como marca de profissão, ou de claustro privado, não é com a alegação de haver recurso que
evita o mandado de segurança, ou o habeas-corpus contra o seu ato de violência. Se o juiz, em qualquer ação, defere,
como medida cautelar, a suspensão de membros de órgãos de pessoa jurídica, não é com o argumento de haver
recurso que afasta o deferimento do pedido de mandado de segurança. As situações são, preci5ameflte~ as mesmas.
Recursos
A decisão de não-admissão do recurso (e. g., de não-recebimento de apelação) é negativa da extensão, é óbice à
constituição da nova extensão da relação jurídica processual. A decisão, na segunda instância, declara que se
constituiu, ou que se não constituiu a extensão. Se não se constituiu a extensão e outro recurso não cabe, ou já não
cabe, a decisão transitou formalmente em julgado. Se a decisão era terminativa do feito, cessou a relação jurídica
processual, ou ex nunc, se não foi desconstituída, ou ex tunc, se houve desconstituição desde o início.
A terminologia tem ai de se esmerar. Porque, se “não admitir” é o termo que serviria a qualquer despacho que
obstasse à extensão recursal, ainda quando o julgador não o pudesse, em direito, fazer, não se passa o mesmo com o
“não-receber”, que se limita à apelação e aos embargos infringentes do julgado, devido a razões históricas que ainda
pesam na estrutura dos dois recursos. O direito processual, como todas as ciências, tem de lançar mão dos fatos, data,
e atender a que é com esses dados, suscetíveis de serem conteúdo de enunciados de fato, que se compõem os sistemas
jurídicos, que são sistemas lógicos como outros quaisquer. Daí o erro de só se usar o método histórico, ou de só se
usar o método lógico. O homem mesmo é história e lógica, ser e razão; e nada mais profundamente humano do que a
ciência.
O despacho que não admite o agravo de instrumento é extralegal, e não basta a que o escrivão deixe de enviar o
instrumento: o efeito mandamental positivo 4, imediato, diminuído de 1, é assaz para que se remeta, como efeito
mediato (3). Ao despacho que não admite o agravo na espécie do art. 522, § 1.0, ocorre o mesmo, porém a parte tem
de reagir contra a ilegalidade, de maneira que o tribunal ad quem o atenda na sua reação e no seu agravo, ou por
protesto, ou em mandado de segurança.
(Mais uma vez insistamos em que não se admitir e julgar improcedente, ou admitir e julgar procedente a ação, sãO
conceitos precisos, e certos, da terminologia portuguesa, da luso-brasileira e da brasileira. A propósito dos recursos,
dá-se o mesmo: admitir o recurso é dele conhecer, ou recebê-lo; ao mérito concerne o provimento, que é o julgamento
da procedência das afirmações do recorrente, no que toca ao mérito. Por isso mesmo, nos recursos que se opõem, em
vez de se interporem, ainda por vezes se diz que se julgam procedentes. [“Julgo procedentes os embargos de
declaração”; “Julgo procedentes os embargos infringentes do julgado”, o que é a forma, “regressiva”, mais velha, de
lhes dar provimento]. Não se poderia empregar “provimento”, em se tratando de embargos do devedor ou de terceiro,
que não são recursos.)
(b) Os embargos de nulidade andaram unidos aos de declaração, no primeiro grau, o que bem se vê das Ordenaçóes
Filipinas, Livro III, Titulo 88, e do aresto 57 das Decisiones, II, de JORGE DE CABEDO. Eram o momento de
transição entre a querela de nulidade e a sua inserção na apelação. A cumulação fora para evitar multiplicação de
recursos. Os embargos de nulidade, no primeiro grau, desapareceram, porque a matéria deles passou à apelação (ou a
algum agravo de instrumento); ficaram os embargos de declaração. Naturalmente, também os embargos de terceiro,
que não são recurso (MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica Lusitana, 1, 91).
Os então embargos de nulidade e os infringentes já antes de se inserir na apelação a matéria deles eram recebidos>
como as apelações. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 88, pr. e § 1, falaram de recebimento como sinônimo de
admissão. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 378) verteu “receber” por “acceptare”,
“recipere”. A querela de nulidade inseriu-se na apelação e juntou-se aos embargos infringentes, na segunda instância.
Daí o seu tratamento liminar diferente dos agravos e do recurso extraordinário, recursos para os quais receber e
rejeitar seriam verbos impróprios: nem se usaram, nem se usam. Recebe-se apelação e recebem-se embargos. E
verdade é que, a despeito da.devolução não ser comum nos embargos, de embargos deserta o embargante, como da
apelação o apelante, enquanto do recurso extraordinário não há deserção antes do registro no Supremo Tribunal
Federal.
A sentença, nos embargos, é dita sobre-sentença (Repertório das Ordenações do Reino, II, 118); porque embargar é
menos do que apelar: quem apela não aceita a prestação jurisdicional, e quer outro juiz, outra resolução judicial, que
seja “a” sentença; quem embarga vai contra a sentença, que não perde toda a opacidade que tem e apenas se torna
embaraçada, embargada, pelo recurso oposto, melhor do que interposto, originariamente contraposto. Embargos
opõem-se. ainda que se tenham feito menos recursos, portanto interponíveis. O misto de oposição e de interposição,
que aí perdura, fica-lhes bem, quer histórica quer sistematicamente. Quando os nossos maiores, falando de embargos,
diziam que eles se põem, se apresentam, empregavam verbo sem prefixo que os dispensassem de classificar os
embargos como recurso ou ação: “não se poderão pôr e alegar” (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 87, § 2), “que
se podem pôr à execução” (§ 4), “não lhe puser embargos, ou se lhos puser” (§ 5), “que a parte condenada puser à
execução” (§ 7). Já as Ordenações Afonsinas (Livro III, Título 89, que é lei de Afonso IV) diziam “quando poem as
ditas rezoeens... pera embarguar as ditas execuçoens”, “que poem essas rezoeens maliciozamente”, “que poem a ello
perante o Juiz da terra huúas rezoe~s” (§ 1), “que as poem bem, e direita-mente” (§ 2), “e se podem poer e aleguar
contrella” (§ 6). Embarga-se a sentença, o acórdão, a execução. ou algum ato constritivo; apela-se da sentença,
agrava-se da sentença ou decisão. Revistas, recurso extinguido pelo Código de 1973, concediam-se (Ordenações
Filipinas, Livro IiT, Título 95) e dependiam de mandamento, que, “per graça especial”, ou “especialíssima”, abrisse a
relação jurídica processual, atendido haver razão “pera o Nós mandarmos rever” (§ 1). Não se pediam embargos,
menos ainda apelações; pedia-se revista (§ 2), requeria-se. Sob o Código de 1939, interpunha-se por direito, em
exercício de pretensão recursal, tal como se concebera depois, sem se ter apagado a referência à concessão que
traduzia e traía a sua procedência. “E quanto às outras revistas, que não são por especial graça, poderão as partes
alegar e provar as cousas, per que lhe foi concedida (sic) a revista, e sejam sobre isso ouvidas com seu direito” (§ 15).
Posto que as revistas “per graça” precisassem de mandado, a praxe naturalmente intrigada com a carga constitutiva
negativa, de que ~e enchia o mandado para abrir a relação jurídica processual entendia que o caso era de alvará (cf.
ANTÔNIO VANGUERvE CABRAL, Prática Judicial, 1, 43:“P. a V. Majestade lhe faça mercê de conceder alvará
de revista”). A composição (carga estrutural) da revista “per graça” era 3, 4, 1, 5, 2. O mandado-alvará ad evidencias
sententias desapareceu, quando, em vez da concessão, surgiu, para todos os casos, a pretensão recursal à revista.
Deixou de depender do Príncipe, ou dos prepostos “letrados”, o exame revisional; revista só há de institia, “in casibus
certis”. Mas, hoje, o sistema jurídico brasileiro extinguiu a revista.
A evolução operou-se, no sentido das leis sociológicas, pelo aumento da declaratividade e da constitutividade
(dependente, essa, pelo aumento daquela, da vontade do recorrente). Porém o intercalamento histórico do alvará foi
como a ponte para se vir do mandado à interposição-direito.
Os que pretendem, contar o pensamento, sem apreender, sem possuir o material histórico, sem os resultados que
outros conseguiram resolver problemas jurídicos, dão prova de audácia e impertinência; os que, sem investigação,
sem esforço intelectual, apenas aplicam o que lêem, reduzem-se a automáticos, desumanizam-se: passam a ser rolados
pelo histórico. Nada mais nos ensina a ver história e lógica do que esse instrumento rente à vida: processo.
Tinha-se afirmado, sob o Código de 1939, que da decisão que “rejeita” liminarmente embargos de terceiro o recurso
é o de agravo. A resposta, a priori, podia ser falsa, porque a expressão “rejeição de embargos Jiminarmente” tinha e
tem, logicamente, duplo conteúdo; era preciso, pois, saber-se por que se rejeitaram in limine. A razão pode ser de
ordem processual, isto é, não se constituir a relação jurídica processual (embargante-terceiro e Estado), e pode não
ser; tal como ocorre com o indeferimento liminar de petição inicial de qualquer ação. Pode dar-se julgamento após o
despacho, quando já existe a relação jurídica processual. Mas o Código de 1973, art. 267, 1, não distinguiu; cabe,
sempre, apelação (arts. 513, 295, 296, 284, parágrafo único; 267, 1; 268 e 616).
Há sutilezas nos recursos que exigem a máxima atenção dos estudiosos do processo como ciência e instrumento na
luta pela vida. Sirva de exemplo a que se revela nas Tabelas:
a renúncia é declarativa, porque nada se constituíra, que tenha de ser desconstituído, salvo a pretensão recursal (coisa
diferente da pretensão ao julgamento do recurso interposto), aliter, as deserções.
(d)Nunca é escusado insistir-se em que a técnica legislativa pode adotar: a) unicidade de recurso (se recorrível a
decisão, há um recurso para qualquer que ela seja); b) dualidade de recursos, devido a distinção material entre as
decisões terminativas sobre o mérito ou as decisões terminativas que não entram no mérito e as decisões
interlocutórias (== que não extinguem o processo), de modo que seriam a apelação e o agravo de instrumento; c)
pluralidade de recursos, quebrando-se, ou não, a distinção material. O direito processual brasileiro seguiu a solução
b), diferente da trindade de recursos que havia no Código de 1939, por pendores históricos (pouco investigados) e
perigosas sugestões de juizes, arvorados em legisladores, e advogados que gostam
de fazer leis. Os arts. 513 (arts. 267 e 269), 522 e 504 esgotam a matéria.
(e) Os fatos jurídicos, inclusive os fatos jurídicos processuais, passam-se dentro do tempo. Dentro do tempo eles se
produzem, permanecem e acabam. De ordinário, o homem sabe quando se dá o início, quanto dura o fato jurídico e
qual o momento em que ele desaparece, como elemento do mundo fático e do mundo jurídico, ou somente do mundo
jurídico. Se o homem ignora se houve, ou se há, o fato jurídico, os sistemas jurídicos têm de atender à relevância do
desconhecimento por parte de quem se refere ao fato jurídico, ou a quem o fato jurídico se refere. A ciência do direito
e a técnica legislativa não poderiam desinteressar-se da situação das pessoas, no tocante ao que elas ignoram se
aconteceu e no tocante ao que pode acontecer.
A atitude de quem há de aludir ao fato jurídico muito importa para as conseqüências dos seus atos jurídicos,
principalmente dos negócios jurídicos, unilaterais, bilaterais ou plurilaterais, que se concluem, razão para a técnica
legislativa tanto se haver preocupado com o conhecimento do que se passou, ou se passa e, por vezes, do que se vai
passar, ou pode ser que se passe.
No plano do direito processual civil, a coisa julgada formal suscita investigações que tiveram de influir nas
legislações, para que as regras jurídicas não fossem nocivas às pessoas que têm de praticar atos jurídicos processuais e
ignoram se a coisa julgada formal ocorreu.
No momento em que se profere uma sentença, a parte não sabe se a outra parte vai recorrer, nem o que é mais
delicado se do recurso, interposto pela outra parte, vai tomar conhecimento o corpo ad quem, ou se o corpo ad quem
vai conhecer do próprio recurso que ela interpõe.
As preliminares, levantadas no julgamento dos recursos, exercem função pré-elidente, que deixa margem à imprevisi
bilidade: se o corpo julgador ad quem não admite o recurso, e não há outro recurso interponível, a decisão de que se
recorreu, esperando-se reforma ou confirmação, transitou em julgado. Mesmo se o corpo julgador errou.
Não se ignoram somente fatos extraprocessuais (e. g., o testador não sabe se a pessoa que ele nomeou herdeiro lhe
sobreviverá, ou se ainda vive), ignoram-se efeitos de fatos jurídicos processuais (e. g., se o tribunal para o qual se
recorre admitirá o recurso, se a outra parte deixará de preparar o recurso que interpôs, ou se já deixou de prepará-lo).
As regras jurídicas incidem e são aplicadas. O interessado pode saber que o caso é de recurso, ou que o não é, pois tal
convicção depende da ciência jurídica, que ele tem ou que os seus assessores têm, porém. não sabe não pode saber,
com absoluta certeza se os juizes vão admitir, ou não, recurso interposto.
Todos os que lidam, atenta e aprofundadamente, com o direito sabem quais as espécies de sentenças de que não cabe
recurso sem efeito suspensivo, porém não sabem não podem saber, com absoluta certeza se os juizes da via recursal
vão admitir, ou não, o recurso interposto.
Assim, ao lado do desconhecido factico futuro (e. g., morte de pessoa instituída herdeira, ou legatária; perecimento do
objeto vendido ou comprado), há o desconhecido faíctico passado ou presente (e. g., se a pessoa nomeada no
testamento já tinha falecido, ou falece ao assinar-se o testamento; se o bem vendido, ou comprado, já havia perecido,
ou se perece no momento mesmo da conclusão da compra--e-venda).
Devido a serem os julgamentos judiciais aplicações de regras jurídicas, pode haver discordância entre a incidência da
regra jurídica (a verdade jurídica) e os enunciados das sentenças, que são aplicações. Por exemplo: não era caso de
qualquer recurso (= a sentença passara em julgado) e o tribunal conheceu do recurso interposto. Se esse recurso
interposto era o de embargos infringentes, a parte que deixara de interpor o recurso extraordinário tem oportunidade
para recorrer. Se, em vez disso, era interponível o recurso de embargos infringentes e o corpo coletivo não o admite, o
interessado na reforma da sentença fica tolhido diante da coisa julgada formal, que, segundo o julgado, ocorreu no
passado, sem qualquer remédio jurídico que o recurso extraordinário sobre a preliminar de não-cabimento dos
embargos infringentes, ou o da ação rescisória, se os seus pressupostos se compõem .
A respeito do que acima escrevemos, lembramos a Súmula 354 (“Em caso de embargos infringentes parciais, é
definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação”); e a Súmula 355 (“Em caso de
embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à
parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”).
(f) Na técnica legislativa da interposição de dois recursos cabíveis, há soluções diversas, em que se atendem os
interesses dos litigantes e a necessidade da tutela jurídica:
a)A solução da interponibilidade única: se se interpõe um recurso, escolheu-se, e não se pode interpor o outro. Tal
solução é mesmo um dos princípios, sempre que não se trata de recurso para tribunal que esteja acima de outro,
competente para o outro recurso. Todavia, diante de certos inconvenientes práticos do principio da inter ponibilidade
única, pode a lei processual atenuá-lo.
b)A solução de interposição do recurso absorvente: se da decisão cabem recurso de agravo de instrumento e recurso
de apelação, porque há os pressupostos para cada um deles, o recurso que se há de interpor é o de apelação, para que
não se esgote o prazo e então o corpo coletivo conheça das duas matérias. Decisões defeituosas podem ter resolvido
pelo não-conhecimento da ação, ou por outra preliminar, e, a despeito disso, ter tocado no mérito, o que dá ensejo aos
embargos de declaração.
c)A solução da interponibilidade plural: o legislador não poderia adotar tal solução sem ter razões para tão anormal
pluralidade de interposições e as razões, que teria, não podiam ir até a permissão dos julgamentos sem ordem no
tempo. Tal a solução certa; diante dos prováveis erros do juiz.